Lecciones de derecho del trabajo 8-¬ edici+¦n

LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

8ª EDICIÓN

Jesús R. Mercader Uguina Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid

manuales

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LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

José Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO 8ª Edición

Jesús R. Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Con la colaboración de:

Ana de la Puebla Pinilla

Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid

Francisco Javier Gómez Abelleira

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.).

© JESÚS R. MERCADER UGUINA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-081-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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Para Irene y Jaime

ABREVIATURAS AL ASAC-V

Actualidad Laboral. V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial) (BOE de 23 de febrero de 2012). ATC Auto del Tribunal Constitucional. CC Código Civil. CCNCC Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. C de c. Código de Comercio. CE Constitución Española. CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979. CP Código Penal. EBEP L. 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE de 13 de abril). ET RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 29 de marzo). JL Justicia Laboral. Lex Nova. L. Ley. LAJG L. 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (BOE de 12 de enero). LC L. 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio). LCES L. 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social (BOE de 18 de junio). LCSP RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (BOE 16 de noviembre). LCT Ley de Contrato de Trabajo, texto refundido Libro I aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944 y Libro II aprobado por Decreto de 31 de marzo de 1944 (derogado). LCTI Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (BOE de 2 de junio). LDP L. 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial (BOE de 30 de diciembre). LEC L. 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero). LE L.56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (BOE de 17 de diciembre). LETA L. 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (BOE de 12 de julio). LETT L. 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (BOE de 2 de junio).

18 LG LGC LGD

LGSS LGP LIRPF

LISOS LJCA LJS LO. LOE LOFAGE LOFCS LOIMH LOITSS LOLS LOPD LOPJ LOTC LP LPI

Abreviaturas

L. 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (BOE de 28 de noviembre). L. 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (BOE de 17 de julio). RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE de 3 de diciembre). RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (BOE de 29 de junio). L. 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (BOE de 27 de noviembre). RDLeg. 3/2004, de 5 de marzo por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por (BOE de 10 de marzo). RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social (BOE de 8 de agosto). L. 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio). L. 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11 de octubre). Ley Orgánica. LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE de 12 y 24 de enero). L. 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (BOE de 15 de abril). LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (BOE de 14 de marzo). LO. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE de 23 de marzo). Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 22 de julio). LO. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (BOE de 8 de agosto). LO. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE de 14 de diciembre). LO. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 2 de julio). LO. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de octubre). L. 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (BOE de 25 de julio). RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE de 22 de abril).

Abreviaturas

LPRL LRJPAC LSC LSL RA

RD. RPD RDLRT REDT REPS RL RLOE

RPS

RSP SJS SMAC STJCE STC STCT STS STS (Civil) STS (CA) STSJ TCT TEDH

19

L. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre). Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre). L. 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción (BOE de 19 de octubre). L. 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales (BOE de 25 de marzo). RD. 84/1996, de 26 de enero, aprueba el Reglamento General sobre inscripciones de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE de 27 de febrero). Real Decreto. RD. 625/1985, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo (BOE de 7 de mayo). RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (BOE de 9 de marzo). Revista Española de Derecho del Trabajo. RD. 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (BOE de 9 de agosto). Relaciones Laborales. RD. 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE 30 de abril). RD. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (BOE de 3 de junio). RD. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE de 31 de enero). Sentencia del Juzgado de lo Social. Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Sentencia del Tribunal de Justicia Unión Europea. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Central de Trabajo. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social (con necesaria referencia a la Comunidad Autónoma). Tribunal Central de Trabajo. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

20 TFUE

TGSS TJUE TS TSJ TL

Abreviaturas

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. Tesorería General de la Seguridad Social. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social.

Prólogo a la 1ª edición La Universidad Carlos III de Madrid ha sido la única Universidad pública española que ha iniciado de forma completa para todas sus titulaciones el proceso de adaptación al Espacio Europeo de Educación Superior. Este hecho, que ha dado lugar al nacimiento de dos nuevos grados en Derecho y Relaciones Laborales y Empleo, me ha animado a concluir las presentes Lecciones de Derecho del Trabajo en las que había venido trabajando a lo largo de los últimos años. El nuevo modelo de enseñanza que nace con el plan de Bolonia y que viene a sustituir a las antiguas titulaciones de primer y segundo ciclo requiere, sin duda, de la elaboración de materiales diferenciados de enseñanza que contribuyan a formar profesionales con una visión integrada de la realidad jurídica objeto de nuestra materia. El título de la presente obra quiere definir, también, su objeto: constituir meras «Lecciones», esto es, explicaciones básicas para aquellos estudiantes que se acercan por vez primera a la compleja y dinámica realidad de nuestro Derecho del Trabajo. Mi objetivo es, por ello, necesariamente modesto y no ha pretendido acercarse a los magníficos Manuales de «Derecho del Trabajo» existentes en nuestro país y que constituyen piezas esenciales para un pleno conocimiento de la realidad laboral. Su finalidad, más limitada, se dirige, pues, a constituir una herramienta que ayude a complementar el aprendizaje de los estudiantes que, por vez primera, se acercan a la materia laboral. La presente obra tiene, como digo, una finalidad esencial: aproximar al estudiante, desde una visión netamente práctica y huyendo de simplificaciones, a la comprensión y solución de problemas jurídicos laborales. Creo importante subrayar que pese a que la obra se centra en los contenidos de los que clásicamente se ha definido como Derecho del Trabajo (fuentes, relación individual de trabajo, relaciones colectivas y proceso laboral), no me he resistido a integrar en el análisis de los temas referencias puntuales al Derecho de la Seguridad Social. De este modo, creo, el estudio del Derecho del Trabajo encaminará más fácilmente a nuestros estudiantes hacia la comprensión de las asignaturas de Derecho de la Seguridad Social. Resulta, por ello, instrumento complementario del presente la Introducción al Derecho de la Seguridad Social que dirige el Prof. González Ortega. Precisamente, la utilización en las distintas lecciones de lecturas y casos prácticos (más de seiscientos, elaborados fundamentalmente desde el estudio de los supuestos que proporciona la jurisprudencia y la práctica de la negociación colectiva) así como de los distintos talleres de trabajo que cierran el estudio de cada uno de los temas, busca transmitir al estudiante la complejidad de la materia laboral pero ayudarle, desde el conocimiento directo de la realidad que sirve de base a la formación de esos problemas, a obtener soluciones. Ese deseo de clarificar al máximo y buscar un preciso entendimiento de las distintas cuestiones objeto de estudio justifica la incorporación de técnicas didácticas tales como los cuadros sinópticos, los esquemas o los ejemplos gráficos, que han sido ya ensayadas en otras obras nacidas en nuestro Área de conocimiento de la Universidad Carlos III de Madrid, como son los distintos libros de «Esquemas» (Derecho del Trabajo, Sindical, Seguridad Social, Prevención de Riesgos Laborales y Derecho del Empleo) que constituyen un complemento importante de la misma. A lo largo de los años de dedicación universitaria, ha sido para mí una preocupación esencial la docencia. A mis alumnos de las Universidades Autónoma de Madrid, Cantabria y Carlos III de Madrid debo agradecerles su implicación y el hecho de que a través de sus preguntas y dudas hayan contribuido a profundizar y fortalecer mis conocimientos en múltiples aspectos de la materia laboral. La positiva valoración por ellos de mi trabajo docente siempre me ha animado a continuar trabajando en la mejora y calidad de mi tarea como profesor. No debo olvidar aquí el enorme aprendizaje que obtuve durante mis años como Letrado en el Tribunal Constitucional y que, sin duda, ha contribuido a reforzar el enfoque constitucional de la presente obra.

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Prólogo

La misma nace, como se ha dicho, en el seno del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid, aunque es tributaria de mi andadura universitaria en la que han sido protagonistas y referentes imprescindibles mi maestro Luis Enrique de la Villa y mi admirado amigo Carlos Palomeque. A todos y cada uno de sus miembros de mi Área debo mostrarles mi agradecimiento por la ayuda y colaboración que siempre me han prestado. Algunos de ellos han sufrido especialmente su proceso de elaboración y han colaborado en ella con sugerencias y recomendaciones (debo destacar a Carmen Carrero, Paco Gómez Abelleira, Marisol Herraíz y Susana Barcelón y me permito incluir, también, a Ana de la Puebla de la Universidad Autónoma de Madrid). Fundamental ha sido la ayuda en la elaboración y redacción de los distintos talleres de los profesores Ana Belén Muñoz [talleres 12, 17, 22, 23, 25, 26 y 27], Patricia Nieto [talleres 5, 7, 10, 14, 16 y 23], Cristina Aragón [talleres 6, 8, 9, 13, 19, 20, 28, 29 y 30], Pablo Gimeno [talleres 2, 5, 11, 15, 21 y 31], y Amanda Moreno [talleres 1, 3, 12 y 18]. No puedo olvidar tampoco a quienes me han animado y ayudado a lo largo de este empeño y han contribuido a su mejora: Aurelio Desdentado, Santiago González Ortega, Alfonso Calvo, Ignacio García-Perrote, Ricardo Escudero y Martín Godino. A todos ellos, mi más profundo agradecimiento. Especial mención debo hacer a María del Mar Martínez Zárate por su fundamental apoyo.

Getafe, 20 de septiembre de 2008

Prólogo a la 8ª edición El mercado laboral español ha experimentado en los últimos meses un cambio que permite mirar al futuro con optimismo. Estamos en un proceso de crecimiento sostenido de los principales indicadores económicos que muestran que ya no estamos en crisis. En los últimos trimestres publicados de la Encuesta de Población Activa se refleja un crecimiento cada vez más acelerado de la ocupación; así, hasta el primer trimestre de 2015 se han creado medio millón de puestos de trabajo, lo que supone una variación del tres por ciento respecto de la situación existente en el inicio del año anterior, en el que parece que el empleo tocó su fondo. Así lo muestra el crecimiento de la afiliación a la Seguridad Social, que se ha multiplicado por diez, pasando de 61.557 afiliados en enero de 2014 a 612.957 en junio de 2015, mientras que el paro ha descendido en 900.000 personas si se compara con enero de 2013, cuando se registró el mayor número de desempleados de la serie histórica. Las previsiones económicas de la Unión Europea o de la OCDE estiman que esta tendencia se mantendrá, de modo que en 2016 se seguirá creando empleo a ritmos superiores al 2 por ciento. No obstante, la elevada tasa de temporalidad o el paro de larga duración son la cruz de una moneda, que exige, además de reformas ambiciosas, una transformación en el ámbito educativo, un cambio de mentalidad y buenas dosis de consenso. En definitiva, es necesario un nuevo modelo si se quiere ir hacia un mercado laboral moderno y flexible, en el que las nuevas tecnologías marcarán el paso. Este Derecho del Trabajo de la crisis —como expresamente afirma el legislador y ha amparado la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero— ha seguido su marcha en el período que aborda esta 8ª edición de nuestras “Lecciones”. A lo largo de este período se han aprobado diversas normas con especial incidencia es aspectos claves de la dinámica laboral. Así el Boletín Oficial del Estado del día 22 de julio de 2015 publica la Ley 23/2015, de 21 de julio, a través la cual se procede a la ordenación del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el propósito, de una parte, de adecuar la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a las modificaciones normativas que se habían venido aprobando desde la anterior disposición legislativa que regulaba la actuación de la ITSS y, a su vez, de proceder a una más eficaz coordinación de las diferentes Administraciones autonómicas. Por su parte, el Real Decreto-Ley 4/2015, de 22 de marzo, para la reforma urgente del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, implica una “reforma integral” del modelo de formación profesional para el empleo. Este Real Decreto-Ley está siendo tramitado como proyecto de ley en las Cortes Generales. Igualmente, otras leyes fronterizas con lo laboral han introducido cambios reflejos en nuestra materia. En concreto, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, modifica la ley Concursal para tratar de facilitar en la mayor medida posible la continuidad de la actividad empresarial de la empresa concursada. En materia laboral, las modificaciones introducidas por esta reforma consisten en la ampliación de las facultades de la Administración concursal en relación con los procedimientos laborales y las resoluciones recaídas en estos y de la clase de acreedores de derecho laboral que, tras la reforma, incluirá a los TRADES. Por su parte, la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto de Renta de las Personas Físicas, recoge algunas modificaciones que afectan a la tributación de rendimientos de trabajo y a la tributación de las indemnizaciones por despido y la Ley 24/2015, de 24 de julio de Patentes, incide en el régimen jurídico de las invenciones del trabajador.

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Prólogo

En el plano reglamentario, de manera destacada, se ha publicado el nuevo Reglamento de las Empresas de Trabajo Temporal, aprobado por RD 417/2015, de 29 de mayo, cuyas novedades afectan fundamentalmente al régimen de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal; a la necesidad de implantar la administración electrónica en todo el procedimiento administrativo en materia de empresas de trabajo temporal y, en fin, en adaptar la norma reglamentaria a los diferentes cambios normativos producidos a lo largo del periodo de vigencia del anterior real decreto y que han afectado a la regulación de la actividad de las empresas de trabajo temporal. Por su parte, el RD. 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de septiembre de 2015, regula el depósito de los estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales, integradas por empresarios con trabajadores a su cargo, así como de los demás actos incluidos en su ámbito de aplicación, al tiempo que se efectúa su adaptación a la administración electrónica. Esta etapa que en la que se inicia tímidamente un periodo de recuperación de parte del terreno perdido en la crisis, la negociación colectiva está llamada a tener un papel protagonista. Por ello es importante destacar el III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2015, 2016 y 2017, suscrito con fecha 8 de junio de 2015, de una parte, por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) y de otra por las Confederaciones Sindicales de Comisiones Obreras (CC.OO) y de la Unión General de Trabajadores (UGT) con el objetivo de contribuir a mejorar el mantenimiento y recuperación del empleo. Las normas necesitan de la jurisprudencia. Múltiples han sido los pronunciamientos habidos tras la reforma laboral del 2012 que se incorporan en esta edición. En el período que abarca esta edición, han visto la luz importantes pronunciamientos en materia de contrato de apoyo a los emprendedores, la regla de la ultraactividad y también los despidos colectivos han sido otro de los campos en los que la intervención de los tribunales ha sido decisiva. Un número importante de estos pronunciamientos han sido incorporados a esta nueva edición. La presente edición se cierra a 8 de agosto de 2015. Jesús R. Mercader Uguina Ana de la Puebla Pinilla Francisco Javier Gómez Abelleira

Lección 1

Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo ÍNDICE: 1. EL TRABAJO COMO CONDICIÓN DE LA VIDA HUMANA. §1. Trabajo y vida. §2. La revolución industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo. 2. EL NACIMIENTO DE LA CUESTIÓN SOCIAL: DEL SILENCIO A LA PALABRA. §3. El nacimiento de la cuestión social. 3. NACIMIENTO Y CONSOLIDACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA. §4. Antecedentes de la primera legislación social en España. §5. La primera legislación obrera. §6. La Dictadura de Primo de Rivera y las bases para la emergencia del derecho obrero. §7. La II República y la constitucionalización del Derecho del Trabajo. §8. El Derecho del Trabajo en el régimen franquista. 4. EL MODELO DEMOCRÁTICO DE RELACIONES LABORALES. §9. El modelo democrático de relaciones laborales.

1. EL TRABAJO COMO CONDICIÓN DE LA VIDA HUMANA Bibliografía básica: Wolff, S., Los pobres en la Europa moderna, Barcelona, Crítica, 1989. Baylos Grau, A., Derecho del Trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991. Polanyi, K., La gran transformación, Crítica del liberalismo económico, Barcelona, La Piqueta, 1997 (1ª ed., 1944). Fossier, R., El trabajo en la Edad Media, Barcelona, Crítica, 2000. Díez, F., Utilidad, deseo y virtud. La formación de la idea moderna del trabajo, Barcelona, Península, 2001. Budd, J.W., El pensamiento sobre el trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. Alonso Olea, M.: Introducción al Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 2002 (6ª ed; 1ª ed., 1962.). Supiot, A., Crítica del Derecho del Trabajo, Madrid, MTAS, 1996. Meda, D.: El trabajo. Un valor en peligro de extinción, Barcelona, Gedisa, 1998. Mercader Uguina, J.R.: Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información, Valladolid, Lex Nova, 2002.

§1. Trabajo y vida. Hay dos concepciones fundamentales de la palabra «vida». La primera, se refiere a una serie de hechos consistente en nacer, crecer, reproducirse, involucionar y morir. La segunda acepción del vocablo «vida» se refiere al hecho de que, una vez vivimos, desde que nacemos hasta que morimos estamos atareados. Somos homo faber. Estamos, en efecto, permanentemente ocupados. El trabajo es, pues, una característica esencial de la especie humana. El hombre es un animal social esencialmente dedicado al trabajo. El trabajo es el denominador común y la condición de toda vida humana en sociedad; es una categoría antropológica, un elemento indisolublemente ligado a la naturaleza humana, cuyo rastro se encuentra en todo tiempo y lugar. Esta identificación del trabajo como elemento ligado al hombre ha justificado que a lo largo de su historia éste haya buscado hallar el fundamento, la razón del porqué, de su trabajo. En español, como en otras lenguas, el término trabajo tiene una connotación negativa. Deriva de tripalium (literalmente, tres palos), una especie de cepo formando por tres palos que sirvió como instrumento de tortura. También la palabra labor (muy próxima a dolor) tiene un cariz peyorativo. Procede del latín labor y del griego ponos (πουος), y se empleaba para significar esfuerzo, fatiga, molestia, calamidad, dolor, angustia…… En la lengua francesa, el significado inicial de la palabra “travail” designa el sufrimiento que ha de soportar la mujer en el parto, mientras que en inglés, una de las acepciones de “labour” es parto.

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Jesús R. Mercader Uguina

La penosidad de la actividad laboral y su necesidad ha sido explicada desde la totalidad de las ramas del pensar humano, si bien el sentido y fundamento del trabajo no encuentra una única y exclusiva civilización en las distintas culturas. Antes al contrario, cada civilización ha buscado encontrar una justificación al esfuerzo humano. El compromiso vivencial del hombre con la actividad fundamental que contribuye a su propia supervivencia y a la relación con su entorno encuentra en la civilización occidental, a diferencia de otras culturas, netas influencias de una especial concepción del trabajo cuyo rasgo distintivo es su herencia helénica y judeo-cristiana y cuya seña de identidad más significada es el maniqueo diálogo entre su bondad o maldad, entre su virtuosa consideración o su significado maléfico. En Grecia, el trabajo manual era considerado una actividad despreciable. En las obras de Platón y de Aristóteles asistimos al desarrollo de un ideal de vida individual y colectiva del que el trabajo queda casi del todo excluido. La misma estructura social griega es buena prueba de ello: de las tareas directamente vinculadas a la reproducción material se ocupan los esclavos. Igualmente, el trabajo en el mundo romano fue durante un largo período de tiempo casi de exclusiva competencia del esclavo. Vivir del trabajo, del jornal, igualaba al hombre libre y al esclavo. Esta idea perdurará a lo largo de la Edad Media y, primero Lutero y después, tomándolo de éste, Calvino romperán con esta idea otorgando un nuevo valor al trabajo al añadir la necesidad de comprobar la fe en la vida profesional. La sociedad industrial convertirá el trabajo, al mismo tiempo, en eje de la vida individual y del orden social, así como en garantía de supervivencia para la sociedad en su conjunto. En la actualidad, el trabajo está cada vez menos asociado a la idea de deber individual y colectivo; los grandes discursos sobre la obligación del trabajo ya no tienen vigencia. El papel esencial del trabajo ha sido destronado por la valorización social del bienestar, del ocio y del tiempo libre. La fórmula, tan valorada en el siglo XIX; «el trabajo fue su vida» ha sido reemplazada por «la vida empieza después del trabajo». Ciertamente el hombre no está hecho para el trabajo, la prueba es que este le fatiga: «El trabajo tiende al reposo, y no el reposo al trabajo». Lectura 1. [El hombre] si trabaja es por algo más que el trabajo (una causa que considera justa, amistades que contrae y la diversión que encuentra en él……). Tampoco escapa el esclavo. Si trabaja es para escapar de la muerte: trabaja para vivir, como todos, y estaría loco si viviera para trabajar. […] Aristóteles, con su genial buen sentido, ha dicho lo esencial: «El trabajo tiende al reposo, y no el reposo al trabajo». Los patronos se equivocan cuando creen que se descansa, de noche, para poder trabajar todo el día, que se descansa el fin de semana para poder trabajar toda la semana, las vacaciones, para poder trabajar el año entero…… ¿Y la jubilación, quizá, para poder trabajar la muerte entera? La verdad, naturalmente, es justo lo contrario: se trabaja todo el día, o una parte del día, para tener un techo bajo el que dormir y aprovechar las veladas; se trabaja toda la semana para poder aprovechar los fines de semana, todo el año para poder aprovechar las vacaciones, y finalmente durante cuarenta años, o poco le falta, para poder aprovechar la jubilación…… Así es, en efecto. Se trabaja para el ocio, ésta es la cuestión, es decir, para el tiempo libre (el otium de los Antiguos), para la vida tal cual es —la propia, la de los allegados—, tal como puede ser, tal como debe ser, de ningún modo inactiva (incluye las actividades deportivas, intelectuales, políticas, artísticas……), pero liberada tanto como se pueda de coacciones y de incomodidades. ¿La civilización del ocio? Es la propia civilización. Los Antiguos ya lo sabían y por ello disponían de esclavos. A nosotros, que afortunadamente ya no los tenemos, nos corresponde redescubrirlo [A. Comte-Sponville, S. Thybert, La vida humana, Barcelona, Paidos, 2007].

§2. La revolución industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo. La juridificación del trabajo por cuenta ajena es el resultado de un largo proceso histórico que alcanzará

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su punto culminante con la revolución industrial. Con anterioridad a ella, los modelos de organización del trabajo, el forzoso (esclavitud y servidumbre) y el regulado (los gremios), habían servido como instrumentos de ordenación de la prestación de servicios en régimen de subordinación. No puede decirse por ello que durante los períodos que precedieron a la revolución industrial no hubiese relaciones laborales, esto es, trabajadores por cuenta de empleadores, ni tampoco que el Derecho no se ocupase de regular tales relaciones; pero en modo alguno cabe entender existente un Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo, esto es, la ordenación jurídica del trabajo asalariado prestado en régimen de libertad, es ciertamente fruto del modo de producción capitalista que nace con la revolución industrial (PALOMEQUE). 1º) Las consecuencias sociales de la industrialización. La industrialización creó una nueva clase trabajadora que se concentró sobre todo en las ciudades en crecimiento. Para los nuevos trabajadores, especialmente los procedentes de las granjas, las fábricas imponían un nuevo concepto de trabajo. Las máquinas dictaban el ritmo de trabajo, los supervisores regulaban las horas para comer y para las funciones fisiológicas y los propietarios mantenían los salarios tan bajos como les fuera posible para asegurarse beneficios más elevados. Las fábricas no eran lugares acogedores y difícilmente cabe imaginar que nadie escogiera trabajar en ellas en lugar de hacerlo al aire libre en el campo. Lectura 2. El hombre siempre ha de vivir y mantenerse con su trabajo. Por consiguiente, su salario ha de alcanzar por lo menos para su mantenimiento.(……) Los salarios del trabajo, en todas las naciones, se acomodan al convenio que por lo común se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningún modo pueden considerarse los mismos. El operario desea sacar lo más y el empresario dar lo menos que puede. Pero no es difícil de prever, (……) cuál de estos dos partidos en ciertas ocasiones habrá de llevar la ventaja (……). Los empresarios o dueños, como menos en número, pueden con más facilidad concertarse, además de que las leyes, por lo regular, autorizan en éstos las combinaciones y las prohíben en los otros (……). En semejantes contiendas no pueden dejar de llevar siempre las ventajas los dueños. Un señor de tierras, un labrador, un fabricante, o un comerciante rico, aunque en todo un año no empleen trabajador alguno, por lo general tendrán con qué mantenerse (……). Muchos, o los más de los operarios o trabajadores, no podrán mantenerse una semana; pocos podrán subsistir un mes sin trabajar, y apenas habrá uno que lo pueda hacer un año entero. A largo espacio de tiempo, tanto el trabajador como el fabricante, el comerciante y el hacendado, se necesitarán recíprocamente, pero nunca será en los segundos esta necesidad tan inmediata [A. Smith, Riqueza de las Naciones (1776), Barcelona, Bosch, 1983, III, pp. 110 y 112].

2º) Acuerdo libre de voluntades y abstencionismo del Estado. A diferencia del sistema gremial, los grandes capitales necesarios para la industrialización van a exigir la separación de los dos factores productivos: frente a la adscripción profesional gremial o la adscripción estatutaria a la tierra se declara la libertad de profesión y con ello la movilidad de la mano de obra requerida para el desarrollo industrial; frente a la estricta reglamentación de la actividad económica se establecerán, de un lado, la libertad de empresa y de iniciativa económica que garantizarán el libre destino de los bienes, la exclusividad de la gestión empresarial, y la dirección al beneficio y, de otro, la libertad de contratación. a) El liberalismo introdujo el principio de autonomía de la voluntad como principio rector de todo contrato. La libre «concurrencia del trabajo y los capitales» es entendida como una relación abstracta, que en cada caso debe concretarse en contratos establecidos entre cada trabajador y cada empresario. El contrato asume la función económica y social de garantizar al propietario de los medios de producción la utilización de la fuerza de trabajo y la

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apropiación de su resultado. De esta manera, el trabajador, en cuanto propietario sólo de su fuerza de trabajo inmediata, no puede sino enajenar su única posesión libre y, así, mediante su consentimiento voluntario, entrega su libertad y se somete a otro sin coerción, en virtud de ese consentimiento. La «magia del contrato» permite la creación de derecho de forma no impuesta. Lectura 3. «La persistencia de esta relación [de trabajo] exige que el propietario de la fuerza de trabajo no la venda nunca más que por un tiempo determinado, pues si la vende toda ella en bloque, de una vez para siempre, se vende en realidad a sí mismo, se transforma de libre en esclavo, de poseedor de mercancía en mercancía. En tanto que persona, se tiene que comportar siempre respecto de su fuerza de trabajo como respecto de propiedad suya y, por lo tanto, como respecto de mercancía propia; y sólo puede hacerlo así si no pone su fuerza de trabajo a disposición del comprador, si no se la cede para su uso, más que transitoriamente, por un plazo determinado, de modo que no renuncie a su propiedad por su enajenación» [C. Marx, El Capital (1867), México, FCE, 1946, I, 183].

b) Se entroniza, paralelamente, el principio de que el Estado no debe intervenir de manera imperativa fijando, por ejemplo, unas condiciones mínimas de contratación a favor del trabajador. El Estado adopta una posición de árbitro neutral que presencia como libremente se contratan entre sí dos sujetos a los que supone en igualdad de condiciones. Al producirse la atomización individualista del trabajador por cuenta ajena y, simultáneamente, la inhibición legislativa del Estado que permitía la explotación del empresario sobre el trabajador, la situación de la clase trabajadora empeorará día a día. La primera fase de acumulación del capital, la etapa del capitalismo salvaje, quedará en manos del empresario industrial. Para que ello fuera posible el Derecho guardó silencio. El vacío casi total en la materia era un requisito necesario para permitir la desigual lucha entre individuos cuyos intereses eran contrarios.

2. EL NACIMIENTO DE LA CUESTIÓN SOCIAL: DEL SILENCIO A LA PALABRA Bibliografía básica: Tonnies, F., Desarrollo de la cuestión social, Barcelona, Labor, 1933. Giugni, G. Derecho del Trabajo (voz para una enciclopedia), TL, 1987, nº 13, pp. 50 a 82. Hepple, B. (Comp.), La formación del Derecho del Trabajo en Europa, Madrid, MTSS, 1994. Le Goff, J., Du silence à la parole: Une histoire du droit du travail, Rennes, Presses Universitaires, 2004.

§3. El nacimiento de la cuestión social. La cuestión social ha sido definida como «el conjunto de problemas que se plantean para la cooperación y convivencia de clases, estratos y estamentos sociales, los cuales, formando una misma sociedad, se encuentran separados entre sí por hábitos de vida y por su ideología y su visión del mundo» (Tönnies). Bajo esta denominación, se hace referencia, en suma, a los problemas que atañen directamente a las relaciones entre obreros y patronos, los conflictos en torno a las mismas y todo lo que incumbe a la situación y condiciones de vida de los trabajadores. 1º) La sociedad de clases. A finales del siglo XVIII, la economía europea se transforma, dando lugar a un capitalismo industrial en el que emergen dos tipos de clases. La clase burguesa —clase dominante, que se beneficia del sistema económico y controla el poder político— y la clase proletaria, que participa de los aspectos más penosos del Estado, tales

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como las cargas de la defensa militar y de la producción económica, pero que no obtiene beneficios del sistema. Es más, la conjunción industrialización-sistema liberal individualista determinó una auténtica situación de explotación de las clases trabajadoras. El crecimiento de la población, el excedente de mano de obra y la libertad contractual sin límites, dieron lugar al establecimiento de bajísimos salarios y largas jornadas laborales. La competitividad entre empresas y el consiguiente intento de reducir al máximo los costes productivos se tradujo en salarios míseros, abuso del trabajo infantil e insalubridad de los lugares de trabajo. Los fuertes cambios de los ciclos económicos y los largos períodos de depresión generaron situaciones de prolongado paro e inseguridad constante en el trabajo. Los movimientos migratorios y la concentración de la población en las ciudades y en el entorno de factorías y explotaciones mineras dieron lugar al hacinamiento y a núcleos urbanos en los que las condiciones de vida eran ínfimas. La mayoría de las viviendas carecían de espacio, de luz, de ventilación y de las más mínimas condiciones higiénicas, lo que aumentó la morbilidad de la clase proletaria. 2º) Miseria y pauperismo de la clase obrera. El nuevo orden económico sumió a la clase obrera en una situación de miseria, pauperismo y descontento que parecían insalvables, excepto a través de una revolución social. Por ello, la situación del proletariado, su toma de conciencia política y su organización a través de la acción sindical y del socialismo comienza a percibirse por la propia burguesía como una amenaza, como un peligro inminente para el mantenimiento del régimen político liberal. Lectura 4. Condiciones de trabajo en una fábrica de ladrillos de la Inglaterra del Siglo XIX. Extracto del interrogatorio al padre de dos niñas aprendices, llevado a cabo por una Comisión de Estudio acerca de las Condiciones de trabajo en una fábrica de ladrillos de la Inglaterra del Siglo XIX: Pregunta: A qué hora van las niñas a la fábrica? Respuesta: Durante seis semanas, han ido a las tres de la mañana, y han terminado a las diez de la noche. Pregunta: ¿De qué descansos disponían, para descansar o comer, durante esas diecinueve horas? Respuesta: Un cuarto de hora para el desayuno, media hora para comer, un cuarto de hora para beber. Pregunta: ¿Tiene usted grandes dificultades para despertar a sus hijas? Respuesta: Sí, al principio debíamos zarandearlas para despertarlas, después ponerlas de pie y vestirlas antes de mandarlas a trabajar. Pregunta: ¿Cuánto duermen? Respuesta: No podemos acostarlas antes de las once de la noche, porque hay que darles algo de comer. Entonces, mi mujer tenía la costumbre de velarlas toda la noche, por miedo a no despertarlas a tiempo. Pregunta: ¿A qué hora tenían ustedes la costumbre de despertarlas? Respuesta: En general, mi mujer y yo nos levantamos a las dos de la mañana para vestirlas. Pregunta: ¿De modo que no dormían más de cuatro horas? Respuesta: Apenas cuatro horas. Pregunta: ¿Cuánto tiempo ha durado esto? Respuesta: Cerca de seis semanas. Pregunta: ¿En general, las niñas trabajaban de seis de la mañana a ocho y media de la tarde? Respuesta. Así es. Pregunta: ¿Estaban cansadas las niñas por este modo de vida? Respuesta: Sí, mucho. Más de una vez se durmieron con la boca llena. Había que zarandearlas para que comieran. Pregunta. ¿Sus hijas han sufrido accidentes?

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Jesús R. Mercader Uguina Respuesta: Sí, mi hija mayor, la primera vez que fue a trabajar, se pilló el dedo en un engranaje a la altura de la articulación, y permaneció cinco semanas en el hospital de Leeds. Pregunta: ¿Se le pagó el salario durante todo ese tiempo? Respuesta: No, dejaron de pagarla desde que se produjo el accidente. Lectura 5. Condiciones de trabajo en las minas en Inglaterra. «Se contrata a menores de cuatro, cinco y siete años. Se les pone a transportar el carbón desde donde es extraído por el minero hasta donde se encuentran los caballos, o al pozo principal; a abrir y cerrar las puertas que separan las divisiones de la mina y regulan su ventilación; y a controlar el paso de trabajadores y del material. Se encarga de vigilar las puertas a los niños más pequeños, que se pasan doce horas diarias en la oscuridad, solos, casi siempre sentados en húmedos pasillos, sin tener siquiera el trabajo suficiente para salvarles del salvaje y embrutecedor tedio de no hacer nada». Para el trabajo más pesado, era el transporte del carbón, se contrataba a niños un poco mayores. La Comisión para el empleo de menores descubrió que la educación estaba siendo desatendida en muchos sitios; y en cuanto a la moralidad, Engels señaló que ésta era «destruida por el trabajo en sí mismo». Las evidencias de la época muestran que se utilizaba a las mujeres para hacer trabajos rechazados por los hombres. Las mujeres trabajaban en el agua en las minas y tiraban de los vagones de carbón durante doce o catorce horas diarias, una situación que Lord Shaftesbury comparó, en los debates parlamentarios, con las condiciones de trabajo de los esclavos negros liberados en el Imperio británico en 1834 [F. Engels, La situación de la clase obrera en Inglaterra, Madrid, Jucar, 1979].

3. NACIMIENTO Y CONSOLIDACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA Bibliografía básica: Alarcón Caracuel, M.R., El derecho de asociación obrera en España, Madrid, RT, 1975. Montalvo Correa, J., Fundamentos del Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 1975. Montoya Melgar, A., Ideología y lenguaje en las primeras leyes laborales en España, Madrid, Civitas, 1975. Palomeque López, M.C., Derecho del Trabajo e Ideología, Madrid, Tecnos, 2002, 6ª ed. Martín Valverde, A., La formación del Derecho de Trabajo en España, en AA.VV., La legislación social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, Madrid, Congreso de los Diputados, 1988, pp. XIII a CXIV. Monereo Pérez, J.L., Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, Madrid, Trotta, 1999 Capellán de Miguel, G., Cuestión social, en Fernández Sebastián, J., Francisco Fuentes, J. (Dir.), Diccionario político y social del siglo XIX español, Madrid, Alianza Editorial, 2002, pp. 206 a 215. Villa Gil, L.E. de la, La formación histórica del derecho español del trabajo, Comares, Granada, 2003. Mercader Uguina, J.R, Filantropía, beneficencia y caridad en el primer Derecho Obrero, REDT, 2008, nº 137, pp. 27 a 71. Álvarez de la Rosa, M., La construcción jurídica del contrato de trabajo, Comares, Granada, 2014.

§4. Antecedentes de la primera legislación social en España. En nuestro país, el término «social» comienza a utilizarse desde mediados del siglo XIX. No obstante, en un primer momento la cuestión social se presenta como un debate en torno al derecho de propiedad en el contexto de la proletarización del mundo rural que derivó en las desamortizaciones de Mendizábal y Madoz. La formación de la «conciencia obrera» data del período comprendido entre 1868 y 1875. 1º) Prehistoria del movimiento obrero. Hasta 1868 cabe hablar de una suerte de prehistoria del movimiento obrero en la que concurren tres fenómenos de importancia para su posterior desarrollo: la difusión del culturalismo obrero, el inicio del asociacionismo y las primeras manifestaciones de lucha obrera para romper el avance del maquinismo mediante actos de destrucción de máquinas y hasta de fábricas enteras (ludismo).

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Lectura 6. De enorme interés es, en este sentido, la Real Orden de 24 de junio de 1824 (Col. Decretos, Tomo VIII, p. 1924). Esta disposición determinó que «Enterado el Rey nuestro Señor de la instancia hecha por Miguela Lacot, fabricante de paños y balletas en la villa de Camprodón en Cataluña, en que de resultas de haberse arrojado una multitud desenfrenada a desmontar las máquinas de hilar y cardar de sus fábricas, perdonando generosamente a los reos los perjuicios que la han causado, solicita se imponga la más estrecha responsabilidad a las Autoridades del país para que no se repitan estos excesos; y teniendo presente los tristes resultados que padecieron las fábricas de Alcoy, Segovia y otras por iguales causas de anteponer los jornaleros sus intereses y subsistencia a la utilidad pública, como que ni tampoco debe obligarse a los fabricantes a que empleen otros brazos y gastos que los necesarios, proporcionándoles las máquinas la economía, igualdad y perfección que no logran con aquellos; se ha servido S. M. mandar, de conformidad con el dictamen de la Junta de Fomento de la Riqueza del Reino, que «se imponga la más estrecha responsabilidad a las Justicias y Ayuntamiento de la villa de Camprodón, haciéndola extensiva a las Autoridades principales de la provincia; que se pregunte a aquellas qué medida han tomado para reprimir y castigar a los atentadores a dichos excesos; que al menor movimiento que se observe para repetirlos, empleen las Autoridades los medios que las leyes ponen en sus manos, y se formen causas para averiguación y castigo de los reos; que se llamen a presencia del Ayuntamiento las manos cesantes, sus padres, maridos y gefes de las familias en pequeño número de cada vez, y les instruya del bien que trae el uso de las máquinas, previniéndole que de repetir se los desórdenes serán procesados y castigados como tumultuarios; que por medio del Prelado se exhorte a los párrocos a predicarles lo oportuno que sea propio de su ministerio pastoral para impedir tamaños excesos: que se encargue a los Gefes de la fuerza armada cooperen a la protección de las fábricas y a precaver todo desorden, dándoles guardia por alguna temporada en caso necesario; y que se procure eficazmente emplear en caminos, obras públicas de la provincia y otras labores análogas a estos brazos, que claman por ocupación, y abrigan, aunque callen, la inquietud y descontento a la par de su miseria mientras no se les proporciona útiles tareas».

2º) La lucha por el derecho de asociación. La construcción de sistemas de defensa de los intereses de los trabajadores se encontraba seriamente penalizada por el Estado burgués. El Código Penal de 1848 penaba expresamente las asociaciones «que se hubieran formado sin permiso de la autoridad» (art. 211) y, asimismo a quienes se «coaligaren con el fin de encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo o de otras mercancías», con lo que se declara paladinamente el carácter de mercancía que tiene el trabajo humano en el sistema capitalista (Alarcón). a) A partir de 1839 el naciente asociacionismo obrero se articula en tres direcciones distintas, aun cuando complementarias, de mutualismo (sociedades de socorros mutuos), de cooperativismo (cooperativas de consumo y producción) y de sindicalismo en sentido estricto (sociedades de resistencia). En 1840 nace en Barcelona la Sociedad Mutua de Protección de Tejedores de Algodón, verdadero antecedente del asociacionismo obrero y en 1854 se constituye la Unión de Clases, primera confederación de sociedades obreras en España. b) Hacia 1868, es tangible una cierta conciencia de clase. Los núcleos originarios de la Internacional en España se forman en este momento [Federación Regional Española de la Asociación Internacional de Trabajadores]. En 1888, se constituye el Partido Socialista Obrero Español [PSOE] y también la Unión General de Trabajadores [UGT], primera confederación sindical de corte moderno y hegemónico hasta que el anarcosindicalismo se institucionaliza en 1910 con la creación de la Confederación Nacional del Trabajo (CNT). §5. La primera legislación obrera. El poder político siente progresivamente la necesidad de contar con un instrumento capaz de compatibilizar el modo de producción exigido por la burguesía y un cierto grado de paz social. En suma, era conveniente «emprender el lento camino de las reformas para evitar el violento de las revoluciones» (Gumersindo de Azcára-

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te). Se inicia para ello la legislación obrera, primera manifestación histórica de intervención sistemática de los poderes públicos en las relaciones entre privados. Factores diversos que van desde el desarrollo del naciente movimiento obrero, hasta un variado número de tendencias u opiniones religiosas, filosóficas o humanistas, pasando por el riguroso análisis económico basado en la depauperación de la clase obrera y en las exigencias de cambio en el proceso productivo, se hallarán en la base de esta naciente legislación. 1º) La legislación de tutela de las «fuerzas medias». Con cierto retraso con respecto a otros países europeos, en 1873 se promulga en España la Ley Benot para regular el trabajo de los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños obreros de ambos sexos. La misma prohíbe el trabajo de los menores de 10 años, fija la jornada máxima en 5 horas para los niños menores de 13 y las niñas de 14, y en 8 horas para los jóvenes de 13 a 15 y las jóvenes de 14 a 17 años, prohíbe el trabajo nocturno en los establecimientos que utilicen motores hidráulicos o de vapor, obliga al mantenimiento de establecimientos de instrucción primaria con cargo al Estado si en la fábrica trabajan más de 80 obreros mayores de 17 años de edad y exige botiquín «para atender a los accidentes desgraciados que por efecto del trabajo puedan ocurrir». Otras leyes de este mismo contenido fueron la L. 26-7-1878, sobre trabajo de los menores de 16 años en actividades peligrosas o que requieran «equilibrio, fuerza o dislocación» en circos u otros espectáculos; la L. 13-3-1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños, que prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 10 años de edad, y establece limitaciones y prohibiciones de determinados trabajos (nocturno, subterráneo, etc.) en razón a la edad de los niños (menores de 14, menores de 16, o menores de edad); la L. 27-2-1912, sobre asientos para las trabajadoras en locales al público y anejos, conocida también como «ley de la silla», que establece la obligatoriedad de tener a disposición de cada trabajadora un asiento para su uso, en los establecimientos no fabriles donde se vendan o expendan artículos u objetos al público o se preste algún servicio relacionado con él; y, en fin, la L. 11-7-1912, sobre trabajo industrial nocturno de la mujer, que prohíbe el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fábricas, y establece un descanso mínimo y obligatorio de once horas consecutivas que deberá estar comprendido en todo caso entre las nueve de la noche y las cinco de la madrugada del día siguiente. 2º) La primera legislación de trabajo. Son relevantes, también, las normas relativas a la regulación de la jornada y descansos laborales, siendo las más importantes la L. 3-3-1904 que prohíbe con carácter general el trabajo en domingo, cuando se trate de actividad «material» y por «cuenta ajena», así como el efectuado por «cuenta propia» y publicidad y la L. 27-121910, sobre jornada máxima de trabajo en las minas. Igualmente, las primeras normas sobre salarios, como la L. 12-7-1906, sobre inembargabilidad de salarios y RD. 18-7-1907, sobre pago de salarios, que prohíbe el establecimiento en los lugares de trabajo. La L. 27-4-1909 es el primer texto normativo que permitió a obreros y patronos formar y sostener coaliciones y huelgas despenalizando la conducta de los huelguistas, aunque dejando libertad a los patronos para ejercer «sus derechos que dimanen de los contratos», es decir, permitiendo el despido de los huelguistas, así como el D. 20-6-1902, en el cual por primera vez en nuestro Derecho se delinea la figura del contrato de trabajo.

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3º) La primera Ley de Accidentes de Trabajo. En 1900 aparece en España la Ley de Accidentes de Trabajo por directa e inmediata influencia de la legislación francesa. La Ley garantizaba la protección del obrero accidentado, víctima «cualificada», mediante la imputación del daño sufrido por el obrero directamente al patrono, beneficiario del trabajo realizado por el trabajador accidentado y creador de la situación de riesgo que provocó el accidente. Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, derivada de un evento derivado de la actividad productiva, y no imputable o vinculada a la culpa de nadie. Se obliga al patrono a asumir las consecuencias dañosas causadas al trabajador por una actividad empresarial potencialmente peligrosa y de la que aquel patrono se ha beneficiado. Lectura 7. El grado de cumplimiento de las Leyes obreras era muy bajo. La Exposición de Motivos del RD 5-12-1883, refiriéndose a nuestra primera Ley de trabajo —la de 24 de julio de 1873—, admite que «quizá ha quedado ignorada de todo el mundo». No «quizá», sino con toda seguridad, dicha Ley fue inobservada por los obligados a su cumplimiento, como elocuentemente lo testimonia el hecho de que el presidente de la Sociedad Protectora de los Niños dirigiese una instancia al director general de Beneficencia y Sanidad solicitando nada menos que la publicación, de nuevo, de la citada Ley en la Gaceta; petición que se resolvió por la RO 8-12-1884, en la que el ministro de la Gobernación, Romero Robledo, informaba que «Su Majestad, considerando que si bien no es procedente publicar de nuevo en la Gaceta Oficial las leyes que tuvieron en su día debida promulgación, es por todo extremo conveniente recordar su observancia, se ha dignado resolver que se prevenga a los Gobernadores de todas las provincias vigilen con el más exquisito celo para que las medidas humanitarias que fueron objeto de la Ley mencionada no caigan en desuso y tengan el más exacto cumplimiento». Por su parte, A. Marvaud, La cuestión social en España, Paris, 1910, consideraba que de todas las leyes aquí mencionadas la única que obtenía cumplimiento regular en el momento de aparición de la citada obra era la de accidentes de trabajo, porque los obreros se esforzaban en protegerse utilizando los medios legales; pero «no sucede esto con la mayor parte de las reformas que hemos estudiado, y que quedan, a falta de aplicación, en letra muerta».

4º) Los instrumentos del intervencionismo científico. La intervención del Estado en las relaciones obrero patronales en España se asocia a una serie de organismos administrativos especializados que se crean precisamente con la finalidad de impulsar y ordenar la legislación obrera, proceso que permite una periodificación en tres etapas, de información, de actividad científica y de consolidación del intervencionismo orgánico, coincidentes cada una de ellas con la constitución de la Comisión de Reformas Sociales (1883), del Instituto de Reformas Sociales (1903) y del Ministerio de Trabajo (1920). a) El primer paso en la marcha hacia la intervención del Estado en la controvertida «cuestión social» se produce con la aparición de la Comisión de Reformas Sociales (1883), bajo la denominación de «Comisión para el estudio de las cuestiones que interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras tanto agrícolas como trabajadoras». Su labor se centró en el plano de la investigación, conocimiento —en 1894 se creará el Servicio Especial de Estadísticas de Trabajo— y sensibilización sobre las condiciones de vida y trabajo de los colectivos más desfavorecidos, pero sin apenas eficacia práctica en el ámbito regulado. Lectura 8. De enorme interés son los juicios emitidos ante la Comisión de Reformas Sociales (1883), para conocer la situación de la clase trabajadora en España durante el siglo XIX. A tal efecto, en los Informes aparece reflejado que: «el obrero asalariado está en peor condición que el esclavo y el siervo», «no tiene qué comer, y anda descalzo y desnudo, y trabajando mucho»; la clase «productora de la riqueza social» se halla «completamente desposeída, falta de alimento físico, de alimento intelectual, de educación, de comodidades, de todo cuanto es indispensable para vivir vida racional humana»; «llamarse propiamente trabajador quiere decir, con elocuencia compendiosa, estar sujeto a las más acerbas tribulaciones humanas», en fin, el médico socialista Jaime Vera realiza una patética descripción: viven los obreros «arrastrando una existencia salvaje y

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Jesús R. Mercader Uguina miserable, albergados en zahúrdas hediondas o en cuchitriles mezquinos, el estómago en bloqueo constante, llenos de dolores el presente, de temerosos sobresaltos el porvenir, ennegrecidos sus sentimientos por una lucha sin tregua, embotada su inteligencia por un trabajo cada vez más monótono y mecánico, trocados los goces de la familia en nuevo semillero de más crueles quebrantos, entregados, en fin, a la más inhumana devastación física y moral». Por su parte, el duque de Abrantes y de Linares, Ministro de la venerable Orden Tercera de San Francisco, se dirige a la Comisión de Reformas Sociales en 1884 para explicar la función del Hospital de la Orden respecto de los «pobres» y «desgraciados»: «suavizar y curar —además de las físicas— las heridas morales de su corazón producidas por las malas pasiones; mejoramiento debido al cariño, a los consuelos espirituales y reflexiones cristianas que les prodigan las Hijas de la Caridad». Las funciones que se asignan a clases «pudientes» y clases «desvalidas» en sus relaciones mutuas son muy precisas: a las clases altas corresponde el ejercicio del «amor y auxilio», de la caridad, que «en nuestra España es inmensa e inagotable», de la dispensación de «socorros a domicilio» y la organización de asilos, casas de refugio y hospicios. A los pobres corresponde el «derecho (sic) a implorar de sus semejantes la limosna, a hacer vibrar con el espectáculo de su desgracia las fibras del corazón humano, y por este medio procurar su existencia». El texto puede hallarse en Comisión de Reformas Sociales, Información oral y escrita practicada en virtud de la Real Orden de 5 de diciembre de 1883. Publicación oficial, 5 tomos, Madrid, Manuel Minuesa de los Ríos, 1889-1893. Entre los estudios doctrinales aparecidos sobre esta institución destacan los elaborados por Palacio Morena, J.I., La Institucionalización de la Reforma Social en España (1883-1924). La Comisión y el Instituto de Reformas Sociales, Madrid, MTSS, 1988. Calle Velasco, M.D., La Comisión de Reformas Sociales, 1883-1903. Política social y conflicto de intereses en la España de la Restauración, Madrid, MTSS, 1989].

b) Enorme importancia tuvo también el Instituto de Reformas Sociales (1903), que asumió competencias con indudable eficacia práctica para la mejora de la situación obrera. Así, tenía atribuidas las de estudio sobre la «cuestión social», estando para ello autorizado a organizar los servicios de inspección y estadística correspondientes. Además, preparaba la legislación del trabajo en su más amplio sentido, (v.gr. en materia de contrato de trabajo, donde produce hasta siete proyectos de ley en 1906, 1908, 1910, 1914, 1916, 1919 y 1921), informando y contribuyendo decisivamente a la promulgación de las más importantes leyes del periodo. También asumía la competencia de asesorar y en su caso mediar en la prevención y solución de los conflictos sociales que se pudieran producir. De dicha labor nacieron: la L. 27-2-1908, creadora del Instituto Nacional de Previsión que se constituía con la misión de difundir e inculcar la previsión popular en la forma de pensiones de retiro para invalidez y vejez; igualmente, las Leyes 19-5-1908 y 22-7-1912, de puesta en marcha de los Tribunales Industriales en todas las capitales de provincia, con un sistema mixto de jueces de carrera y de jurados de elección obrero patronal a partes iguales. El Instituto conseguirá, también, la organización de los servicios de Inspección de Trabajo entre 1904 y 1907, para controlar el cumplimiento de las leyes de accidentes de trabajo, mujeres y niños, descanso dominical o cuantas otras se vayan dictando. c) Con la creación del Ministerio de Trabajo (1920) se amplían considerablemente las competencias confiadas a esta área de la Administración estatal (por ej. en materia de vivienda social) y se refuerza la línea propiamente ejecutiva en perjuicio de la consultiva según demuestra la rápida supresión del Instituto de Reformas Sociales. §6. La Dictadura de Primo de Rivera y las bases para la emergencia del derecho obrero. No es la respuesta democrática la única que se dio a la «cuestión social». En España hubo un intento de Organización Corporativa Nacional en 1926, bajo la Dictadura del General Primo de Rivera, y dentro de la Monarquía constitucional, con el Rey Alfonso XIII.

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1º) La Organización Corporativa Nacional. Después de un año de Directorio civil, se promulga el Decreto de creación de la Organización Corporativa Nacional (1926). Iniciada el mismo año que la italiana, presentaba importantes similitudes con aquélla pero existían entre ambas «radicales diferencias» que las separaban, principalmente, que la española se fundara en la «sindicación libre y potencialmente plural» —el retorno de algunas manifestaciones de la actuación colectiva al Código Penal de 1928, no supuso en modo alguno la penalización general de la huelga dada la vigencia de la Ley de 1909—. La Organización Corporativa no era un instrumento de política económica, sino, exclusivamente, una pirámide de comités paritarios (locales, provinciales y nacionales por oficios) destinados a «regular la vida de la profesión o grupos profesionales que corresponda dentro de la legislación». La finalidad de los «Comités paritarios» era resolver por medio de arbitrajes obligatorios los conflictos colectivos de Trabajo (y huelgas) que se produjeran. La labor de esos comités vino en la práctica a suplir la inexistencia de negociaciones colectivas «profesionales» y quizás por eso su labor tuvo cierta aceptación hasta el punto de que en el Ordenamiento jurídico Republicano continuaron su existencia y actividad, si bien transformados en «Jurados Mixtos», cuya función y funcionamiento eran prácticamente idénticos. 2º) El Código del Trabajo. En el plano de la legislación, lo más destacable de esta etapa será la promulgación en 1926 del primer Código del Trabajo. Téngase en cuenta que a esta Comisión no se asignaba misión codificadora alguna, sino compiladora y refundidora. Por ello, su Preámbulo señala que la misma constituye un texto «en el que aparecen, debidamente estructuradas y formando un armónico conjunto, importantes disposiciones que (ya) rigen la vida social de nuestro pueblo», pero que no abarcan «todo el Derecho del Trabajo (y es), por tanto, parcial como sus congéneres». El Libro I constituye la primera aportación sistemática a la regulación del contrato de trabajo en España. Así, se incluyen la presunción de existencia del contrato, la prevalencia de las disposiciones legales y reglamentarias sobre la voluntad individual de las partes, o el carácter causal del despido y de la resolución por voluntad del trabajador. Ello sin mencionar su decidida opción contractualista en punto al nacimiento de la relación de trabajo, o la detallada regulación del pago y garantías del salario que recobra de la legislación precedente. El Libro II, por su parte, refunde la L. 177-1911 sobre el contrato de aprendizaje. Mientras que el Libro III se organiza alrededor de los accidentes de trabajo y el Libro IV se obliga a redefinir los conceptos legales de patrono y obrero a tales efectos, introduciendo algunas modificaciones puntuales relativas a la competencia de los Tribunales industriales. Quizás su mérito más relevante fuera el de acuñar, en el ámbito normativo, las expresiones «Código» y «Contrato de trabajo», como instituciones jurídicas singulares y distintas del «Código Civil» y del «arrendamiento de servicios»; alentando así el proceso de coordinación de todas las normas referidas a las relaciones de trabajo bajo la rúbrica general de «Derecho del Trabajo». §7. La II República y la constitucionalización del Derecho del Trabajo. El definitivo tránsito de un derecho obrero, integrado por una legislación proteccionista de una determinada clase social (la clase obrera industrial), a un derecho del trabajo moderno y normativamente autosuficiente, se asienta realmente a partir de la ingente aportación legis-

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lativa de la Segunda República y, de modo singular, de la obra reformadora acometida por la conjunción republicano-socialista durante el denominado «bienio reformador», primero de los ocho años de duración del régimen republicano. Esta trascendental transformación en el modo de concebir el ordenamiento jurídico laboral se apoya en una serie de factores, tales como el reconocimiento constitucional de tal expansión y la ejecución normativa de dicho programa, amén de la construcción científica y sistematización doctrinal, orientada, no tanto a reproducir y glosar la legislación, cuanto a elaborar los principios informadores del nuevo orden jurídico (pro operario, irrenunciabilidad de derechos, estabilidad en el empleo, etc.). 1º) La «constitucionalización de los derechos laborales». La Constitución de la República Española de 9-12-1931 iniciaba en la historia del ordenamiento español lo que habría de ser una aportación trascendental al proceso de consolidación histórica del Derecho del Trabajo español. Ya en su art. 1 proclama que «España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia», fórmula bien significativa de su significación social. Por primera vez, los derechos derivados de las relaciones de trabajo (jornada, salario, vacaciones, asociación sindical, seguros de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte, etc., art. 46) acceden a un texto constitucional, frente a la dimensión puramente individualista del constitucionalismo decimonónico. No obstante, es preciso subrayar cómo la misma contiene una referencia no tanto a los derechos sociales como a las ideas básicas de dicho ordenamiento («defensa de los trabajadores», «participación en la empresa», garantía del mínimo vital) y a la «legislación social», que se encargaría de traducir estas ideas en fórmulas institucionales concretas. 2º) Ley de Contrato de Trabajo. La obra legislativa republicana en materia laboral resulta sorprendente por su cantidad y calidad. Tal es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo (1931) que constituye, dentro de la dilatada producción jurídico-laboral, una norma de extraordinaria importancia. Las tres ideas nucleares sobre las que se asienta la misma pueden resumirse en la limitación de la libertad contractual en atención al escaso poder de negociación del trabajador y a su implicación personal en la relación de trabajo; la consideración del interés del empresario en la organización del trabajo y en la conservación de la empresa mediante la atribución al mismo de una serie de derechos y facultades que configuran un verdadero poder de dirección sobre la actividad de los trabajadores, y, en fin, la incorporación a la relación contractual de trabajo de las distintas incidencias o repercusiones que en la misma tiene el entorno colectivo en que tal relación se desarrolla (Martín Valverde). 3º) Instrumentos de ordenación del conflicto social. La configuración del movimiento obrero durante el período de la Segunda República influyó en gran medida en la regulación legal de las asociaciones sindicales. En este contexto, el régimen republicano adoptó una innovadora política de reformas del marco legal vigente. La primera de ellas se centró en la sustitución de los comités paritarios de la Organización corporativa nacional por los jurados mixtos, garantía de «paz industrial», que son regulados por la Ley (1931). Una segunda innovación fue la aprobación de una regulación particular de asociaciones profesionales, con la Ley de Asociaciones Obreras y Patronales (1932). Finalmente, en materia de huelgas y conflictos, la legislación republicana mantiene la libertad de huelga y elimina la sanción privada por

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incumplimiento contractual de la huelga. La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 determina  al respecto que «las huelgas y los lock-outs en general no rescindirán el contrato de trabajo». 4º) Legislación sobre mercado de trabajo. La crisis económica por la que atravesó la II República dio lugar a la aparición de una auténtica regulación jurídica de la oferta y la demanda de trabajo. Así, con un propósito de regular la oferta de empleo se pueden identificar diversas medidas relativas, en primer lugar, a la «lucha contra el paro»; en él figuran, de un lado, las ayudas o incentivos de contratación a la iniciativa privada y a la creación de empleo de carácter temporal por parte del Estado o de las corporaciones locales (obras públicas, trabajos de interés comunitario, etc.). Un bloque de normas quedaron referidas al laboreo forzoso, buscando evitar que los propietarios de fincas rústicas abandonasen su cultivo. Finalmente, se establecieron normas restrictivas al poder de dirección del empresario en el uso de la maquinaria agrícola o en la elección de ciertas formas de organización del trabajo, como destajos y tareas, cuya pretensión última era aumentar las oportunidades de empleo de los trabajadores. Igualmente, las normas intervinieron sobre la demanda de empleo. Llevando hasta sus últimas consecuencias el principio de distribución del trabajo, se forzaba a la rotación entre ocupados y desocupados después de transcurrido un determinado tiempo o se restringía el empleo de mujeres y menores mientras existiesen hombres parados. Por su parte, la Ley de Términos Municipales (1931) establecía una rigurosa preferencia vecinal en el empleo [«en todos los trabajos agrícolas, los patronos vendrán obligados a emplear preferentemente braceros que sean vecinos del municipio en que aquéllos hayan de realizarse»]. El último bloque normativo relativo a la regulación jurídica del mercado de trabajo quedó referido al marco legal de la colocación de los trabajadores. La Ley de Colocación Obrera (1931) organizó bajo la dependencia del Ministerio de Trabajo un sistema público de colocación nacional y gratuito, con funciones bien determinadas. §8. El Derecho del Trabajo en el régimen franquista. El franquismo no es un periodo enteramente homogéneo desde el punto de vista político; y durante su transcurso la sociedad y la economía experimentaron cambios muy considerables. No debe olvidarse, por tanto, el carácter evolutivo de su institucionalización. No obstante, en lo concerniente a las relaciones de trabajo, los denominadores comunes son la supresión de las libertades de organización y acción de los grupos profesionales, el mantenimiento de una compleja maquinaria de organismos corporativos —los llamados «sindicatos verticales»— con funciones de encuadramiento y representación profesional, y el protagonismo de la Administración laboral en la regulación de las condiciones de trabajo. Lectura 9. El Fuero del Trabajo promulgado por Decreto de 9 de marzo de 1938 (un Preámbulo y XVI Declaraciones), sintetiza la ideología anticapitalista y antisocialista típica de los modelos autoritarios europeos de su época, y la proyecta sobre el trabajo, la empresa y la función del Estado en las relaciones laborales. En efecto, el Fuero arranca —hundiendo sus raíces en la Organización Corporativa Nacional— de la exaltación del trabajo, que a pesar de calificarse como voluntario (I.1) es considerado un «deber impuesto por Dios» (I.3) y positivizado como «deber social» (I.5). En consecuencia se comunitariza (I.1), se subordina a la riqueza nacional (I.1 y I.5), y se declara protegido por el Estado cuando es prestado por las fuerzas medias (II.1). Lo propio se hace con la empresa, subordinada a la producción nacional (VIII.1 y XI.1) y al bien común (VIII.2), que hace de su gerencia una actividad cuasipública y al empresario personalmente responsable ante el Estado (VIII.3),

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Jesús R. Mercader Uguina lo que justifica que éste efectúe únicamente acciones empresariales subsidiarias (XI.4). La absolutización de la propiedad (XII.1) y de la iniciativa (XI.6) privadas terminan, finalmente, por delimitar un Estado abstencionista en lo económico e intervencionista en lo social y laboral. Esto es, un Estado que, como tal, proscribe el conflicto en tanto atentatorio a la producción y por ello a la patria (XI.2), así como cualquier otra forma «dolosa» de reducción del rendimiento (XI.3), y en cuyo seno sólo es posible la heterotutela: De una parte, porque la norma estatal es la única fuente del ordenamiento (I.4), a la que desde luego se subordina la autonomía individual (III.4); de otra, porque el sindicato se configura como nexo de unión y relación entre la empresa (concebida como unidad (VIII.2) y el Estado (III.5), y por ello encuadra todos los factores de la producción (XIII.2), es unitario o mixto (XIII.3), se halla jerárquicamente subordinado al Estado (XIII.3) y dirigido por el Partido Único (XIII.4), y desde él se realiza la política económica (XIII.5).

1º) Tutela de los derechos individuales del trabajador y represión de los instrumentos de lucha colectiva. El «modelo franquista» de relaciones de trabajo, autoritario y heteroconfigurado, poseía una fundamentación ideológica sustancial articulada a través de una doble formulación, positiva y negativa, de una misma noción: una concepción «armonizadora» y «comunitaria» de las relaciones entre el capital y el trabajo y, derivadamente, una valoración «negativa» del conflicto social. No sorprende, por ello, que la instauración del Estado nacionalsindicalista supusiera la radical desarticulación del movimiento obrero. La dureza de la acción emprendida por el nuevo régimen contra las organizaciones obreras históricas, declaradas fuera de la ley e incautados todos sus bienes, sus dirigentes y militantes, había de conducir forzosamente a que operaran en el interior del sistema reducidos grupos clandestinos. La supresión de la libertad sindical y del sindicalismo de clase constituye elemento que define la realidad de las relaciones colectivas durante el período franquista. Sobre tan categórica afirmación, las instituciones propias del Derecho colectivo del trabajo vigentes en períodos anteriores serán sustituidas por un sistema de sindicación obligatoria a través de una organización unitaria y mixta, que integra obligadamente en su seno a los empresarios y trabajadores, de carácter público y de colaboración con los poderes políticos (Organización Sindical Española). La legislación de 1940 (Leyes de Unidad Sindical y de Bases de la Organización Sindical) vino a expresar normativamente los principios del Fuero del Trabajo (Declaración XIII) inspiradores del «sindicato vertical» nacionalsindicalista al servicio del Estado. 2º) La supresión de los instrumentos de conflicto laboral. Factor determinante en la configuración del sistema franquista de relaciones laborales lo constituye la supresión de las manifestaciones de autotutela colectiva en las relaciones de trabajo. La declaración XI.2 del Fuero del Trabajo, que consideraba delitos de «lesa patria» los actos individuales o colectivos que de algún modo «turben la normalidad de la producción o atenten contra ella», sería llevada a la tipificación penal del delito de sedición por el Código de 1944 para las «huelgas de los obreros», en la reforma legal de 1965. A partir de 1962, se inicia una evolución normativa en esta materia que terminará aceptando la huelga en 1975, aunque, con tanta cautela y prevención, que exigirá la superación de una auténtica carrera de obstáculos procedimentales por parte de quienes se propusieran el ejercicio legítimo de la autotutela colectiva. Lectura 10. La ideología laboralista del Régimen franquista vino marcada por una reivindicación de los derechos de los trabajadores vinculada desde sus orígenes a la cultura católica de los derechos fundada en el iusnaturalismo tomista y en la doctrina social pontificia. Comunidades naturales, armonía cósmica, orden trascendente y humanismo metafísico, en suma, la armonía de los valores personales y transpersonales en la realización del orden jurí­dico, vinieron a constituir los principios esenciales de ese sistema. Precisamente en un artículo publicado a principios de los sesenta, se decía con rotundidad: «la auténtica libertad sindical, en

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una sociedad liberada del capitalismo liberal o del socialismo marxista, se alcanza entre los cristianos españoles con la unidad sindical. La libertad sindical no es índice de una libertad humana o social, ni la expresión concreta, real y auténtica del Derecho natural de las personas a la asociación profesional, sino como indicio de subordinación a los grupos de presión» de modo que todo ataque a la unidad sindical podría hacerse en «nombre de opiniones más o menos respetables, pero no en exclusivismo de la doctrina católica para España». En este contexto, poco sitio había para las negociaciones colectivas que no dejaban de ser, en palabras del Ministro Girón, «inservibles trastos jurídicos elaborados con palabrería de sacamuelas» (…) «cínicamente declarado derecho fundamental» (…) «función hipócrita» (…) «trágico espejismo jurídico que ha llevado a las masas trabajadoras a tantas desesperaciones» [Quince años de política social dirigida por Francisco Franco, Madrid, Ediciones OI.D., 1951, p. 45].

3º) El papel central de la relación individual de trabajo. La ausencia de libertades trató de compensarse, por otra parte, sustituyendo tutela colectiva por tutela individual. Pieza esencial en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo es la Ley de Contrato de Trabajo (1944), que constituye una versión ideológica e institucionalmente depurada de la precedente de 1931 desde el punto de vista de las relaciones colectivas de trabajo, pero también «flexibilizada» desde la perspectiva del derecho individual y reordenada desde el prisma semántico y formal. El papel relevante que el contrato de trabajo había conservado durante el período republicano se ve notablemente diluido por el modelo autoritario. Si el régimen republicano intentaba una limitación de los poderes del empleador, el Nuevo Estado parte, desde el propio Fuero del Trabajo, de un reforzamiento de los poderes empresariales, de la «jefatura de la empresa», aunque funcionalizada formalmente al interés de la empresa y de la nación. El poder de dirección se conecta no a una sujeción voluntaria del trabajador, sino a las funciones de mando en la organización productiva; el poder disciplinario se amplía, al extenderse el cuadro de posibles infracciones, pero se acentúan las garantías formales y materiales que condicionan la decisión empresarial. El reforzamiento de la sujeción del trabajador tiende a compensarse por dos vías: el fortalecimiento de la vinculación personal entre trabajador y empleador y el reforzamiento de la estabilidad e inamovilidad del trabajador. Lectura 11. Consecuencia de lo anterior es la exigencia de fundir a obreros y patronos en un bloque único, es decir, negar la existencia de un interés particular del peón y otro interés particular del jefe y, en su lugar, poner el interés en una unidad de producción, a la cual prestan ambos servicios» (J.M. Vila, Del gremio al nacional sindicalismo, Barcelona, Bosch, 1940). Así, señala Garrigues que: «la relación de trabajo, que nace en la esfera de la comunidad y no en la de la relación contractual individual, es una relación jurídica que presupone necesariamente la existencia de sujetos de Derecho……»; se ha preferido, continúa el citado autor, «sencillamente incorporar a ese contenido patrimonial el contenido cristiano de las instituciones medievales, que hoy todavía perdura en nuestra legislación mercantil; la lealtad mutua que debe ser médula del contrato y norma de su cumplimiento, de la cual deriva un haz de deberes concretos de carácter personal, y que se reducen al de protección a cargo del patrono y al de fidelidad a cargo de su personal. Hemos cambiado, en una palabra, la fisonomía del contrato de trabajo, transportando su centro de gravedad desde el campo de los derechos patrimoniales al campo de los derechos personales……» (J. Garrigues, Del viejo Derecho mercantil al nuevo Derecho del Trabajo, en Tres conferencias en Italia sobre el Fuero del Trabajo, Madrid, Ediciones Fe, 1939).

4º) El monopolio del Estado en la producción normativa laboral. Constituye éste el primer rasgo diferenciador del nuevo sistema. La Declaración III.4 del Fuero del Trabajo va a recibir puntual desarrollo en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo (1942), en virtud de la cual queda encomendada al Estado, con carácter exclusivo y excluyente, la «regulación sistemática de las condiciones mínimas a que han de ajustarse las relaciones laborales concertadas entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades». Con tal habilita-

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ción, serían promulgadas multitud de Reglamentaciones de Trabajo, auténticos reglamentos autónomos o independientes y de aplicación preferencial, que podían tener el más diverso ámbito espacial y debían aplicarse —conforme al principio de unidad de empresa— a la totalidad de empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional de aplicación, fuera cual fuese la dimensión, volumen o importancia de aquéllas. El reingreso de España en la OIT en 1956, la necesidad de racionalizar e incrementar la organización y productividad empresariales, y la exigencia de elevar la participación social en un modelo económico basado en el consumo, obligan al legislador de 1958 a modificar «el régimen jurídico hasta aquí en vigor promulgándose la primera Ley de convenios colectivos sindicales, que otorga al convenio naturaleza normativa, le atribuye la función de mejorar las condiciones de trabajo y le configura como norma mínima, de suerte tal que se declaran nulos «los pactos y cláusulas que impliquen condiciones menos favorables para el trabajador». El modelo puesto en marcha por esta Ley de 1958 suponía desde luego una clara desvirtuación del convenio colectivo, entendido como libre acuerdo alcanzado entre organizaciones sindicales y empresariales representativas, que en modo alguno restó protagonismo a las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales que se habían venido sucediendo. 5º) Administrativización de la jurisdicción laboral. Durante la guerra civil, y tras anunciar el Fuero del Trabajo la creación de una nueva Magistratura de Trabajo (Declaración VII), el Decreto 13-5-1938 suprimió los Tribunales Industriales, los Jurados Mixtos y creó las Magistraturas de Trabajo, que agrupaban la competencia hasta entonces atribuida a unos y otros órganos. La Ley 17-10-1940, Orgánica de las Magistraturas de Trabajo, configura a éstas y crea, adicionalmente, el Tribunal Central de Trabajo. En su inicial configuración, las Magistraturas de Trabajo y el Tribunal Central de Trabajo eran órganos o tribunales especiales, al no formar parte de la organización judicial común y gozar de un estatuto orgánico propio y no del ordinario, con fortísimos vínculos con el ejecutivo a través del Ministerio de Trabajo, cuya Dirección General de Jurisdicción del Trabajo tenía encomendada su « ordenación y gestión administrativa». Hasta 1966, este Tribunal no dispuso de un Presidente ajeno a la Administración laboral. 6º) El nacimiento del sistema de Seguridad Social. Finalmente, el tránsito desde un conjunto asistemático y aluvional de seguros sociales desconectados entre sí, superpuestos e insuficientes, a un sistema propiamente de Seguridad Social basado en la consideración conjunta de las contingencias, armónico, unitario, racional y público, se produce en nuestro país entre 1963 y 1966, fechas en que, respectivamente, se promulgan la Ley de Bases de la Seguridad Social (L. 193/1963) y su Texto articulado (D. 21-4-1966). Hasta entonces, puede decirse que la previsión social se había venido desarrollando de acuerdo con una técnica (a cada riesgo un seguro) que privilegiaba la aparición y subsistencia de mecanismos de protección heterogéneos, toleraba que una misma situación de necesidad fuera reconducible a distintos regímenes de protección en razón al riesgo causante, o proliferasen sistemas complementarios de protección, de base profesional. Se trata de una reforma fundamental que, pese a sus limitaciones, marca el tránsito hacia la Seguridad Social en varios planos decisivos, como son la publificación y la búsqueda de una protección global e integrada, que enlaza con el propósito de articular un sistema coherente de protección.

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4. EL MODELO DEMOCRÁTICO DE RELACIONES LABORALES Bibliografía básica: Martín Valverde, A., Las transformaciones del Derecho del Trabajo en España (1976-1984) y la Ley 32/1984 de reforma del Estatuto de los Trabajadores, en AA.VV., Comentarios a la nueva legislación laboral, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 17 a 44. Id. Las reformas de la Ley de Estatuto de los Trabajadores (1980-1999), REDT, 2000, nº 100, pp. 1713 a 1742. Valdés Dal-Ré, F., Ruesga Benito, S. M., Zufiaur Narvaiza, J. M. (Coord.), Transformaciones laborales en España: a XXV años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2005. Mercader Uguina, J.R., Se busca ... El mercado de trabajo en España, Barcelona, Debate, 2014.

§9. El modelo democrático de relaciones laborales. Fruto de la reordenación política y administrativa que se opera después de los Pactos de la Moncloa, el modelo de relaciones laborales emprende un viaje hacia la creación de mecanismos institucionales que tratan de ordenar un contexto de relaciones laborales radicalmente diferente al del último franquismo. 1º) El renacimiento del modelo de libertad sindical. Durante el período dado en llamar de la transición política, será el ámbito jurídico sindical la parcela del derecho español del trabajo que sufrirá una más profunda transformación. Tal habrá de ser, en verdad, el proceso de sustitución del «sindicalismo vertical» y su estructura orgánica (Organización Sindical Española) por un sindicalismo plural, democrático y de clase. La L. 1-4-1977 sobre regulación del derecho de asociación sindical vendrá, por su parte, a asegurar la «protección legal de la libertad de asociación sindical de los trabajadores y empresarios» dentro del ejercicio de las «libertades propias de una sociedad democrática y teniendo en cuenta las conveniencias internacionales». Este proceso normativo se completará en los meses sucesivos con nuevos hitos: la ratificación por España de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 87 —sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación (1948)— y 98 —sobre aplicación de los principios de derecho de sindicación y negociación colectiva (1949). Norma de notable importancia dentro del período de la transición política es, sin duda, el RDL 17/1977, sobre relaciones de trabajo. En la misma se regulan la huelga, con el reconocimiento formal del derecho y el conflicto colectivo, como cauce apropiado y separado de la huelga. 2º) La Constitución como pilar del modelo social. La conformación actual del Derecho del Trabajo no es sino el resultado del conjunto de transformaciones operadas en los últimos tiempos en nuestro ordenamiento, particularmente las derivadas del nuevo modelo de relaciones laborales introducido por la Constitución de 1978. La misma supondrá un cambio radical del sistema de producción normativa en el ámbito laboral, consagrando nuevos principios rectores de la actividad legislativa del Estado y, sobre todo, el reconocimiento de funciones normativas a la autonomía colectiva, cuya garantía y promoción se encomienda, por otra parte, a la propia ley. Ello comporta el necesario repliegue de la intervención reguladora directa del Estado en las relaciones laborales, configuradas a partir de ese momento como el campo de actuación preferente de la negociación colectiva, sin perjuicio del mantenimiento de las funciones legales relativas al diseño general del sistema de relaciones laborales y a la promoción de los derechos sociales y económicos singularmente reconocidos. 3º) La Ley del Estatuto de los Trabajadores. La alta tendencia a la conflictividad, el desempleo creciente y la crisis industrial son afrontadas con un paquete de acciones legales, destinadas a

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crear un marco operativo para esta situación. La creación del Instituto Nacional de Empleo (INEM), la Ley Básica de Empleo (1980), el propio Estatuto de los Trabajadores (1980) y los acuerdos marcos, nacionales e interconfederales que se iniciaban entre Administración, sindicatos y organizaciones empresariales anunciaban ya el modelo de tensión, entre el alcance de los derechos laborales y la gestión de los efectos de la crisis y la reconversión industrial. 4º) La legislación de la crisis económica. Con el decenio de los ochenta se abre una época de permanentes reformas en el mercado laboral en el modelo productivo español, así como la construcción administrativa de las categorías que institucionalizan el empleo (y el desempleo) en lo social. a) El problema del paro se empieza a constituir como una de las principales preocupaciones nacionales. En 1984 se trata de atajar con la reforma del propio Estatuto de los Trabajadores, así como con la Ley de Protección por Desempleo (1984). La reforma del Estatuto de los Trabajadores se presentó como medida de fomento de empleo, y se sustanciaba en una importante diversificación de las formas de contrato de trabajo en los que se puede encontrar un denominador común: la temporalidad. Contratos temporales de prácticas, relevo, formación, tiempo parcial (por citar algunos, luego la lista se irá ampliando) abren un período cuyo concepto dominante va a ser el de flexibilidad. De manera paralela a la reforma del Estatuto, se promulgó la Ley de Protección por Desempleo. Este ajuste se desplegó en dos direcciones: en primer término, diferenciando claramente los marcos contributivos y asistenciales del seguro de desempleo (el segundo presentado como complementario del primero, financiado por el Estado y diseñado para los que han finalizado ya la percepción de la prestación contributiva o los que no han cotizado lo suficiente); en segundo término, ampliando el período de percepción del subsidio hasta 24 meses; y, en tercer lugar, reforzando los controles para la percepción de estos subsidios, a la vez que reforzando las causas que pueden extinguir el derecho a la percepción. b) A mediados de los años ochenta, se consolida el modelo institucional de relaciones laborales español, con la aprobación de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (1985). Aunque con pocos cambios respecto a las prácticas sindicales que se habían ido consagrando a lo largo de la transición, la LOLS suponía una institucionalización definitiva de la figura del sindicato representativo en función de esa confianza otorgada en las elecciones sindicales, dejando ya fuera la idea de no representatividad por escasa militancia o afiliación. Los años ochenta concluirán con una huelga general, la declaración de no apoyo expreso de los sindicatos a ningún partido político, la unidad de acción de los dos sindicatos mayoritarios y la presentación conjunta de un documento muy sintomático de este período: la Propuesta Sindical Prioritaria, un programa de reivindicaciones que trata de plantear medidas de apoyo a los colectivos más débiles del mundo del trabajo, así como el fortalecimiento de las políticas sociales particulares y generales. 5º) La legislación de la flexibilidad. El decenio de los noventa cristaliza una larga serie de transformaciones fundamentales para el mundo del trabajo. La plena integración de España en la Unión Europea es sobrepasada por la aceleración de los procesos de globalización. De la misma manera, la terciarización de la economía española se hace espectacular, y la transformación del modelo de empresa de gran organización por el de la «empresa-red», descentralizada y diseminada por territorios locales, nacionales y supranacionales. La robotización de la industria y la informatización de la sociedad avanzan; el modelo productivo, casi por

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primera vez en la historia de nuestro país, se comporta en consonancia y con expectativas similares a las de los países de su entorno. a) La reforma laboral del año 1994, a través de Leyes 10/1994 y 11/1994, retiró muchas de las facilidades que la Ley 32/1984 concedió a las empresas en materia de contratos temporales, las cuales habían llevado a una profunda segmentación del mercado de trabajo y a cambios rápidos y bruscos en el volumen de la población ocupada. Por otro lado, la L. 11/1994 liberaliza diversos aspectos del régimen jurídico de la vida de la relación individual de trabajo, ampliando considerablemente el terreno de juego de la «movilidad laboral interna». En este mismo campo de la dinámica de la relación laboral, la propia Ley procede a una moderada liberalización de los despidos económicos. A todo ello se añade la apertura a la agencias privadas de colocación y a las empresas de trabajo temporal de la actividad de intermediación en el mercado de trabajo, desarrollada la de estas últimas en una ley distinta al ET: la L. 14/1994. b) A la citada reforma siguieron las de los RDL 8/1997 y 9/1997 (luego L. 63/1997 y L. 64/1997), cuya línea estratégica se orienta «prioritariamente» a «fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido». Un buen símbolo de este cambio de rumbo es la supresión del contrato temporal de fomento del empleo de la normativa precedente y su sustitución por una nueva opción o fórmula contractual a la que se denomina «contrato para el fomento de la contratación indefinida». A ella continuó la reforma de la contratación laboral del 2001 (RDL 5/2001 y L. 12/2001), que centró su contenido en asegurar el empleo y restringir la contratación temporal reforzando los derechos de los trabajadores con contratos de duración determinada. La reforma operada se concentra en varios núcleos: la prórroga del contrato de fomento de la contratación indefinida [abaratamiento del coste del despido], la evitación de los abusos en la contratación de duración determinada y la regulación del contrato a tiempo parcial. Tras ella, se situaron las reformas del 2002 (RDL 5/2002 y L. 45/2002) y 2006 (RDL 5/2006 y L. 43/2006). Esta última se centró en el establecimiento de medidas para impulsar la contratación indefinida; el establecimiento de limitaciones a la contratación temporal y a la descentralización productiva; y, en fin, la ampliación de la protección por desempleo y mejora en protección del FOGASA, entre otros temas. 6º) La legislación de la crisis económica global. La crisis económica, de origen financiero, que se vive en el mundo desde mediados del 2008 ha producido un derrumbe de la inversión y del consumo que se ha trasladado inmediatamente al campo de la producción y del trabajo, generalizando la pérdida de empleos. En este contexto, el Gobierno aprobó diversas medidas como las que contenía primero el RDL 2/2009 y, posteriormente, la Ley 27/2009, dirigidas al mantenimiento del empleo, a la mejora de la protección social de los trabajadores y a incentivar el empleo de las personas desempleadas. Posteriormente, el RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y más tarde la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, continuarían dicha línea de actuación. Las medidas incluidas en dichas normas se dirigían a lograr tres objetivos fundamentales. En primer lugar, reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, impulsando la creación de empleo estable y de calidad, en línea con los requerimientos de un crecimiento más equilibrado y sostenible. En segundo lugar, reforzar los instrumentos de flexibilidad

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interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y ofreciendo mecanismos alternativos más sanos que la contratación temporal para favorecer la adaptabilidad de las empresas. Y, en fin, elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes, reordenando para ello la política de bonificaciones a la contratación indefinida para hacerla más eficiente, haciendo más atractivos para empresas y trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediación laboral. A largo del año 2011, varios Reales Decretos Leyes han seguido buscando soluciones a la profunda crisis de empleo existente con una tasa de paro creciente. Ello dio lugar a una curiosa normativa «impar» con los RRDDLL 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas; el 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo y el 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas. Ese mismo año, y tras fracasar la negociación entre los sindicatos y las asociaciones empresariales, el Gobierno dictó el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva. Sus objetivos declarados son, básicamente: favorecer una «mejor ordenación» de la estructura de la negociación colectiva, introducir mayores niveles de «dinamismo y agilidad» en los procesos y contenidos de la negociación, y, en fin, «adaptar» el sistema a «las nuevas o renovadas realidades empresariales», incluyendo nuevas reglas de legitimación y la llamada «flexibilidad interna negociada» con los representantes de los trabajadores. Finalmente este periodo de reformas se cerró con el RDL 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación de las personas que agoten su protección por desempleo (complementado con el RDL 14/2011, de 16 de septiembre) en el que se incorporaron diversas medidas dirigidas a paliar el creciente desempleo existente. La reforma laboral aprobada primero por el RDL 3/2012, de 10 de febrero y luego por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modifica de forma relevante las institucionales cardinales de nuestras relaciones laborales. La misma supone un verdadero cambio «cultural» en la forma de entender las relaciones laborales para todos sus protagonistas (jueces, sindicatos, empresas…) y mira a la pequeña y mediana empresa como ámbito estratégico sobre el que proyectar sus resultados. Una reforma, en todo caso, que se acerca a Europa a la hora de definir un modelo más flexible, más moderno y descentralizado de relaciones laborales pero que peca de un cierto desequilibrio al afectar simultáneamente a todos los posibles ámbitos de flexibilidad que resultan de la dinámica contractual: entrada, interna o funcional y de salida. Baste con señalar que se elimina la autorización administrativa para el despido colectivo y se reduce la indemnización por despido improcedente de 45 a 33 días por año de servicio. Aunque varios aspectos de la Reforma de 2012 fueron impugnados ante el TC, las SSTC 119/2014 y 8/2015 han declarado su constitucionalidad.

Lección 2

Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales ÍNDICE: 1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA. §1. La Constitución como «marco de coincidencias». §2. La heterogeneidad de las normas constitucionales en materia social. 2. CONTENIDO MATERIAL DE LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN. §3. Concepto de Estado Social. §4. Contenido material de la cláusula de Estado Social. 3. LA TUTELA SOCIAL DEL TRABAJADOR: EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR. §5. Derecho al trabajo y dignidad de la persona. §6. Las dimensiones del derecho al trabajo. §7. Trabajador y tutela de sus derechos ciudadanos. 4. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO FUNDAMENTO DEL PODER DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL. §8. El contenido laboral de la libertad de empresa. 5. CONSENSO Y DIÁLOGO EN EL MODELO CONSTITUCIONAL. §9. Diálogo y consenso social como instrumentos del Estado Social. §10. El sindicato y las asociaciones empresariales como interlocutores sociales. §11. Los instrumentos constitucionales de representación y participación de los trabajadores en la empresa. §12. La materialización del consenso: la negociación colectiva. 6. LA ADMINISTRACIÓN SOCIAL DEL ESTADO. §13. La administración social del Estado. Estructura. §14. Técnicas instrumentales de actuación administrativa en materia social. 7. LA JURISDICCIÓN SOCIAL. §15. Jurisdicción social y procedimiento laboral: Fundamentos constitucionales.

1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA Bibliografía básica: García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981. Alonso Olea, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Madrid, Civitas, 1989, 2ª ed, MartÍn Valverde, A., La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo, REDT, 1988, nº 33, pp. 55 a 69. Palomeque López, M.C., Los derechos laborales en la Constitución española, Madrid, CEC, 1991.

§1. La Constitución como «marco de coincidencias». Es importante tener presente que la norma constitucional trasciende la pura coyunturalidad histórica, buscando definir un régimen jurídico atemporal. La Constitución constituye expresión de un «pensamiento de esperanzas» o «alternativas», de un «soñar hacia delante», cuya acción se encamina a la definición de un «marco de coincidencias», «lo suficientemente amplio como para permitir el diálogo y el desarrollo dinámico de la sociedad y lo suficientemente flexible como para evitar su petrificación» (STC 11/1981). Tal concepción de la Constitución como modelo abierto no puede ser confundida con la existencia de un indeterminado e inaprensible sistema, un vano sueño de imposible materialización. El carácter principalista de las normas constitucionales permite definirlas como normas que obligan a que algo sea realizado en el mayor grado posible en relación a las posibilidades fácticas y jurídicas, constituyendo «obligaciones o mandatos de optimización». Lo esencial en la Constitución no sería, por ello, el establecimiento de una concreta concepción material del hombre, sino la posibilidad que la misma permite de construir un determinado modelo de vida social y política marcado por su carácter dinámico y la necesidad de su adaptación a las más diversas circunstancias históricas. Quizá, por ello, en la norma constitucional se

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manifiesta de manera patente la «textura abierta del Derecho» a través o por medio de los «estándares vagos» deliberadamente ambiguos incluidos por el constituyente y que facilitan la adaptación de la norma constitucional a los accidentes históricos que la misma deba superar. §2. La heterogeneidad de las normas constitucionales en materia social. En nuestro ordenamiento la Constitución desempeña una función central; es, en primer lugar, una norma jurídica efectiva, y, por tanto, aplicable por los tribunales en cuanto tal, y tiene además el carácter de norma suprema que condiciona la validez de todas las restantes. Sin embargo, no todos los preceptos constitucionales tienen el mismo grado de concreción a efectos de su aplicación y tampoco tienen las mismas garantías de efectividad. En la CE hay normas que tienen una aplicación plena y otras que expresan meras directrices generales, marcando un programa de acción para el legislador, en el que, por exigencias del propio pluralismo político, caben distintas orientaciones en el desarrollo legislativo dentro de las diversas opciones políticas. Por ello, la doctrina científica se ha referido a la «heterogeneidad de las normas constitucionales». 1º) Derechos fundamentales de carácter laboral. Son los constitucionalizados dentro de la Sección 1ª del Capítulo II, Título primero CE, que responde precisamente a la rúbrica «de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts. 15-29). Esto es, la libertad sindical (art. 28.1 CE); el derecho de huelga (art. 28.2 CE); el derecho a un trabajo remunerado de los penados en instituciones penitenciarias (art. 25.2 CE); y, en fin, cuantos derechos inespecíficos de la referida sección 1ª puedan ejercitar los trabajadores en el ámbito de su relación laboral (derecho a la intimidad personal, libertad de expresión, derecho de reunión, etc.). Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, tienen reserva de ley orgánica y son objeto de una tutela jurisdiccional especialmente intensa (proceso sumario de protección y recurso de amparo, aparte del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad). 2º) Derechos laborales de los ciudadanos. Son los constitucionalizados dentro de la sección segunda del Capítulo II, Título primero, de la Constitución, bajo la rúbrica de los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38): derecho al trabajo y correlativo deber de trabajar, derecho a la libre elección de profesión u oficio, derecho a la promoción a través del trabajo, derecho a un salario suficiente y a la paridad salarial en razón al sexo (art. 35.1 CE), derecho a la negociación colectiva laboral (art. 37.1 CE) y derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Dentro de esta sección se incluyen los derechos que soportan la constitución económica, el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE) y el derecho a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). También se contiene, en fin, el mandato constitucional de regulación por ley de un estatuto de los trabajadores (art. 35.2 CE). Los derechos de los ciudadanos tienen reserva de ley ordinaria, que debe respetar su contenido esencial, el cual puede, a su vez, defenderse a través del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad. 3º) Los principios rectores de la política social y económica de contenido laboral. Los mismos aparecen reconocidos en el Capítulo III del Título primero de la Constitución [arts. 39 a 52 CE], teniendo específica proyección sobre el terreno laboral los siguientes: derecho a una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE); derecho a la seguridad e higiene

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en el trabajo (art. 40.2 CE); derecho al descanso en el trabajo mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción en centros adecuados (art. 40.2 CE); derecho a la seguridad social (arts. 41, 43 y 50 CE); derecho a la protección de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE); y derecho a la protección social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art. 49 CE). a) Como se ocupa de subrayar el art. 53.3 CE, «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Nos encontramos, pues, ante unos principios orientadores de la actividad de los poderes públicos que suponen otras tantas concreciones de la cláusula de Estado Social de Derecho y del mandato del art. 9.2 CE. b) Los principios del Capítulo III «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (art. 53.3 CE). En palabras del Tribunal Constitucional: «los principios reconocidos en el Capítulo Tercero del Título primero, aunque deben orientar la acción de los poderes, públicos, no generan por sí mismos derechos judicialmente actuables» (STC 36/1991). Así pues, de cada uno de esos mandatos de actuación identifica tareas que necesariamente debe cumplir el Estado (en sentido amplio) y, por otra parte, el mandato de actuación favorable a dichos principios contiene en sí la prohibición de cualquier actuación estatal que perjudique aquéllos. No obstante, dados los términos sumamente imprecisos en el que el constituyente se expresa en el Capítulo III y la precisión de que, sin embargo, hace gala el art. 53.3 CE, es sumamente improbable que una decisión del legislador pudiera ser declarada inconstitucional por oposición a los principios rectores (STC 45/1989). c) Si bien el primer destinatario de los principios rectores de la política social y económica es el legislador, ello no supone que dichos principios puedan ser ignorados por los demás poderes públicos en tanto que guía y orientación para el ejercicio de sus funciones. Ante el Poder Judicial los mismos poseerán el valor hermenéutico que le atribuye la propia Constitución (informarán «la práctica judicial»). La STC 19/1982 señaló a este respecto que el art. 53.3 CE impide considerar a los principios rectores de la política social y económica del Capítulo Tercero del Título I como normas sin contenido, y obliga a tenerlos presentes en la interpretación, tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes. Por ello, los principios rectores pueden actuar exigiendo a jueces y Tribunales una interpretación reforzada de sus motivaciones cuando en ellas se encuentre en juego un principio rector. 4º) Otros preceptos de relevancia laboral. La influencia de la CE en el ámbito laboral no se agota en la declaración de derechos. Hay preceptos con incidencia laboral en otras partes de la norma constitucional, como el art. 129.2 CE, sobre la promoción de la participación en la empresa.

2. CONTENIDO MATERIAL DE LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN Bibliografía básica: Parejo Alfonso, L., Estado social y Administración Pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983. Garrorena Morales, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Madrid, Tecnos, 1984. Cossio Díaz, J.R., Estado social y

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Jesús R. Mercader Uguina derechos de prestación, Madrid, CEC, 1989. Rodríguez social, Madrid, Marcial Pons, 2007.

de

Santiago, J.M., La administración del Estado

§3. Concepto de Estado Social. Los ejemplos que acaban de citarse ponen de relieve que la proyección de la Constitución en el Derecho del Trabajo se produce principalmente en el marco de la declaración de los derechos, aunque el programa constitucional en materia laboral puede relacionarse con la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1). 1º) El diseño del Estado como democrático de Derecho. La opción a favor de un Estado Social y democrático supone partir de su previa configuración como un Estado de Derecho, lo que implica que queda sometido en su actuación a un conjunto de reglas y principios relativos a organización, procedimiento, formas y límites: división de poderes, derechos fundamentales, principio de legalidad y control judicial (por lo que se refiere al Estado de Derecho) y, a la vez, un Estado Democrático, es decir, cuyos procedimientos y estructuras organizativas permiten reconducir el ejercicio del poder al pueblo. 2º) Su definición como «social». El adjetivo «social» del art. 1.1 CE contiene la decisión valorativa de rechazo del Estado «neutral» en las cuestiones sociales y que, más allá de eso, impone al sujeto estructurado como Estado democrático de Derecho un objeto, una tarea o un fin: el desarrollo de una función social. Entre el Estado de Derecho y su caracterización como social existe una relación de medio a fin: se trata de conseguir una determinada situación social calificable como justa por los medios que ofrece el Estado de Derecho. §4. Contenido material de la cláusula de Estado Social. Son elementos que integran el contenido de la cláusula social del Estado: 1º) El compromiso del Estado de favorecer la igualdad mediante la superación de las diferencias sociales; 2º) El establecimiento de un sistema de Seguridad Social frente a los riesgos y contingencias vitales; 3º) La ayuda al individuo en la necesidad y la pobreza y la responsabilidad estatal con respecto a un mínimo existencial adecuado a la dignidad de la persona; 4º) La intervención estatal para contribuir a la creación de una situación económica que permita la participación de todos en el bienestar. 1º) El compromiso del Estado de favorecer la igualdad mediante la superación de las diferencias sociales. La primera de las proyecciones de la calificación de Estado social en nuestro texto constitucional es la aceptación de la igualdad, es decir, de la corrección de desigualdades sociales como uno de los «valores superiores» del ordenamiento enunciados por el art. 1.1 CE. La segunda se proyecta sobre la propia definición del ordenamiento laboral como sistema de tutela de los trabajadores que justifica la intervención equilibradora del Estado. Sobre la base de que «el momento de la contratación es, sin duda, aquél en el que la desigualdad real entre empresario y trabajador se hace más evidente» (STC 142/1993), es admisible la existencia de diferencias normativas que tutelen reforzadamente los intereses de los trabajadores. Lectura 1. De enorme importancia es la trascendental STC 3/1983. En la misma, frente al dogma liberal de la igualdad de los contratantes, el Tribunal Constitucional afirma que la legislación laboral se apoya en la idea de la asimetría del contrato a causa de la desigualdad de poder económico de empresario y trabajadores lo que, en última instancia, justifica una intervención equilibradora del Estado. Dice el Tribunal Constitucional que la citada intervención se justifica, precisamente, por «la disparidad normativa que se asienta sobre una

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desigualdad originaria entre trabajador y empresarios que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es dependencia o subordinación de uno respecto del otro». La sentencia citada añade: «el legislador, al regular las relaciones de trabajo, contempla necesariamente categorías y no individuos concretos y, constatando la desigualdad socioeconómica del trabajador respecto al empresario, pretende reducirla mediante el adecuado establecimiento de medidas igualatorias. De todo ello deriva el específico carácter del Derecho laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre las que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales».

2º) El mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos. La construcción de un sistema público de aseguramiento y prestaciones (el régimen público de Seguridad Social) constituye un elemento esencial de la definición del Estado social. En tanto que «función de Estado» (STC 65/1987), el art. 41 CE establece la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en «situaciones de necesidad». 3º) La ayuda estatal a las situaciones patentes de necesidad y pobreza. El tercer objetivo del Estado del bienestar es el mantenimiento de un estándar de vida mínimo para todos los ciudadanos. Dicha finalidad se concreta, a su vez, en varios objetivos: la garantía de una renta mínima, la protección de las situaciones de dependencia y, en fin, en la existencia de una oferta amplia de servicios sociales públicos. 4º) La intervención estatal para contribuir a la creación de una situación económica que permita la participación de todos en el bienestar. Finalmente, la realización del Estado social necesita del crecimiento económico. Por ello, la necesidad de alcanzar el fin social del Estado obliga a éste a desarrollar actuaciones económicas que permitan una redistribución de acuerdo con reglas de igualdad material. Son varios los preceptos de nuestro texto constitucional en los que se explicitan estos objetivos de unidad y cohesión. Por señalar los más significativos, cabe recordar cómo en el art. 128.1 CE se declara que: «toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general»; en el art. 131 CE se afirma que: «el Estado, mediante Ley podrá planificar la actividad económica general para atender las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución»; línea de actuación que se subraya también en los artículos 138.2 y 139.2 CE.

3. LA TUTELA SOCIAL DEL TRABAJADOR: EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR Bibliografía básica: Alarcón Caracuel, M.R., Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, RPS, 1979, nº 121. Martín Valverde, A., Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitución Española, en AA.VV., El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución. Madrid, CEC, 1980, pp. 185 a 204. Sastre Ibarreche, R., El derecho al trabajo, Madrid, Trotta, 1992. Monereo Pérez, J.L., Molina Navarrete, C., El derecho al trabajo, la libertad de elección de profesión u oficio: principios institucionales del mercado de trabajo, en Monereo Pérez, J.L., Molina Navarrete, C., Moreno Vida, M.N. (Dir.), Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, Comares, 2002. Díez-Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2005, 2ª Ed.

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§5. Derecho al trabajo y dignidad de la persona. La consideración del trabajo como valor social puede considerarse como un pilar del modelo constitucional en materia social desde la perspectiva individual. El sentido más elemental del «deber de trabajar» que establece el art. 35.1 CE se materializa en el hecho de que sobre el individuo recae la responsabilidad de sostenerse y satisfacer sus necesidades con su trabajo. No obstante, dado que los puestos de trabajo se crean y se ofrecen en la sociedad, el Estado ha de realizar una política social y económica orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE). 1º) La inexistencia del derecho a la vagancia. El derecho al trabajo cabe vincularlo con la autodeterminación y autorrealización humanas, lo que confirma, probablemente, la idea de que «una vida digna sólo puede concebirse como una vida «ganada» con el trabajo». En suma, «el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), sobre el que se apoya la cláusula general de libertad, ha de encauzarse a través de la vida activa (art. 35.1 CE), de manera que no cabe invocar la Constitución para tutelar la pereza» (L. M. Díez Picazo). 2º) Deber de trabajar no significa imposición del trabajo forzoso. En todo caso, no se trata, en rigor, de un deber constitucional porque el art. 35.1 CE pueda justificar restricciones legislativas de la libertad de las personas, consistentes en la imposición de trabajos forzosos, dado que la imposición de obligaciones de hacer a las personas ha de estimarse absolutamente excepcional, por lo que sólo puede justificarse cuando no haya otro medio de satisfacer un interés general suficientemente relevante; y, además, su fundamento constitucional no se encontraría en el art. 35.1 CE, sino en las «prestaciones personales» de las que habla el art. 31.3 CE. 3º) Estímulos estatales al trabajo. Ciertamente, nadie puede ser forzado a trabajar, pero la mención de un deber de trabajar en el art. 35.1 CE da cobertura a eventuales medidas legislativas desfavorables a la inactividad y favorables a la búsqueda activa de empleo. Por ello, no será lícito sancionar directamente la negativa a prestar trabajo; pero sí lo será denegar prestaciones de desempleo a quienes rechacen una oferta adecuada de empleo o no suscriban y cumplan las exigencias del compromiso de actividad (art. 231.1 h) e i) LGSS). Queda, por todo ello, claro que el reconocimiento constitucional del deber de trabajar sirve de apoyo a aquellas fórmulas normativas que establezcan sistemas dirigidos a favorecer la activación de los desempleados y que, por tanto, aquellas normas dirigidas al referido fin encuentran pleno apoyo y encaje constitucional. §6. Las dimensiones del derecho al trabajo. El derecho al trabajo constituye, igualmente, una manifestación concreta de la libertad del hombre y tiene, por consiguiente, su fundamento en la propia dignidad humana, con independencia del hecho de su proclamación en los textos constitucionales. No obstante, el art. 35.1 CE reconoce el «derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio» y «a la promoción a través del trabajo», lo que, en última instancia, supone el reconocimiento de un derecho básico, el de trabajo, acompañado de una serie de derechos suplementarios que contribuyen a delimitar su alcance real pero que no se confunden con él. El derecho al trabajo presenta una configuración dual comprensiva tanto de un «derecho social de prestación» como de «un derecho de libertad» o libertad de trabajo. La jurisprudencia constitucional recoge la anterior concepción y mantiene que el

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derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que presenta un doble aspecto: individual y colectivo (STC 22/1981). 1º) La dimensión individual del derecho al trabajo. En el plano individual, el derecho al trabajo «se concreta en el igual derecho de todos a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación» y en el «derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo» (STC 20/1994, 125/1994), entendido este derecho no como derecho a permanecer indefinidamente en el desempeño del puesto de trabajo sino como el derecho a no ser despedido de no existir justa causa, es decir, exigencia de causalidad del despido. 2º) La dimensión colectiva del derecho al trabajo. En su dimensión colectiva, como ha recordado el Tribunal Constitucional, «el derecho al trabajo implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo pues, en otro caso, el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma» (STC 22/1981). El derecho al trabajo se revela, de este modo, como un derecho social de prestación necesitado de una acción estatal activa, de tal suerte que puede decirse que, en sentido estricto, el derecho al trabajo debe ser entendido como una pretensión de una ocupación remunerada que depende de una previa estructura socio-económica que se encuentra condicionada por factores externos al dato puramente jurídico. Con todo, la colisión entre derechos fundamentales sociales y derechos de libertad se hace especialmente clara en el derecho al trabajo. En un sistema de economía de mercado, el Estado puede disponer sólo limitadamente del objeto de este derecho, pues ni siquisiera es capaz de satisfacer el derecho de todo desempleado a un puesto de trabajo, ya que, para ello, tendría o bien que dar ocupación dentro del marco de la Administración pública existente o limitar hasta eliminar la disponibilidad de puestos de trabajo por parte de la economía privada. §7. Trabajador y tutela de sus derechos ciudadanos. Una vez celebrado el contrato de trabajo, el trabajador debe ser respetado en sus derechos fundamentales en tanto que ciudadano. El impacto de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo se proyecta generalmente en el ejercicio de los poderes empresariales, al crear deberes positivos o negativos a cargo del empresario que suponen límites adicionales a esos poderes. El poder empresarial se limita en función de la protección de los derechos fundamentales del trabajador, como el derecho a la no discriminación, a la libertad ideológica o de creencia, a la intimidad y reserva en el tratamiento de datos, etc. También puede legitimar actos o actuaciones del trabajador o de la empresa, incluso si contradicen el interés empresarial, por ser ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. Lectura 2. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano». Lo que se ha justificado por cuanto «las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE; STC 88/1985).

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Jesús R. Mercader Uguina La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible, por tanto, con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquellos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE (SSTC 99/1994; 6/1995; 106/1996, y 136/1996, entre otras), perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC 99/1994, y 6/1995, entre otras).

4. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO FUNDAMENTO DEL PODER DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Bibliografía básica: Sagardoy Bengoechea, J.A. y Gil y Gil, J.L., Los derechos constitucionales del empresario, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 361 a 396. Paz Ares, C., y Alfaro Águila-Real, J., El derecho de libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación, en, J.L. Monereo et altri (Dir.), Comentario a la Constitución Socioeconómica de España, Granada, Comares, 2001. Pérez de los Cobos Oriihuel, F. (Coord), Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 2005. Cidoncha, A., La libertad de empresa, Madrid, Civitas, 2006.

§8. El contenido laboral de la libertad de empresa. La capacidad de decisión que otorga la libertad de empresa (art. 38 CE) a su titular tiene una doble proyección, externa e interna. La externa, hacia el mercado, supone atribuir al empresario dos facultades: crear empresas y actuar en el mercado (contratando factores de producción y vendiendo los bienes o servicios producidos). Hacia el interior de la empresa, supone atribuir al empresario autonomía organizativa. Es esta última la que interesa al Derecho del Trabajo y se materializa en las siguientes manifestaciones: 1º) Libertad de selección y contratación. En relación con los trabajadores, la autonomía organizativa del empresario se concreta primero externamente, mediante el recurso al mercado de trabajo para contratarlos. En este sentido, el Tribunal Constitucional incluye dentro del contenido de la libertad de empresa la libertad de seleccionar a los trabajadores o, en otras palabras, la libertad de contratación, aunque no se trata de una libertad absoluta, como tampoco lo es la libertad de despido: de la libertad de empresa no puede deducirse «ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho» (STC 192/2003). 2º) Poder de dirección. Manifestación básica de esta autonomía organizativa es el poder de autoorganización, esto es, el poder de fijación de la estructura interna de la empresa. Una segunda manifestación es el poder de dirección sobre los empleados: así lo sugiere el Tribunal Constitucional cuando dice que el art. 38 CE «no sólo reconoce la libertad de empresa (y el inherente poder de dirección empresarial)» (STC 92/1992) o cuando dice que la negociación colectiva «no puede suponer negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan

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al contrato de trabajo» (STC 208/1993). Una vez contratado el trabajador, la autonomía organizativa se proyecta hacia el interior, como poder de dirección empresarial. De este poder de dirección, entendido en sentido amplio, nacen algunos poderes concretos, como el poder de disponer libremente de la retribución del trabajador, respetando los límites legales y convencionales (STC 34/1984). 3º) Poder disciplinario. También incluye el poder disciplinario, respecto del cual ha dicho el Tribunal Constitucional que es un poder punitivo del empresario «que le otorga una superioridad palmaria y que, en el caso de las infracciones muy graves, puede tener serias consecuencias sobre la situación del trabajador, tanto porque puede afectar gravemente a su modo de vida, cuanto porque puede tener repercusiones indeseables sobre su estatuto jurídico», lo que justifica «tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario» (STC 125/1995). Máxima expresión de esta facultad es, sin duda, el despido disciplinario

5. CONSENSO Y DIÁLOGO EN EL MODELO CONSTITUCIONAL Bibliografía básica: Monereo Pérez, J.L., Concertación y diálogo social, Valladolid, Lex Nova, 1999. Montalvo Correa, J, Diálogo Social y Relaciones Laborales, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 185 a 204.

§9. Diálogo y consenso social como instrumentos del Estado Social. Elemento básico del modelo social de nuestra Constitución es el diálogo social. El consenso, elemento esencial del propio nacimiento de la norma constitucional, es el fundamento de la convivencia y supone, en los términos científicos modernos, el acuerdo sobre la forma y sobre un contenido mínimo básico de principios democráticos y de organización de la sociedad y del Estado que en nuestro caso se concretan en los valores superiores del Ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Pero, pese a constituir la idea del pacto elemento esencial del moderno Estado constitucional, ello no significa un ilusorio desconocimiento del substrato conflictual propio de toda sociedad. 1º) La Constitución parte de una concepción dialéctica de las relaciones laborales. Es así que la Constitución asigna al conflicto de intereses, cuya legitimidad general ampara, un papel funcional dentro del sistema institucional. Se parte, de este modo, de la noción de que los trabajadores asalariados y los empresarios son portadores de intereses diferenciados que se encuentran en contraposición o conflicto estructural y que justamente el ordenamiento jurídico laboral se propone canalizar. La «contraposición de intereses en el mundo del trabajo» se configura, así, como el primero de los pilares básicos del nuevo modelo constitucional de relaciones de trabajo. 2º) Consenso y diálogo como herramientas básicas. No obstante, en el nuevo modelo sociolaboral, son las ideas de cooperación y colaboración las que ganan terreno a costa del conflicto, del antagonismo, de la confrontación. Las huelgas han perdido parte de su función tradicional y los mecanismos de solución no traumática de las controversias se encuentran

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en plena expansión. Se observa, en este momento, un «declive del conflicto» o, por mejor expresarlo, una remisión del conflicto como instrumento normal de la actividad sindical. §10. El sindicato y las asociaciones empresariales como interlocutores sociales. La CE asegura la centralidad de la posición de los sindicatos en el sistema constitucional, a la hora de efectuar el diseño y conformación de los interlocutores sociales. Siempre se ha subrayado la ubicación del art. 7 CE como demostrativa de la importancia que la CE atribuye a los sindicatos (y a las asociaciones empresariales), al conformarlos como instituciones básicas y medulares de la organización política y social con un relevante papel a desempeñar en el sistema de relaciones laborales y en el sistema económico. En esta misma línea, rápidamente tuvo oportunidad de decir el TC que los sindicatos son «piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción de (los) intereses» de los trabajadores y «formaciones sociales con relevancia constitucional» (STC 70/1982, 197/1990). 1º) Los sindicatos como organismos básicos del sistema político. La definición constitucional de la función atribuida a los sindicatos, contribuir a la defensa de los «intereses económicos y sociales que le son propios» (art. 7 CE), supera una concepción limitada del sindicato, como organización para la defensa de los intereses profesionales, para incluir también la acción política. El papel político del sindicato es característico de las democracias pluralistas, donde conviven diversas organizaciones que canalizan hacia el Estado las demandas sociales y políticas de los ciudadanos. En suma, el art. 7 reconoce a los sindicatos de trabajadores el carácter de «organismos básicos del sistema político» (STC 11/1981). 2º) La representatividad sindical. Nuestro sistema sindical se ha construido alrededor de las nociones de mayor o mera o suficiente representatividad. Es importante tener presente que las tasas de afiliación en España son bajas, por lo que el legislador desarrolló una opción política, en la LOLS, que potencia a aquellos sindicatos que manifiestan una mayor capacidad y poder de representación general de los trabajadores. El fundamento constitucional de este sistema legal se encuentra en el principio democrático, al asentarse el mismo en el criterio de la audiencia electoral, dato objetivo y conforme con el principio de igualdad (STC 98/1985), que mide la participación de los trabajadores en las elecciones a órganos de representación de los trabajadores en las empresas. 3º) La función de representación institucional del sindicato. La representación del sindicato es una representación institucional, que les confiere una capacidad y poder de representación general, que legitima al mismo para el ejercicio de aquellos derechos que, aunque individuales, sean de necesario ejercicio colectivo (STC 70/1982). Por esta razón, es posible reconocer, en principio, legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que estén juego intereses colectivos de los trabajadores (STC 210/1994), quedando así patente «la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdiccional, de los derechos e intereses de los trabajadores» (STC 7/2001). Lectura 3. Como señalara la STC 118/1983, «la función de los sindicatos no consiste únicamente en representar a sus miembros a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del Derecho privado, sino que, cuando la Constitución y la Ley les invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores, uti singuli, sean de necesario ejercicio colectivo, pues tal legitimación enlaza directamente con

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la Constitución que, al reconocer en su art. 28.1 la libertad sindical, no está admitiendo sólo el derecho de los trabajadores a sindicarse libremente o el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar Confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas, sino también, por la necesaria remisión al art. 7 del que aquél es interdependiente, el derecho de los sindicatos a actuar libremente para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, permitiendo así que la propia actividad del sindicato, como elemento teleológico que forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, se integre en el art. 28.1 de la Constitución y goce de la protección que el art. 53.2 atribuye a los derechos y libertades reconocidos en la Sección primera del Capítulo segundo. La libertad sindical implica la libertad para el ejercicio de la acción sindical comprendido en ella, entre los que (se)…… incluyen la negociación colectiva y la huelga, debiendo extenderse también a la incoación de conflictos colectivos……».

§11. Los instrumentos de representación y participación de los trabajadores en la empresa. La legislación española admite un doble canal de representación de los trabajadores en los centros de trabajo: en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los comités de empresa y los delegados de personal (Título II ET), y, también, por las juntas y delegados de personal constituidas en ciertas administraciones públicas. En segundo lugar, el sindical o asociativo que comprende las secciones sindicales y, en su caso, los delegados sindicales (art. 8 y 10 LOLS). La regulación contenida en estos preceptos es común para los trabajadores por cuenta ajena y para los funcionarios públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha ley; de ahí que se apliquen, indistintamente, a unos y a otros colectivos. 1º) Representación unitaria. Bajo la rúbrica «Del derecho de representación colectiva», el Capítulo 1º del título II ET contiene el régimen jurídico básico de la constitución, funcionamiento y tutela de la acción de los comités de empresa y delegados de personal, que constituyen los órganos que configuran en nuestro país uno de los dos canales, el de base unitaria y carácter electivo, a través de los cuales se articula la representación y tutela colectiva de los trabajadores en las unidades de producción. Los órganos de representación unitaria se caracterizan: a) Por no fundamentarse en el derecho de libertad sindical, sino que constituyen materialización del mandato que la CE dirige a los poderes públicos de promover «eficazmente las diversas formas de participación en la empresa» (art. 129.2 CE). b) Aunque se conecta con la citada previsión constitucional, el derecho de los trabajadores a estar representados en la empresa es un derecho de configuración estrictamente legal y no constitucional (SSTC 118/1983, 74/1996, y 95/1996). c) Por constituir una representación única en un centro de trabajo. d) La elección de los representantes unitarios corresponde a toda la plantilla. 2º) Representación sindical. Por su parte, la LOLS, al diseñar el modelo de organización del sindicato en la empresa, regula la presencia y actuación directa del sindicato en la empresa, que se articula básicamente sobre las secciones sindicales de empresa, que los afiliados a cualquier sindicato pueden constituir en el ámbito de cualquier empresa o centro de trabajo, y a las que la ley confiere una serie de competencias y derechos instrumentales, reconociéndose también competencias y un estatuto protector en favor de los representantes de algunas de ellas en determinadas empresas o centros de trabajo: los delegados sindicales. Los órganos de representación sindical se caracterizan: a) Por encontrar su fundamento en el derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). b) Su desarrollo se encuentra en la LOLS. c)

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Este tipo de representación puede ser plural en un centro de trabajo. d) La elección de los representantes sindicales corresponde sólo a los afiliados. Lectura 4. Los sindicatos españoles son relativamente fuertes en la sociedad, pero débiles en la empresa, se ha dicho con frecuencia. Como institución de la sociedad civil, tienen una presencia importante e influencia notable. Sobre todo en procesos institucionales. Pero en muchas empresas, particularmente en las pequeñas —que son la mayoría en la estructura empresarial española— no están presentes ni con afiliados ni a través de delegados o bien cuentan con delegados muy desvinculados de la organización, puesto que son escogidos para la ocasión. En aquellas en que sí existe un vínculo fuerte, las medianas y grandes, los sindicatos tienen que realizar equilibrios entre la instancia unitaria en la que se hallan integrados, el comité, y la instancia propiamente sindical en la que suelen estar divididos. Equilibrios que son, en el fondo, intentos de conjugar los intereses de los trabajadores de la empresa, o de una parte de ellos (los estables), con los trabajadores del ramo al que pertenece la empresa o del territorio en el que está. Y, al mismo tiempo, de compaginar los intereses del comité con los de los sindicatos que le proporcionan apoyo. En cualquier caso, se ha consolidado un dualismo de la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa, puesto que los sindicatos, además de estar presentes en los comités, también intentan actuar directamente a través de las Secciones Sindicales. Pero es un dualismo en el que la estrategia sindical con frecuencia se resiste, puesto que las actuaciones de los comités pueden quedar limitadas a la dinámica de la empresa concreta, sin la visión de conjunto y de solidaridad que es la perspectiva característica de los sindicatos, mucho más allá en una situación de fuerte segmentación del mercado de trabajo. Más aún cuando algunas de las grandes demandas de las que hoy se hacen portavoces los sindicatos —sobre todo las relativas a la crisis del empleo— están por encima de cualquier empresa concreta, pero deberían traducirse en estrategias específicas en cada empresa [Miguelez, F., Presente y futuro del sindicalismo en España, en Beneyto, P.J., Afiliación sindical en Europa, Valencia, Germania, 2004, pp. 85-87].

§12. La materialización del consenso: la negociación colectiva. Finalmente, el consenso social alcanza plena proyección a través de la negociación colectiva (art. 37.1 CE). El Derecho del Estado no es sólo impotente frente al Derecho de la sociedad, sino que debe someterse a la primacía de éste, pues no tiene otra razón de ser que como medio de dar estabilidad al orden extraestatal, ya que el Estado tiene también como única base a la propia sociedad. Tal construcción llevará a reconocer la existencia de una multiplicidad de esferas jurídicas (la estatal y las varias sociales), identificando, por ello, al lado de la ley estatal, una multiplicidad de otras fuentes del Derecho positivo que son manifestaciones del dinamismo esencial de la sociedad: «el Estado no es otra cosa que un pequeño lago profundo en el inmenso mar del Derecho que lo circunda por todas partes». La intervención negociada puede extenderse al compromiso de acción de Gobierno sobre cuestiones implicadas en la genérica expresión «intereses propios de los sindicatos», que halla su respaldo en el texto constitucional. Es más, la negociación de la política económica, en cuanto condicionante esencial del nivel de empleo, de salarios y de condiciones de vida de los trabajadores, ha sido uno de los elementos que ha caracterizado el fenómeno de la «concertación social», en tanto que sistema de gestión de una política económica y social general. La más trascendente consecuencia del referido fenómeno ha sido la recepción de lo negociado en el contenido de la ley a través de la denominada «legislación prenegociada». Lectura 5. La negociación colectiva es un proceso de interacción entre representaciones de trabajadores y el empresariado con vistas a la regulación conjunta de las condiciones de trabajo (y por ello un proceso conjunto de toma de decisiones). Como tal, es una práctica social que puede ser asumida por el sistema jurídico mediante el reconocimiento de la legitimidad de esta forma de autodeterminación y autotutela que consiste en la autonomía colectiva. El derecho a la negociación colectiva se configura así fundamentalmente como un derecho de libertad de práctica social, y por ello como un derecho de libertad de impedimentos y restricciones a desarrollar ese proceso de interacción. Por eso es un derecho que en el plano constitucional se plantea fun-

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damentalmente en relación con el Estado, y protege a las partes sociales frente a interferencias o limitaciones de esa negociación, como proceso o de su resultado (convenio colectivo), que puedan derivar de imposiciones o limitaciones a uno y otro por parte de los poderes públicos, que no pueden crear obstáculos o límites a la autonomía colectiva que no estén justificados constitucionalmente (STC 11/1981). Según la STC 58/1985: «la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas por tanto, de la negociación colectiva. Pero lo que no resulta posible es asimilar las relaciones entre Ley y convenio colectivo a las que se instauran entre norma delegante y norma delegada».

6. LA ADMINISTRACIÓN SOCIAL DEL ESTADO Bibliografía básica: Mercader Uguina, J.R., Tolosa Tribiño, C., Derecho Administrativo Laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, 2º ed. Rodríguez de Santiago, J.M., La administración del Estado social, Madrid, Marcial Pons, 2007. AA.VV., Presente y futuro de la intervención pública en las relaciones laborales y de seguridad social. Libro Homenaje al Profesor Fermín Rodríguez Sañudo, Sevilla, Carl, 2011.

§13. La administración social del Estado. Estructura. Para la adecuada realización de los fines sociales del Estado, corresponde a éste la creación de las estructuras organizativas y procedimentales que permitan convertir en realidad aquellas directivas materiales. En la cláusula del Estado social del art. 1.1 CE ha de situarse también, por eso, una vertiente institucional cuyo contenido se puede explicar como un «principio formal» de actuación del Estado social. En concreto, la creación del marco organizativo y procedimental que haga posible el cumplimiento de esas tareas. 1º) Estructura de la Administración laboral. La Administración de trabajo española ha experimentado una evolución condicionada por varios elementos clave: la traslación de funciones de ordenación de las relaciones laborales a los interlocutores sociales, la transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas y la creciente asunción de actividades de gestión en todos los campos relacionados con el ámbito social. Aunque a lo largo de la historia ha tenido distintas denominaciones (Ministerio de Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, etc…), en la actualidad, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social es el departamento encargado de la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia laboral, de ordenación y regulación del empleo y de Seguridad Social, así como del desarrollo de la política del Gobierno en materia de extranjería, inmigración y emigración, de modo que extiende su capacidad de actuación sobre, prácticamente, todas las parcelas que integran lo que se viene en llamar el ámbito social. En consonancia con este notable cúmulo de competencias, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se ha dotado de una estructura orgánica de gran envergadura (RD. 343/2012). El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, bajo la superior dirección del titular del departamento, desarrolla las funciones que legalmente le corresponden a través de los órganos superiores y directivos siguientes: la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría de Estado de la Seguridad Social; la Secretaría General de Inmigración y Emigración y la Subsecretaría

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de Empleo y Seguridad Social; además de a través de un importante número de patronatos, fundaciones, organismos autónomos y órganos colegiados. 2º) Administración laboral institucional. La organización del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se completa con la relación de los Organismos Autónomos adscritos o dependientes del mismo a quienes se encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de las actuaciones del Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos. Así, existen hoy día múltiples Institutos, que son competentes para la gestión política y burocrática de asuntos sociolaborales: Servicio Público Estatal de Empleo, Instituto de Mayores y Servicios sociales, Instituto Social de la Marina, Instituto de la Juventud, Instituto de la Mujer, Fondo de Garantía Salarial, Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Instituto Nacional de las Cualificaciones. Y, sobre todo, los órganos gestores de la Seguridad Social y su servicio común: Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorería de la Seguridad Social. 3º) Órganos consultivos. Los órganos con competencias resolutorias requieren de apoyo técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas de diversa naturaleza. La manifestación más emblemática de ello en el terreno social es el Consejo Económico y Social. El fenómeno se ha reproducido en todas las Comunidades autónomas, que cuentan a su vez con Consejos de ese tipo, aunque a veces con distinto nombre y, en algunas Comunidades, otros organismos paralelos, que se denominan «Consejos de Relaciones laborales», y cuya función es más concreta. a) El Consejo Económico y Social se creó por L. 21/1991. Es un órgano consultivo del gobierno en materia socioeconómica y laboral, que se configura como un ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad, autonomía orgánica y funcional para el cumplimiento de sus fines, estando adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Son funciones del Consejo: emitir dictamen con carácter preceptivo sobre anteproyectos de leyes del Estado y proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales y proyectos de Reales Decretos que se considere por el gobierno que tienen una especial trascendencia en la regulación de las indicadas materias. Se exceptúa expresamente de esta consulta el anteproyecto de ley de presupuestos generales del Estado. b) Existen también diversos Consejos y órganos de participación institucional dirigidos a diversas finalidades, como el Consejo General de Formación Profesional, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, la Comisión Consultiva del Patrimonio Sindical, la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Consejo Estatal de las Personas Mayores, el Consejo para la promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las personas por el origen racial o étnico, el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social, el Consejo para el Fomento de la Economía Social, el Consejo Estatal de la Responsabilidad Social de las Empresas, el Consejo del Trabajo Autónomo y el Consejo de la representatividad de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos. 4º) Administración autonómica. No obstante tal elenco de estructuras administrativas, organismos autónomos y órganos consultivos, es preciso señalar que la mayoría de las competencias ejecutivas en el ámbito laboral no residen en la Administración central, pues las Comunidades Autónomas han asumido un protagonismo principal, como consecuencia de

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los diversos procesos de trasferencias que se han producido en distintos momentos, que han afectado a las competencias de ejecución de casi todos los ámbitos de actuación existentes en este terreno: relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, seguridad y salud laboral, políticas activas de empleo. Tan sólo en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social existe una reserva de exclusividad a favor del Estado. §14. Técnicas instrumentales de actuación administrativa en materia social. Junto a la visión de la acción administrativa desde una perspectiva formal, esto es, a través de los instrumentos mediante los cuales la Administración lleva a cabo su actuación, es necesario precisar el contenido material de dicha intervención: qué tipo de cosas hace, qué tipo de actividades desempeña. Desde esta perspectiva, la Administración desarrolla actividades de extrema heterogeneidad superando, en el momento actual, clásicas distinciones como las que las reducían a actividades de policía, servicio público y fomento. En materia social, los ámbitos típicos de actuación se centran en las siguientes actuaciones: 1º) Actividades de información. La citada actividad se concentra en la obtención, por parte de la Administración, de datos o de hechos relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad persigue posibilitar el control que la administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades, así como obtener la información necesaria para el diseño de las políticas públicas (Santamaría Pastor). Así, existen determinados deberes de identificación que pesan, con especial fuerza, sobre las personas jurídicas, como puede ocurrir en el caso de la exigencia de inscripción en determinados Registros Públicos (Registro de empresas de trabajo temporal; de agencias privadas de colocación; Registro de empresas que actúan en el sector de la construcción, etc…); igualmente, existen determinados deberes formales y documentales que exigen de las empresas hacer constar su actividad en cuerpos documentales que deben ser formalizados, cumplimentados y conservados (Libros de Visitas; Libro Registro de las empresas contratistas o subcontratistas; Libro de Subcontratación en el sector de la construcción, etc.) o, en fin, pesan sobre las empresas determinados deberes de comunicación a la Administración competente del acaecimiento de determinados hechos o circunstancias (comunicación de la celebración de un contrato de trabajo; del acuerdo de declaración de huelga; de la decisión del empresario de proceder al cierre patronal, etc.). 2º) Actividades de condicionamiento. A través de las mismas, la norma jurídica condiciona el ejercicio lícito de una actividad a un examen por parte de la Administración del cumplimiento de determinados requisitos legales, o bien de la conformidad de los términos de la actividad proyectada por el particular a las exigencias del interés general (Santamaría Pastor). Se incluyen aquí, entre otros, los sistemas y modos de acceso al mercado de trabajo por los trabajadores extranjeros; los permisos para la intervención de menores en espectáculos públicos; las autorizaciones para la creación de Empresas de Trabajo Temporal; o, en fin, las numerosas autorizaciones para actuar en el mercado de la prevención de riesgos laborales. 3º) Actividades de ordenación. Se incluyen dentro de este grupo de situaciones las facultades administrativas que tienen como denominador común la formulación de resoluciones que imponen determinadas obligaciones a las partes sociales, de ordinario sobre el empre-

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sario, aunque también en importantes ocasiones sobre el trabajador. Es en el ámbito de las relaciones colectivas donde las facultades administrativas de ordenación y conformación de derechos adquieren plena significación: la fijación de servicios mínimos en las empresas que desarrollan servicios esenciales para la comunidad; el requerimiento al empresario para que reabra la empresa en caso de cierre patronal; o el propio acto de extensión del convenio colectivo constituyen manifestaciones de la referida actividad. 4º) Actividades arbitrales. Se entiende por tales aquellas actividades en las que las Administraciones públicas asumen una función decisoria de las controversias o conflictos suscitados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio de un derecho subjetivo, tanto de naturaleza pública como privada (Parada). En el ámbito laboral, se incluyen las que se instrumentan formalmente como tales, así como otras que adoptan el ropaje formal de autorizaciones administrativas: vgr., arbitraje obligatorio en situaciones excepcionales durante el desarrollo de una huelga. Junto a la anterior, aparecen otras facultades resolutorias cercanas a las estrictamente «jurisdiccionales». Ejemplo de esta tendencia es la solución de las desavenencias en materia de tablones y locales de anuncios. 5º) Actividad prestacional o de servicio público. En el tipo de Administración prestadora, la función estatal ya no es la de intervenir limitativamente en ámbitos de libertad o propiedad del ciudadano, sino, al contrario, la de proporcionar servicios al individuo. En el concreto ámbito de la Administración social prestadora, cabe distinguir entre la Administración aseguradora de los ingresos económicos del ciudadano (encargada de gestionar prestaciones de carácter dinerario a las que se tiene derecho en caso de que se dé determinada contingencia vital: accidente, incapacidad temporal o permanente, maternidad, jubilación, desempleo, etc.) y la Administración que lleva a cabo prestaciones sociales de servicios o materiales (asistencia médica, atención a personas dependientes, a situaciones de drogodependencia, a mujeres objeto de violencia de género, etc.). 6º) Actividades promocionales o de fomento. Se trata de actividades cuya realización es deseable para el Estado, pero que éste, por diversas razones, no puede emprender por sí solo. Las medidas que conforman la política de fomento del empleo como subvenciones y bonificaciones a la contratación en el sector privado, medidas de apoyo a la creación de empleo autónomo, cooperativas, iniciativas locales de empleo e integración laboral de los discapacitados son manifestación de esta actividad. 7º) Actividad sancionadora. La legislación laboral no puede confiarse al cumplimiento espontáneo de los sujetos, salvo si se asume el riesgo de que la misma se convierta en irreal. No basta, por tanto, con una legislación interventora, sino que es necesario el establecimiento de mecanismos de aplicación que preparen y desarrollen lo dispuesto por las normas, llevando ello consigo una actividad reglamentaria, una actividad de control o inspectora y una actividad resolutoria y sancionadora. Las normas laborales aparecen dotadas de un mayor grado de imperatividad al crear el Estado órganos especiales cuya misión estriba, precisamente, en «garantizar» su observancia y sancionar o proponer sanciones por «infracción» de sus preceptos. a) Las sanciones administrativas «de orden social» no difieren y se rigen por los mismos principios que el resto de las sanciones: toda infracción y sanción ha de estar contenida en

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normas de rango legal (principio de legalidad); la calificación de la infracción, así como su graduación y sanción ha de responder a una estricta predeterminación normativa en la forma reconocida por el Tribunal Constitucional (exigencia de Ley previa y de tipicidad); la sanción impuesta ha de ser proporcionada y adecuada a la infracción cometida; por último, nadie puede ser sancionado dos o más veces por unos mismos hechos cuando la causa de pedir es la misma (non bis in idem). b) Disposición de referencia en esta materia es la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). En dicha norma se contienen la práctica totalidad de las infracciones y sanciones administrativas en materia social: relaciones laborales, prevención de riesgos laborales, empleo, empresas de trabajo temporal, Seguridad Social, emigración y movimientos migratorios internos, permisos de trabajo de extranjeros y sociedades cooperativas. Las infracciones y sanciones «en el orden social» se rigen por unos mismos principios, abstracción hecha de la materia de que se trate; como regla, las sanciones se imponen por la Autoridad laboral, si bien excepcionalmente —caso de algunas leves y graves en materia de empleo y Seguridad social— se inviste a las entidades gestoras de potestad sancionadora: el procedimiento sancionador es común a todas las sanciones, salvo las leves y graves por fraude en la obtención de prestaciones; en fin, en cuanto a su cuantía, rigen reglas comunes a excepción de las sanciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y sociedades cooperativas. c) Ciertamente si la Administración laboral es el aparato organizativo instituido para dar cumplimiento a la política y legislación de trabajo, la pieza básica de ese organismo es, sin duda la Inspección de Trabajo. La L. 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, encomienda a ésta la «vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social». La función de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social, así como la asistencia técnica sobre esas materias a empresas, trabajadores, y organismos públicos, etc.

7. LA JURISDICCIÓN SOCIAL Bibliografía básica: Cruz Villalón, J., Constitución y proceso de trabajo, REDT, 1989, nº 38, pp. 209 a 262. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., Proceso de trabajo y justicia constitucional, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 723 a 754. Martín Valverde, A., Jurisdicción social y tutela judicial efectiva, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 1153 a 1165.

§15. Jurisdicción social y procedimiento laboral: Fundamentos constitucionales. La Constitución, al referirse a «todo tipo de procesos» (art. 117.3 CE), da por supuesta, aun sin mencionarla, la jurisdicción de trabajo corno uno de los «órdenes» jurisdiccionales especializados que se integran en la unidad jurisdiccional. Los jueces y tribunales de trabajo han quedado integrados, a todos los efectos, en la organización jurisdiccional única y su planta ha tenido que acomodarse al diseño común y homogéneo de tribunales. 1º) El orden jurisdiccional social. Premisas generales. La jurisdicción social se configura como un orden jurisdiccional, es decir, como una estructura compleja de juzgados y tribunales especializados, que se integra mediante unos u otros mecanismos en el conjunto del

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sistema judicial. La configuración de los órganos de la Jurisdicción del Orden Social tiene su punto de partida inicial en la honda transformación promovida por la CE, al disponer que «un Tribunal Superior de Justicia [……] culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma» (art. 152.1 CE). Este mandato constitucional dio lugar a la regulación por la LOPJ de los Tribunales Superiores de Justicia y, dentro de ellos, de las Salas de lo Social; órganos a los que la LOPJ sumó uno de nueva creación —la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional— y otros heredados de la legislación anterior: la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (que de ser la Sala VI pasó a ser la Sala IV) y los Juzgados de lo Social, denominación que recibieron las Magistraturas de Trabajo, tanto para homogeneizar la nomenclatura como para relegar el nombre de una caracterizada realización de la política jurisdiccional del franquismo. En resumen, el conocimiento y decisión de los litigios promovidos en la rama social del Derecho corresponde a cuatro distintos tipos de órganos judiciales: a) Juzgados de lo Social; b) Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia; c) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional; y d) Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo. 2º) Ámbito material de actuación. Se trata de un orden jurisdiccional especializado por razón de la materia. Corresponde a la jurisdicción social el conocimiento de todas las pretensiones cuyo fundamento jurídico material se encuentre en las normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (art. 9.5 LOPJ). Sobre tales premisas, la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) establece, con carácter general, que « los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias» (art. 1) y convierte a los Tribunales laborales en órganos judiciales especializados por razón de la materia. Nos encontramos, así, con una serie de materias sobre las que conoce el orden social: 1º) las controversias relativas al contrato de trabajo entre las partes del mismo y otros sujetos implicados desde una posición de Derecho Privado; 2º) los pleitos de carácter colectivo (régimen sindical, responsabilidad de los sujetos colectivos, régimen sindical, elecciones de órganos de representación unitaria, impugnación de convenios colectivos); 3º) las impugnaciones de determinados actos administrativos en materia de protección social, 4º) las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; 5º) la garantía del cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente. Pese a la existencia de una marcada tendencia a la atribución en exclusiva de todas las pretensiones relacionadas con la rama social del Derecho al orden social, se plantean importantes problemas de delimitación con otros órdenes jurisdiccionales, particularmente, el civil y el contencioso-administrativo.

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3º) Principios informadores del proceso laboral. Un segundo rasgo diferencial de la jurisdicción social se sitúa en los principios que informan su actuación. Así, el principio de igualdad de partes se modera para dar un tratamiento más favorable al trabajador (en especial, en los aspectos económicos y en algunos aspectos de la distribución de la carga de la prueba), corrigiendo así la inferioridad material de su posición. Este tratamiento favorable al trabajador ha sido aceptado por la doctrina constitucional (STC 3/1983; 125/1995). El principio dispositivo y el de aportación de parte se revisan también (flexibilidad de la congruencia, introducción de una cierta oficialidad en determinados litigios, intervención activa del juez…). Los principios del procedimiento siguen el esquema del juicio verbal civil caracterizado por la oralidad, con sus consecuencias directas: la concentración de las actuaciones fundamentales de la instancia en el acto de juicio y la inmediación, que favorece la posición activa del juez en el proceso. La concentración conduce a la celeridad, rasgo esencial del proceso social, que se favorece también por la unidad de instancia y la limitación tradicional de los recursos. 4º) Peculiaridades procesales. El rasgo diferencial de la jurisdicción social española es la peculiaridad de las normas del procedimiento laboral. Como cualquier otro Juez, también el laboral ejerce su función jurisdiccional a través del correspondiente proceso, que es actuado a través del correspondiente procedimiento o forma que reviste la secuencia de actividades que integra la actuación judicial. Aunque esta sucesión de actividades, cada una consecuencia de la anterior y presupuesto de la siguiente orientada a realizar el derecho pretendido, tiene una regulación específica en la LJS, su ordenación se identifica en lo sustancial con el proceso civil, que no sólo es supletorio del laboral sino que éste remite con gran frecuencia a las reglas fijadas en la LEC. a) Común es también la regulación correspondiente a los denominados «deberes procesales», sean los impuestos al Juez en el momento de valoración de la pretensión que pueda resultar dilatoria o abusiva, sea a las partes, en todo caso obedientes al principio de buena fe procesal (art. 11 LOPJ; art. 75 LJS). Sí tiene particularidades respecto del proceso civil la ordenación, dentro del Título dedicado a «las partes procesales», de las cuestiones sobre capacidad y legitimación (art. 16-17 LJS), por una parte, y a la representación y defensa procesales (art. 18-22 LJS), por otra. b) El proceso laboral, que como todo proceso jurisdiccional ordinario comienza usualmente por la presentación de la correspondiente demanda por las partes legitimadas, cuenta en su regulación con una fase previa orientada a evitar el desarrollo mismo del proceso, promoviendo una solución extrajudicial mediante negociación entre las partes o aceptación por una de ellas de lo pretendido. Esta es la finalidad de la denominada «conciliación previa» ante un organismo público de mediación, así como de la «reclamación administrativa previa» en el ámbito de las Administraciones Públicas. Ambas interrumpen los plazos de prescripción y suspenden los de caducidad. Cubierto este trámite procesal previo, así como los eventuales «actos preparatorios y diligencias preliminares», se iniciará el proceso en sentido estricto y se practicarán las correspondientes actuaciones procesales de conformidad con los principios informadores arriba indicados, aplicables tanto al «proceso ordinario» (Título Primero del Libro II LJS) cuanto a las «modalidades procesales» (Título II).

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c) El sistema de recursos en el proceso laboral es coherente con los principios generales que lo informan, señaladamente con los de oralidad y celeridad. Por eso, frente al sistema de doble instancia propio del proceso civil, el proceso laboral se ha regido tradicionalmente y se rige por el «sistema de instancia única», que no prevé recursos ordinarios —como el de apelación— sino exclusivamente recursos extraordinarios, con motivos de impugnación taxativamente determinados por la ley. Estos recursos son el de suplicación, contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social, el de casación, contra las resoluciones dictadas en instancia por la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, y el de casación para unificación de doctrina. d) Cuando las resoluciones judiciales no se cumplen voluntariamente, la parte afectada puede acudir de nuevo a los órganos jurisdiccionales para hacer efectivo su derecho, esto es, la pretensión que le ha sido reconocida por sentencia, pues, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, el derecho a la ejecución de las sentencias integra el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. La ejecución por antonomasia es la ejecución definitiva, es decir, la que se refiere a las sentencias firmes y, en su caso, a pronunciamientos no impugnados de sentencias recurridas. Junto a la ejecución definitiva, la LJS regula ampliamente la ejecución provisional. Ejecución que se refiere a las sentencias que deciden definitivamente un litigio pero que son objeto de recurso. Mediante ella, el trabajador va a percibir, durante la tramitación del recurso, parte de lo concedido por la sentencia recurrida.

Lección 3

Las fuentes del ordenamiento laboral (I) ÍNDICE: 1. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL. §1. Las fuentes del ordenamiento laboral. 2. EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. §2. Fundamentos del Derecho social internacional. §3. Declaraciones internacionales de Derechos sociales. §4. La Organización Internacional del Trabajo. §5. Los convenios bilaterales. 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA LABORAL. §6. El sistema normativo de la Unión Europea. §7. Competencias normativas en materia social. §8. El soft law comunitario. §9. Las relaciones entre el Derecho europeo y el Derecho interno. 4. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY. §10. El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales. §11. Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley. §12. Código de Trabajo. 5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL. §13. La titularidad de la potestad reglamentaria y procedimiento de elaboración. §14. Reserva de Ley en materia laboral. §15. Problemas específicos del reglamento laboral: la deslegalización. §16. La vigencia residual de las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. La subsistencia de los Reglamentos de Régimen Interior. §17. La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad.

1. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL Bibliografía básica: Santamaría Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Ceura, 1988. Alonso Olea, M., Las fuentes del derecho: en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Madrid, Civitas, 1990. Pérez Luño, A.E., La seguridad jurídica, Barcelona, Ariel, 1991. Requejo Pagés, J.L., Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de normas, Madrid, Mc Graw Hill, 1995. Carbonnier, J., Ensayos sobre las leyes, Madrid, Civitas, 1998. Aguiló Regla, J., Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2000. García Murcia, J. (Coord.), El sistema de fuentes de la relación laboral. Estudios ofrecidos al Profesor Martín Valverde por el Área de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, Oviedo, Universidad de Oviedo, 2007.

§1. Las fuentes del ordenamiento laboral. En la Teoría pura del derecho, Kelsen define las fuentes del derecho como los medios de producción jurídica que están dentro del propio derecho. Son, entonces, independientes de los factores externos (éticos, culturales, políticos) que pueden influir de hecho en el proceso de creación de normas jurídicas. Así, se ha hablado de fuente del Derecho, en singular, como «causa última del Derecho, la raíz de todo lo jurídico, el fundamento de la realidad del ordenamiento jurídico». También de fuentes del Derecho positivo, esto es, «las fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de normas jurídicas que constituyen su ordenamiento» (De Castro). No obstante, el análisis del sistema normativo toma como elemento básico del mismo las normas y no las denominadas fuentes del Derecho, como es tradicional en la ciencia jurídica (Santamaría Pastor); por ello, algunos autores consideran más conveniente prescindir del concepto de fuentes del Derecho en el estudio de los ordenamientos jurídicos positivos y acudir a la noción de «sistema normativo». 1º) Fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones. El ET no contiene un artículo específico dedicado a las fuentes del ordenamiento jurídico laboral, sino que consagra un precepto, el art. 3, a enumerar y regular mínimamente las fuentes de la relación laboral, esto es, las fuentes que

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regulan sus derechos y obligaciones. La estructura del sistema normativo laboral resulta más compleja que el sistema civil de fuentes y que el propio sistema administrativo. El marco de ordenación propio del Derecho interno que tiene dos componentes esenciales; por una parte, el ordenamiento estatal, que es el espacio de la Constitución, la ley y el reglamento; por otra, está la regulación profesional, en la que el papel principal corresponde al convenio colectivo, pero en la que hay que tener en cuenta también la costumbre y los usos profesionales. 2º) Complejidad del sistema de fuentes. La complejidad del sistema de fuentes viene marcada por los diferentes fenómenos que vive la propia norma legal entre los que cabe citar: a) la diversificación de las leyes, lo que se ha llamado la «pulverización» del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal; b) el proceso de administrativización normativa, resultado de la absorción por el ejecutivo de núcleos importantes de producción normativa; c) la crisis de la unilateralidad de las normas, consecuencia de la proliferación de nuevos tipos normativos vinculados con la línea, cada vez más marcada, de contractualización de los contenidos de la ley; d) y, en fin, la hipertrofia que aqueja a la norma legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso de inflación normativa que tiene como inevitable consecuencia el progresivo deterioro y la paralela deformación técnica de aquélla (Santamaría Pastor). El cúmulo salvaje de leyes, el «legislador motorizado» de Carl Schmit, amenaza el mismo fin primordial de seguridad que todo ordenamiento debe cumplir. Como con su natural agudeza ha señalado Carbonnier: «la inflación, sea legislativa o monetaria, produce siempre la consecuencia de que la superabundancia de los signos entraña devaluación». Lo anterior tiene como inevitable consecuencia el progresivo deterioro y la paralela deformación técnica de las formas legales. 3º) Desnacionalización, regionalización económica y el predominio de los sistemas normativos supraestatales. La globalización económica ha llevado consigo el nacimiento de un nuevo pluralismo jurídico de naturaleza transnacional que cambia la situación de los agentes jurídicos. Desaparecido el monopolio histórico del Derecho por parte del Estado, ningún sistema jurídico puede pretender ponerse al abrigo de las influencias internacionales, como demuestra la creciente importancia del Derecho elaborado en Bruselas en la reglamentación de los países pertenecientes a la Unión Europea. Esta opción supone la articulación de diversos instrumentos normativos dotados de un diferente contenido y también un diferente alcance, cuya misión última se encuentra en fortalecer las raíces comunes y consolidar un espacio de homogeneidad normativa. 4º) El papel de la negociación colectiva en el sistema de fuentes. Un tercer carácter de nuestro sistema de fuentes es su pluralismo, que es, en última instancia, consecuencia de la presencia en él de la autonomía colectiva. La negociación colectiva se concibe como una institución política destinada a regular las relaciones de poder entre las organizaciones en conflicto, siendo su finalidad, desde esta perspectiva, garantizar lo que se ha denominado la «paz industrial». A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento estatal para la determinación de condiciones de trabajo y empleo, y para la ordenación de algunos aspectos del sistema de relaciones laborales. El convenio colectivo opera frente al contrato individual como norma heterónoma que regula de forma preceptiva e indisponible el contenido del contrato de trabajo, por encima de la voluntad de las partes.

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5º) El limitado papel del contrato de trabajo. Tanto la regulación legal como la colectiva imponen restricciones y límites a la autonomía contractual, con la función de reequilibrar, a favor del trabajador, su situación de desventaja o debilidad contractual. El contrato tiene una doble función constitutiva y reguladora de la relación de trabajo. La intervención del Estado y el importante papel de la negociación colectiva hacen que el contrato de trabajo posea un limitado papel regulador, limitándose, en la mayor parte de las ocasiones, a hacer nacer el vínculo laboral y a dotarle del régimen mínimo de condiciones. No obstante, la autonomía de la voluntad posee un papel relevante en la regulación de las condiciones de aquellos colectivos que ostentan una importante fuerza de contratación, como puede ser el caso del personal de alta dirección de las empresas.

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO Bibliografía básica: Válticos, N., Droit international du travail, Paris, Dalloz, 1983, 2ªed. Von Potobsky, G. W., Bartolomei de la Cruz, H., La Organización Internacional del Trabajo. El sistema normativo internacional. Los instrumentos sobre derechos humanos fundamentales, Buenos Aires, Astrea, 1990. Mercader Uguina, J.R, Sistema de fuentes y globalización, REDT, 2003, nº 119, pp. 667 a 690. Bonet Pérez, J., Mundialización y régimen jurídico internacional del trabajo. La Organización Internacional del Trabajo como referente político-jurídico universal, Barcelona, Atelier, 2007. Bronstein, A., Derecho internacional y comparado del trabajo. Desafíos actuales, Madrid, Plaza y Valdés Editores, 2010.

§2. Fundamentos del Derecho social internacional. El sistema normativo del Derecho del Trabajo se compone tanto de normas emanadas de poderes internos (estatales o extraestatales), como de normas producidas por poderes supranacionales o por acuerdos entre Estados. La existencia de esta última categoría de normas encuentra su fundamento en factores diversos, tales como la necesidad de reglamentar las consecuencias que, tanto para los Estados expulsores como receptores, produce la emigración e inmigración de mano de obra; la ordenación de la competencia internacional entre empresas; o, en fin, acudiendo al componente puramente ideológico, la búsqueda de la paz y justicia sociales, nacional e internacional, que habría de contribuir a la consecución de una más adecuada política tutelar de los trabajadores. §3. Declaraciones internacionales de Derechos sociales. Las declaraciones o convenios internacionales en materia laboral aparecen caracterizados por su muy distinta eficacia, alcance y contenido. Entre estas normas internacionales hay que comenzar haciendo referencia a determinadas declaraciones internacionales de derechos, como las recogidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la Carta Social Europea. 1º) Declaración Universal de Derechos Humanos. El primero de los textos internacionales en los que nos debemos detener es la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuya promulgación ha operado como punto de referencia ética para la acción interna de los Estados pertenecientes a la Organización, y aun para la propia ONU, y ha servido además

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como modelo y punto de partida de otras declaraciones posteriores, que han encontrado en la Declaración una primera aproximación al catálogo de derechos humanos fundamentales. En materia laboral, la Declaración proclama el derecho a la Seguridad Social (arts. 23 y 25); el derecho al trabajo y a su libre elección, a la protección frente al desempleo y al establecimiento de adecuadas condiciones de trabajo (art. 23.1); el principio de salario igual a trabajo igual (art. 23.2); el derecho a una remuneración suficiente y equitativa (art. 23.3); el derecho a la sindicación reconociéndose el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses (art. 23.4); el derecho al descanso diario y a vacaciones anuales (art. 24), y el derecho a la educación y a la formación profesional (art. 26). 2º) Pactos Internacionales de Derechos Humanos. El conjunto integrado por la Declaración Universal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales suele citarse como la «Carta internacional de Derechos Humanos». Mientras la Declaración Universal se concibe desde el sujeto individual al que se reconocen derechos, los Pactos, y en particular el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, asumen en primer lugar la dimensión social de la persona. a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), de acuerdo con su origen y motivación históricos, recoge en su articulado, casi exclusivamente, derechos de significación política. Así, por ejemplo, el derecho a la autodeterminación (art. 1), la prohibición de la tortura, la esclavitud y la servidumbre (arts. 7 y 8), o el derecho a la libre circulación y entrada y salida de los Estados, incluido el propio (arts. 12 y 13). En materia laboral, únicamente se incluyen la prohibición del trabajo forzoso (art. 8.3) y el derecho a la sindicación (art. 22). b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), a diferencia del anterior, se orienta preferentemente hacia la protección de los derechos derivados de la inserción de los individuos en los medios socioeconómico y laboral. Cabe, así, la siguiente sistematización: a) Derechos individuales: derecho al trabajo (art. 6); prohibición de discriminación en materia salarial (art. 7 a. i); obligación de mantener adecuadas condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 7 b y 12.2 b); igualdad de oportunidades en materia de promoción profesional (art. 7 c); derecho a una jornada razonable y al descanso (art. 7 d); protección de la madre trabajadora (art. 10.2); protección de los menores en relación con su trabajo (art. 10.3) b) Derechos colectivos: derecho a la libre sindicación: fundación, afiliación, federación y confederación, incluso internacional, así como al funcionamiento del sindicato sin otras limitaciones que las prescritas por la ley (art. 8.I a, b y e); derecho de huelga (art. 8.1 d). c) Derechos de Seguridad social: derecho genérico a la seguridad social (art. 9); derecho a la asistencia médica y sanitaria (art. 12.2 d). d) Derechos sociales: derecho a gozar de un nivel adecuado de vida (art. 11); derecho a la educación (arts. 13 y 14); derecho a participar en la vida cultural y a beneficiarse de los adelantos científicos y técnicos (art. 15.1 b). 3º) La Convención Europea de los Derechos Humanos. Aprobada en 1950, la misma se inspira en la Declaración Universal. No obstante, si la Declaración Universal es un pacto general, la Convención Europea es un pacto especial y regional desarrollado, que instaura mecanismos de vigilancia y control de su cumplimiento. La Convención Europea no sólo

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proclama un conjunto de derechos y libertades, sino que también establece unos mecanismos de garantía y control. Entre ellos, de forma destacada, cabe señalar la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De esta forma, se facilita la interpretación del texto legal, se declaran las violaciones constatadas, la obligación de cese de las mismas y, en su caso, se ordena la reparación a la víctima. 4º) La Carta Social Europea. La misma fue aprobada en 1961 por el Consejo de Europa (Estrasburgo). Se trata de un instrumento regional que protege los derechos económicos y sociales para los Estados miembros del Consejo de Europa. Por este motivo, constituye un «complemento necesario» del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (que garantiza fundamentalmente derechos civiles y políticos). Caso práctico 3.1. ¿Tienen alguna proyección práctica estas disposiciones en nuestro derecho interno? Respuesta. Desde la perspectiva interna, es importante recordar que a la hora de determinar el «contenido absoluto» (STC 91/2000) de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, reviste especial importancia y la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Por ello, desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (SSTC 38/1981; 78/1982 y 38/1985) y, muy singularmente, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, dado que su cumplimiento está sometido al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio, han de reconocer, como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo (SSTC 36/1984; 114/1984; 245/1991; 85/1994 y 49/1999).

§4. La Organización Internacional del Trabajo. La actividad de la Organización Internacional del Trabajo (1919) se centra en la acción legislativa internacional en cuestiones de trabajo, siendo sus finalidades, como se declara en el Preámbulo de su norma fundacional, las siguientes: la política, asegurando bases sólidas y permanentes a la paz universal; la humanitaria, buscando remover las condiciones de trabajo que entrañan injusticia, miseria y privaciones para los seres humanos; y la económica, logrando que la competencia internacional no sea un obstáculo para la mejora de las condiciones a escala nacional. [Conviene visitar su página web: http://www.ilo.org] 1º) Tripartismo y universalidad como caracteres. Los principios básicos de actuación de la OIT son el «tripartismo», esto es, la participación en pie de igualdad de los gobiernos, trabajadores y empresarios en la toma de decisiones, y la «universalidad», que se manifiesta en la no identificación de la OIT con ninguna ideología particular ni con un determinado sistema político, social o económico. 2º) Estructura orgánica de la OIT. La OIT está compuesta por tres órganos principales, a saber: la Conferencia General, el Consejo de Administración y la Oficina Internacional del Trabajo. a) La Conferencia General es la asamblea deliberante u órgano legislativo de la Organización, en la que cada Estado miembro está representado por cuatro delegados (dos en representación del gobierno, uno de los empresarios y uno de los trabajadores), designados por los gobiernos, teniendo cada delegado derecho a votar individualmente acerca de todas las cuestiones sometidas a la Conferencia. Los acuerdos de la Conferencia General se manifies-

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tan al exterior a través de una triple forma normativa: los Convenios internacionales de trabajo, las Recomendaciones y las Resoluciones. La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (constituida por miembros independientes) y la Comisión Tripartita de Aplicación de Normas (órgano de la Conferencia compuesto por representantes gubernamentales, empresarios y trabajadores) ejercen el control regular, supervisando la aplicación de las normas pertinentes emanadas por la OIT y de los convenios ratificados. b) El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo y de coordinación, está compuesto por 56 miembros (28 representantes de los gobiernos, 14 de los empleadores y 14 de los trabajadores) y tiene como tarea principal velar por que las decisiones de la Conferencia se lleven a la práctica. Especial interés tiene, en tanto que Comité del Consejo de Administración, el Comité de Libertad Sindical, que tiene como función establecer un sistema específico de reclamaciones, aplicable tanto a aquellos Estados miembros que hubieran ratificado los Convenios Fundamentales sobre Libertad Sindical, como a los que no lo hubieran hecho, dado que, como se ha señalado con anterioridad, por su sola participación en la Organización los Estados tienen derecho a votar todas las cuestiones sometidas a debate. c) La Oficina Internacional del Trabajo integra la administración y la secretaría general de la Organización, a cuyo frente se encuentra el Director General de la OIT. Realiza, a través de los funcionarios internacionales que la componen, funciones de estudio y documentación, información y publicación especializada en materia laboral. 3º) Los Convenios de la OIT. Los Convenios constituyen una modalidad de legislación universal o, al menos, de armonización de los derechos internos nacionales, dado el doble carácter de las normas que contienen: son, por una parte, normas mínimas, de forma que las normas en ellos establecidas no pueden menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables; por otra parte, se trata de normas flexibles, lo que significa que la Conferencia deberá tener en cuenta en el momento de la elaboración aquellos países donde el clima, el desarrollo incompleto de la organización industrial u otras circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las condiciones de trabajo; también se refleja este carácter en el texto de cada Convenio, a través de las llamadas «técnicas de flexibilidad» (posibilidad de ratificación por los Estados alternativa o parcial, exclusión de determinadas categorías de personas, etc.) y en los denominados Convenios «promocionales», que establecen obligaciones de cumplimiento progresivo que deben alcanzarse mediante programas de acción continua por parte de los Estados. a) La afirmación de la existencia de unos derechos fundamentales en el ámbito sociolaboral supone que la OIT ha asumido la necesidad de que su acción normativa proteja ciertos valores esenciales relacionados con el desarrollo de las actividades laborales. Los convenios que sirven para delimitar el contenido esencial de esos derechos fundamentales son: (a) En relación a la libertad sindical: el Convenio nº 87 sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicación, de 1948; y el Convenio nº 98 sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, de 1949. (b) En relación con la abolición del trabajo forzoso u obligatorio: el Convenio nº 29 sobre trabajo forzoso u obligatorio, de 1930; y el Convenio nº 105 sobre abolición del trabajo forzoso, de 1957.

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(c) En relación con la eliminación de la discriminación en el ámbito laboral: el Convenio nº 100 sobre igualdad de remuneración entre mano de obra masculina y mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, de 1951; y el Convenio nº 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, de 1958. (d) En relación con la eliminación del trabajo infantil: el Convenio nº 138 sobre edad mínima de admisión al empleo, de 1973; y el Convenio nº 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil. (e) A los anteriores Convenios cabe añadir aquellos que son considerados como prioritarios, esto es, los que tienen como función el control efectivo del cumplimiento de los demás (“Convenios de gobernanza”). Entre ellos cabe destacar el Convenio nº 122, sobre política de empleo, 1964. Ambos grupos de materias (Convenios Fundamentales y Prioritarios) constituyen lo que se ha denominado Código de Derecho Internacional del Trabajo. b) Se han aprobado un total de 189 convenios (el último sobre Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011), de los cuales un número importante han sido ratificados por España. En la transición política tuvieron especial importancia los Convenios 87 y 98 sobre la libertad sindical; hoy quizá pueden destacarse como los más utilizados en la práctica forense el 132, sobre las vacaciones, el 138, sobre la edad mínima para la admisión en el empleo y el 158, sobre la terminación de la relación laboral. c) Una vez incorporado un convenio en el ordenamiento jurídico interno, éste vinculará a los órganos del Estado. Sin embargo, no todas las normas internacionales de trabajo contenidas en un convenio son directamente aplicables y, por ello, su aplicación depende, en último extremo, de su carácter self-executing, esto es, de que tengan una redacción formulada en términos precisos que permita su aplicación sin necesidad de ulteriores medidas nacionales de desarrollo legal o reglamentario. En este sentido, debe distinguirse entre convenios cuyas normas internacionales resultan aplicables en el ordenamiento jurídico interno de forma directa por contener en sí mismas todas las medidas necesarias al efecto (self-executing), de aquellos cuyas normas necesitan para su aplicación efectiva de medidas legislativas o reglamentarias internas que las desarrollen (non self-executing). Caso práctico 3.2. Valore si las siguientes disposiciones tienen carácter self-executing: el art. 1 del Convenio de 22 de junio de 1935, relativo a la reducción de las horas de trabajo a 40 por semana: «Todo miembro de la OIT que ratifique el presente convenio se declara a favor: a) del principio de la semana de cuarenta horas»; o, el art. 2.1 del de 24 de octubre de 1936, por el que se fija la edad mínima de admisión de los niños al trabajo marítimo [«Los niños menores de 15 años no podrán prestar servicios a bordo de ningún buque»]. Respuesta. La respuesta es positiva. Si bien, para ello, como ocurre en los casos citados, será necesario que las disposiciones sean lo bastante precisas, lo que sucederá normalmente si se trata de auténticas proposiciones normativas, si tienen significación de reglas de derecho adoptadas en común por los Estados contratantes, quienes les han asignado un campo de validez internacional que cubre ciertas categorías de relaciones jurídicas internas o internacionales, o bien se han comprometido a reproducirlas en su propio orden jurídico. Entre los convenios self-executing cabe citar también, sobre esta materia, los Convenios nº 58, 59 y 60 (revisados), por el que se fija la edad de admisión de los niños a los trabajos industriales (art. 2.1) y relativo a la edad de admisión de los niños a los trabajos no industriales (art. 2); el Convenio nº 103, relativo a la protección de la maternidad; el Convenio nº 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas [«Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborales por un año de servicios» (art. 3.3)]. En el caso del art. 7 del Convenio 132, a cuyo tenor «toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del preceptivo convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones por lo menos su remuneración normal o media…… calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apro-

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Jesús R. Mercader Uguina piado», se entendió que el precepto era directamente aplicable, pero que, de acuerdo con el propio convenio, era disponible por la autonomía colectiva (STS 16-12-2005, Rº 4790/2004, y las que en ella se citan). Caso práctico 3.3. ¿Tiene carácter self executing el art. 7 del Convenio 158 OIT, ratificado por España que establece: «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»? Respuesta. La STS 4-11-1987, [RJ 7810), apunta dos argumentos para negar dicho carácter al citado precepto. Afirma, en primer término, que el art. 7 es una norma de nuestro ordenamiento jurídico que no goza de aplicación directa, al exigir que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía que postula. En segundo lugar, sostiene que las garantías a que se refiere el art. 7 se hallan suficientemente aseguradas por la legislación española: mientras tanto no se produzca el desarrollo legislativo del art. 7 del Convenio 158, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el art. 55.1 ET a tenor de la cual el empresario deberá entregarle una carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el acto de conciliación ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación, en el acto de conciliación previo al proceso y en el proceso jurisdiccional. Entre los convenios non-self executing pueden citarse los Convenios nº 99, relativo a los métodos para la fijación de salarios mínimos en la agricultura; nº 100, relativo a la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor; nº 101, relativo a las vacaciones pagadas en la agricultura; nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social; nº 106, relativo al descanso semanal en el comercio y en las oficinas [Las disposiciones del presente convenio deberán ser aplicadas por medio de la legislación nacional (art.1)]; nº 117, relativo a las normas y objetivos básicos de la política social; y nº 122, relativo a la política del empleo.

4º) Las recomendaciones. La segunda vía de acción de la OIT no es propiamente normativa, pues se instrumenta a través de recomendaciones, que no se someten a ratificación y que, por tanto, ni crean obligaciones de adaptación legislativa por parte de los Estados miembros, ni tienen un contenido normativo susceptible de ser aplicado por los órganos judiciales; si bien, como ha subrayado nuestro Tribunal Constitucional, pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios (STC 38/1981, 184/1990, 191/1998). Las recomendaciones asumen dos funciones distintas: por un lado, pueden configurarse como instrumentos autónomos respecto de los Convenios en ausencia de éstos por falta de acuerdo y, de otro, las recomendaciones operan como instrumento complementario de los Convenios. De este modo, las mismas pueden ser útiles para delinear objetivos sociales que son demasiado avanzados como para pretender una aplicación generalizada, o a fin de tratar materias muy complejas o que se presentan de forma muy disímil entre los países, o para regular en detalle los principios más generales incorporados a un convenio (Von Potobsky/Bartolomei de la Cruz). §5. Los convenios bilaterales. Los convenios bilaterales son acuerdos suscritos por dos Estados para regular sus relaciones. En materia laboral, suelen versar sobre emigración (con países no comunitarios) y sobre las diversas formas de cooperación social. Los convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales, en cuanto requieran modificaciones legales, exijan medidas legislativas para su ejecución o impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, exigen la previa autorización de las Cortes Generales (art. 94.1 d) y e) CE); en otro caso, basta la información a que se refiere el art. 94.2. Por otra parte, una vez que han sido válidamente celebrados y oficialmente publicados, «forman parte del ordena-

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miento interno» (art. 96.1 CE y art. 1.5 CC) y presentan una especial resistencia, pues «sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». Caso práctico 3.4. Valore el alcance del art. 3 del Acuerdo de 3-1-1979 entre la Santa Sede y el Estado Español que dispone que «la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza». Respuesta. La presente disposición afecta a las relaciones laborales internas. Las SSTS 5-6-2000, Rº 3809/1999, y 16-10-2001, Rº 4820/2000, al analizar la naturaleza del referido Acuerdo de 3-1-1979, sostienen que parece lo más razonable atribuirle carácter de tratado internacional, a los efectos previstos en los arts. 93 y siguientes CE, al reunir todos los requisitos necesarios para alcanzar ese rango, en cuanto que fue firmado por el Plenipotenciario de España y el Plenipotenciario de la Santa Sede, ambos nombrados al efecto; su texto fue aprobado por las Cortes Generales, que autorizaron su ratificación, y el 4-12-1979 tuvo lugar el canje de los respectivos Instrumentos de Ratificación, según lo previsto en dicho acuerdo, y fue publicado en el BOE de 15-121979. Así pues, concurren en dicho Instrumento todos los requisitos exigidos por el art. 96 CE para formar parte de nuestro ordenamiento interno, no sólo con el rango normativo de una ley, sino con valor incluso superior a las disposiciones estatales y a la Constitución misma, como se deduce de lo que dispone el art. 95.1 CE, y puesto que ha pasado a formar parte del ordenamiento interno, las normas jurídicas que contiene son de aplicación directa en España, por mandato expreso del art. 1.º 5 CC. Por consiguiente, en razón a la naturaleza y al rango del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales de 3-1-1979, no pueden oponerse a la eficacia y aplicación de las normas que contiene los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, referidos a la extinción de los contratos de trabajo normados por el Acuerdo, cuando sea decidida unilateralmente por el empresario.

3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA LABORAL Bibliografía básica: Cruz Villalón, J., (Coord.) Una aproximación al Derecho Social Comunitario, Madrid, Tecnos, 2000. Aparicio Tovar, J., Introducción al Derecho Social de la Unión Europea, Albacete, Bomarzo, 2005. Ortega Álvarez, L. (Dir.), Derecho comunitario europeo, Valladolid, Lex Nova, 2007. Alzaga Ruiz, I., La eficacia de las directivas comunitarias en el ámbito laboral, Madrid, Civitas, 2009. Gómez Abelleira, F. (Coord), Esquemas de Derecho Social de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010. Navarro Nieto, F., Rodríguez Piñero Royo, M., Gómez Muñoz, J.M. (Dir.), Manual de Derecho Social de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2011. Nogueira Guastavino, M., Fontinopoulo Basurko, O., Miranda Boto, J.M. (Dir.), Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.

§6. El sistema normativo de la Unión Europea. El Derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que conforma un conjunto estructurado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes, y se encuentra dotado, además, de órganos de producción normativa (el Parlamento y el Consejo de forma conjunta, el Consejo y la Comisión) y judiciales propios (el TJUE y el Tribunal de Instancia). La adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1986 y luego su integración en la Unión Europea ha supuesto, mediante la utilización de la cláusula de transferencia de soberanía del art. 93 CE su integración en ese sistema normativo. En él suelen distinguirse un Derecho originario y un Derecho derivado. 1º) El derecho originario o primario. En 1957 se firmó en Roma el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, que tenía entre otros objetivos: los de elevar el nivel de vida de los trabajadores de los países miembros, facilitar su libre circulación por todo el territorio de la Comunidad, establecer una adecuada protección en materia de Seguridad

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Social, garantizar el empleo, y conseguir una nivelación de las condiciones laborales en los diferentes países miembros. a) El Tratado de Roma fue modificado por el Acta Única Europea en 1986, que introdujo cambios en el Tratado constitutivo para alcanzar el objetivo último de un mercado único. b) Posteriormente, en el año 1992, se firmó en Maastricht el Tratado de la Unión Europea, al que se añadieron un Protocolo y un Acuerdo de Política Social que no fueron refrendados por el Reino Unido e Irlanda del Norte, pero que vincularon a los otros Estados miembros. c) El Tratado de Ámsterdam de 1997 modificó tanto el Tratado Constitutivo como el Tratado de la Unión Europea, resaltando los principios democráticos y el Estado de Derecho, y poniendo énfasis en el objetivo del empleo, así como en la eliminación de desigualdades entre hombres y mujeres. d) En el año 2001 se firmó el Tratado de Niza, que introdujo importantes modificaciones en la composición y funcionamiento de las instituciones de la Unión Europea. Naturalmente no puede perderse de vista el fallido intento de crear una Constitución Europea que aglutinaría a todos estos Tratados. e) La última etapa se cierra con el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13-12-2007. 2º) El derecho derivado o secundario. El derecho derivado está constituido por instrumentos normativos ordinarios. Estos son el reglamento, que se define como una disposición de alcance general, que es obligatoria «en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro», y la directiva, que obliga «al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguir, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios» para lograr ese resultado (art. 288 TFUE). Fuera del ámbito normativo están las decisiones, a las que falta la generalidad dado que son medidas dirigidas a un destinatario determinado para resolver un caso concreto, así como las recomendaciones y dictámenes, que resultan actos jurídicos no vinculantes. §7. Competencias normativas en materia social. Por lo que respecta al cuadro de competencias normativas, las disposiciones de los Tratados fundacionales sobre las materias propias del Derecho del Trabajo aparecen en varios preceptos. Los arts. 5 bis y ter TFUE incluye dentro de sus objetivos la promoción de un alto nivel de empleo adecuado, garantía de protección social adecuada, lucha contra la exclusión social o la lucha contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; los arts. 39 a 42 regulan el principio de libre circulación de trabajadores y las medidas para hacerla efectiva; y los arts. 125 a 127 TFUE se refieren al desarrollo de una estrategia coordinada de empleo entre los países miembros de la UE. De acuerdo con los objetivos establecidos en los Tratados, la acción normativa de la Comunidad Europea se desarrolla en varios planos: 1º) Libre circulación de personas y trabajadores. El art. 17 TFUE se refiere a la ciudadanía de la UE y el art. 18 TFUE señala que «todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limi-

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taciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». La Directiva 2004/38/CE, establece las condiciones de ejercicio derecho de libre circulación; y de residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias. Por su parte, el art. 39 TFUE y el Reglamento 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, establecen el principio de no discriminación entre trabajadores de la Unión Europea. 2º) Principio de igualdad. La UE ha impulsado de manera especial el desarrollo del principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio. Ello se pone de relieve en el art. 5 ter TFUE cuando señala que: «En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza, origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». La Directiva CE 2006/54 sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato ente hombres y mujeres ha refundido las anteriores Directivas existentes en esta materia. Por otra parte, también en materia de igualdad, hay que tener en cuenta la Directiva 2000/78, contra la discriminación por motivos distintos al sexo (ideología, religión, discapacidad, edad u orientación sexual) y la Directiva 2000/43, contra la discriminación por origen racial o étnico. 3º) Política de empleo. El acercamiento al tema del empleo ha sido tradicionalmente muy limitado. El instrumento central de la política europea en este terreno fue, casi en solitario durante muchas décadas, el Fondo Social Europeo. Regulado hoy en el Título X TFUE y Reglamentos (CE) 1081/2006 y 1083/2006, su principal objetivo sigue siendo fomentar las oportunidades de empleo y movilidad (geográfica y profesional) de los trabajadores. En la actualidad, el título VIII TFUE, dedicado al «Empleo», tiene por objeto aplicar una estrategia completa («Estrategia Coordinada de Empleo») con la participación de todos los agentes interesados, para alcanzar el objetivo de un alto nivel de empleo. La instrumentación de tal objetivo es realizada no por medio de Directivas y Reglamentos, sino mediante una coordinación de las políticas nacionales (arts. 126 y 127 TFUE). 4º) Condiciones de trabajo. El art. 137 TFUE prevé que la Unión Europea apoyará y completará la acción de los Estados miembros en la mejora del entorno de trabajo, las condiciones de trabajo, la información y consulta de los trabajadores, la integración de las personas excluidas y la igualdad entre hombres y mujeres mediante directivas que establezcan condiciones mínimas que han de aplicarse progresivamente teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados. a) Las directivas más importantes en materia de política social son, aparte de las ya mencionadas en materia de igualdad y las específicas de seguridad y salud laboral (Directiva Marco 1989/391), las relativas a la protección frente a la insolvencia del empresario (Directiva 2008/94), despidos colectivos (Directiva 1998/59), transmisión de empresa (Directiva 2001/23), tiempo de trabajo (Directiva 2003/88) o contratos temporales (Directiva 1999/70) y empresas de trabajo temporal (Directiva 2008/104). b) En materia de participación de los trabajadores, pueden citarse las Directivas 2001/86 y 2003/72, sobre participación, respectivamente, en la sociedad anónima europea y en la sociedad cooperativa europea; la Directiva 2002/14, sobre derechos de información y con-

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sulta; la Directiva 2005/56, sobre participación de los trabajadores en la sociedad, resultante de una fusión transfronteriza; y, en fin, la Directiva 2009/38 sobre información y consulta en empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, que refunde textos anteriores y sustituye a la Directiva 94/45 (comité de empresa europeo). §8. El soft law comunitario. Además de la ya descrita evolución experimentada en el terreno de la armonización legislativa, la Unión Europea ha ensayado nuevas fórmulas de integración que facilitan una mayor participación de los interlocutores sociales y también de los países miembros. Entre ellas, cabe destacar el método abierto de coordinación, la negociación colectiva comunitaria y también el soft law. 1º) Método abierto de coordinación. Se ha definido como un proceso descentralizado pero cuidadosamente coordinado que implica el intercambio de las mejores prácticas, el uso de referencias, la fijación de objetivos nacionales y regionales, informes periódicos, y vigilancia multilateral. Se configura como una herramienta complementaria a la acción comunitaria que persigue la coordinación de las políticas sociales de los Estados. 2º) La negociación colectiva europea. La negociación colectiva resulta un instrumento de la acción legislativa de la UE (art. 138.2 y 139.1 TFUE). Puede, así, constituir un instrumento de transposición de directivas; (art. 137.3 TFUE); o bien puede completar la regulación prevista en determinado precepto legal a través de la técnica de la remisión expresa [la Directiva 91/533/CEE (art. 9), la Directiva 92/56/CEE, que modifica la 75/129/CEE, sobre despidos colectivos (art. 6); la Directiva 92/85/CEE, sobre la trabajadora embarazada (art. 14)]; o también cabe pensar en la adopción de Acuerdos Marco sobre materias concretas. Este último se trata del supuesto más puro de negociación colectiva con alcance comunitario. En materia de seguridad y salud en el trabajo, se deben destacar el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo, firmado el 16-7-2002, y el de Estrés Laboral, firmado el 8-10-2004, y el Acuerdo sobre Violencia en el Trabajo, de 26-4-2007. 3º) Otras formas de soft law. Las manifestaciones de soft law pueden ser muy variadas, pero todas ellas tienen un presupuesto común: en principio, no despliegan efectos jurídicos vinculantes. En el sistema comunitario encontramos numerosas expresiones de soft law. Es el caso de las recomendaciones, los dictámenes o las Comunicaciones. Mientras las recomendaciones invitan a los Estados a actuar en un sentido sobre una concreta materia, los dictámenes exponen una opinión sobre la legitimidad u oportunidad de decisiones ajenas. Las Comunicaciones recogen de manera sistemática los principios que presiden un determinado sector, aportando precisiones, generalmente de la mano de la doctrina y, sobre todo, de la jurisprudencia de Luxemburgo, a partir de las cuales ofrecer a las Administraciones nacionales y a los operadores económicos un marco de referencia claro y coherente. §9. Las relaciones entre el Derecho europeo y el Derecho interno. La aplicación del Derecho comunitario frente a eventuales colisiones con el Derecho interno se garantiza por los principios de supremacía y de efecto directo del primero. 1º) El principio de supremacía. De acuerdo con el principio de supremacía, las normas comunitarias priman sobre las normas de Derecho interno que se les opongan, de manera que

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deben aquéllas aplicarse con preferencia, cualquiera que sea el rango de la norma interna y con independencia de que ésta haya sido aprobada con posterioridad (Muñoz Machado). La tesis de la primacía ha sido reiteradamente afirmada por la doctrina del TJUE desde la clásica STJCE 15-7-1964, Asunto Costa v. ENEL, y reiterada en la STJCE 9-3-1978, Asunto Simmenthal. No obstante, se discute el alcance de esta supremacía en relación con las normas constitucionales y frente al reconocimiento de la primacía de la norma comunitaria por el TJCE (SSTJCE 17-12-1970, Asunto Internationale Handelsgesselschaft y 14-5-1974, Asunto Nold), en nuestro país habría que llegar a la conclusión contraria a la vista de las SSTC 28/1991 y 64/1991, en las que se sostiene que la vinculación de los jueces españoles por el ordenamiento comunitario «no significa que por mor del art. 93 CE se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales». El problema que se plantea entonces para el juez nacional es el de la solución aplicable en caso de conflicto entre una norma comunitaria y un precepto constitucional. Algún sector de la doctrina ha negado que pueda realizarse un control de constitucionalidad de la norma comunitaria por el juez nacional, debiendo realizarse primero un control de la «comunitariedad» de la norma en cuestión, recurriendo a la cuestión prejudicial y, sólo cuando ésta estuviera respaldada por el Tratado, podría plantearse la cuestión de inconstitucionalidad (Alonso García). 2º) El efecto directo del Derecho comunitario. La eficacia directa de las normas comunitarias significa que éstas pueden desplegar por sí mismas plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su período de validez. En consecuencia, crean derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan verse afectados por su ámbito de aplicación, pudiendo ser invocadas ante las autoridades públicas (administrativas y judiciales), las cuales tienen la obligación de salvaguardar esos derechos y obligaciones. a) Los Tratados constitutivos. Este efecto se ha apreciado respecto a las disposiciones de los Tratados constitutivos, siempre que éstos contengan una prescripción clara, incondicional y suficientemente concreta (STJCE 5-2-1963, Asunto Van Gen & Loos). El principio de eficacia directa de las normas comunitarias se funda en el carácter objetivo de los Tratados. En efecto, el respeto a los Tratados y a los actos de las Instituciones se impone a cualquiera (Estados miembros, Instituciones y particulares) que se vea afectado por el campo de acción de una norma comunitaria. El TJUE considera que las disposiciones de los Tratados, aunque destinadas en principio a regular relaciones interestatales, pueden ser invocadas por los particulares y que éstos deduzcan, de las obligaciones asumidas por los Estados, derechos en su favor protegibles por las jurisdicciones nacionales. El Tribunal apoya esa opción desde una concepción de una Comunidad de pueblos frente a la estricta organización de Estados. b) Los reglamentos. Los Tratados constitutivos definen al Reglamento como una norma de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE). El Reglamento es eficaz para un número indeterminado de destinatarios y, en consecuencia, puede vincular a cualquier sujeto de Derecho Comunitario que entre dentro de su campo de eficacia (Estados miembros, Instituciones, personas físicas y jurídicas de los Estados miembros). El Reglamento es directamente aplicable en todo Es-

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tado miembro, lo que implica, en primer lugar, la eficacia inmediata del acto, por lo que no precisa de la emanación de ningún acto nacional de adaptación o de recepción en el orden interno. Aplicación directa significa también, en segundo lugar, que es «apto para otorgar a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación de proteger» (STJCE 14-12-1971, Asunto Politi). c) Las directivas. El «efecto directo» de las directivas es más problemático. Si la directiva se ha incorporado correctamente al Derecho interno, se aplicará éste. Pero si no ha sido así, el TJUE se pronuncia por el efecto directo de la directiva siempre que se cumplan determinados requisitos y, en concreto, el vencimiento del plazo dado al Estado miembro para proceder al desarrollo normativo y la posibilidad de individualizar, haciéndolo justiciable, el mandato contenido en la directiva. (a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sentado algunos criterios interpretativos que permiten corregir parcialmente la situación de ineficacia de la Directiva no transpuesta en el plazo fijado por la Comunidad. En tales circunstancias, para que surja la eficacia directa de la norma comunitaria, se precisa el cumplimiento de dos presupuestos: en primer lugar, que la norma sea «clara y precisa» o «suficientemente precisa», en el sentido de que funde una obligación concreta en términos inequívocos, desprovista de ambigüedades; y, en segundo término, que su mandato sea incondicional, esto es, que no deje márgenes de apreciación discrecional a las autoridades públicas o a las instituciones comunitarias. Caso práctico 3.5. En el marco de un litigio entre la trabajadora y su antiguo empleador, en este caso un Ayuntamiento, como consecuencia de la falta de renovación de su contrato de trabajo de duración determinada, se plantea la aplicabilidad directa del art. 10 de la Directiva 92/85, que establece lo siguiente: «Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el art. 2, durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad […] salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo». Respuesta. En la STJUE 4-10-2001 interpreta el Tribunal que las disposiciones del art. 10 de la Directiva 92/85 imponen a los Estados miembros, fundamentalmente en su condición de empleadores, obligaciones concretas para cuyo cumplimiento no cuentan con margen de apreciación alguno. Así pues, se concluye en la Sentencia que el citado artículo produce efecto directo y debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que un Estado miembro no haya adoptado medidas de adaptación de su Derecho interno en el plazo señalado por la citada Directiva, confiere a los particulares derechos que estos pueden invocar ante un órgano jurisdiccional nacional contra las autoridades de dicho Estado.

(b) Cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado o bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta. Las obligaciones son incondicionales y suficientemente precisas cuando no sea necesaria ninguna medida particular de aplicación para el cumplimiento de los requisitos enunciados en el precepto cuestionado. Caso práctico 3.6. El Sr. Francovich había trabajado para la empresa CDN Elettronica snc en Vicenza y no había percibido a cambio más que anticipos esporádicos sobre su salario. Por lo tanto, interpuso una de-

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manda ante la Pretura de Vicenza, que condenó a la empresa demandada al pago de determinada cantidad. Durante la fase de ejecución de la sentencia, el ufficiale giudiziario adscrito al Tribunale de Vicenza tuvo que extender una diligencia negativa de embargo. El Sr. Francovich invocó entonces el derecho a obtener del Estado italiano las garantías previstas por la Directiva 80/987 o, con carácter subsidiario, una indemnización. ¿Puede el particular que haya resultado perjudicado por la falta de ejecución por parte del Estado de la Directiva 80/987 exigir que ese Estado cumpla las disposiciones contenidas en dicha Directiva que sean suficientemente precisas e incondicionales, invocando directamente, frente al Estado miembro que ha incumplido sus obligaciones, la normativa comunitaria para obtener las garantías que el propio Estado debía asegurar y, en cualquier caso, reclamar la indemnización de los daños sufridos en lo que respecta a las disposiciones que no reúnan dichos requisitos? Respuesta. En la STJCE 19-11-1991, Asunto Francovich and Bonifaci, el Tribunal aceptó por primera vez el principio de la responsabilidad del Estado por no transposición de una directiva Comunitaria (concretamente la Directiva 80/987), en base al art. 5 del Tratado CEE, que obliga a los Estados miembros a adoptar todas las «medidas generales, o particulares apropiadas» para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en base al Derecho Comunitario. No obstante, este principio de responsabilidad queda sometido a tres condiciones: la primera, que la directiva en cuestión atribuya concretos derechos a los particulares; la segunda, que el contenido de tales derechos resulte identificable basándose en las disposiciones de la directiva; y, en último término, que exista un vínculo de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por los particulares afectados. Cuando estos tres requisitos confluyen, el Ordenamiento Comunitario confiere a Ios particulares el derecho a ser indemnizados por los perjuicios derivados de la no transposición de la correspondiente directiva.

(c) Si bien el Tribunal de Justicia ha admitido, en los términos indicados, el efecto directo vertical de las directivas, ha rechazado sin embargo el efecto directo horizontal, es decir, entre particulares. Ello por cuanto el referido efecto no puede trasladarse a las relaciones entre particulares, al no poderles hacer responsables de las omisiones estatales. En este sentido, en la STJUE 26-9-2000, Asunto Unilever Italia SpA, el alto juez comunitario indica que una Directiva no puede crear obligaciones a cargo de un particular. A pesar del no reconocimiento de la eficacia directa horizontal de las directivas comunitarias, el TJUE ha atenuado el mismo a través de dos vías, a saber: bien admitiendo un concepto amplio de Estado frente al que poder invocar las directivas, bien afirmando que los órganos judiciales nacionales son los que tienen la obligación de interpretar el Derecho nacional conforme al Derecho comunitario. Caso práctico 3.7. Con el fin de determinar cuándo estamos ante un despido colectivo o ante una pluralidad de despidos individuales, el artículo 51.1 ET establece que la unidad de cómputo del número de trabajadores afectados es la empresa, no el centro de trabajo. La Directiva 1998/59/CE, sobre despido colectivo, establece, en cambio, como unidad de cómputo el centro de trabajo. Un Juzgado de lo Social de Barcelona debe resolver un caso en que el número de trabajadores afectados superaba el umbral mínimo del despido colectivo de hacer el cómputo por centro de trabajo, pero no de hacerlo por empresa. Ante la duda acerca de la conformidad a Derecho Comunitario del artículo 51.1 ET, el Juzgado plantea cuestión prejudicial ante el TJUE. Respuesta. En la STJCE 13-5-2015, C-392/13, asunto Rabal Cañas, el TJUE entiende que la citada Directiva se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo». Con apoyo en esta declaración de no conformidad del artículo 51.1 ET, los tribunales españoles proceden a la aplicación di-recta de la Directiva para resolver los asuntos en los que tomando como unidad de cómputo el centro de tra-bajo el número de afectados supera los umbrales mínimos del despido colectivo (así ocurre, por ejemplo, en la STSJ País Vasco 972/2015, 21-5-2015, asunto Zardoya Otis).

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4. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY Bibliografía básica: Villa Gil, L.E. de la, El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales, RMTAS, 1997, nº 3, pp. 79 a 91. Goerlich Peset, J.M., Ley y reglamento en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: las previsiones constitucionales y su evolución, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 143 a 173.

§10. El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales. La ley suele definirse como una disposición de carácter general dictada por el órgano que tiene atribuido el poder legislativo. La posición jerárquica viene determinada por su subordinación a la Constitución. La relación de la ley con la Constitución es, sin embargo, distinta de la que se produce entre la ley y el reglamento ejecutivo, pues si bien el legislador está vinculado por la Constitución, fuera de esa vinculación tiene una libertad de configuración de los contenidos normativos de los que carece el titular de la potestad reglamentaria. 1º) Procedimiento legislativo. Las leyes, aparte de su vinculación material por la Constitución, han de ajustarse a las exigencias formales de ésta en relación con el procedimiento legislativo (arts. 87 a 90 CE). Durante el proceso de elaboración de la Ley deben ser tenidos en cuenta los siguientes momentos prelegislativos: a) El análisis del impacto de género en la legislación. La L. 30/2003, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, impuso la evaluación del impacto por razón de género en el proceso de elaboración de toda norma estatal, al objeto de evitar consecuencias negativas, intencionales o no, que favorecieran situaciones de discriminación. b) Intervención de órganos consultivos en la elaboración de la Ley. Las leyes laborales han de someterse a dictamen del Consejo Económico Social (art. 7 LCES). El mismo procede, en primer lugar, en los anteproyectos y proyectos que, de convertirse en normas jurídicas, tendrían rango de Ley, tanto si fueran orgánicas como ordinarias; y tanto si el Gobierno pretende que se tramiten en el Parlamento por el procedimiento legislativo común como por el especial de urgencia. Se incluyen proyectos de Decretos Legislativos. Igualmente procederá el dictamen del Consejo de Estado (art. 21 LO. 3/1980) en el caso de los «proyectos de decretos legislativos» y de «Anteproyectos de Leyes que han de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales». Finalmente, el Consejo General del Poder Judicial (art. 108.1 LOPJ), «deberá informar los anteproyectos de leyes y disposiciones generales que el propio precepto detalla», entre otras, las «normas procesales que afecten a aspectos jurídico constitucionales de tutela ante los tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales». c) La actuación de los interlocutores sociales y la legislación prenegociada. Es frecuente además que las reformas legislativas se sometan a consulta de los interlocutores sociales contractualizándose los contenidos de la ley. La norma legal asume el resultado de negociaciones políticas entre Estado e interlocutores sociales. Es el fenómeno de la denominada «legislación prenegociada».

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2º) Leyes estatales y Leyes autonómicas. En nuestro ordenamiento existen distintos tipos de leyes. La primera distinción deriva de la atribución de potestad legislativa a las Comunidades Autónomas. Hay así leyes estatales y leyes autonómicas, aunque, en materia laboral, la competencia legislativa es exclusiva del Estado «sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas» (art. 149.1.7º CE). Ello supone la existencia de un sistema dual de atribuciones en materia laboral: la legislación laboral como competencia exclusiva del Estado y la ejecución de esta legislación como competencia de las Comunidades Autónomas. Para comprender el alcance de esta delimitación competencial es necesario aclarar los dos conceptos básicos de «materia laboral», por una parte, y «legislación-ejecución», de otra. a) Concepto de lo «laboral». La STC 35/1982 se ocupó de fijar el concepto material de lo laboral y, partiendo de la propia CE, sentó que el concepto de «legislación laboral» no puede ser entendido como indicativo de cualquier referencia al mundo del trabajo. Por el contrario, es necesario, según el Tribunal Constitucional, dar a dicho concepto «un sentido concreto y restringido», coincidente por lo demás con el uso habitual, como referido sólo al trabajo por cuenta ajena, entendiendo por legislación laboral aquella que regula directamente la relación laboral, es decir, para recoger los términos del ET. En suma, «la relación que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios en favor de los que y bajo la dirección de quienes se prestan estos servicios, con las exclusiones y excepciones que en dicha Ley (art. 1.3) se indican» (STC 35/1982, 39/1982). «El Estado es fuente única de las normas laborales, lo que significa que «ningún espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas» (STC 195/1996), habida cuenta de la exigencia de uniformidad que informa el título competencial del Estado sobre la legislación laboral (STC 227/1998). No obstante, siendo la legislación laboral sólo la que regula directamente las relaciones de trabajo por cuenta ajena, las materias que no encajen en tal definición no son, a efectos del reparto competencial, legislación laboral: (a) Ello sucede de modo especialmente significativo con el empleo. El art. 148.1.13 CE ofrece a las Comunidades Autónomas la facultad de autoatribuirse, por medio de sus Estatutos de Autonomía, competencias sobre «el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma, dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional». No obstante, las SSTC 249/1988 y 360/1993 han advertido que la finalidad de fomentar el empleo de determinadas medidas «no excluye la naturaleza laboral de la materia». (b) Tampoco la formación profesional es, o es sólo, materia laboral en orden a «la determinación de la titularidad competencial». Según la jurisprudencia constitucional, es «materia educativa o de enseñanza», sin perjuicio de sus implicaciones materiales laborales (derechos de formación continua de los trabajadores canalizados a través del contrato de trabajo) y de empleo (formación profesional ocupacional) y del consiguiente entrecruzamiento de títulos competenciales que confluyen en su regulación. Caso práctico 3.8. ¿A quién corresponde la competencia en materia de cooperativas? ¿Al Estado o a las Comunidades Autónomas? Respuesta. Las sociedades cooperativas no son materia laboral ni mercantil en la operación constitucional y estatutaria de reparto territorial de atribuciones. La Constitución alude a las «sociedades cooperativas» en su

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Jesús R. Mercader Uguina art. 129.2 CE para encargar a los poderes públicos su fomento «mediante una legislación adecuada», omitiéndolas después en las correspondientes listas de materias y competencias de sus arts 148.1 y 149.1 CE. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha confirmado expresamente la no inclusión material de las entidades cooperativas en la legislación laboral en sus SSTC 72/1983, 44/1984, 165/1985 y 88/1989.

b) Concepto de «legislación». El término «legislación» se ha interpretado en sentido amplio y material, comprendiendo la ley y el reglamento ejecutivo que la desarrolla. A tenor de la STC 7/1985, la expresión «legislación laboral» incluye tanto las leyes como los reglamentos que desarrollan la ley y, por tanto, «son complementarios de la misma, pues, de otro modo, se frustraría la finalidad constitucionalmente pretendida de mantener una uniformidad en la ordenación jurídica de la materia». Por ello, las disposiciones reglamentarias estatales de carácter general cuyo propósito sea el de garantizar «la uniformidad pretendida en la Constitución en materia laboral en todo el territorio nacional» formarán parte de la «legislación laboral sobre la materia», sin que puedan considerarse como simples actos de ejecución. La anterior línea de tendencia se mantendría en la STC 249/1988, y quedaría consolidada con las SSTC 86/1991 y 102/1991. Las Comunidades Autónomas pueden servirse de actos normativos, que contengan meros actos administrativos o verdaderos actos de naturaleza normativa pero, en este último caso, siempre que material y finalmente no excedan la esfera competencial de ejecución, invadiendo la estatal de legislación, que tiene por finalidad innovar o integrar con carácter general y unitario el ordenamiento jurídico laboral. Caso práctico 3.9. Un acto de extensión de un convenio colectivo en el interior de una Comunidad Autónoma ¿debe considerarse «legislación» y, por tanto, materia exceptuada de la competencia autonómica o bien, «ejecución» de la «legislación laboral» y, por tanto, dentro de la esfera de su competencias? Respuesta. Así mientras en la STC 17/1986, se aborda el problema de la competencia para legislar en materia de extensión de Convenios Colectivos, afirmándose que «al Estado compete legislar en materia laboral y, por ende, en materia relativa a la extensión de Convenios Colectivos, incluyendo el desarrollo reglamentario que cubre el procedimiento para acordar dicha extensión», en las SSTC 86/1991 y 102/1991, se abordaba un aspecto distinto de la cuestión anterior, en cuanto se planteaba la competencia para el propio acto de extensión del Convenio, señalando que: «obviamente, la estrecha conexión entre la extensión de los Convenios Colectivos y la negociación colectiva permite excluir que el acto de extensión pueda ser considerado de legislación a efectos de asignar las competencias al Estado, ya que, por hipótesis, el acto de extensión se refiere a ámbitos territoriales o funcionales limitados, sin alterar el contenido de las normas». En suma, en el ejercicio de sus competencias ejecutivas de la legislación laboral del Estado, las Comunidades Autónomas pueden servirse de actos administrativos o de verdaderos actos de naturaleza normativa, si bien, en este último caso, siempre que material y finalmente no excedan la esfera competencia de ejecución, invadiendo la estatal de legislación, que tiene por finalidad innovar o integrar con carácter general y unitario el ordenamiento jurídico laboral. Una regulación autonómica laboral «marginal», que no pretenda alterar el régimen jurídico general de la contratación laboral, no invade la competencia estatal de legislación laboral.

3º) Leyes ordinarias y Leyes orgánicas. La segunda distinción es la que opone las leyes ordinarias a las leyes orgánicas, caracterizadas éstas por su contenido (que versa sobre las materias con reserva a este tipo de ley —las relacionadas en el art. 81.1 CE—) y por su procedimiento de aprobación (exigencia de mayoría absoluta, conforme al art. 81.2 CE). El Tribunal dejó establecido en fecha temprana (STC 5/1981) y ha reiterado posteriormente (entre otras, en la STC 213/1996) que las leyes orgánicas y las ordinarias no se sitúan propiamente en distintos planos jerárquicos, por lo que el principio de jerarquía normativa no es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria

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por supuesta invasión del ámbito reservado a la ley orgánica. Es decir, el Tribunal Constitucional parece alinearse con el sector de la doctrina que articula las relaciones ley orgánica/ ley ordinaria en torno al principio de competencia. a) En materia laboral, la reserva de ley orgánica afecta a la regulación de la libertad sindical y del derecho de huelga. La primera reserva se ha cumplido con la LOLS; la segunda queda pendiente, tras el fracaso del proyecto de ley de huelga de 1992, por lo que la regulación de la huelga sigue contenida en una norma preconstitucional (el RDLRT) debidamente depurada en cuanto a su constitucionalidad por la STC 11/1981. También son orgánicas la LO. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; la LO. 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género; o, en fin, LO. 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esta última no por su contenido laboral que es el propio de una ley ordinaria. b) La ley ordinaria es el campo normal de la acción normativa del Estado en materia laboral. En la práctica legislativa actual se advierte en determinados momentos un mayor desarrollo de la legislación delegada y de la legislación de urgencia, con la técnica del Real Decreto Ley que luego se tramita como ley. §11. Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley. La potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales, pero el Gobierno puede dictar disposiciones con fuerza de ley en dos casos: el Decreto Ley y el Decreto Legislativo. 1º) El Decreto Ley. El primero es un supuesto claramente excepcional que define el art. 86 CE y que se concreta en el Decreto Ley. La excepcionalidad se advierte tanto en el plano material, como en el formal. En el plano material, para dictar un Decreto Ley es preciso que exista un presupuesto habilitante: la existencia de una situación «de extraordinaria y urgente necesidad» que haga necesaria la intervención normativa por no ser posible esperar a la tramitación del procedimiento legislativo. El Tribunal Constitucional, que posee el control del presupuesto habilitante de la legislación de urgencia, ha aplicado en ese control un criterio flexible, pues, por una parte, reconoce el margen de «juicio puramente político» que para apreciar esa situación cualificada de necesidad corresponde a «los órganos a los que incumbe la dirección del Estado», pero, por otra parte, insiste en que las exigencias constitucionales no son «en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-Leyes». Por ello, el Tribunal Constitucional puede «en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada» (SSTC 11/2002, 137/2003, 189/2005 y 29/2005). El Decreto Ley se ha utilizado con frecuencia en materia laboral. En los últimos años pueden citarse el RDL 5/2001, sobre reforma del mercado de trabajo; el RDL 16/2001, sobre la jubilación gradual y flexible; el RDL 5/2002, sobre la protección de desempleo y mejora de la ocupabilidad; el RDL 3/2004, sobre racionalización e incremento del salario mínimo interprofesional; el RDL 5/2006, sobre mejora del crecimiento y del empleo; el RDL 2/2009 de medidas dirigidas al mantenimiento del empleo, a la mejora de la protección social de

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los trabajadores y a incentivar el empleo de las personas desempleadas, el RDL 10/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, los RRDDLL 1, 3, 5, 7, 10 y 14/2011, los RRDDLL 3/2012 y 20/2012, los RRDDLL 4, 5, 11 y 16/2013, así como los más recientes RRDDLL 3 y 8/2014. Caso práctico 3.10. El RDL 5/2002 sobre la protección de desempleo y mejora de la ocupabilidad, fundamenta su extraordinaria y urgente necesidad en las siguientes razones: «La cambiante situación de la economía internacional y la necesidad de incidir en una situación de paro todavía elevada, mejorando el mecanismo de ajuste entre la oferta y la demanda en el mercado de trabajo español, convierten en urgente la toma de medidas para mejorar su funcionamiento e incrementar e impulsar el acceso al empleo de quienes carecen de él. La necesidad de no desaprovechar las nuevas oportunidades, más variadas que las que se presentaban en etapas anteriores, proporciona razones extraordinarias para acometer la reforma en el plazo más breve posible. Por otra parte, algunas de las medidas están condicionadas por la situación de los destinatarios en el momento de su entrada en vigor; para evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos previstos en la norma, es preciso que la entrada en vigor de ésta se produzca de manera inmediata. Por otro lado, razones de justicia social hacen aconsejable que el acceso a la protección de colectivos ahora desprotegidos se realice también de manera inmediata». ¿Puede considerarse existente el presupuesto de hecho habilitante que exige el art. 86.1 CE? Respuesta. La STC 68/2007 resuelve los recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos contra el RDL 5/2002. Entiende el Tribunal que «la reforma del sistema de protección por desempleo y, más limitadamente, de determinados aspectos de la normativa reguladora de la protección frente al despido abordada mediante el Real Decreto Ley cuestionado parece responder así, más que a una actuación de urgencia para hacer frente a una problemática emergente en los ámbitos económico y del empleo, a una exigencia de mejor adaptación de la regulación existente a la evolución de dichas circunstancias». Concluye, «tal necesidad de adaptación no es coyuntural, sino estructural, y salvo en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibilidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de los estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el ejercicio del poder legislativo del Gobierno. Lo contrario supondría excluir prácticamente en bloque del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social, lo que obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional de distribución de poderes».

2º) La legislación delegada: textos articulados y textos refundidos. El Gobierno puede dictar también disposiciones con fuerza de ley mediante las formas de delegación que prevé el art. 82 CE. La delegación en sentido amplio es una forma de habilitación o apoderamiento del ejecutivo por el legislativo que es común a la legislación delegada y a los reglamentos ejecutivos. Lo que caracteriza a la primera es su carácter «recepticio», es decir, la previa asunción por el legislador del contenido de la norma que dicte el Gobierno (García de Enterría/ Fernández). Es esa asunción la que permite atribuir a esa norma fuerza de ley en la medida en que se mantenga dentro del ámbito de la delegación. Se ha sostenido, sin embargo, que la fuerza de ley no surge de esa asunción anticipada por el legislador, sino que es una consecuencia jurídica que deriva de un precepto constitucional cuando el legislador opta por que la colaboración del Gobierno en la regulación de una materia se efectúe a través de normas con rango de ley. a) Las leyes delegadas se denominan decretos legislativos y son de dos tipos, los textos articulados y los textos refundidos, que se corresponden con dos vías de delegación: 1ª) las leyes de bases, que consisten en el establecimiento de «principios y criterios» sobre la regulación de una materia concreta que han de ser desarrollados y articulados por el Gobierno, y 2ª) las autorizaciones de refundición, que tienen que determinar los textos legales que han de ser refundidos («el ámbito normativo de la delegación») y si la norma delegada ha de limitarse a aprobar un

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texto único o comprende también la regularización, aclaración y armonización de los textos que han de ser refundidos. Estas previsiones excluyen las delegaciones en blanco. b) En materia laboral, la importancia de la legislación delegada es clara. El ET es un texto refundido —RDLeg 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores— y también lo son la LGSS —RDLeg 1/1994, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social— y la LISOS —regulado por RDLeg 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social—. §12. Código de Trabajo. La complejidad de la ordenación legal de la materia laboral ha llevado a la DA 8ª ET a encomendar al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, la elaboración «de un texto único denominado Código de Trabajo», en el que se recogerán «las distintas leyes orgánicas y ordinarias que regulan las materias laborales». Tan loable propósito, que ya se encontraba en la L. 8/1980, sigue hasta el momento pendiente de realización.

5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL Bibliografía básica: Valdés Dal-Ré, F., La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 337 a 391. Cruz Villalón J., Derogación de Ordenanzas Laborales y negociación colectiva, en AA.VV., Estructura de la negociación colectiva, Madrid, MTAS, 1996, pp. 97 a 138. García Murcia, J., La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral, en AA.VV., Sistemas de ordenación de fuentes laborales, Madrid, CGPJ, 1993, pp. 11 a 37. Id. La reglamentación sectorial del trabajo. De la intervención pública a la autonomía colectiva, Madrid, Civitas, 2001.

§13. La titularidad de la potestad reglamentaria y procedimiento de elaboración. El reglamento puede definirse como una norma dictada por el Gobierno o por la Administración con rango inferior a la ley. La clasificación tradicional de los reglamentos subraya, por una parte, la diferencia entre reglamentos ejecutivos, que se dictan en función de remisiones normativas de una ley con la finalidad de completarla o desarrollarla, y reglamentos independientes, que operan sin necesidad de una ley previa. Por otra parte, desde la perspectiva del contenido de la regulación, se distingue entre reglamentos jurídicos, que tienen una proyección externa sobre los administrados, y los reglamentos de organización, que afectan a la propia Administración o a las denominadas relaciones de supremacía especial, cuyo ámbito, por lo demás, resulta polémico (García de Enterría/Fernández). 1º) Titularidad de la potestad reglamentaria. La CE atribuye en el ámbito estatal la potestad reglamentaria originaria únicamente al Gobierno de la Nación (art. 97). a) En la práctica, la potestad reglamentaria aparece ejercitada por diversas autoridades administrativas y, en especial, por los Ministros, a los que el art. 4 b) LG les atribuye el

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ejercicio de «la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento» y el art. 12.2 a) LOFAGE el mismo ejercicio «en los términos previstos en la legislación específica». b) La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el problema de la titularidad de la potestad reglamentaria y ha mantenido al respecto una doctrina constante, de acuerdo con la cual, la potestad reglamentaria originaria corresponde al Gobierno conforme al art. 97 CE, pero los Ministros también ejercen una potestad reglamentaria originaria en las materias propias de su departamento, entendiendo por tales las materias de carácter organizativo o doméstico y las relaciones de sujeción especial y una potestad reglamentaria derivada que sólo existe «si la Ley los habilita específicamente». 2º) Tipos de reglamentos y procedimiento de elaboración. Cabe distinguir varios tipos de reglamentos: los reglamentos del Gobierno, que son fruto de una potestad administrativa originaria; los reglamentos de los Ministros, dictados en ejercicio de una habilitación específica; y los reglamentos domésticos u organizativos, que pueden dictarse por los Ministros sin necesidad de una especial habilitación por ley previa. El procedimiento de elaboración de los reglamentos laborales sigue las reglas generales del art. 24 LG. Si el reglamento es de ejecución tiene que someterse antes a informe del Consejo de Estado. El informe del Consejo Económico y Social sólo procede para los Reales Decretos que el Gobierno considere que tienen una especial trascendencia (art. 7.1 a) LCES). §14. Reserva de Ley en materia laboral. El ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido a límites. Unos derivan de la propia restricción de su titularidad o de la necesidad de respetar el procedimiento establecido para la elaboración de los reglamentos (art. 24 LG). Otros afectan al contenido de la regulación, como el principio de jerarquía y el de reserva de ley. 1º) Contenido del principio de reserva de Ley. En cuanto al principio de reserva de ley, el mismo está formulado en el art. 23.2 LG que establece que los reglamentos no pueden regular materias objeto de reserva de Ley. La misma regla se contiene en el 51.1 LRJPAC. Existen dos tipos de reserva de ley, una reserva de ley material, que se produce cuando la Constitución dispone que determinadas materias deben regularse necesariamente por ley; y una reserva de ley formal, que es fruto del principio de la «congelación de rango» y que tiene lugar por la mera regulación de una materia en una norma con rango de ley, que excluye su regulación posterior a través de norma reglamentaria, salvo que se produzca previamente una deslegalización. 2º) La reserva material de Ley. La reserva material se establece en la Constitución, donde la doctrina distingue reservas expresas e implícitas. a) La Constitución mantiene en relación con el citado principio de reserva de ley una posición ambigua dado que ninguno de sus preceptos define, mediante fórmulas generales, cuál sea el dominio natural de la ley; ni tampoco hay en ella una enumeración específica de las materias que le están reservadas. Pero, siendo ello así, parece cierto que en nuestro sistema normativo pudiera entenderse que existe una reserva general de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los ciudadanos: una reserva que deriva del derecho fundamental al «libre desarrollo de la

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personalidad» que el art. 10.1 CE consagra. El libre desarrollo de la personalidad, en tanto que fórmula de cierre que engloba todas las manifestaciones de la personalidad y, entre ellas, por tanto, los derechos fundamentales, justifica la contundente regulación del art. 53.1 CE; precepto que, como es sabido, impone la regulación «sólo por Ley» de los «derechos y libertades reconocidos por el Capítulo II». b) Las reservas expresas son las que están formuladas de forma directa en los preceptos constitucionales. Entre ellas están, en materia laboral, las ya mencionadas reservas de ley orgánica en virtud del art. 28 CE (libertad sindical y huelga), y las reservas de ley ordinaria, en las que pueden citarse las garantías del derecho al trabajo, el deber de trabajar, la promoción en el trabajo, la remuneración suficiente, el establecimiento de un estatuto de los trabajadores (art. 35 CE), la regulación de la negociación colectiva y de las medidas de conflicto colectivo (art. 37 CE), las garantías en materia de prevención de riesgos laborales y limitación del tiempo de trabajo (art. 40 CE) y de participación de los trabajadores en la empresa (art. 129 CE). c) La reserva más importante es la implícita que exige una ley para imponer cualquier restricción para la autonomía privada en materia laboral. Éste es el sentido de la norma del art. 3.2 ET cuando prevé que las disposiciones reglamentarias en materia laboral han de limitarse a desarrollar las disposiciones legales sin poder establecer condiciones de trabajo distintas de las previstas en las leyes a desarrollar. Esta limitación requiere algunas precisiones en cuanto a su ámbito. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la misma no se aplica a los reglamentos independientes o autónomos, en los que no se trata de regular condiciones de trabajo. En segundo lugar, la limitación es aplicable a todos los reglamentos ejecutivos y no sólo a los reglamentos de regulación de condiciones de trabajo. §15. Problemas específicos del reglamento laboral: la deslegalización. Se define la deslegalización como la operación consistente en que una ley permite la derogación o modificación por reglamento de una ley anterior. La deslegalización priva de fuerza pasiva a las disposiciones legales vigentes, mediante el expediente de abrir a la potestad reglamentaria la regulación de un tema hasta entonces tratado por ley. En ella concurren dos elementos característicos de esta modalidad de delegación legislativa: acceso del poder reglamentario a una materia reservada a Ley, y ausencia en la Ley de deslegalización de todo contenido normativo directamente aplicable a un círculo de destinatarios. Los problemas de deslegalización se han planteado en relación con el desarrollo reglamentario de las relaciones laborales especiales, así como en el art. 33.5 ET, sobre el tipo de cotización al FOGASA, y el art. 34. 7 ET, sobre las ampliaciones y limitaciones jornada. Caso práctico 3.11. El art. 2.2 ET indica, tras haber enumerado en el número 1 las relaciones especiales, que «la regulación de dichas relaciones respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución». La DA 2ª ET, en la redacción de la Ley 8/1980, establecía que «el Gobierno, en el plazo de dieciocho meses, regulará el régimen jurídico de las relaciones laborales de carácter especial enumeradas en el art. 2 de esta Ley»; plazo que fue renovado por la Ley 32/1984. ¿Esta fórmula cumplía la reserva de ley? Respuesta. Algún sector de la doctrina científica ha señalado que la habilitación era contraria al principio de reserva de ley. La habilitación no puede encuadrarse en la delegación legislativa del art. 82 CE, porque ni se trataba de una refundición, ni se precisaban las bases que debían ser objeto de articulación; ni siquiera se

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Jesús R. Mercader Uguina aprobaron las correspondientes disposiciones como decretos legislativos. Tampoco era una llamada al reglamento ejecutivo, porque la norma del Gobierno no completaba en absoluto la regulación legal, ya que ésta era de todo punto inexistente. Se trataba de una mera deslegalización, de una completa abdicación de la ley a favor del reglamento. Estas regulaciones, sin embargo, se han mantenido. En la STC 26/1984 se reconoce que el ET produjo «una plena deslegalización» del régimen jurídico aplicable a las relaciones laborales especiales.

§16. La vigencia residual de las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. La subsistencia de los Reglamentos de Régimen Interior. 1º) Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. Las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales estaban encaminadas a la «regulación sistemática de las condiciones mínimas a que han de ajustarse las relaciones laborales concertadas entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades» (art. 1 LRT). Se trataba de reglamentos autónomos e independientes que desarrollaban la regulación de las relaciones disciplinadas, no en una Ley específica, sino en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Las mismas han desaparecido de nuestro actual sistema de fuentes. Caso práctico 3.12. Varios trabajadores presentaron demanda reclamando un plus de penosidad que no se percibe pese a que en sus puestos de trabajo deben soportar niveles de ruido considerables, encontrándose dicho plus establecido en la Ordenanza Laboral Metalgráfica. ¿Procede su abono al estar establecido por unas disposiciones hoy derogadas? Respuesta. Ése es el origen de las reclamaciones resueltas por las SSTSJ La Rioja de 6-2-2006 (Rº 26/2006), 8-2-2006 (Rº 23/2006) y (28/2006),13-2-2006 (Rº 16/2006) y 7-3-2006 (Rº 73/2006 y 78/2006), que versan sobre trabajadores que prestaban servicios en la misma empresa. La sentencia considera que un plus de ese tipo únicamente se devenga cuando así esté reconocido en convenio colectivo o contrato o, en su defecto, siempre que se pruebe que es costumbre del lugar, no siendo suficiente que se trabaje en condiciones de objetiva penosidad. En el caso concreto, no concurría ninguna de esas circunstancias, pues el plus había estado reconocido en la Ordenanza Laboral Metalgráfica. La sentencia recuerda que las reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales ya no están en vigor, y que la pervivencia de su contenido depende de su incorporación al convenio colectivo, vía remisión, vía recepción. Comoquiera que en el convenio de aplicación no se reconocía el plus de penosidad ni se efectuaba una remisión a la Ordenanza, se desestima la pretensión.

2º) La residual vigencia de los Reglamentos de Régimen Interior. Al igual que las ordenanzas laborales, el reglamento de régimen interior (en adelante, RRI) ha desaparecido del cuadro de fuentes del Derecho del Trabajo, aunque pueda mantenerse como mera manifestación del poder de dirección del empresario sin ningún valor normativo. Caso práctico 3.13. El art. 68 del RRI de la empresa International Business Machines, S.A. (IBM) aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26-5-1973 viene a definir el concepto de sueldo. La empresa ha venido pagando siempre el concepto de sueldo con arreglo al art. 68 RRI. La empresa considera que el RRI quedó sin efecto al ser sustituido en su integridad por los sucesivos Convenios Colectivos aplicables. ¿Resulta de aplicación el régimen establecido en el RRI? Respuesta. La STS 21-11-2001 (Rº 3207/1999) resuelve sobre la vigencia del citado RRI. Señala la sentencia que, con la aprobación del ET, el reglamento de régimen interior desaparece del cuadro de las «fuentes de la relación laboral» (art. 3 ET), ya que no puede encuadrarse ni en los reglamentos ejecutivos que contempla el apartado a) del número 1 de este artículo en relación con el número 2, ni obviamente en la regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad que, con carácter excepcional, autoriza la disposición adicional primera de dicho texto legal. Por otra parte, la DF 3ª (texto de 1980) relacionaba expresamente, entre las disposiciones derogadas por el ET, la Ley de Reglamentaciones de Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo y el Decreto de 12-1-1961, debiendo considerarse incluida en la cláusula derogatoria general la Orden de 6-21961. Quedaron, por tanto, sin vigencia, el Decreto 20/1961 y los preceptos que en la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo regulaban el reglamento de régimen interior. Ahora bien,

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el alcance de esta derogación queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia, sin que afecte a los reglamentos de régimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del ET, que continúan siendo de aplicación, pues, como han señalado diversos pronunciamientos, al igual que se prevé para las ordenanzas laborales en la DT 2º ET, los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo. Por ello, considera la Sala que no cabe sostener entonces válidamente la desaparición del art. 68 del RRI, pues a él es preciso remitirse para fijar la retribución básica.

§17. La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad. La DA 7ª ET autoriza al Gobierno, a propuesta del Ministerio Empleo y Seguridad Social, para regular las condiciones de trabajo por rama de actividad en aquellos sectores económicos de la producción y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales. Estos instrumentos, conocidos como «ordenanzas de emergencia», actúan como reglamentos independientes en un ámbito (la determinación de condiciones de contrato, que correspondería fijar a la autonomía privada) que hay que considerar reservado a la ley (Desdentado).

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Las fuentes del ordenamiento laboral (II) ÍNDICE: 1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. §1. El derecho constitucional a la negociación colectiva. §2. Eficacia jurídica y eficacia personal de los actos derivados de la negociación colectiva. §3. Los distintos tipos de convenios y pactos colectivos. 2. EL CONTRATO INDIVIDUAL. §4. Función reguladora de la autonomía individual. 3. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA JURISPRUDENCIA. §5. La costumbre. §6. Los principios generales. §7. La jurisprudencia. §8. Medios de integración de lagunas en el ordenamiento laboral: analogía y Derecho supletorio.

1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Bibliografía básica: Valdés Dal-Ré, F., La negociación colectiva en la Constitución, RPS, 1979, nº 121, pp. 469 a 498. Id. Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios. Madrid, Acarl, 1988. Mercader Uguina, J.R., Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre convenios, Madrid, Civitas, 1994. Correa Carrasco, M., Convenios y acuerdos colectivos de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 1997. Id., La negociación colectiva como fuente del derecho del trabajo, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, 1997. García Murcia, J., Los acuerdos de empresa, Madrid, CES, 1998. Gorelli Fernández, J., Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, Madrid, Civitas, 1998. Sala Franco, F., El derecho constitucional a la negociación colectiva, en AA.VV., Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española: estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 321 a 328. Lahera Forteza, J., Normas laborales y contratos colectivos, Madrid, Reus, 2008.

§1. El derecho constitucional a la negociación colectiva. La principal particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede figurar, en determinadas condiciones, la autonomía colectiva, o poder conjunto de decisión de los representantes de los trabajadores y empresarios. A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento estatal para la determinación de las condiciones de trabajo y empleo, así como para la ordenación de determinados aspectos del sistema de relaciones laborales; este poder normativo se ejercita a través de la negociación colectiva laboral y su fruto o resultado es el convenio colectivo de trabajo. La Constitución dedica a la negociación colectiva el art. 37.1 CE: «la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». La negociación colectiva puede ser definida, por tanto, como el proceso formalizado de diálogo entre representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonomía colectiva, a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un ámbito determinado. 1º) El derecho a la negociación colectiva no es un derecho fundamental en sentido propio. Pese a su conexión con el derecho de libertad sindical, se sitúa sistemáticamente dentro del Capítulo Segundo, Sección 2ª, del Título I de la Constitución, es decir, dentro de los derechos de los ciudadanos, por lo que vincula a todos los poderes públicos y su regulación corres-

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ponde a la ley. La ubicación constitucional del derecho a la negociación colectiva provoca que, de acuerdo con el art. 53.2 CE, no le sean de aplicación las garantías contempladas en este precepto constitucional respecto a que su defensa sea posible en un procedimiento preferente y sumario en la jurisdicción ordinaria, así como la posibilidad de acudir al recurso de amparo. Cuando quienes negocian colectivamente son los sindicatos, el TC ha entendido que se puede acceder al recurso de amparo cuando se vulnere el derecho de la negociación colectiva. Y ello, porque se considera que, en este caso, la negociación colectiva de condiciones de trabajo es parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE), puesto que resulta inimaginable que sin ella se logren desarrollar eficazmente las finalidades recogidas en el art. 7 CE. 2º) El derecho constitucional a la negociación colectiva queda configurado como una «garantía institucional». La función básica de estas garantías resulta, desde su vertiente negativa, impedir la supresión de lo constitucionalizado por medio o a través de la legislación ordinaria o, desde el punto de vista positivo, comprometer la acción del legislador en su protección y desarrollo, asegurando que en ningún caso el mismo pueda traspasar el núcleo esencial de dicha garantía. Es más, como ha señalado el TC, el art. 37.1 CE supera la mera idea de la libertad de negociación como esfera libre de inherencias estatales exigiendo de la ley «un papel activo en la concreción y desarrollo del derecho», en una clara línea de promoción de la negociación colectiva (STC 73/1984, 80/2000). La referida garantía institucional no excluye la posibilidad de legislación laboral; legislación a la que se encuentran siempre subordinados los convenios colectivos. Como tiene declarado el TC, la ley supera siempre al convenio, por lo que este último debe respetarla y someterse a su imperio. Así, la STC 210/1990 señala que «la ley ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la del convenio colectivo, razón por la cual éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario a aquella, así como, más genéricamente a lo establecido en las normas de mayor rango jerárquico» (SSTC 58/1985, 177/1988 y 171/1999). Por su parte, la STC 119/2014 sostiene que "el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva por el art. 37.1 CE comporta, como contenido esencial, la libertad de contratación; asimismo dentro de este derecho constitucional se integra la libertad de estipulación, entendida como facultad de las partes de seleccionar las materias y contenidos a negociar. Sin embargo, esa facultad de estipulación no es absoluta sino que, por razones justificadas, puede quedar limitada por la ley en cuanto a las materias objeto de negociación o el sentido en que pueden ser reguladas por la autonomía colectiva". 3º) El derecho a la negociación colectiva es un proceso continuado y de permanente contacto entre las partes sociales, y, por tanto, mucho más amplia que el concreto resultado del convenio colectivo. La negociación colectiva incluye éste último, pero no se agota ni diluye, en modo alguno, en él. Si, de un lado, existen «productos» de aquélla que no constituyen un convenio, de otro, la actividad negociadora de las partes prosigue tras la consecución de éste, pues el convenio se gestiona, aplica y administra por las propias partes. En tanto que «instrumento esencial para la ordenación de las relaciones laborales» (STC 58/1985), la negociación colectiva se configura como un derecho de libertad de práctica social y, por

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ello, como un derecho a desarrollar, sin impedimentos, ese proceso de interacción del que surge el convenio colectivo que, como este Tribunal ha señalado, es «norma que nace de una voluntad colectiva y que concentra en su seno un conjunto de contrapartidas de dimensión colectiva» (STC 124/1988). 4º) Titulares del derecho a la negociación colectiva. Son los trabajadores y empresarios. Desde el punto de vista de los trabajadores, se trata de un derecho de ejercicio colectivo, como se desprende del art. 37.1 CE, que designa como parte negociadora a «los representantes de los trabajadores», y de la propia naturaleza colectiva de la negociación: si no fuera de ejercicio colectivo, habría simplemente negociaciones de contratos de trabajo uno por uno. La STC 119/2014 ha subrayado que «el art. 37.1 CE ordena garantizar el derecho a la negociación colectiva de «los representantes de los trabajadores», sin exigir que esta representación sea necesariamente de naturaleza sindical», añadiendo que «del texto constitucional no se deduce que la negociación colectiva sindical haya de tener prioridad absoluta sobre la negociación colectiva realizada por otros representantes de los tra-bajadores». Por otro lado, las SSTC 80/2000 y 224/2000 han declarado expresamente que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, ejercido por sus representantes sindicales, se integra dentro del derecho de libertad sindical, gracias al art. 28.1 y su desarrollo en la LOLS. 5º) El alcance de la expresión «fuerza vinculante» de los convenios. El art. 37.1 CE reconoce «la fuerza vinculante de los convenios». Esta fuerza vinculante no es otra cosa que la imperatividad que es propia del derecho, es decir, de la norma jurídica. El pacto se separa de la voluntad de sus creadores, adquiriendo una existencia propia y una propia fuerza vinculante. El inciso final del art. 37.1 CE es, así, una garantía institucional de los convenios colectivos como tipo diferenciado de norma jurídica (STC 58/1985; 15/1994). De la jurisprudencia constitucional se deduce así, sin lugar a dudas, el carácter de norma jurídica, de fuente del Derecho, del convenio colectivo. Así lo indica la STC 173/1994 «el convenio colectivo, que constituye el resultado de la negociación, no es sólo un contrato sino una norma que rige las condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación». Pero, al mismo tiempo, subraya la diferencia sustancial, por su origen convencional, entre el convenio colectivo y las normas legales y reglamentarias establecidas por los poderes públicos. §2. Eficacia jurídica y eficacia personal de los actos derivados de la negociación colectiva. A la hora de valorar los efectos jurídicos de los actos resultantes de la autonomía colectiva es un criterio doctrinal y jurisprudencialmente consolidado acudir al criterio que distingue entre la eficacia jurídica y la eficacia personal de los mismos. El primero de los criterios atiende al valor objetivo (normativo o no) que el acuerdo resultante posee para los contratos de trabajo por él afectados; remite, de este modo, a cómo se aplican las condiciones de trabajo fijadas en el pacto a los contratos de trabajo y qué relaciones existen entre los acuerdos y los actos provenientes de la autonomía individual. El segundo, por su parte, reenvía al conjunto de sujetos que quedan incluidos dentro de su campo de aplicación, remitiendo, por ende, a «quienes» se integran subjetivamente en su círculo de aplicación.

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1º) Eficacia jurídica. Atendiendo a la fuerza de obligar de los acuerdos o pactos alcanzados, estos pueden dividirse en acuerdos de eficacia jurídica normativa o contractual. En efecto, esta eficacia, consecuencia directa de su naturaleza, se pone de relieve en la relación convenio/contrato individual; es decir, en los términos en los que se produce el sometimiento de la autonomía individual al poder ordenador de la norma convencional. a) Las consecuencias de la atribución de eficacia jurídica normativa a los convenios o pactos serían las siguientes: (a) El convenio colectivo creará derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales al igual que las leyes y los reglamentos. (b) Regiría el principio de automaticidad, según el cual la aplicación del Convenio a los sujetos afectados por él (trabajadores y empresarios), se produciría imperativa y automáticamente sin necesidad de incorporación expresa o tácita a los distintos contratos individuales de trabajo como condiciones más beneficiosas. (c) Regirá el principio de imperatividad relativa, concretable en los de inderogabilidad singular y de irrenunciabilidad, según los cuales serían nulos los contratos individuales de trabajo contrarios o peyorativos de lo estipulado en el convenio colectivo e irrenunciables para los trabajadores los derechos en él reconocidos (art. 3.1 c) y art. 3.5 ET). (d) Finalmente, jugaría el principio de jerarquía normativa matizado por el de norma mínima. El art. 3.1 ET establece una jerarquía entre las fuentes de la relación laboral, sometiendo los convenios colectivos a las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. El art. 3.3 ET matiza, sin embargo, el alcance de este sometimiento señalando cómo las normas pactadas deberán respetar tan sólo lo que se denomina «mínimos de derecho necesario». b) Por su parte, las consecuencias de la atribución de eficacia jurídica contractual a los convenios o pactos serían las siguientes: (a) El convenio colectivo no creará derecho objetivo para los empresarios y trabajadores individuales sino simples derechos subjetivos entre las partes contratantes. Estos acuerdos limitarán su eficacia a la creación de obligaciones exigibles por vía del art. 1.091 CC. (b) No regiría el principio de automaticidad, sino que su aplicabilidad a los trabajadores y empresarios individuales se produciría por vía de incorporación expresa o tácita de sus cláusulas a los contratos de trabajo individuales como condiciones beneficiosas contractuales. (c) No regirá el principio de imperatividad relativa concretable en los de inderogabilidad singular y de irrenunciabilidad. En consecuencia, serían válidos los contratos individuales de trabajo celebrados por debajo de lo estipulado en el convenio, siendo así posible la derogación in peius del convenio colectivo por parte de aquéllos. (d) Finalmente, jugaría el principio de jerarquía normativa matizado por el de norma mínima, pero no en cuanto convenio colectivo (art. 3.1 b) ET) sino en cuanto contrato individual de trabajo (art. 3. 1 c) ET), porque sus cláusulas sólo serían eficaces jurídicamente en la medida en que se hubieran incorporado expresa o tácitamente a los contratos individuales de trabajo. 2º) La eficacia personal. Según el círculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicación, los convenios colectivos pueden clasificarse en convenios de eficacia general y eficacia limitada. El convenio de eficacia general o erga omnes es aquél que extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito funcional y territorial de aplicación, sin distinguir entre afiliados o no afiliados a

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las representaciones profesionales que lo han suscrito. El convenio de eficacia limitada, en cambio, limita su radio de acción sólo a aquellos empresarios y trabajadores directamente representados por los sujetos negociadores. a) La eficacia general no es característica consustancial al convenio colectivo. Precisa de una atribución legal que va acompañada inevitablemente de una intervención normativa del legislador en la ordenación de la actividad negociadora; intervención que suele producirse bien en la fase de negociación, bien en momento posterior a la conclusión del convenio. La legislación española, siguiendo una constante tradición histórica, ha optado por conceder eficacia general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con las reglas establecidas en el ET. b) A falta de una indicación legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus efectos a quienes están representados por las partes negociadoras por vínculos de afiliación o de apoderamiento expreso. Si no se ha producido dicha atribución legal de eficacia erga omnes, el convenio colectivo tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso, en el ordenamiento español, de los convenios extraestatutarios. Este tipo de convenios es, en ocasiones, el resultado de la frustración de un convenio estatutario, por no alcanzarse los mínimos de representatividad o las mayorías de aprobación exigidas por la ley. En tales casos, el convenio de eficacia limitada mantiene su inicial vocación de generalidad, dejando abierta para ello la posibilidad de adhesión individual de los empresarios o trabajadores no afectados, manifestada unas veces mediante declaración expresa, y otras mediante asentimiento o aplicación efectiva. §3. Los distintos tipos de convenios y pactos colectivos. La CE no ha establecido un modelo único y cerrado de negociación colectiva, antes al contrario, la coexistencia de distintos modelos de negociación y tipos de convenios colectivos constituye una característica estable de nuestro sistema de relaciones industriales. Las múltiples manifestaciones de la autonomía colectiva y el diferente valor y alcance jurídico de las mismas definen, desde el propio marco constitucional, una constelación de tipos convencionales diversos. Los productos más típicos de la autonomía colectiva en nuestro país son: 1º) Los convenios colectivos estatutarios. Son los regulados por el Título III ET (arts. 82 a 92). Los mismos alcanzan el máximo de formalización y publicidad, garantizando la adecuada representatividad de las organizaciones firmantes. Por la cuidadosa selección de sus firmantes y por la transparencia y formalidad del procedimiento de elaboración, se encuentran dotados del máximo de eficacia con que puede contar un Convenio entre nosotros: poseen una doble eficacia, la «eficacia normativa» y la «eficacia general». a) En la legislación española, los convenios colectivos estatutarios tienen atribuida la condición de norma jurídica, con su correspondiente inserción en el cuadro de fuentes del Derecho (art. 3.1 b) ET y art. 82.3 ET). Ello significa que el convenio se impone a todos los contratos individuales incluidos en su ámbito de aplicación. La inderogabilidad conoce, no obstante, dos excepciones que la convierten en relativa: de un lado, puede ser mejorado por las partes de una relación individual de trabajo (art. 3.1 c) ET); de otro, podrá ser objeto de minoración o disposición, en todos aquellos supuestos en que el derecho de que se trate

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no resulte indisponible (art. 3.5 ET). El convenio despliega eficacia de carácter automático, es decir, sin necesidad de acto expreso de recepción por los trabajadores a los que resulta de aplicación (STC 58/1985). b) Nuestro Ordenamiento dota al convenio colectivo de una notable fuerza expansiva por lo que hace a sus efectos personales, consecuencia del valor cuasi-legal (STC 177/1988) o semipúblico de que el mismo aparece revestido. El convenio colectivo estatutario tiene «eficacia general» o erga omnes, pues se aplica a todos los sujetos incluidos en sus ámbitos funcional y territorial de actuación, con independencia de su vinculación (afiliación) con las partes firmantes; de ahí que se conozca también como convenio de eficacia general. Esa eficacia le viene atribuida directamente por la ley (art. 82.3 ET). La eficacia general supone superar técnicamente la noción civil de representación y predicar la aplicabilidad del convenio a todos los sujetos comprendidos en sus ámbitos formales, siempre y cuando sea concluido por sujetos dotados de representatividad suficiente en el ámbito de negociación correspondiente (arts. 87 y 88 ET). 2º) Los convenios colectivos extraestatutarios. Se trata de los no regulados por el Título III del ET. La jurisprudencia viene admitiendo la figura del convenio colectivo extraestatutario, pero esto no significa que ese tipo de convenio colectivo tenga la misma eficacia que el convenio estatutario. La doctrina jurisprudencial ha señalado que mientras el convenio estatutario tiene eficacia personal general y eficacia jurídica normativa, el convenio extraestatutario tiene sólo una eficacia personal limitada y una eficacia jurídica contractual. El pacto atípico o extraestatutario presupone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, no ajustado a las exigencias del Título III ET, sino acogido genéricamente al art. 37 CE y, al carecer en nuestro sistema positivo de otro soporte normativo específico y suficiente, se regirá por las normas generales de la contratación del CC, con la aplicación necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que confluyen en el caso. a) Al regirse los convenios extraestatutarios por el derecho común de la contratación, circunscriben sus efectos a las partes que los otorgan, limitándose su fuerza vinculante a aquellos sujetos que les han conferido un poder de representación, mediante mandato o vínculo asociativo; sin alcanzar, en principio, a las empresas o trabajadores que no están unidos por un nexo de representación —determinada por la afiliación— a las organizaciones pactantes. b) Que el convenio extraestatutario tenga eficacia personal limitada no significa que no pueda extenderse más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron y de los por ellos representados. El TC tiene claramente declarado que la adhesión al convenio extraestatutario por sujetos a los que inicialmente no se les aplica «no puede ser cuestionada» (STC 108/1989). Se exige para ello que la adhesión sea libre; y ello con independencia de que en el convenio extraestatutario exista cláusula expresa de adhesión al mismo, o que dicha cláusula no exista; o, incluso, que exista una cláusula que prevea la no aplicación del convenio a trabajadores afiliados a un sindicato que rechazó participar en su negociación. Los modos de manifestarse esta adhesión pueden ser variados: desde la simple solicitud de aplicación de las condiciones pactadas por el trabajador individual; la contratación por el empresario de trabajadores con firma de la adhesión al pacto extraestatutario; la apli-

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cación del convenio extraestatutario a los trabajadores no afiliados al sindicato pactante que no hayan manifestado por escrito su deseo de no aplicación, etc. (STS 30-3-1999, Rº 2947/98). c) En cualquier caso, la adhesión de un sindicato a un convenio colectivo extraestatutario no lo transforma en estatutario aunque, de haberlo suscrito en su momento, hubiese sido un convenio de eficacia general (STS 1-6-2007, Rº 71/2006). Caso práctico 4.1. Los contratos eventuales, según el art. 15.1.b) ET, podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, según la redacción dada a dicha norma por la Ley 63/1997, pero con la posibilidad de que por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, pueda modificarse la duración máxima de estos contratos. La duda se sitúa en torno a si el convenio colectivo que puede ampliar el tiempo de vigencia del contrato eventual, tiene que ser necesariamente un convenio estatuario o tal función puede ser llevada a cabo por cualquier pacto colectivo, con independencia de su eficacia. Respuesta. La STS 23-11-2003 (Rº 4579/2002) parte del hecho de que los convenios extraestatutarios no tienen fuerza normativa con carácter de generalidad, sino simplemente obligacional entre quienes los conciertan y sus representados y los que puedan adherirse al pacto. Partiendo de tal consideración, y sin olvidar que el ET no alude en su articulado a los convenios colectivos de eficacia limitada o extraestatutarios, así como el carácter necesario e indisponible del derecho de los trabajadores a la estabilidad en el empleo, concluye afirmando que, en buena lógica, la remisión que hace el artículo 15.1 b) ET a los convenios colectivos para que amplíen la duración máxima de los contratos eventuales, lo es a los convenios colectivos estatuarios o de eficacia general. Caso práctico 4.2. La Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO, formuló demanda para impugnar por ilegalidad veinte artículos y la disposición adicional del pacto colectivo extraestatutario, suscrito por los representantes de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra y de distintos sindicatos, apoyando la pretensión en el hecho de que el pacto que impugna contiene cláusulas recogidas en los artículos que combate que, a su juicio, tienen vocación de generalidad y regulan condiciones de trabajo y de representatividad que afectan a la totalidad de los trabajadores de la empresa, con independencia de su adhesión al pacto. Por contener, entre otras, materias que afectan a la estructura profesional, los grupos profesionales, los niveles retributivos, la promoción profesional y económica y la clasificación de las oficinas y un complemento de antigüedad. Respuesta. La STS 1-6-2007 (Rº 71/2006) considera que la regulación de materias como la promoción profesional y la clasificación de las oficinas, tiene connotaciones y alcance general para toda la plantilla de la empresa, con un efecto que rebasa la capacidad de la negociación extraestatutaria, y en efecto así es, porque en esos asuntos la nueva regulación pretendida no se va a limitar a disciplinar la relación de trabajadores o grupos de trabajadores concretos, sino a la totalidad de ellos tal como se deriva de la interpretación de los arts. 22 y 24 ET. Por lo que se refiere al complemento de antigüedad, señala la sentencia que en este asunto el ET no limita el derecho a la promoción económica a lo dispuesto en convenio colectivo o pacto colectivo con los representantes de los trabajadores únicamente, (como ocurre con los arts 22 y 24 ET), sino que admite la posibilidad de que los términos en los que deba reconocerse y abonarse sean fijados en contrato individual, «y no podrá negarse que un pacto extraestatutario es, para los afectados por el mismo, homologable a un contrato». Es esta una materia que no trasciende del ámbito personal de los interesados y que tiene el carácter de derecho dispositivo, al margen del tratamiento que corresponda para la interdicción de la arbitrariedad o de la discriminación, cuestión ajena a este debate.

3º) Los Acuerdos o Convenios Marco o Interprofesionales. Los Acuerdos o convenios sobre materias concretas. Los Acuerdos Marco o Interprofesionales son acuerdos negociados en la cumbre, firmados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma.

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a) Los acuerdos o convenios marco no regulan de una manera precisa las condiciones de trabajo sino que marcan las pautas en las que han quedar enmarcadas las condiciones de negociación y, en algunos casos, la estructura de la misma. La finalidad específica de los acuerdos o convenios marco es el establecimiento de reglas o criterios para el conjunto de la negociación colectiva dentro de su ámbito, o para la negociación de convenios ámbitos inferiores. Generalmente tienen carácter interprofesional (o interconfederal), pero también pueden negociarse para un solo sector de ámbito estatal o autonómico. En este caso, el art. 83.2 ET extiende la capacidad para negociar este tipo de acuerdos a las organizaciones sindicales y empresariales simplemente representativas, no sólo a las más representativas. Los acuerdos interprofesionales del art. 83.2 ET se caracterizan por tres notas básicas: a) la amplitud territorial y funcional de la unidad de negociación; b) la negociación por organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, salvo en el caso de los convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico; y c) la finalidad de dar reglas o pautas generales sobre estructura de la negociación y contenido de los convenios (STS 16-11-1989, RJ 8068). La eficacia jurídica de los acuerdos marco supone que los mismos constituyen una normatividad dirigida a los negociadores situados en su ámbito de aplicación. Este tipo de «convenios para convenir» o «convenios paraguas» se destinan a fijar cláusulas sobre estructura de la negociación colectiva, o a resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distintos ámbitos. La recepción de sus condiciones en dichos convenios resulta necesaria para que los mismos cobren plena eficacia jurídica. Pero también pueden incluir normas de directa aplicación, que normalmente son mínimas para los convenios inferiores, que pueden mejorarlas. b) Los acuerdos colectivos supraempresariales sobre materias concretas, regulados en el art. 83.3 ET, podrán celebrarse en el mismo nivel y por los mismos agentes negociadores que los acuerdos marco. Como puso de relieve el TS (STS 16-11-1989, RJ 8068), las diferencias con los convenios marco están en que los acuerdos sobre materias concretas establecen regulaciones de una determinada materia aplicable de manera directa e inmediata sin necesidad de su recepción en convenio colectivo posterior de ámbito más reducido. Lo cual no obsta para que, en un mismo texto, puedan existir cláusulas propias de convenio marco y otras propias de un acuerdo sobre materias concretas; lo que, como señala el TS, puede obligar a un minucioso análisis de los textos para decidir su adscripción a uno u otro tipo de convenios. Este tipo de acuerdos es utilizado como vía de desarrollo monográfico de temas de tanta trascendencia como la formación profesional continua, o los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos. 4º) Los acuerdos de empresa. Se trata de un mecanismo negocial, de contenido material limitado o incluso monográfico que, si bien en algunos casos ha sido tipificado por el legislador, tiene un alto grado de informalidad y cuyo ámbito de actuación es la empresa o centro de trabajo. Las funciones de los acuerdos de empresa son diversas. Así, colaboran con el convenio sectorial, integrando y ajustando sus contenidos a las circunstancias de cada empresa; establecen regulaciones provisionales hasta la aparición de un convenio que incida en la materia regulada; o cumplen una función de adaptación y organización de las condiciones de trabajo ante necesidades coyunturales.

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a) La tipología de estos acuerdos es amplia. Así, en un primer grupo cabría situar a los acuerdos de empresa informales, no previstos legalmente, y que afectan a las condiciones laborales, respetando el contenido del convenio colectivo aplicable. Un segundo grupo lo integran los denominados acuerdos subsidiarios o defectivos (operan en defecto de convenio colectivo), que afectan a una serie de materias concretas que, expresamente, la ley concreta. Los mismos se encuentran recogidos, salvo en un caso, en el título I del ET: a) sistema de clasificación profesional por grupos (art. 22.1 ET); b) régimen de ascensos en la empresa (art. 24.1 ET); c) modelo de recibo de salarios (art. 29.1 ET); d) la determinación del mes en que el trabajador tiene derecho a percibir la segunda gratificación extraordinaria anual además de la que procede con ocasión de las fiestas de Navidad (art. 31.1 ET); e) distribución irregular de la jornada a lo largo del año (art. 34.2 ET); y f) distribución del horario de trabajo diario, rebasando el límite de las nueve horas diarias (art. 34.3 ET). Finalmente, el acuerdo, en defecto de convenio, sobre las reglas para adecuar el número de la representación unitaria a disminuciones sensibles de la plantilla (art. 67.1 ET). Por último, cabe añadir a los anteriores los acuerdos de reorganización productiva que versan sobre traslados colectivos (art. 40.2 ET), modificación de condiciones laborales (arts. 41.3 y 41.4 ET), suspensiones de contratos por causas empresariales (art. 47.1 ET), despidos colectivos por causas empresariales (art. 51 ET), los que puedan alcanzarse en los procesos de transmisión de empresas (art. 44.4 ET) o, en fin, sobre descuelgue de condiciones de trabajo (art. 82.3 ET). b) Los pactos de empresa poseen eficacia contractual y pueden poseer eficacia general (también limitada): (a) La doctrina jurisprudencial es concluyente sobre el carácter contractual que debe atribuirse a estos acuerdos. Así, tradicionalmente se ha distinguido entre los convenios colectivos estatutarios y los acuerdos o pactos informales de empresa y se ha reconocido valor normativo, que es el que le otorga el carácter de fuente de la relación laboral, ex. art. 3.1.b ET, exclusivamente a los primeros (SSTS 30-1-2003, Rº 1266/2001; 24-5-2004, Rº 1631/2003; 20-6-2005, Rº 29/2004 y 3-11-2008, Rº 102/2007, entre otras). Los acuerdos de empresa pueden actualizar las disposiciones del Convenio aplicable, suplir las lagunas del mismo y mejorar sus condiciones, pero no modificar en perjuicio de los trabajadores las condiciones de un convenio colectivo (STS 21-12-2009, Rº 11/2009). (b) No obstante, los acuerdos o pactos de empresa informales pueden poseer eficacia «erga omnes», pues, como señaló la STS 24-5-2004 (Rº 1631/2003), la ausencia de valor normativo «no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a través del mecanismo específico de la representación laboral, como ocurre en los acuerdos […], en los que los representantes de los trabajadores —en la doble vía de la representación unitaria o de la sindical— adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados». 5º) Otros acuerdos. Nuestro modelo constitucional de negociación colectiva debe considerarse como un sistema abierto, en el que es posible situar una multiplicidad de productos convencionales que resultan, en todo caso, manifestaciones del poder de autorregulación de los grupos sociales para la defensa de sus intereses. Varias son las fórmulas: a) Un primer grupo lo constituyen los acuerdos previstos en los arts. 8 y 24 RDLRT, con ocasión de las acciones de huelga y conflicto colectivo. Los mismos no tienen la misma naturaleza que el convenio colectivo estatutario, pero se les concede la eficacia y fuerza

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vinculante propias de éste (STS 2-11-1999, Rº 4786/1998), siempre que las partes acrediten la legitimación convencional que exige la ley (STS 20-12-1996, Rº 3492/1995), y que revistan la solemnidad del convenio en cuanto a mayorías, registro y publicación (STS 1-6-1998, Rº 2348/1997). b) Un segundo grupo lo constituyen los acuerdos adoptados en el seno de procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos. Buen ejemplo puede ser el V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC). 6º) Los «acuerdos de interés profesional» de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. La LETA ha dado paso a los que denomina «acuerdos de interés profesional». Son éstos los concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad y en ellos se podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación. a) Los acuerdos de interés profesional serán negociados por las asociaciones de autónomos o sindicatos con las empresas o con las asociaciones patronales sectoriales. Estos acuerdos deberán celebrarse por escrito (art. 13.2 LETA). De este modo, es esencial al requisito que se plasmen documentalmente las cláusulas negociales, presumiéndose iuris tantum que las no pasadas al documento escapan al acuerdo. b) Dichos acuerdos deberán respetar las normas de derecho necesario, confirmando la norma la subordinación de estos pactos al principio de jerarquía normativa. Es rotundo, en este sentido, el art. 13.3 LETA, a cuyo tenor: «se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés profesional contrarias a las disposiciones legales de derecho necesario». c) Su eficacia jurídica es contractual y personal limitada. Así se extrae de lo dispuesto en el art. 13.4 LETA: «los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su consentimiento para ello». La expresa remisión al CC y la delimitación de su eficacia personal aleja definitivamente a estos acuerdos de los contemplados en la normativa laboral y excluye cualquier forma de eficacia normativa. Ahora bien, una vez prestado su consentimiento por el TRADE para la aplicación del acuerdo de interés profesional, éste deviene inderogable para la autonomía individual, determinando la nulidad de cualquier cláusula del contrato individual que contravenga lo dispuesto en el acuerdo (art. 3.2 LETA).

2. EL CONTRATO INDIVIDUAL Bibliografía básica: Blasco Pellicer, A., La individualización de las relaciones laborales, Madrid, CES, 1995.

§4. Función reguladora de la autonomía individual. La autonomía privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. En el ámbito civil, es usual la distinción entre fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones. La distinción es válida en el ámbito laboral, donde en el art. 3 ET hay elemen-

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tos del art. 1 CC y del art. 1.089 CC, pues, junto a las fuentes objetivas (la ley en sentido amplio, los convenios colectivos y los usos y costumbres) está la referencia al contrato en el art. 3.1 c) ET. Hay así un contenido constitutivo de las fuentes y un contenido regulador. Pero en la práctica la distinción resulta menos clara, pues la fuente al mismo tiempo que crea la obligación la regula. 1º) El contrato como origen del vínculo laboral. En el Derecho del Trabajo, el contrato no es fuente de normas jurídicas, si por norma jurídica entendemos el mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario, pero sí es fuente de obligaciones. El contrato tiene una posición especial, pues el carácter libre de la prestación de trabajo excluye que el vínculo laboral pueda surgir de la ley o de la costumbre, con lo que queda marcada claramente la distinción ya indicada entre el sentido genético (nacimiento del vínculo laboral) y el sentido regulador (ordenación del contenido de la relación laboral), bien entendido que dentro de un vínculo ya creado por el contrato de trabajo las otras fuentes (además del propio contrato) pueden crear obligaciones y regularlas. Lo importante es que la creación del propio vínculo (aunque no su extinción) se reserva al contrato, como una garantía de la libertad de trabajo (Desdentado). 2º) Acuerdos novatorios. Con independencia de la fijación inicial en el contrato de trabajo de condiciones de trabajo, cabe también, durante la vigencia de la relación, un acuerdo novatorio entre empresario y trabajador para la modificación de las condiciones de trabajo a que nos hemos venido refiriendo. La novación del contrato de trabajo, que ha sido definida como una institución que viene a dar forma jurídica a unos intereses individuales de las partes del contrato, resulta perfectamente admisible en principio como medio de modificación de las condiciones en las que el trabajador desarrolla su prestación laboral. Caben, por tanto, pactos novatorios entre empresario y trabajador para la modificación de las condiciones de trabajo aplicadas o vigentes en un determinado momento. 3º) Límites a la autonomía individual. Esta función normativa o reguladora del contrato de trabajo está reconocida en el art. 3.1 c) ET que incluye la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, entre las fuentes de las obligaciones que integran la relación laboral. Ese reconocimiento es una expresión de la facultad que reconoce el art. 1.255 CC a los contratantes cuando señala que éstos «podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público». Sin embargo, la autonomía de la voluntad expresada en el contrato de trabajo está sometida a ciertos límites que derivan de la existencia de otras fuentes reguladoras de la relación laboral, que el contrato de trabajo debe respetar. Al respecto, el art. 3.1.c) ET establece que los acuerdos alcanzados entre las partes del contrato de trabajo deben tener un objeto lícito y en ningún caso pueden establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y a los convenios colectivos. De esta forma, se impone el respeto de la autonomía de la voluntad a las otras fuentes de la relación laboral recogidas en el art. 3 ET: las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y los convenios colectivos. La jurisprudencia constitucional viene subrayando el papel subordinado de la autonomía individual en relación con la colectiva. Es reiterada la rotunda doctrina constitucional que,

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partiendo de la consideración de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo por los sindicatos como contenido esencial del derecho de libertad sindical, concluye que la autonomía de la voluntad, o la decisión unilateral de la empresa, no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las mismas, eluda o soslaye la función negociadora de los sindicatos o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio (SSTC 105/1992, 208/1993, 225/2001 y 238/2005). Caso práctico 4.3. El Sindicato CC.OO. interpuso demanda de tutela de la libertad sindical en la que solicitaba que se declarara contraria a los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva la práctica de la empresa «Zara España S.A.» de celebrar masivamente contratos individuales de trabajo en los que se consigna una cláusula en la que se establece que «conforme a las disposiciones legales que regulan la apertura del comercio en domingo y festivos, el trabajador acepta prestar sus servicios en dichos días, tanto si constituye jornada ordinaria como extraordinaria, con los descansos compensatorios o contraprestación económica, establecido en la ley» ¿Vulnera esta actuación empresarial el derecho de libertad sindical? Respuesta. El Tribunal Constitucional ha declarado la prevalencia del convenio colectivo sobre la autonomía individual en un supuesto en el que la empresa convino de forma individual con la mayoría de sus trabajadores el cambio de horario de jornada continuada por otro de jornada partida, previa supresión de la jornada de los sábados y el establecimiento de un plus económico en concepto de gastos de manutención. En este caso se señaló que, «de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE» (STC 105/1992). En el supuesto que sirve de base a esta cuestión la STSJ Andalucía (Sevilla) 13-2-2007 (Rº 4411/2006), señala que tal actuar no sólo es contrario a la regulación legal y a lo dispuesto en el convenio colectivo vigente —al ser el tiempo de trabajo, y particularmente los tiempos de descanso, una materia imperativa, inasequible a la negociación individual— sino también una conducta contraria al derecho de negociación colectiva de los representantes de los trabajadores e incluso al derecho de libertad sindical, en la medida en que tales pactos en masa pueden verse como una suplantación del cauce que el empresario debe seguir cuando busque conseguir una regulación a escala colectiva de las relaciones de trabajo.

3. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA JURISPRUDENCIA Bibliografía básica: Molero Manglano, C., Sobre la supletoriedad del Derecho común en el Derecho del Trabajo, Madrid, IEP, 1975. Sempere Navarro, A.V., Notas sobre la costumbre laboral, REDT, 1980, nº 10, pp. 195 a 222. Martín Valverde, A., Pro operario (principio), EJB, 1995, III, pp. 5145 a 5147. Alarcón Caracuel, M. R., La vigencia del principio «pro operario», en aa. vv., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los Catedráticos españoles al Profesor Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1989, pp. 839 a 874, Id. La aplicación del derecho del trabajo (En torno al artículo 3), REDT, 2000, I, pp. 227 a 252. Mercader Uguina, J.R., La silenciosa decadencia del principio de norma más favorable, REDT, 2002, nº 109, pp. 19 a 44. Desdentado Bonete, A., ¿Existe realmente el principio in dubio pro operario?, RL, 2003, nº 10, pp. 15 a 42. Sala Franco, T., Los principios de imperatividad legal, de norma mínima y de norma más favorable, en Villa Gil y López Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 127 a 170. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§5. La costumbre. De acuerdo con el art.1.1 CC, el ordenamiento jurídico español no sólo se integra por la ley en sentido amplio —ley más reglamento—, sino también por la costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre es una norma jurídica en

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sentido propio, que nace con independencia de la ley y que se caracteriza por surgir de la práctica social; surge del uso social como mecanismo de creación de reglas a través de «conductas reiteradas y uniformes que repiten cierto modelo y que tienen en las relaciones sociales una función reguladora», sin que sea necesario acreditar la convicción subjetiva sobre su obligatoriedad (Díez-Picazo). 1º) Tipos de costumbre. Hay varios tipos de costumbre en relación con la ley. El art. 1.3 CC reconoce como fuente de Derecho la costumbre «en defecto» de ley aplicable y siempre que no sea contraria a la moral o al orden público. La costumbre contraria a la ley está expresamente rechazada. La costumbre «según la ley» es sólo un uso interpretativo que no tiene la consideración de costumbre; no es norma, sino interpretación de una norma. Dentro de la costumbre «en defecto» de ley puede distinguirse una modalidad especial, que es la costumbre que es llamada por la propia ley para integrar sus mandatos. Esta costumbre es extra legem, pero tiene un valor especial en la medida en que puede entrar a formar parte de la norma que la llama si es necesaria para dar efectividad a sus mandatos, lo que suele ocurrir en ocasiones en materia laboral, como sucede en el art. 49. 1 d) ET, sobre el plazo de preaviso en la dimisión. 2º) La exigencia de prueba. La costumbre ha de ser probada por quien la alega, sin que para ella rija el principio iura novit curia en virtud del cual los órganos judiciales deben aplicar el derecho vigente sin que sea alegado y probado por las partes (SSTSJ Cataluña 18-5-1995, AS 1978, y Madrid 24-5-2000, Rº 1666/2000). 3º) La costumbre en el Derecho del Trabajo. A la costumbre como fuente del Derecho del Trabajo se refiere el art. 3 ET en dos lugares: el apartado d) del número 1 y el número 4. a) El apartado d) del número 1 del art. 3 ET enumera, como fuente de Derecho del Trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales. La costumbre ha de ser, por tanto, local, además de profesional, lo que implica que la costumbre sólo será aplicable al lugar de trabajo y al oficio, sector o rama de actividad productiva, no produciendo efectos fuera de dicho contexto. En consecuencia, no vale como tal el uso de empresa, con independencia de la eficacia que esa práctica pueda tener por vía contractual, como forma de reconocimiento de condiciones más beneficiosas. Caso práctico 4.4. En el puerto de Pasaia (Guipúzcoa) existe desde principios de siglo la costumbre de que los pescadores de cubierta de los barcos de pesca de arrastre al fresco retiren las kokotxas de los pescados que capturan, tras eviscerar los mismos en la cubierta del buque, y posteriormente lleven estas kokotxas a sus casas para consumo propio o para su venta a comerciantes interesados. ¿Puede considerarse existente una costumbre laboral? Respuesta. La STSJ País Vasco 5-5-1998 (AS 2298), considera que sí dado que se dan los presupuestos de la misma. La nota de su carácter local [puerto de Pasaia (Guipúzcoa)], la existencia de consuetudo (existe desde principios de siglo) y la existencia de profesionalidad (pescadores de cubierta de los barcos de pesca de arrastre al fresco). La empresa, al suprimir esta práctica, se vio obligada (opinio iuris), por tanto, a indemnizar la pérdida que esto suponía para los pescadores.

b) Por su parte, el art. 3.4 ET establece que «los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones, legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa». El precepto consagra la admisión en el ordenamiento laboral de la costumbre «en defecto» de la ley y señala con precisión su posición en el sistema laboral de

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fuentes: la costumbre no sólo cede ante la ley y el convenio colectivo, sino que también aparece subordinada al contrato de trabajo que puede desplazarla. Sin embargo, el precepto citado reconoce también la posición especial de la costumbre de remisión expresa, es decir, la costumbre llamada por la ley o el convenio para completar su regulación (el caso de los art. 29.1, 49.1 d) ET), supuesto en que la costumbre pasa a integrar la norma que se remite a la misma en una especie de reenvío recepticio. Caso práctico 4.5. ¿Puede admitirse conforme a la Constitución la existencia de un uso profesional que impide en el sector de la hostelería llevar barba a determinados trabajadores? Respuesta. La respuesta es positiva siempre que el mismo quede acreditado. La STC 170/1987 admitió la eficacia de la costumbre acreditada para integrar la obligación de prestación de un servicio correcto en atención a la apariencia externa del trabajador y ello porque se había acreditado como hecho probado que «es uso y costumbre en el sector de hostelería, al menos en la provincia, y en los departamentos de restaurantes y bares para aquellos empleados que tengan contacto directo con clientes, que deben permanecer afeitados». La solución contraria puede verse en la STSJ Comunidad Valenciana 29-5-1996 (Rº 3551/1995) pues en ese caso la costumbre sobre el afeitado de barba no se había acreditado.

4º) La costumbre en el caso de los abogados que prestan servicios en despachos individuales y colectivos. El art. 2 del RD. 1331/2006 hace referencia a los usos y costumbres profesionales entre las fuentes de esta relación laboral de carácter especial; y lo hace en el último lugar, tras las disposiciones del propio Real Decreto, los convenios colectivos y el contrato de trabajo, siguiendo el criterio del art. 3.1 ET. Hay que destacar que en el precepto citado se elimina la referencia a «locales» que sí contiene el art. 3.1 d) ET. De este modo, si en el ámbito laboral común la costumbre habrá de ser local y profesional, en el terreno de la relación laboral especial la misma se proyecta fuera de tan reducido marco geográfico admitiéndose, por tanto, aquellos usos profesionales cualquiera que fuera el ámbito de origen, sea éste nacional o, incluso, internacional. §6. Los principios generales. Los principios generales del Derecho no se enumeran como fuente de la relación laboral en el art. 3 ET, pero sí están relacionados en el art. 1.1 CC y el número 4 de este artículo precisa que «se aplicarán en defecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». 1º) Concepto y funciones. La cuestión de qué son los principios generales no puede ser contestada de forma precisa, por dos razones: la primera, porque se trata de una categoría heterogénea, que engloba reglas de muy diversa lógica y función; y la segunda, porque se trata de una noción abierta, esencialmente flexible cuyo contenido no puede delimitarse, sino sólo describirse fenomenológicamente; en suma, no hay criterio abstracto que permita distinguirlos. Los principios han sido y son acuñados por la doctrina científica y la jurisprudencia abstrayéndose por inducción de las soluciones contenidas en una pluralidad de reglas escritas, bien se refieran a un instituto concreto, a una rama jurídica o a todo el sistema normativo (Santamaría Pastor). Es común reconocer a los principios generales una cuádruple función (Santamaría Pastor). En primer lugar, una función directiva general de todo proceso de creación del Derecho, condicionando el contenido que haya de darse a las normas jurídicas en trance

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de elaboración. En segundo lugar, una función interpretativa: los principios son normas extrasistema, que se utilizan simultáneamente con las normas escritas para construir una solución justa y socialmente aceptable para cada caso o conflicto; en su empleo, los principios sirven para precisar el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad. En tercer lugar, una función constructiva de acuerdo con la cual los principios actúan como estructuras mentales que permiten la sistematización de la materia jurídica. En cuarto lugar, una función integradora de las lagunas del sistema normativo que permite al Juez resolver en Derecho los conflictos que se plantean en ausencia de norma escrita. 2º) Los principios generales en el Derecho del Trabajo. Cabe preguntarse si existen principios propios del Derecho del Trabajo. En primer lugar, hay que señalar que en materia laboral juegan los principios generales del ordenamiento. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en la medida en que las normas laborales forman un conjunto normativo dotado de cierta coherencia sería posible obtener, por abstracción, ciertos principios de carácter laboral. La doctrina ha proporcionado algunos catálogos «clásicos» de estos principios específicos, entre los que suelen enumerarse el principio «pro operario» y los principios de norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos laborales y estabilidad en el empleo. La práctica muestra el limitado uso que los mismos poseen en la actualidad. §7. La jurisprudencia. La jurisprudencia cumple en materia laboral la función de complemento del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 CC. La jurisprudencia laboral se forma con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo, al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Esto significa que la denominada doctrina de suplicación, integrada por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no forma jurisprudencia y que la doctrina del Tribunal Supremo tiene que reiterarse, al menos, en dos sentencias para alcanzar valor jurisprudencial (SSTS 28-5-1999, Rº 1140/1998, y 11-10-2001, Rº 344/2001). 1º) El principio de igualdad en la aplicación de ley. Una de las manifestaciones del principio de igualdad es que el juez resulta vinculado por su propio precedente. No así por el criterio de los demás tribunales, ni iguales ni superiores. La vinculación no servirá, por tanto, para asegurar la uniforme interpretación del derecho por todos los tribunales, y únicamente garantizará la seguridad jurídica y la igualdad ante cada tribunal singularmente considerado. Pues, como en numerosas ocasiones ha recordado el TC, «ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el de independencia de los mencionados órganos» (STC 91/2000). Ello no impide que las sentencias contrarias a la doctrina jurisprudencial puedan ser casadas, pero en ese caso lo serán no por infracción de la jurisprudencia, sino por infracción de la correspondiente norma o principio en el sentido en que ha sido interpretada por la doctrina del Tribunal Supremo. Es evidente que los cambios jurisprudenciales, por el convencimiento social de que existe una regla general de decisión y la consiguiente expectativa de que esa regla va a continuar

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cumpliéndose, pueden producir desazón entre los ciudadanos. No obstante, y a diferencia de los sistemas que admiten el prospective overruling (el cambio sólo con efectos futuros), en nuestro sistema los cambios de jurisprudencia se han establecido con efectos inmediatos sobre el caso decidido. El cambio de jurisprudencia no se identifica con un cambio normativo a efectos de aplicación de los límites de la retroactividad. Caso práctico 4.6. ¿Qué sucede cuando una sentencia o doctrina jurisprudencial propone para una determinada norma jurídica una interpretación que no concuerda con la interpretación que ha venido dándose a la misma desde el momento de su entrada en vigor? ¿Cuál es el momento a partir del que puede reconocerse efectos a la nueva jurisprudencia, en el sentido de si ésta sólo debe proyectarse ad futurum, desde el momento en que se dicta la sentencia hacia delante, o si, por el contrario, debe aplicarse retroactivamente hasta el momento mismo de la entrada en vigor de la norma que se interpreta, alcanzando al tiempo en que la sentencia no existía y la norma era interpretada de otra manera? Respuesta. Las SSTS 29 y 30-4-2002, (Rº 1468, 2760 y 1231/2001), señalan que «la Jurisprudencia, en nuestro ordenamiento jurídico, no crea normas» puesto que «la función constitucionalmente encomendada al juzgador es la de interpretarlas y aplicarlas al caso concreto», razón por la que «no cabe atribuir o negar a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal eficacia temporal es propia de las normas, no de las resoluciones judiciales que las interpretan». «Bien es cierto —continúa la sentencia— que los cambios en la doctrina jurisprudencial pueden crear efectos de notoria gravedad, pero aun así las sentencias que la crean se limitan a poner de manifiesto la voluntad legislativa que ha de ser aplicada en los casos que se enjuicien con posterioridad aunque los hechos que lo determinan hubieran tenido lugar en fecha anterior a la de la doctrina judicial». La nueva interpretación simplemente «ha hecho decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda decirse que la jurisprudencia anterior haya alterado esta norma o pueda ponerse como derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida —tras la nueva interpretación— dice».

2º) La compleja formación de la jurisprudencia laboral. Lo que caracteriza la jurisprudencia laboral es la complejidad de su formación. En efecto, la elaboración jurisprudencial se realiza en los vértices de los dos órdenes jurisdiccionales (el social y el contencioso-administrativo), como consecuencia del intervencionismo administrativo en materia laboral y la delimitación de competencias entre esos órdenes, lo que en ocasiones puede suscitar alguna divergencia para la que no se ha establecido ningún mecanismo de unificación de doctrina entre órdenes jurisdiccionales. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta la incidencia de la doctrina del TC y del TJUE en materia laboral. a) Los órganos judiciales tienen que aplicar la Constitución según la interpretación del TC (art. 5.1 LOPJ), aparte del efecto que producen sus declaraciones en los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad (arts. 38 a 40 LOTC). Caso práctico 4.7. ¿Cómo opera en la práctica esta obligación de sumisión de la jurisdicción ordinaria a lo establecido por el Tribunal Constitucional? Respuesta. Ejemplo de esta obligación de sumisión se puede encontrar en el problema resuelto inicialmente por la STS 29-12-1998 (Rº 4473/1997). La misma entendió que correspondía a la empresa el derecho de opción entre la readmisión de un delegado sindical cuyo despido había sido declarado improcedente (declaración ésta con la que ambas partes se habían mostrado de acuerdo) o la resolución del contrato mediante la oportuna indemnización, por considerar que la destitución de un delegado sindical equivalía a la revocación de un representante unitario. No opinó lo mismo el TC en su STC 229/2002, donde consideró que la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo de hacer equivaler toda destitución a la revocación del mandato, producía un notable desequilibrio en el régimen de garantías que tienen atribuidas las representaciones sindicales en el seno de la empresa y, especialmente, los delegados sindicales, desequilibrio contrario a lo establecido por nuestra Constitución y las normas internacionales aplicables en esta materia. Tal decisión obligó al Tribunal Supremo a modificar su doctrina, llevándole a aceptar la doctrina constitucional en su STS 23-3-2003, en la que, después de reproducir lo dicho en la sentencia constitucional, concluyó afirmando que

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«procede, por consiguiente, a la vista de la aludida doctrina constitucional, la desestimación del recurso de casación unificadora que nos ocupa».

b) Por su parte, la doctrina del TJUE, decidiendo cuestiones prejudiciales de carácter social sobre las normas comunitarias vincula también a los órganos judiciales españoles. Caso práctico 4.8. ¿Cómo opera en la práctica esta vinculación de la jurisdicción ordinaria a los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas? Respuesta. Un ejemplo de esta vinculación se encuentra en relación con problemas que plantea el concepto legal de empresa objeto de transmisión que ha tenido su campo de experimentación en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades. La misma ha venido manteniendo una compleja línea interpretativa en la que ha obtenido valor prevalerte la idea de la «empresa actividad», lo que ha contrastado con la rotunda afirmación del criterio de «empresa organización» que, tradicionalmente, y sin fisuras, ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la STS 5-4-1993 (RJ 2906). El último hito en esta historia de desencuentros entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre el concepto de empresa se ha producido en relación con los supuestos de «transmisión de plantilla» que el Tribunal europeo considera suficiente para apreciar la existencia de sucesión empresarial. El Tribunal Supremo, en su STS 27-10-2004 (Rº. 6899/2002), ha tenido que aceptar esta doctrina aunque lo ha hecho «no por convicción propia, sino por la necesidad de acatar la doctrina del TJUE».

§8. Medios de integración de lagunas en el ordenamiento laboral: analogía y Derecho supletorio. Las leyes laborales pueden presentar lagunas, que hay que integrar a través de diversas técnicas. Una de ellas es el recurso a los principios generales, que ya se ha examinado; otras son la analogía y la supletoriedad. 1º) La integración por analogía. El primer medio de integración de lagunas sigue la regla general del art. 4.1 CC, a tenor de la cual «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». El límite de la analogía está en el art. 4.2 CC, conforme al cual las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos diferentes ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Caso práctico 4.9. ¿Cabe utilizar la interpretación analógica para cubrir las lagunas de un convenio colectivo? Respuesta. La STS 9-4-2002 (Rº 1234/2001) señaló que el art. 4.2 CC excluye la aplicación de la analogía a las normas temporales, y sin duda el convenio colectivo tiene este carácter. Por otra parte, el art. 1283 CC, que no autoriza a comprender en un contrato, cualquiera que sea la generalidad de sus términos, cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. De lo dicho se deduce que, al margen de lo que constituye el contenido mínimo a que se refiere el art. 85 ET, no puede apreciarse en los convenios colectivos la existencia de lagunas en sus cláusulas normativas que sea necesario colmar con cláusulas del propio pacto colectivo, cuando la ausencia de norma se refiera al contenido puramente facultativo, es decir, en aquellos aspectos sobre los que los negociadores pueden pactar o abstenerse de hacerlo pero, en cualquier caso, no es posible, como se dice, acudir a la analogía para suplir vacíos reglamentarios con la aplicación de las cláusulas del mismo convenio.

2º) La integración por supletoriedad. A este concreto medio de integración se refiere el art. 4.3 CC, que establece que «las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes». La consecuencia que se desprende de este precepto es, naturalmente, que la norma de derecho común únicamente se aplica a las relaciones de trabajo en defecto o ausencia de precepto laboral. Situación ésta cada vez más raramente producida

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por causa de la multiplicidad de fuentes del derecho del trabajo y, singularmente, del desarrollo de la negociación colectiva. La supletoriedad en materia laboral tiene cierta complejidad en la medida en que ésta comprende instituciones civiles (básicamente el contrato de trabajo), pero también administrativas y procesales. La supletoriedad del CC actúa respecto a las materias contractuales. Para la supletoriedad procesal hay que estar a la LEC (DF 4ª LJS y art. 4 LEC) y para la administrativa (es el caso de las sanciones o procedimientos de regulación de empleo) a las leyes administrativas básicas.

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La articulación del sistema laboral de fuentes ÍNDICE: 1. CRITERIOS DE ARTICULACIÓN DEL SISTEMA LABORAL DE FUENTES. §1. Conflicto y coordinación de las normas laborales. 2. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA. §2. El principio de jerarquía. §3. Principio de norma mínima. §4. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre reglamentos entre sí. §5. La relación entre la ley y el convenio colectivo y entre convenios entre sí. 3. OTROS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS NORMATIVOS. §6. El principio de competencia. §7. El principio de especialidad. §8. El principio de modernidad. §9. El principio de norma más favorable. 4. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS ESTATALES Y EL CONVENIO COLECTIVO. §10. Criterios de articulación entre la Ley y el convenio colectivo. §11. Relación de exclusión de la negociación colectiva. §12. Relación de suplementariedad. §13. Relación de supletoriedad. §14. Relación de complementariedad. §15. Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento. 5. CONFLICTOS ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NORMAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS: LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. §16. Concepto de condición más beneficiosa. §17. Requisitos de constitución de la condición más beneficiosa. 6. EL LÍMITE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES COMO GARANTÍA DE LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS LABORALES. §18. El principio de indisponibilidad de derechos. 7. EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LABORALES. §19. Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales.

1. CRITERIOS DE ARTICULACIÓN DEL SISTEMA LABORAL DE FUENTES Bibliografía básica: Martín Valverde, A., Concurrencia y articulación de normas laborales, RPS, 1978, nº 119, pp. 5 a 31. Alonso Olea, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Madrid, Civitas, 1990 (2ª edición). García-Perrote, I., Ley y autonomía colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. Casas Baamonde, M.E., La trascendencia constitucional de los principios de ordenación de las fuentes jurídicolaborales, en Villa Gil y López Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 339 a 391. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo, Formación decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§1. Conflicto y coordinación de las normas laborales. Las normas que componen el sistema jurídico no se presentan en forma aislada, sino como partes integrantes de conjuntos complejos de normas entre los que se traban relaciones muy diversas. Consecuencia de lo anterior es que los sistemas normativos, lejos de definir realidades necesariamente articuladas y autorreguladas, despliegan su acción sobre la base del reconocimiento de su incoherencia y falta de plenitud, pudiéndose hablar, en cierta medida, del carácter ilusorio de la unidad del orden jurídico. No es extraño, por tanto, que las normas integrantes de cualquier sistema puedan establecer regulaciones contradictorias, entrando en conflicto entre sí. En estos casos, el propio sistema normativo, para ser calificado de tal, deberá concretar una serie de reglas o mecanismos que sirvan a la resolución de tales situaciones. El sistema laboral de fuentes sigue las reglas comunes del ordenamiento español en lo que se refiere a la ordenación de las fuentes, pero tiene algunas características específicas, que derivan, de una parte, de la presencia de fuentes peculiares, como la autonomía colectiva y,

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de otra, de la propia función de las normas laborales en orden a lograr una protección específica a una de las partes del contrato de trabajo, lo que se traduce en la recepción del principio tuitivo o de favor con diversas consecuencias en el plano de las fuentes. Los anteriores factores contribuyen decisivamente a la existencia de situaciones de concurrencia conflictiva y no conflictiva de sus normas, lo que obliga a recurrir a diversos criterios y técnicas para su solución o articulación.

2. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA Bibliografía básica: Ruiz Miguel, A., El principio de jerarquía normativa, REDC, 1988, nº 24, pp. 135 a 154. Alarcón caracuel, M.R., Las relaciones ley-convenio colectivo, en E. Rojo Torrecilla (Coord.), Las reformas laborales de 1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 11 a 39. Kelsen, H, Teoría General de las Normas, México D.F., Trillas, 1994. García-Perrote, I., Ley y autonomía colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. Mercader Uguina, J.R, Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre convenios, Madrid, Civitas, 1994. Requena López, T., El principio de jerarquía normativa, Madrid, Civitas, 2004.

§2. El principio de jerarquía. La primera y más elemental forma de resolver los conflictos entre normas consiste en otorgar a algunos tipos de ellas un valor o fuerza de obligar superior al de otras, esto es, en clasificar las normas en una escala de rangos en la que cada una puede disponer sobre las de nivel inferior, en tanto que éstas han de respetar, estrictamente, el contenido de las de nivel superior, estableciéndose, de este modo, lo que gráficamente se ha denominado una «escala de durezas» entre ellas. Es esta posición relativa de superioridad intrínseca de unas normas sobre otras la que se conoce con el nombre de principio de jerarquía. La misma opera de forma vertical, fundándose en la idea de que una norma tiene un valor superior al de otra en atención a la autoridad o el poder del que cada una de ellas procede. 1º) Concepto. El principio de jerarquía está recogido en el art. 9.1 de la CE, que señala que la Constitución «garantiza» la «jerarquía normativa». Es decir, que el ordenamiento jurídico constitucional llama al principio de jerarquía como instrumento de solución de los conflictos internormativos. El esquema lógico de la colisión o conflicto de normas es: Para el mismo supuesto «s» la disposición a) establece el precepto «x» y la disposición b) establece el precepto «y», siendo «x» e «y» incompatibles o antinómicos (Martín Valverde). 2º) Eficacia del principio de jerarquía. El principio de jerarquía diferencia las fuentes normativas según su correspondiente fuerza o eficacia, de tal forma que las normas superiores no pueden ser modificadas o derogadas, total o parcialmente, por normas de inferior rango. Técnicamente, el principio de jerarquía exige una diferenciación «formal» de las fuentes del Derecho. El ordenamiento jurídico establece una serie de «tipos normativos» o de «formas normativas», reconociendo a cada tipo una determinada eficacia creadora del derecho, independiente de su contenido concreto, que pone de manifiesto la eficacia natural de las normas para innovar el ordenamiento jurídico. Esta sería la «fuerza activa», la capacidad de innovar el ordenamiento, derogando las normas anteriores con las que esté en contradic-

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ción. Junto a la «fuerza activa» estaría la «fuerza pasiva», es decir, la resistencia de las normas a no ser modificadas por otras posteriores de menor «rango» o «fuerza». La Constitución, como norma suprema, prevalece sobre las restantes, y la ley, en cuanto expresión de la voluntad general, es jerárquicamente superior al reglamento, que es una norma subordinada a aquélla, al proceder de un poder que también está subordinado al Parlamento. El rango de los diferentes tipos de reglamentos es, a su vez, un reflejo del nivel que ocupa en la jerarquía administrativa el órgano o autoridad que los haya dictado. El principio de jerarquía normativa se reconoce en el art. 9.2 CE, y el art. 1.2 CC prevé que carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. También se recoge este principio en el art. 55 LRJPAC que, en su número 1, prevé que «las disposiciones administrativas no pueden vulnerar la Constitución o las leyes» y, en el número 2, añade que tampoco podrán vulnerar los preceptos de otra disposición administrativa de rango superior. El art. 3.2 ET también se refiere al criterio jerárquico cuando establece que «las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa». §3. Principio de norma mínima. Manifestación directa en el campo social del principio de jerarquía es el de norma mínima. El referido criterio se ha venido utilizando desde largo tiempo como instrumento ordenador del reparto competencial de áreas normativas entre la ley y el convenio colectivo, hasta el punto de constituir «base estructural» sobre la que se asienta el complejo de relaciones que pueden apreciarse entre las referidas fuentes (Alarcón); en suma, ambos principios constituyen dos caras de una misma moneda. El principio de norma mínima constituye no tanto una «regla de aplicación normativa» cuanto una «técnica de regulación» consistente en que cuando el legislador interviene en las relaciones laborales no suele hacerlo eliminando por completo la autonomía de la voluntad, sino que establece exclusivamente unos límites a la misma. De acuerdo con él, la norma inferior debe respetar los mínimos marcados por la superior Por encima del mínimo, se impone la norma inferior que prevea condiciones más favorables para los trabajadores. La regla de ordenación jerárquica de las fuentes del Derecho del Trabajo asume, así, un valor relativo: frente a este criterio, la norma de regulación superior se comporta como norma dispositiva y, por tanto, cede ante la regulación de rango inferior, la cual, a su vez, cede ante la norma de regulación superior cuando ésta asegura la garantía de las condiciones mínimas. En estos casos, la aplicación del criterio de favor supone medios de reglamentación de rango jerárquico distinto, en la medida en que el mismo lo que hace es atenuar, «matizar» o, de forma drástica, «quebrar» la jerarquía de normas, al impulsar la aplicación preferente de la disposición inferior que establece mejores condiciones. §4. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre reglamentos entre sí. La relación entre ley y reglamento, así como las relaciones entre reglamentos en distinta posición en la escala jerárquica responde al criterio general de jerarquía. Si el reglamento contraviene la ley, la consecuencia será la sanción de nulidad (art. 1.2 CC y art. 62.2 LRJPAC), que podrá

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declararse de forma directa y general por el orden contencioso administrativo o derivar, de forma indirecta, a la simple inaplicación (art. 6 LOPJ). 1º) Límites de la actuación reglamentaria. El reglamento, aunque no contradiga la ley, puede invadir el ámbito reservado a ésta y, en ese caso, actúa ultra vires (fuera de sus poderes), incurriendo también en nulidad. Este fenómeno puede producirse, también, dentro del marco reglamentario cuando un órgano administrativo inferior ejerce una potestad reglamentaria que corresponde a otro superior. Caso práctico 5.1. El RD. 2720/1998 limitó el número de prórrogas de los contratos eventuales a una «única vez». Tal opción se consideró que constituía una extralimitación reglamentaria, en la que no se había respetado el informe preceptivo y el Dictamen del Consejo de Estado, y que suponía, en fin, una restricción ilegal del art. 15. 1 b) ET. Respuesta. La STS (CA) 19-6-2000 (Rº 90/1999) considera que la especificación contenida en el RD. 2720/1998 por la que se autoriza una prórroga del contrato eventual siempre que se respete la duración legal máxima constituye una modificación no sustancial que hace innecesario una nueva audiencia del Consejo de Estado. Por otra parte, esta especificación no se considera una extralimitación reglamentaria, pues la ley nada establece en relación con las prórrogas. En otros casos, sin embargo, sí se ha considerado ultra vires la actuación reglamentaria. Es el caso de la STS 10-11-1986 (RJ 6647) que declaró nulo (a instancia de la CEOE) el RD. 2347/1985, de desarrollo del art. 57 ET/80 en materia de infracciones laborales de los empresarios por resultar contrario a los principios de legalidad y tipicidad del art. 25.1 CE, lo que provocó la derogación de dicho precepto estatutario y la promulgación de la primera versión de la LISOS de 1988. La sentencia afirmaba, sin embargo, que «hay que admitir la posibilidad de que por vía que podemos denominar reglamentaria se pueda de algún modo complementar algún limitado espacio no totalmente agotado en el precepto legislativo en el que se apoye».

2º) El art. 3.2 ET como norma de simplificación. El ordenamiento laboral establece en supuestos concretos normas destinadas a evitar en su origen la concurrencia de disposiciones laborales en el mismo ámbito. Entre estas «normas de simplificación» (Martín Valverde), que tienen como propósito prevenir dichas situaciones, está el art. 3.2 ET, que establece una restricción de la esfera de regulación de los reglamentos laborales, al señalar que las disposiciones reglamentarias han de limitarse a desarrollar los preceptos que establecen las normas de rango superior (las normas legales), pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas en las leyes a desarrollar. Esta limitación resulta de aplicación cuando con carácter excepcional normativamente se autoriza a la Administración a regular condiciones de trabajo, como sucede con las normas sectoriales de la DA 7ª ET o con la deslegalización de las relaciones laborales especiales. Tampoco alcanza obviamente a las regulaciones que no se refieren a condiciones de trabajo, aunque en estos casos habrá que determinar si la Administración tiene poderes propios para dictar la correspondiente norma. §5. La relación entre la ley y el convenio colectivo y entre convenios entre sí. Es doctrina constante del Tribunal Constitucional (SSTC 58/1985; 210/1990; 145/1991 y 62/2001, entre otras) que el reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva no implica en modo alguno que los convenios colectivos no se encuentren sometidos al principio de jerarquía normativa. La ley prima jerárquicamente sobre el convenio colectivo, el cual ha de respetar las normas legales de derecho necesario absoluto y relativo. De igual modo, la ley puede desplegar una actividad limitadora de la negociación colecti-

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va. Puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias, que quedan excluidas de la contratación colectiva. Finalmente, la ley puede autorizar a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma. 1º) ¿Puede aplicarse el principio de jerarquía a las relaciones entre convenios colectivos? En la legislación laboral ordinaria no pueden hallarse indicios claros de la existencia de propias y auténticas relaciones de jerarquía entre los distintos convenios colectivos. No obstante, es preciso distinguir entre las posibles relaciones de jerarquía entre convenios estatutarios y entre éstos y los extraestatutarios. 2º) La inaplicación del principio de jerarquía a las relaciones entre convenios colectivos estatutarios entre sí. La conclusión general resulta la plena independencia y el no sometimiento jerárquico entre los distintos convenios colectivos. Los argumentos interpretativos que pueden utilizarse a la hora de fundamentar la no existencia de relaciones de jerarquía entre las distintas normas pactadas que componen el sistema convencional son los siguientes: a) Un primer argumento se extrae del art. 37.1 CE que establece la existencia de un poder normativo a favor de los «representantes de los empresarios y de los trabajadores», de forma que, siendo idéntica la fuente de la que emanan los poderes reguladores de los que surgen los convenios colectivos en sus distintos ámbitos de aplicación, no es posible hablar de relaciones de jerarquía entre los mismos. Los convenios colectivos son, en esencia, jurídicamente iguales y ello, precisamente, en razón de la autonomía contractual que poseen todos los agentes negociadores. b) En segundo lugar, el tratamiento igualitario puede extraerse de una interpretación literal del art. 3.3 ET, que alude, a efectos de determinación de la norma más favorable, a la comparación entre «normas……estatales» y «normas……pactadas», formando estas últimas un bloque unitario frente a las «normas estatales». Por otro lado, el art. 3.1 ET, al establecer el listado de fuentes del Derecho del Trabajo y las relaciones entre ellas, enuncia los convenios colectivos a continuación de las normas estatales, sin que entre ellos se establezca diferencia de ninguna clase en función de su ámbito o de los sujetos que los negocian. El bloque de normas convencionales aparece, de este modo, en la formulación legal, ajeno al criterio de jerarquía que expresamente se subraya para las normas estatales. c) En tercer lugar, el Título III ET mantiene el mismo tratamiento hacia los convenios colectivos, a los que identifica como el «resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y empresarios», prestando a todos ellos idéntica fuerza frente «a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia» (art. 82.3 ET), sin que se limite, en modo alguno, el potencial normador de los niveles de negociación de ámbito inferior. Cada convenio colectivo constituye, pues, el resultado de la actividad negociadora de los distintos sujetos colectivos dentro del ámbito negocial sobre el que tienen atribuida plena facultad de regulación. Por consiguiente, los convenios en conflicto definen campos autónomos de autorreglamentación dotados de plena independencia jurídica y, por tanto, de nula vinculación jerárquica.

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d) También desde un punto de vista lógico-formal, y analizando el convenio colectivo desde su naturaleza contractual, es evidente que la idea de la existencia de una relación de jerarquía entre los distintos actos de la autonomía privada resulta impensable. 3º) La aplicación del principio de jerarquía a las relaciones entre convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios. La doctrina jurisprudencial es concluyente sobre el carácter contractual que debe atribuirse a los convenios extraestatutarios, pues, como señalara la STS 1710-1994 (Rº 2173/1993), los mismos «carecen de valor normativo, teniéndolo solamente convencional, no integrándose en el sistema de fuentes del derecho laboral previsto en el art. 3.1 ET, regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las obligaciones». La consecuencia que de todo esto se deduce es que, «en el orden jerárquico de fuentes de la relación laboral que contiene el art. 3 ET, el puesto que corresponde a los convenios colectivos extraestatutarios es el tercero, es decir, después de las normas legales y reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel que el contrato de trabajo, aunque su ámbito de aplicación excede de lo individual» (STS 20-11-2003, Rº 4579/2002; 18-2-2003, Rº 1/2002). De dicha posición en la escala de fuentes se deduce la dependencia jerárquica de aquellos otros productos de la autonomía colectiva situados en un superior nivel.

3. OTROS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS NORMATIVOS Bibliografía básica: Villar Palasi, J.L, Derecho Administrativo. Introducción y teoría de normas, Madrid, FDUCM., 1968. Santamaría Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, CEURA, 1988., Mercader Uguina, J.R., La silenciosa decadencia del principio de norma más favorable, REDT, 2002, nº 109, pp. 19 a 44. Sala Franco, T., Los principios de imperatividad legal, de norma mínima y de norma más favorable, en Villa Gil y López Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 127 a 170. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014

§6. El principio de competencia. La concurrencia conflictiva de normas puede resolverse también en virtud del principio de competencia. La aplicación de este principio supone la existencia, dentro de un mismo sistema normativo, de subsistemas que no están coordinados entre sí por relaciones de jerarquía, sino en atención a las atribuciones de los sujetos que en cada uno de estos subsistemas ejercen la función normativa (Santamaría Pastor). 1º) Concepto. La pluralidad de ordenamientos que se deriva de la CE, requiere de un criterio que supere el jerárquico, ya que esa pluralidad exige que cada uno actúe en el ámbito que le es propio, lo que exige una separación respecto de los demás. En la relación ley estatal-ley autonómica no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al de competencia, según el cual «en el ámbito competencial autonómico la norma autonómica excluye a la del Estado y, en general, a la de cualquier ordenamiento» (García de Enterría/Fernández). 2º) Dinámica del principio de competencia. El principio de competencia no se aplica únicamente a las relaciones entre ley estatal y ley autonómica, sino que encuentra también su objeto de aplicación en la relación entre ley orgánica y ley ordinaria. De este modo, si la ley

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orgánica entra en el ámbito de la ley ordinaria, la regulación será válida, pero tendrá el valor propio de la ley ordinaria. Por el contrario, si es la ley ordinaria la que entra en la regulación de la ley orgánica o la vulnera, el correspondiente producto normativo carecerá de validez, porque se habrá infringido la reserva de ley orgánica. Pero esta declaración tendrá que realizarla el Tribunal Constitucional. Caso práctico 5.2. La disposición derogatoria de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, prolongando una situación derivada de las viejas leyes de colonización y de fincas mejorables, atribuía a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el conocimiento de un determinado recurso. Se plantea cuestión de inconstitucionalidad por considerar que la referida disposición vulnera, en primer lugar, los arts. 81 y 122.1 CE al regular una materia reservada a Ley Orgánica. Respuesta. Aplicando el principio de competencia, la STC 224/1993, anuló la disposición derogatoria de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral por vulnerar la LOPJ en materia de delimitación del ámbito del orden jurisdiccional civil y contencioso-administrativo. La sentencia señala que «al legislador ordinario le está vedado, so pena de infringir el art. 81.2 CE» alterar la regulación de la ley orgánica, por lo que «la disposición legal cuestionada, al adscribir al orden jurisdiccional civil el conocimiento de dichos actos modifica en un aspecto particular el diseño previsto en el art. 9.4 LOPJ sin revestir la forma de Ley Orgánica, contraviniendo así lo dispuesto en la Constitución (art. 81.2), por lo que ha de declararse inconstitucional y nula».

§7. El principio de especialidad. La especialidad es una cualidad relativa que deriva de un «juicio de comparación» entre los contenidos de dos enunciados. Al igual que, aisladamente considerado, ningún enunciado puede decirse especial, la adscripción del carácter de general a un enunciado también lo es por relación a otro: el especial. 1º) Concepto. Una norma será especial respecto de otra cuando regula una clase de comportamientos que, a su vez, pertenecen a una clase más amplia ya regulada por aquélla, que llamaremos general o, por expresarlo de otro modo, la esfera de relaciones que regula la norma especial está comprendida, como especie dentro del género, en la esfera más amplia de relaciones regulada por la norma general a través de una relación lógica de inclusión. De este modo, la especialidad, en tanto que característica relacional de las normas, es susceptible, como si de un sistema de círculos concéntricos de distinto radio se tratara, de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones del Ordenamiento van diferenciándose y concretándose. 2º) Dinámica del principio de especialidad. El criterio de especialidad establece la preferencia aplicativa de la norma especial sobre la general. Es una excepción a los principios de jerarquía, competencia o modernidad que se funda en que la norma especial lo que pretende es sustraer una determinada materia de la regulación general y someterla a una regulación distinta. La dificultad de la aplicación de este principio consiste en determinar cuándo existe realmente una regulación especial que deba mantenerse, como tal, frente a una norma superior o posterior, lo que resulta particularmente complejo en un sistema tan plagado de regulaciones especiales como el laboral, en el que todas las disposiciones inferiores (el contrato frente al convenio, el pacto de empresa frente al sectorial, el convenio frente a la ley) pueden invocar algún tipo de especialidad. Caso práctico 5.3. Un trabajador efectúa una reclamación contra el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT) para el que trabajaba, por estimar que el contrato en prácticas a tiempo completo suscrito por él, con amparo en la L. 13/1986, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica (ahora derogada por la Ley 14/2011, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) y que establecía una duración máxima de 5 años, no era ajustado a derecho, entendiendo que

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debían prevalecer los plazos más favorables a sus intereses establecidos por la norma que regula la contratación temporal en el ET. ¿Podría resolverse este caso utilizando el criterio de especialidad? Respuesta. Este criterio ha sido utilizado por la jurisprudencia en el caso de conflictos de aplicación entre normas del mismo rango que mantienen su vigencia en el momento de la aplicación (Desdentado). Esto es lo que ocurre en la STSJ Madrid 2-2-2001 (Rº 5527/2000), sobre el régimen especial de los contratos para la formación científica y técnica que, por su especialidad, se aplica con preferencia a la regulación general estatutaria. El criterio de especialidad es utilizado también por la STSJ Murcia 10-3-2003 (Rº 193/2003) sobre la prioridad del plazo de tres años del art. 44.3 ET sobre el de un año del art. 59 ET. Especial trascendencia ha tenido el principio en la solución del conflicto entre norma laboral y norma administrativa en relación con las consecuencias de las irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas. La norma laboral impone la transformación de los contratos temporales irregularmente celebrados en relaciones de carácter fijo, pero la norma administrativa excluye este efecto por la exigencia de que la provisión definitiva de puestos correspondientes al empleo público se realice respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad. El Tribunal Supremo entendió que «ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan» (SSTS 20 y 21-1-1998, Rº 317/1997, Rº 315/1997).

§8. El principio de modernidad. El criterio cronológico se encuentra ligado al principio de inagotabilidad de las fuentes del Derecho, en cuanto poderes normativos permanentes. En realidad, la aplicación de la norma posterior como acto no resuelve un conflicto normativo, sino que lo crea: genera un conflicto entre la norma anterior y la norma posterior. Conflicto que se podrá resolver de acuerdo con los principios derogatorios establecidos en el ordenamiento jurídico. Este criterio tiene utilidad para resolver conflictos normativos producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad de un mismo órgano normador, resultando, por ello, exclusivamente aplicable a las relaciones de incompatibilidad entre normas sucesivas en el seno de la misma fuente de producción, sin que resulte aplicable a otras situaciones. Implica, por tanto, que la voluntad expresada posteriormente se impone sobre la que había vertido el órgano productor con anterioridad. 1º) Concepto. El principio de modernidad regula la sucesión de las normas en el tiempo y se recoge en el art. 2.2 CC, a tenor del cual la norma posterior deroga la anterior. La derogación puede ser expresa o tácita. La primera es la que se dispone por la norma derogante; la segunda, la que surge de la incompatibilidad de las regulaciones. El art. 2.2 CC aclara que la derogación es irreversible, pues por «la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado». El problema consiste en determinar cuándo hay una derogación tácita por incompatibilidad, para lo que se requiere «igualdad de materia en ambas leyes, identidad de destinatarios, contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas» (STSJ Madrid 2-2-2001, Rº 5527/2000, con cita de la STS (Civil) 31-10-1996, Rº 46/1993). Caso práctico 5.4. La discrepancia entre las partes se manifiesta en que mientras el empresario entiende que su criterio está fundado en el art. 49.5 ET, que preveía la extinción del contrato por incapacidad permanente, el trabajador mantuvo que el mencionado precepto ha de entenderse derogado por la Ley 13/1982, de 7 de abril. ¿Qué norma debe aplicarse? Respuesta. La STS 30-3-1988 (RJ 2413) descartó la derogación por la Ley 13/1982 del entonces art. 49.5 ET, sobre la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente. Señala la sentencia citada que dicho razonamiento no puede ser aceptado porque, de un lado, la mencionada Ley no contiene norma de derogación expresa; ni siquiera en sus disposiciones finales, que contienen reglas sobre modificaciones introducidas o que deberán introducirse en otras leyes, se refiere para nada al precepto del ET cuestionado; y, de otra parte, para que pudiera apreciarse la llamada derogación tácita, tendría que darse la identidad de materia y la incompatibilidad de que habla el art. 2.2 CC, principio recogido en la DF 8.ª de la Ley de integración

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social de los minusválidos al decir que «quedan derogadas cuantas normas sean contrarias a la presente Ley»; incompatibilidad o contraposición que de ninguna manera puede advertirse entre las normas citadas. Algunas sentencias, sin embargo, muestran cierta resistencia a la derogación de determinados beneficios laborales, lo que en su momento pudo tener apoyo en la redacción inicial de la DF 4ª ET, que mantenía con rango reglamentario determinadas disposiciones legales no derogadas por la Ley 8/1980. En este sentido se pronuncian las SSTS 13-5-1985 (RJ 2700) y 26-5-1986 (RJ 2688), sobre la indemnización en caso de muerte del empresario, y la STSJ País Vasco 10-5-2005 (Rº 3/2005), sobre la vigencia de la indemnización por muerte del trabajador prevista en el Decreto 2-3-1944. Caso práctico 5.5. Se debate la interpretación de dos normas preconstitucionales, el Decreto de 8 de junio de 1938 sobre Establecimiento de Comedores en las Empresas y su Orden de desarrollo. El Decreto establece la obligatoriedad de la empresa de habilitar un local comedor. Por su parte, la Orden incide en que la obligación no quedará reducida a la instalación del local-comedor, sino que la empresa estará obligada al pago del cocinero, suministro de combustible necesario para la cocina, puesta a disposición de los trabajadores del menaje de cocina necesario y anticipación de cantidades para que los trabajadores puedan adquirir productos al por mayor a un precio inferior. Las argumentaciones de la empresa y del comité giraban en torno a la interpretación del Decreto y de la Orden, en el sentido de determinar si la obligación del empresario es de habilitar un local-comedor o un servicio de comedor. ¿Está obligada la empresa a cumplir esta Orden y, por tanto, debe facilitar este servicio de comedor? Respuesta. La STS 26-12-2011 (Rº 1490/211) reiterada por la STS 19-4-2012 (Rº 2165/2011), consideran que la normativa cuestionada, dejando aparte su ideología, terminología y alguno de los principios en los que afirma inspirarse, propios de otras épocas, no vulnera los principios constitucionales, debiendo mantenerse su vigencia a falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores (art. 2.2 CC) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la Ley 31/1995 (LPRL) —como posibilita su art. 6—, ni por la negociación colectiva (art. 3 ET).

2º) Alcance. El alcance del principio de modernidad se limita por los principios jerárquico y de competencia. El criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico, por lo que la regla de que la ley posterior deroga la anterior no es de aplicación cuando la posterior es jerárquicamente inferior a la anterior. Por otra parte, el principio de modernidad sólo tiene sentido dentro de cada subsistema, pero no entre normas pertenecientes a subsistemas distintos: el principio de competencia prevalece sobre el de modernidad. §9. El principio de norma más favorable. El principio de norma más favorable constituye un criterio para la aplicación preferencial de normas en conflicto. Así, de producirse la coexistencia entre dos o más normas en vigor cuya aplicación preferente se discute, nuestro ordenamiento jurídico opta por otorgar prevalencia a una de ellas sobre la otra, de contener aquélla condiciones más favorables para el trabajador. Dicha regla de articulación únicamente opera cuando no jueguen los principios de jerarquía, competencia o modernidad. 1º) Concepto. De acuerdo con el art. 3.3 ET, «los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables». La misma regla rige para el contrato de trabajo en el art. 3. 1 c) ET. De ahí que se produzca una escala descendente de favorabilidad, de modo que «a medida que las normas descienden de rango, las condiciones de trabajo ascienden en cuanto a la mejora que para el trabajador representan» (Alonso Olea/Casas). La citada regla ha sido juzgada de forma crítica por la doctrina, al considerarse una técnica que no se adapta de for-

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ma plena con el moderno sistema de fuentes laborales, subrayándose que no soluciona ni claramente ni en su totalidad los problemas de calificación jurídica de las normas laborales legales y reglamentarias en relación con la negociación colectiva (Sala Franco). 2º) Dinámica del principio de norma más favorable. El problema en la práctica surge por las dificultades para establecer el juicio de favorabilidad, tanto por la subjetividad de las valoraciones, cuando se trata de condiciones de trabajo que no tienen una expresión meramente cuantitativa, como por la incertidumbre en el criterio normativo aplicable para la valoración. Problema íntimamente ligado a lo anterior resulta el de concretar la técnica de aplicación del criterio de norma más favorable. A tal efecto, son utilizadas: a) La técnica de la comparación global (conglobamento), según la cual sólo se aplicará aquella norma que, en su conjunto, otorgue un trato más favorable al trabajador. Cabe la comparación entre disposiciones o normas completas (por ejemplo, el ET y el correspondiente convenio colectivo del sector); entre grupos de preceptos de una norma frente a los de otra sobre la misma materia (por ejemplo, los preceptos sobre salario o tiempo de trabajo); entre preceptos de las normas concurrentes; o entre conceptos. b) La técnica de la comparación analítica (cúmulo). A tenor del mismo, deberá  procederse a la aplicación fraccionada, e incluso atomizada, de las diferentes normas en juego, en los extremos en que cada una de ellas resulte más favorable para el trabajador, pudiendo, así, elegir de cada una de ellas los preceptos que, aisladamente, contengan una regulación más favorable. La anterior solución permite integrar una regulación autónoma que resultará  de la adición de los diferentes contenidos más favorables de las normas que se toman como referentes. c) El art. 3.3 ET no establece un criterio claro, pues, por una parte, consagra la referencia a la comparación global, cuando se refiere a la apreciación en su conjunto de lo más favorable, pero, por otra, no se refiere a la norma más favorable, sino a lo más favorable (Camps) y antes se ha establecido que los mínimos de Derecho necesario se han de respetar en todo caso. La preferencia por la aplicación global constituye en nuestro país una tradición largamente arraigada. Caso práctico 5.6. El art. 63 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad establecía un régimen de garantías para los delegados sindicales, partiendo de un nivel de plantilla de 150 trabajadores frente a los 250 que exige el art. 10 de la LOLS, pero estableciendo como unidad de cómputo la empresa o el grupo de empresas en lugar del centro de trabajo, que es el que tiene en cuenta la LOLS. Así, la regulación convencional, si se divide en fragmentos, resulta en parte más favorable y en parte más desfavorable que la LOLS. Por ello, los interesados toman los fragmentos que les interesan de cada norma, el empleador se atiene a la unidad de cómputo (empresa) para excluir las garantías, pese a que se trata de un centro de trabajo de más de 250 trabajadores (STSJ País Vasco 26-10-2004, Rº 1973/2004) y los sindicatos aplican el nivel de plantilla reducido, pero no sobre el conjunto de la empresa, sino para el centro de trabajo (STSJ Andalucía, Sevilla 20-9-2004, Rº 2204/2004). ¿Es posible esta actuación? Respuesta. La STS 14-7-2006 (Rº 196/2005) señala que no cabe una aplicación acumulada de las dos normas, escogiendo de cada una de ellas lo que más favorable resulta a la parte, con lo que se produce «una combinación de elementos dispares a través de la superposición de fragmentos de normas —y no de normas completas».

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4. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS ESTATALES Y EL CONVENIO COLECTIVO Bibliografía básica: Martín Valverde, A., Concurrencia y articulación de normas laborales, RPS, 1978, nº 119, pp. 5 a 31. García-Perrote, I., Ley y autonomía colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. Sala Franco, T. (Dir.), Los límites legales al contenido de la negociación colectiva. El alcance imperativo o dispositivo de las normas del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2001. Id., Dos cuestiones mal resueltas: la naturaleza imperativa de las normas legales laborales y la complementariedad convencional de las mismas, RMTAS, 1997, nº 3, pp. 121 a 132. Alarcón Caracuel, M.R., Las relaciones ley-convenio colectivo, en E. Rojo Torrecilla (Coord.), Las reformas laborales de 1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 11 a 39.

§10. Criterios de articulación entre la Ley y el convenio colectivo. Tal y como hemos señalado con anterioridad, no es posible deducir de la CE la independencia e intangibilidad del convenio colectivo para la Ley, ni la prevalencia de aquél sobre ésta. Por el contrario, la Ley alcanza una insoslayable primacía sobre el convenio (García-Perrote), por el sólo hecho de que aquélla es expresión directa de la soberanía nacional, y éste no es obviamente manifestación de la misma. La CE y la legislación ordinaria se preocupan de asegurar tal primacía y superioridad, en cuanto que la norma estatal puede atribuirse y adjudicarse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio y que éste debe respetar necesariamente. Teniendo muy presente lo anterior, en el actual estadio de la evolución y articulación entre heteronomía y autonomía cabe aislar las siguientes relaciones básicas: §11. Relación de exclusión de la negociación colectiva. En ella el Estado se reserva para sí la regulación de una determinada materia, o de aspectos de la misma, y la norma estatal es intangible e inmodificable para el convenio colectivo. Como ha señalado la STC 58/1985, «en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa», la Ley puede «de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva». El tipo de norma que materializa esta relación viene representado por las normas de derecho necesario absoluto. Este tipo de normas son inderogables en cualquier sentido (no sólo in melius sino también in peius) por los convenios colectivos. La regulación legal resulta una regulación cerrada, una norma autosuficiente, exhaustiva, que ni permite su mejora, ni necesita la colaboración del convenio colectivo. La regulación estatal de derecho necesario absoluto se justifica por la protección de intereses generales, superiores, en todo caso, a los que representan las partes negociadoras. El enunciado de la relación de exclusión entre normas puede ser éste: Para el supuesto de hecho «s» se aplica el precepto «x» y sólo el precepto «x» de la disposición a) (Martín Valverde). Caso práctico 5.7. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación? Respuesta. El art. 17.2 ET, al establecer que «podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente», está autocalificando la norma imperativa absoluta, impidiendo la negociación colectiva sobre estas materias. Lo mismo cabría decir del art. 26.4 ET, que prevé expresamente la nulidad de «todo pacto en contrario» de la prohibición de asunción empresarial de las cargas fiscales y de la seguridad social del trabajador. Tampoco tendría validez una regla convencional que estableciese la posibilidad de admisión al trabajo a los 15 años o que elevara la prohibición del art. 6.1 ET a los 18 años, como tampoco sería válida la norma convencional que modificase las reglas sobre legitimación para

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negociar del art. 87 ET, sea para facilitar la entrada en la negociación de un sindicato con menor representatividad de la requerida o en sentido contrario (STS 10-6-2003, Rº 67/2002, sobre las cláusulas de reserva de la negociación). Carecería igualmente de validez una regla convencional que estableciese una duración del período de prueba del contrato de trabajo de apoyo a emprendedores distinta de la establecida en la ley (art. 4.3 L. 3/2012).

§12. Relación de suplementariedad. Esta relación consiste en que la norma estatal fija un mínimo o máximo, que es mejorado por el convenio colectivo que añade un plus o suplemento a la primera. 1º) Concepto. La norma estatal, y básicamente la Ley, fija el tratamiento mínimo o máximo para todos los trabajadores, tratamiento que es inderogable in peius por la autonomía colectiva. La función atribuida a la autonomía colectiva es la de mejorar el mínimo o máximo estatal, prohibiéndose en todo caso su empeoramiento. La vulneración de la inderogabilidad relativa es sancionada con la invalidez parcial de los productos negociales que hubieran procedido a tal derogación in peius y su sustitución automática por los preceptos correspondientes. El enunciado de la relación de suplementariedad entre normas puede ser éste: Para el supuesto de hecho «s» se aplican simultáneamente el precepto «x» de la disposición a) y el precepto «x + n» de la disposición b) (Martín Valverde) 2º) Vertebración de la relación de supletoriedad a través de las normas de derecho necesario relativo. El tipo de normas que se integran en esta regulación son las denominadas normas de derecho necesario relativo, que se configuran, como venimos señalando, bien como «máximos de derecho necesario», que permiten la negociación colectiva sobre las materias por ellas reguladas, siempre y cuando respeten esos «máximos»; bien como «mínimos de derecho necesario», que permiten la negociación colectiva sobre las materias por ellas reguladas, siempre y cuando respeten esos «mínimos». Como ha señalado Martín Valverde, «la doctrina científica ha recurrido con frecuencia al criterio de la norma más favorable para explicar la relación de suplementariedad de normas. Este recurso no es necesario, porque en el caso de una regulación de mínimos el juego de la norma suplementaria o de superación está ya previsto en la norma que establece el mínimo básico, y no hace falta acudir a ningún criterio externo a la formulación de las disposiciones concurrentes para dar cuenta de la aplicación de aquélla». Caso práctico 5.8. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación? Respuesta. El art. 34.2 ET, al establecer que «la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo», viene a autocalificarse de «norma mínima», mejorable por la negociación colectiva y la contratación individual en beneficio del trabajador. Lo mismo cabría decir de los arts. 35.1, referido al incremento porcentual de la retribución de las horas extraordinarias, «que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria»; art. 37.1, referido al «descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido»; o art. 38.1 ET, referido al período de vacaciones anuales retribuidas, ya que «en ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales». Un caso típico de máximos de derecho necesario son los límites presupuestarios del crecimiento de la masa salarial. Si el convenio establece salarios por encima de esos límites, los incrementos se anulan (SSTC 63/1986 y 96/1990). La STS 8-6-1995 (Rº 3506/1994) consideró que esta limitación por la ley de la regulación salarial del convenio no vulneraba el art. 37.1 CE, pero esta solución puede cuestionarse cuando la limitación, lejos de hacer frente a una coyuntura excepcional, se convierte en práctica normal.

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§13. Relación de supletoriedad. En ella la norma estatal proporciona una regulación del supuesto de hecho que sólo se aplicará si no existe previsión diferente en el convenio colectivo. Las normas están conectadas en relación de supletoriedad cuando una de ellas (la supletoria) sólo se aplica a falta o en defecto de otra. La relación de supletoriedad entre normas puede enunciarse en los siguientes términos: Para el supuesto de hecho «s» se aplica el precepto «x» de la disposición a) en defecto de previsión de dicho supuesto en una disposición b). (Martín Valverde). 1º) Concepto. Frente a la norma estatal que crea derecho necesario, sea éste relativo o absoluto, la norma supletoria se caracteriza, precisamente, por ser derogable en cualesquiera sentidos, tanto in melius como in peius, por los convenios colectivos. Simplemente dicho, mientras que las conformaciones de la norma estatal citadas crean derecho necesario, a respetar necesariamente por los convenios colectivos, la norma supletoria no crea derecho necesario alguno que los convenios tengan que respetar. El tipo de norma que materializa esta relación viene representado por las normas de derecho dispositivo que permiten la negociación colectiva sobre las materias por ella reguladas sin límite alguno, siendo aplicables únicamente en defecto de pacto colectivo. Caso práctico 5.9. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación? Respuesta. La propia ley autoriza al convenio para desplazar su regulación, con lo que contiene una regulación plenamente disponible para el convenio. Por ejemplo, en el art. 14.1 ET respecto a la duración del periodo de prueba. En ella la ordenación legal sólo rige en defecto de norma convencional, por lo que aquélla puede ser alterada por el convenio colectivo no sólo en sentido más favorable para el trabajador, sino también en un sentido más desfavorable. También, los arts. 84 y 86.2 ET, relativos, respectivamente, al principio general de no concurrencia entre convenios colectivos «salvo pacto en contrario» y a la regla general de la prórroga anual de un convenio colectivo en caso de falta de denuncia expresa de las partes «salvo pacto en contrario», constituyen dos ejemplos de normas dispositivas, si bien reducida lógicamente su dispositividad, por razón de la materia, a la negociación colectiva (convenios marco y acuerdos interprofesionales en el art. 84; todo tipo de convenios colectivos estatutarios, en el art. 86.2). A partir de la reforma del ET, por la Ley 11/1994, abundan los preceptos legales dispositivos (arts. 11.1.d), 11.2.b), 14.1, 15.1.b), 26.3, 29.1, 35.1, 35.4, 38.2, 39.2, 39.4 y 86.3 ET). Algunas disposiciones no ofrecen tanta claridad a la hora de su clasificación; así, en ocasiones se utilizan expresiones más equívocas como «a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos» (art. 68 ET), «a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo» (art. 10.3 LOLS), o la más genérica, «sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo» (art. 8.2 LOLS).

2º) Límites a las facultades dispositivas. Los convenios colectivos pueden disponer de la regulación estatal tan sólo porque ésta les habilita y autoriza para ello. Únicamente porque la norma estatal, al definirse como supletoria, así lo permite. No obstante, la norma estatal supletoria puede establecer algún tipo de condicionante, formal o material, a tal disposición. Caso práctico 5.10. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en la jurisprudencia? Respuesta. En estos casos, el convenio colectivo y la ley colaboran en la regulación de una misma materia. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el supuesto del art. 15. 1 a) ET, que encomienda al convenio colectivo que identifique aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia en la actividad de la empresa. Si el convenio cumple este objetivo, hay concurrencia de normas, pero no hay conflicto, porque las regulaciones se complementan sin oponerse. Pero si la regulación convencional se opone a la ley —por ejemplo, relacionando como propias del contrato de obra tareas que no tienen sustantividad, la concurrencia se convierte en conflicto y tendrá que resolverse mediante el principio de jerarquía, que desplazará la norma convencional. Este mismo caso es el que resuelve la STS 7-3-2003 (Rº 36/2002) en el sentido indicado.

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§14. Relación de complementariedad. La relación de complementariedad entre norma estatal y convenio colectivo presupone, por hipótesis, que para regular un mismo supuesto de hecho se precisa la comparecencia conjunta y simultánea de un precepto estatal y de un precepto convencional. La dependencia funcional que se establece entre la norma básica y el precepto de la norma complementaria a través de la remisión o el reenvío le permiten afirmar que ambos aparecen engranados entre sí como las distintas piezas del mismo mecanismo normativo (García-Perrote). El precepto estatal determina y define los principios, bases o criterios generales de la regulación de una determinada materia, y remite, reenvía, llama, encarga o, si se prefiere, invita al convenio colectivo a regular los restantes aspectos. Por su parte, el convenio colectivo tiene atribuida la función normativa de concretar, desarrollar, integrar, adaptar, adecuar, especificar y, en definitiva, completar los principios, bases o criterios generales fijados por la norma estatal. La articulación o complementariedad es una relación entre normas que se presenta así: Para el supuesto de hecho «s» se aplica el precepto «x» de la disposición a) completado con el precepto «x» de la disposición b). (Martín Valverde). Caso práctico 5.11. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación? Respuesta. El art. 23.2 ET, relativo al derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo, cuando establece que «en los convenios colectivos se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos». La norma se remite a los convenios colectivos para la concreción de los términos del ejercicio de estos derechos que, de no efectuarse, no obstante ello existiría el derecho a concretarlos contractualmente o, en su defecto, jurisprudencialmente. Existen otros preceptos legales que plantean idéntico problema; tal sucede con el art. 36.2 ET, cuando señala que «el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos……»

§15. Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento. Estos conflictos pueden producirse de dos formas. Si se trata de un reglamento ejecutivo que desarrolla los preceptos de la ley, la solución será la misma que la ya examinada con respecto a la ley. La segunda forma de conflicto podría producirse en relación con un reglamento de regulación sectorial de condiciones de trabajo: en tal caso, prevalece el convenio colectivo, puesto que esas regulaciones sólo pueden existir en defecto de convenio (DA 7ª ET). Caso práctico 5.12. El Convenio Colectivo regulador de las relaciones del personal laboral que prestaba sus servicios en el Ministerio de Defensa dispuso, en el punto XII.5, la congelación de la retribución del complemento de antigüedad en la cuantía que se percibía. Esta regulación se enfrentaba con lo dispuesto en el art. 25.2 RD. 2205/1980, a cuyo tenor, la retribución del complemento de antigüedad debería ser el resultado de aplicar el porcentaje del 5% al salario base. La contradicción de las posturas mantenidas radicaba en que una considera que las normas legales y reglamentarias del Estado tienen preferencia frente al convenio colectivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 a) ET y, por ello, han de respetar las condiciones que en ella se establezcan como de derecho necesario; y la otra hace predominar la norma del convenio colectivo por aplicación del principio de norma más favorable, la cual ha de apreciarse en su conjunto y en cómputo anual, según dispone el art. 3.3 ET. Respuesta. La STS 12-6-1991 (Rº 18/1991) excluyó que se tratase de un problema de jerarquía en sentido estricto y resolvió el conflicto aplicando la norma más favorable en su conjunto. La argumentación empleada para alcanzar la referida conclusión se basa en el hecho de que el art. 25.2 RD. 2205/1980 no constituye por sí mismo un mínimo de derecho necesario, sino que, al formar parte de un conjunto de condiciones retributivas cuantificables, ha de ser objeto de una comparación global y en cómputo anual con el del Convenio Colectivo concurrente, a fin de determinar la aplicación de la que resulte más favorable para el trabajador.

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5. CONFLICTOS ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NORMAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS: LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Bibliografía básica: Camps Ruiz, L.M., Los principios de norma más favorable y de condición más beneficiosa en las fuentes del Derecho Español del trabajo, Madrid, MTSS, 1976. Sala Franco, T., El principio de la condición más beneficiosa, RPS, 1977, nº 114, pp. 37 a 66 Ojeda Avilés, A., El principio de condición más beneficiosa, RPS, 1982, nº 134, pp. 7 a 48. Ballester Laguna, F., La condición más beneficiosa. Caracterización y eficacia de las mejoras contractuales, Granada, Comares, 2001. Díaz Aznarte, M.ª T., El principio de condición más beneficiosa en el ordenamiento jurídico- laboral, Barcelona, Bosch, 2001. Ojeda Avilés, A., El principio de condición más beneficiosa, en Villa Gil y López Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 171 a 187. Matorras Díaz-Caneja, A., Los usos de empresa, JL, 2006, nº 27, pp. 13 a 59. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§16. Concepto de condición más beneficiosa. La condición más beneficiosa no es otra cosa que una mejora de las condiciones laborales nacida o generada por la voluntad de los interesados, mejora que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador o trabajadores afectados, integrando una ventaja para éstos emanada del propio querer de las partes. La base esencial de la condición más beneficiosa es la voluntad de otorgar o establecer el beneficio correspondiente, superando las condiciones legales que puedan regir en la materia; voluntad que puede manifestarse o bien de forma expresa o bien tácitamente mediante actos inequívocos que revelen la existencia de la misma (STS 306-1993, Rº 1961/1992). Por medio de la misma, el trabajador genera el derecho a mantener y, por tanto, a no ver suprimidas dentro de sus condiciones de trabajo aquellas condiciones que son adquiridas como más beneficiosas que las establecidas en disposiciones legales o convenio colectivo. Con base en el art. 3.1.c) ET, la condición más beneficiosa tiene su origen en el acuerdo privado de las partes individuales o en la voluntad expresa o tácita de la empresa que, bien por haber hecho manifestación al respecto, bien por actos repetidos que así lo reflejan, atribuye a los trabajadores un derecho superior al mínimo establecido por la Ley, reglamentación, convenio colectivo o cualquier disposición de ámbito general. Por ello, las fuentes generadoras de esa condición más beneficiosa pueden ser tanto el contrato individual como la concesión graciable del empresario, excluyéndose por tanto las normas estatales y el convenio colectivo. Caso práctico 5.13. Un trabajador, mientras estuvo sometido al convenio colectivo estatutario aplicable, ostentó la categoría profesional de «conductor». Extinguido dicho convenio, sólo se logró un pacto colectivo extraestatutario que fue suscrito por la empresa y uno de los sindicatos que, en evidente minoría, había estado en la comisión negociadora del convenio colectivo que hubiera debido cubrir el vacío regulador dejado por el convenio de eficacia general, pero que no se alcanzó. A tenor de ese pacto colectivo, el trabajador ostenta, a todos los efectos, la categoría profesional de «Técnico de mantenimiento», con una mejora salarial notable si bien mantiene un cuadro funcional similar. Un poco antes de que venciera el período de vigencia del pacto colectivo, la empresa y la comisión negociadora alcanzan un nuevo Convenio colectivo estatutario en el que la promoción profesional quedó sometida a una tabla de méritos y de pruebas, por lo que la empresa notificó al trabajador que mientras no superase dicho trámite volvería a su categoría profesional de «conductor». El trabajador entiende que se ha desconocido su derecho a mantener la condición laboral más favorable que se

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había producido a su favor con la aplicación del pacto colectivo. ¿Es viable la reclamación planteada por el trabajador? Respuesta. La STS 11-5-2009 (Rº 2509/2008), establece que los convenios extraestatutarios tienen fuerza contractual, naturaleza limitada y duración temporal. Por lo tanto, no cabe el nacimiento de una condición más beneficiosa que haya de mantenerse una vez extinguido el pacto y firmado un nuevo convenio colectivo estatutario. Mantiene el Alto Tribunal que la pervivencia de los derechos establecidos en un pacto extraestatutario sería un atentado a las normas de promoción establecidas en un convenio colectivo estatutario, y situaría a los trabajadores que se hubieran adherido al pacto extraestatutario en mejores condiciones.

§17. Requisitos de constitución de la condición más beneficiosa. De la abundante jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa, cabe extraer los siguientes rasgos identificadores: 1º) Debe suponer una ventaja o un beneficio social que supera los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. La condición más beneficiosa supone «una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (STS 16-10-2013, Rº 101/2012; STS 20-5-2002, Rº 1235/2001). El carácter de mejora posee un carácter comparativo o relacional: resulta de comparar la regulación contractual con la regulación normativa (legal o convencional) de referencia. La mejora debe suponer una elevación de derechos ya reconocidos al trabajador por el orden legal o convencional de referencia, o bien una disminución de sus obligaciones. La favorabilidad constituye, de este modo, presupuesto de la existencia de la condición más favorable, pero solo en el sentido objetivo (comparación de la regulación contractual con la normativa), no en el subjetivo, ya que la condición más beneficiosa puede disfrutarla tanto un individuo (condición individual o ad personam en sentido estricto), como una pluralidad de individuos (condición de disfrute plural), como un colectivo de trabajadores (condición colectiva). 2º) La mejora debe poseer un objeto lícito. El art. 3.1 c) ET concreta las limitaciones puestas al juego de la autonomía individual de las partes del contrato de trabajo situando entre ellas la licitud de su objeto y la imposibilidad de establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contºrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos. Pueden, encontrarse normas laborales de Derecho necesario que cierran la posibilidad de desarrollos favorables para el trabajador. Es lo que ocurría con los topes de las retribuciones por antigüedad en el art. 25.2 ET antes de la reforma de 1994 y es lo que ocurre con la prohibición de desplazamiento de cargas fiscales y de Seguridad Social (art. 26.4 ET). Pero más allá de estas restricciones, las condiciones más beneficiosas versan sobre las más variadas materias dentro de la relación laboral: salario, beneficios sociales y asistenciales, prestaciones en especie, jornada de trabajo, descansos, horarios, etc. 3º) Debe existir una voluntad inequívoca de su concesión por el empresario. Numerosas sentencias del TS señalan que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación contractual del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de modo que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual

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«en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho» y se pruebe (STS 16-10-2013, Rº 101/2012, y las que cita). a) Para que nazca la condición más beneficiosa es necesario que, o bien exista pacto expreso entre el empresario y una serie o grupo de trabajadores o, lo que es más frecuente, consentimiento implícito de unos y otros en la implantación de aquélla, puesto que no basta que se haya producido una determinada situación de hecho, sino que es preciso además que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes en establecer tal condición o bien porque se trate de usos o prácticas empresariales consolidadas en el tiempo, por la creencia fundada en su obligatoriedad que han podido crear en sus destinatarios. b) Lo que se plantea normalmente es un problema de valorar la conducta del empresario y su entrada en el núcleo obligacional del contrato de trabajo. Si hay una declaración expresa de establecimiento de la condición y de asunción de su obligatoriedad no hay problema para su incorporación al vínculo, porque la aceptación del trabajador va de suyo. Pero, en la práctica, las situaciones son más confusas y hay que ponderar la causa de la concesión del beneficio y la voluntad de permanencia en la concesión. En el contrato de trabajo existe una presunción a favor de la onerosidad y reciprocidad de estas concesiones. La doctrina jurisprudencial señala que «no es la mera persistencia en el tiempo la que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad» (SSTS 3-11-1992, Rº 2275/1992; 17-12-1997, Rº 874/1997; 24-9-2004, Rº 119/2003). En resumen, las notas diferenciadoras entre la verdadera condición más beneficiosa y otra concesión graciosa o mera liberalidad radican en las circunstancias específicas de habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que tal reiteración sea indicativa de una voluntad del empresario de reconocer tal beneficio (STS 30-12-1998, Rº 1399/1998). Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no existe condición más beneficiosa cuando al reconocer la ventaja o beneficio, salarial o de otro tipo, la empresa se compromete a estudiar o decidir cada año su concesión o mantenimiento (STS 20-5-2002, Rº 1235/2001). c) La prueba de la voluntad de la concesión de la condición más beneficiosa suele requerir acudir a técnicas presuntivas: a partir de la constatación de la mera reiteración, durante un período razonable, de una conducta empresarial ventajosa para los trabajadores, los órganos jurisdiccionales deducen la concurrencia de la voluntad empresarial de actuar de tal manera frente a éstos por tiempo indefinido. Se presume, por ello, que lo que inicialmente pudo ser una conducta discrecional y voluntaria, se transforma en una condición más beneficiosa. En consecuencia, para desvirtuar la referida presunción, el empresario deberá acreditar que, pese a la reiteración de su conducta, su voluntad fue exclusivamente la de mejorar el estatuto laboral singular de ciertos trabajadores en concreto, en atención a especiales circunstancias objetivas o subjetivas (atinentes a su situación personal, familiar o profesional) o que actuó de ese modo por simple condescendencia o tolerancia o con un ánimo de liberalidad (de manera que habrá que entender que el comportamiento usual no da lugar a la consolidación de condiciones más beneficiosas) o previa petición en tal sentido de la

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representación de los trabajadores. En cambio, no serán oponibles el error de derecho o el error inexcusable. Caso práctico 5.14. ¿Puede considerarse como condición más beneficiosa la práctica empresarial de entregar a sus empleados las llamadas cestas de Navidad? Respuesta. En la STS 31-5-1995 (Rº 2384/1994) se señala que «no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio (…) ni es suficiente que el beneficio se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho» y en la entrega de una cesta con determinados productos para conmemorar una festividad no se advierte esa finalidad, sino que hay «una repetida actuación de liberalidad». Caso práctico 5.15. Una empresa, desde hacía más de veinte años, venía concediendo un nuevo período de vacaciones por los días que no pudieron ser disfrutados por los trabajadores que se encontraban en situación de incapacidad temporal, siempre que dicha contingencia se produjera con anterioridad a la fecha de inicio del disfrute de las vacaciones. Durante los años 2001 y 2002, es decir, vigente ya el nuevo convenio, la empresa ha continuado concediendo las vacaciones a los trabajadores que se encontraban en incapacidad temporal en el momento de inicio de las mismas, en la forma antedicha que venía siendo práctica habitual durante más de veinte años. Respuesta. La STS 25-7-2007 (Rº 3115/2006) considera que es obvio que por la habitualidad, regularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo, esta condición se ha incorporado al vínculo contractual, de forma que no puede ser suprimida, ni reducida unilateralmente por el empresario, a no ser que las partes hayan alcanzado un nuevo acuerdo o se haya producido su neutralización en virtud de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado. En consecuencia, la antedicha forma de disfrute de las vacaciones de los trabajadores en situación de incapacidad temporal constituye una condición más beneficiosa, incorporada al nexo contractual del actor, hoy recurrido, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso formulado.

6. EL LÍMITE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES COMO GARANTÍA DE LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS LABORALES Bibliografía básica: Ojeda Avilés, A., La renuncia de derechos del trabajador, Madrid, IEP, 1971. Villa Gil, L.E., El principio de indisponibilidad de los derechos laborales, en AA.VV., Sistemas de ordenación de fuentes laborales, Madrid, CGPJ, 1993, pp. 167 a 180. Blasco Pellicer, A., La individualización de las relaciones laborales, Madrid, CES, 1995. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., El principio de la indisponibilidad de los derechos laborales y el nuevo papel de la autonomía contractual, en Villa Gil y López Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 107 a 126. Ramos Quintana, M.I., La garantía de los derechos de los trabajadores (Inderogabilidad e Indisponibilidad), Valladolid, Lex Nova, 2002. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§18. El principio de indisponibilidad de derechos. A diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo la irrenunciabilidad de derechos del trabajador constituye un principio general de aplicación de las normas laborales. Su fundamento es la desigualdad de las partes y su finalidad es proteger al trabajador frente a su propia posición de debilidad en el seno de la relación de trabajo (STS 27-4-2006, Rº 50/2005). Ello supone que la renuncia no puede considerarse como un acto libre sino condicionado. La desigualdad material entre empresario y trabajador puede traducirse en una capacidad de presión del primero sobre el

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segundo que le prive de sus derechos. Y además de ello, la prohibición de renuncia cumple una función de autodefensa normativa frente a posibles actos de las partes tendentes a reducir la eficacia de las normas (STSJ Aragón 15-3-2010, Rº 152/2010). El art. 3.5 ET establece que «los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario» y añade que «tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo». 1º) Contenido del principio de indisponibilidad. La consecuencia lógica del carácter imperativo de las normas laborales es la limitación del poder de disposición del trabajador sobre los derechos que le conceden estas normas. En este sentido, se ha dicho que el art. 3.5 ET es consecuencia del art. 3.1.c) ET y marca la diferencia con el régimen civil, en el que la regla contraria del art. 6.2 CC —admisión de la renuncia salvo que sea contraria al interés u orden público o perjudique a terceros— se relaciona con el carácter normalmente dispositivo de las normas civiles. Si no fuera así, la autonomía privada podría desplazar mediante actos de disposición individuales la eficacia de las normas imperativas laborales. a) En cuanto al tipo de negocio que instrumenta la disposición, se ha dicho que la prohibición comprende tanto los actos de renuncia (los negocios abdicativos), como los transaccionales, en los que tiene que haber una controversia y concesiones recíprocas. Pero lo cierto es que la exclusión de la transacción llevaría a consecuencias de extraordinaria rigidez en la litigiosidad y se ha aceptado con ciertas condiciones por los órganos judiciales, sin perjuicio de las cautelas que impone el art. 84 LJS sobre la conciliación y de la prohibición más enérgica que formula el art. 246 LJS para la transacción sobre derechos reconocidos al trabajador por sentencia. No obstante, alguna sentencia advierte que «los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aun en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas». Caso práctico 5.16. Diego Milito revisó en septiembre del 2007 su contrato con el Real Zaragoza SAD para pasar a cobrar dos millones de euros netos al año más 16 pagas de 3.210 euros y las primas. Al bajar a Segunda División, Milito manifestó al Real Zaragoza SAD su intención de regresar al Génova italiano, mientras que el equipo español prefería aceptar la oferta que había hecho por el delantero el club londinense Tottenham Hotspur, «económicamente superior». El jugador fichó por el club italiano en un acuerdo que incluía un traspaso de diez millones de euros y la «renuncia del demandante a toda cantidad en concepto de indemnización por el traspaso» ¿Constituye una renuncia contraria al art. 3.5 ET la realizada por el trabajador? Respuesta. A juicio de la STSJ Aragón 15-3-2010, Rº 152/2010, este acuerdo no vulnera el art. 3.5 ET, dado que no se ha probado vicio del consentimiento alguno y sí el interés del propio jugador en forzar un traspaso que le convenía en los términos que le interesaban, negociando las concretas condiciones del mismo, lo que configura un acuerdo complejo, de naturaleza transaccional, en el que está involucrado un futbolista de elite, cuyo poder de negociación con el empresario opera a un nivel esencialmente distinto de los trabajadores con relaciones laborales ordinarias.

b) La autonomía privada también está limitada como consecuencia del carácter imperativo de las normas de la Seguridad Social y del principio de irrenunciabilidad. El art. 3 LGSS establece que «será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente Ley» y, en materia de cotización, el art. 105 reitera que «será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a cargo del empresario»,

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añadiendo que, «igualmente, será nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotización que se fijan en el art. 109 de la presente Ley». 2º) Ámbito material de la indisponibilidad de derechos. El art. 3.5 ET establece como objeto de la prohibición de disposición los derechos que los trabajadores tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, añadiéndose que tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Esta última expresión ha dado lugar a alguna confusión, en la medida en que se ha interpretado que sólo serían indisponibles los derechos expresamente reconocidos como tales en el convenio colectivo y aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario, o de carácter mínimo. Esta interpretación es cuestionable, pues hay derechos reconocidos en convenio colectivo que ni reciben (al menos expresamente) la calificación de indisponibles ni desarrollan ninguna norma legal de carácter mínimo y no dejan, por ello, de ser, indisponibles. En suma, el carácter indisponible de las normas del convenio deriva no de su declaración como tales o de su relación con la norma estatal, sino de su carácter imperativo (Alarcón, Desdentado). Todas las normas imperativas estatales o convencionales están comprendidas en la prohibición, lo que excluye los derechos derivados de los pactos extraestatutarios, del contrato y de la costumbre. Caso práctico 5.17. Un trabajador de RENFE cuyo convenio colectivo establece el derecho a una indemnización por traslado, solicita el traslado a una determinada localidad (Segovia) renunciando expresamente a la indemnización que le pudiera corresponder. Obtenido el traslado, pide la indemnización, alegando la nulidad de su renuncia. El juzgado de lo Social desestimó su demanda. El Tribunal Superior de Justicia le concedió lo pedido, condenando a la empresa a abonarle cantidad correspondiente en concepto de indemnización por trasladado forzoso. ¿Se vulnera efectivamente el art. 3.5 ET? ¿Cabe considerar forzoso un traslado solicitado por el propio trabajador? Respuesta. Las SSTS 27-4-1999 (Rº 4985/1997) y 6-2-2000 (Rº 1394/1999) consideran que «son indisponibles los derechos derivados de convenio colectivo a los que éste confiera tal calificación, siempre que el establecimiento de esta restricción a la autonomía de la voluntad individual pueda incluirse en el ámbito de competencias de las comisiones negociadoras». La sentencia del TS argumenta que «el actor tenía un interés específico en ser trasladado a Segovia (…) que no ostentaba derecho alguno preferente a la ocupación de plaza en Segovia»» y que, después de varias solicitudes infructuosas «vuelve a solicitar la plaza y ofrece a la empresa la renuncia a las indemnizaciones que pudieran corresponderle».

3º) Ámbito temporal de la indisponibilidad. La referencia al «antes» o al «después» de la adquisición del derecho afecta al momento en que se efectúa el acto de disposición en relación con la realización del supuesto de hecho que determina la entrada del derecho en la esfera del trabajador. Doctrinalmente se ha señalado que la autonomía individual queda limitada en tres momentos distintos (Blasco Pellicer): a) En la celebración o novación contractual, la vinculación procede del art. 3.1 c) ET en el sentido de que no se puede disponer in peius de las condiciones establecidas en las normas legales o convencionales. No se puede pactar un salario inferior al mínimo interprofesional o al establecido en convenio. Es una cuestión de inderogabilidad de normas. b) Se prohíbe disponer de un derecho antes de adquirirlo. Se trata de prohibir la disposición anticipada. En el ejemplo anterior, no se puede renunciar a cobrar el salario mensual con anterioridad a la fecha de su devengo. c) Por último, se encuentra la indisponibilidad normal referida al derecho ya adquirido.

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7. EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LABORALES Bibliografía básica: López Menudo, F., El principio de irretroactividad de las normas jurídico administrativas, Sevilla, Instituto García Oviedo, 1982. Diez Picazo, L.M., La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990. Díaz Aznarte, M.T., Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

§19. Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales. A la hora de analizar los problemas de eficacia de las normas, partimos de la base de que en nuestro Derecho rige el principio de modernidad o, lo que es lo mismo, la regla lex posterior derogat legem priorem. Sin embargo, tal afirmación, aun siendo cierta, entraña numerosas dificultades en su aplicación práctica. 1º) Principio de irretroactividad de las Leyes. En el ámbito laboral, rige el principio general del art. 2.3 CC sobre la exclusión de la retroactividad de las leyes, salvo que en ellas se dispusiera lo contrario, además del art. 9.3 CE, sobre la prohibición de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Esta restricción tiene, sin embargo, que interpretarse de manera estricta, quedando referida, aparte de a las normas sancionadoras, «a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona» (STC 42/1986). No todo el Título I CE queda encuadrado en la garantía de irretroactividad del art. 9.3, sino sólo parte de él. La CE estaría prohibiendo la retroactividad de disposiciones normativas que afectaran los derechos fundamentales y libertades públicas comprendidos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª del texto constitucional (arts. 15 a 29). 2º) Efecto directo de la entrada en vigor de las normas laborales. La regla general es el reconocimiento del efecto directo o inmediato de las normas laborales, que se vincula al carácter de tracto sucesivo que tiene el contrato de trabajo, lo que determina que las nuevas normas se aplican desde su entrada en vigor a las relaciones laborales, aunque éstas hayan sido concertadas mediante contratos de trabajo suscritos con anterioridad. El efecto inmediato se recoge de forma expresa en la DT 7ª ET para las extinciones del contrato. Caso práctico 5.18. La relación de los transportistas con vehículo propio quedó excluida de la legislación laboral (art. 1.3 g) ET) al establecerlo así la Ley 11/1994. Los trabajadores afectados sostenían que la nueva calificación no era aplicable porque sus contratos eran anteriores, mientras que los empresarios mantenían que la exclusión de la laboralidad debía aplicarse incluso a los ceses producidos antes de la vigencia de la citada ley y que estuvieran pendientes de decisión. Respuesta. El Tribunal Supremo descartó tanto «la ultraactividad de la calificación de la relación controvertida en la legislación anterior, como la retroactividad de la nueva calificación». De esta forma, la nueva calificación se aplicó a las relaciones de prestación de servicios de transporte que reunían los requisitos previstos para que operara su exclusión del ámbito laboral, aunque tales relaciones hubieran sido concertadas bajo la vigencia de la norma laboral anterior. Pero la nueva calificación se limitó a los efectos de esas relaciones producidos con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma, sin que tal calificación alcanzase, por tanto, a los efectos de la relación que hubieran tenido lugar cuando estaba vigente la norma anterior (SSTS 5-6-1996, Rº 1426/1995, y 23-12-1996, Rº 1534/1996).

La complejidad del sistema laboral de fuentes determina que el efecto inmediato de una disposición legal plantee diversos problemas cuando esa disposición afecta al contenido de convenios colectivos que se han negociado sobre la base de la norma anterior. Para el

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Tribunal Constitucional, «el derecho constitucional a la negociación colectiva no obliga necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de la terminación del período de vigencia de los convenios colectivos». El Tribunal Constitucional reconoce que la incidencia inmediata sobre un convenio colectivo en vigor de lo establecido en una Ley posterior al mismo puede alterar el equilibrio interno del convenio. Pero esa alteración no puede tener como consecuencia la inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio, a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito (STC 210/1990). Caso práctico 5.19. La empresa Logista, SA (antes Tabacalera, SA) asumió por Convenio colectivo entregar a sus trabajadores determinadas cantidades de «tabaco promocional o de regalía» y «tabaco de fuma». Tras la entrada en vigor de la Ley antitabaco (L. 28/2005), la empresa dejó de hacer entrega a los trabajadores del tabaco al que venía antes obligada por Convenio colectivo, entendiendo que la norma superior ha derogado sobrevenidamente las previsiones del Convenio. Los trabajadores sostienen que el efecto derogatorio de la ley sobre el Convenio no puede producirse como pretende la empresa y en todo caso dicen que, en caso de ser así, la empresa debería ofrecer una compensación adecuada, puesto que, en otro caso, se habría producido un quebrantamiento del equilibrio interno del Convenio. Respuesta. La STS 5-3-2008 (Rº 100/2006) niega “la alegada supremacía de la negociación colectiva sobre una Ley, que, como la 28/2005 establece una norma de carácter o derecho necesario, cual es aquí la prohibición de suministrar tabaco, ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la de un pacto fruto del derecho a la negociación colectiva que garantiza el art. 37.1 de la Constitución; y consecuentemente son inaplicables las previsiones convencionales que se oponen al mandato prohibitivo de política sanitaria que aquella impone”. Ahora bien, el TS reconoce que “la ilegalidad sobrevenida de unas obligaciones pactadas en negociación colectiva, conlleva una ruptura del equilibrio del Convenio, es decir, del sinalagma que toda negociación colectiva conlleva, que ha de ser soportada por ambas partes (trabajadores y empresa) de forma equilibrada”; y añade que “dada la naturaleza contractual de los pactos colectivos afectados, a los artículos 1.184, 1.285 y 1.289 y concordantes del Código Civil, que permiten recomponer el equilibrio negocial de las cláusulas sobrevenidas nulas […], atendiendo a las circunstancias del caso y a la posibilidad de una variación razonable y equitativa en la forma en que puede finalmente ejecutarse la prestación, […] si bien las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente transformables a su valor en dinero”.

3º) Excepciones a la regla del efecto directo o inmediato de la entrada en vigor de las normas laborales. Hay, sin embargo, excepciones al efecto inmediato que se ligan fundamentalmente a previsiones expresas sobre la subsistencia del régimen de contratación temporal cuando éste cambia como consecuencia de una nueva norma. Frente a la regla general del efecto inmediato de la nueva, aquí se opta por el mantenimiento de la vigencia de la legislación que regía en el momento de la celebración del contrato (DT 2ª y 3ª ET). Caso práctico 5.20. ¿Existen excepciones a la regla de efecto inmediato? Respuesta. En ciertas ocasiones, son normas legales concretas las que establecen las condiciones de entrada en vigor. Tómese como ejemplo la DT 17ª.5 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social: «El régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007 podrá seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a esta fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos. La referida normativa regirá, en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el 31-12-2009». Este criterio se ha aplicado también en las SSTS 11-4-2006 (Rº 1387/2004 y 2050/2005) en relación con la incidencia de la transformación de Correos en sociedad anónima sobre la duración de los contratos de interinidad suscritos cuando era una entidad pública empresarial. Las sentencias se hacen eco de la tendencia muy constante del legislador español a mantener para los contratos temporales el régimen establecido por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

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El trabajador ÍNDICE: 1. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TRABAJADOR. §1. Precisiones generales. 2. PRESUPUESTOS DE LABORALIDAD. §2. Notas configuradoras del concepto de trabajador. §3. Inclusión de los trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social. 3. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL. §4. Fundamento general de las exclusiones. §5. Exclusión del personal funcionario y estatutario. §6. Prestaciones personales obligatorias. §7. Consejeros y Administradores de Sociedades. §8. Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. §9. Trabajos familiares. §10. Intermediación mercantil con asunción de riesgo. §11. Transportistas con vehículos comerciales de servicio público. 4. RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL. §12. Concepto. §13. Personal de alta dirección. §14. Empleados del hogar familiar. §15. Deportistas profesionales. §16. Artistas en espectáculos públicos. §17. Representantes de comercio. §18. Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales. §19. Estibadores portuarios. §20. Especialidades del trabajo penitenciario. §21. Relación laboral especial de residencia. §22. Abogados en despachos individuales o colectivos. 5. RELACIONES CON SINGULARIDADES SOBRE EL RÉGIMEN «COMÚN» DEL TRABAJADOR ORDINARIO. §23. Trabajadores en establecimientos militares. §24. Trabajo de guardas y vigilantes de seguridad. §25. Profesores de religión en centros públicos. §26. Profesionales de la comunicación. §27. Controladores civiles de tránsito aéreo. 6. EL TRABAJO AUTÓNOMO. §28. Concepto de trabajador autónomo. §29. El trabajador autónomo económicamente dependiente. §30. Régimen de Seguridad Social de los trabajadores autónomos.

1. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TRABAJADOR Bibliografía básica: Villa Gil, L.E., Apuntes sobre el concepto de trabajador en el Derecho Español, CCDT, 1972, nº 4, pp. 1 a 88. Villa Gil, L.E., El concepto de «trabajador» (En torno al artículo 1.1), REDT, 2000, I, pp. 37 a 60. Almansa Pastor, J.M., El concepto del trabajador, RDPub, 1978, nº 73, IV, pp. 785 a 799. Martín Valverde, A., El concepto de trabajador por cuenta ajena en el derecho individual del trabajo y en el derecho de la Seguridad Social, Rps, 1966, Nº 71, Pp. 71 A 85. Montoya Melgar, A., El ámbito personal del Derecho del Trabajo, RPS, 1966, nº 71, pp. 87 a 101. Revilla Esteve, E., La noción de trabajador en la economía globalizada, Pamplona, Aranzadi, 2003.

§1. Precisiones generales. El Derecho del Trabajo tiene por objeto disciplinar, no cualquier trabajo o actividad productiva, sino un tipo muy concreto: la desarrollada por trabajadores asalariados. La finalidad protectora de las personas que lo realizan hace que el ordenamiento otorgue un especial protagonismo a estos sujetos: los trabajadores, que por traslación y con una prácticamente absoluta independencia de la identidad y naturaleza de para quién trabajen, constituyen un elemento básico en la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación del Derecho del Trabajo, marcando la frontera de su régimen protector. El concepto de trabajador por cuenta ajena determina, así, la identidad del ordenamiento laboral (en buena medida también del de Seguridad Social) al trazar su ámbito de imputación normativa en el doble aspecto sustantivo y procesal. 1º) Ausencia de definición constitucional de trabajador. La Constitución optó por no definir el concepto de trabajador, reconociendo, sin embargo, determinados derechos específicos a los que denomina «trabajadores» (art. 28.2, 37, 42 y 129.2 CE). Sin embargo, el art. 35.2 CE encomienda a la ley ordinaria la regulación de un «estatuto de los trabajadores», sin fijar

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un modelo acerca del concepto de trabajador, concediendo libertad al legislador ordinario para establecerlo, tarea en la que no encuentra otros límites que los derivados de la propia Constitución. De los límites a los que el legislador está vinculado destaca de modo especial el principio de igualdad que se proclama en el art. 14 CE; vinculación que, como es obvio, no significa que el legislador se vea compelido a una regulación uniforme de las relaciones de trabajo, sino que la diversidad de trato y de regímenes jurídicos habrá de basarse en una justificación objetiva y razonable, apreciada en relación a la finalidad y efectos de la medida. 2º) El ET no define qué se entiende por trabajador, sino por relación de trabajo. Por su parte, el ET tampoco ofrece un concepto legal del trabajador asalariado, sino una definición de la relación individual de trabajo, de la que aquel pueda inferirse. Así, el art. 1.1 ET delimita lo que deba entenderse por contrato de trabajo y, con ello, el ámbito de aplicación del ET y, por extensión, del Derecho del Trabajo. a) El legislador utiliza una doble técnica. En primer lugar, realiza una delimitación positiva del trabajo asalariado, precisando las notas características: trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET). Y negativa, al establecer un catálogo de exclusiones legales expresas, esto es, de prestaciones de servicios que quedan fuera de dicho ámbito de aplicación (art. 1.3 ET). b) La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de señalar que, una vez el legislador ha incorporado determinados criterios para definir la prestación de trabajo que cae en el ámbito regulado por el ordenamiento laboral, atenta al principio de igualdad constitucional la exclusión de laboralidad, total o parcial, respecto de aquellos que cumplen aquellos requisitos, cuando no concurra una explicación justificada y razonable valorada en relación con la finalidad y efectos de la exclusión (STC 227/1998). Lo que significa que, concurriendo esas circunstancias, el legislador puede modificar el ámbito subjetivo del ordenamiento laboral redefiniendo el concepto de trabajador. 3º) Delimitación del concepto de trabajador. La exacta concreción de las fronteras a las que queda sujeto el concepto de trabajador viene dada por la intersección de tres coordenadas, relativas a la actividad, al espacio y al tiempo, que son las determinantes de esa posición subjetiva del trabajador en la relación individual de trabajo: a) La coordenada objetiva de la actividad condiciona la existencia de un trabajador al hecho material de que éste desarrolle una actividad objeto de la relación individual de trabajo. En todo caso, el carácter indeterminado de los criterios diferenciadores que establece la Ley (art. 1.1 ET) hace necesario el recurso al sistema de indicios. La técnica indiciaria exige que el juez evalúe de forma global la prestación de servicios que debe calificar y busque si existe en la misma un número de índices de laboralidad relevante para acreditar la existencia de una relación de trabajo. Se trata de indicios genéricos, aplicables a todo tipo de trabajos y que no son muy diferentes a los que con pretensión de validez global propone la OIT en su Recomendación núm. 198 (2006), sobre la relación de trabajo: entre otros, el hecho de que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona; de que el mismo implique la integración del trabajador en la organización de la empresa; de que sea efectuado única o

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principalmente en beneficio de otra persona; de que deba ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado por la persona que requiere el trabajo; el que se pague una remuneración periódica que constituya la única o la principal fuente de ingresos del trabajador o de que se reconozcan derechos de descanso semanal y vacaciones; o que el trabajador no asuma riesgos financieros (parágrafo 13). b) La coordenada espacial delimita al trabajador dentro de un espacio jurídico, esto es, dentro del círculo o del ámbito de la relación individual de trabajo, de tal manera que externamente a dicha relación jurídica pierde la condición subjetiva de trabajador. Actúa como sujeto en otras relaciones jurídicas (familiares, administrativas, penales, etc.) o como persona en otros ámbitos jurídicos (políticos, ciudadanos, etc.). De aquí la importancia de delimitar lo laboral y lo extralaboral por la repercusión en los efectos jurídicos de las relaciones de trabajo. c) Finalmente, y en virtud de la coordenada temporal, se es trabajador en el sentido técnico-jurídico estricto, mientras existe en el tiempo la relación individual de trabajo de la que es sujeto y en virtud de la cual es sujeto el trabajador. Lo cual implica, evidentemente, que se es trabajador desde el momento en que se inicia la relación. De tal manera que antes de iniciarse la relación individual de trabajo no se es trabajador, por no constituir dicha subjetividad un status fundamental de la persona. Y al cesar definitivamente o extinguirse la relación, cesa la posición subjetiva de trabajador en esa particular relación de trabajo, es decir, se deja de ser trabajador en sentido estricto, para poder volver a serlo en una nueva relación laboral individual.

2. PRESUPUESTOS DE LABORALIDAD Bibliografía básica: Alarcón Caracuel, M.R., La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo, REDT, 1986, nº 28, pp. 495 a 544. Luján Alcaraz, J., La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, Madrid, MTSS, 1994. Cruz Villalón, J., El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado, Cruz Villalón (Ed.)., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Madrid, Tecnos/Junta de Andalucía, 1999, pp. 159 a 192. Selma Penalva, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007.

§2. Notas configuradoras del concepto de trabajador. Cuáles sean los rasgos y caracteres que deba reunir una determinada prestación de servicios para ser considerada laboral es una cuestión que siempre ha sido extraordinariamente debatida por la doctrina de todos los países y que ha merecido una respuesta no exactamente coincidente en los distintos ordenamientos. Respuesta que, por lo demás, ha ido variando a lo largo del tiempo y que obligadamente ha estado siempre muy abierta a la dinámica y evolutiva integración jurisprudencial, atenta y sensible, por lo general, a las modificaciones del sistema productivo y a las formas de trabajar en él. El art. 1.1 ET configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y lo será quien «voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada em-

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pleador o empresario». Las notas configuradoras que caracterizan al trabajador asalariado son, por tanto, las siguientes: 1º) Voluntariedad. La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada; ello significa que el trabajo se ha de realizar o emprender por decisión del sujeto, sin compulsiones externas que obliguen a trabajar inmediatamente, y de cuya inobservancia pudiera derivarse una sanción o un perjuicio para el sujeto. Por tanto, el trabajo objeto del Derecho del Trabajo descarta las formas de trabajo forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre) que han sido relegadas por la generalización del principio de libertad de trabajo, ampliamente consagrado en nuestra CE (arts. 1.1, 17.1, 25.2, 35.2 CE). En realidad, cuando el legislador, o el juez, exigen que el trabajo sea libre, o voluntariamente prestado, quieren excluir del ordenamiento laboral, y excluyen en efecto, los trabajos impuestos, como el prestado con privación de libertad, el servicio militar obligatorio, los trabajos de colaboración social, etc. 2º) Retribución. La actividad ha de ser retribuida. La retribución del trabajo asalariado recibe típicamente el nombre de «salario», por devengarse regular y progresivamente en función de la efectiva prestación de servicios. El salario puede revestir diversa cuantía y diferentes modalidades, sin que ello influya, en principio, en la calificación del trabajo. Con todo, determinadas formas de retribución pueden ser indicio de trabajo asalariado o, por el contrario, de un trabajo distinto. A título de ejemplo, la retribución fija y periódica es indicio del trabajo asalariado, mientras que la retribución por acto o servicio —frecuente en los profesionales liberales o colaboraciones eventuales— es indicio de un trabajo no dependiente. También la retribución por iguala o la mera compensación en función de los beneficios de la sociedad, son indicios de trabajo no asalariado. 3º) Dependencia. El art. 1.1 ET incluye la nota de la dependencia como requisito caracterizador de la laboralidad de una relación, al exigir que la prestación de servicios se desarrolle «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona». La dependencia es un componente sustancial del contenido de la relación laboral, lo que la STS 14-5-1990 (RJ 1990/4314) considera el «carácter vertebral» que se perfila como «el más decisivo en la relación laboral». Referido al contrato de trabajo, el término dependencia alude a un modo de prestación por cuenta ajena del trabajo humano. En concreto, expresa la incorporación del trabajador a una organización ajena y, como consecuencia, la intervención o «mediatización» de su trabajo por un tercero que actúa desde una posición de supremacía. Lógicamente, también hace referencia a un singular modo de estar del trabajador; un estar a disposición de un ajeno a quien se ha cedido previamente la utilidad del trabajo propio. Caso práctico 6.1. Una mujer acudía diariamente a las dependencias de un estudio de arquitectura para prestar servicios como telefonista y, en contraprestación, percibía una retribución fija con periodicidad mensual que se duplicaba en las fechas de abono de las pagas extraordinarias. Teniendo en cuenta la actividad desempeñada, ¿qué naturaleza tendría esta relación? Respuesta. La STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 8-10-1992 (Rº169/1992) considera que la actividad de telefonista no se puede incardinar en la figura de un arrendamiento de servicios, por cuanto se ha de realizar necesariamente dentro del círculo rector y organizativo de una entidad productiva. El mismo puesto exige la sujeción a las órdenes del empleador, sin que quepa hablar de autonomía o independencia. En

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virtud de este razonamiento, el Tribunal constata la laboralidad del vínculo. Un ejemplo muy concreto y excepcional de prestación de servicios de telefonista de manera autónoma lo ofrece la STSJ Cataluña 4-11-2002 (AS 2002/4237).El mismo criterio de integración se puede aplicar también a la actividad que realizan los «recepcionistas» y auxiliares en ciertos despachos profesionales. Y es que, aplicando idénticos argumentos, se puede apreciar que también estas actividades necesariamente se realizan manteniendo una vinculación con la empresa lo bastante intensa como para proclamar la laboralidad de la relación. En ningún momento se duda de que la persona encargada de atender a los clientes y contestar al teléfono en un despacho de abogados (STSJ Cataluña 14-10-1992, AS 1992/5108), en la medida en que trabaja para clientes del mismo, se encuentre sometida al ámbito de organización y dirección de aquéllos.

a) Se viene calificando la dependencia como un «poder de dar órdenes en cuanto a la ejecución del trabajo». De hecho, el propio art. 1.1 ET define la dependencia como la inserción del trabajador en el círculo rector y organizativo del empresario. El legislador reconoce así un poder de mando del empresario sobre el trabajador en el ámbito de la relación laboral en virtud del cual se le atribuye la facultad de organizar la empresa y de dirigir cada una de las prestaciones de trabajo. b) Esta nota de dependencia se manifiesta en la obligación del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art. 5.c ET) y de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o de la persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET). Por lo expuesto, la actividad del trabajador asalariado es una actividad organizada por otro, programada por otro, es ese otro el que decide qué se hace, quién lo hace, cómo se hace, cuánto, cuándo y dónde se hace. La nota de dependencia debe ser entendida «como una sujeción a las órdenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vínculo contractual» (STS 15-6-1987, RJ 1987/4349). Por ello, cuando no se establecen ni fijan —ni siquiera por aproximación, referencia o denominación de la función— qué servicios son los que debe prestar el trabajador, su actividad ha de considerarse excluida de manera patente del ámbito de organización y dirección empresarial (STS 25-11-1991, RJ 1991/8261). La falta de control como indicio de extralaboralidad no puede sobrevalorarse, sin embargo. Y es que, una vez admitida la flexibilidad de la nota de dependencia, ni la inexistencia de control de tiempos de trabajo (horario), ni de control espacial de los trabajadores (lugar de trabajo) impiden sin más la existencia del contrato de trabajo. c) Vinculada a la nota de la dependencia se encuentra el carácter personal de la prestación. Si el trabajo no es realizado personalmente, no puede hablarse de contrato de trabajo; por eso, las personas jurídicas no pueden celebrar un contrato como trabajadores. Caso práctico 6.2. Una limpiadora asumía la limpieza del portal de una comunidad de propietarios en virtud de una relación denominada por las partes como «contrato de arrendamiento de servicios». Esta actividad se realizó sin sujeción a horario y, durante la baja por maternidad, estas labores fueron realizadas por un familiar. Los productos de limpieza corrían por cuenta de la comunidad. ¿Estamos ante una relación laboral? Respuesta. La STS 25-1-2000 (Rº 582/2000) consideró que la relación que unía a la trabajadora con la comunidad de propietarios era de carácter laboral pues «la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo». En definitiva, la posibilidad de que el trabajador sea sustituido no destruye la naturaleza personal de la prestación, salvo que evidencie que la persona del trabajador constituía un elemento indiferente en el establecimiento y desarrollo de la relación contractual.

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4º) Ajenidad. Por «ajenidad» se conoce la nota constitutiva del contrato de trabajo que la propia ley define como «(prestación del servicio) por cuenta ajena». La ajenidad que singulariza el contrato de trabajo se refiere a una cesión anticipada del resultado del trabajo, que es adquirido originariamente por el empresario. Trabajar por cuenta ajena equivale, por tanto, a hacerlo tras ceder a otro la utilidad o los frutos del trabajo propio. No se trata de trabajar para otro (no es una mera prestación de servicios en régimen de «alteridad»), sino más bien supone un trabajar por cuenta de otro. La doctrina ha elaborado diferentes teorías sobre qué significa la nota de ajenidad: a) La ajenidad en los frutos: La ajenidad en los frutos se suele definir como la atribución originaria a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo propio desde el mismo momento en que se producen. El trabajador por cuenta ajena no se apropia del fruto de su trabajo ni siquiera en un primer momento; éste pasa, directa e inmediatamente, al patrimonio empresarial. Los bienes producidos por el trabajador no le reportan un beneficio económico directo, sino que tal beneficio corresponde al empresario, que a su vez compensa al trabajador con una parte de esa utilidad (con el salario). Por el contrario, el trabajador por cuenta propia adquiere para sí el resultado de su trabajo, con independencia de que el destino final de ese resultado sea ponerlo a disposición de una tercera persona. En el contrato de trabajo no hay, en puridad, una cesión al empresario de la propiedad sobre el producto elaborado por el trabajador (pues difícilmente podría éste trasladar un derecho que el ordenamiento jurídico no le reconoce), sino que el fruto del trabajo pertenece desde el inicio al empresario. Caso práctico 6.3. Dos transportistas asumieron la distribución de mercancías de la empresa Jet Services (que más tarde sería Chronoexpres), para lo cual pusieron al servicio de la actividad un vehículo de su propiedad (cuyo peso no superaba los 2.000 kg), asumiendo el coste de su mantenimiento y el del combustible. Los profesionales percibían a cambio una cantidad de dinero por cada expedición entregada o recogida, más otra por kilómetro recorrido y una tercera cantidad en concepto de propaganda que llevarían en su indumentaria y en su vehículo. Tenían la obligación de estar dados de alta en la licencia fiscal y en el RETA y de girar facturas con el correspondiente IVA. Los transportistas iniciaban la jornada diaria en un tiempo previamente determinado y de acuerdo con una hoja de ruta. Además, la empresa podía transmitirles instrucciones a través de un emisortransmisor radiotelefónico. ¿Qué tipo de relación uniría a estos transportistas con la empresa? Respuesta. La STS 18-10-2006 (Rº 3939/2005) considera que nos encontramos ante una relación laboral. Partiendo de que no concurre la excepción del art. 1.3.g) ET, al tener el vehículo una carga útil inferior a las dos toneladas métricas, el Tribunal Supremo analiza si concurren en el caso los presupuestos de laboralidad del art. 1.1. ET. Pues bien, la ajeneidad se manifiesta de forma inequívoca porque la empresa incorpora los frutos del trabajo de los transportistas para ofrecerlos como servicios de transporte a sus clientes, percibiendo directamente los beneficios de esta actividad. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación del vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad se revela como predominante.

b) La ajenidad en los riesgos: Es el empresario, y no el trabajador, el que asume el riesgo empresarial. Sólo a aquél se le pueden imputar las posibles pérdidas que genere la actividad. Conviene realizar, a este respecto, la siguiente aclaración: el hecho de que la retribución del trabajador sea variable en función del resultado y de que, en consecuencia, quepa la posibilidad de que —garantizado el salario mínimo legal o pactado— el trabajador gane mucho, gane poco o no gane nada no implica que el trabajador esté siendo partícipe de los riesgos empresariales: lo determinante es que no pierda. Ahí está la clave para entender cuándo con-

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curre la nota de ajenidad en los riesgos: en este caso, lo único que arriesga el trabajador es el valor económico de su trabajo. Para que haya ajenidad en los riesgos la pérdida ha de ir más allá. De este modo, la asunción de los riesgos por el trabajador pone de relieve la naturaleza extralaboral de su relación, y así ocurrirá cuando se vean afectados —verdaderamente y no como mera hipótesis— los «bienes personales» del presunto trabajador porque éste deba responder ante la empresa de la solvencia de los clientes, responsabilizándose de los fallidos. Y es que, en tales casos, se produce una disminución del patrimonio personal del trabajador en proporción al resultado de su trabajo. Caso práctico 6.4. Una empresa que prestaba el servicio de recepción de paquetes se valía, para efectuar el transporte, de varios mensajeros que efectuaban el servicio con motocicletas de su propiedad y asumían el coste de su mantenimiento y del combustible. Diariamente, y antes de las 10 de la mañana, tenían que llamar a la empresa para recibir la orden de los viajes a realizar. La empresa era la que respondía frente al cliente de la pérdida, extravío, deterioro, hurto o robo de los paquetes que han de ser entregados y cuyo importe no excediera de los 120 €. Los mensajeros respondían en el caso de que la pérdida o el deterioro procediera de su negligencia. Tanto en su vestimenta, como en el vehículo tenían la obligación de portar anuncios de la empresa. En tal caso, ¿concurre la nota de ajeneidad en los riesgos? Respuesta. La STS 26-2-1986 (RJ 1986\834) considera que, en el caso, la ajenidad es patente. El trabajador no responde de los riesgos del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente. El que responda, no de los riesgos del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es más que una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el art. 5 a) ET, que deriva a su vez de las normas generales del derecho de obligaciones (art. 1.101 C.Cv).

c) La ajenidad en el mercado: Otra de las tesis que intenta definir qué se entiende por ajenidad se centra en determinar quién ofrece los servicios al mercado, entendido éste en su más amplio sentido, con inclusión de entidades sin ánimo de lucro y que no compiten en precios (una administración pública, por ejempo, puede ofrecer sus servicios en un "mercado político": STS 11-2-2015, Rº 2353/2013). De acuerdo con esta tesis, se trabaja por cuenta ajena cuando es un tercero el que ofrece en el mercado los frutos del trabajo, de forma que entre quien consume los productos y quien los elabora se interpone la figura del empresario que es quien se beneficia directamente del trabajo desempeñado por otro. El trabajador, por el contrario, se beneficia indirectamente del resultado de su trabajo a través de la retribución (ALARCÓN). Caso práctico 6.5. Una higienista dental realizaba limpiezas bucales en una clínica odontológica. Para la realización de dicha actividad se dio de alta en la licencia fiscal y en el RETA. La profesional no aportó cartera propia de clientes y utilizaba el soporte administrativo de la clínica para cobrarlos. Al final de cada día de consulta, la higienista recibía el 50% de la recaudación con ocasión de sus servicios. ¿Se da la nota de ajeneidad en el mercado? Respuesta. La STSJ Cataluña 14-5-2002 (Rº 9634/2001) considera que existe una relación laboral. Cuando una persona trabaja para otro que es el destinatario del servicio estamos ante una relación de alteridad (típica del trabajo por cuenta propia). Por el contrario, cuando uno trabaja para otro pero entre ellos se interpone la figura del empresario, en realidad lo que ocurre es que el trabajador presta sus servicios para el empresario que es quien proporciona el producto al cliente. La ajeneidad en el mercado existe en el presente caso, pues los clientes se dirigían a la clínica y no a la trabajadora, a la hora de exigir la prestación de los servicios. Además, era el centro médico quien percibía directamente de los clientes el importe de las limpiezas bucales, de modo que la trabajadora no tenía ninguna relación jurídica o económica con aquéllos. La misma doctrina puede hallarse en la STSJ Cataluña 14-2-2003 (AS 446/2003). Sobre la no laboralidad de peritos tasadores con test de subordinación y test de ajenidad, STS 9-7-2013, Rº 2569/2012.

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§3. Inclusión de los trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social. Aspecto de gran importancia en la práctica de las relaciones laborales es el de la conexión entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social. Resulta, por ello, necesario trazar líneas de unión entre ambos ordenamientos jurídicos. Así, la primera conexión se produce entre el ámbito subjetivo del ordenamiento laboral y el campo de aplicación de la Seguridad Social. De acuerdo con el art. 7.1 LGSS, estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y pertenezcan a uno de los colectivos siguientes: a) trabajadores por cuenta ajena, b) trabajadores por cuenta propia, c) socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado, d) estudiantes y e) funcionarios públicos. La heterogeneidad de estos colectivos da lugar a que existan regímenes jurídicos diferenciados para ellos, con un distinto, también, nivel de tutela. Más extensamente: http://www.seg-social.es. 1º) Estructura del sistema de Seguridad Social. El sistema de Seguridad Social se encuentra integrado por un Régimen General, que actúa como modelo o núcleo básico del propio sistema para los trabajadores por cuenta ajena, y una serie de Regímenes Especiales (el de Trabajadores Autónomos, el del Mar, el de la Minería del Carbón, el de los Estudiantes, y de los Funcionarios Públicos), caracterizados, esencialmente, por tener derecho los sujetos en ellos incluidos a prestaciones distintas de las previstas para el Régimen General de la Seguridad Social. a) El art. 114 LGSS establece que la acción protectora del Régimen General será la establecida en el art. 38 LGSS, precepto que relaciona el catálogo general de prestaciones, destacando, entre otras, la alteración de la salud y maternidad, a la que corresponde la asistencia sanitaria; la incapacidad temporal para el trabajo, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural, maternidad y paternidad, a las que corresponde prestaciones económicas periódicas pero temporales (los llamados subsidios) y prestaciones recuperadoras de la capacidad laboral; la incapacidad permanente, para las que se dan, según los casos, prestaciones económicas periódicas permanentes o vitalicias (pensiones), e indemnizaciones (cantidades a tanto alzado, entregadas de una sola vez); la muerte, a la que corresponde pensiones o subsidios para el cónyuge y otros familiares así como, en algún caso, indemnizaciones; la jubilación, para la que se prevén pensiones; el desempleo, a la que corresponde un subsidio; las cargas familiares, para hacer frente a las cuales se dan asignaciones mensuales. b) En el caso de los trabajadores incluidos en el Régimen General y para obtener las citadas prestaciones, los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General (art. 100.1 LGSS). Igualmente, el empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización (art. 104.1 LGSS). 2º) Trabajadores incluidos dentro del Régimen General de la Seguridad Social. De acuerdo a lo previsto en el art. 7.1 a) y 97.1 LGSS, estarán comprendidos en el Régimen General los

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trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral. El art. 97.2 LGSS incorpora al Régimen General, sin perjuicio de que en estos casos no se tutelen la totalidad de las situaciones de necesidad antes señaladas (art. 38 LGSS), no sólo a los trabajadores por cuenta ajena, sino también otras actividades profesionales que, pese a no cumplir con los requisitos propios del citado Régimen presentan analogías que no justifican un trato distinto respecto de quienes sí son trabajadores. Es el caso, por ejemplo, de los funcionarios interinos, en prácticas o transferidos a las Comunidades Autónomas, de los penados que realizan ciertos trabajos en el establecimiento penitenciario, de los miembros del Clero, del personal de investigación en formación, etc. 3º) Trabajadores excluidos del Régimen General de la Seguridad Social. El art. 7, apartados 2 y 6, y el art. 98 LGSS establecen, por su parte, determinadas exclusiones, que sintéticamente son: a) por razón del trabajo o del tipo de actividad: las personas que no realicen su trabajo o actividad en el marco de una relación laboral —servicios amistosos o benévolos, funcionarios públicos, trabajadores autónomos o por cuenta propia, por ejemplo—; las personas que aun siendo trabajadores por cuenta ajena, se encuentren incluidas en Regímenes Especiales de la Seguridad Social —trabajadores del mar y de la minería del carbón—; las personas que realizando un trabajo por cuenta ajena pueda considerarse el mismo marginal en atención a su jornada y retribución, y no constituya su medio fundamental de vida (en este último caso, la ley habilita al Gobierno para hacer efectiva la exclusión); b) por razón de parentesco: los parientes del empresario hasta el segundo grado inclusive, salvo que se demuestre su condición de asalariados.

3. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL Bibliografía básica: Blasco Pellicer, A., La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, 2ª ed. Alonso Olea, M., Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad. Trabajos familiares (En torno al artículo 1.3.d) y e)), REDT, 2000, I, pp. 83 a 89. Desdentado Bonete, A., Desdentado Daroca, E., Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores, Valladolid, Lex Nova, 2000. Pérez Campos, A.I., Representación comercial: contrato de trabajo o agencia mercantil, Murcia, Laborum. 2002. Cairos Barreto, D.M., Contratos de mediación laboral y agencia mercantil, Valladolid, Lex Nova, 2004. De Sande Pérez Bedmar, M., Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, Valladolid, Lex Nova, 2006. Ramos Moragues, F., El personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid, La Ley, 2011.

§4. Fundamento general de las exclusiones. El ET procede a efectuar un listado de aquellas relaciones que carecen de la condición de laborales. Se trata de figuras que, por su apariencia externa al menos, se encuentran cerca del contrato de trabajo, con lo que la exclusión tiene un sentido de precisión y clarificación de la definición del art. 1.1 ET. Las finalidades de las exclusiones son diversas: evitar equívocos, conferir seguridad en el tráfico

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jurídico, facilitar la aplicación de la norma si recaen sobre actividades que no son sustantivamente laborales o, en fin, desvirtuar la existencia de los presupuestos sustantivos. §5. Exclusión del personal funcionario y estatutario. La relación de servicio de los funcionarios públicos se regula por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias (art.1.3 a) ET). La citada exclusión obedece a razones de oportunidad política, e incluso de inercia histórica, más que técnico jurídicas, dado que sustancialmente no existen diferencias de fondo entre un funcionario y un contratado laboralmente por la Administración Pública. 1º) Régimen jurídico. El Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por L. 7/2007, (en adelante, EBEP) regula dos tipos de relaciones jurídicas distintas: la jurídico-administrativa de los funcionarios públicos y la jurídico-laboral del personal laboral de las distintas Administraciones Públicas. 2º) Ámbito de aplicación del EBEP. El art. 2.1 señala que este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas, enumerando a continuación una serie de Administraciones y sectores públicos (Administración General del Estado —Civil, Militar y de Justicia—, Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla —incluyendo la Administración Sanitaria y Docente—, Administraciones de las Entidades Locales, Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas y Universidades Públicas) y dejando al margen a otros (Administraciones Legislativas de las Cortes Generales y de las Comunidades Autónomas, Órganos Constitucionales del Estado y Órganos Estatutarios de las Comunidades Autónomas y Banco de España y Fondos de garantía de Depósitos en Entidades de Crédito). Tan sólo queda expresamente excluido por el EBEP de la relación laboral especial de empleo público en él regulada, el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, que se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables (art. 6). 3º) Personal funcionario. Dentro del personal funcionario deben distinguirse los funcionarios de carrera (art. 9 EBEP) y los funcionarios de empleo (arts. 10 y 12 EBEP): a) Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. b) Dentro de los funcionarios de empleo se encuadra el personal eventual (de libre nombramiento político y que ejerce funciones de confianza) y los funcionarios interinos (que desempeñan provisionalmente una plaza en tanto se ocupa por un funcionario de carrera). 4º) Personal laboral. Por personal laboral entiende el EBEP (art. 11.1), el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos para las Administraciones Públicas. En cuanto a los puestos de trabajo de las distintas Administraciones Públicas que pueden ser desempeñados por personal laboral, habrá que estar a lo que dispongan las Leyes de Fun-

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ción Pública que se dicten en desarrollo del EBEP (art. 11.2), respetando en todo caso lo establecido en el art. 9.2: El ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. Lo que significa que cada Administración Pública podrá tener un grado de funcionarización y laboralización mayor o menor según decisión de la ley, estatal o autonómica, que la regule. 5º) Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Un supuesto singular es el del Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. El régimen jurídico, materialmente de naturaleza híbrida entre lo funcionarial y lo laboral, está recogido en la L. 55/2003, y completado por el «Estatuto Profesional Común» para el personal al servicio del SNS, incluido el sector privado, según recoge la L. 44/2003, reguladora de las profesiones sanitarias, se extiende a cualquier colectivo de profesionales que prestan sus servicios, por cuenta ajena y subordinada, en los centros e instituciones sanitarias. La L. 55/2003 califica expresamente este Estatuto Profesional Específico para los trabajadores al servicio del Sistema Nacional de Salud como «relación funcionarial especial» (art. 1), por lo que debe entenderse, en principio, al margen de la regulación jurídico-laboral. 6º) Protección social. Los funcionarios públicos disponen a efectos de su protección social de dos mecanismos específicos: El común está constituido por el denominado Régimen de Clases Pasivas del Estado, destinado a las pensiones y gestionado unitariamente por la Administración del Estado. El otro, Mutualista, que difiere en función del grupo de funcionarios de que se trate, se encuentra destinado a dispensar asistencia sanitaria, subsidios y prestaciones complementarias y se encuentra gestionado por organismos autónomos. Así, en el caso de las Fuerzas Armadas se encuentra gestionado por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), adscrito al Ministerio de Defensa. En el caso del destinado al personal al servicio de la Administración de Justicia, es gestionado por la Mutualidad Judicial (MUGEJU), adscrita al Ministerio de Justicia. Finalmente, en el caso del establecido para los Funcionarios Civiles del Estado, la gestión corre a cargo de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. §6. Prestaciones personales obligatorias. Con la exigencia de que el trabajo sea libre o voluntariamente prestado se quiere excluir del ordenamiento laboral los trabajos impuestos o forzados. El trabajo se ha de realizar sin compulsiones externas que obliguen a trabajar de forma inmediata, y de cuya inobservancia pudiera derivarse una sanción o perjuicio para el sujeto. Por ello, todos aquellos supuestos en los que concurre la compulsión u obligatoriedad del trabajo quedan fuera del ordenamiento laboral, resultando indiferente que exista o no exclusión expresa. En todo caso, el artículo 1.3 b) ET excluye expresamente de su ámbito de aplicación «las prestaciones personales obligatorias». 1º) Trabajos en beneficio de la comunidad. Entre las prestaciones personales obligatorias cabe contar la prevista en el art. 49 CP que incorpora la denominada pena de «trabajos en beneficio de la comunidad», que aunque «no podrán imponerse sin consentimiento del

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penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública» (desarrollado por RD. 840/2011). Los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad que se encuentren cumpliéndola únicamente estarán incluidos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por los días de prestación efectiva de dicho trabajo (art. 22 RD 782/2001). 2º) Trabajos de colaboración social. En la misma línea se sitúa el art. 213.3 LGSS, al prever que la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo pueda exigir de los perceptores de las mismas la realización de «trabajos de colaboración social», respecto de los que, sin embargo, expresamente declara que «no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos». Dicho régimen se encuentra desarrollado por el RD 1445/1982, sobre medidas de fomento del empleo (modificado por RD 1809/1986). Caso práctico 6.6. D. Alejo ha venido prestando servicios para la Consejería de Empleo de Canarias desde el 1/04/08, con categoría profesional de auxiliar administrativo, mediante una sucesión ininterrumpida de prórrogas de contrato de colaboración social, en concreto cuatro prórrogas. Dichos servicios se han venido prestando en el Archivo de metrología bajo las órdenes y coordinación de la Técnico Ingeniera de Nuevas Energías y Ahorro Energético. Se encargaba -junto con otro trabajador con contrato laboral fijo- del orden, sistematización y elaboración de la base de datos. Los trabajadores de otros archivos tienen contrato de trabajo fijo o son funcionarios. En la actualidad dichas tareas las realiza personal laboral fijo. En fecha de 31-10-2010 se extinguió la última prórroga de su contrato, finalizando su relación laboral. Respuesta. La respuesta es afirmativa: rectificando la jurisprudencia anterior, la STS 27-12-2013, Rº 217/2012, afirma que la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo.

3º) Obras de competencia municipal. Los arts. 128 y 129 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (RDLeg. 2/2004) establecen que los Ayuntamientos con población no superior a 5.000 habitantes, podrán imponer una prestación personal obligatoria a vecinos no discapacitados con edades comprendidas entre 18 y 55 años para realizar obras de competencia municipal. Se impone la limitación temporal de no poder exceder la prestación personal de quince días al año, sin que tampoco pueda durar más de tres días consecutivos. Esta obligación de prestación personal es redimible por un importe del doble del SMI. 4º) Prestaciones en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe. Finalmente, cabe incluir dentro de este grupo las prestaciones personales obligatorias derivadas de supuestos de grave riesgo social, calamidad pública o catástrofe (arts. 9 y 12 LO. 4/1981, de Estados de Alarma, Excepción y Sitio. La legislación de protección civil contempla la posibilidad de que, en casos de emergencia, las autoridades competentes exijan de cualquier persona mayor de edad la realización de prestaciones personales (art. 7 bis L. 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil). §7. Consejeros y Administradores de Sociedades. El art. 1.3 c) ET considera excluida del ordenamiento laboral: «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño

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del cargo de Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de los cometidos inherentes al cargo». 1º) Fundamento de la exclusión. La ratio jurídica por la que se excluye del ordenamiento laboral a los Consejeros reside, indudablemente, en que, al no haber dualidad de partes, falta un presupuesto básico e indispensable para que pueda considerarse existente una relación laboral. Dado que la única forma de manifestarse la persona jurídica en el tráfico jurídico es a través de sus órganos, debe entenderse que todo lo realizado por éstos como tales, ha sido realizado por aquélla. Esto es, no se establece una oposición de voluntades, sino una única voluntad —la de la persona jurídica— que es la que actúa a través de sus órganos. El Consejero viene a integrarse en el órgano que asume y contiene la titularidad jurídica de la sociedad: «el órgano que frente a cualquier tercero es la sociedad». La persona física que se incardina en el Consejo desarrolla funciones cuya razón de ser es la de cumplir la voluntad societaria, por ser su encarnación y, por tanto, quien así actúa lo hace como empresa, en nombre y representación de ésta, formando parte del órgano que opera como representativo de la empresa constituida en forma jurídica de sociedad, por lo que no puede considerarse existente una relación laboral. Las anteriores circunstancias operan como una fuente de atenuación o, al límite, de eliminación de la ajenidad y la dependencia constitutivas de la relación laboral. Incluso, como ha señalado la doctrina, resulta sumamente dificultoso admitir que se pueda desarrollar cualquier clase de contrato de servicios entre el Consejero y la empresa pues ello supondría un desdoblamiento absolutamente ficticio y artificial entre persona física que integra el órgano titular de la sociedad y sociedad que actúa respecto a esa persona física (Molero). 2º) Tipología. El Consejero puede mantener su ámbito de actuación en el seno del Consejo, sin desbordarlo, bien como mero Consejero o Consejero pasivo, bien con funciones ejecutivas, normalmente bajo la forma de Presidente-ejecutivo o de Consejero-delegado. Pero, en cualquiera de estos casos, si el ámbito del Consejo no se desborda, la naturaleza de la relación seguirá siendo de tipo mercantil, y lo único que variarán, serán las responsabilidades y obligaciones del Consejero, en función de las previsiones estatutarias que existan, de los poderes que se le otorguen, y de las restantes circunstancias a tomar en consideración. a) Cuando se simultanean las funciones de Consejero con las de alto directivo, situación ciertamente frecuente, la jurisprudencia ha venido negando la laboralidad de la relación. En estos casos, la jurisprudencia, a través de la denominada «teoría del vínculo», considera que el alto directivo no se encuentra vinculado por un contrato de trabajo, sino que es el órgano a través del que actúa la propia sociedad. En estos casos, los cometidos inherentes al cargo de Consejero son «todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad» y que «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral», porque se trata de personas físicas que integran los órganos de la persona jurídica, mediante las cuales necesariamente ésta realiza el cumplimiento de sus fines. b) Cabe, también, la acumulación de la condición de Consejero con la de trabajador ordinario. En este caso, el criterio es absolutamente favorable a esa simultaneidad y con

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la consecuencia de considerar que existen en tal caso dos relaciones jurídicas separadas e independientes entre sí que pertenecen a ámbitos también diferenciados: mercantil (la de Consejero) y laboral (la de trabajador ordinario). 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Por lo que respecta al encuadramiento en la Seguridad Social de los Consejeros, es necesario distinguir distintas situaciones: a) Los Consejeros no ejecutivos sin relación laboral concurrente o Consejeros ejecutivos sin retribución, al no realizar una actividad profesional en sentido estricto, se encuentran excluidos de la Seguridad Social. b) Los Consejeros ejecutivos con retribución, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social aunque sin derecho a desempleo ni FOGASA: pertenecen al denominado régimen asimilado. c) Los Consejeros ejecutivos con retribución y que posean una participación accionarial que suponga control efectivo de la sociedad o posean el control de manera indirecta, se encuentran incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. §8. Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Quedan excluidos los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad (art. 1.3 d) ET). La exclusión, en este caso, obedece a que no concurre un acuerdo para intercambiar trabajo por retribución, sino un nexo fundado en un título genuinamente gratuito. Por ello, el fundamento de la exclusión se ha ubicado en la ausencia de animus laborandi en quien presta el servicio y en la falta de animus obligandi tanto en quien recibe el servicio como en quien lo presta. Se trata de figuras, por tanto, próximas a la donación. 1º) Fundamento de la exclusión. El art. 1.3 d) ET menciona en primer lugar, como actividad excluida de la legislación laboral, los trabajos realizados «a título de amistad». En su concepción tradicional, los trabajos amistosos se plasmaban en una prestación de servicios aislada o coyuntural, que era desarrollada a título gratuito, pues se efectuaba como favor personal por la relación previa que unía a las partes; favor que normalmente era devuelto con posterioridad cuando esa ayuda la necesitaba la otra persona. Tampoco resulta inhabitual que esos trabajos amistosos se prolonguen en el tiempo, en supuestos cercanos al servicio doméstico, sobre todo cuando la ayuda se presta a personas que temporal o definitivamente no pueden valerse por sí mismas. Caso práctico 6.7. Doña María Purificación A. R. acudía, en varias ocasiones, al domicilio de una anciana, a quien acompañaba, por hacer una obra de caridad, a algunos actos religiosos (Misa), sin realizar ningún tipo de labores domésticas que eran realizadas por una empleada de hogar contratada como tal. ¿Estamos ante una relación de trabajo? Respuesta. La STSJ de Castilla y León, Valladolid, 11-6-2001 (Rº 896/2001) entiende que Doña María Purificación acompañaba a la anciana «por hacer una obra de caridad», y por ello declaró que esa labor no había dado lugar a una relación laboral.

2º) El voluntariado. El trabajo voluntario es, por definición, un trabajo gratuito o no lucrativo, lo cual no es contradictorio con la posibilidad de que el voluntario reciba compensación económica por los gastos realizados con ocasión de la prestación del servicio. El supuesto típico en el que se lleva a cabo la prestación de trabajo gratuito es el regulado por la L. 6/1996, del Voluntariado. Las relaciones de voluntariado no suelen derivar en litigios

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judiciales y, cuando lo hacen, los Tribunales califican la relación como no laboral, máxime cuando se ha suscrito el pertinente compromiso. No obstante, en ocasiones ese compromiso no se formaliza, y en la dinámica de la prestación de servicios concurren ciertas circunstancias que pueden suscitar la duda. Caso práctico 6.8. La Compañía de Jesús y la Generalitat Valenciana suscribieron un convenio para la creación de un centro para la integración social de los inmigrantes. Con dicho centro colaboraba Regina, realizando labores de asesoramiento a extranjeros dos mañanas y dos tardes a la semana, conforme había acordado con la institución (teniendo en cuenta las necesidades del centro y su disponibilidad) y sin percibir por ello contraprestación económica alguna. Para realizar su cometido, contaba con un despacho en el propio centro y, si no acudía, no era sustituida, ni estaba sometida a régimen disciplinario. ¿Sería Regina una trabajadora del centro de integración? Respuesta. Según la STSJ Comunidad Valenciana 16-9-2005 (Rº 1663/2005), Regina acudió al centro de integración de forma altruista, con compromiso de prestar servicios de forma solidaria. Pese a la apariencia externa que puede originar la prestación de servicios por parte de la actora, lo cierto es que no aparecen los presupuestos sustantivos básicos de la relación de trabajo; es decir, la voluntariedad, la dependencia y la ajenidad, estando ausente la nota de abono de retribuciones periódicas. Nos encontramos, por tanto, ante uno de los supuestos expresamente excluidos por el legislador, pues el vínculo no es técnicamente oneroso, sino gratuito, tratándose de figuras jurídicas próximas a la donación, al devenir de nexos no remunerados, por cuanto los trabajos prestados se situarían dentro de las actividades gratuitas y altruistas para una entidad con funciones asistenciales y de protección del inmigrante, sin ostentar ánimo de lucro, de tal forma que el vínculo no podrá ser considerado como laboral sino como un compromiso de solidaridad, al no tener como causa una obligación o un deber jurídico y no estar retribuido.

3º) Un supuesto especial: el trabajo militante. Una modalidad particular de trabajo benévolo es el «trabajo militante» que prestan los afiliados para un sindicato o partido político, o los religiosos para su Iglesia, confesión o congregación. La prestación de servicios para esos entes responde unas veces al esquema propio de la mera benevolencia, y otras al de la relación laboral por la retribución que se percibe. Caso práctico 6.9. Doña María comenzó a prestar servicios en el Monasterio de Religiosas Trinitarias, realizando funciones de asistencia a las monjas de clausura residentes en el mismo, como realizar la compra, acompañarlas al médico, permanecer con ellas mientras estaban hospitalizadas, ayudar en la guardería que las propias religiosas tenían abierta, etc., sin que fuera dada de alta en la Seguridad Social. Posteriormente, suscribió con el Monasterio un contrato de trabajo para la prestación de servicios como auxiliar de clínica. Cuando cerró el Monasterio, por traslado de las monjas a otros conventos de la Orden, Doña María demandó a la entidad religiosa reclamando la laboralidad de la actividad previa a la suscripción del contrato y, en consecuencia, el reconocimiento de una mayor antigüedad en la empresa. ¿Está en lo cierto? Respuesta. La STSJ Galicia 5-5-2000 (Rº 1111/2000) consideró que la actividad previa a la suscripción del contrato de trabajo no constituía una auténtica prestación laboral: La actora colaboraba desinteresadamente, ayudando a las religiosas del Monasterio, pero sin que estuviera sujeta, en esa labor de ayuda, ni al círculo rector ni disciplinario de la entidad religiosa y sin sujeción a horario, ni a jornada preestablecida. El Tribunal califica tal prestación como «colaboración amigable y desinteresada» a la que no se aplicaría la legislación laboral.

4º) Ausencia de encuadramiento en la Seguridad Social. Quedan excluidas del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social las personas que realicen trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad (art. 98 a) LGSS); exclusión que juega en paralelo con la que efectúa el art. 1.3 d) ET.

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§9. Trabajos familiares. Quedan también excluidos del ámbito de aplicación del ET «los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los realizan» (art. 1.3 e) ET). Se consideran familiares, a efectos de aplicación de la norma, a los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, siempre que convivan con el empresario. 1º) Alcance de la exclusión. La exclusión tiene una gran elasticidad, porque opera como una presunción que se funda en dos hechos de base, que es preciso acreditar: a) la existencia de un vínculo familiar o relación de parentesco, que se cierra en el segundo grado; sin que la mera unión de hecho, a estos efectos, pueda asimilarse con el matrimonio, por lo que, en consecuencia, no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1.3 e) ET; y b) la convivencia con el familiar empresario. El sentido de este requisito no debe limitarse sólo a la convivencia física, sino que también puede interpretarse como dependencia económica del empresario o de la familia, aunque no se resida en el mismo domicilio. Si concurren estas circunstancias, se entiende que no hay relación laboral. GRADOS DE PARENTESCO

PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

LÍNEA COLATERAL

PARENTESCO POR AFINIDAD

LÍNEA RECTA

LÍNEA COLATERAL

Ascendientes

Tíos (3º grado) Primos (4º grado)

Hermanos (2º grado)

Bisabuelos (3º grado)

Bisabuelos (3º grado)

Abuelos (2º grado)

Abuelos (2º grado)

Padres (1º grado)

Suegros (1º grado)

Trabajador

Cónyuge

Tíos (3º grado) Cuñados (2º grado)

Descendientes Sobrinos (3º grado)

Hijos (1º grado)

Yerno/Nuera (1º grado)

Nietos (2º grado) Bisnietos (3º grado)

Sobrinos (3º grado)

Primos (4º grado)

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2º) Fundamento de la exclusión. La presunción de exclusión se basa en que la prestación de trabajo se produce en el seno de una comunidad de intereses, en la que se pone en común el trabajo y se adquieren por todos los beneficios o las pérdidas, que pasan a un fondo familiar común. Esta concepción implica la ausencia de ajenidad, pues no se trabaja para otro, sino para la familia de la que se forma parte. También falta la subordinación: aunque el trabajo se organice por un familiar y haya sometimiento a la potestad familiar, no hay facultades jurídicas de dirección o de carácter disciplinario propias del empresario. Es frecuente que tampoco se produzca auténtica retribución. Pero esta conclusión puede excluirse si se prueba, por quien sostenga la laboralidad, que, pese a ello, el trabajo que se presta es realmente un trabajo por cuenta ajena, es decir, un trabajo asalariado. 3º) Ausencia de encuadramiento en la Seguridad Social. El trabajo familiar se ha visto con mayor recelo por parte de la Seguridad Social. La explicación es clara y se relaciona con la prevención del fraude. Por una parte, el vínculo familiar puede permitir entradas de complacencia en el sistema público de protección y la obtención de determinadas prestaciones (Desdentado). Por ello, en estos casos deberá distinguirse entre aquellos supuestos en los que queda acreditada la condición de asalariados, supuesto en el que los familiares quedarán encuadrados en el régimen correspondiente como trabajadores por cuenta ajena. Por el contrario, si no reunían esta condición, pero colaboraban en la explotación familiar, quedaban incluidos como asimilados a trabajadores autónomos en el RETA. 4º) Cuidador informal o no profesional. Excluida del Derecho del Trabajo, se encuentra la relación entre la persona que cuida a otro familiar en situación de dependencia. Y ello pese a que esta persona pueda recibir una prestación económica precisamente por atender a esta persona (art. 18 L. 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia), y se incluya en el Régimen General de la Seguridad Social (RD. 615/2007). §10. Intermediación mercantil con asunción de riesgo. Se excluye, también, del ámbito laboral «la actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma» (art.1.3 f ) ET); exclusión que se funda en la ausencia del presupuesto de ajenidad. 1º) Concepto y naturaleza del contrato de agencia. La L. 12/1992, reguladora del contrato de agencia mercantil, define el contrato de agencia como aquél por el que «una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». La naturaleza del contrato de agencia es mercantil, sin lugar a dudas, porque así lo dispone la Ley, pero lo cierto es que el contenido de su prestación, tal como lo describe la propia norma, contiene casi todos los elementos necesarios para poder reputarse como laboral, a excepción de la dependencia, pues es esencial al agente la independencia y, en concreto,

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poder organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios (art. 2.2 L. 12/1992). 2º) Alcance de la exclusión. El panorama que resulta de los artículos 1 y 2 ET y 1 y 2 Ley 12/1992 puede sintetizarse como sigue. Fuera del ámbito laboral quedarían: a) Los representantes que asuman el riesgo de las operaciones en las que intervienen (art. 1.3. f ) ET). b) Los que, aun sin asumir el riesgo, actúen de forma independiente (art. 2.1 f ) ET y Ley 12/1992). En este último caso, pueden realizarse diferentes contratos mercantiles: agencia, contrato de mediación de seguros privados, contrato de comisión, contrato de mandato. En cambio, cuando se desarrolla esta actividad en régimen de dependencia y sujeto a la legislación laboral, lo que aparece cada vez menos frecuente, bien se reconduce a una relación laboral común bien a una relación laboral especial. §11. Transportistas con vehículos comerciales de servicio público. El art. 1.3 g) ET añade la exclusión expresa de los transportistas autorizados con vehículo propio. En concreto, se excluye, constitutivamente, la calificación de trabajador asalariado cuando los servicios de transporte reúnan dos notas: a) que el transportista posea la correspondiente autorización administrativa, que habrá de solicitarse conforme a las normas sobre legislación de transporte (tarjeta de transporte exigida a los vehículos de más de dos toneladas: art. 1.3 g) ET, L. 16/1987, de Ordenación del Transporte Terrestre, reglamentada por RD. 1211/1990), y b) que se realice su actividad con vehículo comercial de servicio público que sea de su propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposición. No importa que el transporte se efectúe por cuenta de una o varias personas, ni tampoco que esa relación sea esporádica o tenga continuidad. La referida exclusión ha sido considerada plenamente constitucional por la STC 227/1998. 1º) Supuestos excluidos de la legislación laboral. La situación normativa generada tras la exclusión legal se ha traducido en la práctica judicial en el hecho de que toda relación contractual en la que el vehículo aportado por el transportista para prestar sus servicios exceda de las dos toneladas métricas se reputará automáticamente como civil o mercantil, con lo que queda excluida del ámbito laboral aun cuando en ella concurran todos los presupuestos sustantivos del art. 1.1 ET; lo que en palabras de la doctrina jurisprudencial supone que «el intérprete que se enfrente ante este supuesto queda liberado en principio de la apreciación pormenorizada de la concurrencia de estas notas generales, pudiendo y debiendo proceder en primer lugar a la comprobación de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto que se adopte como indicador específico de las mismas». 2º) Supuestos incluidos. Mientras que si por el contrario dicha actividad se realiza mediante vehículo de tonelaje inferior al señalado, cabrá la doble posibilidad de que tal relación sea considerada como mercantil o como laboral (circunstancia ésta que normalmente ocurrirá), por lo que se habrá de proceder a constatar si en tal supuesto concurren los elementos que, según el art. 1.1 ET, determinan la constitución ex lege de un contrato de trabajo. 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia dependerá de la calificación como laboral o como autónoma de la relación.

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Caso práctico 6.10. Juan Manuel prestaba sus servicios como chofer repartidor para una empresa dedicada a la actividad de mensajería, a cambio de un salario bruto mensual variable que dependía de los repartos realizados. La empresa, como concesionaria de la marca MRW, estaba obligada a hacer figurar este anagrama en los uniformes de sus mensajeros, debiendo cuidar a su vez que ninguno de ellos realizase actividades análogas para otras empresas. Juan Manuel estaba dado de alta en el IAE y en el RETA y emitía mensualmente a la empresa facturas cargadas con el IVA con importes variables, dependiendo de los meses. Para realizar su trabajo, utilizaba un vehículo de su propiedad que no superaba las 2 toneladas métricas y en el que estaba instalada una radio de la empresa y figuraba la marca MRW. Juan Manuel llevaba un uniforme en el que constaba dicha marca, no asumía el riesgo y ventura de las actividades en las que intervenía y tenía un horario flexible que solía abarcar de 8:30 a 13:30 y de 15:00 a 19:00, los días laborables, y además un sábado al mes permanecía de guardia. Con ocasión del robo del vehículo, la empresa le facilitó otro, siendo ésta quien además asumía los gastos de gasolina y otras reparaciones. ¿Se trata realmente de un trabajador autónomo? Respuesta. La STS 19-12-2005 (Rº 5381/2004) concluye, de todas las señas indicadas, el indubitado carácter laboral de la relación existente por cuanto de ellas se desprende el sometimiento del trabajador a las órdenes del empresario.

4. RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL Bibliografía básica: Roqueta Buj, R., El trabajo de los deportistas profesionales, Madrid, Consejo Económico y Social, 1996. Soler Arrebola, J.A., La relación laboral especial penitenciaria, Granada, Comares, 2000. Alzaga Ruiz, I., La relación laboral de los artistas, Madrid, CES, 2001. Limón Luque, M.A., Administradores y directivos de las Sociedades Mercantiles Capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 2004. Molero Manglano, C., El contrato de alta dirección, Madrid, Civitas, 2004, 2ª ed. Rubio Sánchez, F., El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, Madrid, Dykinson, 2005. Álvarez Cortes, J.C., Relaciones laborales especiales “nominadas” y Seguridad Social, Sevilla, CARL, 2005. Fernández Artiach, P., El trabajo de los internos en establecimientos penitenciarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. Hurtado Gómez, L., Artistas en espectáculos públicos, Madrid, La Ley, 2006. Del Rey Guanter, S. (Dir.), La relación laboral especial de los abogados en despachos individuales y colectivos: comentarios al RD 1331/2006, Madrid, La Ley, 2007. Baz Rodríguez, J., El contrato de residencia sanitaria, Albacete, Bomarzo, 2009. Ballester Pastor, I., La Relación Laboral Especial de los Estibadores Portuarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. Cordero Gordillo, V., La Relación Laboral Especial del Servicio del Hogar Familiar, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.

§12. Concepto. Doctrinalmente se han definido las relaciones laborales especiales como «aquellas que se caracterizan por el atípico lugar de la prestación, estando referidas a colectivos que efectúan sus tareas en ámbitos distintos al del establecimiento empresarial, y por ende bajo unos parámetros de organización y dirección inhabituales». Las relaciones especiales suponen la manera de dar cauce a la inclusión en el Derecho del Trabajo de relaciones jurídicas en las que la subordinación se presenta debilitada, o incluso está ausente. 1º) La especificidad y el principio de igualdad. Las diferencias de régimen jurídico que marcan la separación entre relaciones comunes y especiales de trabajo no vulneran el principio de igualdad ni se traducen en discriminación para los colectivos afectados, aunque para éstos implique la privación de alguna de las garantías reconocidas por la legislación laboral común. Así lo declaró el TC cuando señaló que «no es contrario al art. 14 CE la existencia de regímenes jurídicos distintos para los diferentes colectivos de trabajadores por cuenta ajena siempre que ello esté justificado por las características especiales de cada trabajo» (STC 56/1988).

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2º) Fundamento del carácter especial. Del catálogo actual de relaciones especiales se extrae que la especialidad normativa se justifica por diversas razones, sin perjuicio de la posible concurrencia en un mismo supuesto de varios factores de diferenciación respecto del tipo contractual ordinario: singularidad del empleador, anormalidad del lugar de prestación de los servicios, peculiar naturaleza de los trabajos contratados; a veces, incluso, el carácter especial de la relación se debe a las matizaciones experimentadas por alguna de las notas tipificadoras del contrato de trabajo, singularmente por la nota de dependencia. En esta línea discurren los pronunciamientos del TC, cuando declara que las disparidades normativas, lejos de ser arbitrarias o irrazonables, de deben «a las especiales características del trabajo que cada norma viene a regular, bien por la cualidad de las personas que lo prestan, bien por la sede donde se realiza el trabajo, bien por el tipo de funciones que se realizan» (STC 26/1984). 3º) Falta de correspondencia entre relación laboral especial y Régimen Especial de Seguridad Social. Es importante tener presente que las relaciones laborales especiales no coinciden con los Regímenes Especiales del Sistema de Seguridad Social de modo que muchos trabajadores con relación laboral común se encuentran encuadrados en regímenes especiales de la Seguridad Social (trabajadores por cuenta ajena de la agricultura y del mar), mientras que muchos otros con relación laboral especial se encuadran en el Régimen General del sistema de Seguridad Social (altos directivos, deportistas profesionales, artistas, representantes de comercio, etc…). En realidad, es excepcional la coincidencia de relación especial en lo laboral y encuadramiento en Régimen Especial de Seguridad Social, siendo ejemplo de esa coincidencia el caso de los empleados del hogar. §13. Personal de alta dirección. El art. 2 ET incluye, entre las relaciones laborales de carácter especial, la del personal de alta dirección; precepto desarrollado por el RD. 1382/1985, de 1 de agosto. Las funciones de alta dirección pueden ser variadas, siempre que impliquen esa especial posición jerárquica y responsabilidad en la empresa. 1º) Concepto de personal de alta dirección. De conformidad con la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la STS 4-6-1999 (Rº 1972/1998), presupuestos esenciales para la existencia de una relación laboral de carácter especial de alta dirección son los siguientes: a) Funciones de dirección y gerencia. Se ha destacado que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. Son propias de la alta dirección, por ejemplo, las facultades de concertar y ejecutar toda clase de actos y contratos necesarios para la realización del objeto social, incluidos los de carácter patrimonial o financiero; las de organización, dirección, gobierno y vigilancia de la marcha de la empresa; las de selección, contratación, dirección, retribución y despido de personal; o, en fin, las de representación de la sociedad en toda clase de actos y contratos, en juicio y fuera de él (SSTS 4-12-1986, RJ. 7270; 24-2-1987, RJ. 1111 y 26-2-1990, RJ. 1230). La anterior descripción forma el elenco general que ha de concretarse en cada caso a través de las correspondientes delegacio-

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nes por parte del titular de la empresa o su órgano de representación. De ahí la relevancia práctica de los poderes notariales otorgados en cada caso. Caso práctico 6.11. ¿A qué posición directiva corresponderían unos poderes redactados en los siguientes términos: «Gestionar, negociar y dirigir, con carácter general, en nombre, representación y lugar de la Sociedad, actividades mercantiles de banca general en todas y cualesquiera Sociedad en la actualidad o en el futuro establecidas en España, con todas las facultades y atribuciones requeridas y necesarias a tal efecto, y, sin perjuicio de las limitaciones más adelante expresadas, firmar, en nombre de la Sociedad, siempre que ello sea necesario o conveniente para la negociación y dirección de las expresadas actividades de la Sociedad en España, y con carácter general, realizar todos y cualesquiera actos, asuntos o cosas que la naturaleza de las mencionadas actividades bancarias en España pueda exigir, incluyéndose, sin perjuicio o limitación de la generalidad de las facultades expresadas en el presente Poder»? Respuesta. Serían los propios de un alto directivo. Caso práctico 6.12. ¿Y si las funciones atribuidas fueran las siguientes: «Representar y defender a la Sociedad y sus derechos ante todos y cualesquiera jueces y tribunales, de todas las clases y jurisdicciones, en cualquier acción, demanda o procedimiento en el que la Sociedad pueda ser parte o pueda tener un interés, en asuntos de orden administrativo, civil, penal, contencioso o contencioso-administrativo, en toda clase de procesos, recursos o procedimientos, de cualquier clase o naturaleza, con plena y absoluta representación de la Sociedad, ya sea en calidad de demandante o de demandado, o como tercero o coadyuvante cualquiera que fuere el fundamento, y con facultad para interponer acciones, presentar excepciones, formular reconvenciones, presentar pruebas y alegaciones, interponer recursos ordinarios y extraordinarios, realizar propuestas, instar la ejecución de sentencias, recusar todas clase de jueces o peritos, proponer interrogatorios, solicitar el reconocimiento de firmas o de documentos»? Respuesta. Se trataría de un directivo común.

b) Relacionadas con objetivos generales de la actividad empresarial. Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define, de un lado, por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad) y, de otro lado, por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS 24-1-1990, RJ. 205, 12-9-1990, RJ. 6998, 2-1-1991, RJ. 43 y 22-4-1997, RJ. 3492). Caso práctico 6.13. Un trabajador es nombrado director general de la empresa el 1 de enero de 2006, con el amplio cúmulo de poderes y facultades individuales que se le atribuyeron, tales como, nombrar y despedir empleados, establecer sus funciones y sus retribuciones, comparar y vender mercancías, maquinaria, reconocer deudas, operar con la Banca en toda su extensión, otorgar y firmar todo tipo de documentos públicos y privados, constituir y retirar depósitos, efectuar pagos y cobros por cualquier cantidad, aceptar hipotecas, asistir con voz y voto a los procedimientos concursales, necesitando tan solo la firma conjunta del consejero delegado para operaciones superiores a 100.000 euros. ¿Se trata de una relación especial de alta dirección? Respuesta. Para la STSJ Cataluña 3-3-2014 (Rº 4631/2013), la amplitud de los poderes es indicativa de la relación laboral especial, sin que la exigencia de firma conjunta para operaciones superiores a 100.000 euros “desnaturali[ce] el carácter de relación laboral especial de alta dirección, puesto que el demandante solo debía rendir cuentas de su actuación ante el consejo de administración de la empresa y podía ejercer facultades

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inherentes a la titularidad de la misma, siquiera fuese con la necesidad de la firma conjunta en operaciones superiores a 100.000 euros”.

c) Realizadas con autonomía y plena responsabilidad. Finalmente, es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que la prestación de servicios haya de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad. Autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrán de entenderse excluidos del ámbito de aplicación de esta relación laboral especial y sometidos a la legislación laboral común aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, «pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorias de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» (STS 12-9-1990, RJ. 6998). En suma, el alto directivo es el segundo eslabón en la cadena de mando, y si esa relación directa con el vértice se rompe, estamos ante un trabajo directivo común, porque no hay alto directivo dependiente de otro alto directivo. Caso práctico 6.14. La actora es Subdirectora de Informativos de una televisión pública autonómica y, como tal, podía ejercer todas las funciones y competencias que las normas de RTRM y TAM atribuían a la Subdirección de Informativos (entre las que se pueden contar las de dirigir, controlar y supervisar la plantilla de Televisión Autonómica de Murcia y cualquier contenido informativo a emitir en antena, bajo la supervisión del Directos de Informativos). ¿Se trata de una relación de alta dirección? Respuesta. La respuesta es negativa, pues es evidente que la trabajadora no solo carecía de poderes, sino que en ningún caso podía ejercitar facultades que se puedan considerar como inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. “El ejercicio de las funciones que tenía atribuidas, si bien afecta a un área funcional de importancia para el normal desenvolvimiento de las empresas codemandadas, las mismas no afectan a los aspectos trascendentales de los objetivos de tales empresas o a la integra actividad de la misma, y, así mismo, consta que la misma se encontraba subordinada al directos de los servicios Informativos. Es cierto que la relación especial de alta dirección implica una relación de confianza, pero el RD 1382/1985 no construye tal modalidad de relación laboral sobre la característica de la confianza (la cual puede concurrir en muchos cargos o puestos de trabajo desempeñados en virtud de una relación laboral común), sino sobre el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa” (STSJ Murcia 25-3-2013, Rº 1078/2012).

d) Precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, el ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa (SSTS 24-1-1990, RJ. 205 y 2-1-1991, RJ. 43). 2º) Fundamento y especialidades. La relación establecida entre el alto directivo y la empresa contratante se caracteriza por la recíproca confianza que debe existir entre ambas partes, derivada de la singular posición que el directivo asume en el ámbito de la empresa en cuanto a facultades y poderes. Precisamente por estas características de la relación que une al directivo con la empresa se opta por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de esta relación. Los derechos y obligaciones de las partes se regulan en primer término por la «voluntad de las partes»; y aunque la autonomía de la voluntad ha de sujetarse a «las normas de este

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Real Decreto y a las demás que sean de aplicación» (art. 3.1 RD. 1382/1985), lo cierto es que las reglas proporcionadas por el RD. 1382/1985 son, además de escasas, ampliamente permisivas para que las partes acuerden lo que convenga a sus intereses. El papel de la autonomía de la voluntad se detecta, señaladamente, en la duración del contrato, que será la que «las partes acuerden» (art. 6 RD. 1382/1985), o en la determinación del tiempo de trabajo y los descansos, que serán fijados en las cláusulas del contrato «en cuanto no configuren prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente» (art. 7 RD. 1382/1985). Una de las especialidades fundamentales de la relación de alta dirección es, frente a la relación laboral común, su régimen de extinción. En este caso, además de las indemnizaciones previstas legalmente, las partes pueden fijar en el contrato causas, requisitos y efectos especiales respecto al fin de su relación laboral denominadas comúnmente cláusulas de blindaje. El alto directivo suele ser contratado por tiempo indefinido, presumiéndose, además, dicha indefinición, y su contrato debe ser formalizado por escrito (art. 4.6 y 9.1 RD. 1382/1985). 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. En cuanto verdadero trabajador, el alto cargo laboral desarrolla una actividad profesional que determina su afiliación al sistema de Seguridad Social. Los altos directivos son trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral de carácter especial y, como tales, estarán incluidos en el Régimen General o en el régimen que corresponda en razón de la actividad, de acuerdo con los arts. 7 y 97.2. a) LGSS. §14. Empleados del hogar familiar. Regulada por el art. 2.1 b) ET y desarrollada por el RD 1620/2011, es ésta una relación basada en la búsqueda de equilibrio entre la mutua confianza, el respeto a los derechos básicos de los trabajadores y la flexibilidad que tanto empleador como trabajador requieren para fijar sus condiciones de trabajo, todo ello con el trasfondo del respeto debido a los derechos constitucionalmente protegidos de la intimidad familiar y la inviolabilidad del domicilio. 1º) Concepto de empleado del hogar. Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar. A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, que necesariamente será una persona física: ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos. 2º) Fundamento y especialidades. Su fundamentación material radica en la singularidad del empleador (cabeza de familia, respecto del que hay que presumir falta de profesionalidad) y del lugar de la prestación (hogar familiar, objeto de una especial consideración constitucional: la inviolabilidad del domicilio personal y familiar).

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Caso práctico 6.15. Una trabajadora es contratada por una Embajada extranjera en España para prestar servicios de cocinera en los locales de la propia Embajada. ¿Puede considerarse relación laboral especial? Respuesta. La situación de la trabajadora no puede ser calificada como "empleada al servicio del hogar familiar". La primera razón es que la demandante no se limitaba a realizar trabajos domésticos, o sea trabajos al servicio del hogar familiar cual constituye exigencia básica para obtener esta calificación, sino que compatibilizaba trabajos de aquella naturaleza junto con otros trabajos o servicios, cuales "la atención de comidas y actos oficiales" con lo que ya no se cumplía con el primer requisito en cuanto exige que los trabajos se concreten en tareas domésticas (de "domus" casa); pero, aunque esto fuera así, la legislación española, partiendo de la realidad de que la especialidad de esta relación tiene su razón de ser en el carácter estrictamente personalista, familiar e íntimo de la misma, elimina de entrada cualquier calificación de esta naturaleza cuando la relación no es entre personas físicas, al excluir expresamente de esta especial regulación las relaciones concertadas por personas jurídicas, por cuanto parte de la base de que una persona jurídica no es titular de un hogar familiar susceptible de contratar este tipo de servicios (STS 21-10-2008, Rº 4143/2007).

La especialidad del centro de trabajo en el que se desarrolla la prestación explica determinadas alteraciones normativas: a) Los términos de la relación se formalizarán mediante un contrato de trabajo que podrá ser verbal o por escrito. En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas. Si no se formaliza por escrito, el contrato de trabajo se presumirá por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas. Se podrá pactar un periodo de prueba que no podrá ser superior a los dos meses. El empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud. b) La retribución mínima será la fijada por el Salario Mínimo Interprofesional, que podrá ser mejorada por acuerdo entre las partes. En los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un descuento superior al 30% del salario a percibir. El empleado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año. Estas se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año y en proporción al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuantía será acordada por las partes. c) La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo. El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales; este tiempo no se computará como de trabajo. Tendrá derecho a disfrutar de un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas, que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. El período de vacaciones anuales será de treinta días naturales, que podrá fraccionarse en dos o más periodos, si bien al menos uno de ellos será, como mínimo, de quince días naturales consecutivos. d) El contrato podrá extinguirse por decisión del empleador. Si la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá preavisar de su decisión como mínimo, con veinte días de antelación. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Se abonará una indemnización equivalente a doce días de salario por cada año de servicio, con el límite de seis mensualidades, siendo aplicables las reglas generales para el cómputo explicadas en la lección 18.

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Caso práctico 6.16. Dña María del Pilar comenzó a prestar sus servicios como empleada del hogar en febrero del 2.007, para Dña Consuelo. Con fecha 27-7-2010 encontrándose en estado de gestación, causó baja por riesgo de embarazo, baja que se prolongó hasta el 11-4-2011. Dña Consuelo al objeto de que percibiera las correspondientes prestaciones de Seguridad Social cursó baja a la misma. El día 12 pretendió incorporarse a su puesto de trabajo manifestándole su empleadora el desistimiento de su relación laboral, desistimiento que le reiteró mediante burofax al día siguiente ¿Puede considerarse que estamos en presencia de un despido nulo por afectar a los derechos fundamentales de la trabajadora? Respuesta. Como ha señalado la STSJ Cataluña 31-1-2011 (Rº 5635/2010) y reitera la STSJ Extremadura 22-2-2012 (Rº 634/2011), la cuestión a resolver consiste en determinar la incidencia que, sobre dicha causa de extinción del contrato, pueda tener la vulneración de un derecho fundamental, pues el hecho de que estemos ante una decisión no motivada, no excluye que, desde la perspectiva constitucional, pueda tacharse de una resolución discriminatoria, toda vez que la decisión del empleador no puede hacerse valer en contra de un derecho fundamental. A juicio de los citados pronunciamientos, ello no significa que a dicha causa de extinción deba aplicarse la consecuencia prevista en el art. 55.5 ET, pues el régimen previsto en dicho precepto respecto a la mujer embarazada lo es frente a los despidos, o, en sentido más amplio, aquellas decisiones extintivas que se califican como improcedentes, de tal manera que el despido de una trabajadora embarazada sólo puede calificarse como procedente o nulo. Pero en el supuesto analizado no se ha producido ningún despido, sino un desistimiento del empleador, por lo que no cabe aplicar dicho régimen, sino que debe analizarse si dicha causa de extinción es válida, o, por el contrario, no es así, al existir vulneración de un derecho fundamental, que justificaría que aquel acto extintivo se califique como un despido. Basta añadir que el RD 1.620/2011, al referirse en el art. 11 a la extinción del contrato, vuelve a mencionar expresamente el despido disciplinario y el desistimiento del empleador, sin establecer la nulidad de ninguno de ellos, ni siquiera en los supuestos a los que se refiere el art. 55.5 ET. Hay otros Tribunales Superiores de Justicia que han entendido lo contrario, como puede verse en las sentencias del de Madrid de 24-11-2008 (Rº 4191/2008) y del de Castilla y León (Burgos) de 7-9-2010 (Rº 467/2010). La jurisprudencia del TS y del TC sobre el desistimiento en período de prueba que afecta a una trabajadora embarazada parece aplicable aquí (STSJ Madrid 14-2-2014, 1834/2013: “salvando las distancias, el caso debatido guarda relación con la STS de 18 de abril de 2011, recurso 2893/2010”). Ver también STC 173/2013.

3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Con efectos 1 de enero de 2012, se produjo la integración del anterior Régimen Especial de Empleados de Hogar dentro del Régimen General, mediante la creación del Sistema Especial para Empleados de Hogar. Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con ciertas peculiaridades. En cuanto a la acción protectora, este colectivo se equipara al resto de trabajadores asalariados, con dos matices. Se excluye la contingencia por desempleo y la contingencia de incapacidad temporal sigue un régimen propio, dado que el abono del subsidio corresponderá al empleador entre los días 4º y 8º, y a la Seguridad Social a partir del 9º (DA 39ª Ley 27/2011). §15. Deportistas profesionales. Esta relación laboral de carácter especial se establece por el art. 2.1 d) ET y ha sido desarrollada por el RD. 1006/1985. 1º) Concepto de deportista profesional. Se consideran deportistas profesionales «quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución». 2º) Fundamento y especialidades. La especialidad de la relación de trabajo de los deportistas profesionales hay que cifrarla en la singularidad material de quien ostenta la condición de empresario (club o entidad deportiva), en la propia especificidad del servicio prestado por

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el deportista, en la atipicidad del lugar de la prestación, en el carácter esencialmente temporal del contrato de trabajo y en el carácter riguroso de la nota de dependencia, que lleva a comprimir reglamentariamente, con legalidad más que dudosa, derechos fundamentales del trabajador por razones deportivas o de su situación contractual (así, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, ex art. 7.2 RD. 1006/1985), y que alcanza incluso a aspectos de la vida privada del deportista, siempre que se demuestre la relación de causalidad entre las órdenes afectantes a la intimidad del trabajador con el trabajo a desempeñar y la razonabilidad de tal limitación. Caso práctico 6.17. El contrato entre el club o entidad deportiva y el deportista ha de ser necesariamente de duración determinada, aunque susceptible de prórrogas. Se discute si al término del contrato de duración determinada, el deportista tiene derecho a la indemnización por finalización del contrato prevista en el artículo 49.1.c) ET. Respuesta. Este debate fue resuelto, en proceso de conflicto colectivo del sector del ciclismo profesional, por la STS 26-3-2014 (Rº 61/2013). Las razones esgrimidas por esta resolución para reconocer el derecho a la indemnización prevista en el ET son el carácter incompleto de la regulación del RD 1006/1985, su necesaria integración con otras disposiciones laborales y, en particular, el ET, en la medida en que no sean incompatibles con la regulación especial; así como, en fin, el carácter de derecho necesario de la indemnización por fin de contrato temporal: “la regulación que el RD 1006/1985 hace sobre el extremo relativo a la extinción contractual en manera alguna es definitivamente completa; o que cuando menos no es cerrada hasta el punto de impedir que sea integrada con disposiciones estatutarias, siempre y cuando estas últimas se revelen de derecho necesario y no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales”.

3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. El RD. 287/2003, integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales. De acuerdo con dicha norma, quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los deportistas profesionales comprendidos en el ámbito de aplicación del RD. 1006/1985. §16. Artistas en espectáculos públicos. Esta relación laboral de carácter especial se encuentra regulada por el art. 2.1 e) ET y el RD. 1435/1985. 1º) Concepto de artista en espectáculo público. Se considera como tal la relación establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos a cambio de una retribución. Caso práctico 6.18. La empresa Z. Televisión SA llevó a cabo la producción de un programa audiovisual titulado «La casa de tu vida», consistente en un programa del género reality, compuesto por varios programas semanales, diarios, programas debate y señal 24 horas, y cuyo formato se basó en el seguimiento permanente de un grupo de personas, por un período inicial de once semanas, en un recinto aislado del mundo exterior en donde deberían terminar de construir una casa (este recinto se denominó «la casa») y en el que fue objeto de grabación cualquier situación entre los participantes. ¿Son trabajadores los concursantes que participan en este reality show? Respuesta. La STSJ Madrid 14-4-2008 (Rº 376/2008), considera laboral la relación entre el concursante y la productora y se inclina por su carácter especial, como artistas en espectáculos públicos. Dice el referido pronunciamiento que: «siendo innegable la singularidad del contenido de la actividad solicitada al recurrente, no por ello cabe descartar automáticamente la existencia de la relación laboral, pues hoy en día el concepto de actividad artística no puede verse desde el exclusivo esquema del trabajador profesionalmente dedicado a la interpretación teatral, musical, recitación de poesía, etc., sino que da cabida a otras formas de participación menos convencional, siempre que éstas vayan dirigidas al ocio y esparcimiento del público y su forma de eje-

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cución implique un régimen revelador de un auténtico compromiso laboral, cosa que ocurre en este caso por mor de la sujeción del recurrente a la empresa que le contrata, la cual le exige una puesta a su disposición a lo largo de las 24 horas del día».

2º) Fundamento y especialidades. La peculiar naturaleza de la prestación, el entorno en el que se desarrolla y el modo en que se ejecuta justifica la especificidad de esta relación. En la prestación profesional de servicios artísticos se manifiestan una variedad heterogénea de intereses unidos al aspecto laboral del contrato: así, desde su consideración como manifestación cultural, que comporta una estrecha conexión con los derechos de la personalidad derivados de la «creación artística», o la necesaria toma en consideración por parte del Derecho administrativo, en cuanto se trata de un espectáculo público, hasta la remisión al Derecho civil para determinados casos de incumplimiento, que caracteriza a la prestación de forma más cercana a una obligación de resultados que de medios. Caso práctico 6.19. José Ramón trabajaba como presentador de reportajes para una cadena de televisión. Como tal, se encargaba de plantear el tema sobre el que hacer el reportaje (aunque, en ocasiones, éste le venía dado por la Dirección del programa), buscaba a los personajes y el lugar del rodaje, preparaba las entrevistas y las pautas del directo y asumía su presentación. ¿Esta relación laboral entre la cadena de televisión y el presentador tendría carácter especial o meramente común? Respuesta. La STSJ Cataluña 6-7-2007 (Rº 1672/2006) considera que no puede calificarse dicha actividad como artística, en la medida en que la intervención del trabajador ante las cámaras no consiste en «desarrollar, mostrar o exhibir unas determinadas habilidades artísticas, sino simplemente en la ofrecer unos contenidos informativos en cuya preparación interviene, predominando de forma absoluta las tareas de transmitir la información. Distinto podría ser el caso de aquellos presentadores-artistas, que pudieren simultanear en un mismo programa las labores de presentación con las de realización de algún tipo de exhibición de sus habilidades artísticas, lo que obviamente no es el caso del actor que simplemente presenta los reportajes en cuestión»

3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. El RD. 2627/1986, procedió a efectuar la integración en el Régimen General de los Regímenes Especiales de Trabajadores Artistas. De este modo, a partir del 1 de enero de 1987, quedaron obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, si bien conservan algunas especialidades. §17. Representantes de comercio. El art. 2.1 f ) ET, desarrollado por el RD. 1438/1985, regula la relación laboral especial de los representantes de comercio. Este tipo de funciones que se suelen identificar con el nombre de «técnicos comerciales», «ejecutivos de ventas», «técnicos de inversiones», «marketing manager», «captador de clientes», «profesionales de la venta», cobran renovado interés en la actualidad, máxime cuando se observa la tendencia empresarial a la venta masiva, la liberalización de stocks y la rotación de mercaderías, actividades todas ellas que no se pueden llevar a cabo aisladamente por el fabricante o productor. 1º) Concepto de representante de comercio. Se consideran especiales las relaciones «en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones».

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Particulares problemas plantea la diferencia entre la relación laboral de carácter especial y el contrato de agencia. Los elementos diferenciales se concretan, con mayor o menor intensidad, en la nota de independencia que caracteriza la prestación de servicios del agente, frente a la dependencia propia del trabajo ejecutado por el representante de comercio. En efecto, tanto la jurisprudencia como la propia norma inciden en afirmar que «la nota fundamental que permite diferenciar al representante de comercio del agente mercantil es la dependencia del primero frente a la independencia o autonomía del segundo». Así lo indican las SSTS 2-7-1996 (Rº 454/1996) y 17-4-2000 (Rº 1423/1999), donde se contemplan supuestos de hecho prácticamente idénticos: un agente comercial que suscribe un contrato de agencia por medio del cual se compromete a ejecutar labores de intermediación sin asumir el riesgo pero gozando de autonomía en la organización de la actividad y del tiempo de trabajo. 2º) Fundamento y especialidades. El especial régimen jurídico proporcionado por el RD. 1438/1985 trata, ante todo, de ajustar los deberes y compromisos de las partes, dado que el trabajo se presta fuera del ámbito empresarial. a) En materia de forma, se exige que el contrato de trabajo se celebre por escrito y que en él se hagan constar determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el trabajador, las facultades que ostenta para actuar en nombre del empresario, y la zona, demarcación o categoría de clientes en relación a los cuales puede desempeñar su trabajo. Esta independencia lleva consigo, no obstante, la obligación del representante de seguir las instrucciones, como la de mantener informado al empresario sobre la realización de las operaciones, así como de la actividad que realice dirigida a la promoción de las mismas. b) El régimen de retribución mediante comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relación laboral. Sin embargo, aunque esta forma de remuneración sea la habitual para estos trabajadores, ello no impide que en la retribución se establezca una parte fija y otra móvil por comisiones sobre las citadas operaciones, aparte de incentivos y otras compensaciones que hubieran podido pactarse o exclusivamente una cantidad fija. c) Una de las especialidades más significativas es la regulación de la extinción que, por un lado, exige al trabajador un plazo mayor de preaviso si quiere abandonar, por la importancia de la función que realiza, y que contempla las situaciones especiales derivadas del concreto objeto de la relación y, por otra parte, si la extinción es fruto de la voluntad empresarial, da lugar a una indemnización especial, la llamada «indemnización por clientela». 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Como en la relación anterior, el RD. 2627/1986, procedió a efectuar la integración en el Régimen General del Régimen Especial de Representantes de Comercio. De este modo, a partir del 1 de enero de 1987, quedaron obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, si bien conservan algunas especialidades. §18. Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales. No siempre será posible que las personas con discapacidad puedan incorporarse a una empresa ordinaria, lo que sucederá cuando, debido a la naturaleza o a las consecuencias de sus minusvalías, no puedan ejercer una actividad laboral en condiciones habituales, provisional o definiti-

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vamente; esto es, poniendo en relación la disminución de la capacidad de trabajo con la capacidad de una persona sin discapacidad de similar cualificación profesional. 1º) Centros especiales de empleo. Esta relación laboral de carácter especial se encuentra regulada por el RD. 1368/1985, modificado por RD. 427/1999. Los Centros Especiales de Empleo son empresas cuyo objetivo principal es realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, y cuya finalidad es asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores con discapacidad. Su plantilla tiene que estar formada al menos en un 70 por 100 por minusválidos con una reducción de, al menos, un 33 por ciento de su capacidad para el trabajo, sin perjuicio de las plazas en plantilla del personal no minusválido imprescindible para el desarrollo de su actividad. 2º) Enclaves laborales. Figura conexa con la anterior es la de los enclaves laborales. La regulación de esta figura se contiene en el RD. 290/2004, que define el mismo como el contrato entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un Centro Especial de Empleo, para la realización de obras o servicios que guarden relación directa con la actividad normal de aquella, y para cuya realización un grupo de trabajadores con discapacidad del Centro Especial de Empleo se desplaza al centro de trabajo de la empresa colaboradora. La dirección y organización del trabajo en el enclave corresponde al Centro Especial de Empleo, con el que el trabajador con discapacidad mantendrá plenamente, durante la vigencia del enclave, su relación laboral de carácter especial en los términos establecidos en el RD. 1368/1985. 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. De conformidad con el art. 7.1 a) LGSS, los minusválidos en centros especiales de empleo quedarán encuadrados como trabajadores por cuenta ajena. El régimen que les corresponderá dependerá de la actividad realizada, pero siempre se incluirán en los mismos en calidad de trabajadores por cuenta ajena (DA 2ª LGSS); por ello se aplicarán las reglas del Régimen General o del especial en el que se encuentren incluidos por la actividad desarrollada por las empresas en orden a las afiliaciones, altas, bajas y variaciones. §19. Estibadores portuarios. Se encuentra regulada esta relación por el art. 2.1 h) ET y concretada en los artículos 149 y siguientes de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (RDLeg. 2/2011), donde se agrupa de forma ordenada y completa toda la regulación del Régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio de mercancías en los puertos de interés general. 1º) Concepto de estiba y desestiba portuaria. Se considera relación laboral de carácter especial la de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas [art. 2.1.h) ET]. La referencia a las sociedades estatales debe entenderse realizada a las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) a las que se les atribuye la gestión de la puesta a disposición de estos trabajadores, contratados por ellas, a las empresas integrantes de la sociedad encargadas de la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Se consideran como actividades in-

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tegrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías las labores de carga, estiba, descarga, desestiba y transbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de trasporte. Estas labores deben realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa o inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque a otro. La concreción de cada una de estas actividades se contiene en el art. 130 de la citada Ley de Puertos del Estado. Quedan fuera del ámbito de esta relación especial las relaciones laborales establecidas entre la SAGEP y el personal contratado por ellas para realizar actividades que no integren el contenido del servicio portuario de manipulación de mercancías (art. 149.2 Ley de Puertos del Estado). 2º) Fundamento y especialidades. La especialidad de su régimen jurídico reside en la peculiar vía de colocación y en la especial configuración de la posición de empleador (análoga a la de una ETT), pues para dar origen a la relación laboral especial, los trabajadores portuarios han de concertar su vinculación laboral con una SAGEP, la cual, previa solicitud, deberá proporcionar con carácter temporal a las empresas con licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías integradas en la misma o que tengan licencia de autoprestación del servicio, los trabajadores pertenecientes a su plantilla que sean necesarios para el desarrollo de las tareas que no puedan ser cubiertas por el personal propio de cada empresa. La relación laboral de los trabajadores que desarrollan su actividad en el servicio portuario de manipulación de mercancías podrá establecerse tanto con una SAGEP, en relación laboral especial, como directamente con las empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, en relación laboral común (art. 149.1 Ley de Puertos del Estado). Los trabajadores contratados por una SAGEP en relación laboral especial son asignados a las empresas estibadoras. La relación laboral especial es siempre por tiempo indefinido (art. 151.1 Ley de Puertos del Estado). Por virtud de la asignación (o puesta a disposición), los trabajadores en relación laboral especial prestan sus servicios con carácter temporal a las empresas estibadoras (empresas usuarias). La SAGEP mantiene en todo caso la condición de empleador, pero las facultades, obligaciones y responsabilidades empresariales se reparten entre esa sociedad y la empresa que utiliza los servicios del trabajador, el cual puede volver a la sociedad estatal al terminar la prestación de servicios para la empresa estibadora. 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. El art. 2 D. 2864/1974, por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, dispone que quedarán comprendidos en dicho Régimen Especial, entre otros, el trabajo de los estibadores portuarios (SSTS 15-4-2003, Rº 3117/2002; 30-6-2004, Rº 4943/2003, con ciertas excepciones como el resuelto por la STS 25-9-2007; Rº 152/2006). §20. Especialidades del trabajo penitenciario. Varias peculiaridades significativas registra la prestación de servicios de los penados en instituciones penitenciarias: el lugar de trabajo (que obliga a la ordenación del trabajo con arreglo a principios y reglas penitenciarias), el hecho de que el trabajo se preste básicamente con fines de reinserción social (sin estar por ello completamente ausente el legítimo fin lucrativo del empleador, que abona una retribución por los servicios prestados) y la debilitación que conoce el presupuesto de

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la voluntariedad. Todos estos factores han llevado a un sector de la doctrina a discutir la calificación jurídico laboral del trabajo de los reclusos. Finalmente, los condenados a pena de prisión tienen el derecho y el deber de trabajar y tienen derecho a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (art. 25 CE). Este derecho genera una obligación para la Administración penitenciaria, si bien al considerarse un derecho de aplicación progresiva, no resulta inmediatamente exigible (SSTC 82/1986 y 172/1989). 1º) Penados en instituciones penitenciarias. La relación laboral especial se regula por el RD. 782/2001. Según su art. 1, se considera relación laboral penitenciaria la relación laboral de carácter especial existente entre el organismo autónomo“Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo” (u organismo autonómico equivalente) y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios. Los internos trabajadores sujetos a esta relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos que establece el art. 19 RD. 782/2001. 2º) Menores incluidos en el ámbito de aplicación de la LO. 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento. Esta relación laboral de carácter especial fue creada por el art. 39 de la L. 53/2002, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Por su parte, el art. 53 RD. 1774/2004 establece que «la entidad pública llevará a cabo las actuaciones necesarias para facilitar que dichos menores desarrollen actividades laborales remuneradas de carácter productivo, dentro o fuera de los centros, en función del régimen o tipo de internamiento». Si la actividad laboral se desarrolla fuera de los centros y está sometida a un sistema de contratación ordinaria con empresarios se regula por la legislación laboral común, sin perjuicio de la supervisión que del desarrollo de estos contratos se pueda realizar por la entidad pública competente. Sin embargo, si el trabajo productivo se desarrolla en los centros específicos para menores infractores, les será de aplicación la normativa reguladora de la relación laboral especial penitenciaria; esto es, la contenida en el RD. 782/2001, con algunas especialidades que adaptan la regulación general a la menor edad de los sujetos sometidos a dichos preceptos. 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. De conformidad con el art. 19 RD. 782/2001, los internos trabajadores sujetos a la relación especial penitenciaria se encuentran incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. §21. Relación laboral especial de residencia. Regulada por la DA. 1ª L. 44/2003, de ordenación de las Profesiones Sanitarias, ha sido desarrollada por RD. 1146/2006, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. 1º) Concepto de relación especial de residencia. El contrato de «residencia» es aquel que une al residente con «la entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la formación» (en los términos del art.26 Ley 44/2003). El objeto no es otro que el de regular una situación laboral, que por definición es temporal y transitoria, de preparación para el acceso a una primera especialidad a una nueva especialización o a una capacitación específica, siempre mediante el sistema de residencia (arts.15, 23 y 25 de la Ley 44/2003).

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2º) Fundamento y caracteres. Dicha regulación ha venido justificada, de un lado, por las particularidades derivadas de su carácter parcialmente docente, lo que obliga a incorporar reglas específicas referidas exclusivamente a este aspecto y a modular el tratamiento de algunas materias estrictamente laborales (por ejemplo, la extinción del contrato laboral por no merecer su actividad formativa una evaluación positiva). De otro lado, por el hecho de que se trata de una actividad inserta en un ámbito (el sanitario) en la que el resto del personal (con el que comparte en ocasiones idéntica actividad) cuenta con una regulación específica no laboral (el régimen estatutario) aunque, en ocasiones, pueda desarrollarse en instituciones privadas; particularidad ésta última que ha de contar también con el correspondiente tratamiento normativo. 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Los trabajadores incluidos en esta relación laboral de carácter especial tienen derecho a percibir los beneficios y prestaciones derivadas del Régimen General de la Seguridad Social al que el residente estará afiliado. §22. Abogados en despachos individuales o colectivos. La DA. 1ª L. 22/2005 y, posteriormente, el RD. 1331/2006 han procedido a regular la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos, declarándola como relación laboral de carácter especial. Esta última norma debe ser leída a la luz de la STS (CA) 16-12-2008 (Rº 7/2007), que confirma su legalidad salvo en algún aspecto concreto. 1º) Concepto de prestación profesional de abogado en despachos de abogados. Sujetos de esta relación especial son, por una parte, quien esté habilitado para ejercer como abogado, y, por otra, quien sea titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. Se entiende por despacho colectivo el que pertenezca conjuntamente a dos o más abogados agrupados en régimen societario o «bajo cualquier otra forma admitida en derecho» para ofrecer al público los servicios propios de la profesión, siempre que así aparezcan ante los clientes y que se atribuyan a tal sociedad o agrupación los derechos y obligaciones inherentes a la relación con el cliente. 2º) Fundamento y caracteres. Se considera como peculiaridad especial que justifica esta regulación específica, el ámbito en que en que se desarrolla la relación laboral (los despachos de abogados) y el modo de prestación de la misma. En dicha actividad, aparece una relación triangular entre el titular del despacho, el cliente y el abogado, que condiciona el desarrollo de la relación laboral entre los abogados y los despachos. Igualmente, son especiales las condiciones en que aquéllos tienen que desarrollar su actividad laboral, en la medida en que, además de las normas laborales que resulten de aplicación, a los abogados se les aplicarán las normas que rigen la profesión, incluidas las estatutarias y las éticas o deontológicas. Esas singularidades «hacen inviable» la total o completa aplicación de la regulación laboral común, lo que exige modular determinados aspectos en relación como el poder de dirección, los derechos y deberes como trabajadores, condicionados por las normas profesionales, la regulación del tiempo de trabajo, las consecuencias de la falta de diligencia o el incumplimiento. 3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 1ª.3 de la Ley 22/2005, «los abogados que estén incluidos en el ámbito de la relación laboral de carácter especial que se establece en el apartado 1 de esta disposición serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social».

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5. RELACIONES CON SINGULARIDADES SOBRE EL RÉGIMEN «COMÚN» DEL TRABAJADOR ORDINARIO Bibliografía básica: Sánchez Trigueros, C., La relación laboral del personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares, Murcia, Universidad, 1996 y García Valverde, M.D., Personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares, Granada, Comares, 2000.

Es de interés, finalmente, mencionar que existen algunas relaciones que, aunque no están expresamente calificadas de relaciones laborales especiales, exhiben importantes singularidades sobre el régimen «común» del trabajador ordinario. Baste con mencionar aquí: §23. Trabajadores en establecimientos militares. El RD. 2205/1980, al amparo de la inicial DF. 7ª del ET de 1980, reguló las relaciones de trabajo del personal civil no funcionario en fábricas y establecimientos militares. La singularidad de esta relación la expresa con claridad el ET: «la debida salvaguarda de los intereses de la Defensa Nacional»; y se confirma en la regulación de desarrollo, que define el «interés superior de la Defensa nacional» como un «principio general» de ordenación de esta actividad (art. 3 RD. 2205/1980). Desde esa perspectiva, se explican fácilmente los criterios restrictivos en materia de representación y el específico régimen de la huelga. §24. Trabajo de guardas y vigilantes de seguridad. La L. 5/2014, de Seguridad privada, regula la realización y la prestación por personas privadas, físicas o jurídicas, de actividades y servicios de seguridad privada que, desarrollados por éstos, son contratados, voluntaria u obligatoriamente, por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, para la protección de personas y bienes; también regula las investigaciones privadas que se efectúen sobre aquéllas o éstos. Todas estas actividades tienen la consideración de complementarias y subordinadas respecto de la seguridad pública (art. 1). Para la prestación de servicios de seguridad privada, las empresas de seguridad privada deberán obtener autorización administrativa y serán inscritas de oficio en el registro correspondiente (art. 18.1). Únicamente puede ejercer funciones de seguridad privada el personal de seguridad privada, que estará integrado por los vigilantes de seguridad y su especialidad de vigilantes de explosivos, los escoltas privados, los guardas rurales y sus especialidades de guardas de caza y guardapescas marítimos, los jefes de seguridad, los directores de seguridad y los detectives privados (art. 26.1). Se prohíbe expresamente la polivalencia funcional en el caso de los vigilantes de seguridad y escoltas privados (art. 32.2). Tampoco podrá el personal de seguridad intervenir ni interferir, mientras estén ejerciendo los servicios y funciones que les son propios, en la celebración de reuniones y manifestaciones, ni en el desarrollo de conflictos políticos o laborales (art. 8.4). §25. Profesores de religión en centros públicos. La DA. 3ª LO. 2/2006, de Educación, establece, entre otras reglas relativas a la ejecución o compensación de ese trabajo, que los profesores de religión que no pertenezcan a los cuerpos de funcionarios docentes prestarán sus servicios «en régimen de contratación laboral». Señala dicha norma que este contrato

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requiere con carácter previo propuesta para la docencia por parte de la correspondiente entidad religiosa; que dicha propuesta se renovará automáticamente cada año, y que la regulación específica de dicha relación laboral, dentro del marco general del ET, «se hará con la participación de los representantes del profesorado». No prevé esta disposición legal una nueva relación laboral de carácter especial, pero sí una regulación específica con particularidades para estos contratos de trabajo. Tal regulación se contiene en el RD. 696/2007. §26. Profesionales de la comunicación. Los profesionales de la comunicación que trabajen en empresas con este objeto también vienen contando, desde antiguo, con normas específicas: normas sectoriales administrativas en el pasado, normas colectivas en el presente; normas administrativas y sobre todo normas deontológicas, así como los Estatutos de redacción aprobados por las empresas periodísticas. Junto a las singularidades de este trabajo se recoge la necesidad de garantizar la autonomía del periodista frente a la «línea ideológica» u orientación informativa de la empresa, tal y como ahora recoge la LO. 2/1997, en desarrollo del art. 20.1 d) CE, reguladora de la cláusula de conciencia de estos profesionales, con el fin de garantizar la libertad de información. §27. Controladores civiles de tránsito aéreo. La L. 9/2010 (que deroga el RDL 1/2010), modifica las condiciones laborales de los controladores aéreos en España, con la triple finalidad de garantizar la continuidad del servicio mediante la recuperación de la capacidad de organización del trabajo por parte de la entidad pública empresarial Enaire (art. 18 L. 18/2014), incrementar la productividad y ajustar sus costes para aproximarlos al entorno europeo. Para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles, se establece una jornada máxima anual de 1670 horas (a partir de 2013, la jornada máxima anual es 1595 horas según el II Convenio Colectivo de los controladores de tránsito aéreo, actualmente en situación de ultractividad [Resolución de la Dirección General de Empleo de 12 enero 2015]), se dispone que la jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio, se regula el descanso mínimo entre jornadas y se limita el número de horas extraordinarias a 80 al año. Por otro lado, se faculta a Enaire para: desplazar temporalmente a sus trabajadores en determinadas circunstancias; cambiar la jornada o modificar la hora de entrada de un turno en un centro de trabajo.

6. EL TRABAJO AUTÓNOMO Bibliografía básica: Montoya Melgar, A., Martín Rodríguez, R., Comentarios a la Ley 20/2007, de 11 julio, Madrid, Civitas, 2007. García Murcia, J., El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado, Pamplona, Aranzadi, 2007. Del Rey Guanter, S. (Dir.), Comentarios al Estatuto del trabajo autónomo, Valladolid, Lex Nova, 2007. Goerlich Peset, J.M., El estatuto del trabajo autónomo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Luján Alcaraz, J., El estatuto del trabajo autónomo: análisis de Ley 20/2007, de 11 julio, Murcia, Laborum, 2007. García Ninet, J.I., Comentarios a la Ley del Trabajo Autónomo, CISS, 2007. Valdés Dal-Ré, F., Cruz Villalón, J. (Dir.), El Estatuto del trabajo autónomo, Madrid, La Ley, 2008. García Giménez, M., Molina Navarrete, C., El Estatuto profesional del trabajo autónomo: diferenciando lo

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verdadero de lo falso, Madrid, Tecnos, 2008. Soler Arrebola, J.A., La contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente, Granada, Comares, 2013.

§28. Concepto de trabajador autónomo. La L. 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA), como señala su Exposición de Motivos, es el «primer ejemplo de regulación sistemática y unitaria del trabajo autónomo en la Unión Europea». El art. 1.1 LETA define su ámbito subjetivo de aplicación por la nota de la no-dependencia o independencia, en contraste obligado con el contenido del art. 1.1 ET: «la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena». 1º) Ausencia de ajenidad. El concepto de autónomo queda así definido por tratarse de una actividad económica o profesional por cuenta propia a la que falta, por tanto, la nota de la ajenidad que ha sido objeto de estudio. La actividad habrá de ser habitual, así como personal y directa; lo que en realidad viene a englobar una misma exigencia, esto es, implica la necesidad de que exista efectivamente un trabajo propio por parte del autónomo, una participación con su propio esfuerzo en la actividad productiva, aun cuando en dicha tarea pueda auxiliarse de otros colaboradores. 2º) Ausencia de dependencia. Dicha actividad habrá de llevarse a efecto fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero: disposición plena sobre el modo de la ejecución del trabajo, sin que se produzcan condicionamientos jurídicos en su realización. 3º) Ánimo de lucro. Y, en fin, la misma debe llevar consigo un contenido económico y ánimo de lucro, lo que lleva a considerar excluidas un conjunto de actividades, tales como, por ejemplo, las meramente recreativas, deportivas, formativas, las prestadas con finalidad altruista o benéfica o por razones amistosas o de buena vecindad, o las generadoras de productos para el exclusivo autoconsumo (propio o familiar). No obstante, la variedad y extensión de la tipología de trabajos autónomos se refleja necesariamente en la laxitud y vaguedad del término «actividad económica», ciertamente ambiguo, omnicomprensivo y de escaso valor definitorio. 4º) Extensión a los familiares. Dice el art. 1.1 LETA que también será de aplicación esta Ley a «los trabajos realizados de forma habitual, por familiares de las personas de autónomos que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido por el art. 1.3 e) ET». Se refiere la norma a los conocidos como familiares colaboradores. En tal concepto se incluyen el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, de los trabajadores por cuenta propia que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquéllos. 5º) Supuestos incluidos. La LETA expresamente incluye a los siguientes colectivos dentro de su ámbito de aplicación, «siempre que se cumplan los requisitos a que se refiere el apartado anterior (art.1.1)»: a) Socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias; b) Comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de

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los bienes puestos en común; c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la DA. 27ª LGSS; d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la LETA (en adelante, TRADE); e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 1.1 de la LETA. 6º) Supuestos excluidos. La LETA efectúa en su art. 2 una serie de exclusiones expresas de su ámbito de aplicación: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el art. 1.1 ET; b) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de los cometidos inherentes al cargo (art. 1.3 c) ET); y c) Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el art. 2 ET y disposiciones complementarias. §29. El trabajador autónomo económicamente dependiente. Se trata de una institución específica entre los trabajadores autónomos, que cuenta con un régimen jurídico propio y diferenciado en la LETA, y que se sitúa en la frontera entre el trabajo autónomo y el dependiente, si bien la Ley realiza una definición exhaustiva de la figura y se cuida de recalcar que se trata en todo caso de un trabajador autónomo y por lo tanto no le resulta de aplicación la legislación laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores. La citada regulación se encuentra desarrollada reglamentariamente por el RD 197/2009. 1º) Concepto de TRADE. Parte la LETA de una previa definición en el art. 11: «Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el art. 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales». 2º) Requisitos para la existencia del trabajador autónomo económicamente dependiente. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente una serie de condiciones (art. 11.2 LETA). Las mismas se dirigen claramente a prevenir la utilización fraudulenta de esta figura a través de la conversión de trabajadores por cuenta ajena en subcontratistas; riesgo éste reiteradamente apuntado a lo largo del proceso de elaboración de la norma. Como decimos, las exigencias legales son las siguientes: a) No utilizar el servicio remunerado de otras personas. El TRADE, a diferencia del trabajador autónomo, no puede actuar como empleador; b) No ejecutar su actividad de manera conjunta e indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier forma contractual por cuenta del cliente. No puede ni formar cuadrilla ni equipo con los de su cliente; c) Disponer de infraestructura productiva y material propio necesario para el ejercicio de la actividad e independiente de

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la de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente los elementos materiales de producción. Supuesto en el que deberá valorarse la relevancia técnica, organizativa o productiva de la infraestructura y de los materiales utilizados; d) Desarrollar su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas de carácter general que pueda recibir de su cliente. Se trata, en suma, de que el TRADE mantenga intacta su autonomía funcional y posea, por tanto, un ámbito de organización y dirección propio y pleno en el desarrollo de su actividad; y e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura de aquélla. 3º) Régimen jurídico del contrato de TRADE. La LETA establece diversas especialidades en cuanto al régimen jurídico de este tipo de trabajadores: a) La LETA se ocupa de precisar, en su art. 12, que el contrato entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito. La forma no tiene valor “ad solemnitatem”: cuando el contrato no se formalice por escrito, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido (art. 12.4). Sí es un requisito constitutivo que el cliente tenga conocimiento de que el trabajador autónomo reúne, respecto de él, los requisitos para ser TRADE; y de ahí la obligación legal de este de “hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto” (art. 12.2). Es obvio que la condición de dependiente, que en esencia se funda en percibir, al menos, el 75 por 100 de los ingresos laborales y profesionales de una sola persona, sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente. b) Incorpora también una regulación específica sobre determinadas condiciones a las que debe someterse la relación mercantil. Así, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o mediante acuerdos de interés profesional. Igualmente, y mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determinará el régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal. La LETA relaciona, además, las causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad por parte del trabajador económicamente dependiente (necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles, riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo, incapacidad temporal, maternidad o paternidad, o situación de violencia de género, entre otras), así como los supuestos en los que la relación contractual entre las partes quedará extinguida (mutuo acuerdo entre las partes; causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto; o voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte, entre otras). c) El régimen común que para los TRADE contiene la LETA queda sometido a ciertas especialidades en dos casos: autónomos del sector del transporte y agentes de comercio. Así, la DA 11ª LETA incluye a los transportistas titulares de vehículos de servicio público como

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posibles sujetos susceptibles de mantener una relación de trabajo autónomo económicamente dependiente. Por su parte, la DA 19ª se refiere a los agentes mercantiles. Finalmente, la DA. 17ª prevé que los contratos celebrados por los agentes de seguros que cumplan con las condiciones establecidas para adquirir la condición de TRADE y los supuestos en que quedarán sujetos al régimen jurídico aplicable a estos se determinarán reglamentariamente sin afectar, en ningún caso, su relación mercantil. d) De las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, será competente el orden jurisdiccional social (art. 2 d) LJS). Caso práctico 6.16. Dos profesionales ofrecían sus servicios a una empresa dedicada a instalaciones de calefacción y aire acondicionado. Formaban un grupo (tubero y soldador) y, como autónomos, fueron contratados. Así, figuraban dados de alta en el RETA, prestaban la actividad personalmente, sin sujeción a horario, con retribución por horas de trabajo y emitiendo facturas con IVA. Desarrollaban su trabajo con completa autonomía aunque eran supervisados por el encargado de la empresa que, además, les entregaba los grupos de soldar y el material. ¿Se trata de auténticos trabajadores autónomos o, por el contrario, estamos ante un supuesto de falsos autónomos? Respuesta. La STSJ Cataluña 25-2-2005 (Rº 8649/2004) considera que concurren indicios a favor y en contra de la laboralidad. En contra: a) La inscripción de los profesionales en el RETA antes de iniciar su prestación para la empresa; b) el que se ofrecieran a dicha empresa como autónomos; c) y el que se autoorganizaran en la realización del trabajo. A favor: a) La inexistencia de una auténtica empresa por parte de los profesionales; b) y el que los servicios consistían en la realización de un trabajo exclusivamente personal, sin aportar ningún tipo de maquinaria o utensilios. Sin embargo, junto a la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET y al principio de indisponibilidad de derechos del art. 3.5 del mismo cuerpo legal, han de conjugarse los principios generales del derecho recogidos en el art. 7 C.C., relativos a los actos propios y a la buena fe contractual, siendo prevalentes estos últimos, «por lo que existiendo dudas más que razonables respecto de si la relación entre las partes fue de naturaleza laboral o no», no se aprecia ningún tipo de fraude que haga pensar en la figura del falso autónomo. En tal caso, el criterio determinante para resolver es, en definitiva, la voluntad de las partes.

§30. Régimen de Seguridad Social de los trabajadores autónomos. El art. 23 LETA establece que «las personas que ejerzan una actividad profesional o económica por cuenta propia o autónoma tendrán derecho al mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social, que les garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Las prestaciones complementarias serán libres». Dicho Régimen es el especial de trabajadores autónomos (RETA), en la industria y servicios, regulado por el D. 2530/1970 y por la OM 24-9-1970. Es un régimen en el que la cobertura efectiva depende del esfuerzo del interesado en la cotización, variable entre límite mínimo y máximo de aportación. La obligación de cotizar a la Seguridad Social recae únicamente sobre el propio trabajador. Los datos indican que mayoritariamente se produce una opción por la base de cotización mínima. En realidad, las prestaciones fundamentales en este régimen son las de asistencia sanitaria, incapacidad temporal e incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia y prestaciones familiares, aunque con ciertas peculiaridades. La Ley 32/2010 establece un sistema específico de protección por cese de actividad para los trabajadores autónomos, desarrollado por el RD 1541/2011.

Lección 7

Empresario, empleador y empresa ÍNDICE: 1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO. §1. Fundamento constitucional de la libertad de empresa. §2. Concepto de empresario y empleador. 2. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA. §3. Tipología de empresarios. §4. Irrelevancia del ánimo de lucro. §5. Las Administraciones Públicas como empresario. 3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA. §6. Comunidad de bienes como empleador. §7. Las Uniones Temporales de Empresas. §8. Otros supuestos de empleadores sin personalidad jurídica. La herencia yacente. 4. LA EMPRESA. §9. Concepto de empresa. §10. Distinción empresa y centro de trabajo. §11. Modelos empresariales de creación legal. 5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS. §12. Ausencia de una definición laboral de grupo de empresas. §13. Los grupos de empresas no son asimilables a las comunidades de bienes. §14. La identificación del empleador y el desarrollo de la relación laboral en el grupo. §15. La imputación de responsabilidad en el grupo. 6. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIÓN Y TRABAJO EN CONTRATAS. §16. Concepto de descentralización productiva. §17. Contratas y subcontratas como forma de descentralización. §18. Concepto de contrata y subcontrata. §19. Régimen jurídico laboral de las contratas y subcontratas: el art. 42 ET. §20. Contratas y prevención de riesgos laborales. §21. Otras formas de colaboración interempresarial. 7. CESIÓN DE TRABAJADORES. §22. Fundamento de la cesión ilegal de trabajadores. §23. Concepto de cesión ilegal. §24. Responsabilidad en supuestos de cesión ilegal. §25. Adquisición de fijeza en la empresa cedente o cesionaria. §26. Excepciones a la regla de prohibición de interposición de mano de obra.

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO Bibliografía básica: Martínez Girón, J., El empresario aparente, Madrid, Civitas, 1992. AA.VV., El empleador en el Derecho del Trabajo. XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Madrid, Tecnos/Junta de Andalucía, 1999. Desdentado Daroca, E., La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. López Sánchez, M.C., El empleador en las organizaciones empresariales complejas, Madrid, CES, 2007.

§1. Fundamento constitucional de la libertad de empresa. El derecho a la libertad de empresa reconocido en el art. 38 CE es, sin duda, con los límites y complementos que se prevén en el propio texto constitucional, la clave de la regulación de las relaciones económicas. Se considera como tal aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (o principalmente de capital) a la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicos del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. 1º) El núcleo de la libertad de empresa. El art. 38 CE no reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener la actividad empresarial, que se concreta en «el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar sus actividades en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado» (STC 225/1993). Tal es el núcleo abstracto y general de la libertad de empresa, que se concretará después en una serie de derechos y libertades más específicos,

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como la libre competencia, la libertad de inversiones y financiación, la de contratación, la adquisición de materias y venta del producto, la de organización de los factores productivos, la de gestión y organización y otras, entendiendo que todas ellas permiten hacer efectivo aquel contenido general. 2º) Facultades que se derivan de la libertad de empresa. La libertad de empresa (art. 38 CE) tiene dos facetas que se conjugan: una, que se circunscribe al derecho a ostentar la titularidad de un capital de producción; y otra, que consiste en el derecho a llevar a cabo una ordenación económica, de la que se deriva una facultad de decisión sobre aquella titularidad concretada en los poderes de organización y dirección del empresario; contenido que, por otra parte, coincide con la doctrina más generalizada en los distintos sectores jurídicos y que ve en la libertad de empresa: la libertad de acceso al mercado o iniciativa, la libertad de ejercicio de la actividad empresarial, así como la libertad de salida del mercado. §2. Concepto de empresario y empleador. El concepto de empresario es derivado o traslativo. El empresario, en el ordenamiento laboral, no es más que un concepto reflejo del concepto de trabajador. Se ha dicho, en este sentido, que la noción de empresario carece de significado propio en el Derecho del Trabajo, y se determina per relationem con la de trabajador. Con ello se alude a dos fenómenos distintos: de un lado, que es empresario quien recibe la prestación de servicios laborales, quien emplea a un trabajador; y, de otro, que a partir del concepto de trabajador se delimita la realidad objetiva del Derecho del Trabajo y se definen sus funciones institucionales. 1º) Noción que difiere de la concepción mercantil. El empresario es, para el derecho laboral, una de las partes de la relación laboral, el receptor del trabajo por cuenta ajena. El hecho de que, además, sea titular de una empresa en su sentido civil o mercantil de organización económica dirigida a producir bienes y servicios en el mercando mediante la organización de los factores de producción no es determinante para el Derecho del Trabajo ni, por supuesto, constitutiva del concepto de empleador que importa a nuestra disciplina. Se ha dicho, en este sentido, que «la concepción iuslaboralista de empresario no admite parangón con la propia del derecho mercantil, pues mientras éste atiende a una realidad multifactorial, la primera pone su énfasis en la prestación de servicios» (STSJ Cataluña 15-12-1995, Rº 7156/1993; Andalucía, Málaga, 9-3-1998, Rº 462/1998). El único aspecto que interesa del empresario es el de empleador o acreedor de la prestación de trabajo. Por eso, se ha señalado que el término correcto en el ámbito laboral es, más que el de empresario, el de empleador; noción ésta última que, sin embargo, no cuenta con las preferencias del legislador. Esta peculiar noción del concepto de empresario determina que, a diferencia del Derecho Mercantil, donde el binomio empresario/empresa es indisoluble, para el Derecho del Trabajo pueda existir empresario, siempre que emplee trabajo por cuenta ajena aunque no sea titular de una organización económica. Así, en el derecho laboral se reconducen al concepto de empresario supuestos que difícilmente lo son para el derecho mercantil: profesionales liberales que emplean para el desarrollo de su actividad profesional los servicios de trabajadores por cuenta ajena, entidades sin ánimo de lucro, las Administraciones Públicas o el titular del hogar familiar.

Lección 7. Empresario, empleador y empresa

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Caso práctico 7.1. Don Miguel venía prestando sus servicios para don Juan Andrés, como conductor de taxi, propiedad de éste último. Ante la jubilación de Juan Andrés, la licencia municipal pertinente y la propiedad del vehículo fueron transmitidas a don Eduardo. No obstante, se le notificó a Don Miguel la extinción de la prestación de servicios. Disconforme con tal decisión, el conductor planteó demanda por despido ante la jurisdicción social, entendiendo que la explotación del servicio de taxi constituye una empresa y que, por tanto, el nuevo empresario debía subrogarse en su contrato de trabajo. ¿Está en lo cierto? Respuesta. La STS 4-2-2001 (Rº 978/2000) así lo ha entendido. Si el art. 1.2 ET define al empresario como toda persona que recibe la prestación de servicios de trabajadores no cabe duda que dichos requisitos concurren en el presente caso, pues Juan Andrés era titular de una unidad económica de producción, explotando un taxi como negocio, cuyos elementos de trabajo eran el taxi y la licencia que le habilita para dicha explotación, utilizando a otra persona como conductor.

2º) Definición legal de empresario. De lo que se expresa en los números 1 y 2 del art. 1 ET, se desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos uno o varios trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma. Por ello, no puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.

2. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA Bibliografía básica: Fernández López, M.F. (Coord.), Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas, Madrid, Trotta, 2004. Desdentado Daroca, E., La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006.

§3. Tipología de empresarios. El art. 1.2 ET permite establecer la siguiente tipología de empresarios: a) Empresario individual o persona física. b) Empresario persona jurídica. c) Empresario comunidad de bienes. La elección de alguna de estas formas jurídicas tiene trascendencia en el modo de cumplimiento de obligaciones y responsabilidades propias del empresario y puede venir motivada por varios factores, como el volumen de medios necesarios para emprender el negocio (capital, infraestructura, inversiones, personal, etc.), el numero mayor o menor de promotores de la idea o proyecto empresarial, o el riesgo patrimonial que se esté dispuesto a asumir con la actividad. 1º) El empresario persona física. El empresario individual es una persona física, con la necesaria capacidad legal, que contrata trabajadores asalariados, ya sea para el desarrollo de una actividad económica —como titular de una explotación, industria o negocio—, ya sea como profesional o incluso a título estrictamente particular, como consecuencia de la necesidad de atender a la realización de tareas domésticas. El empresario individual asume de forma personal y directa cuantos derechos y obligaciones atribuyan las normas laborales. Su responsabilidad patrimonial es ilimitada, de tal forma que responderá del cumplimiento de tales obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

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Las personas físicas podrán ser una sola o varias, agrupadas o vinculadas entre sí por las diversas formas posibles y admisibles en Derecho, o sin más vinculación que la determinada por la relación laboral precisamente. En el primer caso, estarían, por ejemplo, los usuarios de un inmueble para cuyo cuidado se contrata personal doméstico en régimen laboral o dos Notarios que comparten una instalación conjunta y para quienes presta servicios una misma trabajadora, subrayándose, en este caso, la condición de empleada de las dos empresas (STSJ País Vasco 31-10-2000, Rº 1742/2000), y en el segundo, quienes contratasen los servicios de un auxiliar administrativo o una enfermera para la atención conjunta a diversas consultas médicas o jurídicas. 2º) El empresario persona jurídica. En el caso de las personas jurídicas, puede tratarse de asociaciones, agrupaciones o sociedades, civiles o mercantiles, capitalistas o personalistas, ya sean materialmente colectivas o unipersonales. a) La división de nuestro derecho privado en un Código Civil y un Código de Comercio determina la existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. En el caso de las sociedades civiles, «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias» (art. 1665 CC). La sociedad adquiere personalidad jurídica diferenciada de las de los socios, por lo que responderá frente a sus propias deudas. Ahora bien, como la responsabilidad no está limitada, si el patrimonio social es insuficiente, responderán los socios con su propio patrimonio, de manera subsidiaria, y cada uno en proporción a su aportación. b) Las sociedades mercantiles quedan sometidas al denominado estatuto jurídico del empresario. El Derecho español conoce cinco tipos fundamentales de sociedades mercantiles: a) La sociedad colectiva, esencialmente personalista, que gira bajo una razón social (nombre de la sociedad) integrada por el nombre de todos o alguno de los socios y ofrece como característica especial la de que todos sus miembros responden frente a terceros por las deudas de la sociedad (arts. 125 a 144 C de c.). b) La sociedad comanditaria se caracteriza por la existencia de dos tipos de socios: los colectivos, que son similares a los socios de la sociedad colectiva, y los comanditarios, que sólo responden de las deudas sociales hasta el límite de sus aportaciones (arts. 145 a 150 C de c.). c) La sociedad anónima, prototipo de las sociedades de capital, gira bajo una denominación social, tiene todo su capital dividido y representado en acciones y sus socios nunca responden personalmente de las deudas sociales (RDLeg. 1/2010, Ley de Sociedades de Capital). d) La sociedad de responsabilidad limitada, tipo híbrido entre las personalistas y la anónima, tiene el capital dividido en participaciones que no pueden incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones, y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales. Como especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada existe la sociedad nueva empresa (Ley 7/2003, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa). e) La sociedad comanditaria por acciones, que sólo se diferencia de la anónima en que los socios administradores (uno al menos) responden ilimitadamente de las deudas sociales. c) También podrán poseer la condición de sociedad las diversas entidades que forman parte de la denominada «economía social» y podrán, de este modo, actuar como empresarios. En este grupo de integran los siguientes tipos societarios:

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(a) Por una parte, las sociedades cooperativas. Conforme a la LGC, se entiende por cooperativa, con carácter general, aquella «sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional.» (art. 1.1 LGC). La cooperativa se caracteriza por ser una sociedad o asociación de personas, ordinariamente físicas, libre y voluntariamente asociadas, que constituyen una empresa de titularidad conjunta y estructura y organización democráticas, con el objeto de satisfacer sus intereses económicos y sociales. El trabajo en las cooperativas puede desarrollarse por trabajadores asalariados, vinculados a ellas a través de un contrato de trabajo, aun ordinariamente con carácter limitado (art. 80.7 LGC), o a través de socios trabajadores o socios de trabajo, personas cuya aportación principal a la cooperativa en la que se integran mediante un vínculo societario es, precisamente, su prestación personal de servicios. (b) La sociedad laboral es un tipo especial de sociedad anónima o limitada que, por cumplir determinados requisitos mínimos de participación de los trabajadores en su capital, goza de un conjunto de beneficios de carácter eminentemente fiscal. El trabajo asociado en las sociedades laborales se realiza por los socios trabajadores que prestan servicios en ellas con carácter indefinido y que participan en su capital social de forma mayoritaria en su conjunto, sin que ninguno de ellos supere la tercera parte del mismo (arts. 1.1 y 5.3 LSL). No obstante, también cabe la posibilidad de que trabajadores no socios presten servicios para las mismas (art. 1.2 LSL), en régimen laboral o asalariado, y de que se integren en ella socios de capital o personas físicas o jurídicas que participen o colaboren en la actividad societaria sin realizar una prestación profesional en su seno (arts. 1.1 y 6.1 LSL). (c) Las Agrupaciones de Interés Económico son sociedades de empresarios constituidas para el desarrollo de actividades auxiliares, con personalidad jurídica propia y diferenciada de la de los asociados (L. 12/1991). Ahora bien, la responsabilidad de la Agrupación se extiende subsidiariamente a los miembros de la misma. Con ello, nos hallamos ante un empresario, persona jurídica, que reviste la peculiaridad de que no sólo responde la propia persona jurídica creada, sino que, «ex lege», dicha responsabilidad se amplía al círculo de sujetos responsables más allá de la propia personalidad jurídica. §4. Irrelevancia del ánimo de lucro. Para que pueda hablarse de «empresarios» desde el punto de vista laboral, resulta irrelevante el objeto o finalidad de la organización titularidad del empleador dentro de la que se inserta la actividad de servicios; sea ésta estrictamente empresarial o no, posea una finalidad lucrativa o no, se desenvuelva en el ámbito de la actividad económica o no, etc. Así como el Derecho Mercantil se centra o fija en la finalidad lucrativa o de obtención de ganancia, en el campo del Derecho laboral lo que interesa es la condición de empleadora que la empresa tiene. Por tanto, empleador puede ser cualquier sujeto que emplee trabajadores, aunque no posea ánimo de lucro, como en el caso de los sindicatos, partidos políticos, organizaciones no gubernamentales, asociaciones benéficas, etc.

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§5. Las Administraciones Públicas como empresario. Entre las personas jurídicas, resulta igualmente indiferente el régimen legal bajo el que se acojan, pudiendo presentarse bajo formas de entidades tanto de Derecho privado como de Derecho Público; sin perjuicio de que el legislador laboral proceda a excluir de su ámbito de aplicación la relación de servicio de los funcionarios públicos, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias (art. 1.3 a) ET). También es lícito que la Administración Pública acuda al mecanismo de la contratación laboral, considerándose entonces empleador a efectos laborales. De este modo, tanto la Administración Pública en sentido estricto, como los organismos públicos de investigación o las empresas públicas podrán actuar como empleadores.

3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA Bibliografía básica: Palomeque López, M.C., Empresarios desprovistos de personalidad jurídica, las comunidades de bienes, REDT, 1980, nº 2, pp. 217 a 229; Galiana Moreno, J.M. y Sempere Navarro, A.V., Régimen jurídico de la prestación de servicios profesionales por las comunidades de bienes y sociedades irregulares, RL, 1986, II, pp. 874 a 890. Desdentado Daroca, E., La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006.

§6. Comunidad de bienes como empleador. El art. 392 CC señala que «hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas», situación que, en lo que al ámbito laboral afecta, se corresponde con formas embrionarias y escasamente estructuradas de agrupación de personas físicas como las comunidades de vecinos, las comunidades de regantes, etc. 1º) La capacidad para contratar de un ente sin personalidad. El art. 1.2 ET regula la posibilidad de que las comunidades de bienes sean empresarios, atribuyéndoles la consideración legal de empleadoras, con capacidad para contratar trabajadores y generar derechos y obligaciones dentro de una relación laboral. La carencia de personalidad jurídica autónoma, propia e independiente, no permite la imputación de responsabilidad alguna como tal comunidad, pero sí autoriza la responsabilidad solidaria de todas las personas o miembros que la componen (STSJ Galicia 23-9-2003, Rº 5906/2000). Esta posibilidad ha sido criticada doctrinalmente, pues se considera que al carecer la comunidad de bienes de personalidad jurídica, lo coherente sería afirmar su falta de capacidad para ser sujeto del contrato de trabajo. Para este sector, el empresario no es la comunidad de bienes, puesto que no tiene capacidad jurídica para asumir esa posición contractual, sino los comuneros. Se concluye que «una comunidad de bienes no es más que una forma de titularidad de cosas y/o derechos, de tal manera que quienes ostentan la condición de esa titularidad son quienes, siendo personas físicas o jurídicas, la conforman» (STSJ Madrid 26-5-1999, Rº 772/1999). 2º) Un supuesto específico. Las comunidades de vecinos. Un ente colectivo, propio de comunidad de bienes, es la propiedad de casas por pisos, regulada en el art. 396 CC y en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, reformada por la L. 8/1999. Las comuni-

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dades de vecinos actúan en el mercado contratando personal de limpieza, portería, vigilancia, mantenimiento o tareas similares. La comunidad de propietarios es, en la actualidad, un empresario plenamente personificado. En efecto, se ha configurado como una persona jurídica, distinta de sus miembros; dotada de un patrimonio separado y con capacidad jurídica para relacionarse con terceros. Su régimen de responsabilidad frente a terceros está expresamente regulado de forma que, frente a los acreedores, la comunidad responde, en primer lugar, como deudora principal, con todos los fondos y créditos a su favor, mientras que la responsabilidad de los copropietarios es por deuda ajena y sólo exigible de forma subsidiaria, previa reclamación infructuosa a la comunidad. Además, la responsabilidad de los copropietarios es, entre ellos, parciaria, de manera que cada uno responde únicamente por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho. §7. Las Uniones Temporales de Empresas. Define el art. 7 de la L. 18/1982 a las Uniones Temporales de Empresas (en adelante, UTEs) como un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. No nos hallamos por tanto ante una modalidad de sociedad, sino ante un mecanismo jurídico destinado a facilitar la cooperación temporal entre empresas. Dos son las principales características configuradoras de las UTEs que cabe extraer de la citada definición legal. En primer lugar, las mismas presentan una vida limitada. Y, en segundo término, carecen de personalidad jurídica. Dicho lo anterior, hemos de distinguir un doble supuesto, a efectos de determinar el sujeto responsable (empresario): 1º) Que la UTE se sirva de los trabajadores de las empresas agrupadas. En este supuesto, cada una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal sigue ostentando la condición de empresario laboral de sus trabajadores. Ahora bien, como quiera que la utilidad patrimonial de esos servicios laborales también será recibida por la UTE la responsabilidad frente a terceros, entre los que cabría incluir a los trabajadores, se extiende a la propia UTE, como garantía adicional de éstos. 2º) Que la UTE sea quien contrate, «ex novo», a los trabajadores, a todos o parte (normalmente parte); en este supuesto, la condición jurídica de empresario recae en esa UTE, que cabría subsumir, dentro del concepto estatutario de «comunidad de bienes» que hemos de identificar en sentido amplio, como todo ente colectivo desprovisto de personalidad jurídica. §8. Otros supuestos de empleadores sin personalidad jurídica. La herencia yacente. La herencia está yacente en el intervalo que media entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia. Durante el período que dure la yacencia, el empresario es la propia herencia yacente, que responderá frente a los trabajadores con todo el patrimonio hereditario. La herencia yacente viene siendo reconocida pacíficamente como empleadora desde la muerte del empresario individual. No puede confundirse, pues, con los herederos mismos ni con el patrimonio de éstos. Tal situación interina se mantiene hasta la aceptación de la herencia, salvo caso de renuncia en que pasa a ser herencia vacante,

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correspondiente al Estado, todo ello de acuerdo con el Derecho común (STS 12-3-1987, RJ 1987\1435).

4. LA EMPRESA Bibliografía básica: Miñambres Puig, C., El centro de trabajo. El reflejo jurídico de las unidades de producción, Madrid, MT, 1985. Sala Franco, T. y Ramírez Martínez, J.M., El concepto de centro de trabajo (problemas interpretativos del art. 1,5 del ET), AL, 1985, nº 33, pp. 1649 a 1656. De la Puebla Pinilla, A., La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, Pamplona, Aranzadi, 2005. Aguilera Izquierdo, R., El régimen jurídico de las empresas de inserción, Madrid, Thomson Civitas, 2009.

§9. Concepto de empresa. La empresa es, en el Derecho del Trabajo, una unidad técnica donde se presta trabajo bajo el poder de dirección y organización de un empresario. Es indiferente, a efectos laborales, el tipo de actividad empresarial que se desarrolle, la existencia o no de una auténtica organización empresarial entendida como organización de factores productivos para actuar en el mercado, la habitualidad o profesionalidad del titular de las relaciones jurídico-laborales, o, finalmente, la concurrencia o no de ánimo de lucro en el titular de la organización en la que se integra la prestación laboral del trabajador. Por ello, al margen de estos criterios, para el Derecho Laboral es empresa cualquier organización en la que se presten servicios laborales. Este concepto de empresa que se extrae del art. 1 ET adquiere el carácter de noción o concepto transversal para el Derecho del Trabajo. Cualquier referencia a la empresa contenida en las normas laborales presupone que ésta es una entidad donde se organiza la prestación laboral de trabajadores por cuenta ajena. §10. Distinción empresa y centro de trabajo. La estructura de la empresa puede ser unitaria o plural. Si es unitaria, los conceptos de empresa y centro de trabajo se identifican. Pero si la estructura es plural, la empresa se diversifica y fragmenta en diversos centros de trabajo que generalmente se encuentran ubicados en lugares diferentes. El centro de trabajo es, como precisa el art. 1.5 ET, la unidad productiva con organización específica que sea dado de alta, como tal, ante la autoridad laboral. Es, pues, una unidad técnica de soporte para la realización de la actividad empresarial, con capacidad para la realización de un ciclo productivo completo y sometida a criterios organizativos específicos, a la que quedará adscrita aquella parte de la plantilla total de la empresa necesaria para completar dicho ciclo productivo. En definitiva, el centro de trabajo es una unidad organizativa del trabajo y de la actividad empresarial que opera con cierta autonomía respecto del resto de la empresa, cuando ésta tiene una estructura pluricelular. 1º) Una unidad productiva. El centro de trabajo es, en primer lugar, una «unidad productiva». Como ha recordado la jurisprudencia, mientras que la empresa es una «unidad organizativa y económica de producción», en el centro de trabajo «reside únicamente la unidad técnica de producción», así como «una organización específica, que implica una autonomía organizativa que la individualiza dentro del conjunto empresarial, sin que esto suponga privar a la empresa del poder general de planificar y regir la vida entera del negocio».

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2º) Con una organización específica. El segundo elemento determinante de la existencia de un centro de trabajo es el que hace alusión a que el citado centro cuente con una «organización específica». El grado de autonomía puede ser más o menos intenso, dependiendo del tipo de actividad de la empresa y de los criterios de organización que en ella se apliquen. En todo caso, es precisamente el dato de contar con organización específica lo que posibilita el funcionamiento autónomo del centro de trabajo. 3º) Dado de alta como tal ante la Autoridad Laboral. El tercer dato es la exigencia de comunicación de alta a la autoridad laboral. La apertura, traslado, ampliación de la empresa o centro de trabajo, reanudación de actividades después de alteraciones, ampliaciones o transformaciones de importancia se somete a un procedimiento de control. En tales casos, es necesario comunicar la fecha de inicio de la actividad, lugar donde se encuentra situado y características del local para comprobar que cumple las normas referentes a seguridad en el trabajo. Como ha señalado la doctrina, la racionalización del sistema de apertura o reanudación de los centros de trabajo desempeña una importante función en aquellos centros con especiales circunstancias de producción, actividades y elementos utilizados, que hacen necesaria una acción inspectora particular más intensa y específica. La obligación de efectuar la comunicación incumbe al empresario, cualquiera que sea la actividad que realice, con independencia de las comunicaciones que deban efectuarse o de las autorizaciones que deban otorgarse por otras autoridades públicas. Caso práctico 7.2. D. Carlos Daniel suscribió un contrato de trabajo temporal con una empresa de transporte, con domicilio social en Lugo y con el objeto de prestar servicios como conductor. En dicho contrato se establecía que le sería de aplicación el convenio de transportes de viajeros por carretera de la provincia de Lugo. D. Carlos, domiciliado en Leganés, desde que inició su relación con la demandada ha prestado servicios como conductor en la línea Barcelona-Madrid-Lisboa, realizando el trayecto de ida y vuelta entre estas dos últimas ciudades, tomando y dejando el servicio en la Estación Sur de Autobuses de Méndez Álvaro de Madrid. El trabajador procede a reclamar unas diferencias salariales amparadas en el Convenio Colectivo de transportes de viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid que él entiende aplicable a su contrato, coincidente a su vez con el ámbito geográfico donde presta servicios, al menos en cuanto a inicio y finalización de su actividad (Estación Sur de autobuses de Madrid). La empresa considera que el Convenio aplicable no era el de Madrid, sino el correspondiente al lugar en que la empresa tenía su domicilio social, dado que no tiene centro de trabajo dado de alta como tal en Madrid. ¿Cuál es el convenio aplicable? Respuesta. La STS 24-2-2011 (Rº 1764/2010), señala que la empresa no justifica en ningún momento la adscripción del demandante a un eventual y no precisado centro de trabajo de Ourense. Entiende, además, que la empresa acude a una concepción estricta y literal de centro de trabajo, derivado del art. 1.5 ET, que ha de rechazarse. Entiende el Tribunal Supremo que el concepto de centro de trabajo tiene unos contornos indeterminados, pero ello no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo. Por otra parte, la circunstancia de que el centro no conste dado de alta administrativamente no impide que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es un elemento constitutivo. Lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta. El convenio aplicable es el de la Comunidad de Madrid.

4º) La apertura no exige autorización administrativa previa. No existe en la actualidad el requisito de la previa autorización administrativa para proceder a la apertura de un centro de trabajo. Será suficiente la comunicación de la misma, previamente, o dentro de los 30 días siguientes a dicha apertura, ante la autoridad laboral competente en los términos previstos normativamente (art. 6.1 RDL 1/1986 y Orden TIN/1071/2010, sobre los requisitos

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y datos que deben reunir las comunicaciones de apertura o de reanudación de actividades en los centros de trabajo). No obstante, existen ciertos supuestos de ampliación y traslado de industrias para los que se requiere la citada autorización. Concretamente, los contemplados por el art. 4 de la L. 21/1992, de Industria: cuando así lo establezca una Ley por razones de orden público, seguridad y salud pública, seguridad y salud en el trabajo o protección del medio ambiente y cuando se establezca reglamentariamente para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de tratados y convenios internacionales. 5º) Otros trámites. La comunicación de apertura debe ir acompañada de otros trámites jurídicamente diferenciados: Inscripción de la empresa y afiliación-alta de los trabajadores empleados en la Seguridad Social, trámites de formalización del aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el INSS o en una Mutua colaboradora con la Seguridad Social y, en fin, tenencia del Libro de Visitas empleado en cada centro de trabajo. 6º) Consecuencias del incumplimiento del deber de comunicación de apertura. El deber de comunicar a la autoridad laboral la apertura de un centro de trabajo viene exigido y sancionado legalmente, dependiendo su sanción de que la industria cuya comunicación se omita emplee a menos o más de 25 trabajadores y se trate o no de una industria peligrosa o insalubre (arts. 11.3, 12.5 LISOS). §11. Modelos empresariales de creación legal. La libertad de empresa es compatible con la presencia de restricciones de ejercicio de la misma, que pueden ser numerosas y de intensidad variable. Tales restricciones encuentran, a su vez, limitaciones de procedimiento y de contenido. En cuanto al procedimiento, las limitaciones de la libertad de empresa deben ser establecidas por normas de rango suficiente (STC 83/1984); en cuanto al contenido, tales restricciones deben ser razonables, y no desvirtuar los intereses empresariales típicos de la eficiencia, productividad y la rentabilidad de la organización productiva (SSTC 83/1984 y 37/1987). Sobre esta base, determinadas disposiciones legales establecen reglas específicas para la creación de ciertos tipos empresariales, es el caso de: 1º) Las empresas de trabajo temporal (ETTs). Las ETTs se definen legalmente como aquéllas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por aquélla contratados. Además, las ETTs también pueden actuar como agencias de colocación (art. 1 LETT). Asimismo, podrán desarrollar actividades de formación para la cualificación profesional conforme a la normativa específica de aplicación, así como de asesoramiento y consultoría de recursos humanos. La ley exige autorización administrativa a aquellas personas físicas o jurídicas que pretenden desarrollar esta actividad de intermediación en el mercado de trabajo. La regulación concreta de estos aspectos se encuentra en el RD. 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal. a) Dicha autorización está sometida al cumplimiento de diversos requisitos cuya finalidad es la de acreditar que la empresa es solvente desde un punto de vista económico y posee una estructura adecuada para su funcionamiento, todo ello con vistas a garantizar debidamente los derechos de los trabajadores. Para que una persona física o jurídica pueda desarrollar la actividad de ETT, debe cumplir los siguientes requisitos: a) Disponer de una estructura organizativa adecuada; b) Dedicarse de forma exclusiva al desarrollo de las actividades

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propias de la empresa de trabajo temporal sin perjuicio de que, en su caso, actúen además como agencia de colocación; c) Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social y garantizar las obligaciones salariales y contributivas a la Seguridad Social; d) Incluir en su denominación los términos «empresa de trabajo temporal» o su abreviatura «ETT»; e) No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones; f ) Tener un número mínimo de 12 trabajadores contratados, con contratos estables, a tiempo completo o parcial, por cada 1.000 trabajadores o fracción contratados en el año inmediatamente anterior. Este requisito debe acreditarse para la concesión de la primera prórroga anual, y adaptarse anualmente a la evolución del número de contratos gestionados; g) Las ETTs deberán constituir una garantía para responder de las posibles indemnizaciones, salarios y deudas de Seguridad Social que pueda contraer la empresa de trabajo temporal (art. 8 a 11 del RD 417/2015). b) El procedimiento para la obtención de las autorizaciones viene regulado en los arts. 2 a 5 LETT y en los art. 2 a 7 del RD 417/2015. La posesión o no de esta autorización se convierte en el elemento o factor central para distinguir los espacios de lo lícito e ilícito en el funcionamiento del sector. De ahí que todo sujeto que prestase este tipo de servicios careciendo de autorización debe ser automáticamente considerado como cedente de mano de obra e infractor del art. 43 ET. c) La contratación a través de ETT da lugar a una relación triangular en la que ya no cabe la definición del empleador a través de un concepto traslativo de aquel de trabajador contenido en el art. 1.1 ET, pues la prestación de servicios no sólo se desarrolla en una empresa distinta a aquélla con la que se mantiene el vínculo laboral, sino que dicha empresa usuaria queda encargada del ejercicio de facultades empresariales tan importantes como las de dirección y control de actividad laboral del trabajador en misión, al tiempo que se hace a aquélla responsable en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como de obligaciones salariales y de Seguridad Social. 2º) Las empresas de inserción. La L. 44/2007, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, establece que las mismas están orientadas a las personas en situaciones de exclusión social, desempleadas e inscritas en los servicios públicos de empleo, con especiales dificultades para su integración en el mercado de trabajo. La regulación que se establece es tanto de las propias empresas, su promoción, régimen de infracciones y sanciones, como de las relaciones laborales entre éstas y los trabajadores en situación de exclusión social que contraten. a) Son sociedades mercantiles o cooperativas que realizan cualquier actividad económica de producción de bienes y servicios, y cuyo objeto social lo ha de constituir la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario. b) Los requisitos son: a) estar promovidas y participadas por una o varias entidades promotoras. Para ser promotor ha de tener la consideración de entidad sin ánimo de lucro, incluidas las de derecho público, asociaciones sin fines lucrativos y las fundaciones; b) estar inscritas en el Registro correspondiente a su forma jurídica, así como al de empresas de inserción de la comunidad autónoma; c) mantener en cómputo anual, desde su calificación, un porcentaje de trabajadores en proceso de inserción, cualquiera que sea la modalidad de

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contratación, de al menos el 30% durante los primeros 3 años de actividad, y de al menos el 50% del total de la plantilla a partir del cuarto año, no pudiendo ser el número de estos trabajadores inferior a dos; d) no realizar actividades económicas distintas a las de su objeto social; e) aplicar, al menos, el 80% de los resultados o excedentes disponibles en cada ejercicio a la mejora o ampliación de sus estructuras productivas y de inserción; f ) presentar anualmente un balance social; g) contar con los medios necesarios para cumplir los compromisos derivados de los itinerarios de inserción sociolaboral. c) Estas empresas han de obtener la calificación de empresa de inserción por parte del órgano competente de la comunidad autónoma en que radique su centro de trabajo.

5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS Bibliografía básica: Camps Ruiz L.M., La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, Madrid, MT, 1986. Baz Rodríguez, J., Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Granada, Comares, 2002. Esteve Segarra, M.A, Grupo de sociedades y contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. Moreno Gené, J., Aspectos jurídico-laborales de las empresas filiales. La identificación del empresario responsable, Madrid, Tecnos, 2003. Desdentado Daroca, E., La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. Desdentado Bonete, A., Desdentado Daroca, E., Grupos de empresas y despidos económicos, Valladolid, Lex Nova, 2014.

§12. Ausencia de una definición laboral de grupo de empresas. El grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. Mientras que el grupo de empresas mercantil encuentra su regulación legal en el Código de Comercio, que lo define como aquel "grupo de sociedades" en el cual "una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras" (art. 42.1), el grupo de empresas laboral no aparece ni definido ni regulado en el ET, más allá de ciertas referencias puntuales (art. 87.1. 3º y 3 b) ET; art. 3.1.3 Ley 10/1997, art. 4.5 RD. 1483/2012, entre otras), resultando ser una creación jurisprudencial, con el objetivo de imponer una responsabilidad solidaria a todas las empresas del grupo. Ello lleva a que, a menudo, en el Derecho del Trabajo se confundan bajo el mismo nombre de “grupo de empresas” dos realidades claramente diferenciadas. Por un lado, dicha expresión se utiliza para referirse a legítimos conglomerados societarios con nexos empresariales, accionariales y de producción y/o prestación de servicios comunes. Por otro lado, el término es utilizado para mencionar a aquellos supuestos patológicos en los que diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen, en realidad, un único empleador. §13. Los grupos de empresas no son asimilables a las comunidades de bienes. El grupo constituye «una realidad económica», pero en ningún caso da lugar a una personalidad jurídica distinta de los miembros que lo integran. Por ello, el grupo no asume la posición contractual de empleador en la relación de trabajo sino que, a lo sumo, existirá una situación de pluralidad empresarial en los supuestos de confusión de plantillas y/o de patrimonios.

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Como doctrinalmente se ha señalado, la condición de empresario del grupo no puede basarse en la referencia del art. 1.2 ET a la comunidad de bienes, pues ambas figuras son completamente diferentes. Así, en el grupo no existe pro indiviso alguno, sino todo lo contrario: la asignación precisa e independiente de concretos bienes y derechos a cada una de las personas jurídicas que se integran dentro del grupo, sin perjuicio de que ello se pueda ver complementado hacia el exterior con ciertas conexiones de la titularidad societaria. §14. La identificación del empleador y el desarrollo de la relación laboral en el grupo. La ausencia de mención expresa en el art. 1.2 ET a la figura del grupo de empresas, con independencia de que se comparta o no el criterio legal, parece evidenciar la indiscutible voluntad del legislador de que en estos supuestos se mantenga la vinculación contractual del trabajador a la empresa de referencia. Lo anterior no es óbice para que, en determinadas ocasiones, se pueda llegar a la conclusión de que se dan supuestos de hecho en los que cabe imputar la condición de empleador al grupo en su conjunto. §15. La imputación de responsabilidad al grupo. No es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesario, además, la presencia de elementos adicionales que han sido definidos por la jurisprudencia [STS 27-5-2013 (Rº 78/2012)] cuya doctrina ha sido reiterada por otras sentencias, igualmente dictadas por la Sala General, como las SSTS 24-9-2013 (Rº 2828/2012), 19-12-2013 (Rº 37/2013), 28-1-2014 (Rº 46/2013), 19-2-2014 (Rº 45/2013)]. De acuerdo con dicha doctrina, los supuestos de extensión de la responsabilidad son los siguientes: 1º) Prestación de trabajo indiferenciada. El primer componente utilizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la patología de un grupo de empresas es el relativo a la llamada en ocasiones “unidad de plantillas”, que desde la doctrina sentada en la STS 275-2013 (Rº 78/2012), se deslinda en el plano individual (pres-tación simultánea o sucesiva) y colectivo (confusión de plantillas), y que supone la prestación de servicios por parte del trabajador de manera indistinta para dos o más empresarios. La unidad de plantillas desde una perspectiva individual consiste en la prestación indistinta de trabajo –simultanea o sucesivamente– en favor de varias de las empresas del grupo”; y desde una perspectiva colectiva supone la confusión de plantillas, que determina que las distintas empresas reciben la prestación de servicios. En estos casos, todas las sociedades son empresarios del trabajador, lo que genera lo que doctrinalmente se ha denominado una situación de “promiscuidad contractual”. a) Prestación de servicios simultánea por parte del trabajador a más de una empresa del grupo. El supuesto habitual de prestación simultánea de servicios es aquel en que existe un único contrato de trabajo con una de las empresas del grupo de modo que el trabajador está adscrito a una única sociedad a través de un contrato por el que la misma se manifiesta como empleador formal pero, en la práctica, presta servicios indistintamente tanto para ésta como para otra empresa o empresas del grupo.

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La promiscuidad de plantilla se aprecia en la STSJ Cataluña 19-3-2013 (Rº 6471/2012). En el supuesto planteado dos de las sociedades demandadas comparten administrativos, recepcionistas y encargado que, contratados por una de las sociedades, prestan servicios indistintamente para ambas, suponiendo ello un supuesto de confusión de plantilla. De modo que los trabajadores de las tres sociedades pueden prestar servicios indistintamente con independencia de donde consten formalmente adscritos (…) en la misma nave". b) Prestación de servicios sucesiva por parte del trabajador a más de una empresa del grupo. En el supuesto de prestación sucesiva de servicios a más de una empresa del grupo, son esencialmente dos los requisitos necesarios: de un lado, la suscripción por parte del trabajador de sucesivos contratos de trabajo temporales con distintas sociedades, con lo que se pretende lograr la apariencia de relaciones laborales distintas al objeto de eludir la satisfacción de los derechos que corresponden al empleado derivados de su relación laboral con el empresario; de otro, la prestación de servicios sucesiva para distintas sociedades. Se trata de supuestos en que los servicios del trabajador son utilizados de forma sucesiva por empresas del grupo, en auténtico trasiego indiscriminado de personal, manteniéndose formalmente el contrato con una de ellas. En todo caso, deben valorarse dos elementos esenciales: la licitud de las formas de circulación y la proporción de los trabajadores afectados sobre el total de los empleados. La STSJ Burgos 14-3-2013 (Rº 98/2013), señala que de la mera prestación de servicios sin solución de continuidad “no puede derivarse la pretendida existencia de grupo empresarial, pues conforme a la doctrina antes expuesta, la relación laboral debía permanecer vigente y desarrollarse indiferenciadamente para ambas empresas, integrando así la unidad del vínculo jurídico entre ambas, que en el presente supuesto no concurre”. En cuanto a la relevancia del elemento cuantitativo, la STSJ Madrid 16-4-2013 (Rº 85/2012), señala que para apreciar la existencia de una confusión de plantillas en su dimensión necesariamente colectiva “debería acreditarse que toda o, al menos, la mayor parte de la plantilla afectada, prestó servicios efectivos de forma simultánea e indistinta para las codemandadas, y de lo actuado solo se tiene noticia de las particulares circunstancias de las trabajadoras que lo hicieron en la forma expresada en los ordinales decimoctavo a vigesimosegundo, hecho del que no cabe deducir que hubiera una confusión de plantillas o indistinta prestación de trabajo para las empresas traídas al proceso de todo el personal afectado por el expediente”. 2º) Confusión patrimonial. Presupuesto también necesario para afirmar la existencia de un “grupo patológico” es la existencia de confusión de los patrimonios de las sociedades integrantes del grupo. Dicha confusión apunta a la existencia real de una unidad económica por encima de la separación patrimonial que impone la distinta personalidad jurídica de las sociedades que integran el grupo. Los límites en este supuesto no quedan, sin embargo, suficiente-mente delimitados, de modo que su apreciación es difícil y casuística. Como regla general, el criterio a seguir para valorar la existencia de confusión patrimonial debe ser el de valorar “la concurrencia de otros elementos que permitan apreciar lo que se ha dado en llamar «promiscuidad en la gestión económica»” (STS 27-5-2013, Rº 78/2012). Esto supone, como señaló expresivamente algún antiguo pronunciamiento, en concreto la

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STS 28-3-1983 (RJ 1207), “una situación de patrimonio único por permeabilidad operativa y contable”. No existiría grupo patológico en aquellos casos en los que las ope-raciones mercantiles o financieras, realizadas dentro del grupo, estén justificadas de acuerdo con los criterios generales del tráfico mercantil, tengan correcta facturación y quedan reflejadas en la contabilidad de las sociedades. Por el contrario, quedarán incluidas en la situación de “promiscuidad” todas aquellas acciones que son constitutivas de una gestión económica anormal, con tratos injustificados y claramente irregulares. Estas acciones deben estar dotadas además de una cierta gravedad y relevancia, pues de lo que se trata es de llegar a la conclusión de que el grupo, o al menos algunas de sus sociedades, actúan como una auténtica unidad económica. Es, en efecto, esta unidad en la actuación económica la que, en definitiva, justifica la comunicación de la responsabilidad. A tal efecto, conviene deslindar las siguientes situaciones: a) No existe situación de confusión patrimonial en el supuesto de la titularidad de las acciones o participaciones de las sociedades del grupo por la sociedad dominante o por otras sociedades del grupo. Los vínculos accionariales que son consustanciales a la existencia de grupo incluso en los casos en los que la sociedad dominada tenga como único socio a la dominante [STS 25-9-2013 (Rº 3/2013)]. La expresión de esta idea en la doctrina del Tribunal Supremo es la de que “la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio” (por todas, STS 19-12-2013, Rº 37/2013). El capital no equivale al patrimonio y, además, la participación en el capital es precisamente la vía a través de la cual se construyen las relaciones de control que se crean en el grupo. b) Existe grupo mercantil y no “grupo patológico” por concurrir una situación de confusión patrimonial cuando existen relaciones comerciales o de colaboración entre las empresas del grupo, si entre ellas se produce una facturación que excluya la existencia de caja única. Así, la STS 26-11998 (RJ 1062), excluyó la existencia de una confusión de patrimonios porque “aun cuando las empresas codemandadas vienen manteniendo relaciones mercantiles entre sí”, todas ellas “son objeto de la correspondiente facturación y constan como créditos y deudas en la contabilidad auditada en cada una de las empresas”. En suma, siempre que se den “operaciones mercantiles y económicas… claramente separadas” entre las sociedades integrantes, como indica la STSJ Madrid 11-11-2013 (Rº 1500/2013). c) No existe situación de confusión patrimonial cuando se utilizan infraestructuras comunes entre las empresas del grupo. Pues la utilización de servicios comunes entre empresas del mismo grupo puede basarse en distintas formas de colaboración económica que no ponen en cuestión su independencia (STS 19-12-2013, Rº 37/2013, SAN 23-12-2013, Proc. 235/2013). Como señala la SAN 20-1-2014 (Rº 256 y 257/2013), la centralización de servicios o la utilización de servicios comunes no convierte al grupo mercantil en grupo a efectos laborales. d) No existe situación de confusión patrimonial aunque se encuentren desordenados o mezclados los activos sociales. La doctrina mercantil entiende que la confusión patrimonial no se produce por el simple hecho de encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales. Para que exista confusión es preciso que no pueda reconstruirse formalmente la separación, lo que se producirá cuando, contraviniendo las obligaciones de inventario y

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balance, no estén registrados en cada sociedad los activos de los que sea titular. Es éste el supuesto que se ha dado en llamar «promiscuidad en la gestión económica» (STS 27-5-2013, Rº 78/2012), en el que el patrimonio de las empresas es utilizado de forma indiferenciada y sin quedar justificada esa utilización a través de las correspondientes transacciones. e) No existe situación de confusión patrimonial en el caso de que el grupo presente cuentas consolidadas. La consolidación es una medida de información contable y, por tanto, no supone una unificación patrimonial y, ni siquiera, una unificación contable f ) No existe situación de confusión patrimonial en el caso de que existan acuerdos de cashpooling entre las empresas del grupo. Los acuerdos de cash-pooling o gestión centralizada de tesorería permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorería. Si alguna de las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo a menor coste que un tercero -un banco- y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales mejoras se logran a través de un acuerdo de puesta en común de la caja generada por todas las sociedades del grupo. Como señala la SAN 20-1-2014, los acuerdos de cash-pooling “constituyen una práctica comúnmente aceptada en los grupos de empresa, salvo que se utilice para descapitalizar unas compañías por otras (SAN 25-2-2013, Proc. 324/2013)”. 3º) Utilización fraudulenta o abusiva de la personalidad jurídica. Son factores que conforman, por último, la existencia de un grupo pa-tológico la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores. En el primero de los supuestos se incluye la aparición de sociedades meramente instrumentales, esto es, aquéllas respecto de las que cabe afirmar, en atención a las circunstancias concurrentes, que tienen por única finalidad ocultar la realidad económica (STS 20-32013, Rº 81/2012) o interponerse entre los trabajadores y el empresario real. Por lo que se refiere al abuso, incluiría los casos en los que la sociedad dominante protagoniza una extracción continua y excesiva de las frutos de la actividad de la dominada, haciéndola con ello inviable (STS 29-1-2014, Rº 121/2013).

6. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIÓN Y TRABAJO EN CONTRATAS Bibliografía básica: Goerlich Peset, J.M., Determinación del supuesto: la contrata y subcontrata de obras y servicios. AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas: estudios en recuerdo de Francisco Blat Oliet. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 77 a 107. Montoya Medina, D., Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Mercader Uguina, J.R. (Coord.), Contratas y subcontratas en el sector de la Construcción, Valladolid, Lex Nova, 2008.

§16. Concepto de descentralización productiva. Por descentralización productiva se entiende aquella situación en la que una empresa principal alcanza sus objetivos productivos no merced a la incorporación de trabajadores a su plantilla, sino a través de la combinación o coordinación de aportaciones parciales, llevadas a cabo por empresas auxiliares o por colaboradores externos: es decir, supone una fórmula empresarial consistente en la traslación de

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la producción o distribución de un determinado bien o servicio a otro empresario mediante un contrato de naturaleza mercantil u otras fórmulas asociativas adecuadas para alcanzar dicha finalidad. La generalización de este fenómeno responde, al igual que otros tipos de descentralización, a una variada motivación: a) Por una parte, otorga a la empresa una mayor flexibilidad en la gestión de su capacidad productiva y le ofrece la posibilidad de concentrar sus recursos en las actividades que considera esenciales o nucleares y externalizar aquéllas que considera subsidiarias. Permite, además, que la empresa se beneficie de capacidades que su propia estructura no posee, que se reduzcan costes en formación o inversión y que se diversifique el riesgo económico. b) Por otra parte, las nuevas tecnologías han favorecido la externalización de una pluralidad de funciones tradicionalmente desarrolladas por la propia empresa porque han permitido la aparición de empresas altamente especializadas en actividades como la publicidad, el marketing, la asistencia técnica o la comercialización. c) Además, la normativa fiscal es menos exigente con las pequeñas empresas, lo que ofrece una ventaja añadida a las nuevas unidades económicas. Por ello, las empresas se benefician de la reducción del tamaño ahorrándose, además, los precios de transferencia. d) La desintegración del proceso productivo y la disminución del tamaño de la empresa ofrece ventajas también desde el punto de vista laboral: la gestión empresarial de los recursos humanos se simplifica en las pequeñas empresas, donde además la acción colectiva es sensiblemente menos incisiva y, por ello, se incrementa la relación directa empresario/trabajador. e) Finalmente, conforme a una reiterada jurisprudencia, el recurso a algunas formas de descentralización productiva, como la contrata o subcontrata, puede justificar la celebración de contratos temporales de obra o servicio de duración equivalente a la contrata. §17. Contratas y subcontratas como forma de descentralización. La contrata y subcontrata de obras y servicios constituye una fórmula de descentralización productiva a través de la cual una empresa, denominada empresa principal, encarga a otra u otras la realización de una actividad o parte del proceso productivo. Las empresas que intervienen en esta operación mantienen su independencia y autonomía. Inicialmente, el recurso a la descentralización productiva a través de esta fórmula era habitual en determinados sectores productivos como el de la construcción y obras públicas y en la construcción naval, pero desde hace tiempo este fenómeno se ha extendido ampliamente en el sector servicios. Además, si bien la contratación de parte del proceso productivo afectaba tradicionalmente a actividades como la limpieza, vigilancia o restauración, es cada vez más habitual que se contrate cualquier fase del proceso productivo, materializándose así en un fenómeno de descentralización productiva, reconducible por tanto al genérico fenómeno de la externalización u outsourcing. §18. Concepto de contrata y subcontrata. La contrata puede definirse como un tipo contractual en virtud del cual una empresa, llamada empresa contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio (Martínez Garrido). Por su parte, la subcontrata «es el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un

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encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometido a realizar» (Martín Valverde). 1º) Negocio jurídico por el que se articula la descentralización. El negocio jurídico base de las contratas y subcontratas es habitualmente el contrato de arrendamiento de obras o servicios regulado en el art. 1.588 CC, pero desde la doctrina científica (Goerlich) se propone y debate la posibilidad de reconducir al fenómeno de las contratas a otro tipo de relaciones contractuales como los contratos mercantiles de franquicia, concesión, distribución,… lo que determinaría la aplicación, también en esos supuestos, del régimen jurídico laboral de las contratas y subcontratas. La «contrata de obras o servicios» no se limita a los negocios jurídicos formalizados como contratos de arrendamiento de obras o servicios, sino que «puede extenderse a otros contratos equivalentes», tales como los contratos y las concesiones administrativas (STS 15-7-1996, Rº 1089/1996). 2º) Supuestos excluidos. La jurisprudencia excluye que exista contrata en el caso de la cesión de derechos de explotación, en el caso de los contratos de suministro y de distribución comercial. Igualmente, se excluye la cesión de una parte de una gran superficie comercial para el desarrollo de actividades comerciales. Caso práctico 7.3. Don Francisco ha prestado servicios para «SGL Servicios Globales Logísticos, SA» resultando despedido. La actividad de «SGL Servicios Globales Logísticos, SA» es el empaquetado y embalaje por cuenta de terceros. Precisando «SEAT» exportar el Polo Classic en régimen CKD (vehículo completamente desmontado) o SKD (vehículo semidesmontado) a Sudáfrica y Argentina, inauguró una nave de 1.000 m² en el Parque de Proveedores, para llevar a cabo la labor por medio de la Empresa SGL, que se dedica a embalar las piezas desmontadas del vehículo que le lleva hasta la nave «SEAT». «SEAT» pertenece al grupo «Volkswagen», que ostenta la mayoría de sus acciones. Entre SGL y «SEAT», no existe ningún contrato escrito tipo subcontrata de servicios, contrato para embalar determinado volumen en un determinado período, ni ninguno parecido, sino que «SEAT» produce según las directrices de la matriz «Volkswagen», y lo producido lo lleva a SGL para su embalaje. La actividad que lleva a cabo SGL la llevaba a cabo antes «SEAT» con trabajadores de su plantilla. ¿Resultaría responsable la empresa «SEAT» de los efectos derivados del despido efectuado por «SGL-Servicios Globales Logísticos, SA»? Respuesta. La STSJ Cataluña 10-12-1998, Rº 9145/1998, señala que ni la actividad se realiza en el centro de trabajo de «SEAT» aunque sí se efectúe en la proximidad que confiere el parque de proveedores, lo que no tiene ninguna relevancia jurídica, ni tampoco ejerce la recurrente sobre la actuación material de los trabajadores de la codemandada SGL la menor coordinación. No resulta pues de aplicación a este supuesto el art. 42.2 ET, ni por lo tanto la doctrina jurisprudencial relativa a la condena solidaria de las empresas, en los casos de subcontratación pues no puede ser la finalidad de esta disposición legal, ni de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal que todo empresario responda por todas las demás empresas con las que tenga relación a través de la multitud de contratos de suministro, servicios, transportes o componentes que forman la trama de relaciones interempresariales, que no pueden ser reducidas a la estricta figura de subcontrata de obras y servicios.

3º) Requerimientos específicos en el sector de la construcción. Cuando se trata de contratas y subcontratas que operan en el sector de la construcción, la LSC desarrollada por el RD. 1109/2007 establece una serie de condiciones que toda empresa contratista o subcontratista que intervenga en el proceso de subcontratación debe cumplir. Tales exigencias se concentran en el establecimiento de una serie de garantías que aseguren la realidad de la empresa, tanto en su dimensión material como personal: a) Poseer una organización productiva propia, contando con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos

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para el desarrollo de la actividad contratada; b) Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial; c) Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutando el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado. Conjuntamente con esos tres requisitos, la LSC establece también la necesidad de cumplir con tres exigencias más, como son: a) Acreditar que disponen de recursos humanos en su nivel directivo y productivo que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos. b) Acreditar que disponen de una organización preventiva adecuada a la LPRL. c) Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas previsto en la ley. §19. Régimen jurídico laboral de las contratas y subcontratas: el art. 42 ET. El recurso por las empresas a esta forma de descentralización productiva resulta plenamente lícito y encuentra fundamento en la libertad de empresa contemplada en el art. 38 CE. Sin embargo, desde la perspectiva de las relaciones laborales, con la contrata se produce un desplazamiento de responsabilidades empresariales que pueden perjudicar la efectividad de los derechos de los trabajadores. Ese es el motivo por el que el art. 42 ET se ocupa de la contrata, imponiendo deberes de información de las empresas participantes en la contrata respecto a sus trabajadores y un régimen de responsabilidades solidarias o subsidiarias, según los casos, de todas las empresas que intervienen en la contratación y subcontratación respecto a las obligaciones laborales y de Seguridad Social. 1º) Ámbito de aplicación. El régimen jurídico previsto en el art. 42 ET no se aplica a todos los supuestos de contratas y subcontratas sino únicamente a aquellos en los que la empresa principal contrata «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos». Durante mucho tiempo no ha sido pacífica la identificación de lo que es «propia actividad». Al respecto se han sostenido dos interpretaciones posibles: Conforme a la primera, se entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Según la segunda interpretación, propia actividad será únicamente la actividad inherente al ciclo productivo, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entienden como «propia actividad». En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias; en el segundo, estas labores no nucleares quedan excluidas del concepto y, por tanto, de la regulación del art. 42 ET. 2º) Interpretación jurisprudencial del concepto propia actividad. Entre estas dos interpretaciones, la doctrina del Tribunal Supremo se ha inclinado por la segunda, de modo que se entiende que estamos ante propia actividad cuando se contratan actividades inherentes al ciclo productivo de la empresa principal. De tal forma que, de no haberse concertado la contrata, las obras o servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial (SSTS 18-1-1995, Rº 150/1994; 29-10-1998, Rº 517/1998 y 22-11-2002, Rº 3904/2001).

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Caso práctico 7.4. La externalización, por parte de un órgano de gobierno de una Comunidad Autónoma, de los servicios de seguridad y protección, ¿conllevaría la aplicación del art. 42 ET, por tratarse de una contrata referida a la propia actividad de la empresa principal? Respuesta. La STS 18-1-1995 (RJ 514/1995) negó la aplicación de dicho precepto por entender que no constituía una actividad inherente al ciclo productivo. En aplicación de este mismo criterio, también se ha negado la aplicación del art. 42 ET, por no tratarse de contratas referidas a la propia actividad, en supuestos de contratación de servicios de seguridad por una empresa eléctrica (STS 27-10-2000, Rº 693/1999), o en caso de actividades de formación desarrolladas por entidades colaboradoras del INEM (STS 29-10-1998, Rº 1213/1998), o en supuestos de contratación de servicios de limpieza o restauración, salvo que éstos constituyan la propia actividad de la empresa principal, como ocurre en la contratación del servicio de restauración por un Colegio Mayor Universitario, entre cuyos fines estaba la formación de los alumnos y su alojamiento y manutención (STS 24-11-1998, RJ 1998\10034). Tampoco se ha considerado que la construcción constituya propia actividad de una empresa inmobiliaria, de modo que la celebración de una contrata entre una empresa promotora inmobiliaria y una constructora no encaja en el supuesto del art. 42 ET (STS 20-7-2005, Rº 2160/2004). Caso práctico 7.5. Y la instalación de un tendido aéreo de líneas telefónicas, ¿constituiría la propia actividad de una empresa de telefonía? ¿o el servicio de transporte sanitario de urgencia, respecto a un servicio público de salud? Respuesta. En el primer caso, la respuesta es afirmativa desde el momento en que esas labores son el soporte permanente de su actividad. (STS 22-11-2002, Rº 510/2003). En el segundo caso, la STS 23-12008 (Rº 33/2007) pone de manifiesto, que el transporte sanitario de urgencia constituye un servicio sanitario complementario y estrictamente necesario para que el servicio público de salud pueda dar cobertura a las necesidades de asistencia médica. A partir de ahí, el TS considera que la actividad desarrollada por la empresa dedicada al transporte sanitario podría ser calificada como integrada dentro del concepto de “propia actividad” del artículo 42 del ET respecto al servicio público de salud, tanto si se trata de transporte de urgencia como el ordinario no urgente (STS 24-6-2008, Rº 345/07 y STS 29-10-2013, Rº 2558/12). En este sentido, el TS reconoce la responsabilidad solidaria del servicio público de salud respecto de la reclamación salarial formulada por un empleado de la empresa privada de transporte sanitario. También constituye propia actividad la prestación de servicios informáticos de un banco consistentes en el mantenimiento de las aplicaciones del sistema de información de gestión (STS 15-4-2010, Rº 2259/2009), y, para un Ayuntamiento, la prestación de servicios sociales de atención a personas mayores en centros de día (STS 5-12-2011, RJ 1626/12).

3º) Deber de comprobar la afiliación y alta de los trabajadores de la contratista. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos (art. 5 RDL 5/2011). Este deber de comprobación no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular del hogar respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. El incumplimiento de este deber de comprobación constituye una infracción administrativa grave en materia de Seguridad Social por cada uno de los trabajadores afectados (art. 22.11 LISOS). 4º) Deber de recabar de la Tesorería General de la Seguridad Social certificación negativa de descubierto. Cuando se contraten obras o servicios pertenecientes a la propia actividad del empresario principal, éste debe comprobar que el contratista está al corriente del pago de las

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cuotas de la Seguridad Social. Para ello, el empresario principal debe solicitar certificación por descubierto a la TGSS. Se trata de una obligación dirigida al empresario principal para evitar que éste contrate la realización de obras o servicios de su propia actividad con empresarios morosos por incumplimiento de sus obligaciones de cotización, con el perjuicio que ello supone para sus trabajadores y la posición de competencia desleal que eso le permite ocupar respecto de otros empresarios del mismo sector. Para cumplir esta obligación, el empresario principal ha de solicitar a la TGSS certificación por descubiertos de las empresas auxiliares. La Tesorería debe librar dicha certificación en el plazo improrrogable de treinta días. En la literalidad legal, la exoneración de responsabilidad sólo surge cuando la Tesorería no certifica en plazo. a) El deber de recabar de la Tesorería General de la Seguridad Social certificación negativa de descubierto se trata, pese a la literalidad legal, de una facultad y no de una obligación del empresario («deberán comprobar» o «recabarán»). b) La ley no precisa el momento hábil para solicitar la certificación. Lo normal será que se solicite antes de contratar, aunque cabrá solicitarlo después; si bien, en tal caso, de no obtener respuesta, la exoneración de responsabilidad sólo jugará a partir de esa fecha. c) La norma articula una advertencia negativa (no estrictamente una prohibición), a diferencia de la legislación de contratos del Estado que prohíbe la contratación con empresas morosas (art. 60.1.d) LCSP) y declara la nulidad de los contratos así concluidos (art. 32 b) LCSP). d) El art. 42.1 ET regula, aunque no con demasiada precisión, los efectos que derivan para la empresa principal del cumplimiento y/o incumplimiento de esta obligación. En caso de que la empresa principal no solicite la certificación o la solicite y ésta sea positiva —lo que significa que la empresa contratista tiene deudas por cuotas con la Seguridad Social—, y decida celebrar la contrata, se convierte en responsable subsidiaria por las deudas del contratista por cuotas anteriores a la celebración de la contrata. En caso contrario, esto es, cuando la certificación es negativa o la TGSS no responde en el plazo de 30 días, la empresa principal queda exonerada de dicha responsabilidad subsidiaria. No obstante, no existe claridad en la jurisprudencia respecto a los efectos de la exoneración. Algún pronunciamiento judicial ha sostenido esta interpretación afirmando que la certificación negativa o la no emisión por la Tesorería de dicho documento únicamente produce el efecto de exonerar al empresario principal de las deudas por cuotas que el contratista tuviera con la Seguridad Social antes de iniciarse la contrata (STS (CA) 28-101996, Rº 777/1991). También se manifestaba en el mismo sentido la STS 22-12-2000 (Rº 4069/1999) que afirma que la exoneración se refiere «indudablemente a período anterior a la contrata». Sin embargo, sentencias posteriores parecen sostener una interpretación distinta cuando señalan que la certificación negativa exonera de la responsabilidad solidaria a que se refiere el art. 42.2 ET (STS (CA) 6-7-2005, Rº 451/2004). 5º) Alcance de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social. El art. 42.2 ET completa el régimen de responsabilidad del empresario principal en caso de contratas de la propia actividad y se refiere a deudas de naturaleza salarial contraídas por los

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contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y a deudas referidas a la Seguridad Social. En ambos casos, se trata de deudas generadas durante la vigencia de la contrata. a) Deudas salariales. El art. 42.2 ET se refiere expresamente a la responsabilidad por obligaciones de naturaleza salarial y establece la responsabilidad solidaria del empresario principal por las deudas contraídas por los contratistas y subcontratistas “durante el año siguiente a la finalización del encargo”. La doctrina de suplicación había optado por una interpretación amplia e incluía en esta responsabilidad todas las obligaciones de naturaleza retributiva, tanto salariales como extrasalariales. Sin embargo, el TS ha aplicado una interpretación rigurosa del ámbito de responsabilidad del empresario principal y ha señalado que el art. 42.2 ET reduce el ámbito de la responsabilidad solidaria a las obligaciones salariales, lo que obliga a interpretar dicho precepto conforme al art. 26.2 ET. De este modo, la responsabilidad del empresario principal alcanza a todas las deudas que, conforme al art. 26 ET, deban considerarse como salario. Entre ellas, deben incluirse las cantidades adeudadas en concepto de gratificaciones extraordinarias, de horas extraordinarias y domingos y festivos (STS 13-10-1988, RJ 1988\7806) y, finalmente, de vacaciones no disfrutadas, cuyo carácter salarial a efectos del art. 42.2 ET ha sido confirmado por las SSTS 23-12-2004 (Rº 4525/2003); 9-3-2005 (Rº 6537/2003); 1-2-2006 (Rº 3306/2004) y 24-4-2006 (Rº 112/2006). Por el contrario, se excluyen las percepciones que tengan carácter extrasalarial. b) Deudas de Seguridad Social. El art. 42.2 ET establece que “el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata”. La responsabilidad por obligaciones referidas a la Seguridad Social alcanza a las generadas por los contratistas o subcontratistas con la Seguridad Social en materia de cotizaciones y prestaciones. En este sentido, la responsabilidad solidaria se aplica respecto de las deudas por cuotas contraídas por la empresa auxiliar respecto de los trabajadores destinados en la contrata. Tales deudas por cuotas deben haberse generado durante el periodo de vigencia de la misma, pues la empresa principal no responde de los descubiertos producidos con posterioridad a esa fecha. La responsabilidad solidaria alcanza también a las prestaciones de la Seguridad Social que se impongan a cargo de las empresas contratistas o subcontratistas por descubiertos en la cotización producidos durante la vigencia de la contrata. 6º) Deberes informativos del empresario principal, contratista y subcontratista. Los apartados 3, 4 y 5 del art. 42 ET contemplan con detalle los deberes de información que se imponen a los empresarios principal, contratista y subcontratista. La finalidad de estos deberes informativos es la de favorecer la transparencia en el uso de las contratas y subcontratas y facilitar a los trabajadores el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos. Los deberes informativos de las empresas principales tienen como destinatarios a los representantes legales de los trabajadores de su plantilla. Por su parte, las empresas contratistas y subcontratistas han de suministrar determinada información a sus propios trabajadores, a sus representantes legales y a la TGSS.

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a) Deber de información de las empresas contratistas y subcontratistas. El art. 42.3 ET regula el deber de información de las empresas contratistas y subcontratistas a sus trabajadores y a la TGSS, en tanto que la información que ha de facilitar a los representantes legales de los trabajadores se regula en el art. 42.5 ET. Así, la empresa contratista o subcontratista debe informar por escrito a sus trabajadores acerca de la identidad de la empresa principal para la cual están prestando servicios en cada momento. En esa información se incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Esta información ha de facilitarse antes del inicio de la prestación de servicios. Asimismo, la empresa contratista y subcontratista ha de informar a la TGSS de la identidad de la empresa principal. La información no tiene que incluir la identidad de los trabajadores, puesto de trabajo que ocupan, tipo de contrato y grupo profesional (STS 20-6-2012, Rº 176/2011). Dicha información debe efectuarse, según dice literalmente el art. 42.3 ET, de acuerdo con lo que se prevea reglamentariamente. Por el momento, no se conoce regulación específica de esta cuestión. El incumplimiento de esta obligación de información es calificado en la LISOS como infracción grave (art. 7.11 LISOS). b) Contenido del deber de información. El art. 42.5 ET aborda el contenido de la información que ha de suministrar el contratista o subcontratista a los representantes legales de sus trabajadores en relación con cada contrata o subcontrata que concierte. Al respecto, antes de iniciar cada contrata, la información que ha de aportarse debe incluir el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal; el objeto y duración de la contrata; el lugar de su ejecución; en su caso, el número de trabajadores que serán destinados en el marco de la contrata a prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa principal y, finalmente, las medidas previstas para la coordinación de actividades de prevención de riesgos laborales. El incumplimiento de esta obligación de información es calificado en la LISOS como infracción grave (art. 7.11 LISOS). c) Deber de información de la empresa principal. El art. 42.4 ET regula los deberes de información de la empresa principal respecto de los representantes de los trabajadores. Hasta cierto punto, este precepto se presenta como complemento del art. 64.2.c) ET en el que se establece el derecho de los representantes legales a recibir información sobre las previsiones de subcontratación. El incumplimiento de esta obligación de información a los representantes de los trabajadores es calificado en la LISOS como infracción grave (art. 7.7 LISOS). d) Obligación de llevar un libro registro. El art. 42.4 ET contempla expresamente los supuestos en que las empresas principal, contratista y subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo. Para estos casos, se establece una obligación para la empresa principal consistente en la llevanza de un libro registro en el que deberán constar el nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista y/o subcontratista; el objeto y duración de la contrata y/o subcontrata, su lugar de ejecución —que será el centro de trabajo de la principal—, el número de trabajadores que serán ocupados por la contratista y/o subcontratista en el centro de trabajo de la principal y, finalmente, las medidas previstas para la coordinación de actividades en materia de prevención de riesgos laborales. Tal libro registro, con todos los datos mencionados, deberá estar a disposición de los representantes de los trabajadores. El hecho de que la empresa principal

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incumpla esta obligación y no disponga del libro registro de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando ello comporte la ausencia de información a los representantes de los trabajadores, constituye una infracción grave tipificada en el art. 7.12 LISOS. 7º) Alcance de la representatividad de los delegados de personal o del comité de la empresa principal. El art. 42.6 ET establece el derecho de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que carezcan de representación legal a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Se excluyen, sin embargo, las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende. Se acoge aquí una solución similar a la prevista en el marco de las empresas de trabajo temporal para los trabajadores en misión y a la interpretación que, al respecto, aportó la doctrina judicial al señalar que los trabajadores de la empresa de trabajo temporal pueden formular reclamaciones a los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, pero únicamente cuando ellos carezcan de tal representación y cuando se trate de reclamaciones que no hayan de formular ante su propia empresa (STS 27-4-2004, Rº 2133/2003). 8º) Uso de los locales a disposición de los representantes de personal. En los casos en que la empresa principal, contratista y subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, se reconoce el derecho de reunión de los representantes legales de los trabajadores empleados para todas ellas con la finalidad de coordinar el ejercicio de sus funciones representativas. Este derecho se materializa mediante el reconocimiento expreso del derecho de los representantes de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas a hacer uso de los locales que existan en la empresa principal a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa, en los términos que se pacten con la empresa. 9º) Particularidades en el sector de la construcción. Por su parte, en el sector de la construcción, la LSC dispone que los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervengan en la ejecución de la obra deberán ser informados de las contrataciones y subcontrataciones que se hagan en la misma. Y añade que, por convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, podrán establecerse sistemas o procedimientos de representación de los trabajadores a través de representantes sindicales o de carácter bipartito entre organizaciones empresariales y sindicales, con el fin de promover el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en las obras de construcción del correspondiente territorio (art. 9 LSC). Por otro lado, la LSC establece obligaciones de información y documentación específicas para las contratas y subcontratas que operan en el ámbito de la construcción. En este sentido, se establece (art. 8. LSC) que en toda obra de construcción cada contratista deberá disponer de un Libro de Subcontratación. En dicho libro, que deberá permanecer en todo momento en la obra, se deberán reflejar, por orden cronológico desde el comienzo de los trabajos, todas y cada una de las subcontrataciones realizadas en una determinada obra con empresas subcontratistas y trabajadores autónomos, su nivel de subcontratación y empresa comitente, el objeto de su contrato, la identificación de la persona que ejerce las facultades

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de organización y dirección de cada subcontratista y, en su caso, de los representantes legales de los trabajadores de la misma. 10º) Alcance de la responsabilidad en supuestos de encadenamiento de contratas. El art. 42.2 ET se refiere a las obligaciones contraídas «por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores». a) La responsabilidad alcanza a los distintos eslabones de la cadena. La Ley la concibe como una responsabilidad en cadena en la que el empresario o comitente principal, el dueño de la obra o servicio que se contrata, asume la responsabilidad por las obligaciones de todos los contratistas y subcontratistas que intervienen en la cadena. La responsabilidad por estas deudas puede exigirse al empresario principal durante la vigencia de la contrata y durante el año posterior a su finalización, siempre que las deudas no hayan prescrito. El transcurso del plazo de un año no significa que la deuda prescriba o caduque en dicho tiempo sino que, a partir de ese momento, no puede exigirse al empresario principal. Caso práctico 7.6. En las obras de reconstrucción del Liceo de Barcelona, Don Bautista suscribió con la empresa Construcciones Alex & Beltrán, SL contrato de obra o servicio determinado. Al finalizar la relación laboral, al actor se le adeudan diversas cantidades. Dragados-OSHA UTE fue la adjudicataria de la obra Reconstrucció i Ampliació Gran Teatre del Liceu y está formada por las empresas Dragados y Construcciones, SA y Obras y Servicios Hispania, SA. Dragados subcontrató los trabajos de albañilería de la citada obra con la empresa ST Auxiliar de Construcciones, SL. A su vez, ST Auxiliar de Construcciones, SL subcontrató la realización de tales trabajos con la empresa Construcciones Alex & Beltrán, SL. El actor prestó sus servicios siempre en esta obra. ¿Qué empresas responderían de la cantidad que se le adeuda al trabajador? Respuesta. La STS. 9-7-2002 (Rº 2175/2001) señaló que la responsabilidad corresponde no solo al subcontratista empleador del trabajador sino también al resto de contratistas que participan en la cadena de subcontratación, incluido el empresario principal o dueño de la obra.

b) El encadenamiento de contratas se ha visto limitado en el sector de la construcción. La LSC acoge un principio general de libertad en la contratación que se aplica al promotor —quien puede «contratar directamente con cuantos contratistas estime oportuno ya sean personas físicas o jurídicas» (art. 5.2 a) LSC)— a los contratistas —que pueden contratar con otras empresas (subcontratistas) o con trabajadores autónomos la ejecución de los trabajos que hubiera contratado con el promotor (art. 5.2 b) LSC)— y al primer y segundo subcontratistas (art. 5.2 c) LSC). No obstante, la Ley impone límites severos al encadenamiento en ciertos casos. Como norma general, los trabajadores autónomos pueden ser objeto de subcontratación, pero ellos no pueden, a su vez, subcontratar a otras empresas, ni a trabajadores autónomos. De forma análoga al caso de los trabajadores autónomos, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra. Finalmente, se admite un nivel adicional de subcontratación de forma excepcional. A juicio de la dirección facultativa de la obra, cuando existan casos fortuitos debidamente justificados, por motivos de especialización de los trabajos, complicaciones técnicas, o circunstancias de causa mayor, se podrá, excepcionalmente, extender la subcontratación hasta un 4º y definitivo nivel de subcontratación. Tanto la aprobación de dicho nivel adicional excepcional de subcontratación, por la dirección facultativa, como las causas que lo motiven deberán figurar en el Libro de Subcontratación de la Obra.

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Jesús R. Mercader Uguina PROMOTOR CONTRATISTA A

CONTRATISTA B

CONTRATISTA C

SUBCONTRATISTA 1

SUBCONTRATISTA INTENSIVO

AUTÓNOMO

SUBCONTRATISTA 2

SUBCONTRATISTA INTENSIVO

SUBCONTRATISTA 3

SUBCONTRATISTA INTENSIVO

AUTÓNOMO

AUTÓNOMO

> No puede subcontratar. > Excepción: Ampliación excepcional en un nivel de contratación por causa de fuerza mayor, siempre que se haga constar por la dirección facultativa su aprobación previa y la causa en el Libro de Subcontratación. En este caso, podrán subcontratar los trabajos con un autónomo o con una empresa. >No puede subcontratar. > Excepción: Ampliación excepcional en un nivel de contratación en casos fortuitos (especialización del trabajo, complicaciones de la producción, fuerza mayor), siempre que se haga constar por la dirección facultativa su aprobación previa y la causa en el Libro de subcontratación.

 

11º) Excepciones al régimen de responsabilidad solidaria. Finalmente, debe recordarse que el régimen previsto en el art. 42 ET y, en particular, las previsiones sobre responsabilidad contempladas en el art. 42.2 ET sólo se aplican a las contratas referidas a la propia actividad del empresario principal. Por eso, deben añadirse las siguientes puntualizaciones: a) Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular del hogar respecto de su vivienda, el empresario principal está totalmente exonerado de responsabilidad (STSJ Andalucía, Granada, 2-7-2002, Rº 2496/2001 y STSJ Madrid 1-12-2003, Rº 3093/2003). Esta exoneración alcanza a las deudas salariales y a las de Seguridad Social, tanto solidaria como subsidiaria (art. 42.2 ET y art. 127.1 LGSS). En estos casos, se presume que no hay riesgo de fraude ni aprovechamiento económico por lo que tampoco se exige diligencia in vigilando. Caso práctico 7.7. D. Ignacio C. inició las obras para la construcción de un chalet para su residencia habitual en unos terrenos que posee en Algete. Al tal efecto contrató con la empresa Construcciones Román, SL su realización. La citada empresa lleva sin pagar a los trabajadores seis meses y los mismos se dirigen contra D. Ignacio C. para que éste proceda al abono de dichas cantidades al considerar que el mismo debe responder solidariamente con la empresa constructora. ¿Es D. Ignacio C. responsable solidario ex art. 42 ET con Construcciones Román, SL?? Respuesta. Como ha subrayado la STSJ Andalucía, Granada, 2-7-2002 (Rº 2496/2001), STSJ Madrid 1-12-2003 (Rº 3093/2003) y STSJ País Vasco 5-10-2010, existe una excepción de inexigibilidad de tal responsabilidad cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción y reparación que puede efectuar el cabeza de familia respecto a su vivienda, ya que se presume que no hay un riesgo de fraude ni un aprovechamiento económico en beneficio propio, por lo que tampoco se le puede exigir una diligencia invigilando en esa responsabilidad laboral y de seguridad social. Cuestión bien distinta es la posibilidad de que los trabajadores puedan vislumbrar acciones diferenciadas hasta las cantidades adeudadas en reclamaciones propiamente civilísticas (art. 1596 CC) o que pueden utilizar otras vías indemnizatorias establecidas para reparar daños causados cuando haya habido culpa o negligencia.

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b) Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial, entendida como aquella que para su desarrollo requiere la aportación de trabajo, no se aplica el régimen de responsabilidad solidaria del art. 42 ET pero sí existe responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas por cuotas y prestaciones (arts. 104 y 127.1 LGSS y STS 15-7-1996, Rº 1089/1996). c) Cuando la empresa principal contrate una obra o servicio que no corresponda a su propia actividad se aplica el mismo régimen que en el supuesto anterior. Esto significa que la empresa principal no es responsable solidaria por deudas salariales ni de Seguridad Social contraídas por los contratistas pero sí asume la responsabilidad subsidiaria en orden al pago de las prestaciones de la Seguridad Social a que se refieren los arts. 104 y 127.1 LGSS (STS 9-12-2010, Rº 1266/2010), y ello porque este último precepto sólo excluye de la responsabilidad subsidiaria los casos en que «la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda». §20. Contratas y prevención de riesgos laborales. Siniestralidad y subcontratación forman un peligroso cóctel en el que influyen factores tales como los ritmos a los que se ejecutan las obras (destajos); la disminución de la mano de obra cualificada; o el encadenamiento masivo de contratas y subcontratas. Por ello, resulta especialmente importante el régimen de responsabilidades en materia de prevención de riesgos. 1º) Obligaciones de alcance general. Al respecto, el art. 24 LPRL establece una serie de obligaciones para las empresas que desarrollen su actividad en un mismo centro de trabajo —supuesto en el que pueden incluirse las contratas y subcontratas—. Se les impone la obligación de establecer los medios de coordinación que sean necesarios para la protección y prevención de riesgos laborales e información de los mismos a los trabajadores. Además, el empresario principal debe adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes (art. 24.2 LPRL) y vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales cuando se contraten obras o servicios correspondientes a la propia actividad (art. 24.3 LPRL). En este último caso, además, el art. 42.3 LISOS establece la responsabilidad solidaria del empresario principal y contratistas y subcontratistas por el incumplimiento, durante la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal. Caso práctico 7.8. D. Pedro estaba contratado por la empresa “Servicios y Aplicaciones, SA” para la aplicación de pintura en la factoría de “Babeock & Wilcox, SA” empresa construcción de calderas de vapor, tubos, turbinas hidráulicas. El accidente que provocó la muerte del trabajador se produjo cuando éste trabajaba en las instalaciones de “Babcock & Wilcox, SA”. Las labores de pintura se realizaban de noche y a unos 13 metros de altura. Se precisa también que para acceder a la zona a pintar se instaló un andamio apoyado sobre el carro de una grúa puente, sobre él existían unos tablones de madera, sujetos por tacos. No existía barandilla de protección que impidiese la caída de los trabajadores. ¿Qué obligaciones y responsabilidades tiene Babeock & Wilcox, SA hacia los trabajadores de “Servicios y Aplicaciones, SA”?? Respuesta. El art. 24.2 LPRL establece que el empresario titular del centro de trabajo (entendiendo por tal la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), adoptará las medidas

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necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. El incumplimiento de las citadas obligaciones da lugar a responsabilidades administrativas (art. 12.14 y 13.8 LISOS) y hace al empresario titular responsable solidario del posible recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad (STS 5-5-1999, RJ. 4705).

2º) Obligaciones específicas en el sector de la construcción. En este ámbito de la prevención de riesgos existen obligaciones específicas para la subcontratación en el sector de la construcción. En este sentido, las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en las obras de construcción deberán vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la misma por las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos con que contraten; en particular, en lo que se refiere a las obligaciones de acreditación y registro y al régimen de la subcontratación (art. 7 LSC). §21. Otras formas de colaboración interempresarial. La descentralización acude, en muchas ocasiones, a nuevas modalidades contractuales. Los contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logística, de suministro de informática, constituyen fórmulas de uso cada vez más habitual. Las empresas recurren a técnicas ofrecidas por el derecho de sociedades, a tipos societarios previstos precisamente para cubrir las necesidades derivadas de la cooperación interempresarial: 1º) Sociedad de cuentas en participación. Las cuentas, negocios en común o en participación, constituyen una de las formas de colaboración económica más antiguas que existen. Bajo esta denominación, personas físicas o jurídicas se unen para llevar a cabo una actividad económica, sin formar sociedad alguna, repartiendo beneficios o pérdidas en función de la cuota de participación. Las mismas pueden ser definidas como un contrato de colaboración económica, por el que una o varias personas aportan algún componente del activo a otra persona para participar en los resultados (positivos o negativos) de una actividad que éste desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente, por su única cuenta. Este tipo de operaciones viene regulado en el C de c. en los arts. 239 a 243. Caso práctico 7.9. Una gran empresa comercial había cedido a una peluquería un espacio para ejercer allí esa actividad, con una rotulación común. La actividad se desarrollaba por trabajadores contratados por el titular de la peluquería, a sus órdenes y con medios propios, si bien el personal contratado tenía que ser admitido por la empresa comercial, que exige una presentación adecuada y prohíbe la aceptación de propinas, obligando al despido de quien infrinja esta norma. Se impone también el horario propio del establecimiento comercial. Según lo expuesto, la peluquería y el centro comercial ¿constituirían un grupo de empresas? Respuesta. Las SSTSJ Andalucía, Sevilla, 27-2-1997 (Rº 2825/1996) y 16-5-2000 (Rº 2956/1999) excluyen la posibilidad de que se trate de un grupo de empresas y califican la relación como un contrato de colaboración comercial próximo al contrato de cuentas en participación, en el que la empresa comercial se interesa en la peluquería aportando el local y su imagen, actuando el titular de la peluquería como gestor del negocio. Se considera que «la coincidencia de horarios, reglas de actividad, trato al cliente y medios de pago derivan de la necesidad de coordinación de la actividad dentro del mismo ámbito; no hay cesión de la facultad de contratar sino deber de recabar la aceptación del partícipe cuya falta no anula el contrato de trabajo y el que se prevea el despido para la infracción de la prohibición de no percibir propinas no autoriza al partícipe —la empresa comercial— a despedir, sino a instar al gestor del negocio a que despida o soporte el incumplimiento del contrato».

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2º) Franquicias. La franquicia opera según los mismos criterios que otros fenómenos de descentralización: la empresa matriz se reserva aquello que tiene mayor valor y que mejor puede controlar (la marca, el know-how, la propiedad intelectual) y cede su uso temporal a otros empresarios para que éstos lo exploten. A pesar de la amplia utilización del sistema de franquicias, la legislación mercantil carece de una regulación completa de este tipo contractual, limitándose a meras referencias que abordan sólo parcialmente este fenómeno. A estas dificultades se añaden otras derivadas de los amplios perfiles y de las múltiples variantes que este fenómeno ofrece en la práctica empresarial. Así, bajo la misma denominación se articulan, por una parte, franquicias de distribución o comercialización y, por otra, franquicias de servicios o empresa.

7. CESIÓN DE TRABAJADORES Bibliografía básica: Rodríguez-Piñero Royo, M., Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal, Madrid, MTSS, 1992. Rodríguez Ramos, M.J.: La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de 1994. Madrid, Tecnos, 1995. Mercader Uguina, J.R., La nueva noción de la cesión de trabajadores prohibida, en Cruz Villalón, J. (Coord.), La reforma laboral de 2006, Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 155 a 175.

§22. Fundamento de la cesión ilegal de trabajadores. La cesión que regula el art. 43 ET es una institución compleja, que pertenece al género de la simulación. En el contrato en el que interviene este tipo de simulación aparece como contratante un sujeto que es distinto del verdadero empresario. Normalmente, la simulación se estructura a partir de un acuerdo simulatorio entre el empresario formal y el real, del que se derivan dos relaciones: una real, entre el empresario cesionario (el negocio disimulado) y el trabajador: y otra meramente formal, entre el cedente y el propio trabajador (negocio simulado). §23. Concepto de cesión ilegal. Es importante precisar que la cesión no es simplemente el trasvase de trabajadores de una empresa a otra, sino que ese paso se produce ocultando la posición empresarial real de quien percibe la prestación de servicios, de manera que el vínculo laboral formal oculta el vínculo laboral real. Esto no sucede cuando los trabajadores obtienen en su empresa permiso para prestar servicios temporalmente en otra que asume la posición empleadora. Este supuesto constituye más exactamente una suspensión del contrato de trabajo atípica. Caso práctico 7.10. Una empresa norteamericana llevaba a cabo la cesión de los trabajadores a través de un acuerdo de colaboración suscrito con una empresa española, mediante el cual la primera se comprometía a «emplear tanto personal como esporádicamente se acordase» entre las compañías, para prestar servicios en nombre de la española en sus operaciones europeas. Por su parte, la sociedad española cedía a sus trabajadores mediante acuerdos individuales concertados tras la solicitud, por parte del trabajador, de una licencia especial llamada «licencia invernal». Una vez concedida dicha licencia, la sociedad española y el trabajador suscribían un acuerdo individual mediante el cual, aquélla permitía al trabajador prestar sus servicios para la empresa norteamericana. ¿Estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores por parte de ambas sociedades? Respuesta. Con respecto a los trabajadores españoles de la sociedad española que prestaban temporalmente servicios para la norteamericana, la STS 20-7-2007 (Rº 76/2006) consideró que no había cesión ilegal de trabajadores, ya que las partes no perseguían ocultar la posición empresarial real de quien percibe

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prestación de servicios. En lo referente a la cesión inversa, a diferencia de lo anterior, la Sala consideró que los trabajadores sí eran contratados específicamente por la americana para ser cedidos a la española, y aunque la prestación la recibía la sociedad española, era la norteamericana la que seguía apareciendo como empresario a efectos del pago del salario y de la Seguridad Social, y ello permitió apreciar la existencia de cesión ilícita.

El art. 43.2 ET colabora en esta tarea de diferenciar entre supuestos de cesión ilegal y otros fenómenos similares. A estos efectos, de forma didáctica, este precepto describe una serie de situaciones en las que se produce cesión ilegal: «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». 1º) Carácter exhaustivo de las causas. El texto legal viene a establecer un listado de situaciones fácticas sobre las que pesa la presunción iuris et de iure de acarrear cesión ilegal de trabajadores. Y obsérvese que ni siquiera el legislador se compromete a pronunciarse sobre si dichas situaciones fácticas son las únicas capaces de producir la cesión ilegal, si puede haber otras, con la misma eficacia iuris et de iure o sin ella, que puedan lograr el mismo objetivo. No obstante, parece claro que no existen más causas constitutivas de presunción iuris et de iure de cesión que las legalmente enunciadas y que respecto a otras posibles causas sin tal eficacia, cabe inducir, como ha venido haciendo la jurisprudencia, la existencia de cesión ilegal del conjunto de indicios que se aporten. 2º) Requisitos necesarios para que exista cesión ilegal. Si atendemos al contenido del art. 43.2 ET, las condiciones que deben cumplirse para considerar que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores son las siguientes: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Para evitar la cesión ilegal de trabajadores es preciso que la empresa contratista (cedente de personal) cuente con una actividad y una organización propia y estable, y con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Se agrupan aquí, en realidad, tres condiciones diferentes: actividad propia y estable, organización propia y estable y suficiencia de medios. Lo que se pretende es evitar la actuación fraudulenta de una contrata de manera artificiosa, como pudiera ser el caso de las sociedades constituidas artificiosamente, sin patrimonio, con domicilio coincidente con el particular; o el supuesto en que, existiendo una empresa real y no ficticia, la misma o tiene una dependencia excesiva o exclusiva de la empresa principal de que se trate, o no cuenta con medios suficientes con carácter general, o no los aporta a los efectos de la contrata. Caso práctico 7.11. La empresa Servicarne estaba constituida como cooperativa de trabajo asociado, formada por matarifes, que prestaba servicios de sacrifico y despiece de aves para un matadero, mediante una contrata. El trabajo se realizaba en un local situado en las instalaciones del matadero, que había arrendado a la cooperativa, con utillaje de la propia empresa principal y bajo las directrices de sus propios mandos, aunque formuladas a través del jefe de equipo. ¿Estamos ante un mero suministro de trabajo?

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Respuesta. La STS 17-12-2001 (Rº 244/2001) excluye la existencia de cesión ilegal, razonando que ésta no existe porque, al ser los trabajadores los propios miembros de la cooperativa, no hay una interposición lucrativa, ni la apropiación de los beneficios por un tercero. Es preciso tener presente que la figura de la cooperativa de trabajo asociado aparece actualmente, sobre todo en el nuevo marco normativo, como una vía legal de desarrollo del trabajo autónomo susceptible de protagonizar las consecuencias descentralizadoras mediante la asunción de parcelas de actividad anteriormente desempeñadas por la propia empresa-cliente.

b) Que la empresa cedente carezca de actividad o de organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Resultará determinante el que se haya pactado una mera puesta a disposición de los trabajadores de la contratista o lo pactado sea la prestación integral de un servicio, prestación que requiera no sólo la aportación de mano de obra, sino también de organización, equipos, iniciativa en orden a garantizar esa prestación de servicios tanto en circunstancias ordinarias como extraordinarias. Así, hay cesión ilegal en los supuestos en los que la infraestructura documental cruzada entre las empresas refleja de manera inequívoca que lo único que se está concertando es la puesta a disposición de trabajadores. Caso práctico 7.12. La empresa Airtel concertó con otra de telemarketing un «contrato de prestación de servicio de marketing telefónico en campañas de emisión y recepción de llamadas». La compañía auxiliar se comprometía a aplicar «el equipo humano necesario» y a ejercitar «cuantas facultades y obligaciones atribuye la legislación a un empresario respecto a sus trabajadores». En la práctica, la compañía de telefonía aportó las instalaciones, material y demás instrumentos necesarios (pantallas de visualización de datos, libretas de instrucciones de protocolo de actuación, sillas, mesas, locutorios, etc.), corriendo también con los gastos de instalaciones y suministros. Por su lado, la empresa auxiliar abonaba a sus trabajadores las retribuciones pactadas, ejercía sobre los mismos la facultad disciplinaria por incumplimientos contractuales, poseía comité de empresa propio, planificaba sus vacaciones, controlaba su jornada, etc. ¿Estamos ante un supuesto de cesión ilegal? Respuesta. La STS 16-6-2003 (Rº 3054/2001) considera que, del análisis de los datos disponibles, se llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía.

c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. La última exigencia legal se vincula al ejercicio del poder de dirección, o, en otros términos, a la precisa determinación del empresario efectivo. Se trata de saber quién ejerce de modo real, efectivo y periódico ese poder de dirección; de quién proceden las órdenes, instrucciones, organización del trabajo, control, distribución de tiempos y demás manifestaciones emanadas normalmente de ese poder, interesando, en todo caso, el ejercicio de ese poder de dirección respecto al trabajador en concreto que pueda reclamar la cesión ilegal. Son elementos que revelan la existencia de cesión hechos tales como que en el trabajo diario los únicos mandos que transmiten órdenes e instrucciones a los trabajadores de la contratista son los de la empresa principal, sin que nadie por parte de ésta intervenga a tales efectos. Caso práctico 7.13. La Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana había acordado adjudicar a la entidad Perfaler Canarias S.L. el concurso abierto para la contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal integrados en distintas áreas de gestión. Varios trabajadores contratados por Perfaler y que habían sido asignados al desarrollo de estas funciones (para desarrollar tareas tales como monitor fotográfico, auxiliar administrativo, oficios varios en instalaciones deportivas o animadora sociocultural), presentaron demandas reclamando la existencia de cesión ilegal. En general, en la ejecución de sus funciones por los trabajadores, ningún responsable de Perfaler daba indicación alguna para el desarrollo de su prestación laboral, esta empresa no les proporcionaba

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medios o instrumentos para el desarrollo de su profesión, siendo de titularidad municipal la totalidad de los utilizados por los trabajadores. Las vacaciones y permisos los solicitaban directamente al Ayuntamiento y compartían horario idéntico al del resto de personal de sus departamentos. Respuesta. A la vista de las circunstancias concurrentes, las SSTS de fecha 17-12-2010 (Rº 2412/2010; 2114/2010; 1673/2010, entre otras) resolvieron en idéntico sentido declarando la existencia de cesión ilegal. A estos efectos, afirman las sentencias que el mero hecho de que una empresa tenga realidad jurídica no constituye justificación suficiente para enervar la existencia de una cesión ilegal cuando se ha demostrado, como ocurre en estos casos, que dicha empresa no había puesto en juego, en la actuación de los trabajadores contratados, su actividad organizativa y controladora de la actuación de los trabajadores que estuvieron siempre dirigidos y sometidos de forma directa al poder de dirección del Ayuntamiento demandado.

§24. Responsabilidad en supuestos de cesión ilegal. La existencia de cesión ilegal determina automáticamente la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesionario, por las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. 1º) Alcance de la responsabilidad. Esto supone que los trabajadores que han sido objeto de cesión pueden dirigirse indistintamente contra uno u otro para reclamar la efectividad de sus derechos. El precepto se refiere a las obligaciones contraídas con los trabajadores y no sólo a las responsabilidades salariales de modo que el trabajador puede exigir indistintamente a cedente o cesionario el cumplimiento de cualesquiera obligaciones derivadas de la relación laboral. Igual afirmación puede aplicarse a la Seguridad Social que podrá reclamar la satisfacción de sus créditos a cualquiera de los empresarios. El art. 127.2 LGSS especifica que cedente y cesionario responden solidariamente del pago de prestaciones en los supuestos de responsabilidad previstos en el art. 126 de la misma ley y el art. 104 LGSS extiende dicha responsabilidad solidaria al pago de cuotas. También aquí puede entenderse que la responsabilidad solidaria alcanza a cualquier deuda con la Seguridad Social, incluyéndose además de las cuotas y prestaciones, recargos y mejoras voluntarias. Debe observarse, además, que el art. 43.3 ET se refiere exclusivamente a la responsabilidad por obligaciones con los trabajadores o con la Seguridad Social surgidas durante la cesión ilegal, sin que se prevea la responsabilidad solidaria o subsidiaria de cedente y cesionario por deudas existentes con anterioridad a la misma. 2º) Compatibilidad de la responsabilidad empresarial con otro tipo de sanciones. Estas responsabilidades a que se refiere el art. 43.3 ET son compatibles con las demás, incluidas las penales, que procedan por los actos de cesión ilícita. A estos efectos, el art. 312.1 CP establece que serán castigados con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Por su parte, el art. 8.2 LISOS califica como infracción muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente. Responsables de esta infracción son tanto el cedente como el cesionario. §25. Adquisición de fijeza en la empresa cedente o cesionaria. El art. 43.4 ET regula otro efecto derivado de la cesión ilegal de trabajadores. Conforme a este precepto, el trabajador sometido a tráfico prohibido tiene derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria según su propia voluntad. Una vez efectuada la opción por una u otra empresa, el trabajador tendrá en la empresa elegida los mismos derechos y obligaciones que los que correspondan a cualquier trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente

Lección 7. Empresario, empleador y empresa

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puesto de trabajo. La antigüedad del trabajador se computará no desde el momento de la opción sino desde el momento en que se inició la prestación de servicios calificada como cesión ilegal. 1º) Premisa necesaria para que quepa la opción del trabajador. Este derecho de opción sólo puede ejercitarse cuando las dos empresas que intervienen en la operación son empresas reales pero no cuando una de ellas, la cedente, es ficticia. Estos supuestos constituyen, en puridad, un tipo de simulación en la contratación de modo que cuando la empresa cedente carece de entidad real «la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación laboral sin ninguna limitación, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción» (STS 21-3-1997, Rº 3211/1996). 2º) Efectos, con respecto al contrato de trabajo, de la declaración de cesión ilegal. Consecuencia de la declaración de cesión ilegal es la adquisición por el trabajador de fijeza en la empresa cedente o cesionaria, según su opción. Al respecto, es irrelevante el tipo de contrato anterior que tuviera el trabajador, pues se trata de una novación objetiva del contrato de trabajo. Además, conforme ha señalado la doctrina judicial, el contenido del contrato suscrito por el trabajador subsiste en su integridad, salvo las cláusulas que resulten incompatibles con las consecuencias de la declaración de cesión ilegal. De este modo, lo convenido acerca de antigüedad, categoría y salario subsiste, siendo irrelevante que fuera la empresa cedente la que atribuyó la categoría y ordenó los cometidos. Lo mismo ocurre con la antigüedad y el salario a menos que, como se ha indicado, las consecuencias de la declaración de cesión ilegal, como la fijeza y, en su caso, la incidencia de un convenio de empresa, pudiera alterar los parámetros que afectan al contrato y en el último caso ello dependería de la opción ejercitada por el trabajador (STS 30-5-2006, Rº 675/2005). 3º) Carácter declarativo de la opción. En todo caso, la opción que ejerza el trabajador, aunque sea a favor de la empresa en la que prestaba efectivamente sus servicios laborales, no tiene propiamente carácter constitutivo porque con ella no se crea una relación nueva sino que se declara la que ya existía. Esto explica que el trabajador tenga derecho a reclamar las retribuciones por el trabajo prestado antes de la declaración de cesión ilegal, de acuerdo con las normas aplicables en la entidad para la que prestó servicios y a cuya plantilla ha decidido incorporarse (SSTS 5-12-2006, Rº 4927/2005, y 17-4-2007, Rº 504/2006). Caso práctico 7.14. ¿Qué salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria? ¿Es el de la empresa cesionaria aunque sea inferior al que venía percibiendo en la empresa cedente? Respuesta. La STS 17-3-2015 (Rº 381/2014), considera que el salario es el que colectivamente se haya pactado para la empresa en la que se integra y no el que hubiera percibido en la empresa cedente, pues solución contraria sería opuesta a la doctrina de los actos propios. porque de un lado se mantiene la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral. Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo “a igual trabajo, igual salario”.

4º) Alcance de la opción cuando la cesión se produce en el ámbito de la Administración Pública. Cuando una empresa privada cede ilegalmente a alguno de sus trabajadores a un empleador de naturaleza pública, también el trabajador tiene derecho de opción y puede, por tanto, incorporarse a la Administración Pública en la que prestara servicios de forma ilícita.

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No obstante, la doctrina unificada del Tribunal Supremo ha aclarado que el trabajador objeto de cesión ilegal que opta por incorporarse a la Administración adquiere la condición de trabajador indefinido y no fijo de plantilla, acudiendo a la sutil distinción entre ambos tipos de trabajadores que se había elaborado para los supuestos de contratación temporal irregular (SSTS 19-6-2002, Rº 3846/2001; 17-9-2002, Rº 3047/2001, y 11-11-2003, Rº 17/2003). El efecto de esta calificación supone que el contrato de trabajo del trabajador indefinido no fijo puede extinguirse si la Administración debe amortizar el puesto o cubrirlo acudiendo al procedimiento reglamentariamente previsto para la cobertura de plazas. §26. Excepciones a la regla de la prohibición de interposición de mano de obra. La prohibición contenida en el art. 43 ET cuenta con algunas excepciones en la medida en que la ley permite, en determinados y concretos casos, la cesión temporal de trabajadores. 1º) Deportistas profesionales, altos directivos y estibadores portuarios. Así, se permite también la cesión de trabajadores en el ámbito de algunas relaciones laborales de carácter especial. De este modo, está contemplada la cesión temporal de deportistas profesionales a otros clubes o entidades deportivas cuando el propio deportista da su consentimiento expreso (art. 11 RD. 1006/1985). También constituye un supuesto de cesión el contemplado en el art. 9 RD. 1382/1985, relativo al trabajador que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantenga con la de origen relaciones de grupo u otra forma asociativa similar. Finalmente, respecto de los estibadores portuarios contratados por las sociedades anónimas de gestión de trabajadores portuarios para realizar actividades integradas en el servicio portuario de manipulación de mercancías se prevé que el trabajador vinculado con la Sociedad Estatal mediante relación laboral de carácter especial suspenda dicha relación cuando establezca una relación laboral común con una empresa estibadora (art. 150 Ley 2/2011). 2º) Empresas de Trabajo Temporal. Pero el supuesto más típico de cesión de trabajadores permitida es aquel al que se refiere el propio art. 43.1 ET que, tras prohibir contratar trabajadores para cederlos temporalmente, añade que esta operación sólo podrá realizarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos legalmente establecidos, lo que remite al contrato de puesta a disposición, celebrado entre empresa de trabajo temporal y empresa usuaria y cuyo objeto es la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria. La ley regula los supuestos tasados en los que puede celebrarse el contrato de puesta a disposición y la duración máxima de estos contratos (art. 6.2 LETT) y prevé una serie de supuestos en los que está prohibida la celebración de contratos de puesta a disposición para ceder trabajadores (art. 8 LETT).

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Reclutamiento y selección de los trabajadores ÍNDICE: 1. EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO DE LOS TRABAJADORES. §1. Libertad de contratación empresarial y proceso de reclutamiento y selección. §2. Determinación del perfil profesional y requisitos iniciales del puesto de trabajo. §3. Incentivos económicos a la contratación. §4. Reclutamiento. §5. Mecanismos formales o institucionales. §6. Mecanismos informales. 2. PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES. §7. Concepto de selección. §8. Límites al proceso de selección. §9. Sistemas de selección. Ideas generales. §10. Las pruebas físicas. §11. Reconocimientos médicos. §12. El examen genético de los candidatos. §13. Las pruebas psicotécnicas. §14. La entrevista con el candidato. §15. Otras modalidades de verificación de la aptitud del candidato 3. ESTADIOS PREVIOS A LA CONTRATACIÓN. §16. Estados previos a la contratación. §17. Tratos preliminares. §18. Precontrato. §19. Contratos de ejecución futura.

1. EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO DE LOS TRABAJADORES Bibliografía básica: Montoya Melgar, A., Cristóbal Roncero, R., Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Madrid, Civitas, 2004. Cavas Martínez, F., El entramado institucional del empleo en las vertientes pública y privada, en AA.VV., XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Murcia, Laborum, 2007, pp. 67 a 209. Sobrino González, G., La política de colocación, Albacete, Bomarzo, 2006. Serrano Falcón, C., Servicios públicos de empleo y agencias de empleo privadas: público y privado en la actividad de colocación, Granada, Comares, 2009. Alarcón Castellanos, M. M., La intermediación como un instrumento eficaz en tiempos de crisis, Pamplona, Aranzadi, 2009. Salas Porras, M., El servicio público de empleo y el proceso jurídico de colocación, Sevilla, Carl, 2010. Pérez del Prado, D., Los instrumentos económicos de fomento del empleo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. Alameda Castillo, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminación, Aranzadi, 2014. Morales Ortega, J.M., Jóvenes y políticas de empleo, Albacete, Bomarzo, 2014. Pérez Pérez, J., Contratacion laboral de personas con discapacidad. Incentivos y cuotas de reserva, Valladolid, Lex Nova, 2015.

§1. Libertad de contratación empresarial y proceso de reclutamiento y selección. En relación con los trabajadores, la autonomía organizativa del empresario se concreta mediante el recurso al mercado de trabajo para contratarlos. En este sentido, el Tribunal Constitucional incluye dentro del contenido de la libertad de empresa la libertad de seleccionar a los trabajadores o, en otras palabras, la libertad de contratación («la libertad del empresario actual para seleccionar a sus trabajadores es una libertad que puede reconducirse al art. 38 CE», como señalara la STC 147/1986), aunque, como es obvio, no se trata de una libertad absoluta. Cuando la empresa decide satisfacer su demanda de trabajo mediante la cobertura de un puesto de trabajo, ya sea por una persona perteneciente a la propia plantilla (promoción, traslado, etc.), o bien mediante la integración en esta plantilla de una persona ajena a la misma se inicia el proceso de reclutamiento y selección. Se trata de un proceso complejo que se desarrolla, con mayor o menor grado de normalización, en una serie de fases:

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1º) En primer lugar, el proceso de reclutamiento y selección se inicia con la determinación del perfil profesional o requisitos iniciales del puesto de trabajo, lo cual es fundamental para el adecuado desarrollo de las fases posteriores. 2º) En segundo lugar, la empresa debe realizar una búsqueda de posibles candidatos que cumplan con los requisitos o criterios definidos en la fase anterior, actuando de forma que consiga atraer un número suficiente de candidaturas idóneas. Todas las actividades que se realizan para localizar y atraer posibles candidatos se encuadran dentro del denominado proceso de reclutamiento. 3º) En tercer lugar, tras recibir un número suficiente de solicitudes, la empresa inicia un proceso de selección, que tiene como objetivo la identificación de los candidatos más adecuados para cubrir las vacantes de entre aquellos que han solicitado el puesto de trabajo. Este proceso supone la aplicación de una serie de instrumentos o técnicas específicas para valorar a los candidatos en función de unos criterios o factores. 4º) Finalmente, este proceso concluye con la contratación, si procede, y con la integración al puesto de trabajo del candidato considerado más adecuado para cubrir la vacante. §2. Determinación del perfil profesional y requisitos iniciales del puesto de trabajo. La política de selección o incorporación empresarial viene marcada por una serie de factores que ayudan a definir el perfil del trabajador o trabajadores requeridos, tales como la titulación, la localidad de residencia, el nivel de experiencia, la edad, el conocimiento del sector, el conocimiento de idiomas, la disponibilidad para viajar y otros. Junto a ellos cabe situar una serie de limitaciones impuestas constitucional y legalmente y que condicionan decisivamente el diseño de dicho perfil: 1º) Prohibición de utilizar factores discriminatorios por razón de género en el diseño del perfil. En primer lugar, los perfiles profesionales no podrán incluir factores que, tanto directa, como indirectamente, puedan considerarse discriminatorios por razón de sexo. Tajantemente, no se puede utilizar el sexo como criterio de definición del perfil que deban cumplir los trabajadores que pretende contratar una determinada empresa al constituir un factor discriminatorio que limita el acceso al empleo (art. 17.1 ET, art. 5 LOIHM). a) La anterior regla tiene una excepción. La misma se contiene en el art. 5 LOIHM que establece que «no constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado». Se prevé así que, en determinadas actividades profesionales, no se consideren discriminaciones prohibidas diferencias de trato por o vinculadas al sexo del trabajador, debidamente justificadas. Esta previsión, en todo caso, por su carácter de excepción, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Varios son los pronunciamientos del TJUE en los que se ha aceptado la misma. Así, se apreció la justificación de dichas exclusiones, en el caso de los puestos de vigilante jefe de prisiones en la STJCE 30-6-1998 (Asunto Comisión c/ Francia), o en el desarrollo del servicio en determinadas unidades de combate especiales, como ocurrió en el

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caso de la negativa a contratar a una cocinera en los Royal Marines, tal y como resolvió la STJCE 26-10-1999 (Asunto Sirdar). b) El art. 17.4 ET, por su parte, prevé que «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate». La norma permite entender que, en puntuales ocasiones, no serán ellas las destinatarias de tal tipo de medidas sino los hombres, en la medida en que sean el sexo menos representado en un concreto grupo, categoría o puesto de trabajo. Con todo, en el mayor número de casos serán las mujeres las beneficiarias de este tipo de medidas de acción positiva. 2º) Prohibición de definición de perfiles profesionales fundados en otros factores discriminatorios. Tampoco podrán utilizarse por el empresario a la hora de diseñar el perfil de los trabajadores que serán objeto de selección factores como la edad o el origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español (art. 17.1 ET). Partiendo de esta protección, el art. 16.2 LISOS establece expresamente que es una infracción muy grave «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado». Caso práctico 8.1. La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona levantó acta de infracción a la empresa S. E. España SA, como consecuencia de la oferta de empleo para cubrir un puesto de responsabilidad, exigiendo que el candidato tuviera entre 35 y 45 años. Considera la Inspección que dicha exigencia debía ser argumentada de forma objetiva por la empresa, para lo cual le reclama la información oportuna. Ante la falta de ésta, la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball confirma dicha actuación de la Inspección e impone una sanción a la mencionada empresa de 3.005,07 euros. Frente a dicha sanción, S. E.c España SA interpone un recurso ante el Conseller de Treball de la Generalitat de Catalunya, solicitando la anulación de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo. Este órgano desestima la pretensión de la empresa, lo que provoca que ésta acuda al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña solicitando la estimación de su pretensión. Respuesta. La STSJ Cataluña (CA) 10-11-2006 (Rº 276/2002) considera discriminatoria dicha oferta pues «sólo puede estarse a los estrictos términos del anuncio publicado, y de la prueba practicada no se infiere que las funciones normales a desempeñar por el puesto requerido según el informe aportado por la propia recurrente no puedan ser ejercidas normalmente por personas con edades inferiores o superiores al tramo de edad comprendido entre los 35 y 45 años». La STSJ Madrid (CA) 23-1-2004 (Rº 996/2001) consideró que la oferta de empleo en un diario de tirada nacional solicitando teleprocesadores con edad aproximada entre 20 y 45 años, justificando esta decisión en el hecho de que se necesitaba que los candidatos mostrasen «dinamismo» ante los clientes, a pesar de tener un contacto meramente verbal y telefónico debía considerarse, también discriminatoria por razón de edad. En la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión puede consultarse la Sentencia 12-1-2010, C 229/08, Caso Wolf, sobre la licitud de una edad máxima de 30 años para la contratación de bomberos y Caso Mario Vital, C-416/13, STJUE 13-11-2014, sobre la ilicitud de una edad máxima de 30 años para acceso al cuerpo de policía.

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Caso práctico 8.2. En una sociedad especializada en la venta e instalación de puertas basculantes y seccionales, su administrador afirmó públicamente que ésta no deseaba contratar a personas extranjeras, a causa de las reticencias de la clientela para permitirles el acceso a su domicilio. ¿Puede considerarse esta conducta discriminatoria? Respuesta. La STJCE 10-7-2008, Asunto Feryn, considera que las declaraciones públicas mediante las que un empleador da a conocer que, en el marco de su política de contratación, no va a emplear a trabajadores de determinado origen étnico o racial bastan para presumir la existencia de una política de contratación directamente discriminatoria (art.8.1 D. 2000/43/CE). En este caso, hubiera correspondido al empleador probar que no se ha vulnerado el principio de igualdad de trato, lo que pudiera haber acreditado demostrando que la práctica real de contratación de su empresa no corresponde a esas declaraciones. Compete, en este caso, al tribunal remitente verificar que los hechos imputados a ese empleador están demostrados, y apreciar si son suficientes los elementos que dicho empleador aporte en apoyo de sus afirmaciones de que no ha vulnerado el principio de igualdad de trato. Acreditada, como así ocurre la existencia de discriminación, el régimen de las sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales establecidas para la adaptación a la D. 2000/43/CE cuando no haya víctima identificable debe ser efectivo, proporcionado y disuasorio (art.15 D. 2000/43/CE) Ejemplo. En relación con la discriminación por motivos ideológicos, es paradigmática la oferta aparecida en un portal de ofertas de empleo de un puesto de secretaria de dirección (personal assistant, decía la cabecera del anuncio). En el apartado de «Requisitos mínimos» podían leerse entre otros «tener vehículo propio» o ser «bilingüe español-inglés» y ser de «ideología conservadora». Y, por si el candidato o candidata no lo entendía, añadía entre paréntesis: «Afín a partidos de derechas» (EL PAÍS, 28-1-2008).

3º) Exclusiones, reservas y preferencias de contratación de origen legal. De acuerdo con lo establecido en el art. 17.2 ET («podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente»). Rige, por tanto, el principio de reserva de ley para el establecimiento de exclusiones, reservas y preferencias de contratación, lo que supone una limitación de la regulación de la autonomía colectiva. Ésta se justifica por la necesidad de prevenir regulaciones que, superando la esfera propia de la negociación, introduzcan limitaciones en las oportunidades de empleo de terceros y por la necesidad de garantizar un tratamiento uniforme de alcance general en esta materia. El art. 17.3 ET establece que «el Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo», así como que «podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas». Dichas medidas, concluye el citado precepto, «se orientarán prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido». El art. 4 bis.4 LE establece como eje de las políticas de activación las actuaciones “que tienen por objeto incentivar la contratación, la creación de empleo o el mantenimiento de los puestos de trabajo, especialmente para aquellos colectivos que tienen mayor dificultad en el acceso o permanencia en el empleo, con especial consideración a la situación de las personas con discapacidad, de las personas en situación de exclusión social, de las personas con responsabilidades familiares, de las víctimas del terrorismo y de las mujeres víctimas de violencia de género”. A tenor de lo dispuesto en el art. 15.2 LISOS, se considera infracción

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grave «el incumplimiento de las medidas de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional». 4º) Medidas de integración laboral de los trabajadores discapacitados. Sobre esta base, el legislador ha establecido algunas medidas de acción positiva para el colectivo de discapacitados que implican la necesidad de reservar un cierto porcentaje de las plazas de la plantilla para la contratación de los mismos, con el consiguiente sacrificio de la libertad empresarial de elección. En concreto, el art. 42 LGDD (RDLeg 1/2013) establece que «las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2% sean trabajadores con discapacidad». En todo caso, el propio art. 42 LGDD, permite que de manera excepcional las empresas públicas y privadas queden exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, o bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas determinadas reglamentariamente. El funcionamiento de esta excepción viene establecido por el RD. 364/2005, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad. El art. 15.3 LISOS sanciona como infracción grave «el incumplimiento de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para discapacitados, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional». §3. Incentivos económicos a la contratación. Este tipo de estímulos ha constituido un importante instrumento de política de empleo que tiene por objeto incrementar la oferta de puestos de trabajo y promover la contratación de trabajadores desempleados pertenecientes a colectivos con mayores dificultades para conseguir un empleo en el mercado de trabajo. Actúan esencialmente sobre la fase inicial de trabajo promocionando su constitución y buscan vencer las resistencias empresariales a contratar a trabajadores de estos colectivos. Aunque lo expuesto ha sido la línea de actuación tradicional, en los últimos tiempos, se ha puesto en cuestión la eficacia de estos mecanismos para la creación real de empleo. 1º) Marco jurídico. La DT 6ª RDL 20/2012 ha suprimido con carácter general el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de recaudación conjunta que se estuvieran aplicando a la entrada en vigor del RDL, “en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas”. La anterior regla se excepciona en relación con una serie de supuestos que expresamente enumera la citada disposición. 2º) Acciones o medidas de fomento de empleo. La mayoría de las medidas de fomento de empleo que han quedado excepcionadas se dirigen a estimular el trabajo por cuenta propia (inicio de la actividad independiente o autónoma o la incorporación a empresas de economía social, fundamentalmente) o el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad al RDL 20/2012, se han aprobado nuevos incentivos a la contratación, entre los que destacan los que operan dentro del Sistema Nacional de Garantía Juvenil (RDL 8/2014).

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3º) Técnicas de incentivación. Desde el punto de vista del contenido material de las técnicas empleadas para incentivar el empleo, tienen un papel destacado las ayudas que tienen un significado económico directo y encuentran como fundamento común el abaratamiento de los costes salariales. Tales ayudas económicas se manifiestan en forma de cuantías fijas, bonificaciones o reducciones en las aportaciones a la Seguridad Social o determinados beneficios fiscales. 4º) Destinatarios. La mayoría de las medidas tienen como finalidad la creación de empleo o el fomento de la contratación de determinados colectivos con especiales dificultades de inserción en el mercado de trabajo. Entre ellos se encuentran los trabajadores jóvenes, los trabajadores discapacitados; las personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género, víctima de violencia doméstica o del terrorismo; trabajadores en situación de exclusión social; o, en fin, familias numerosas. La Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo incluye una importante serie de nuevas bonificaciones a la contratación de trabajadores que se enmarcan en la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven. Se trata de medidas que abren un interesante abanico de posibilidades a la hora de contratar jóvenes (o mayores de 45 años), con bonificaciones de carácter temporal que se mantendrán hasta que la tasa de paro baje del 15%. El RDL 8/2014 implementa en España el programa europeo de Garantía Juvenil, con bonificaciones para las empresas que contraten de forma indefinida, incluida la modalidad fija discontinua, a una persona beneficiaria del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, mayor de 16 años y menor de 25, y en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento mayores de 16 años y menores de 30. 5º) Cláusulas de empleo en la negociación colectiva. En sintonía con los objetivos definidos por los programas anuales de fomento del empleo, la negociación colectiva viene estableciendo cláusulas en las que las partes se comprometen a la creación de empleo estable. Siguiendo la línea de tendencia expuesta, estas cláusulas responden a una doble tipología. De un lado, las cláusulas de empleo cuantitativas que persiguen la finalidad de crear empleo o mantener el volumen de empleo existente en la empresa. De otro, las cláusulas de empleo cualitativas, que en línea con política pública de empleo de los últimos años, pretenden mejorar la calidad del empleo mediante diversas fórmulas. a) Cláusulas de empleo cuantitativas. Entre las cláusulas de empleo cuantitativas se encuentran aquellas que establecen el compromiso de contratación de un determinado número de trabajadores fijos a lo largo de la vigencia del convenio; limitan el poder de despido por causas empresariales durante la vigencia del convenio colectivo, o, en fin, establecen el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo vigente en la empresa mediante la obligación de cobertura de las bajas. b) Cláusulas de empleo cualitativas. Las cláusulas de empleo cualitativas fomentan la conversión de trabajadores temporales en fijos, limitan el porcentaje de temporalidad en la empresa, fijan el compromiso de disponer de un determinado porcentaje de empleo fijo en la misma, o limitan el recurso a la externalización de actividades a través de ETTs o mediante la subcontratación.

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c) Efectos del incumplimiento. Son escasas las ocasiones en que los compromisos contraídos por las empresas se han establecido en sede de negociación de manera directa, dando lugar a verdaderos derechos subjetivos de los trabajadores en orden a la conversión de sus contratos temporales en indefinidos e incluso estableciendo procedimientos de control y seguimiento de la transformación pactada. Cuando se produce esa frecuente laguna, su incumplimiento no determina la nulidad de los contratos de trabajo establecidos sin dar cumplimiento a lo pactado, sin perjuicio de que, al tratarse de un requisito que introduce una obligación de hacer, la misma podrá dar lugar, en su caso, a solicitar una reparación de daños y perjuicios o a una sanción administrativa por incumplimiento de lo convenido (STSJ Comunidad Valenciana 9-3-2000, Rº 2672/99). §4. Reclutamiento. El reclutamiento se concibe como la acción dinámica y flexible que, sin atenerse necesariamente a procesos establecidos, consigue encontrar las personas con las características deseadas en plazo conveniente para, posteriormente, seleccionar de entre ellas las más adecuadas. Cabe, por todo ello, considerar como reclutamiento el conjunto de procedimientos que tienden a atraer candidatos potencialmente cualificados y capaces de ocupar puestos de trabajo dentro de una organización. Las fuentes de reclutamiento pueden ser divididas en dos: internas o externas. 1º) Vías de reclutamiento interno. La fuente principal de reclutamiento interno está compuesta por toda la información referente a los actuales empleados. El servicio de información de personal facilita al gestor el perfil personal de todos los miembros de la plantilla: formación, experiencia, desempeño, trayectorias profesionales, gestión por competencias, etc… Los tablones de anuncios, la comunicación informal, los avisos en las áreas de descanso, etc… pueden ser consideradas fuentes internas de reclutamiento. Algunos convenios colectivos establecen un orden de prioridades para proceder a la cobertura de vacantes en la empresa. Así, se establece, en primer lugar, el compromiso de acudir al personal de la empresa y sólo si no existe personal idóneo se decide recurrir a la contratación exterior. Es decir, las empresas deben procurar agotar las posibilidades de traslado voluntario o de promoción interna para la cobertura de vacantes antes de proceder a la contratación de personal ajeno a las mismas. 2º) Vías de reclutamiento externo. El reclutamiento externo se nutre de diversas fuentes diversas como son las ofertas espontáneas, los servicios públicos de empleo, los anuncios en prensa y revistas especializadas, contactos directos, tablones de anuncios, Internet, etc… Puede, en todo caso, distinguirse dentro de estos instrumentos los mecanismos formales o institucionales de reclutamiento de aquellos otros informales que carecen de expresa regulación normativa pero que son instrumentos de frecuente utilización en la práctica. §5. Mecanismos formales o institucionales. El art. 20 LE define la intermediación laboral como «el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación». Se considera también intermediación la actividad destinada a recolocar empleados excedentes de procesos de reestructuración, que se hubiera acordado en los planes sociales o programas de recolocación. La misma tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo

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adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. La intermediación en el mercado de trabajo se realiza por los Servicios Públicos de Empleo, las agencias de colocación, y aquellos otros servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior (art. 21 LE). 1º) Principios básicos de funcionamiento. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquéllos, deberán adecuarse, con carácter general, a los siguientes principios: a) Respeto al principio de igualdad en el acceso al empleo y no discriminación. Tanto la intermediación realizada por los servicios públicos de empleo como por las agencias de colocación, deberá prestarse de acuerdo con «los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos» (art. 22.1 y 22 bis LE). b) Respeto al derecho a la intimidad y protección de datos. Igualmente, los servicios públicos de empleo, agencias y demás entidades que intervienen en la intermediación deberán respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto (art. 22 LE). c) Gratuidad en la prestación de servicios. La intermediación realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades que colaboren con ellos, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y los empresarios. Por su parte, la efectuada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos. (art. 22.4 LE). d) Consideración como demandantes de empleo de los inscritos como tales en los servicios públicos de empleo. A efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo y, en su caso, las entidades colaboradoras de los mismos y de la ejecución de los programas y medidas de políticas activas de empleo, tendrán exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo (art. 22.5 LE). 2º) Los servicios públicos de empleo. En nuestra legislación no existe obligación empresarial de contratar a través de los servicios públicos de empleo (tradicionalmente, INEM), si bien éstos se mantienen como servicios públicos de colocación voluntarios, cuya actividad prestacional resulta potestativa para cuantas empresas y trabajadores deseen acogerse a las funciones de intermediación pública en el mercado de trabajo que éste realiza. Aunque la actividad de intermediación que llevan a cabo los servicios de empleo es en el momento actual casi testimonial, la inscripción como demandante de empleo en la correspondiente oficina de los Servicios Públicos de Empleo sigue siendo todavía muy importante, a determinados efectos: derechos derivados de la «inscripción como desempleados» y ligados normalmente a las citadas «políticas activas» de empleo (por ejemplo, cursos de formación profesional). Además, es requisito necesario para la percepción de

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prestaciones y subsidios por desempleo (art. 27.1 LE y 231 LGSS). Más información: (http://http://www.sepe.es/) Ejemplo. Algunos convenios colectivos establecen, como límite a la discrecionalidad empresarial de contratación, la necesidad de solicitar de los organismos públicos de empleo los trabajadores que necesiten mediante la correspondiente oferta. No obstante, también se suelen prever los supuestos en los que los empresarios quedan liberados de cumplir esta obligación. Así, por ejemplo, el Convenio Colectivo de la empresa «Kaefer Aislamientos, SA» exceptúa de la obligación de solicitar el personal de nuevo ingreso en las oficinas de empleo los supuestos siguientes: «inexistencia de oficina de empleo en la localidad en la que se vaya a contratar; incumplimiento por las oficinas de empleo de un plazo de siete días para facilitar trabajadores; cuando el trabajador o trabajadores enviados por la oficina de empleo no reúnan las condiciones exigidas para el desempeño del puesto de trabajo».

a) En aquellas Comunidades Autónomas que hayan recibido transferencias en materia de trabajo, formación y empleo, corresponde a los servicios autonómicos de empleo la gestión de la actividad pública de intermediación, sin concurrencia con el servicio público de empleo estatal (art. 17.1 LE). Estos servicios no tienen una fisonomía única para todos ellos: deberán ser organizados a nivel territorial en la manera que considere oportuna la autoridad competente (art. 18 LE). Ello no obstante, existen algunos criterios comunes, sea respecto a su organización —coordinación entre Estado y Comunidades Autónomas (art. 17.2); carácter participativo de naturaleza tripartita (art. 18)—, sea en relación con su funcionamiento (art. 22), así como su carácter gratuito (art. 22.4). La actividad de los diferentes SPEs ha de coordinarse conforme a las normas recogidas en el RD. 1722/2007, por el que se desarrolla la LE en materia de órganos, instrumentos de coordinación y evaluación del Sistema Nacional de Empleo. Más información: (http://www.sistemanacionalempleo.es) b) Las «oficinas» de los Servicios Públicos de Empleo integran la red europea de servicios, denominada EURES (European Employment Services), cuyas líneas maestras aparecen hoy trazadas en la Decisión de Ejecución de la Comisión de 26 noviembre 2012, relativa a la aplicación del Reglamento 492/2011, por lo que se refiere a la puesta en relación y la compensación de las ofertas y demandas de empleo. Según esta Decisión, EURES tendrá entre sus objetivos promover, en beneficio de los solicitantes de empleo, los trabajadores y los empresarios, el intercambio transnacional, interregional y transfronterizo de ofertas y demandas de empleo. El art. 13.k) LE establece como una competencia del Servicio Público de Empleo Estatal, coordinar e impulsar acciones de movilidad en el ámbito estatal y europeo, así como ostentar la representación del Estado Español en la red EURES. Más información: http://ec.europa.eu/eures/ 3º) Las agencias de colocación. Se entiende por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, «con o sin ánimo de lucro», que realicen actividades de intermediación laboral, «bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos» (art. 21 bis.1 LE). Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal. a) Las personas físicas o jurídicas, incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen actuar como agencias de colocación deberán presentar con carácter previo una declaración responsable. Las agencias de colocación podrán iniciar su actividad desde el día de la pre-

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sentación de la declaración responsable, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las administraciones competentes (art. 21 bis.2 LE). Ejercer actividades de intermediación laboral, de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la colocación de trabajadores sin haber presentado, con carácter previo a la actuación como agencia de colocación, una declaración responsable se considera infracción muy grave (art. 16.1 LISOS). b) La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos (art. 22.4 LE y art. 5 c) RD. 1796/2010). La exigencia a los trabajadores de precio o contraprestación por los servicios prestados se considera, igualmente, infracción muy grave ex art. 16.1 LISOS. c) Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna (art. 22 bis LE y art. 5 d) RD. 1796/2010), «siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate» (art. 21 bis.4 g) LE). En todo caso, en sus actuaciones deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos. d) En todo caso, las agencias de colocación deberán (art. 21 bis 4 LE y art. 5 RD. 1796/2010): a) Suministrar a los Servicios Públicos de empleo la información que se determine por vía reglamentaria, con la periodicidad y la forma que allí se establezca sobre los trabajadores atendidos y las actividades que desarrollan, así como sobre las ofertas de empleo y los perfiles profesionales que correspondan con esas ofertas. b) Respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores y cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios. c) Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los Servicios Públicos de Empleo. d) Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social. e) Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad. f ) Garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. e) El procedimiento para la puesta en marcha de una agencia de colocación ya no contiene requisito de autorización previa. Tan solo se exige que las personas físicas o jurídicas, incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen actuar como agencias de colocación presenten con carácter previo una declaración responsable, que se presentará ante el Servicio Público de Empleo Estatal en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad desde centros de trabajo establecidos en dos o más Comunidades Autónomas o utilizando

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exclusivamente medios electrónicos o por el equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso de que la agencia pretenda desarrollar su actividad desde centros de trabajo establecidos únicamente en el territorio de esa Comunidad. Las agencias de colocación podrán iniciar su actividad desde el día de la presentación de la declaración responsable, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las administraciones competentes. La inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiera acompañado o incorporado a la declaración responsable, determinarán la imposibilidad de continuar con la actividad como agencia de colocación, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar (art. 21 bis.2 LE). f ) Las agencias de colocación autorizadas podrán ser consideradas entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo mediante la suscripción de un convenio de colaboración con los mismos, (art. 21 bis. 5 LE y arts. 16 a 20 RD. 1796/2010). §6. Mecanismos informales. El Convenio nº 181 OIT reconoce la existencia en el mercado de trabajo de otros servicios distintos de la intermediación que pueden permitir el reclutamiento de los trabajadores con carácter previo al inicio del proceso de selección. Los empresarios pueden utilizar los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación debidamente autorizadas o contratar directamente, puesto que en ningún lugar se prevé que el uso de aquellos o éstas resulte necesario. Entre las vías informales para la contratación cabe destacar: a) Contactos personales. La empresa puede recibir ofertas de personas que se dirigen a la compañía para expresar su deseo de trabajar en ella, o de otras que, teniendo familiares o amigos ya empleados, tienen el mismo objetivo, así como las procedentes de acciones anteriores de reclutamiento. b) Bolsas de trabajo. Organizaciones destinadas a ayudar a sus propios miembros a encontrar trabajo, sin fin lucrativo, como son las bolsas de trabajo de instituciones académicas, colegios profesionales, universidades a través de los Centros de Orientación y Empleo, sindicatos, etc. c) Anuncios en periódicos locales, regionales o nacionales. Se utiliza para la búsqueda de candidatos con perfil muy genérico y no muy especializado. Debe tenerse en cuenta que el art. 15.5 LISOS considera como infracción grave «la publicidad por cualquier medio de difusión de ofertas de empleo que no respondan a las reales condiciones del puesto ofertado, o que contengan condiciones contrarias a la normativa de aplicación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente», y además, es infracción muy grave a tenor de lo establecido en el art. 16.2 LISOS «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado». d) Head-hunters o cazatalentos. Como ya pusiera de manifiesto la OIT, las empresas cazatalentos son gabinetes de selección especializados en la búsqueda y captación de eje-

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cutivos; de ahí que su problemática sea común a la de las empresas de selección, agravada si cabe porque estas empresas se dedican más al reclutamiento de dichos trabajadores que a su selección. Aunque el campo propio de estas empresas es el personal directivo o altamente cualificado, últimamente su ámbito de actuación se ha ido ampliando a mandos intermedios. e) Agencias virtuales de colocación. Estas agencias ofrecen diferentes servicios que van desde lo más amplio hasta lo más específico. La oferta básica suele consistir en la publicación de ofertas de empleo y la posibilidad de hacer búsquedas en la propia base de datos [Vid. como ejemplo, http://www.infojobs.net/].

2. PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Bibliografía básica: Aguilera Izquierdo, R., El ingreso en la empresa: técnicas de selección y límites impuestos por la negociación colectiva, AS, 2003, nº 1, pp. 37 a 58. Fernández García, A., Los procesos de selección de personal en la empresa privada: claves jurídicas, Valladolid, Lex Nova, 2013. Alameda Castillo, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminación, Aranzadi, 2014.

§7. Concepto de selección. Una vez concluido el proceso de reclutamiento, con la eliminación de aquellas candidaturas que de forma manifiesta no cumplen los requisitos exigidos por la empresa, a partir de este momento se inicia el proceso de selección. Este proceso se realiza con el propósito de identificar aquellos candidatos, entre todos los aspirantes, que se adecuan en mayor medida a los requisitos recogidos por la empresa en el perfil profesional tratando de asegurar así el éxito de la persona seleccionada una vez incorporada al puesto de trabajo ofrecido por la organización. Puede definirse la selección como el proceso consistente en la elección, entre una serie de candidatos, y mediante las técnicas apropiadas que tendrán siempre relación con el puesto o vacante a cubrir, de la persona que mejor se adapte el puesto y a la empresa con gran probabilidad de éxito, tanto para hacer frente a los compromisos que se relacionan con su relación laboral inmediata como para los que la empresa pueda tener programados para ella en el futuro. Expresado en otros términos, el proceso de selección está compuesto por una serie de procedimientos encaminados a encontrar la persona que mejor «encaje» en un puesto o cargo concreto y con la empresa. §8. Límites al proceso de selección. El proceso de selección debe realizarse de acuerdo con los siguientes criterios: 1º) Determinación de las condiciones de selección. Corresponde a la potestad organizativa de la empresa y a la autonomía de la voluntad establecer las condiciones en que deba realizarse la oferta y juzgar a través de los medios que considere oportunos el cumplimiento de las condiciones fijadas previamente y que deban cumplir los solicitantes, sin injerencias de juicios ajenos a los prefijados, máxime cuando el propio ET, en su art. 14 ET, incluso concede la existencia de un período de prueba. La contratación de personal laboral en las Administraciones Públicas debe asegurar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de conformidad con lo establecido en el art. 103.3 CE: de ahí que el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral

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de la Administración General del Estado señale en su art. 31 que los sistemas de selección serán la oposición, el concurso y el concurso-oposición. El EBEP, en su art. 11, establece las modalidades de contratación (temporal, fijo o indefinido) y en el apartado segundo remite al art. 9.2 de la misma ley, en cuanto que limita las funciones que pueden desempeñar en sus puestos de trabajo, estando vedado el ejercicio de autoridad y la salvaguarda de los intereses generales del Estado o la Administración. 2º) Límites para el empresario contratante. Ideas generales. En el desarrollo del proceso de reclutamiento-selección, el empresario es libre de buscar y seleccionar a aquellos trabajadores que mejor se adapten a los requisitos exigidos para el adecuado desempeño de los puestos de trabajo vacantes. No obstante, el ordenamiento jurídico español no permite que el empresario actúe de forma arbitraria, estableciendo determinados límites a su voluntad relacionados con el respeto a los derechos fundamentales de los individuos. A su vez, esas limitaciones afectan tanto a la libertad de contratación como a la de elección. 3º) La prohibición de discriminación como límite básico. Ambos tipos de límites tienen por encima de ellos otro común, el principio de igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo (art. 14 CE). El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo (en los sectores públicos o privado) en relación con las condiciones de acceso al empleo, o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional. a) Se prohíbe la discriminación directa entendiendo por tal, en lo que se refiere al sexo, el actual art. 6.1 LOIHM «la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable». De acuerdo con lo establecido en el art. 8 LOIHM, «constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad». Caso práctico 8.3. La empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., para cubrir necesidades temporales de plazas de auxiliares de vuelo (tripulantes de cabina de pasajeros), realizó una convocatoria nacional, en la que, entre otros requisitos, exigía una edad entre 18 y 25 años, una estatura entre 1,64 y 1,82 metros para las mujeres y entre 1,74 y 1,90 metros para los hombres, usar microlentillas en caso de necesitar lentes correctoras (no más de dos dioptrías) y poseer una «buena imagen» en caso de superar el acceso. ¿Pueden considerarse aceptables estos requisitos? Respuesta. La STS 27-12-1999 (Rº.10091/1999) señala que tal diferenciación no puede considerarse discriminatoria pues: «en primer lugar debe decirse que no es discriminatorio determinar en la actividad aérea esas condiciones, por cuanto que las aeronaves, sus dependencias, pasillos, cabinas etc. tienen unas determinadas dimensiones, que impiden llevar a cabo el trabajo adecuadamente por encima o por debajo de ellas, (…) teniendo en cuenta, por ejemplo, la altura a la que están situadas la repisas de equipajes o la de las puertas de acceso o de emergencia. Por otra parte, podría tener el requisito un componente discriminatorio por razón del sexo si no se hubiese hecho diferenciación alguna entre hombres y mujeres, pero lo cierto es que la convocatoria se cuida en establecer dos parámetros distintos para unos y otros, teniendo en cuenta las variaciones medias de estatura que estadísticamente entre ellos se suelen producir. Por otra parte, el requisito ahora examinado se relaciona íntimamente con una imagen de homogeneidad de talla que se precisa también en otros ámbitos de actividad, al margen de las compañías aéreas, como son aquellos para los que se exige una uniformidad en la vestimenta, Fuerzas de Seguridad del Estado, vigilantes jurados, etc……

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b) En el acceso al trabajo, la prohibición de discriminación indirecta viene a repudiar aquellos procedimientos de selección o, en general, prácticas empresariales, que excluyan a un mayor número de candidatos-mujeres, siempre que no concurra una justificación suficiente, atendiendo a las necesidades de la empresa, y en concreto a las exigencias de los trabajos ofertados. Las dificultades de prueba que plantea la discriminación indirecta exigen recurrir a dos criterios básicos para su determinación: (a) La prueba estadística. A través de la misma se puede verificar la existencia de una importante desproporción entre, por un lado, el número de integrantes de un subcolectivo definido por determinada seña identitaria (sexo femenino) dentro del colectivo de personas susceptibles de ser contratadas y, por otro lado, las personas que efectivamente integran la empresa mayoritariamente (sexo masculino). De producirse un resultado desproporcionado, se trataría de un indicio demostrativo de la práctica discriminatoria. (b) Test de situación, consistente en presentar a un empleador dos candidatos idénticos en sus capacidades y méritos, sólo diferenciados por una seña de identidad concreta y repetir el procedimiento en ocasiones sucesivas, de modo que si siempre se elige a la persona de una determinada condición, puede ello constituir un indicio de selección discriminatoria. Caso práctico 8.4. Incurre una empresa del sector hostelero en discriminación indirecta por razón de sexo cuando abona un denominado «plus voluntario absorbible» cuyo importe es inferior en el departamento de pisos, integrado mayoritariamente por mujeres, que en los departamentos de bares y cocina, de composición mayoritariamente masculina, pese a encontrarse unos y otras en el mismo nivel salarial del convenio colectivo de aplicación? Respuesta. Señala la STS 14-5-2014 (Rº 2328/2013), que la diferencia de trato, en ausencia de cualquier explicación o justificación razonable que la diera sentido, tiene carácter discriminatorio porque, de forma objetiva, esa diferenciación establecida por el empleador privado, instrumentada mediante una concesión aparentemente neutra, entraña un trato retributivo que discrimina peyorativamente a quienes prestan servicios en un departamento ocupado exclusivamente por mujeres, hasta el punto de que ellas, en clara y exagerada disparidad con sus compañeros varones mayoritariamente destinados en los otros departamentos, perciben unas sumas significativamente inferiores (en ningún caso alcanzan siquiera el 10% de las que se cobra en los departamentos mayoritariamente ocupados por hombres) a las de aquéllos. Caso práctico 8.5. La empresa Solvay, S.L., ha llevado a cabo un proceso de selección de personal a través de la empresa TEA-CEGOS, para cubrir los puestos de trabajo en las unidades de fabricación a través de una oferta de empleo público para el proceso de fabricación que se denomina fuego continuo. En concreto, de un inicial 22% de participantes femeninos, se pasa en las siguientes fases de selección a un 7%, y un 3%, respectivamente. Finalmente, todos los contratados resultan ser hombres. Ello se debió a que en la fase de selección se introduce un requisito, la especialidad de rama técnica, no previsto en el convenio colectivo, que se limitaba a exigir para tal contratación meros conocimientos en el ámbito de educación primaria o secundaria obligatoria o un ciclo formativo de grado medio. Tal exigencia, no dispuesta inicialmente en la convocatoria del proceso, afecta mucho más restrictivamente a las mujeres porque éstas tienen un menor acceso a la formación profesional grado II en rama técnica, ya que son mayoritariamente cursadas y obtenidas dichas titulaciones por los hombres. En los términos iniciales de la convocatoria sí se exigía formación profesional de grado superior o FP II y se señalaba que se valoraría la realización previa de prácticas en el sector industrial y conocimientos de inglés e informática. ¿Existe discriminación indirecta? Respuesta. La STSJ Cantabria 14-11-2005 (Rº. 905/2005) considera que, en este caso, «un tratamiento formalmente igual, neutro, posesión de rama técnica, resultaba sin embargo ilegítimo entonces porque sus efectos eran perjudiciales para determinado colectivo. De los elementos fundamentales de la discriminación sexista indirecta queda acreditado entonces el llamado impacto adverso», pues incluso los requisitos que sí se habían establecido en la convocatoria resultaban notablemente menos frecuentes en mujeres que en hombres.

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c) El tema de la constitucionalidad de medidas de acción positiva o de tratamiento preferencial a favor de las mujeres con objeto de conseguir una paridad efectiva tiene importantes proyecciones en relación con el acceso al empleo. Así, en la STJCE 17-10-1995 (Asunto Kalanke), el Tribunal considera que es contraria a la legislación comunitaria sobre igualdad de trato la ley alemana que establece la preferencia automática de la mujer sobre el hombre para un puesto de trabajo en la administración pública, y ambos de igual capacitación. La infrarrepresentación de la mujer en la administración pública no justifica suficientemente, según el Tribunal Europeo, el establecimiento de la preferencia automática de la mujer sobre el hombre. Sin embargo, en la STJCE 11-11-1997 (Asunto Marshall), el mismo Tribunal Europeo considera que no es contraria a la legislación comunitaria sobre igualdad de trato la legislación nacional que obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas sobre los hombres, que tengan igual capacitación, desde el punto de vista de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, siempre que en el nivel del puesto de trabajo de que se trate, las mujeres estén representadas en menor número, y la candidata no tenga motivos personales que inclinen la balanza a su favor. Como se puede apreciar en la primera sentencia, la «preferencia automática» de la mujer sobre el hombre no es aceptada por el Tribunal porque vulnera el principio de igualdad de trato, en tanto que, en la segunda, la ley nacional que establece la preferencia no la considera contraria a legislación comunitaria, porque establece una serie de premisas y condicionantes para que se reconozca la preferencia. 4º) Límites a la utilización de la existencia de relaciones familiares como criterio preferente de contratación. El parentesco dentro de la empresa no constituye un motivo razonable para establecer preferencias o pretericiones en materia de empleo. En algunos convenios colectivos de empresa aparecen cláusulas que establecen, a igualdad de calificación, un derecho preferente de acceso de los hijos o huérfanos de trabajadores de la empresa, o que consideran mérito a tener en cuenta el ser familiar directo de cualquier empleado. Los tribunales han venido señalando que resultan nulas las cláusulas convencionales que establezcan preferencias en la contratación a favor de hijos de los trabajadores por constituir un trato más favorable injustificado que causaba discriminación a los demás posibles interesados (STS 21-6-1994, Rº 3210/1993). §9. Sistemas de selección. Ideas generales. Los requisitos para proceder a la selección de los trabajadores se definen en función de las tareas, funciones, responsabilidades y condiciones en las que hay que desempeñar el puesto de trabajo vacante, y se expresan en términos de una serie de factores entre los que destacan principalmente las condiciones físicas, conocimientos, experiencia o práctica en el puesto, personalidad, inteligencia, capacidad operativa o habilidad psicomotora, así como otros factores relacionados con el desempeño del puesto de trabajo y/o definidos por la empresa. El proceso de selección trata de valorar en qué medida los candidatos, una vez preseleccionados, se adecuan a los requisitos definidos por la empresa. Caso práctico 8.6. ¿Tiene derecho el candidato rechazado en un proceso de contratación a la información relativa a los aspirantes contratados?.

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Respuesta. La STJUE 19-4-2012, Asunto Galina Meister, ha señalado que el candidao no seleccionado no tiene derecho a acceder a la información sobre el curriculum vitae de los candidatos contratados. No obstante, en determinadas circunstancias, la denegación de dicha información puede considerarse un indicio de discriminación directa o indirecta.

1º) Selección y negociación colectiva. Los convenios colectivos suelen establecer, en líneas generales, pocas previsiones acerca de los sistemas de selección que pueden utilizar las empresas para contratar a sus trabajadores, de manera que los empresarios gozan de amplias facultades en esta materia. En este sentido, a modo de ejemplo, basta citar el Convenio Colectivo estatal de la madera, según el cual «las empresas, previamente al ingreso, podrán realizar a los interesados las pruebas de selección, prácticas y psicotécnicas, que consideren necesarias para comprobar si su grado de aptitud y su preparación son adecuados a la categoría profesional y puesto de trabajo a desempeñar», o el Convenio Colectivo estatal para las agencias de viajes en el que se señala que «en la admisión de nuevo personal, tanto para cubrir vacante como plaza de nueva creación, las empresas podrán exigir las pruebas de aptitud oportunas para asegurar la capacidad profesional y las condiciones físicas y psicológicas necesarias». 2º) Técnicas de selección. Para cumplir el objetivo del proceso de selección, se emplean diversos instrumentos o técnicas para la recopilación y análisis de información relativa a los candidatos y relacionada con tales requisitos. Se trata de los instrumentos o técnicas de selección, entre los que destacan principalmente los siguientes: pruebas físicas, reconocimientos médicos, examen genético, pruebas psicotécnicas y entrevistas. §10. Las pruebas físicas. Es evidente que en todo concurso oposición se dan siempre unas exigencias básicas —edad, aptitud física, titulación, etc.— cuya concurrencia se configura como un prius ineludible sobre el que luego se estructura toda la dinámica selectiva, sin que, como es obvio y por propia exigencia de la competitividad, la sola acreditación de la preparación o aptitud profesional, en sí, resulte suficiente a los fines de la promoción personal del trabajador ni, por otra parte, envuelva género alguno de discriminación la exigencia de determinados requisitos previos en la persona del concursante u opositor con independencia y al margen de su preparación técnica. Ejemplo. A título de ejemplo, el art. 7 del Acuerdo Marco para la Regulación de las Relaciones laborales en el Sector Portuario regula la selección y contratación de personal portuario, estableciéndose la realización, entre otras, de pruebas físicas «que permitirán la apreciación de las habilidades y destrezas de tipo motórico (agilidad, rapidez, coordinación) que se consideran indispensables para el desempeño de los puestos de trabajo que se deben cubrir».

Con relación a los trabajadores discapacitados, es preciso tener en cuenta que junto a la obligación genérica de no discriminar, se impone al empresario la realización de ajustes razonables en el puesto de trabajo y en las condiciones de accesibilidad a las empresas. Se ha considerado por la jurisprudencia como discriminatoria la exigencia de superación de una prueba física no necesaria para acreditar la aptitud al puesto de trabajo en cuanto discrimina a las personas discapacitadas (STSJ Andalucía, Sevilla 19-3-2002, Rº 3221/2001). En todo caso, deberá valorarse la incidencia de la discapacidad en relación con cada concreto puesto de trabajo. De este modo, no se ha considerado discriminatoria

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la exclusión del acceso al puesto de agente de taquilla de un trabajador con una lesión en la vista que le impide distinguir adecuadamente los colores o la de conductor de metro a una persona con disminución de la movilidad en una cadera (STSJ Madrid 22-10-2002, Rº 3395/2002). Ejemplo. Un caso para la reflexión es el aparecido en el Diario El País de 11-1- 2008. Rosa Gómez, una madrileña de 46 años, aprobó dos veces las pruebas para ser taquillera de Metro, pero fue declarada también por dos veces «no apta» para el puesto en el posterior reconocimiento médico. La razón: haber padecido y superado un cáncer de mama. Metro alega que el documento que recoge las condiciones de salud que debe cumplir todo trabajador para acceder a un puesto en el suburbano excluye a las personas con esta enfermedad y que la tienen hasta pasados cinco años de su detección. Y la trabajadora padeció el tumor en 2005. Rosa se considera víctima de una discriminación laboral.

§11. Reconocimientos médicos. El reconocimiento médico previo a la contratación laboral es una cuestión de amplio alcance, pues no sólo guarda relación con la vigilancia de la salud, sino que también atañe al ámbito de la colocación y selección de personal, entronca con la temática relativa a la no discriminación y afecta muy sustancialmente al derecho a la intimidad personal y al extenso campo de la protección de datos. 1º) Deberes del empresario. La LPRL establece que la vigilancia de la salud constituye un deber del empresario, al señalar que «el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud» (art. 22.1 LPRL). El empresario deberá organizar los medios necesarios para dar cumplimiento a dicha obligación, así como sufragar los gastos, directos e indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL), sin que pueda suponer coste alguno para el trabajador. La vigilancia sólo podrá llevarse a cabo «cuando el trabajador preste su consentimiento», esto es, será voluntaria y no de imposición obligatoria por el empresario (art. 22.1 LPRL). Así, los trabajadores pasan a ser sujetos activos en la vigilancia de la salud, concretándose la obligación empresarial en ofertarles la práctica de tal medida, pudiendo éstos, en principio, libremente aceptarla o rechazarla. Sin embargo, no puede olvidarse la existencia de una serie de obligaciones del trabajador en el ámbito preventivo, al establecerse el deber de los trabajadores de «cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores» (art. 29.2 LPRL). 2º) Voluntariedad para el trabajador. Respecto a la voluntariedad de los reconocimientos médicos, la LPRL sienta tal principio con carácter general, si bien y en atención al carácter relativo del derecho, regula una serie de supuestos excepcionales en los que el consentimiento del trabajador cede frente a otros intereses igualmente tutelables y, por tanto, el trabajador no puede oponerse al control sanitario. Estos supuestos excepcionales son: a) Cuando así esté establecido en una disposición legal o reglamentaria en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. b) Cuando sea necesario conocer el estado de la salud de los trabajadores, en tanto en cuanto pueda suponer un riesgo para el propio trabajador, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. En estos supuestos, el derecho a la intimidad del trabajador cede ante el derecho a la salud de él mismo o de terceros. Esta cuestión resulta singularmente polémica en relación con determinadas enfermedades como el SIDA.

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c) Cuando resulte imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto en otro caso podría concluirse que tal necesidad se produce siempre, lo que determinaría en definitiva que los reconocimientos médicos serían obligatorios, salvo supuestos excepcionales, esto es, lo contrario de lo que la norma ha querido expresar. En todos los supuestos de excepción, la Ley exige el previo informe de los representantes de los trabajadores, informe de carácter preceptivo pero no vinculante, lo que permite un amplio margen de maniobra al poder del empresario. (a) Especial interés reviste en este punto lo resuelto por la STC 196/2004. La misma señaló con toda contundencia que la intimidad del trabajador, corporal o personal, puede conllevar la imposibilidad de que le sean practicadas pruebas médicas en el contexto de una relación de trabajo si el propio trabajador se niega a ello. El Tribunal Constitucional aplica los criterios contenidos en la L. 41/2002, en materia de «consentimiento informado» con carácter previo a toda actuación realizada con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores o de investigación; salvo que existan circunstancias específicas que justifiquen su imposición obligatoria, en cuyo caso, en tanto que no se requiere el consentimiento, no existe la referida obligación de información. (b) La propia STC 196/2004 describe las modalidades de información que son necesarias para que las pruebas alcancen el nivel de legitimidad exigida por el art. 18 CE: en primer lugar, la incidencia de la prueba, por lo que el trabajador debe ser informado de si la prueba puede alterar su intimidad corporal o personal «al tener por objeto datos sensibles que puedan provocar un juicio de valor social de reproche o de desvalorización ante la comunidad». En segundo lugar, sobre el propio carácter necesario de la prueba para la vigilancia de la salud del trabajador, o su innecesariedad a estos efectos. En tercer lugar, sobre el impacto de la prueba en la salud del trabajador, «tipo de pruebas que vayan a ser practicadas y sus efectos, sus contraindicaciones y riesgos probables en condiciones normales, así como las posibles eventualidades y contingencias que de salud pudieran derivarse de no realizar el reconocimiento médico». d) En algunos sectores se establecen normas específicas para estos reconocimientos. Tómense como ejemplo el RD. 1696/2007, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo. Caso práctico 8.7. El demandante aprobó los ejercicios teórico y práctico de las pruebas celebradas para entrar en la bolsa de trabajo de la empresa, como conductor-perceptor de autobuses urbanos, pero fue suspendido por no superar la prueba médica de aptitud. Respuesta. La STSJ de Andalucía, Sevilla 2-6-2004 (Rº 3513/2004) desestima el recurso de suplicación pues no sólo es un derecho de la empresa el establecer condiciones para preservar la salud y seguridad de sus trabajadores y de los usuarios de sus servicios, sino también una obligación. Si está científicamente acreditado el riesgo constituido en orden a la conducción de vehículos por aquejar enfermedades hepáticas, era obligado para la empresa excluir del acceso a sus plantillas, como conductor-perceptor, a quien sufre una de tales enfermedades, y ello no es una discriminación, sino un derecho, correlativo al deber de preservar de riesgos a los trabajadores propios. Caso práctico 8.8. Don Juan Z. realizó diversas pruebas médicas para su acceso a un puesto de trabajo como vigilante de seguridad, en las que fue declarado no apto en la de reconocimiento médico, por tener en el

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análisis de sangre practicado una cifra de colesterol de 249 mg/100 ml. Considera la empresa que una cifra de colesterol como la referida puede calificarse como una «enfermedad o anomalía endocrino metabólica», que confirma su ineptitud física pues dichos resultados pueden ser indicio de futuros riesgos cardio-circulatorios. Respuesta. La STSJ Andalucía, Granada (CA) 6-4-1998 (Rº 2021/1995) considera que una cifra aislada no posee el valor diagnóstico ni pronóstico cuando se encuentra en límites cercanos a la normalidad, máxime si se tiene en cuenta que en los análisis practicados al recurrente posteriormente se apreció una cifra más baja, por lo tanto, «no siendo admisible una interpretación extensiva de las causas de exclusión por indiciaria de futuros riesgos cardio circulatorios que sea la cantidad de colesterol en sangre del actor». Caso práctico 8.9. En el Anexo del Convenio de Correos y Telégrafos se establecía que “con carácter previo a su contratación, los candidatos deberán necesariamente ser declarados aptos en el reconocimiento médico que al efecto sea necesario. La Sociedad Estatal trasladará información al respecto a la Comisión Delegada de Contratación de las personas declaradas ‘no aptas’ por estos motivos. Los reconocimientos médicos tendrán carácter obligatorio” ¿Puede imponerse a través de la negociación colectiva o a través del contrato de trabajo la obligatoriedad de someterse a revisiones médicas? Respuesta. La STS 28-12-2006 (Rº 140/2005), considera válida la cláusula si ha sido asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo, respete la dignidad y la confidencialidad de la salud a que se refieren los apartados 2 y 4 del repetido art. 22 y tenga por objeto vigilar el estado de salud de los trabajadores “en función de los riesgos inherentes al trabajo”, de manera que solamente el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas, podría constituir, salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad personal, lo que no ocurre en el caso que ahora se examina.

§12. El examen genético de los candidatos. Toda exclusión o consecuencia negativa derivada de la oposición de un trabajador o candidato al empleo a someterse a un test genético debiera considerarse un acto ilegal y contrario incluso a sus propios derechos constitucionales. El art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE prohíbe toda discriminación, en particular la ejercida por características genéticas. La Resolución del Parlamento Europeo sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética de 16-3-1989, pide que se prohíban en general los análisis genéticos en los reconocimientos médicos sistemáticos (art. 15), así como las investigaciones genéticas previas a la contratación de los trabajadores de uno y otro sexo por parte de los empresarios con objetivos de carácter médicolaboral (art. 16). Igualmente en el ámbito comparado (EE.UU) han aparecido recientemente normas (The Genetic Information Nondiscrimination Act de 2008) que prohíben la discriminación genética en el ámbito laboral, así como los comportamientos de segregación o clasificación de los trabajadores sobre la base de información genética. §13. Las pruebas psicotécnicas. El trabajador está particularmente expuesto a las intromisiones en su intimidad, tanto en el momento de su contratación (tests psicológicos, pruebas grafológicas, detectores de mentiras, polígrafos y otras técnicas de exploración de la personalidad que se utilizan en los procesos de selección de personal), como durante la ejecución de la prestación. En este sentido, la Recomendación nº 150 OIT de 1975, sobre desarrollo de recursos humanos, admitió la eventual aplicación de tests destinados a determinar las aptitudes de los trabajadores, bajo determinadas condiciones, tales como el consentimiento del interesado o que se complementen con otros métodos de investigación personal practicados por personal especializado.

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1º) Derechos del trabajador. Si un trabajador es sometido a un test psicológico —como parte de un reconocimiento médico forzoso—, tiene derecho a que le sea facilitado, no sólo las conclusiones, sino el propio test de personalidad al que ha sido sometido; y los datos han de ser almacenados de forma que permitan el ejercicio del derecho de acceso por el afectado. Este derecho de acceso debe entenderse como una garantía de comprobación de que las informaciones que versan sobre él son veraces, actualizadas y delimitadas al fin para el cual fueron registradas. 2º) Tipos admitidos de test. Este tipo de pruebas psicológicas o test descritos, al igual que sirven para medir las aptitudes del aspirante para el puesto vacante, permiten «indagar sobre ciertos rasgos específicos de la personalidad que, en ocasiones, se adentran demasiado en la intimidad de la persona (inteligencia, grado de conflictividad, sociabilidad, emotividad, madurez) quedando, a veces, injustificado el conocimiento de estos factores en relación con el puesto de trabajo a desempeñar». Caso práctico 8.10. La empresa RENFE somete al personal de circulación (conductores de puentes grúas, carros transbordadores, carretillas) a un test psicológico, para evitar el riesgo de accidentes y reducir el índice de peligrosidad en el manejo de la maquinaria pesada frente al propio trabajador y frente a terceros. Este test contiene preguntas que invaden la esfera privada del trabajador. En concreto, en las instrucciones para realizar el citado test se indica a los aspirantes que no teman ninguna indiscreción, pues las preguntas sólo pueden ser interpretadas con ayuda de una clave de corrección que sólo el psicólogo, sometido además a secreto profesional, posee. A los trabajadores se les advierte, antes de realizar el test, que pueden no realizarlo, en cuyo caso, el psicólogo les someterá a una entrevista en sustitución del test. Asimismo, se les advierte que pueden no contestar a alguna o algunas de las preguntas. ¿Respeta esta medida el derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores? Respuesta. La STSJ Castilla y León 3-12-1996, (Rº 1111/1996) afirma que aunque es innegable que numerosas preguntas contenidas en el test psicológico penetran en la esfera de la vida privada y familiar de los trabajadores, «incidiendo algunas de ellas en planos tan esenciales como es la vida afectiva y sexual, no lo es menos que al ser la contestación facultativa o voluntaria y no necesaria, es en definitiva el titular del derecho quien delimita y protege su personal intimidad, sin que la mera sugerencia o indicación de la empresa de colaboración o actitud positiva y no meramente omisiva, pueda considerarse como agresión del derecho personal, al no incorporar la negativa consecuencia perjudicial para el encuestado».

§14. La entrevista con el candidato. Por lo que se refiere a los exámenes realizados en base a entrevistas personales con los candidatos, y evaluados siguiendo criterios subjetivos del evaluador, el problema está en determinar hasta qué punto el resultado obedece a un análisis basado en datos objetivos o es fruto de meras impresiones personales. En general, los tribunales permitirán la validez de estos exámenes como método de selección, cuando el empleador pueda probar una conexión válida entre la información adquirida y las exigencias del puesto de trabajo. 1º) Límites de la entrevista. El derecho a la intimidad del candidato. La utilización de la entrevista como técnica de selección puede, en ocasiones, violar el derecho a la intimidad del entrevistado. Así, es posible que en la entrevista se realicen preguntas relacionadas con la situación personal del candidato como, por ejemplo, cuál es su estado civil o si tiene proyectado casarse o tener hijos. Deben considerarse ilegítimas todas las averiguaciones sobre el comportamiento del trabajador, así como las intrusiones en la esfera personal y familiar carente de relación inmediata y directa con el trabajo.

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a) En cuanto a la vida privada del trabajador, el principio general es la irrelevancia de los datos relativos a su comportamiento privado, tanto a efectos de constitución como de desarrollo de la relación laboral. Estas circunstancias no deben influir en la valoración de la idoneidad profesional del trabajador. En este sentido, la pregunta sobre la condición de fumador o no del candidato, que se encuadraría dentro del derecho a la intimidad en el trabajo, debería ser calificada como atentatoria al derecho a la intimidad, salvo en las empresas de tendencia. b) No obstante, pueden darse circunstancias que, conectadas con la singularidad de la actividad a desarrollar, justifiquen un mayor control empresarial. Como ha señalado la jurisprudencia a raíz de la impugnación del Cuestionario Personal MSI-02 (Manual de Seguridad Industrial de las Fuerzas Armadas), cabe considerar legítimas «aquellas limitaciones o restricciones de derechos subjetivos o individuales no atinentes a la esencia o núcleo de los derechos fundamentales, que persigan el mantenimiento de la confidencialidad de los secretos oficiales, documentación clasificada o de los intereses esenciales de la seguridad del Estado» (STS (CA) 14-11-1992, Rº 8187/1990). 2º) La entrevista deberá centrarse en averiguar aspectos en relación con su perfil profesional. En la práctica, sin embargo, es posible que las preguntas formuladas por los entrevistadores invadan directamente el ámbito íntimo de la persona y que el candidato se vea obligado a responder si no quiere perder toda posibilidad de acceder al empleo. Ante este tipo de preguntas, se plantea la duda sobre si el entrevistado puede legítimamente falsear u omitir los datos solicitados («derecho a mentir»). La doctrina considera ajustado a derecho dar una respuesta inexacta al entender que se produce una injerencia en la vida privada que comporta un atentado contra la libertad de la persona. Ejemplo. No obstante lo dicho, algunos convenios colectivos declaran nulos los contratos de trabajo en los que el trabajador haya incluido datos falsos. Así, el Convenio Colectivo de la empresa Ediciones Zeta, SA, señala que, «toda falsedad o alteración maliciosa (en los datos aportados) producirá la anulación del contrato de trabajo». Igualmente, el Convenio Colectivo de la empresa Asfaltos Españoles, Sociedad Anónima, señala que «la solicitud de ingreso habrá de cursarse en el impreso que a estos efectos proporcionará la empresa. Los datos consignados en la misma tendrán carácter de declaración y compromiso por parte del solicitante, por lo que toda falsedad o alteración maliciosa producirá la anulación del contrato de trabajo, sin perjuicio de las acciones jurídicas que pudieran corresponder». Ahora bien, tal falsedad u ocultación debe entenderse referida a datos esenciales para la celebración del contrato o a alteraciones maliciosas por parte del trabajador, por lo que quedan excluidas, las omisiones o falsedades de datos ante preguntas incorrectas o contrarias a la intimidad del trabajador y, por ello, infranqueables por la actuación del empresario. En este sentido, resultan aplicables las normas generales del derecho común sobre el dolo y el error y la interpretación que de ellas se viene haciendo (arts. 1265 y ss. CC).

§15. Otras modalidades de verificación de la aptitud del candidato. Algunas empresas, suelen añadir, como etapa final del proceso de selección, procedimientos de verificación de la aptitud del candidato cuyos ejemplos más habituales son los trainings, cursos, stages a través de los cuales se pretende constatar, una vez comprobada la adecuación individual del perfil del candidato al puesto, la capacidad de éste para integrarse en la vida laboral de la empresa y a cuya superación se condiciona la decisión final de la empresa respecto de la concreta candidatura. Por trainings se suele entender la realización de prácticas en diversos departamentos con la finalidad no sólo de aprender las distintas técnicas que se usan en la empresa, sino de obte-

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ner una visión de conjunto de la misma. Los cursos suelen suponer un período de docencia teórico-práctica sobre las técnicas a desarrollar y el conocimiento del entorno empresarial. Los stages son períodos de permanencia en país o países extranjeros o centros distintos de aquel al que irá finalmente destinado; su finalidad aúna igualmente la enseñanza, la obtención de experiencia y la visión global de la empresa. A efectos jurídico-laborales lo que importa es que cualquiera de estas tres situaciones pueden tener lugar como parte de la selección y antes de suscribir el contrato de trabajo, o bien después de haber firmado éste. De uno a otro caso hay una gran diferencia, ya que estamos o en materia prelaboral o en terreno plenamente laboral (Molero).

3. ESTADIOS PREVIOS A LA CONTRATACIÓN Bibliografía básica: Martínez Girón, J., El precontrato de trabajo en la jurisprudencia, REDT, 1984, nº 19, pp. 447 a 455. Id. El precontrato de trabajo, límites normativos y práctica judicial, AL, 1994, nº 42, pp. 657 a 667. Alzaga Ruiz, I., Los tratos preliminares y el precontrato de trabajo: Un estudio sobre su concepto, las consecuencias derivadas de su incumplimiento y la jurisdicción competente para conocer de los litigios nacidos de las actividades preparatorias del contrato de trabajo, DL, 2001, nº 65, pp. 65 a 92. Limón Luque, M.A. y Espín Sáez, M., La extinción del contrato de trabajo previa al inicio de la prestación efectiva de trabajo ¿constituye despido?, AS, 2003, nº 12, pp. 51 a 79. Moreno Gene, J., El personal investigador en formación, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Alameda Castillo, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminación, Aranzadi, 2014.

§16. Estadios previos a la contratación. Culminado el proceso de selección en todas sus fases, se abre un nuevo período en la integración laboral en la empresa, en el que todavía no se ha formalizado el contrato de trabajo ni se ha iniciado la prestación de servicios aunque existe entre las partes un manifiesto interés contractual en vincularse laboralmente. En esta fase de la práctica laboral se han diferenciado momentos distintos. 1º) Cursos de capacitación. En ciertos procesos selectivos puede resultar necesario acreditar, con carácter previo a la contratación, que el aspirante supere un «curso de capacitación». Tal exigencia viene impuesta en ocasiones legalmente, como en el caso de los estibadores portuarios, («Una vez contratados los trabajadores por la correspondiente Sociedad estatal, ésta deberá proporcionarles la adecuada formación profesional permanente de carácter práctico que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las tareas portuarias», art. 9 RDL 2/1986), o en el convenio colectivo correspondiente. Asimismo, determinadas actividades de especial responsabilidad o peligrosidad, como las de controlador aéreo, agente de aduanas, servicios contra incendios, requieren la previa acreditación de la capacidad del aspirante. Si culminado el curso con éxito, el empresario se negara en el momento procedente a la contratación del candidato éste podrá reclamar a aquél por los daños y perjuicios que le hubiere causado (art. 1902 CC). 2º) Bolsas de trabajo y listas de espera. Con el término bolsas de trabajo se define un sistema por el cual se recurre, para la cobertura provisional de vacantes, a aquellas personas que han participado en un proceso selectivo, típicamente en el ámbito de las Administraciones Públicas, pero que no han sido capaces de superar las pruebas selectivas o, habiéndolas superado, no han obtenido empleo fijo. Estos trabajadores ostentan un derecho preferente

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para cubrir las futuras vacantes que se generen en la empresa. Lo normal es que dentro de la bolsa se establezca un orden de prelación para ser llamados los candidatos en función de la mayor o menor puntuación obtenida en las pruebas superadas. Esta posibilidad aparece mencionada implícitamente en el art. 36.3 del III Convenio Colectivo único para la Administración del Estado, cuando establece que «Podrán también establecerse relaciones de candidatos para la sustitución temporal de trabajadores, bien a partir de procesos de selección de personal laboral de carácter fijo bien mediante convocatoria pública al efecto y, en todo caso, previa la autorización correspondiente». Normalmente, las bolsas de trabajo son consecuencia de la intervención de la negociación en su creación, ya sea en el convenio colectivo aplicable a la entidad pública, o mediante la negociación de un pacto concreto y singular. En todo caso, la inclusión de una persona como aspirante en una bolsa de trabajo creado por un ente o institución pública no le concede ningún tipo de derecho subjetivo o expectativa de derecho a ser contratado (STS 4-10-2000, Rº 3647/1998). Caso práctico 8.11. La «Compañía del Tranvía de San Sebastián, SA», convocó unas pruebas a finales de 1991, a fin de cubrir las vacantes existentes en dicha empresa, para conductores-perceptores. Al objeto de organizar las distintas pruebas de selección, la empresa demandada contrató con la Empresa «Oteic». Según las bases del proceso selectivo, publicadas el 18 de febrero de 1992, las fases a desarrollar eran cuatro, a saber: fase de preselección, fase de oposición, fase de concurso y fase de entrevistas. Los cuatro trabajadores, tomaron parte en la mencionada convocatoria. Meses después, el Tribunal calificador publicó los resultados, cubriéndose las siete plazas ofertadas, y quedando en lista de espera 13 aspirantes, por orden de puntuación, y entre ellos los citados trabajadores. Los trece opositores que no obtuvieron plaza recibieron una carta de la Empresa «Oteic» en la que, textualmente, se dice lo siguiente: «muy señor nuestro: en la reunión mantenida en el día de ayer por el Tribunal Calificador, se analizaron todos los resultados contenidos en el informe del `Oteic’, decidiéndose la incorporación a la CTSS de las 7 mejores puntuaciones. Lamentamos comunicarle que no figura usted entre dichas mejores puntuaciones, pero al establecerse una `lista de espera’ con las inmediatas puntuaciones siguientes, queda usted incluido en dicha lista, por lo que cabe la posibilidad de que en un próximo futuro, la CTSS le proponga la incorporación al puesto de conductor de autobús, a medida que vaya surgiendo la necesidad de cubrir estas plazas. Agradeciéndole en cualquier caso la colaboración prestada, le saludamos muy atentamente». A lo largo de los años 1992 y 1993, y conforme iban surgiendo vacantes, la compañía demandada fue contratando a los trabajadores que habían quedado en la lista de espera, hasta que en la misma sólo quedaron los referidos trabajadores. En junio de 1994 se llevó a cabo por parte de la compañía demandada una nueva convocatoria de conductores perceptores. El acuerdo de convocatoria decidió la contratación de cuatro personas mayores de 45 años y beneficiarios de las prestaciones por desempleo. ¿Estaba la empresa vinculada por su declaración a los candidatos o por el contrario podía contratar libremente a otros sujetos? Respuesta. La STSJ País Vasco 22-10-1996 (Rº 2425/1995) considera que «la empresa efectuó una manifestación de intenciones, generadora de una expectativa de derecho para los hoy demandantes, y cuyo incumplimiento es jurídicamente irrelevante porque, conforme a lo expuesto, aquella declaración no fue un precontrato, puesto que adolecía de la presencia de todo acuerdo sobre el contenido del contrato que en el futuro habrían de suscribir la empresa y los trabajadores seleccionados sin plaza».

§17. Tratos preliminares. Diversos actos pueden ser incluidos en el grupo genérico denominado tratos preliminares. Así, las conversaciones que ponen en contacto al oferente del puesto de trabajo con el solicitante del mismo, la mera oferta de trabajo a un grupo genérico de aspirantes a un puesto, los procesos de selección de personal, los encuentros destinados a delimitar los temas objeto de negociación en el contrato o a definir el esquema del futuro contrato, etc. El objetivo perseguido por las partes con estas actividades precontractuales es preparar el contrato de trabajo, y no suponen en ningún caso el nacimiento de la relación laboral.

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1º) Carta o manifestación de intenciones. Es una declaración unilateral de la empresa dirigida a un potencial trabajador en la que expresa el propósito de su futura contratación y en la que sucintamente se recogen y especifican las condiciones básicas de trabajo, tales como el contenido del puesto de trabajo, dependencia funcional y jerárquica, régimen de jornada horario de trabajo, esquema retributivo, salarios en especie, prestaciones sociales, etc. Esta carta no es ni tiene otro alcance que el de constituir una mera información de las condiciones laborales básicas, sin efecto jurídico directo e inmediato. Por ello, tratándose de una declaración unilateral de intenciones futuras, ha de entenderse que es perfectamente revocable al no existir precepto legal o pactado que obligase al empleador a mantenerla (STSJ Cataluña 8-2-1995, Rº 879/1995). 2º) Oferta de trabajo. Los tribunales consideran que no tiene valor si no ha sido aceptada expresamente por el trabajador o si la misma no se reproduce en todo o en parte en el contrato de trabajo, pudiendo llevar a entender que ha sido retirada con la voluntad del trabajador. Recuerda la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en su STS 21-12-1990 (RJ 1990/9820), que no es vinculante la oferta previa que no se incorpora al contrato, pues sólo en éste se produce el concurso de la oferta y la aceptación, de tal modo que si el contrato no acoge parte de la oferta preliminar, es obligado entender que en lo no incorporado al contrato, la oferta ha sido retirada con la conformidad del aceptante. En todo caso, habiéndose unificado la normativa civil y mercantil sobre contratación a distancia, parece que es aplicable también al contrato de trabajo la regla de la cognición matizada del art. 1262 CC y 53 C de C, y en consecuencia, «hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe». 3º) Pruebas selectivas. Aquellas situaciones en las que la relación jurídica que haya podido existir entre las partes se limita a la mera participación de los trabajadores en la realización de diferentes pruebas en el proceso de selección de personal llevado a cabo por la empresa (STSJ Cataluña 21-11-2000, Rº 5745/2000), no se considera que generen obligación contractual alguna. 4º) Tratos preliminares. Los tratos preliminares no dan lugar a vínculos jurídicos entre las partes, que siguen manteniendo su libertad originaria, y tampoco implican necesariamente que las partes tengan que llegar a un acuerdo, sin que ello excluya su trascendencia en cuanto constituyen el origen de la formación de la voluntad de contratar y pueden ser utilizados como fuente de interpretación del contrato en caso de que éste llegue a celebrarse. El Tribunal Supremo, en su STS 2-5-1984 (RJ 1985\2950), señaló, que «faltando los elementos del contrato (arts. 1254 y 1258 CC), éste no ha nacido, sin perjuicio de la obligación de indemnizar que pueda surgir para la empresa y en favor del trabajador a consecuencia de los tratos preliminares que puedan ser y son fuente de obligaciones para quienes con su conducta dolosa o culposa producen daño a la otra parte». De este modo, podrá reclamarse una indemnización por los gastos ocasionados en el desarrollo de las negociaciones, cuando las partes hayan convenido ante la posible frustración de las conversaciones preliminares una compensación o que se abonen los gastos en los que se haya podido incurrir.

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Caso práctico 8.12. Doña F. llamó a doña E. por teléfono diciendo que era representante de la empresa Pemja, Sociedad Cooperativa, diciéndole que la oficina del INEM le había facilitado su dirección y perfil profesional porque su empresa precisaba de un biólogo para así poder licitar en un concurso público para un contrato administrativo con la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente, Centro de Recepción de Visitantes del Parque Nacional de las Lagunas de Ruidera. Esa misma tarde la citada señora visitó en su domicilio a doña E., diciéndole que como iban a licitar, según exigía la convocatoria, precisaban de un biólogo, y que si les daban el contrato trabajaría con ellos, y para ello necesitaban de inmediato una fotocopia compulsada de su título académico, la cual se hizo en el Ayuntamiento de Socuéllamos, y fue entregada por doña E. En días posteriores hablaron dos veces por teléfono, y en la primera de ellas doña F. comunicó a la doña E. que extraoficialmente habían sabido que había conseguido el contrato. A la semana siguiente, un viernes, le telefoneó a la demandante para explicarle en qué iba a consistir su trabajo y fijar la fecha de su incorporación. Como quiera que pasó dicha fecha y no le avisaban, llamó Dña E. a doña F., quien le dijo que no le contrataban. De acuerdo con la Resolución de convocatoria, se exigía que la empresa adjudicataria contase con al menos un titulado en Ciencias Biológicas, y efectivamente eso fue lo que la empresa hizo, obtener fotocopia del título Universitario de la demandante, y adjuntarlo con la documentación precisa para licitar, y así consta en el Expediente Administrativo que existe en la Delegación Provincial de Agricultura y Medio Ambiente de Ciudad Real, siendo el único título de biólogo aportado por la empresa. ¿Estaba la empresa obligada a contratar a la candidata? Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 14-2-2000 (Rº 115/1999) considera que la obligación de contratación fue incumplida, pese a que sí que se había cumplido la condición de la que ello dependía: la adjudicación a la que había concurrido la Cooperativa demandada, alcanzada precisamente gracias a la utilización de su titulación. Para la sentencia ello indudablemente comporta la obligación de indemnizar, por el daño causado que deriva del incumplimiento de la obligación que existía entre las partes (art. 1101 CC).

§18. Precontrato. La esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato consiste en un «quedar obligado a obligarse». Se trataría de «un contrato consensual no regulado o atípico, cuyo objeto es un contrato futuro o definitivo, cuya celebración extinguirá la obligación nacida de la obligación preliminar». 1º) Nacimiento. La naturaleza jurídica del precontrato exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica, con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas. El precontrato, en tal sentido, es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos. En realidad, cuando los elementos básicos del contrato proyectado no están determinados en el llamado precontrato, se está dentro del ámbito de la formación progresiva del primero, que no existe jurídicamente mientras. En tal ámbito, las partes son libres de llegar a acuerdos vinculantes para ellas, pero no para exigirse obviamente el cumplimiento de lo que todavía no existe, y pueden desistir de sus tratos. El precontrato de trabajo, denominado promesa de contrato o contrato preliminar, es un verdadero contrato consensual no regulado (atípico), cuyo fundamento se encuentra en la libertad contractual de las partes (art. 1255 CC). El contrato preliminar, para ser válido, ha de contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo, si bien el consentimiento se refiere a la forma y condiciones de celebración de un futuro contrato de trabajo. 2º) Oferta de trabajo que contiene elementos esenciales del futuro contrato. Se considera precontrato la obligación de contratar a las personas que superaran las pruebas selectivas.

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Así ocurre cuando la persona seleccionada se compromete a realizar un curso de formación o especialización para ocupar la plaza o en la oferta de trabajo aceptada por el trabajador seleccionado se reflejan concreta y específicamente todas las cláusulas del futuro contrato de trabajo (STSJ Madrid 22-9-1998, Rº 3095/1998). La jurisprudencia considera como precontratos los compromisos de contratación establecidos en algunos convenios colectivos y les otorga efectos similares a los que atribuye a los incumplimientos de los mismos: a) Son numerosos los convenios colectivos que fijan un derecho preferente para el ingreso en la empresa, en igualdad de méritos, de quienes hayan desempeñado funciones en la empresa con carácter eventual, interino, a tiempo parcial o con contrato para la formación. Incluso, en ocasiones, se convocan procesos de selección restringidos a dichos trabajadores. b) Por otro lado, no faltan tampoco convenios colectivos que señalan expresamente los méritos de los aspirantes que deben ser objeto de una especial consideración por la dirección de la empresa. Ejemplo. Así, por ejemplo, el Convenio Colectivo estatal para las Panaderías afirma que tendrán preferencia para su contratación los trabajadores provistos de los títulos que, con validez oficial, expiden las Escuelas de panadería o equivalentes; el Convenio Colectivo estatal para Artes Gráficas, manipulados de papel y cartón, editoriales e industrias auxiliares considera como mérito para la admisión el certificado de estudios expedido por la Escuela Nacional de Artes Gráficas o cualquiera otra Escuela similar de carácter oficial; Convenio Colectivo de la empresa «Unidad Editorial, SA», señala que merecerán especial consideración los trabajadores con experiencia en el sector que se encuentren en desempleo.

3º) Responsabilidad por incumplimiento. Existe cierta uniformidad doctrinal y jurisprudencial sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento de un precontrato de trabajo: a) En tales casos, de incumplimiento por el empresario de un precontrato, de una promesa de contrato o de pactos previos con análoga finalidad, o incluso de incumplimiento de un contrato de trabajo cuya prestación de servicios no se ha hecho efectiva, pueden formularse las pertinentes reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios, por lo que debe acudirse a lo dispuesto en el art. 1124 CC, esto es, opción entre: exigir el cumplimiento de la obligación de hacer o solicitar el resarcimiento con indemnización de daños determinados. Los criterios utilizados por la jurisprudencia para valorar los citados daños son: (a) Salarios dejados de percibir por el potencial trabajador desde que debió ser contratado de acuerdo con el precontrato, hasta que suscribió el contrato de trabajo. (b) Indemnización por despido improcedente, si bien se insiste en su valor puramente orientativo. (c) Los daños y perjuicios causados incluyendo tanto los daños morales, efectivamente causados, como materiales, integrados por el valor de las pérdidas sufridas (STSJ Asturias 18-2-2005, Rº 15/2004; STS 30-10-1988, RJ 1988\8183 y STSJ Castilla La Mancha 8-7-2004, Rº 639/2003). b) El Tribunal Supremo, en su STS 30-3-1995 (Rº 2496/1994), ha señalado que no pueden considerarse como despidos las impugnaciones de decisiones empresariales producidas sin que exista una relación laboral en vigor. En la medida en que el despido es la decisión unilateral del empresario que declara extinguida la relación laboral, para que pueda producirse es necesario que exista una relación de trabajo, es decir, que la decisión extintiva rompa y ponga fin a un vínculo laboral que era real y efectivo hasta ese momento. Si no existe relación laboral, tampoco puede existir despido.

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c) La competencia del orden jurisdiccional social se extiende no sólo al contrato de trabajo ya celebrado y a todas sus incidencias incluida la extinción del vínculo contractual, sino también a las fases previas a la contratación laboral y al cumplimiento de obligaciones laborales con posterioridad a la ruptura del vínculo. El orden social ha asumido la competencia para conocer de los litigios sobre los tratos preliminares y el precontrato. d) En el caso de incumplimiento del trabajador, la exigencia de responsabilidad al mismo resulta ciertamente difícil (art. 35.1 CE y art. 49.1 d) ET). Caso práctico 8.13. Un trabajador desempleado solicitó ser admitido como fijo en la empresa con la que había estado vinculado por un contrato temporal. La solicitud del trabajador se apoyaba en la existencia de un acuerdo en la empresa conforme al cual ésta se comprometía a incorporar como fijos a aquellos trabajadores contratados temporalmente, añadiendo que el paso a la fijeza de los trabajadores tendría como fecha límite el día siguiente a aquél en que a cada trabajador se le agotase el periodo de prestación por desempleo ¿El incumplimiento de dicho acuerdo puede calificarse como despido? Respuesta. La STS 30-3-1995 (Rº 2496/1994) entiende que no había ningún vínculo laboral que pudiera ser objeto de una decisión extintiva del empresario, ni por tanto se produjo despido de ningún tipo. Caso práctico 8.14. La empresa envía a Dña J.B. una carta notificándole que había sido seleccionada para ocupar un puesto de Jefe de Marketing, expresándose a continuación las condiciones del trabajo que se le ofrecían, que consistían entre otras, en: salario bruto anual de 30000 euros, prima anual en función de objetivos de 600 euros, contrato inicial de un año de duración; y complemento diario de ayuda por comida de 10 euros/día. Finalmente, se hacía constar que esa oferta tenía una duración de 15 días desde la fecha de emisión y que, una vez pasado ese período sin recibir noticias suyas, considerarían dicha oferta sin valor. ¿Cómo debe calificarse esta carta? ¿Constituye un verdadero contrato una vez aceptada? Respuesta. Para la STSJ Madrid 22-9-1998 (Rº 3095/1998), no hubo negociación preliminar, ni simple oferta unilateral ni «pactum in contrahendo», sino que el escrito de la empresa transcrito, unido a la correcta aceptación de la destinataria, constituye un auténtico contrato laboral totalmente perfeccionado (…) es ineludible deducir que, no sólo desde la incorporación al trabajo sino anteriormente desde que la actora participó voluntariamente en el previo proceso selectivo convocado, existía un contrato plenamente eficaz al reunir todos los requisitos legalmente exigidos: consentimiento, objeto y causa, por lo que carecen de todo valor y eficacia jurídica las omisiones introducidas al redactarlo por escrito, pues no se han justificado las causas de tal disparidad con lo inicialmente convenido».

§19. Contratos de ejecución futura. Algunos autores distinguen los contratos de trabajo «in fieri» de los contratos de trabajo propios «y con obligaciones puras» (art. 1113 CC) que fueran incumplidos antes de iniciar su ejecución. Así, mientras el precontrato es un contrato consensual atípico, el contrato de ejecución diferida es simplemente un contrato de trabajo perfecto, que reúne todas las características del mismo, pero con la peculiaridad de contener una previsión de aplazamiento de la ejecución de las prestaciones a que se obligan las partes, a un momento futuro. En este caso, opinan algunos autores, el incumplimiento podrá considerarse como despido del trabajador (Alonso Olea/Casas). No obstante, este supuesto suele ser también considerado como incumplimiento de una promesa de contrato por la jurisprudencia, ya que, como apuntamos más arriba, se exige no sólo la perfección del contrato, sino también la consumación del mismo.

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El contrato de trabajo ÍNDICE: 1. EL CONTRATO DE TRABAJO. CARACTERIZACIÓN Y FIGURAS AFINES. §1. Concepto de contrato de trabajo. §2. Inexistencia de una reserva constitucional favorable al contrato de trabajo. §3. Figuras afines al contrato de trabajo. 2. CAPACIDAD Y OTROS REQUISITOS PERSONALES PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE TRABAJO. §4. Capacidad para contratar como trabajador. §5. Requisitos de titulación para trabajar. §6. Exigencia de colegiación. §7. Requisitos para la contratación de nacionales de la UE: la libre circulación de trabajadores. §8. Régimen aplicable a los extranjeros no comunitarios. §9. Refugiados y apátridas. 3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO. §10. El consentimiento contractual y sus vicios. §11. El objeto del contrato de trabajo. §12. La causa del contrato de trabajo. 4. MODALIDADES PLURISUBJETIVAS DEL CONTRATO DE TRABAJO §13. El contrato de grupo. §14. El trabajo en común. §15. El auxiliar asociado. 5. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO. §16. Nulidad total. §17. Nulidad parcial. 6. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO. §18. El principio de libertad de forma. §19. Presunción de existencia del contrato de trabajo. 7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE TRABAJO. §20. Delimitación de supuestos. §21. Período de prueba. Concepto. §22. Requisitos del período de prueba. §23. Duración. §24. Desistimiento. §25. Pacto de permanencia en la empresa. §26. Pacto de plena dedicación o exclusividad. 8. LAS OBLIGACIONES DE COMUNICACIÓN DE LAS CONTRATACIONES EFECTUADAS Y DE AFILIACIÓN O ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL. §27. Obligación de comunicación de las contrataciones efectuadas. §28. Obligaciones en materia de Seguridad Social. §29. La obligación de afiliación. §30. La obligación de alta en la Seguridad Social. §31. Efectos del incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y baja de los trabajadores. 9. LA COPIA BÁSICA DEL CONTRATO Y LA INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO. §32. Obligación de la entrega de la «copia básica» a los representantes de los trabajadores. §33. Información sobre los elementos esenciales del contrato.

1. EL CONTRATO DE TRABAJO. CARACTERIZACIÓN Y FIGURAS AFINES Bibliografía básica: Alonso Olea, M., En torno al concepto de contrato de trabajo, ADC, 1967, nº 1, pp. 117 a 151. Rivero Lamas, J., Tipificación y estructuración del contrato de trabajo, ADC, 197172. pp. 153 a187. Martín Valverde, A., Contrato de trabajo y figuras afines: arrendamientos de obras y servicios, contrato de sociedad, contrato de transporte, en Aspectos de la contratación laboral, Madrid, CGPJ, 1992, pp. 9 a 34. López Gandía, J., Contrato de trabajo y figuras afines, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Respecto del arrendamiento de servicios, Martín Valverde, A., El discreto retorno del arrendamiento de servicios, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 209 a 236. Con relación al contrato arrendamiento o ejecución de obra Sagardoy Bengoechea, J.A., Un contrato especial de trabajo: el contrato de ejecución de obra, ADC, 1964, I, t. XVIII, pp. 21 a 63. Sobre los problemas que plantea la personalidad o no de la sociedad para la presta servicios el socio/trabajador. Espín Sáez, M., El Estatuto jurídico del socio trabajador, Madrid, UAM, 2007. González Del Rey, I., El trabajo asociado y otras sociedades de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 2008.

§1. Concepto de contrato de trabajo. El contrato de trabajo es el acuerdo por el que el trabajador presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. La calificación de un contrato como laboral o no es trascendental, determinando en el primer caso, la sujeción al Ordenamiento laboral y a sus específicos criterios normativos, y, en el segundo caso, la sujeción a otro sector

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del ordenamiento (vgr., al Derecho civil o mercantil). Esta dualidad explica, en gran parte, el enorme volumen de litigios que la calificación contractual suscita. 1º) Existencia de ajenidad y dependencia. Para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1 ET, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma; no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se presta para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo. 2º) Carácter oneroso. Los servicios los presta el trabajador a cambio de una remuneración o salario que constituye el objeto de la obligación del empresario. Expresado de otro modo, el contrato de trabajo, además de ser bilateral por generar obligaciones para ambas partes, es también oneroso en el sentido de que cada parte aspira a, y obtiene, una ventaja en la prestación de la otra. Por lo demás, el contrato de trabajo es conmutativo en el sentido de que cada parte se representa la realidad de su propia prestación y la de la otra parte como ciertas al tiempo de contratar, y es sinalagmático en el sentido de que hay una correspondencia, paridad o equivalencia entre las prestaciones de ambas partes. 3º) Irrelevancia de la denominación dada por las partes. Los tribunales califican la relación entre las partes no en función de la voluntad declarada, sino en atención al real desarrollo de la relación que enjuician. Los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorgan los intervinientes. Para determinar su auténtica naturaleza, ha de estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes. Así, la determinación del carácter laboral o no de la relación no es algo que quede a la libre disposición de las partes, sino que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (por todas, STS 23-11-2009, Rº 170/2009: «La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto»). §2. Inexistencia de una reserva constitucional favorable al contrato de trabajo. No existe en el Derecho español, ni tampoco en el ámbito comunitario, una reserva a favor de la relación de trabajo sobre otros contratos de actividad. Lo que singulariza al contrato de trabajo es que en su virtud se desarrolla una prestación de servicios caracterizada por los rasgos que identifican al trabajo por cuenta ajena. Así, la imposición legal del contrato de trabajo para la prestación de determinados servicios podría presentar problemas de constitucionalidad. Caso práctico 9.1. ¿Es contraria al Derecho comunitario una norma nacional que obligue a que la vinculación entre los guías turísticos autorizados para ejercer su profesión y las agencias de viajes y turismo adopte necesariamente la forma de un contrato de trabajo? ¿Podría afectar al derecho a la libre prestación de servicios de los guías turísticos procedentes de otros Estados miembros?

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Respuesta. La STJCE 5-6-1997, Asunto Ergasias tras recordar que la actividad de los guías turísticos puede desarrollarse no sólo a través de un contrato de trabajo sino también de forma independiente, señala que una norma como la controvertida impediría a los guías turísticos procedentes de otros Estados Miembros el derecho a ejercer su actividad de forma independiente y, en consecuencia, tal situación constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios que debe ser refutada (Más extensamente, A. Martín Valverde, Trabajo asalariado y trabajo autónomo en el Derecho comunitario europeo, en Cruz Villalón (Ed.)., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Madrid, Tecnos/Junta de Andalucía, 1999, pp. 73 a 93).

§3. Figuras afines al contrato de trabajo. En el ejercicio de su libre voluntad individual, las partes pueden optar por una modalidad contractual distinta de la laboral para el desarrollo de una prestación de servicios, en el bien entendido que, si fuera calificable como contrato de trabajo en virtud de su real contenido, en ningún caso serían disponibles las consecuencias legales resultantes de dicha calificación jurídica. En este sentido, la prestación de servicios puede instrumentarse mediante, entre otras, las siguientes figuras: 1º) Contrato de arrendamiento de servicios. La calificación de una determinada relación contractual como contrato de trabajo o como arrendamiento de servicios del art. 1544 CC no es, en absoluto, clara. Una misma actividad puede dar origen a un contrato laboral o civil dependiendo fundamentalmente de las condiciones particulares en las que se desempeñe y, en especial, del grado de dependencia o autonomía que tenga el que realiza el servicio. Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre arrendamiento de servicios y contrato de trabajo se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» (art. 1.1 ET). Por ello, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre o, por el contrario, mediante la integración en una organización ajena. La ajenidad carecería, en estos casos, de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. Caso práctico 9.2. Siete odontólogos habían suscrito un contrato civil de arrendamiento de servicios con la empresa VITALDENT. Los mismos figuraban dados de alta en el RETA y en el IAE; igualmente tenían suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil. No prestaban sus servicios en exclusiva para la clínica en cuestión, poseyendo libertad horaria y distribuían el tiempo y las citas con los pacientes según sus propias necesidades. Además, los propios odontólogos determinaban cuándo disfrutaban de sus vacaciones así como quién les sustituía durante su ausencia. ¿Cómo cabe calificar esta relación? Respuesta. La STS 7-11-2007 (Rº 2224/06) califica esta relación como laboral, al considerar que es la empresa demandada la que dispone de la correspondiente organización sanitaria, la que programa y predispone el horario, gestiona y cobra los ingresos, y abona las retribuciones que responden a la modalidad de cobro por comisiones. Dicha conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que se hubiese pactado la posibilidad de que los odontólogos pudieran ser sustituidos durante sus vacaciones o durante otras circunstancias articulares en los que aquéllos se vieran imposibilitados para trabajar. Caso práctico 9.3. El actor ha prestado servicios como colaborador en programas de la Cadena Ser, como contertulio, desde el 4-9-1994. Los programas en los que ha intervenido han sido: Hora 25, La Ventana y La Ventana de Verano. La retribución se efectuaba a través de facturas, en número de doce al año, por una cuantía de seis mil euros más IVA. Las facturas se ingresaban en la cuenta corriente de Producciones y Servicios TXANTXALAN SL BBVA, siendo el actor el administrador único de dicha sociedad. No se le requería al actor su

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presencia en los estudios de la emisora de radio, sino que su colaboración, en cualquiera de los tres programas, se hacía desde La Habana, Buenos Aires y Londres. La intervención del actor en el programa La Ventana era una vez a la semana y la duración de la tertulia era de una hora. El demandante tenía libertad para decir aquello que entendiera procedente en dicho programa. El actor podía cambiar el día en que entraba en el programa La Ventana y si el equipo lo decidía podía entrar cualquier día de la semana. Al demandante no se le daban directrices para su intervención en el programa. Dadas estas circunstancias, se cuestiona si la relación entre el actor y la Cadena Ser es o no laboral. Respuesta. La STS 19-2-2014 (Rº 3205/2013) declara la existencia de relación laboral, tras comprobar la concurrencia de ajenidad, retribución y dependencia en la prestación de sus servicios. En relación con la dependencia, señala el tribunal que “Por lo que se refiere a la dependencia, en este caso ciertamente es atenuada, pues aunque podrían darse directrices sobre la participación del periodista, la libertad profesional que ha reconocido la demandada al contertulio -limitándose a fijar el tema del debate -no tiene por qué ser incompatible con la relaciónlaboral. Para el Tribunal adquiere especial importancia “el carácter "profesional" de la actividad, excluyendo a aquellos "tertulianos no profesionales" que no solamente no tienen una relación laboral con la empresa sino que puede que ni siquiera la tengan de carácter civil”.

2º) Contrato de ejecución de obra. Es el contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra a otra por precio cierto (art. 1544 CC). En este contrato se pacta no un servicio sino un resultado. Falta también en este caso la dependencia y ajenidad. En general, se han manejado varios criterios para diferenciar el contrato de obra de los de prestación de servicios. Los principales son los siguientes: (a) En el de ejecución de obra el objeto de la prestación debida es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lograrlo. (b) En este tipo contractual es normal fijar la retribución en proporción al número o medida de la obra. (c) Finalmente, en el contrato de obra la actividad está dirigida a lograr el resultado debido que es realizada por un contratista o empresa independiente. 3º) Contrato de mandato. A través del contrato de mandato, una persona se obliga a prestar un servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (art. 1709 CC). Como regla general, este contrato es gratuito, lo que elimina la nota de retribución que caracteriza a la relación laboral, pero aunque se remunere la actividad del mandatario la relación no se considera laboral. La doctrina ha manejado diversos criterios, entre los que destacan los siguientes: a) el mandato es un contrato esencialmente representativo, representación que no se da en el arrendamiento de servicios; b) el mandato se identifica por su carácter gratuito; c) en el mandato la actividad debida se materializa en la realización de intereses ajenos (del mandante); d) la independencia de quien desempeña la actividad en el mandato frente al que la encarga; e) el objeto del mandato es la celebración de actos jurídicos; f) por último, se ha sostenido que el mandato recae sobre actividades en las que existe posibilidad de sustitución en quien realiza la actividad, sustituibilidad que no se da en otros contratos de actividad. Caso práctico 9.4. Un Delegado Provincial de la Sociedad General de Autores que actuaba en nombre y representación de dicha Sociedad tiene entre sus funciones la de establecer contratos-autorización no exclusivos con los usuarios del repertorio de obras cuyos derechos de autor gestiona la SGAE; recaudar la cantidades establecidas en ellos; recoger de los usuarios los documentos necesarios para la justificación de las cantidades recaudadas. ¿Estamos una relación laboral? Respuesta. La STSJ Galicia 20-12-2001 (Rº 5808/2001) califica como contrato de mandato esta actividad.

4º) Contrato de sociedad. En virtud de un contrato de sociedad (arts. 1665 CC y 116 C de c.), puede una persona obligarse a aportar trabajo o realizar actividades. En estos casos,

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la ajenidad puede quedar difuminada cuando la retribución del trabajador depende de los frutos o beneficios de su trabajo, ya que, en tal caso, ni se advierte con claridad la transmisión del producto del trabajo, ni el riesgo es asumido completamente por el empleador. No obstante, la condición de socio no excluye la existencia de relación laboral entre el socio y la sociedad si se dan los requisitos de laboralidad, en particular la ajenidad (participación social por debajo del 50 por 100) y la dependencia (trabajos comunes u ordinarios, no de alta dirección) (STS 26-12-2007, Rº 1652/2006). Caso práctico 9.5. Un fisioterapeuta venía prestando servicios para una sociedad en virtud de contrato por el cual él asumía la dirección y responsabilidad del servicio de fisioterapia comprometiéndose a la actualización constante en las nuevas técnicas de trabajo, así como la vigilancia y continuidad del mismo, en la forma siguiente: el personal del servicio era seleccionado por él y contratado por la sociedad bien por decisión de la misma, bien por consenso entre ambas partes. La adquisición de material era financiada por ambas partes quedando en propiedad de la empresa como también se financiaban conjuntamente la compra de los materiales de consumo. La decisión sobre la adquisición de material era del actor, si bien cabían los consejos de la empresa. Los servicios de agua, luz, teléfono, etc. eran los generales de la empresa, abonando el actor al centro una determinada cantidad. Todos los costes de la actividad corrían a cargo del centro. Como honorarios el actor percibía el 50% del resultado económico de la explotación, con las siguientes especificaciones: al total facturado por el servicio de fisioterapia se le deducían la nómina del personal del servicio, los nuevos equipos, el coste del material adquirido, y los servicios prestados de agua y luz en la cuantía señalada. De la cantidad resultante, el actor percibía el 50%, y la empresa el restante. ¿Cómo debería calificarse esta situación? Respuesta. La STSJ Galicia 28-9-2001 (Rº 3330/2001) estima que en el supuesto enjuiciado no existía relación laboral al no concurrir los requisitos de ajenidad en los frutos y riesgos ni dependencia o prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario, notas éstas características del contrato de trabajo (art. 1.1 ET). La Sala concluye que la prestación de servicios no se produjo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, sino que su relación presentaba un marcado carácter societario de naturaleza civil, con aportación de industria o trabajo por parte del fisioterapeuta, asumiendo el mismo parte de los costos del servicio.

2. CAPACIDAD Y OTROS REQUISITOS PERSONALES PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Apilluelo Martín, M., La relación de trabajo del menor de edad, Madrid, CES, 1999. Menéndez Sebastián, P., Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2003. Mercader Uguina, J.R, Libre circulación de trabajadores y reconocimiento de títulos profesionales. Las Directivas 89/49, de 21 de octubre y 92/51, de 18 de junio, en AA.VV., Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2003, pp. 329 a 363. Fernández Márquez, O., Menéndez Sebastián, P., Un complemento de la libre circulación: equiparación y reconocimiento de títulos profesionales, en García Murcia, J. (Dir.), La transposición del Derecho comunitario al ordenamiento español, Madrid, MTAS, 2005, pp. 114 a 132. Monereo Pérez, J.L., Vida Soria, J., La condición de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Madrid, MAP, 1991. Ceinos Suárez, A., El trabajo de los extranjeros en España, Madrid, La Ley, 2006. Montoya Melgar, A., El empleo ilegal de inmigrantes, Madrid, Civitas, 2007. Ramos Quintana, M. (Dir.), Comentarios al Reglamento de Extranjería, Valladolid, Lex Nova, 2007. Valdueza Blanco, M.D., El tratamiento jurídico del trabajo de los extranjeros en España, Valladolid, Lex Nova, 2008.

§4. Capacidad para contratar como trabajador. En materia de capacidad jurídica y de obrar, existe una estrecha relación entre las normas de Derecho Común y las del Derecho del Trabajo. En ningún momento deben perderse de vista estas dos ideas: la capacidad para

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celebrar un contrato de trabajo es una modalidad de la capacidad de obrar general, de la que se distingue sólo por razones de la especialidad del objeto; y esta especialidad tiene su origen en la existencia en un estado o condición laboral ligado a la edad del trabajador, que se regula en los arts. 6 y 7 ET. Conforme a estos preceptos, cabe distinguir entre capacidad plena, que supone aptitud suficiente de un sujeto para obligarse como trabajador en virtud de un contrato de trabajo, y capacidad limitada, que implica la necesidad de autorización para celebrar un contrato de trabajo. 1º) Capacidad plena. Tienen capacidad plena para celebrar un contrato de trabajo y asumir las obligaciones inherentes a la condición de trabajador: a) Los mayores de 18 años (art. 7.a) ET). b) Los menores de 18 años y mayores de 16 que, con el consentimiento de sus padres, tutores o quien les tenga a su cargo, vivan de forma independiente (art. 7.b) ET). «Vida independiente» debe interpretarse en sentido material: autosuficiencia del menor para cubrir las necesidades propias. Se trata de una situación similar a la del menor emancipado formalmente, con la sustancial diferencia de que la vida independiente no produce alteración alguna en el estado civil del menor que, por tanto, sigue sometido a patria potestad. c) Los menores de 18 años y mayores de 16 emancipados conforme al Código Civil, esto es, por matrimonio, por concesión de quienes ejercen la patria potestad (art. 317 CC) o por concesión judicial (art. 320 CC). 2º) Capacidad limitada. Tienen capacidad limitada y, por tanto, requieren autorización que complemente dicha capacidad: a) Los menores de 18 años y mayores de 16 que no estén emancipados ni vivan de forma independiente. La celebración de un contrato de trabajo por estos menores requiere autorización de sus padres, tutores o persona o institución que los tenga a su cargo. La prestación de este consentimiento, por otra parte, no exigiría formalidad alguna, pudiendo ser incluso tácito. Así lo ha valorado algún pronunciamiento judicial: «no constando que el trabajador vivía con independencia de sus padres, se ha de entender que vivía con sus padres y se ha de presumir que conocían que su hijo estaba trabajando y en consecuencia con su actitud estaban consintiendo tácitamente facta concludentia que el menor trabajara» (STSJ Madrid 16-5-1997, Rº 2562/1996). b) Sin embargo, una vez celebrado el contrato de trabajo, el menor autorizado adquiere la capacidad necesaria para ejercitar los derechos y cumplir los deberes contractuales, así como para dar por extinguido el contrato (art. 7 b ET). En lo que concierne a la capacidad procesal del menor autorizado, se afirma que, en la medida en que tienen autorización para trabajar, ostentan capacidad procesal para comparecer en juicio en defensa de sus derechos e intereses legítimos derivados del contrato de trabajo y de la Seguridad Social (art. 16.2 y 3 LJS). c) La retribución del menor y los bienes con ella adquiridos le pertenecen a él y no están sujetos a administración paterna (arts. 164.3º y 165 CC), sin perjuicio de que pueda ser obligado a colaborar con sus bienes al «levantamiento de las cargas familiares» si vive con sus padres (o uno de ellos). 3º) Prohibición absoluta de admisión al trabajo para los menores de 16 años. Existe una prohibición absoluta para trabajar en cualquier tipo de trabajo para los menores de 16 años

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(art. 6.1 ET); condición de mayor alcance protector que la establecida en el Convenio nº 138 de la OIT, sobre edad mínima de admisión al empleo, que cifra dicha edad con carácter general en los 15 años. El fundamento de la prohibición del art. 6.1 ET, en todo caso, no radica en una supuesta «incapacidad natural» o presunta «insuficiencia de juicio» (art. 156 CC) de los afectados, sino más bien en un principio protector, relacionado con los años de escolaridad que se consideran convenientes o necesarios para los menores de 16 años, tal y como recoge el art. 4.2 LO. 2/2006, de Educación. a) Las consecuencias jurídicas de la contratación de un menor de edad se concretan en que el contrato celebrado es susceptible de anulación, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1263.1 y 1301 CC; pero esta anulación, que puede ser incluso apreciada de oficio, dado el carácter de orden público de la exigencia de edad mínima laboral, está sometida a un plazo de prescripción de un año (art. 59 ET, prioritario por su carácter especial frente al plazo de 4 años del art. 1301 CC). Pero, en todo caso y de acuerdo con la regla general sobre nulidad del contrato de trabajo contenida en el art. 9.2 ET, la anulación del contrato celebrado por un menor opera sus efectos ex nunc, manteniéndose en consecuencia las prestaciones de trabajo-salario intercambiadas con anterioridad. b) La LISOS considera infracción administrativa muy grave del empresario «la transgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en la legislación laboral» (art. 8.4). Caso práctico 9.6. El FC Barcelona intenta asegurarse los servicios durante 10 temporadas como futuro jugador profesional de fútbol de un niño de 13 años, mediante una relación negocial compleja conformada por la suscripción simultánea de un precontrato de trabajo, de un contrato de jugador no profesional y del contrato de trabajo, propiamente dicho. Todos estos contratos fueron autorizados por los padres del menor. Al haberse posteriormente integrado el jugador en la plantilla del RCD Espanyol, el FC Barcelona formula demanda contra el jugador en reclamación de la suma de 3.489.000 €, en concepto de la cláusula penal pactada en el precontrato. Respuesta. La STS (Civ.) 5-2-2013, Rº 1440/2010, declara nulos los contratos. Tras destacar que el interés superior del menor no solo se erige como el principal prisma en orden a enjuiciar la posible validez de la relación negocial celebrada, sino también como el interés preferente de atención en caso de conflicto, afirma que el poder de representación que ostentan los padres, que nace de la ley y que sirve al interés superior del menor, no puede extenderse a aquellos ámbitos que supongan una manifestación o presupuesto del desarrollo de la libre personalidad del menor y que puedan realizarse por él mismo, caso de la decisión sobre su futuro profesional futbolístico que claramente puede materializarse a los 16 años. Finalmente, se refiere al concepto de orden público en materia laboral, en donde el presente caso atentaría contra el principio de libertad de contratación que asiste al menor, pues el juego de las estipulaciones predispuestas en el precontrato de trabajo, diez años de contrato laboral y una cláusula penal por incumplimiento de tres millones de euros, fue determinante, “de iure y de facto”, para que el menor no pudiera decidir por él mismo acerca de su relación laboral en el momento en que debió y pudo hacerlo, ya al cumplir la mayoría de edad, o bien a los dieciséis años, con vida independiente de sus progenitores (artículos 6, 7.b y 49 ET, en relación con el artículo 1583 del CC).

4º) Excepción de la prohibición. Esta norma general del art. 6.1 ET conoce una excepción en relación con el trabajo de los menores de 16 años, al admitir el art. 6.4 ET la posibilidad del empleo de estos menores en espectáculos públicos, debiendo ser autorizado por la autoridad laboral por escrito y con carácter restrictivo. Así, la autorización debe formularse «en casos excepcionales» y «para actos determinados», «siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana» (art. 6.4 ET y art. 2 RD. 1435/1985, por la que se regula la relación laboral especial de artistas).

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a) Nuestra legislación no regula un procedimiento especial para la concesión de la autorización, por lo que debe entenderse aplicable la normativa general en materia de autorizaciones administrativas, siendo de destacar que: (a) La solicitud se formula por los representantes legales del menor, esto es, por los padres conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, conforme determinan los arts. 154 y ss. CC o por los tutores, en el caso de menores sometidos a tutela. (b) No se trata de una autorización genérica, sino que habrá de referirse de forma concreta al espectáculo o actuación para el que se otorga, siendo su concesión de carácter discrecional, en cuanto depende de la valoración que se realice de conceptos tan indeterminados como el peligro para la salud física o para la formación profesional o humana del menor.(c) La autorización para la realización de trabajos prohibidos a los menores se entiende denegada transcurridos tres meses desde la solicitud por falta de autorización expresa (arts. 3 y 4 RD. 1778/1994). b) La doctrina de suplicación ha considerado que el contrato de trabajo del artista menor de 16 años no es nulo, a pesar de no haber sido administrativamente autorizado, si cuenta con el consentimiento de los padres y si el trabajo en cuestión no le perjudica en modo alguno. De este modo, la simple ausencia de tal autorización, aunque pueda acarrear para el empresario incumplidor sanción administrativa (art. 8.4 LISOS), no debe conducir automáticamente a la nulidad del contrato. Caso práctico 9.7. Una productora de televisión contrata a un menor de edad para participar como actor en alguna producción de televisión pero no se gestionó en plazo y forma la autorización administrativa necesaria para que el menor pudiese prestar servicio. ¿Qué ocurre con este contrato? Respuesta. La STSJ Madrid 13-9-2002 (Rº 3267/2002) señaló que tanto la prestación de servicios como el abono de las cuotas de Seguridad Social, al efectuarse con el conocimiento y consentimiento de los padres o de los representantes legales del menor —y obviamente de éste—, resulta perfectamente admisible, sin duda porque «el trabajo en sí era perfectamente compatible con su edad, con su escolarización obligatoria y con la propia vida familiar»; al no suponer «peligro para su salud física ni para su formación profesional o humana», que son los condicionantes legales de la autorización administrativa (art. 2.1 RD. 1435/1985) para ampliar o extender excepcionalmente la «capacidad para contratar» a los menores de 16 años que participen en espectáculos públicos.

5º) Incapacitación. Determinadas personas pueden carecer de capacidad para obligarse a través de un contrato de trabajo cuando, aun cumpliendo los requisitos relativos a la edad, han sido declaradas incapaces. Dicha incapacitación debe efectuarse necesariamente mediante declaración judicial fundada en las causas previstas en la ley: enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 CC). Será la sentencia judicial la que determine la extensión de la incapacidad y, por tanto, la que decida si dicha incapacidad alcanza también a la aptitud para obligarse a través de un contrato de trabajo. El contrato celebrado por persona incapaz es nulo, sin perjuicio del derecho del incapaz a percibir el salario devengado por el trabajo efectivamente prestado (art. 9.2 ET). §5. Requisitos de titulación para trabajar. Aunque en sentido estricto no se trata de cuestiones de capacidad que afecten al trabajador, es preciso tener en cuenta las limitaciones derivadas de las exigencias de titulación para desarrollar determinados trabajos, que impiden prestar ciertos servicios cuando se carece de la titulación habilitante.

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1º) Fundamento. La titulación es un requisito que responde a una cuestión de orden público y que, al limitar el derecho constitucional a la libre elección de profesión u oficio en los términos en que se reconoce en el art. 35.1 CE, admite matices y modulaciones. El derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 CE no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio (STC 83/1984), lo que supone en último extremo que el mandato constitucional se limita a reconocer la facultad de que «cada cual haga profesionalmente lo que le parezca» entre lo que es lícito, pero no a potenciar el que cualquier actividad sea realizable por todos, pues esto último supondría la destipificación del delito de intrusismo (art. 403 CP). 2º) La titulación como exigencia legal en determinados oficios. Existen profesiones (como Médico, Ingeniero, Abogado, Arquitecto, entre otras) cuyo ejercicio implica dificultades y responsabilidades especiales, por lo que el legislador establece la exigencia de que para poder ejercerlas lícitamente se tenga que poseer el correspondiente título oficial que acredita que se han adquirido los conocimientos necesarios, mediante la superación de las enseñanzas o pruebas establecidas legalmente (STS 25-3-1994, Rº 2108/1993). a) La titulación puede venir también exigida en convenio colectivo o pacto individual. El convenio colectivo aplicable en la empresa o sector, o un acuerdo individual entre trabajador y empresario alcanzado al suscribir el contrato, también pueden obligar a estar y pasar por esta exigencia específica (STS 28-6-1996, Rº 3894/1995). b) Si no se tiene el título oficial, no se puede reconocer que la persona de que se trata posee los conocimientos indispensables para el ejercicio profesional y, en consecuencia, no puede llevarlo a cabo con licitud. Se trata de una materia que afecta de lleno al bien general de la sociedad y al orden público de la misma y, por ello, el legislador ha ordenado el establecimiento de esas exigencias y limitaciones, llegando al extremo de considerar incursa en el Código Penal la conducta de quien «ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España» (art. 403). c) El título constituye un requisito básico en este tipo de supuestos y su ausencia provoca la nulidad radical de la relación, dado el carácter esencial de dicho requisito, de tal manera que no ha existido realmente una relación laboral sino una situación de hecho, por ausencia de un requisito esencial del contrato, como es la titulación exigida, sin perjuicio de la aplicación del art. 9.2 ET a estos casos. Caso práctico 9.8. Doña Simone E. S. ha venido prestando sus servicios para el Ministerio del Interior, con la categoría profesional de Oficial 1ª Traductor careciendo del título de Bachillerato Superior. El art. 17 del Convenio único para el personal laboral de la Administración General del Estado establece que los trabajadores incardinados en el Grupo Profesional 4, en el que se encontraba la actora, deben estar en posesión del título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico especialista o equivalente. La trabajadora fue cesada, tras comprobar la empleadora que la actora carecía de cualquiera de las titulaciones requeridas para el desempeño del puesto de trabajo para el que había sido contratada. ¿La empresa puede proceder a cesar a la trabajadora por esta causa? Respuesta. La STSJ Andalucía, Málaga 24-3-2000, (Rº 2547/1999), considera que la contratación de la actora sin titulación suficiente no puede tener otra consecuencia que la nulidad de la contratación, dado el carácter esencial de dicho requisito, de tal manera que no ha existido realmente una relación laboral sino una situación de hecho, por ausencia de un requisito esencial del contrato, como es la titulación exigida.

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3º) Reconocimiento de títulos en la Unión Europea. En el ámbito de la Unión Europea, el ejercicio en la práctica de la libre circulación incide también sobre los profesionales, razón por la cual surgen como aspectos prevalentes los relacionados con el reconocimiento de títulos profesionales obtenidos en Estados miembros diversos de aquel en el que se pretende ejercer la correspondiente actividad laboral. A tenor del art. 53 TFUE, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos. En cumplimiento de dicho mandato, se ha institucionalizado un sistema general de reconocimiento de títulos, diplomas y certificados (Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales). Este sistema opera exclusivamente a efectos profesionales, es decir, simplemente conduce, llegado el caso, a la autorización de ejercicio de una profesión determinada en el Estado de acogida (RD 1837/2008). No se trata de mecanismos con repercusiones de tipo académico, para lo que rigen las normas académicas de convalidación y homologación de títulos. §6. Exigencia de colegiación. En ocasiones, el ejercicio de profesiones tituladas va acompañado también de la necesidad de que el profesional ejerciente se encuentre inscrito en un Registro Colegial. A título de ejemplo, el RD. 658/2001, por el que se establece el Estatuto General de la Abogacía, indica en su art. 9.1 que «son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados, de modo que corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado a quienes lo sean de acuerdo con la precedente definición». §7. Requisitos para la contratación de nacionales de la UE: la libre circulación de trabajadores. La libre circulación de trabajadores forma parte del entramado originario de las libertades comunitarias que integran el mercado común. Significa que el trabajador por cuenta ajena y su familia pueden trasladarse desde su país de origen a otro país comunitario con la intención de prestar un trabajo asalariado por cuenta ajena en cualquier sector de la actividad económica (STJCE 27-10-1977, Asunto Regina/Pierre Bouchereau). Los trabajadores asalariados cuentan, por tanto, con el derecho de moverse libremente por la UE sin ser objeto de discriminación alguna por razón de nacionalidad. 1º) Normativa. La libre circulación de trabajadores se regula en el Derecho originario de la UE (arts. 45 a 48 TFUE), y en el Reglamento (UE) 492/2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Además, la jurisprudencia del TJCE ha proporcionado criterios poderosos para hacer efectiva esta libertad. En el derecho interno, es norma de aplicación el RD. 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. 2º) Ámbito espacial. La libre circulación de trabajadores se aplica a los Estados miembros de la UE y en Noruega, Islandia, Liechtenstein, además de Suiza (ésta en virtud de Acuerdos

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Bilaterales con la UE). El régimen de entrada y salida de los ciudadanos nacionales de estos países en territorio español se encuentra sometido a un sistema especial que, precisamente por esa razón, excluye, respecto de los mismos, el general de extranjería, salvo en lo que de éste les resulte más favorable. 3º) Ámbito subjetivo. El derecho de libre circulación se proyecta también sobre los familiares del trabajador. Se benefician también de la libre circulación de trabajadores ciertos miembros de la familia del trabajador: a) Su cónyuge, b) La pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a estos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado del EEE, c) Sus descendientes directos, y los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de 21 años, mayores de dicha edad que vivan a cargo o incapaces. d) Sus ascendientes directos, y los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de la pareja. 4º) Empleos en la Administración Pública. El art. 45 TFUE excluye claramente de la libre circulación de trabajadores los «empleos en la administración pública». El Derecho comunitario no define qué debe entenderse por «empleos en las Administraciones públicas». El TJCE ha precisado la noción en varios sentidos: a) Los empleos en la Administración pública reúnen dos características que justifican que los empleados queden reservados a nacionales del propio Estado: 1) Implican una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público; 2) Suponen que las funciones realizadas tienen como fin la defensa de los intereses generales del Estado y de otras colectividades de carácter público (STJCE 1712-1980, Comisión/Bélgica). b) El TJCE ha descartado claramente que la noción «empleos en la Administración pública» en el sentido aquí contemplado dé cobertura a todo tipo de empleos en el sector público. Así, no se ha admitido esta reserva para la provisión de puestos de enfermeras en hospitales públicos, jardineros, vigilantes nocturnos, profesores y enseñantes en instituciones públicas de enseñanza, arquitectos municipales, investigadores en centros públicos, lectores de lengua extranjera en universidades públicas, etc. (STJCE 16-6-1987, Comisión/Italia). En nuestro país, el régimen de acceso a la función pública de los nacionales comunitarios viene establecido por el art. 57.1 EBEP que establece que «los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas». 5º) Principio de igualdad. La libertad de circulación de los trabajadores supone la abolición de toda discriminación en cuanto al acceso al empleo y exige la igualdad de condiciones con los nacionales del Estado Miembro, así como el derecho de abandonar su territorio para acceder a una actividad asalariada y ejercerla en el territorio de otro Estado. Ni los Estados ni las empresas pueden beneficiar a sus nacionales en el acceso al empleo, de modo

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que no pueden establecer requisitos que hagan más difícil el acceso al trabajo a los trabajadores de otros Estados miembros (cuotas de extranjeros a contratar, documentación especial, procedimientos especiales de contratación, permisos especiales, cánones o exacciones para extranjeros, reserva de puestos de trabajo a los nacionales, etc.). Caso práctico 9.9. ¿Puede una legislación nacional de fútbol limitar el número de jugadores extranjeros a cinco y computar dentro de este umbral a los deportistas nacionales de otros Estados Miembros? Respuesta. La STJCE 15-12-1995, Asunto Bosman, estimó que las reglas que limitaban el número de jugadores no nacionales en los equipos profesionales eran contrarias a la libre circulación de trabajadores, porque suponían una discriminación por razón de la nacionalidad, e igualmente, incluye el derecho al ejercicio de un empleo sin discriminación en cuanto al tipo de retribución, condiciones de trabajo, despido, reintegración profesional, nuevo empleo del desempleado, afiliación sindical y ejercicio de los derechos sindicales, etc. (STJCE 28-10-1975, Asunto Rutili).

6º) Seguridad Social. Para asegurar que la aplicación de los diversos regímenes nacionales de Seguridad Social no afecte desfavorablemente a las personas que ejercen su derecho de libre circulación, en el Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, se establecen ciertas normas y principios comunes cuyo objetivo es garantizar que una persona que haya ejercido su libertad de circulación en la Comunidad («trabajador migrante») no se encuentre en peor situación que otra que siempre haya residido y trabajado en un solo Estado miembro («trabajador sedentario»). §8. Régimen aplicable a los extranjeros no comunitarios. De conformidad con el art. 7 c) ET podrán contratar la prestación de su trabajo los extranjeros, «de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia». A los trabajadores extranjeros que no son titulares del derecho a la libre circulación, les resultará de aplicación la LO 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOE) desarrollada por el RD. 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento (RLOE). Es decir, la norma de extranjería se aplica a los ciudadanos extracomunitarios, que necesitan para trabajar en España una autorización de residencia y trabajo. 1º) Autorización de trabajo. El trabajo en España de los extranjeros está sometido a un régimen de autorización administrativa: según el art. 36.1 LOE, “los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar”. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en supuestos especiales. La concesión de la autorización corresponde, con carácter general, a la administración estatal. No obstante, el Estatuto de Autonomía de Cataluña atribuye a la Generalitat la competencia en esta materia (art. 138 LO 6/2006 y RD. 1463/2009). Existen, no obstante, una serie de situaciones en las que el nacional de un tercer Estado que quiere trabajar en nuestro país no necesita obtener la correspondiente autorización (art. 41 LOE). Todas las excepciones se encuentran vinculadas con el tipo de actividad que se realiza, ya sea porque concurren razones de interés económico, social o laboral, o porque se trata de la realización de trabajos de investigación o docentes, que requieren alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural.

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2º) Vías de acceso a la autorización de trabajo. Las vías principales y ordinarias para conseguir un permiso de trabajo y residencia en España son: la gestión colectiva de contrataciones en origen, el denominado régimen general y el arraigo. a) La gestión colectiva de contrataciones en origen. La gestión colectiva de contrataciones en origen es un procedimiento que permite la contratación trabajadores extranjeros de régimen no comunitario que no se encuentren ni residan en territorio español (art. 39 LOE, arts. 167-177 RLOE). El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo (SNE), puede aprobar anualmente una previsión de las ocupaciones y, en su caso, de la cifra de puestos de trabajo que se podrán cubrir a través de la gestión colectiva. Las personas se seleccionan en sus países de origen a partir de ofertas genéricas, y en algunos casos nominativas, presentadas por las empresas, siguiendo un procedimiento específico. En el marco de este procedimiento se puede obtener una autorización de trabajo o, en determinados casos, un visado para búsqueda de empleo de extranjeros que se encuentran en su país de origen y que, en todo caso, han de estar dirigidos a hijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. b) Régimen general. En este caso, el único sujeto legitimado para solicitar la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena es el empleador. Con carácter general (salvo las excepciones del art. 40 LOE), se requiere que la SNE permita la contratación de trabajadores extranjeros, lo cual sucede cuando no existen demandantes de empleo en el propio mercado de trabajo interno adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los empleadores. Esta determinación se lleva a cabo a través de dos mecanismos: los Catálogos de Ocupaciones de Difícil Cobertura (CODC) y las Certificaciones Negativas del Servicio Público de Empleo. En primer lugar, es posible que el puesto de trabajo que se pretenda ocupar esté incluido en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, elaborado trimestralmente por el Servicio Público de Empleo Estatal (art. 65 RLOE). Este Catálogo permite que los empleadores insten la tramitación de las autorizaciones para residir y trabajar dirigidas a trabajadores extranjeros cuando las vacantes de puestos de trabajo que necesiten cubrir lo sean de ocupaciones incluidas en el mismo. En segundo lugar, puede suceder que un empleador, a pesar de que el puesto de trabajo que oferta no se encuentra en el CODC, tenga problemas para poder cubrirlo. Dicha dificultad se acredita mediante la gestión de la oferta de empleo ante el servicio público de empleo en los términos del art. 65.2 RLOE. c) Arraigo. El arraigo es una vía excepcional de obtención de una autorización de residencia temporal que además lleva aparejada la autorización para trabajar en España (art. 129.1 RLOE). El arraigo está dirigido a extranjeros que ya se encuentran en España y cuya situación administrativa es irregular pero que mantienen especiales vínculos sociales, económicos o familiares con el territorio o con otros individuos legalmente residentes en él. El art. 124 RLOE recoge tres modalidades de arraigo: el social, el laboral y el familiar. (a) Arraigo laboral. Exige la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años y la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá pre-

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sentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. (b) Arraigo social. En el arraigo social se exige acreditar la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, siempre que cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año, acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, o presenten un informe que acredite su inserción social emitido por la Comunidad Autónoma. (c) Arraigo familiar. Debe tratarse de padre o madre de un menor español, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; también se contempla el supuesto de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. §9. Refugiados y apátridas. Se reconocerá el estatuto de apátrida conforme a lo dispuesto en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación, y manifieste carecer de nacionalidad. Una vez reconocida esta condición, se le otorga la autorización de residencia de larga duración, que permite residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (art. 34 LOE). A las personas que obtienen el estatuto de refugiado se les otorga un régimen jurídico particular que afecta al ámbito laboral, pues la concesión de asilo conlleva la autorización de residencia en España y la autorización para desarrollar actividades laborales profesionales y mercantiles, de modo que quien posee la citada condición puede trabajar por cuenta propia o ajena sin que necesite obtener autorización de trabajo (L. 12/2009, art. 34.3 LOE y arts. 29 y 34.1 RD. 203/1995).

3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Sempere Navarro, A.V., Los elementos esenciales del contrato de trabajo en la jurisprudencia, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los Catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 655 a 717. García Valverde, M., Los elementos esenciales del contrato de trabajo, visión jurisprudencial, DL, 1995, nº 45, pp. 89 a 128.

§10. El consentimiento contractual y sus vicios. Más allá de los elementos específicos que definen el contrato de trabajo y lo distinguen de figuras afines, su existencia depende de la concurrencia de los requisitos o elementos esenciales de todo contrato; a saber, conforme declara el art. 1261 CC: el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia de contrato y la causa de la obligación que se establezca. El consentimiento ha de prestarse por ambas partes del contrato (empleador y trabajador), de forma expresa (por escrito o verbalmente) o de forma tácita. Además, es necesario que ese consentimiento sea prestado sin vicios, esto es, sin error, violencia, intimidación o

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dolo (art. 1265 CC). La presencia de alguno de estos vicios determina que el consentimiento prestado no sea válido y, por tanto, la nulidad del contrato de trabajo. 1º) Error. El error invalidante del consentimiento es aquel que afecta a la sustancia de la cosa que sea objeto del contrato. En el contrato de trabajo, el error invalidante es el que afecta a la persona, siempre que la consideración a dicha persona haya sido la causa principal del contrato (art. 1266 CC). a) En la interpretación de este precepto, la «consideración» a la persona se determina racionalmente por las cualidades que en ella concurren. Así, se aprecia error en el consentimiento y, por tanto, nulidad del contrato de trabajo, cuando se contrata a una persona creyendo que la misma tiene determinada experiencia profesional que era condición necesaria para la contratación: concretamente, cuando para obtener un nombramiento se había presentado un certificado en el que se le atribuían servicios previos por dos años más que los efectivamente prestados (STS 26-10-1999, Rº 3955/1998). Caso práctico 9.10. Una persona es contratada por un Servicio de Defensa contra Incendios, pero el mismo oculta a su empleadora su condición de imputado por diversos incendios forestales. Cuando la empresa conoce tal extremo extingue la relación laboral. ¿Cómo se calificaría esta actuación? Respuesta. La STSJ Galicia 26-4-1996 (Rº1785/1996) citando el art. 1266 CC a cuyo tenor, «la consideración a ella era determinante del mismo» incluye dentro de los supuestos de error el error en la persona que invalida el contrato de trabajo. Si la empresa ha contratado para el Servicio contra Incendios a «quien ha sido detenido como presunto autor de diversos incendios», debe entenderse viciado el consentimiento, habida cuenta de la maliciosa ocultación de una circunstancia personal que indudablemente hubiera determinado que se rechazase el negocio jurídico.

b) Para que el error pueda invalidar el consentimiento, resulta necesario que sea sustancial e inexcusable, como reitera una constante doctrina jurisprudencial (STS (Civil) 17-5-1988 (RJ 1988\4313) y 4-12-1990 (RJ 1990\9546)). Por ello, quedan excluidos aquellos supuestos en los que se trate de un simple error o equivocación material que ni vicia el consentimiento prestado ni supone, tampoco, la nulidad parcial de los contratos, como puede ser el error que consiste en una discordancia entre la retribución correspondiente a los puestos de trabajo que ocupan los trabajadores y el montante que se hizo constar en los sucesivos contratos (supuesto resuelto por la STSJ Cataluña 21-3-1995 núm. 1960/1995). 2º) Intimidación y violencia. La violencia e intimidación son vicios que arrancan el consentimiento por coacción física o amenazas («hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible», art. 1267.1 CC; hay intimidación «cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes», art. 1267.2 CC). Es por ello que la concurrencia de intimidación exige un doble requisito: a) una actitud o comportamiento tendente a inspirar el temor de sufrir un daño distinto al legítimo ejercicio de un derecho que pudiera perjudicar a la contraparte; y b) que las circunstancias de edad y condiciones personales del sujeto permitan afirmar que este temor es racional y fundado y, a la vez, suficientemente grave como para doblegar su voluntad. Sin la conjunta concurrencia de ambos elementos no puede concederse relevancia suficiente para anular el consentimiento a la actitud o comportamiento que el interesado pretende hacer valer a tal efecto.

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3º) Dolo. El dolo concurre cuando media un comportamiento artificioso, engañoso y malicioso. Esto es, cuando una de las partes del contrato induce a la otra a su celebración con palabras o maquinaciones insidiosas, y que resulten determinantes de la misma. Escasean los pronunciamientos judiciales referidos al dolo, al tiempo que se adoptan criterios muy restrictivos para su apreciación. Se refieren a ocultación de datos decisivos para la formación del contrato entre los que se incluyen supuestos como la aportación de un título de formación profesional inexistente, atribuyendo una cualificación profesional no adquirida legal o reglamentariamente (STSJ Andalucía Málaga 16-2-2001, Rº 1264/2000) o, en fin, la ocultación maliciosa de circunstancias personales que, conocidas, hubieran determinado la no suscripción del contrato (STSJ Galicia 26-4-1996, Rº 1785/1996). §11. El objeto del contrato de trabajo. El objeto ha de ser lícito, posible y determinado. Estas exigencias pueden plantear problemas cuando se aplican a la prestación de trabajo como objeto del contrato (art. 1271 a 1273 CC). 1º) Licitud del objeto. El objeto debe ser lícito, lo que califica como nulo el contrato de trabajo con objeto ilegal, es decir, celebrado por las partes para que el trabajador realice una actuación prohibida por el ordenamiento y, además, tipificada como delito. Así, por ejemplo, la celebración de un contrato para que el trabajador robase una cantidad de dinero, o con un objeto ilegal aunque no delictivo, por ejemplo el celebrado por las partes para que el trabajador venda libremente perros de razas peligrosas en la vía pública, sujetas a autorización especial en cuanto a tenencia y transmisión. 2º) Posibilidad y determinación del objeto. Que el objeto del contrato de trabajo sea posible supone que ha de serlo objetiva y subjetivamente (debe tratarse de una actividad posible de realizar y para la que el trabajador tenga capacidad o aptitud). De este modo, es nulo, por imposibilidad absoluta de su objeto, un contrato de trabajo realizado por un Ayuntamiento con una trabajadora cuando se contrata la prestación de un servicio que no puede prestarse porque «el Alcalde carecía de competencia para celebrar con ella el contrato de trabajo y no existía en la plantilla el puesto de Jefe Administrativo de Contabilidad» (STSJ La Rioja 15-4-1996, Rº 81/1996) o, también respecto de un Ayuntamiento, los contratos celebrados para realizar obras o servicios pendientes de realización, cuando dichas obras no existen (STSJ Andalucía, Granada, 24-2-1999, Rº 2519/1998). 3º) Nulidad del contrato por ilicitud del objeto. Cabría llevar a cabo una clasificación de supuestos en los que la nulidad del contrato de trabajo sería clara o, cuando menos, sería cuestionable: a) Contrato de trabajo con objeto ilegal, es decir, celebrado por las partes para que el trabajador realice una actuación prohibida por el ordenamiento y, además, tipificada como delito, tal por ejemplo el contrato para que el trabajador robase una cantidad de dinero. b) Contrato de trabajo con objeto ilegal no delictivo, por ejemplo el celebrado por las partes para que el trabajador realice determinadas actividades empresariales carentes de la correspondiente autorización administrativa. c) Contrato de trabajo con objeto legal pero contrario a las buenas costumbres, por ejemplo el celebrado para que el trabajador realice organizadamente una prestación sexual a favor de terceros, allí donde la prostitución no constituya un hecho ilegal y/o criminal.

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Caso práctico 9.11. Doña Lorenza ha venido trabajando para la empresa demandada Organización Impulsora de Discapacitados (O.I.D.), dedicada a la actividad de sorteos, hasta que se le comunicó verbalmente que la empresa prescindía de sus servicios. La Organización Impulsora de Discapacitados, ha solicitado en diversas ocasiones la autorización para la celebración de sorteos; no obstante, carece de la autorización o permiso necesario para la comercialización del denominado boleto del discapacitado, pues en ningún momento, ni por parte de Loterías y Apuestas del Estado, ni del Ministerio de Hacienda, ha sido concedida dicha autorización. ¿Qué ocurre con los contratos suscritos por la empresa? Respuesta. La empresa desarrolla una actividad ilegal, estando viciados de nulidad los contratos suscritos por la mencionada organización, al ser su causa ilícita por oponerse a las Leyes. Por ello, el contrato, de acuerdo con la STSJ Cantabria 14-9-2006 (Rº 776/2006), es nulo por poseer objeto ilícito dado que la entidad empresarial había recibido una comunicación remitida por la Comisión Nacional del Juego en la que se hace constar que la empresa Organización Impulsora de Discapacitados, carece de la preceptiva autorización administrativa para su actividad en materia de juego.

§12. La causa del contrato de trabajo. Ésta ha de identificarse con la razón práctica típica o la función económico-social del negocio. 1º) Concepto. De este modo, la causa del contrato de trabajo es la voluntad de intercambio de trabajo por salario dirigida a la producción de bienes y servicios. El contrato de trabajo puede perseguir cualquier causa —entendida como el intercambio prestacional y anejo—, significado que para cada una de las partes alcanza la prestación de la otra o, mejor, la función que el ordenamiento objetivo atribuye a cada negocio en particular salvo si dicha causa es ilícita, es decir, si se opone a las leyes o a la moral (art. 1275 CC). 2º) Nulidad del contrato por causa contraria a la moral. El CC muestra su reiterada oposición a los contratos de carácter ilícito; así, el art. 1255 prohíbe los pactos contrarios a la moral; el 1271 CC los contratos que tengan por objeto servicios contrarios a las buenas costumbres y el 1275 CC los contratos con causa ilícita (los que se oponen «a las leyes o a la moral»). Concordante con estas normas, la doctrina laboral tradicional ha venido manifestando su inclinación hacia la nulidad del contrato de trabajo con objeto o causa inmoral. Ejemplo de esta cuestión ha sido el debate sobre la calificación como causa inmoral o no de la actividad de las denominadas «señoritas de alterne»: La antigua STCT 30-5-1962 (BOMT, 1962, pp. 1701-1702) declaró nulo, por ilicitud de la causa, el contrato celebrado por una camarera para prestar servicios en un «mueblé» dedicado a la cohabitación de parejas. En la actualidad, la doctrina de nuestros tribunales ha pasado a entender que no hay causa ilícita en la relación laboral de las llamadas «señoritas de alterne» (entendiendo por tales, como recuerdan los Tribunales, aquellas que en salas de fiestas, bares o clubes de topless animan el baile incitando a consumir bebidas a los clientes). Muestra de esa tendencia es la STS 3-3-1981 (RJ 1981\1301), a cuyo juicio, para que el objeto de la relación de las citadas señoritas de alterne fuese ilícito se requeriría que, «más allá de un servicio no precisamente edificante», se diera un «escándalo» y «grave inmoralidad» que, a su entender, no se apreciaba en el caso enjuiciado.

4. MODALIDADES PLURISUBJETIVAS DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Sobre el trabajo en común, Rodríguez-Piñero, M., El contrato en común, RPS, 1960, nº 45, pp. 57 a 127, Ramos Quintana, M.I., Trabajo en común y contrato de grupo (art. 10),

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REDT, 2000, nº 100, I, pp. 375 a 396. Sobre el contrato de grupo, Alonso Olea, M., Pactos colectivos y contratos de grupo, Madrid, IEP, 1955. Valdés Dal-Re, F., Contratos de grupo y ejecución de obra, RPS, 1974, nº 103, pp. 185 a 192. En relación con el auxiliar asociado, Rodríguez-Piñero, M., El auxiliar asociado, Sevilla, Inst. García Oviedo, 1960.

Hemos de hacer referencia a las modalidades plurisubjetivas de contrato de trabajo, esto es, aquellas que se caracterizan porque, del lado del trabajador, no existe un único sino varios sujetos. Reguladas en el art. 10 ET, estas modalidades tienen poca importancia práctica, salvo en algunos sectores o actividades. Son las tres que siguen. §13. El contrato de grupo. Es el contrato de trabajo celebrado entre el empresario y el jefe de un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no teniendo el empresario frente a cada uno de los miembros del grupo los derechos y deberes que como tal le competen (art. 10.2 ET). Debe destacarse que esta figura ha caído en desuso y que en muchos casos se utiliza para disimular la existencia de contratos individuales y evitar las consecuencias jurídicas de los mismos. 1º) Concepto. De la regulación legal y de su interpretación jurisprudencial puede afirmarse que la noción de contrato de grupo descansa sobre dos ejes fundamentales: a) la existencia de un único vínculo contractual concertado con una colectividad de trabajadores en tanto tal: se trata de un contrato cuya característica esencial radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente y en virtud de un solo vínculo jurídico varios trabajadores, efectuándose la contratación por parte del empresario no con un trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad; b) la mediatización o intermediación de las relaciones de los componentes del grupo con el empresario que la presencia de la figura del denominado jefe de grupo representa: «esa relación mediatizada del empresario con las trabajadoras a través de la jefa de grupo» (STSJ Canarias, Las Palmas 23-3-1999, Rº 52/1999). 2º) Supuestos. La jurisprudencia viene considerando como contratos de trabajo de grupo típicos los contratos para coros y conjuntos o grupos o números de teatro, circo, variedad y folklore o la contratación por un empresario de espectáculos de los componentes de un ballet o la contratación de un grupo de trabajadores para la tala de una explotación forestal. Caso práctico 9.12. Una Comisión de Festejos concierta con seis músicos un contrato dirigido a cubrir la oferta musical durante la semana de fiestas; en el contrato estipulado al efecto, entre otras cláusulas, se nombra como representante de los músicos a uno de los firmantes. ¿Qué modalidad contractual sería la más ajustada a Derecho? Respuesta. La fórmula más correcta es la formalización de un contrato de grupo entre la comisión de festejos y esta orquesta de música (STSJ Castilla y León, Valladolid, 11-7-2005, Rº 565/2005).

§14. El trabajo en común. Al contrario de la modalidad contractual analizada anteriormente, en este caso no nos encontramos ante un supuesto en el que lo que destaca es el hecho de que el empresario da trabajo en común a un grupo de trabajadores, conservando respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes (art. 10.1 ET). 1º) Delimitación. El ET establece que la coordinación de actividades de los trabajadores derivada de la realización de una tarea conjunta no significa la existencia de una única rela-

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ción contractual sino que, por el contrario, cada uno de los trabajadores que presta servicios de manera coordinada tienen un vínculo propio e individual con el empresario: «un conjunto de trabajadores con prestaciones coordinadas que lo son de un mismo empresario» (STS 25-10-1988, RJ. 1988/8148). Es justamente la existencia de esta pluralidad de vínculos contractuales la principal diferencia con la figura del contrato de grupo, con el que, en ocasiones, se confunde. El art. 10 ET distingue entre el contrato de trabajo en común, con un grupo de sus trabajadores, en cuyo caso conserva respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y obligaciones, y el contrato de trabajo de grupo, considerado en su totalidad, en el que no existen derechos y deberes individuales con cada uno de los trabajadores integrantes del mismo; este último se caracteriza porque el grupo concierta conjuntamente con el empleador, existiendo un vínculo contractual único (STSJ Murcia 9-3-1994, Rº 1229/1993). 2º) Vínculos. En esta modalidad, hay tantos vínculos como trabajadores se obligan a hacer en común el trabajo y es determinante que la especificación de la aportación de cada uno quede en manos de los integrantes del grupo, siendo también posible la irrealización acumulada de un trabajo de auxilio asociado (STSJ País Vasco 15-1-02, Rº 2211/2001). §15. El auxiliar asociado. «Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste» (art. 10.3 ET). La característica principal de esta modalidad viene referida al dato de que el empresario del trabajador principal asume también esta posición de empleador respecto del trabajador auxiliar. 1º) Sectores de actividad en los que se utiliza. El recurso a esta modalidad es frecuente en la agricultura, en el régimen de aparcería, aunque también se ha apreciado su existencia en los supuestos en los que el transportista se ve auxiliado por otra persona o del personal contratado para prestar servicios en un locutorio público al que ayuda un familiar. Respecto a los agentes de ventas asociados, el TS estima que se trata de figuras diferentes al auxiliar asociado, en tanto que no mantienen relación alguna con el empresario (STS 17-1-1984, RJ 1984\58). 2º) Peculiaridades del régimen jurídico. Ciertos sectores doctrinales, respaldados por la ubicación del precepto en un artículo rubricado como «trabajo en común y contrato de grupo» entienden que se trata de una variante sui géneris de tales contratos de grupo, existiendo un único vínculo entre empresario y trabajadores; desde otra óptica se ha postulado la existencia de tres relaciones: un contrato de trabajo entre empresa y trabajador principal, otro asimismo laboral y subordinado al anterior (a modo de un subcontrato) entre empresario y auxiliar, así como una tercera relación (surgida por ministerio de la ley) entre los dos trabajadores implicados, principal y ayudante; en fin, cabe también defender la existencia de dos contratos de trabajo autónomos, entre cada uno de los trabajadores y el empresario, viniendo relacionados aquéllos por vínculos fácticos. 3º) Requisitos formales. En cuanto a los requisitos de forma, la Ley exige que conste conforme a lo pactado por escrito la situación de que el trabajador ha asociado a su trabajo a un auxiliar. Aunque la norma exija el pacto escrito, la jurisprudencia, de manera no unánime, ha considerado que la inexistencia del mismo «no afecta a la validez de la relación, puesto

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que conforme al art. 8.4 ET, las partes pueden compelerse a llenar la forma escrita incluso durante el transcurso de la relación laboral» (STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 27-71995, Rº 496/1995). Caso práctico 9.13. Una empresa concierta, de manera verbal, con una señora la tarea de limpieza de sus locales, pactando una retribución mensual a condición de que se llevase a cabo diariamente (los días laborales). A los pocos días de haber comenzado su actividad, la interesada manifiesta que el trabajo se haría mucho mejor si pudiera compartirlo con una compañera, a lo que accede la empresa de manera verbal. Las dos limpiadoras venían acudiendo un par de horas al día, distribuyéndose el trabajo como tenían por conveniente y la retribución por mitades, sin que se les impusiera horario alguno o impartiesen instrucciones concretas acerca de su actividad. Cuando en alguna ocasión la trabajadora inicial se veía imposibilitada para acudir a cumplir sus obligaciones, enviaba en su lugar a una amiga, a quien le pagaba la parte correspondiente. ¿Estamos en este caso ante la figura del auxiliar asociado? Respuesta. La STSJ Comunidad Valenciana 13-6-1997 (Rº 2110/1996), indica que «es claro dado que si la prestación de servicios se limitaba a la limpieza de los locales de la demandada donde ésta desarrollaba su actividad, no se exige un control constante del empresario una vez dadas las órdenes y siempre que la contraprestación sea satisfactoria y más cuando normalmente tales tareas se hacían cuando no había actividad empresarial. Concurren por tanto en la relación jurídica cuestionada los requisitos característicos del art. 1.1 ET no solamente respecto a la trabajadora Carmen C. sino también a la ayudante Mª Dolores H. pues hay constancia y consentimiento empresarial de su actividad para con ella, subsumiendo así en la figura del auxiliar del art. 10.3 ET».

5. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Palomeque López, M.C., La nulidad parcial del contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 1975. Id. Validez del contrato, en AA.VV., Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, t. III. Madrid, Edersa, 1985, pp. 25 a 50. Gil Suárez, L., Validez e invalidez del contrato de trabajo (En torno al artículo 9), REDT, 2000, I, pp. 351 a 373.

§16. Nulidad total. Conforme dispone el art. 1265 CC, «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo». Bien entendido que, en Derecho del Trabajo, los efectos de tal declaración de nulidad se producen «ex nunc», es decir, de la misma declaración de nulidad y no «ex tunc» o desde el momento en que acontecen las causas determinantes de la nulidad. Por ello, el art. 9.2 ET dispone que «en el caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». 1º) Vicios anulatorios. Determina la nulidad total del contrato la apreciación de vicios en el consentimiento tales como la intimidación al trabajador para que suscriba una novación contractual, falseamiento en la titulación exigida para la contratación o en la firma de uno de los contratantes, error en la identificación del trabajador o prestación de consentimiento por un trabajador menor de edad o por un sujeto incapaz, autocontratación para obtener prestaciones de Seguridad Social, o la venta de cupones sin la preceptiva autorización administrativa para realizar esta actividad. 2º) Calificación. Discutida ha sido la posible exclusión de la calificación como despido de aquella situación en que se encuentra el contrato de trabajo celebrado por una Administración Pública cuando el concurso oposición realizado para proveer dicha plaza es anulado por decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa. Al respecto, el TS había señalado

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que el efecto inmediato de la anulación del concurso es la nulidad del contrato celebrado a su amparo (STS 5-10-1994, Rº 3790/1993). No obstante, la STS 10-3-1999 (Rº 2138/1998) señala que, una vez declarada la nulidad del concurso, es posible acordar la extinción del contrato, extinción que se justifica en la existencia de una situación equiparable a la fuerza mayor y que, por tanto, debe llevarse a cabo a través de la vía del art. 51.7 ET. 3º) Contratación de extranjeros sin autorización. Excepción a la aplicación del art. 9.2 ET es la regla aplicable a los casos de celebración del contrato de trabajo sin la correspondiente autorización que recoge el art. 36.3 LOE. En dicho precepto se señala que «la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni serán obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle». El trabajador extranjero en situación irregular tiene reconocidos legalmente todos los derechos laborales en la medida en que, ope legis, la irregularidad misma es imputable al empleador por haberle contratado indebidamente. §17. Nulidad parcial. Junto a estos supuestos de nulidad total, el principio de conservación de los contratos determina que cuando la nulidad afecte únicamente a una parte del contrato de trabajo ésta será ineficaz, pero permanecerá válido el resto del contrato. El art. 9.1 ET dispone que en estos casos de nulidad parcial el contrato se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados. Esto significa que la cláusula nula será sustituida por la norma legal o convencional que resulte aplicable. El principio de conservación de negocio interviene no a través de su remedio máximo de la convalidación del acto nulo sino mediante el más moderado recurso de sustitución automática de las cláusulas viciadas: «la parte nula no comunica su ineficacia a la totalidad del mismo, sino que, por ministerio de la ley, aquélla será integrada por la norma imperativa aplicable al supuesto» (Palomeque).

6. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: González Ortega, S., La presunción de existencia del contrato de trabajo, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los Catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 785 a 815. RodríguezPiñero Royo, M., La presunción de existencia del contrato de trabajo, Madrid, Civitas, 1995. Fernández Márquez, O., La forma en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2002.

§18. El principio de libertad de forma. El ordenamiento laboral se inscribe dentro de la tradición jurídica amparada por el art. 1278 CC, en cuya virtud, el consentimiento no requiere ser expresado mediante rituales específicos para generar compromisos jurídicos y tener efectos vinculantes. El art. 8.1 ET dispone que el contrato de trabajo se podrá celebrar «por escrito o de palabra». Tal posibilidad permite que el contrato nazca de pactos verbales o de encuentros tácitos de voluntad, esto es, de la concurrencia de una serie de hechos que denotan la existencia de un contrato de trabajo a pesar de la ausencia de declaraciones expresas de voluntad.

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1º) Funciones de la forma. La exigencia del cumplimiento de determinados requisitos formales para la plena validez y eficacia jurídica de las declaraciones de voluntad contractual se establece para conseguir unas determinadas finalidades. a) En primer lugar, la forma cumple una función de publicidad, de seguridad o de garantía, en el sentido de dar a conocer como dato objetivo la existencia del acto contractual; la forma permite identificar el contrato en su individualidad, ofrece la prueba de su existencia y facilita su protección. b) En segundo lugar, la forma cumple una función de certeza o certidumbre, en cuanto proporciona el dato de que el consentimiento exteriorizado corresponde a la voluntad común de los contratantes, facilitando su prueba y preconstituyendo su contenido, evitando recurrir a reconstrucciones posteriores, siempre inciertas, confusas e inexactas y permitiendo a los jueces un conocimiento más exacto de tales relaciones. 2º) Exigencia legal de forma escrita. El principio de libertad de forma está sometido a importantes y numerosas excepciones recogidas en el art. 8.2 ET y en otras disposiciones legales en las que se requiere la necesaria celebración por escrito del contrato. a) Así, conforme establece el art. 8.2 ET, existe obligación de celebrar por escrito los siguientes contratos: (a) los contratos formativos: contrato de trabajo en prácticas y contrato para la formación y aprendizaje, (b) el contrato de trabajo a distancia, (c) el contrato de auxiliar asociado, (d) los contratos de trabajo de duración determinada, en los siguientes términos: siempre deben formalizarse por escrito, sea cual sea su duración prevista, los contratos temporales para obra o servicio determinado y los de interinidad; el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción debe celebrarse por escrito cuando su duración supere las cuatro semanas, (e) contratos de trabajo celebrados con trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, (f ) contrato de trabajo a tiempo parcial, tanto si son indefinidos como temporales, de fijos-discontinuos y de relevo, (g) relaciones laborales de carácter especial, (h) contratos celebrados por las Administraciones Públicas, (i) contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores, (j) contratos celebrados entre las ETT y los trabajadores contratados para ser cedidos a las empresas usuarias. En algunos de los casos previstos legalmente se exige no sólo forma escrita sino que el contrato se realice conforme a un modelo oficial. b) También se requerirá forma escrita cuando lo prevea el convenio colectivo. Pese a que las normas que imponen la forma escrita tienen carácter de normas imperativas absolutas, ello no impide extender la exigencia de forma escrita a contratos sobre los que no pesa ninguna imposición legal. Contrario a Derecho sería, sin embargo, que la referida negociación excepcionase la forma escrita en aquellos supuestos en los que ésta venga exigida por Ley. 3º) Solicitud de formalización del contrato por escrito. Aunque el contrato se haya celebrado de forma verbal o tácita, cualquiera de las partes puede solicitar a la otra, en cualquier momento de la relación laboral, que se formalice por escrito (art. 8.4 ET). Tal posibilidad entronca con la establecida por el art. 1279 CC («si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez»).

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4º) Efectos de la falta de forma escrita. El incumplimiento de la obligación de formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando una norma lo exija constituye una infracción administrativa grave tipificada en el art. 7.1 LISOS. Sin embargo, dicho incumplimiento no determina la invalidez o nulidad del contrato, únicamente genera una presunción iuris tantum del carácter indefinido y a tiempo completo de la relación laboral. Dicha presunción puede ser destruida mediante prueba del carácter temporal del contrato o del carácter a tiempo parcial de los servicios. §19. Presunción de existencia del contrato de trabajo. La existencia del contrato de trabajo puede probarse también mediante presunciones. Al respecto, el art. 8.1 ET señala que el contrato de trabajo «se presumirá existente entre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél». 1º) Alcance de la presunción de existencia del contrato de trabajo. La citada presunción ha dejado de cumplir su función tradicional de facilitar la prueba del contrato de trabajo. Como contraste a la fórmula contenida en la LCT/1944 (art. 3), que sí contenía una verdadera presunción («El contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da el trabajo o utiliza un servicio y el que lo presta»), el art. 8.1 ET ha pasado a ofrecer únicamente cobertura al consentimiento tácito. La STS 3-4-1992 (Rº 931/1991) subraya la inaplicabilidad de la jurisprudencia laboral dictada en torno al art. 3.1 LCT a situaciones en las que rija el art. 8.1 ET. El referido pronunciamiento supone un rechazo formal y expreso de la virtualidad de este último precepto como mecanismo para atribuir la condición de laboral a supuestos en los que no concurran los presupuestos del art. 1.1 ET. La presunción del art. 8.1 ET queda referida, por tanto, a los casos en los que las partes no han manifestado su voluntad de obligarse laboralmente, deduciéndose ese compromiso de los rasgos típicos del contrato de trabajo. De este modo, puede acreditarse la existencia de un contrato de trabajo por la mera constatación de una situación de hecho en la que se presta una actividad laboral por cuenta ajena, sin necesidad de que haya una manifestación expresa, verbal o escrita, de voluntad. Del mismo modo, la presunción opera, en todo caso, al margen de que las partes hayan formalizado su relación bajo otro contrato distinto al de trabajo. 2º) Efectos de la presunción de existencia del contrato de trabajo. El valor de esta presunción es relativo porque su validez como medio probatorio requiere acreditar la existencia de todas las notas o cualidades que determinan la existencia de un contrato de trabajo. En palabras de la STS (3ª) 11-3-1997 (RJ 1997\2089): «la presunción legal citada opera a partir de la concurrencia de todos los elementos del supuesto de hecho de la misma (ello aparte de su inutilidad, pues si se dan esos elementos, sobra la presunción; pero la ley es la que es) y no puede por tanto argüirse, cuando lo que está en cuestión es la concurrencia o no de uno de los elementos que, en su caso, puedan determinarla». En cualquier caso, se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario que demuestre la inexistencia de la relación laboral.

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7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Martín Valverde, A., El período de prueba en el contrato de trabajo, Madrid. Montecorvo, 1976. Ballester Pastor, M.A., El período de prueba, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Val Tena, A.L. de., Pacto de prueba y contrato de trabajo, Madrid, Civitas, 1999. Sirvent Hernández, N., El pacto de permanencia en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. Fernández Márquez, O. El periodo de prueba en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, 2014.

§20. Delimitación de supuestos. Al contrato de trabajo pueden acompañar diversos pactos de alcance variable en los que las partes pueden precisar aspectos concretos de la relación de trabajo: a los mismos los calificamos de pactos accesorios. En todo caso, la formalización por escrito constituye presupuesto de adquisición de fuerza vinculante de los pactos laborales individuales, en el caso de fijación de un período de prueba (art. 14 ET) y en el de que se pacte la permanencia del trabajador que recibe formación para su aplicación a proyectos específicos (art. 21 ET). §21. Período de prueba. Concepto. El período de prueba es la fase inicial de una relación de trabajo que tiene por finalidad que las partes conozcan sus características, así como las aptitudes del otro contratante, y puedan por tanto decidir acerca de la continuidad o no de la relación. 1º) Finalidad. Las finalidades perseguidas por el período de prueba pueden quedar resumidas en las dos siguientes. De un lado, el conocimiento recíproco de los contratantes y la valoración por parte de los mismos de las aptitudes del otro y de las características e implicaciones de la relación establecida entre ellos, para decidir «definitivamente» el mantenimiento de la misma. Pero, por otro lado, el período de prueba, en su aspecto fundamental, opera desde la óptica de la consolidación de la confianza recíproca entre las partes del contrato. Ciertamente, «la función de ese período puede ser no sólo el apreciar la capacidad técnica del trabajador, que además el título no garantiza, sino otros muchos elementos que pueden ser a veces importantes en un contrato de trabajo, como puede ser la actitud ante el propio trabajo o ante los compañeros o superiores, la puntualidad u otras muchas circunstancias que influyen en una relación tan compleja como puede ser la laboral» (STSJ Extremadura 15-11-1993, Rº 646/1993). 2º) Naturaleza. La naturaleza del período de prueba se configura de manera diferenciada según los ordenamientos. En algunos (Alemania, Polonia), se confgura como un contrato temporal a prueba, siendo una de las modalidades de contratación temporal permitida, precisamente por su finalidad probatoria antes de que la relación se establezca de forma definitiva. En nuestro país, el período de prueba no se configura como un contrato en sí mismo, sino como una fase inicial del contrato de trabajo de duración indefinida o determinada, en la que se alteran las normas reguladoras de la extinción del propio contrato, de modo que el empresario puede proceder a la extinción con mayor facilidad si llega al convencimiento de la no conveniencia de continuar la relación preestablecida.

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§22. Requisitos del período de prueba. El período de prueba es facultativo para las partes, por lo que cabe que no se pacte, con la única excepción del contrato de apoyo a los emprendedores (art. 4 L. 3/2012). El pacto debe preverse con anterioridad o simultáneamente al inicio de la relación laboral, pero una vez comenzado el contrato, el establecimiento del pacto de prueba debe tenerse por ineficaz, al vulnerar el art. 3.5 ET [SSTS 29-9-1988 (RJ 1988\7146), 15-9-1986 (RJ 1986\4973) y 18-7-1986 (RJ 1986\4238)]. 1º) Exigencia de forma escrita. La existencia de un período de prueba sólo se producirá cuando venga pactado expresamente en el contrato individual de trabajo correspondiente y formalizado por escrito, siendo ésta una exigencia «ad solemnitatem», de modo que la falta de constancia escrita implica la inexistencia del pacto y, por tanto, su total ineficacia. La jurisprudencia ha confirmado este carácter declarando que en caso de ausencia de forma escrita dicho período habrá de entenderse inexistente y el contrato de trabajo concluido con carácter definitivo. En todo caso, no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en un convenio colectivo si no existe pacto individual expreso y escrito (STS 5-10-2001, Rº 4438/2000). Caso práctico 9.14. D. V.P inició su actividad el día 10 de febrero por la mañana en el Taller y comprobada su capacidad para desempeñar funciones de oficial 1ª, se le envió esa misma tarde a las instalaciones de Tiana, como oficial 1ª, pactándose verbalmente un nuevo contrato con sus condiciones de trabajo y un período de prueba de un mes. Dicho contrato escrito no se llego a firmar. El día 12 de febrero de 2004, se comunicó por escrito al actor la extinción del contrato por no superación del período de prueba, siendo dado de baja en la Seguridad Social, en la citada fecha. Respuesta. La STSJ Cataluña 30-9-2005 (Rº 4025/2005), valora los efectos del período de prueba concertado verbalmente que no llegó a ratificarse por escrito. Señala la misma que el art. 14.1º ET exige para la validez del período de prueba que se hubiere pactado por escrito, y en el caso de autos no hay pacto alguno en tal sentido, toda vez que el trabajador ni tan siquiera llegó a firmar el contrato de trabajo preparado por la empresa en el que se contemplaba el período de prueba.

2º) El período de prueba puede establecerse en cualquier tipo de contratos de trabajo. Cabe en los contratos de carácter indefinido pero también en los de carácter temporal. En los temporales no puede llegar a tener una duración que los desnaturalice, lo que ocurre cuando la prueba se extiende a la totalidad de la duración prevista, salvo que se trate de contratos de corta duración. Caso práctico 9.15. ¿Tiene sentido que en el ámbito de las Administraciones Públicas que se incorpore un período de prueba al contrato de trabajo? ¿Es posible que una persona que ha superado toda la fase selectiva (ejercicios, pruebas, méritos) quede sin empleo por no superar el período de prueba (extinguido por libre desistimiento)? Respuesta. La STSJ Madrid 7-2-2007 (Rº 5309/2006), considera que la superación de un período de prueba para obtener la fijeza en la contratación del personal laboral, contemplada en el RD. 364/1995, únicamente puede darse cuando previamente se haya establecido en la convocatoria y sólo puede considerarse conforme a la Constitución, cuando dicha prueba sea evaluada durante todo el período prefijado, de forma objetiva e imparcial, lo que debería, en todo caso ser supervisado y avalado por el Tribunal designado conforme a dicha convocatoria. Sólo por acuerdo de la Mesa de Selección podía haber sido cesada la actora sin acceder a la condición de personal laboral fijo.

3º) Límites al establecimiento del período de prueba. Debe tenerse en cuenta el límite legal del art. 14.1 «in fine» ET, que declara nulo «el pacto que establezca un período de prueba

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cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación». El Tribunal Supremo ha considerado que debe declararse nulo el período de prueba cuando la aptitud del trabajador ha sido acreditada en contrato anterior con otra empresa y la segunda empresa tiene conocimiento pleno o directo de dicha aptitud (STS 18-1-2005, Rº 253/2004). Este límite rige incluso en el contrato de apoyo a emprendedores (art. 4 L. 3/2012). 4º) Igualdad de derechos y obligaciones con los trabajadores de plantilla. El art. 14.2 ET afirma que «el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeña como si fuera de plantilla». Durante el período de prueba el trabajador ha de estar dado de alta en la Seguridad Social y el empresario ha de cotizar por él (art. 106.1 LGSS). §23. Duración. Durante el período de prueba cualquiera de las partes es libre de desistir sin necesidad de alegar una justa causa. Es claro que esta característica del período de prueba es más ventajosa para el empresario, ya que el trabajador puede dimitir en cualquier momento de la relación con la única obligación de preavisar. Por ello, y teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento no cabe el despido ad nutum, es preciso reconocer un límite a esta libre extinción admitida en el período de prueba. El límite vendrá determinado por el tiempo suficiente para que el empresario pueda considerar apto al trabajador para el puesto ofertado. Dejando a un lado el supuesto específico de duración de un año en todo caso para el período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, el art. 14.1 ET establece una duración máxima que es diferente en función de tres variables: 1º) Carácter dispositivo para la negociación colectiva de la duración del período de prueba. Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, el período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados y de dos meses para los demás trabajadores (art. 14.1 ET). En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del art. 15 ET concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. En defecto de pacto en convenio, se aplican los máximos previstos legalmente. Caso práctico 9.16. Antonio P. ha venido prestando servicios como recepcionista en el Hotel Rey de Asturias a lo largo de tres años, en los períodos de Navidad, Semana Santa, fiestas locales y, en especial, en los meses de julio, agosto y septiembre. El Hotel Rey de Asturias, respondiendo al crecimiento de la actividad, amplía sus instalaciones y servicios y opta por contratar a Antonio P. pero ya como fijo de trabajo continuo en una plantilla de 20 empleados estables. En el contrato de trabajo se fija un período de prueba de cuatro meses. Cuando vence el tercer mes, el hotel comunica al trabajador que da por extinguido el contrato, al hacer uso expreso de su facultad de desistimiento, por lo que A reclama por despido improcedente. Hay, pues, que concluir que para el Hotel Rey de Asturias hay una experiencia más que probada sobre la capacidad profesional de A: el pacto de prueba es una cláusula contraria a la exigencia natural y, a la vez, a la prohibición establecida en la propia Ley. Respuesta. Las SSTS 5-10-2001 (Rº 4438/2000); 18-1-2005 (Rº 253/2004), han señalado que carece de justificación la actuación empresarial que impone un período de prueba a quien previamente ha acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, máxime cuando tal aptitud era conocida además por la misma empresa. Ahora bien, en el caso hay otro elemento a considerar y que también permite declarar sin efecto el acto de desistimiento de la empresa. A saber: ésta cuenta con una plantilla laboral de 20 empleados, con lo que aparece uno de los pocos supuestos en los que la regulación legal es de derecho necesario absoluto, ya que el ET establece que «en las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados». Es una regla clara y concreta, que no puede ser desconocida ni por contrato individual ni por convenio colectivo (STSJ Madrid

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1-3-2004, R.º 5851/2003). Al haber transcurrido más de tres meses, el empleador ya carece de la facultad de desistir. Agotado legalmente el período de prueba, el acto extintivo del empleador es un despido improcedente.

Sobre las anteriores bases, el convenio colectivo podrá establecer las duraciones del período de prueba que se acomoden a los intereses de los negociadores. En cualquier caso, el convenio colectivo podrá reducir o ampliar la duración máxima con el único límite del fraude de ley, en el caso de establecerse unas duraciones claramente abusivas que excedieran de lo razonable en atención a la actividad de la empresa y a las características del sector. La jurisprudencia lo ha limitado cuando se crea una suerte de contrato temporal sin causa (STS 12-11-2007, Rº 4341/2006). Caso práctico 9.17. Dos trabajadores fueron contratados por la empresa auditora «Deloitte España S.L», en virtud de sendos contratos de trabajo de duración indefinida, como jóvenes desempleados menores de 30 años, beneficiándose la empresa de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social que establecía el correspondiente programa de fomento del empleo. En ambos contratos se acordó un pacto de prueba de tres años de duración, al amparo de lo dispuesto en el convenio colectivo de empresa aplicable. Antes de que venciera el plazo de prueba pactado, los trabajadores recibieron comunicación escrita de la empresa comunicándoles la extinción de sus contratos por no superación del período de prueba. Respuesta. Considera la STSJ Madrid 28-11-2003 (Rº 3995/2003), que es difícil aceptar, aun considerando la complejidad de las tareas propias de una empresa auditora, y la habitualidad de la polivalencia funcional en la misma, que sean necesarios tres años para que «el riesgo que asuma el empresario al incorporar a personas que no reúnan las condiciones suficientes para los cometidos que haya de encargárseles» Por ello, concluye la Sala que: «aunque la libertad con la que cuenta el Convenio Colectivo para regular las características del período de prueba parece total, hay que entender que duraciones excesivamente largas del mismo van en contra del espíritu de la institución».

2º) Reglas especiales. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el contrato en prácticas, el período de prueba no podrá superar un mes para los trabajadores con título de grado medio o de certificado de profesionalidad 1 o 2, ni dos meses para los de grado superior o de certificado de profesionalidad 3 (art. 11.1 d) ET). En el caso de la relación laboral especial de alta dirección, el período de prueba puede alcanzar hasta nueve meses (art. 5.1 RD. 1382/1985). En el caso del contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, el período de prueba será de un año (art. 4 L. 3/2012). 3º) Efectos de las situaciones suspensivas sobre el período pactado. El período de prueba lo es de desarrollo contractual y no necesariamente de prestación efectiva de servicios. Conviene en este sentido recordar que «las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes» (art. 14.3 ET). A falta de pacto el cómputo continúa durante dichas situaciones. §24. Desistimiento. Respecto al régimen jurídico del contrato sujeto a prueba, es perfectamente idéntico al del contrato definitivo, con la única salvedad de la inaplicación de las reglas legales en materia de extinción. La única diferencia entre el contrato sujeto al pacto de prueba y el que no lo está es que en aquél no resultan de aplicación los derechos y obli-

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gaciones «derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso». 1º) Inexigibilidad de causa para fundamentar la extinción. No existen límites de orden causal, en el sentido de que, durante el período de prueba, cualquiera de ambas partes puede extinguir el vínculo sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna justificación de orden causal. 2º) Límites a la resolución contractual: el respeto a los derechos fundamentales del trabajador. La única salvedad que debe hacerse a lo anterior deriva del necesario respeto a los derechos fundamentales (SSTC 94/1984 y 166/1988). El empresario deberá acreditar que su decisión estuvo fundada en ciertos motivos de entidad suficiente como para excluir con certeza la existencia de lesión (STC 198/1996), siempre que por el trabajador se aporten indicios de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. No es de aplicación la nulidad cualificada prevista en el art. 55.5 ET (STS 18-4-2011, Rº 2893/2010). Caso práctico 9.18. G.S no ocultó que era transexual cuando solicitó el empleo de auxiliar de geriatría en una residencia de ancianos de Barcelona. Tanto en su D.N.I como en su tarjeta sanitaria sigue constando el nombre de varón. Sin celebrar ningún tipo de contrato, el primer día de trabajo le advirtieron que no tenía taquilla asignada y que debía cambiarse de ropa en el lavabo y no en el vestuario como el resto de sus compañeras. Tampoco se le proporcionó la ropa ni el calzado de la empresa. Cuando llevaba diez días en su nuevo puesto, se le comunicó su despido, argumentando que no había superado el período de prueba. Respuesta. La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona 26-3-2007 (AS 2007, 1392), considera la existencia de vulneración del derecho fundamental al ser discriminado por razón de sexo. La decisión extintiva parecía responder única y exclusivamente a la condición de mujer transexual de la actora. Caso práctico 9.19. A.B trabajadora de Telefónica con relación laboral especial de mediadora mercantil convirtió su contrato en común, pactándose un nuevo periodo de prueba de dos años, conforme prevé el convenio colectivo. Tras unos meses en los que se producen dos embarazos de la trabajadora que terminan en aborto, con cuatro situaciones de IT, la empresa extingue el contrato por no superación del periodo de prueba. Instado proceso por despido, el Juzgado de lo Social convalida la extinción contractual; y el TSJ estima parcialmente el recurso de suplicación declarando improcedente el despido. Respuesta. La STC 17/2007 con cita de la STJCE 30-6-1998 (Asunto Brown), afirma que si la extinción del contrato se encuentra motivada en la disminución del rendimiento, y este último se ha cifrado sin tener en cuenta las ausencias en el trabajo por motivos derivados del estado de gestación, en definitiva el cese obedece a la aparición de riesgos inherentes a tal estado y por lo tanto debe calificarse como fundado esencialmente en el embarazo; concluyendo que tal despido sólo puede afectar a las mujeres y supone una discriminación directa por razón de sexo.

3º) Inexistencia de límites formales para la resolución. El ejercicio de la facultad de desistimiento no se somete a ninguna formalidad, no exigiéndose para su efectividad comunicación escrita ni expresión de la causa que la motiva (STS 2-4-2007, Rº 5013/2005). Consiguientemente, para que el desistimiento unilateral despliegue los efectos jurídicos que le son propios, esto es, la terminación de la relación sin derecho a indemnización, será suficiente la comunicación de darla por rescindida, sin necesidad de exponer ni explicar la causa extintiva. No obstante, puede efectuarse una somera comunicación. 4º) Momento de la resolución. La resolución debe producirse «durante» el período de prueba (art. 14.2 ET). De haber sido pactado el período de prueba por meses, deben ser contados de fecha a fecha; si lo fue por días, procederá partir de aquél en el que se inicia la pres-

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tación (art. 5 CC). Lo que implica que, en ningún caso, el desistimiento podrá producirse una vez extinguido el período de prueba por transcurso de su duración pactada, debiendo preverse a estos efectos cuando el plazo expire en festivo. De este modo, no influye el hecho de que el último día del plazo sea domingo, por no haberse establecido excepción al respecto en el art. 5 CC, a diferencia de lo que ocurre en el derecho administrativo, en que el art. 48.3 LRJPAC, dispone que en caso de que el último día del plazo sea inhábil se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente (STSJ Madrid 26-11-1998, Rº 5979/1998). Ejemplo. Si se prevé que el período de prueba tenga una duración de cuatro meses y este se inicia el 19-12 y concluye el 19-4 (domingo), la comunicación realizada el 20-4 (lunes) no es válida. Caso práctico 9.20. ¿Es válida la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo en el que se pactó un periodo de prueba de quince días, en el supuesto concreto de un trabajador que causó baja por incapacidad temporal dos horas después de comenzar la actividad por un desprendimiento de retina? Respuesta. La STS 3-10-2008 (Rº 2584/2007) razona que «negar al empleador la facultad resolutoria del contrato (…) dentro del plazo del período de prueba, cuando el trabajador permanece en incapacidad temporal supondría, en contra de lo legislado, convenido y pactado, convertir el contrato en indefinido, al no poder ejercer el empleador su derecho resolutorio del contrato fuera del período de prueba». El TS declara ajustada a derecho la extinción contractual ejercitada por el empresario. Solución que resulta de aplicación aunque existiera acuerdo entre las partes sobre la concurrencia de dicha causa suspensiva (STS 12-12-2008, Rº 3925/2007).

5º) Efectos del desistimiento. Situación de desempleo. La resolución del contrato durante el periodo de prueba no genera derecho a compensación alguna. Sí origina la situación legal de desempleo cuando la decisión extintiva parte del empresario; su acreditación se llevará a cabo mediante comunicación escrita de éste resolviendo el contrato durante el periodo de prueba (art. 1.1.k RPD). Para que se configure la situación legal de desempleo es preciso el cumplimiento de un requisito añadido, o bien que la relación laboral anterior al período de prueba se haya extinguido por alguna de las causas que originan la situación legal de desempleo (despido, etc.), o bien que hayan transcurrido 3 meses desde que se extinguió la relación anterior. 6º) Efectos de la superación del período de prueba. Si el período de prueba se supera o sencillamente transcurre el espacio temporal en que lícitamente se puede acotar la prueba sin que haya producido la extinción, «el contrato producirá plenos efectos» (art. 14.3 ET). Son tres las consecuencias de la superación de dicho período: la primera, la desaparición de la provisionalidad de la relación jurídica; la segunda, el cómputo de los servicios prestados «en la antigüedad del trabajador en la empresa» (art. 14.3 ET); y, en fin, la imposibilidad de que el empresario despida al trabajador por la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período (art. 52 a) ET). §25. Pacto de permanencia en la empresa. El art. 21.4 ET establece que: «cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración

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superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios». 1º) Fundamento. El derecho al trabajo (art. 35 CE) garantiza que el trabajador pueda dar por finalizada su relación laboral en cualquier momento del desarrollo de ésta mediante la dimisión que contempla el art. 49.1 d) ET. El derecho a dimitir del trabajador es, por tanto, consustancial a la libertad constitucional de trabajo y libre elección de profesión u oficio, de ahí que cualquier limitación a aquél deba ser objeto de una interpretación restrictiva. Bajo esta óptica debe analizarse la posibilidad de que el trabajador comprometa su derecho a dimitir mediante la celebración de un pacto de permanencia en la empresa (STS 21-122000, Rº 443/2000). 2º) Requisitos para la validez del pacto. Para que el pacto de permanencia sea válido: a) el trabajador ha de haber recibido una especialización profesional sufragada por la empresa; b) la finalidad de la formación debe ser poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico en la empresa; c) la duración del pacto no debe ir más allá de dos años, y d) la cláusula debe constar por escrito (STS 29-12-2000, Rº 4464/1999), así como estar fundada en causa suficiente; y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses (STS 21-12-2000, Rº 443/2000). a) Para la empresa, el proceso de especialización debe suponer un coste especial o extraordinario, un gasto concreto, perfectamente delimitado. Lo relevante para entender cumplido este requisito no es la cuantía concreta del gasto, sino que dicho gasto sea con cargo a la empresa, es decir haya sido soportado por ésta (STS 14-2-1991, RJ 1991\837). Para el trabajador, la especialización debe suponer un incremento de la cualificación que ostentaba con anterioridad, una mejora objetiva de su capacitación profesional de forma que se produzca un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable. Se trata, así pues, de una formación superior y más difícil que la necesaria para el desarrollo habitual de la actividad; debe suponer realmente una auténtica especialización profesional que permita a quien la ha recibido mayores facilidades de colocación y origine a la empresa un verdadero perjuicio caso de producirse la marcha anticipada del trabajador. La formación proporcionada debe responder a dos finalidades concretas, esto es, poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico. La formación o especialización recibida por el trabajador ha de ser especialísima, en el sentido de que no puede resultar de una obligación general de formación. De manera que la especialización debe estar dirigida a actividades o funciones muy precisas dentro de la empresa. Caso práctico 9.21. ¿Qué supuestos ha considerado la jurisprudencia formación suficiente para sustentar un pacto de permanencia? Respuesta. La realización de cursos de simulador de vuelo; de calificación o de diferencias para pilotar aviones Boeing 757/200 y 757/300; un curso de pilotaje de aviones Airbus; la realización un Máster en Materiales Plásticos e Ingeniería de Componentes: o un Master en Logística Integral de un año de duración que permitió al trabajador acceder al puesto de Jefe de Logística.

b) Duración máxima de dos años. Aunque la duración del compromiso de permanencia puede ser determinada por las propias partes, se establece un plazo máximo legal de dos

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años para el conjunto de los trabajadores. El tiempo que supere el máximo legal establecido resulta nulo en el exceso. Caso práctico 9.22. En la cláusula novena del contrato firmado por trabajador y empresario se recoge que en el supuesto de que el trabajador reciba una especialización profesional con cargo a la Empresa, deberá permanecer como mínimo durante el período de tres años antes de causar baja voluntaria o baja por excedencia. En caso contrario deberá indemnizar a la Empresa con una cantidad equivalente a la proporción mensual del importe total de los gastos sufragados por la Empresa por la realización del curso o especialización mencionada, en función de los meses que faltasen para cumplir la permanencia. Para ello se facilitará previamente información del coste del curso a realizar y en cumplimiento de este párrafo la cláusula décima se remite al Anexo I, en el que se recoge de forma desglosada el coste del Curso de Calificación Tipo de Aeronave. Respuesta. La STSJ Canarias 23-6-2005 (Rº 1553/2005), considera que la limitación establecida por el Estatuto en su art. 21.4 es de Derecho necesario por lo que no pueden establecerse plazos superiores al período de dos años que en el mismo se regulan. Pero no es menos cierto, entiende también, que el art. 9.1 ET regula los efectos de la nulidad parcial del contrato de trabajo determinando que, «si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley». De estos preceptos, concluye la Sala, se llega a la conclusión de que la citada cláusula no desaparece del contrato, produciéndose un vacío en su regulación, sino que la misma debe ser completada e interpretada de acuerdo con lo que establece el art. 21.4 en cuanto al plazo máximo de permanencia, o sea, que debe tenerse por plazo máximo el de dos años.

c) Forma escrita. El pacto ha de hacerse por escrito, lo que constituye un requisito sine qua non para su validez (STS 6-3-1991, RJ 1991\1835), de modo que aunque el empresario hubiera facilitado y costeado al trabajador una especialización o cualificación profesional susceptible de encuadrarse dentro de las previstas por el art. 21.4 ET, si las partes no suscriben por escrito dicho pacto el mismo debe reputarse inexistente (STS 1-3-1990, RJ 1991\1745). d) El pacto ha de estar fundado en una causa suficiente y ha de respetar requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, es decir, que exista un equilibrio entre las obligaciones recíprocas para justificar la renuncia del trabajador a su derecho a dimitir y a ejercer sus libertades de trabajo y de empresa reconocidas constitucionalmente. Si no se respeta el equilibrio la cláusula es abusiva y su aceptación por el trabajador supondrá una renuncia anticipada de derechos, proscrita por el art.3.5 ET, estando el contrato afectado de nulidad parcial en cuanto a dicha cláusula de permanencia, pero siendo válido en cuanto al resto de lo pactado (art. 9.1 ET) (STS 26-6-2001, Rº 3825/2000). Caso práctico 9.23. ¿En qué supuestos ha considerado la jurisprudencia carentes de proporcionalidad y nulos estos pactos? Respuesta. a) Si se conciertan en un contrato temporal de menor duración que la obligación de permanencia (STS 6-5-2002, Rº 3669/2001). b) El pacto que establece la pérdida de todo el salario devengado desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de cese unilateral del trabajador, si este tiene lugar antes de una fecha cuando tal previsión no guarda ninguna relación con el coste que haya podido suponer para la empresa la formación del trabajador que cesa y la cláusula conduce a que quien más haya respetado el pacto de vinculación con la empresa salga perjudicada con mayor deber de indemnizar (STSJ País Vasco 23-10-01, Rº 1986/2001). c) En principio, no caben pactos de permanencia en los contratos en prácticas, pues se parte de la idea de que el puesto de trabajo que se asigna al empleado debe permitirle la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados (STS 6-5-2002, Rº 3669/2001).

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e) En todo caso, el pacto se extingue cuando se agota el plazo pactado de permanencia, por mutuo acuerdo, por causa consignada válidamente en el contrato, por falta de continuidad en la formación o cuando el trabajador no acepta la prórroga del contrato temporal y éste llega a su fin, ya que en tal caso no hay incumplimiento del pacto (ni procede la indemnización) al extinguirse la relación laboral por causa no imputable al trabajador. 3º) Incumplimiento del pacto de permanencia. En la medida en que se trata de obligaciones sinalagmáticas y ambas partes deben cumplir sus recíprocas prestaciones, el incumplimiento del pacto de permanencia puede provocarlo tanto el empleador como el trabajador: a) El empleador incumple el pacto si no ofrece al trabajador una especialización profesional a su cargo. En tal caso, el trabajador puede considerar inexistente y nulo su compromiso de permanencia. b) El trabajador incumple igualmente si hace uso de su facultad de dimitir y extingue el contrato de trabajo antes de que haya expirado completamente el período de permanencia pactado con el empleador. El incumplimiento del pacto de permanencia por parte del trabajador, habida cuenta del carácter personalísimo de la obligación que le es inherente (seguir trabajando en la empresa durante el tiempo pactado), impide su ejecución in natura, generando, en compensación, una reparación del daño causado por la vía de la indemnización de daños y perjuicios, siempre que los mismos se hubieran demostrado. Caso práctico 9.24. ¿En ausencia de cláusula penal fijada por las partes para supuestos de incumplimientos, la fijación judicial de la indemnización corresponde a los tribunales: qué criterios son valorados por la jurisprudencia para establecer la indemnización de daños y perjuicios? Respuesta. 1) El tiempo que falte hasta la terminación del plazo fijado. 2) Los desembolsos efectivos realizados por el empresario. 3) Junto al daño efectivo, se establece que la indemnización de daños y perjuicios debe comprender igualmente (previa demostración, determinación y conexión) el valor de la ganancia que haya dejado de obtener (art. 1106 CC). Esta exigencia en el marco del pacto de permanencia, podría concretarse en la dificultad de encontrar de modo inmediato un sustituto del trabajador así como en la posible repercusión de los conocimientos especiales en una empresa de la competencia.

c) Las partes siempre pueden establecer una cláusula penal que, de modo previo, determine la cuantía de la indemnización y sustituir, de este modo, cualquier otra posible indemnización que pudiera solicitarse por el mismo concepto (art.1152 y 1153 CC). Esta indemnización establecida por la vía de la cláusula penal tan sólo puede ser modificada por el juez de acuerdo con criterios de equidad en aquellos casos en los que la obligación de permanencia hubiera sido cumplida en parte (art.1154 CC; STS 1-3-1990, RJ 1990\ 1745). §26. Pacto de plena dedicación o exclusividad. Se entiende por cláusula de exclusividad aquella por la cual el trabajador se obliga a no realizar ningún tipo de actividad profesional en cualquier rama de actividad, tanto por cuenta propia como ajena, medie o no remuneración. En virtud del pacto de plena dedicación, el trabajador se obliga a prestar servicios exclusivamente para un solo empresario, percibiendo a cambio una compensación económica que se determina libremente en el contrato. Concretamente, se prevé que no se puede efectuar la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios

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cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa. El efecto directo del pacto de plena dedicación consiste en que el trabajador pierde automáticamente su derecho a pluriemplearse. De este modo, el trabajador no puede prestar ningún otro tipo de servicios por cuenta propia o ajena, aunque estos no supongan competencia alguna para la empresa. 1º) Exigencias formales. En cuanto a los requisitos de forma, el art. 21.1 ET no exige específicamente que el pacto conste por escrito; tan sólo indica que ha de estipularse expresamente una compensación económica. Caso práctico 9.25. Dña Angustias L. presta sus servicios para Nationale Nederlanden Vida Cía. Se. Sae desde el 1-6-1995. En el anexo de su contrato se establecía una jornada parcial de 30 horas. Igualmente, la cláusula 3ª decía: «durante la vigencia de este contrato no podrá producir seguros para ninguna otra compañía». La actora estipuló con la empresa una jornada de 40 horas semanales, así como la modificación de la cláusula 3ª de su contrato, por lo que plantea demanda sobre reclamación de derechos, basados en la citada cláusula 3ª del contrato de trabajo donde se dispone que «durante la vigencia del presente contrato de trabajo no podrá prestar ninguna clase de servicios a persona física o jurídica alguna, sean remunerados o no, ni cualquier actividad profesional por cuenta propia, con dedicación exclusiva para la compañía» y, no recibir por ello ninguna compensación económica expresa. Respuesta. La STSJ Cataluña 13-3-2001 (Rº 7475/2000), considera que el pacto suscrito, al no señalar la preceptiva compensación económica expresa vulnera el art. 21.1 ET, es nulo y ha de tenerse por no puesto.

2º) Contenido del pacto. Por lo que respecta al posible contenido del pacto, el ET remite su configuración a lo que las partes estimen pertinente, siempre teniendo presente la obligación de acordar compensación económica a cambio de la exclusividad del trabajador. a) Las partes pueden convenir en la vigencia del pacto durante toda la vida de la relación laboral o limitar temporalmente la duración de aquél; estipulación que, lógicamente, habrá de tener su correspondiente reflejo en las condiciones económicas o de otra índole ligadas a la plena dedicación. b) Las obligaciones inherentes al pacto no decaen en las situaciones de interrupción o suspensión de la relación laboral, salvo acuerdo en contrario. c) El pacto de dedicación exclusiva se puede rescindir por voluntad del trabajador, recobrando su libertad para pluriemplearse. No obstante, y con carácter previo, debe comunicarse por escrito al empresario con una antelación de treinta días naturales. En este caso, lógicamente se pierde el derecho a la compensación económica, así como otros derechos vinculados a la plena dedicación (art. 21.3 ET).

8. LAS OBLIGACIONES DE COMUNICACIÓN DE LAS CONTRATACIONES EFECTUADAS Y DE AFILIACIÓN O ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL Bibliografía básica: Toscani Giménez, D., Los procedimientos administrativos de reconocimiento y revisión de las prestaciones de Seguridad Social, Granada, Comares. 2001. Palomar Olmeda, A., Gestión y procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social, en A. Desdentado Bonete (Dir.), Seguridad Social. Manual de Formación, Madrid, CGPJ, 2002, pp. 330 a 357. Mercader Uguina, J. R., Actos de encuadramiento. Inscripción de empresas, Libro de Matrícula. Afiliación, altas y bajas, en De La Villa, L. E. (Dir.), Derecho de la Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, 4º ed., pp. 142 a 175

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§27. Obligación de comunicación de las contrataciones efectuadas. Cuando se concierta un contrato de trabajo, el ET impone a los empresarios el deber de informar sobre tal extremo a la Administración Laboral; en concreto, tienen la obligación de comunicar a los Servicios Públicos de Empleo que correspondan (estatal o de las Comunidades Autónomas) el contenido de los contratos de trabajo que se celebren, así como sus prórrogas, se formalicen o no por escrito. Esta obligación se extiende, también, a las Empresas de Trabajo Temporal, que han de comunicar el contenido del contrato de trabajo celebrado con el trabajador para prestar sus servicios en las empresas usuarias (art. 10.1 LETT). 1º) Contenido de la comunicación. La obligación de comunicación a los Servicios Públicos de Empleo abarca no sólo la concertación del contrato de trabajo y eventualmente sus prórrogas, sino también otras incidencias relacionadas con transformaciones y modificaciones. El contenido obligatorio de la comunicación varía en función del hecho que se notifica (contrato, prórroga, transformación de contrato temporal en indefinido y llamamiento de trabajador fijo discontinuo); no obstante, existen los siguientes datos comunes: representante de la empresa, empresa, cuenta de cotización a la Seguridad Social, centro de trabajo y trabajador. 2º) Plazo y procedimiento de comunicación. El plazo para proceder a la comunicación es de diez días siguientes a la concertación del contrato de trabajo o su prórroga. La comunicación de los datos relativos a la contratación por los empresarios o personas o entidades que legalmente les representen se podrá realizar: (a) Mediante la presentación en los Servicios Públicos de Empleo de la copia de los contratos de trabajo o sus prórrogas. (b) Mediante la utilización de medios telemáticos. 3º) Remisión telemática de la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas. El RD. 1424/2002, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla, desarrollada por la OTAS/770/2003, permiten utilizar procedimientos telemáticos para comunicar a los Servicios Públicos de Empleo los siguientes datos: el contenido de los contratos de trabajo; el contenido de las prórrogas de tales contratos; y, en fin, la remisión de las copias básicas. 4º) Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de tales obligaciones se halla tipificado como infracción leve en el art. 14.1 LISOS (Son infracciones leves: No comunicar a la Oficina de Empleo las contrataciones realizadas en los supuestos en que estuviese establecida esa obligación). §28. Obligaciones en materia de Seguridad Social. La organización de la protección social hace necesario articular un procedimiento administrativo a través del cual se determine con precisión los concretos individuos que, dentro del colectivo protegido, se encuentran efectivamente incluidos dentro de su ámbito de actuación. Este sistema consiste en la constitución, entre la persona incluida en el ámbito de aplicación de la Seguridad Social y los Entes Gestores, de la llamada relación jurídica de Seguridad Social, que queda integrada, a su vez, por una cadena de actos que se suceden en el tiempo y a los que la ley denomina inscripción (de empresa), afiliación, alta y baja.

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§29. La obligación de afiliación. Inscrita la empresa, el empresario debe solicitar, de un lado, la afiliación de aquellos trabajadores que ingresen a su servicio y que, por tal motivo, vayan a quedar incluidos por primera vez en el sistema de seguridad social como asegurados; y, de otro, el alta de quienes ya hubiesen disfrutado de esa condición con anterioridad. La afiliación constituye el acto administrativo a través del cual se promueve, normalmente por el empresario, el inicio de la relación de Seguridad Social de un sujeto incluido en su campo de aplicación. Es decir, se trata del acto constitutivo de la relación aseguradora o acto mediante el que se reconoce a una persona la condición de asegurado. 1º) El acto administrativo de afiliación. Este acto constituye la relación jurídica de Seguridad Social: la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce la condición de incluida en el sistema, con los efectos establecidos en la Ley, a la persona física que por primera vez realiza una actividad determinante de su inclusión en el ámbito de aplicación del mismo (art. 6.1 RA). La afiliación constituye, por sí sola o en unión de otros requisitos o presupuestos, título jurídico para la adquisición de derechos y el nacimiento de obligaciones, condicionando la aplicación de las normas que regulan el sistema de Seguridad Social (art. 6.2 RA). 2º) Características fundamentales del acto de afiliación a la Seguridad Social. En primer lugar, la afiliación es obligatoria para todas las personas comprendidas en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social correspondiendo la obligación de solicitarla a determinadas personas (art. 12 LGSS y art. 6.1.1º y 23 RA). El segundo rasgo caracterizador es su carácter de única y general para todo el sistema, siendo válida tanto para el Régimen General como para los Regímenes especiales, aunque algunos de estos últimos operen todavía con procedimientos propios de afiliación (art. 12 LGSS, art. 6.1.2º RA). En tercer lugar, es vitalicia, por lo que el empresario sólo estará obligado a solicitar la afiliación de los trabajadores que estén a su servicio y que no estén ya afiliados (art. 6.1.3º RA). Y, en fin, la afiliación es exclusiva, en el sentido de que no cabe afiliación múltiple obligatoria en otros regímenes de previsión distintos de los que integran el sistema de Seguridad Social, por razón del mismo trabajo (art. 8.1 LGSS y art. 6.1.4º RA). a) La solicitud de afiliación a la Seguridad Social, de acuerdo con los arts. 24.2.2º y 30 RA, implica la de alta inicial en el Régimen de la misma que corresponda, debiendo aportarse los datos y documentos establecidos reglamentariamente. b) Los arts. 13.1 LGSS y 23 RA establecen que «la afiliación podrá  practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social». El empresario es el primer sujeto obligado a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de aquellos que, no estando afiliados, ingresen a su servicio, salvo que el sujeto protegido no sea trabajador por cuenta ajena, como ocurre en los Regímenes Especiales (art. 13.2 LGSS). La exigencia de afiliación resulta una obligación legal que ha de cumplirse con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios del trabajador (art. 24.1 y 27.2 RA). c) Si las personas y entidades a quienes incumban tales obligaciones no las cumplieren, podrán los propios interesados instar directamente a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma su afiliación, alta o baja, en cualquier momento posterior a la constatación del incumplimiento (art. 25.2 RA). La

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Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma dará cuenta de las solicitudes a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al objeto de las comprobaciones y demás efectos que procedan (art. 25.2.2º RA). Todo ello sin perjuicio de que se hagan efectivas las responsabilidades en que aquéllas hubieran incurrido, incluido, en su caso, el pago a su cargo de las prestaciones y de que se impongan las sanciones que sean procedentes (art. 22.2 LISOS, art. 13.3 LGSS y art. 25.2 RA). §30. La obligación de alta en la Seguridad Social. Tal y como ocurría con el acto de afiliación, las altas y las bajas constituyen actos administrativos, en cuanto suponen el reconocimiento por la Tesorería de los inicios y los ceses de la actividad laboral afectantes a la relación de Seguridad Social. Los mismos no resultan obligaciones legales que constituyan o extingan la relación jurídica de Seguridad Social, la cual se constituye por la afiliación, sino más bien de reconocimiento de las alteraciones que sufre dicha relación. Mediante el acto administrativo de alta, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes (art. 7.1 RA). 1º) Características del alta. Las características fundamentales que revisten los actos administrativos de alta pueden resumirse en las tres que se analizan seguidamente. En primer lugar, el alta, como ha quedado dicho, es un acto administrativo, en cuanto que supone reconocimiento por la Tesorería del inicio de actividades laborales, que afectan a la relación de Seguridad Social (art. 7.1 RA). En segundo lugar, las altas son obligatorias para las personas comprendidas en el Sistema de Seguridad Social en su modalidad contributiva (art. 7.2 RA). En tercer lugar, mientras la afiliación es válida para todo el sistema, el alta hace referencia exclusiva a un determinado régimen, sea general o especial. 2º) El alta debe efectuarse con anterioridad al inicio de la prestación de servicios. Cuando el trabajador se encuentre afiliado, la obligación del empresario se centra en comunicar, ante la Tesorería General, la iniciación de la prestación de servicios —el «ingreso a su servicio» (art. 100.1 LGSS)— del trabajador. La presentación de la solicitud de alta, de modo similar a como ocurría con la afiliación, deberá  efectuarse «con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador», con el añadido de que «en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la iniciación de la misma» (art. 32.3.1º RA). a) En los supuestos en que no se hubiera podido presentar en plazo (porque se estuviera en días u horas inhábiles en los momentos previos sin poder preverse con antelación), será posible la utilización de medios como el telegrama o el fax o cualquier otro electrónico, informático o telemático. b) Las altas cuyas solicitudes hayan sido presentadas con carácter previo a la prestación de servicios únicamente surtirán efectos a partir del día en que se inicie la actividad (art. 35.1.1º RA). Las altas solicitadas por el empresario (o por el trabajador) fuera del término establecido sólo tendrán efecto desde el día en que se formule la solicitud.

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§31. Efectos del incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y baja de los trabajadores. Los efectos que se derivan del incumplimiento por el empresario de sus deberes de afiliación, alta y baja de los trabajadores a su servicio son los siguientes: 1º) Alta «presunta» o de pleno derecho. Aunque el empresario haya incumplido sus obligaciones de afiliación y alta, los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social se consideran de pleno derecho en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, así como a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral (art. 125 LGSS, art. 29.2 RA). Las altas de pleno derecho surtirán los efectos que la Ley les atribuye sin necesidad del reconocimiento del derecho a las mismas y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar (art. 35.4 RA). 2º) Responsabilidad en materia de prestaciones. Cuando se hayan cumplido los requisitos legalmente establecidos de afiliación y alta, de las prestaciones de Seguridad Social responden las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o las Mutuas colaboradoras con la Seguriudad Social (art. 126.1 LGSS). Pero dicha responsabilidad se desplaza al empresario en los casos en que incumpla dichas obligaciones (art. 126.2 LGSS). Dicha responsabilidad se concreta en la constitución del capital coste necesario para hacer frente al pago de las prestaciones periódicas de las que haya sido declarado responsable directo. No obstante, en los casos de insolvencia empresarial opera el principio de automaticidad de las prestaciones a través del cual se procede al anticipo de su importe por parte de la Entidad Gestora o de la Mutua colaboradora, subrogándose las mismas en la posición del beneficiario frente al empresario responsable (art. 126.3 LGSS). 3º) Responsabilidades administrativas. El incumplimiento de la obligación de afiliar o de dar de alta constituye una infracción administrativa grave y, en algún caso, muy grave. Será infracción grave: (1) «No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados» (art. 22.2 LISOS); esta infracción grave es sancionada con mayor severidad que el resto de infracciones graves en materia de seguridad social (art. 40 LISOS). (2) «La solicitud de afiliación o del alta de los trabajadores que ingresen a su servicio fuera del plazo establecido al efecto, cuando no mediare actuación inspectora, o su no transmisión por los obligados o acogidos a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos» (art. 22.10 LISOS). (3) «No comprobar por los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación o alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.» (art. 22.11 LISOS). Será infracción muy grave emplear, sin dar de alta, a trabajador beneficiario o solicitante de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena (art. 23.1.a LISOS). Por su parte, el art. 21.3 LISOS considera infracción

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leve de los empresarios no comunicar en tiempo y forma las bajas de los trabajadores que cesen en el servicio de la empresa, así como las demás variaciones que les afecten. 4º) Responsabilidad por las cotizaciones adeudadas. El empresario es también responsable de las cotizaciones que hubiera debido ingresar (art. 15.4 LGSS). El incumplimiento empresarial en materia de cotización es infracción administrativa grave (art. 22.3 LISOS) con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas a las que deberán añadirse los recargos correspondientes (art. 27 y 28 LGSS), dado que la obligación de cotizar se mantiene con independencia del cumplimiento de las formalidades en que consisten las afiliaciones y altas, puesto que nace con el mismo comienzo de la prestación (art. 106.1 LGSS) y no se extingue hasta la comunicación de baja a la Tesorería General de la Seguridad Social (art.106.3 LGSS).

9. LA COPIA BÁSICA DEL CONTRATO Y LA INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO Bibliografía básica: AA.VV., Derechos de información en materia de información laboral, RT, nº 100 (monográfico), 1990. Pérez Amorós, F. Derechos de información sobre empleo y contratación, Barcelona, Bosch., 1993. Rodríguez-Piñero, M., El derecho del trabajador a ser informado sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, RL, 1998, nº 19, pp. 1 a 14. Rodríguez-Piñero Royo, M.C., El deber del empresario de informar al trabajador de sus condiciones de trabajo, RL, 2000, I, pp. 273 a 300.

§32. Obligación de entregar la «copia básica» a los representantes de los trabajadores. El art. 8.3.a) ET dispone que el empresario debe entregar a los representantes legales de los trabajadores, en un plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, una copia básica de todos los contratos que deban formalizarse por escrito. En los casos de suscripción de un contrato de alta dirección, la obligación de entrega de una copia básica se sustituye por el deber de simple notificación de su celebración. 1º) Alcance de la exigencia legal: copia y básica. Según la STS 11-12-2003 (Rº 63/2003), la copia se extiende a todo el contrato celebrado, salvo los datos expresamente excluidos, como son: «el número del Documento Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que de acuerdo con la LO. 1/1982, pudiera afectar a la intimidad personal». La palabra copia, según uno de los sentidos del diccionario de la Real Academia Española, significa: «reproducción literal de un escrito». La calificación de «básica» no desvirtúa el sentido anterior, pues, según también el diccionario de la Real Academia Española, equivale a «fundamental» o «perteneciente a la base o bases sobre la que se sustenta una cosa». 2º) Contenido excluido del registro en la copia básica. En cuanto a la posibilidad de que el trabajador excluya de la copia básica por su propia voluntad determinadas informaciones relativas a su intimidad, la STC 142/1993 entiende que el trabajador sí puede negarse a que se suministren determinados datos, siempre que, justificadamente, alegue y demuestre el carácter reservado de los mismos. a) Sería legítima la exclusión de la copia básica de todos aquellos datos que no se relacionan directamente con el trabajo a realizar, o que acrediten la consideración socio-profesional del

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trabajador: experiencia, años de servicio, categorías profesionales desempeñadas, etc. Entran de lleno en este concepto todos los datos relativos al ámbito familiar del trabajador, incluyendo, probablemente, su filiación, así como todos los aspectos relacionados con la proscripción de la discriminación en el empleo previstos con carácter general en el art. 17 ET. b) La STC 142/1993 descarta que el conocimiento de la retribución percibida permita reconstruir la vida íntima de los trabajadores, puesto que el conocimiento de tales datos retributivos «aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que sólo o en compañía de su familia pueda desarrollar en su tiempo libre». La doctrina de suplicación no consideró contrario al derecho a la intimidad la entrega por parte de la empresa a los representantes de los trabajadores de las tablas salariales del año anterior, mientras que entendió contrario al derecho a la intimidad facilitar por parte de la empresa la relación de personas que percibían un determinado complemento otorgado por la empresa. Caso práctico 9.26. ¿Qué contenidos debe incluir y puede excluir la copia básica? Respuesta. El empresario no se encuentra obligado a proporcionar datos que no figuren en el contrato original (STS 24-5-1998, Rº 2714/1997). Se ha considerado insuficiente la copia básica en la que no se detalla, a título de ejemplo, el tiempo pactado para el periodo de prueba ni se recoge el salario pactado (STSJ Madrid (CA) 16-3-2001, Rº 691/1999), o se omiten la jornada y las vacaciones (STSJ Andalucía, Granada (CA) 9-61999, Rº 3710/1995). Tampoco puede sustituir la copia básica a la voluntad declarada de las partes pues, «la copia básica no es el contrato mismo, ya que mientras éste está suscrito por las partes contratantes, trabajador y empleador; aquélla la realiza el empresario a los solos efectos de ser entregada al representante de los trabajadores al objeto de comprobar la adecuación de la contratación a la legalidad vigente; careciendo por ello de contenido obligacional: por ello, la consignación en dicha copia básica de la existencia de un período de prueba que no aparece recogido en el contrato suscrito entre las partes, carece de toda validez jurídica y desde luego no es exigible» (STSJ Castilla La Mancha, 1-3-1997, Rº 132/1997).

3º) Sujeto receptor de la copia básica es la representación legal de los trabajadores. Dicha información debe entenderse referida siempre al momento en que se concierte el contrato de trabajo de que se trate, siendo, pues, éste el hecho que causa el nacimiento del derecho de información. Por ello, la obligación de la empresa de entregar copia básica de los contratos de trabajo sólo puede referirse a aquéllos suscritos durante la vigencia del mandato electoral del Comité, y no a los celebrados con anterioridad (STSJ Madrid 19-12-2006, Rº 5080/2005). Los delegados sindicales pueden solicitar la entrega de copias básicas. La STC 142/1993 hace extensivo el citado derecho, partiendo de la posibilidad legal de acceso a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3 LOLS, que se refiere a las copias básicas de todos los contratos. En estos casos existe el derecho, pero no la obligación de la empresa de suministrarlo, sin petición previa. La obligación solo existe (sin petición alguna), respecto del Comité de Empresa (STSJ Principado de Asturias (CA) 17-12-2002, Rº 100/2001). Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse la copia básica y remitirse a la oficina de empleo (art. 8.3 a) ET). 4º) Efectos del incumplimiento del deber de entregar la copia básica. La exigencia prevista en el ET viene reforzada en lo dispuesto en el art. 15.4 LISOS que configura como infracción grave «no notificar a los representantes legales de los trabajadores las contrataciones de duración determinada que se celebren, o no entregarles en plazo la copia básica de los contratos cuando exista dicha obligación».

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§33. Información sobre los elementos esenciales del contrato. La Directiva 91/533/ CEE del Consejo, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral, establece que todo trabajador por cuenta ajena, según la definición de la normativa de cada Estado Miembro, tiene derecho a que se le informe por escrito acerca de sus concretas condiciones de trabajo, especialmente respecto del contenido esencial de su contrato, fijando los concretos medios de información, la necesidad de que se haga por escrito y el plazo, que no será superior a dos meses desde el comienzo del trabajo. Dicha disposición ha sido incorporada a nuestro derecho interno a través del art. 8.5 ET y RD. 1659/1998, que establecen, en línea con lo señalado, que con independencia de aquellos supuestos en los que la formalización por escrito del contrato es preceptiva, el empresario está obligado a remitir al trabajador un documento en el que queden consignados los elementos esenciales (objetivos, subjetivos y temporales) de la relación laboral, siempre y cuando ésta, sea temporal o indefinida, tenga una duración superior a cuatro semanas. 1º) Aplicación a todas las relaciones laborales incluidas en el ET. La referida exigencia resulta de aplicación a todas las relaciones laborales reguladas por el ET, incluidas las relaciones laborales de carácter especial, con excepción de la relación laboral especial de los penados en las instituciones penitenciarias (art. 1 RD. 1659/1998). 2º) Sustitución por la entrega del contrato escrito. El deber de información no existe como sustitutivo de la falta de formalización escrita del contrato, sino que dicho deber existe en todo caso, pero puede cumplirse mediante la entrega de la copia formalizada por escrito del contrato si ésta incluye todas las exigencias de información que establece el art. 2.2 RD. 1659/1998, si bien es posible que la información de determinadas materias (salario, jornada, vacaciones y preavisos) se realice por referencia a las disposiciones legales o convencionales de aplicación siempre que el reenvío sea preciso y permita un fácil acceso al trabajador (art. 2.3 y 3.2). 3º) Determinación de los «elementos esenciales». Pese al carácter indeterminado de la noción «elementos esenciales», el RD. 1659/1998, precisa, aunque sin carácter exhaustivo («al menos»), el contenido de ese deber de información debe concretar: la identidad de las partes, el domicilio empresarial y el lugar de trabajo, la fecha de comienzo de la relación y en su caso, la duración previsible de la misma la clasificación profesional del trabajador, la estructura, cuantía y periodicidad del salario, la duración y distribución del tiempo de trabajo y de los períodos de descanso, los plazos de preaviso de la voluntad extintiva, en su caso, una remisión expresa al convenio que resulte de aplicación. Al listado deberá añadirse cuanta información adicional sobre los elementos esenciales de cada relación sea precisa, como pudiera ser el caso de la realización de horas extraordinarias (STJCE 8-2-2001, Asunto Lange). La información debe incluir los elementos esenciales, y éstos, al menos, deben ser los que el art. 2.2 RD. 1659/1998 establece, pero la interpretación de cada uno de los apartados del art. 2.2 y del art. 2.1 debe hacerse en función del doble objetivo de la Directiva 91/533 que el Real Decreto incorpora; el declarado, de facilitar al trabajador saber a qué atenerse y el implícito, de suministrarle un principio de prueba que goce de una presunción de veraci-

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dad, aunque no impida prueba en contrario por parte del empresario (STJCE 4-12-1997, Asunto Kampelmann). 4º) Información sobre modificaciones. Siguiendo la letra de la Directiva, el art. 4.1 RD. 1659/1998 dispone que el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones a los que se refieren los arts. 2, apartado 2, y 3 apartado 1 RD. 1659/1998 (por ejemplo, el cambio de titular de la empresa). Sin embargo, establece que tal información escrita no será necesaria cuando la misma consista en una referencia a disposiciones legales o reglamentarias o a convenios colectivos aplicables y se produzca una modificación de los mismos. 5º) Prestación de servicios en el extranjero con carácter ordinario. También se exige que se facilite información por escrito en los casos de prestación de servicios en el extranjero con carácter ordinario. Dicha información debe referirse no sólo a las condiciones aplicables mientras el trabajo se ejecute en el extranjero, esto es, durante la expatriación, sino también a las condiciones que se aplicarán una vez sea repatriado el trabajador. 6º) Plazo para la entrega. El empresario deberá facilitar al trabajador que lo solicite, en el plazo de dos meses a partir de la recepción de la solicitud, la información a que se refiere el Real Decreto, siempre que la misma no obrara ya en poder del trabajador. Al exigir la petición expresa del trabajador se ha evitado la excesiva carga que pudiera haberse derivado de una imposición general e incondicionada de la comunicación escrita de información para todos los contratos de trabajo preexistentes. Dicho plazo se reduce a un mes, cuando se trate de modificaciones de las condiciones iniciales; y, en todo caso, antes de la extinción de la relación. 7º) Responsabilidades por incumplimiento. El incumplimiento de la referida exigencia resulta sancionable en vía administrativa, como infracción leve (art. 6.4 LISOS). Ello, sin perjuicio, de la posibilidad del trabajador de interponer demanda ante la jurisdicción social con la pretensión declarativa de ser informado sobre los aspectos principales de su relación y sobre las condiciones de ejecución de la prestación.

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Modalidades de contratación laboral ÍNDICE: 1. LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA. §1. El contrato indefinido como forma de contratación. §2. El contrato indefinido «común». §3. Contrato de trabajo fijo discontinuo. §4. Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. 2. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL. §5. El contrato de trabajo como contrato de duración. 3. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL. §6. Tipología de la contratación temporal estructural. §7. Contrato para obra o servicio determinado. §8. Contrato eventual por circunstancias de la producción. §9. Contrato de interinidad. 4. LOS CONTRATOS FORMATIVOS. §10. Tipología de los contratos formativos. §11. Contrato para la formación y el aprendizaje. §12. Contrato en prácticas. §13. El carácter no laboral de las becas. 5. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN TEMPORAL. §14. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. Un supuesto de contratación temporal sin causa. §15. El contrato de relevo. §16. Contratos temporales en el ámbito universitario. 6. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL. §17. Normas comunes. §18. Transformación de los contratos temporales en indefinidos. §19. Encadenamiento de contratos temporales. 7. CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. §20. Concepto. §21. Contrato de puesta a disposición. §22. Relación entre la ETT y el trabajador. §23. Relación entre el trabajador y la empresa usuaria.

1. LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Bibliografía básica: García Ortega, J., Las relaciones laboral y de seguridad social de los trabajadores fijos discontinuos. Barcelona, Bosch Ed., 1990. Tárraga Poveda, J., Los fijos discontinuos y el Derecho del Trabajo, Barcelona, PPU, 1991, Yanini Baeza, J., La contratación para trabajos fijos discontinuos, Madrid, McGraw-Hill, 1998. Tarraga Poveda, J., El contrato de trabajo fijo discontinuo: un estudio jurisprudencial, Bomarzo, 2004.

§1. El contrato indefinido como forma de contratación. El art. 15.1 ET parece admitir la existencia de una capacidad autónoma de selección del contrato por parte empresarial. En este sentido, indica que «el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada», pero inmediatamente advierte que la autonomía de la voluntad no es libre para optar por los contratos temporales puesto que éstos «podrán celebrarse (…) en los siguientes supuestos» y sólo en ellos (o en otros que cuenten también con específico soporte legal). La regla general es, pues, la que se deriva del principio de estabilidad en el empleo mientras que la excepción es su alteración. El principio que consagra nuestra legislación entra en abierta contradicción con la realidad práctica. Los datos sobre contratación indefinida en nuestro país son verdaderamente preocupantes, al apreciarse que la misma se mantiene en niveles inferiores al 10% del total de contratos firmados, porcentaje éste que, con alguna variación puntual, ha constituido la tónica general de la contratación en nuestro país. Desde 2002, el peso de los contratos indefinidos se encuentra en una horquilla entre el 7% y el 13%. Así, la evolución de la contratación indefinida es claramente decreciente, en una tendencia constante que se ha visto incrementada, en los últimos años, por la crisis económica.

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Ha sido tradicional en nuestro país, la existencia de una modalidad de contratación indefinida “común” u “ordinaria” y otra “especial” caracterizada por incorporar incentivos de diverso orden a su realización. Hasta el 12 de febrero de 2012 el contrato indefinido “común” convivía con el contrato para el fomento de la contratación indefinida que podía celebrarse con trabajadores pertenecientes a colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo y cuya única especialidad respecto del contrato indefinido común era la reducción de la indemnización por despido objetivo improcedente —que, en lugar de calcularse a razón de 45 días por año de servicios prestados con un máximo de 42 mensualidades, se calculaba a razón de 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades—. El RDL 3/2012 generalizó la indemnización reducida para todos los casos de despido improcedente y derogó expresamente la DA 1ª Ley 12/2001, que regulaba este contrato. De esta forma, desde el 12-2-2012 no podrán celebrarse contratos para el fomento de la contratación indefinida, sin perjuicio de que subsistan los celebrados con anterioridad a esa fecha hasta su extinción. §2. El contrato indefinido «común». Las expresiones contratación por tiempo indefinido y contratación fija son equivalentes, salvo en el ámbito de las Administraciones Públicas (donde existe la peculiar figura del “indefinido no fijo”), y designan ambas a los contratos celebrados con vocación de permanencia, es decir, a los que no son de carácter temporal. Contratos indefinidos son aquellos en los que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente, a un término. 1º) Fundamento del carácter indefinido. La vigencia indefinida del contrato puede pactarse en el mismo momento de su celebración, pero también puede derivar de la conversión de un contrato de trabajo temporal en indefinido, lo que, a su vez, se puede producir por voluntad de las partes, expresa o tácita, o por decisión judicial como consecuencia del incumplimiento de las disposiciones sobre contratación temporal. Por el contrario, un contrato indefinido no se puede transformar en temporal pues ello supone una renuncia de derechos (art. 3.5 ET); tanto si se acordó inicialmente su vigencia ilimitada, como si devino indefinido por irregularidades en la contratación temporal. 2º) La regla general es la contratación indefinida. La regla general, en el ámbito de la relación de trabajo ordinaria, sigue siendo la contratación laboral indefinida, de modo que los contratos de duración determinada sólo son válidos si responden a las circunstancias especiales legalmente previstas, en las que se produce una necesidad temporal de mano de obra (obra o servicio determinado, incremento de la producción o interinidad) y siempre que en el caso concurran las causas que motivan la temporalidad de la relación. De conformidad con esta regla, el contrato de trabajo debe celebrarse por tiempo indefinido, salvo en los supuestos relacionados taxativamente en el art. 15 ET que, por serlo, constituyen la excepción, exigentes todos ellos de una razón de ser que justifique la temporalidad, lo que conlleva la necesidad de un especial rigor a la hora de determinar la validez o no de un contrato sujeto a tiempo determinado.

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§3. Contrato de trabajo fijo discontinuo. La regulación de esta modalidad contractual se encuentra en el art. 15.8 ET. El contrato de trabajo fijo discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos «dentro del volumen normal de actividad de la empresa», pero que no se repitan en fechas ciertas (a diferencia de los fijos periódicos). La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña constituye la seña de identidad de esta modalidad contractual y lo que la diferencia del denominado «contrato a tiempo parcial de trabajo fijo periódico». Se trata, por tanto, de trabajos de reiteración cíclica que no se repiten en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa. Por su regulación en una ley, este contrato es aplicable en todos los sectores de la economía donde se produzcan las actividades descritas (especialmente en la agricultura). Los trabajos que constituyen el objeto de este contrato tienen carácter permanente, diferenciándose así de los sometidos al contrato eventual por el carácter esporádico o imprevisible de estos últimos. Asimismo, el carácter normal y genérico, sin principio y fin definidos objetivamente, diferencian a estos trabajos frente a la obra o servicio determinados. 1º) Forma. Habrá de realizarse por escrito (art. 8.2 ET) y en un único documento, porque se trata de un contrato llamado a interrumpirse y restablecerse cíclicamente, debiendo constar expresamente una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria (art. 15.8 ET). 2º) Duración. El contrato «se entenderá celebrado por tiempo indefinido», de forma que para la realización de los trabajos que constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de duración determinada o temporal. 3º) Finalización de la campaña. Entre campañas, el contrato se interrumpe, pero no se extingue. Concluida la campaña, los trabajadores cesarán siguiendo el criterio pactado. Con este motivo, el empresario debe liquidar (conforme al art. 29.1 ET) los salarios devengados pendientes de pago con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el art. 49.2 ET. Estos documentos, aunque formalmente sean denominados finiquitos sólo tienen en este caso valor liberatorio respecto de los conceptos y cantidades pagadas, pero no extintivo de la relación laboral. 4º) Llamada en campaña posterior. Los trabajadores deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden de llamamiento se determinarán en los convenios colectivos, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento empresarial reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de la convocatoria. a) Es frecuente que los convenios colectivos establezcan los criterios de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos. En tales casos, se suele establecer el llamamiento por orden de antigüedad en cada especialidad o categoría y el cese en orden inverso, por modernidad (papel y artes gráficas, azúcar, calzado, bingo, madera y corcho, conservas vegetales, industria salinera, etc.), aunque en ocasiones se establecen criterios de igualdad en cuanto al

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número de días de trabajo de cada trabajador (conservas de pescados y mariscos, industria metalgráfica) o de mejor aptitud para el puesto (empresas de exhibición cinematográfica). b) El no llamamiento constituye despido improcedente. Si no se reanuda en absoluto la actividad al inicio de la temporada o se suspende durante la misma por causas económicas, tecnológicas o por fuerza mayor, se requiere expediente de regulación de empleo y autorización de la autoridad laboral por aplicación del art. 47 ET (en relación con el art. 1.5 RPD). Por el contrario, no se requeriría expediente si, reanudada la campaña, no se llamara a los trabajadores que no fueran necesarios, o si se interrumpiera por causas productivas. Tampoco hace falta expediente por finalización de la temporada. 5º) Desempleo. El problema del trabajador fijo discontinuo, a efectos de desempleo, consiste en que para él existen dos situaciones de paro: a) la pérdida del empleo discontinuo, de forma total o parcial, durante el periodo de actividad objeto de contrato (desempleo como pérdida del trabajo objeto del contrato); y b) la falta de ocupación efectiva entre los periodos de actividad (desempleo sin pérdida del trabajo contratado). La primera se rige por reglas generales del desempleo. Pero la segunda situación, que no sería técnicamente una situación de desempleo, pues no hay pérdida de un empleo preexistente, se reconoce, también, como una situación legal de desempleo de manera que el trabajador fijo discontinuo puede percibir la prestación desempleo durante los periodos de inactividad entre campañas, si cumple el resto de requisitos (art. 208.1.4 LGSS). Caso práctico 10.1. ¿Qué ejemplos prácticos existen de «trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa» y de «los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas»? Respuesta. Como ejemplo de contrato de los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, podemos encontrar el de los socorristas de piscinas municipales. Entre los trabajos que pueden no repetirse en fechas ciertas, se encuentran los camareros de hotel de playa que abre cuando llega el buen tiempo, los trabajadores del sector agrícola cuyo inicio de campaña depende también de las inclemencias meteorológicas, los trabajadores contratados para atender las tareas de prevención y extinción de incendios forestales en periodo estival (STS 19-1-2010, RJ 3103), los trabajadores contratados para la elaboración de encuestas estructurales para el INE (STS 22-2-2011, Rº 2498/10), los contratados para dar formación ocupacional a jóvenes en riesgo de exclusión social o los que desempeñan funciones como guías-intérprete por cuenta de una Administración Pública (STS 28-11-11, Rº 1157/11) y los trabajadores contratados como peones de remontes mecánicos en una estación de esquí (STS 18-9-2012, Rº 3880/11). La STS 15-10-2014 (Rº 492/2014), declara la existencia de un contrato de fijo discontinuo a pesar de que las partes habían pactado la conversión de los contratos eventuales en contrato indefinido a tiempo parcial al apreciarse que la necesidad de mano de obra se repite en diversas fechas.

§4. Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Con objeto de facilitar el empleo estable y potenciar la iniciativa empresarial, la Ley 3/2012 diseña una nueva modalidad contractual destinada exclusivamente a empresas que tengan menos de 50 trabajadores: el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores. La STC 8/2015, reiterando y ampliando lo que ya dijera la STC 119/2014, ha entendido que esta figura perfectamente adecuada a la Constitución al respetar el derecho a la negociación colectiva, a la no discriminación o a la tutela judicial pues engarza con las políticas de pleno empleo, permite comprobar la viabilidad económica del concreto puesto de trabajo

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y está sujeto a diversas restricciones. Por su parte, la STJUE de 5 de febrero de 2015 (C117/14), ante quien se planteó la conformidad de la referida modalidad contractual con el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada, se declaró no competente para pronunciarse en materia de interpretación de normas de Derecho internacional que vinculan a los Estados miembros pero que están excluidas de la esfera del Derecho de la Unión. 1) Requisitos subjetivos. Este tipo de contrato solo podrá concertarse por empresas de menos de 50 trabajadores. No obstante, se impide la celebración de esta modalidad contractual cuando en los seis meses anteriores al momento en que se pretende celebrar el contrato la empresa hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. No se trata de una prohibición absoluta puesto que en estos casos, la limitación afecta únicamente a la contratación de trabajadores para cubrir puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo. Por lo que se refiere al trabajador, el contrato se puede celebrar con cualquier trabajador, sin perjuicio de que la contratación de desempleados pertenecientes a determinados colectivos permita a la empresa beneficiarse de algunas ventajas fiscales y de algunas bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social. 2) Régimen jurídico. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa o a tiempo parcial, y se formalizará por escrito en el modelo establecido reglamentariamente. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el ET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba, que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Caso práctico 10.2. ¿La extinción de la relación laboral por no superación del período de prueba un día antes de que finalizara el mismo es ajustada a derecho? Respuesta. La STSJ de Cataluña 2-12-2014 (Rº 5253/2014), considera que sí ante la constatación de la razonabilidad de la medida legislativa, atendiendo a la finalidad de creación de empleo y la concepción como coyuntural de la medida adoptada, en un contexto de grave crisis económica y una elevada tasa de desempleo, permitiendo de este modo a las pequeñas y medianas empresas evaluar si el puesto de trabajo ofertado es viable económicamente y, por tanto, sostenible, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial. Queda desvirtuada la alegación de incumplimiento de la Carta Social Europea, ante la acreditada razonabilidad de la medida, de acuerdo con la interpretación que hace el Tribunal Constitucional en su sentencia 119/2014.

3) Incentivos fiscales y bonificaciones por la contratación de trabajadores con esta modalidad contractual. Estos contratos gozarán de los incentivos fiscales contemplados en el artículo 43 Ley del Impuesto sobre Sociedades y de determinadas bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social (en el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo parcial, tales incentivos fiscales se disfrutarán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato), en los siguientes términos. a) Por lo que se refiere a las ventajas fiscales, se prevén las siguientes: a) las entidades que contraten a su primer trabajador a través de un contrato de trabajo por tiempo indefini-

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do de apoyo a los emprendedores, que sea menor de 30 años, podrán deducir de la cuota íntegra la cantidad de 3.000 euros; b) además, y sin perjuicio de la anterior deducción, las entidades que tengan una plantilla inferior a 50 trabajadores en el momento en que concierten contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo podrán deducir de la cuota íntegra el 50 por ciento del menor de los siguientes importes: a) El importe de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación, o b) El importe correspondiente a doce mensualidades de la prestación por desempleo que tuviera reconocida. Esta deducción resultará de aplicación respecto de aquellos contratos realizados en el periodo impositivo hasta alcanzar una plantilla de 50 trabajadores, y siempre que, en los doce meses siguientes al inicio de la relación laboral, se produzca, respecto de cada trabajador, un incremento de la plantilla media total de la entidad en, al menos, una unidad respecto a la existente en los doce meses anteriores. Es preciso además, que el trabajador contratado hubiera percibido la prestación por desempleo al menos tres meses. En el supuesto de contratos a tiempo parcial las deducciones previstas se aplicarán de manera proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato. b) En lo que hace a los beneficios en relación con la Seguridad Social, las contrataciones bajo esta modalidad contractual de desempleados inscritos en la Oficina de empleo dan derecho a las siguientes bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social, siempre que se contrate a trabajadores pertenecientes a alguno de los siguientes colectivos: a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año. Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año); b) Mayores de 45 años, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años. Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año). Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social. Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos. En el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo parcial, las bonificaciones se disfrutarán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato.

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4) Compatibilidad del contrato con la prestación por desempleo. El trabajador contratado a jornada completa bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25% por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir. La compatibilidad se mantendrá exclusivamente durante la vigencia del contrato con el límite máximo de la duración de la prestación pendiente de percibir. En el caso de cese en el trabajo que suponga situación legal de desempleo, el beneficiario podrá optar por solicitar una nueva prestación o bien por reanudar la prestación pendiente de percibir. En este supuesto, se considerará como periodo consumido únicamente el 25% por ciento del tiempo en que se compatibilizó la prestación con el trabajo. Cuando el contrato se celebre a tiempo parcial, serán de aplicación las disposiciones establecidas con carácter general para la compatibilidad del contrato a tiempo parcial con las prestaciones o subsidios por desempleo previstas en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en sus normas de desarrollo.

2. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL Bibliografía básica: A. Martín Valverde, Voz Contrato de Trabajo Temporal, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, I, p. 1631. Mercader Uguina, J.R., La contratación temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch, 1999. Lahera Forteza, J., Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid, La Ley, 2001. Ojeda Avilés, A.(Coord.), Modalidades de contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 2003. Pérez Rey, J., Estabilidad en el empleo, Madrid, Trotta, 2004. Ojeda Avilés, A., Los contratos temporales, Madrid, IUSTEL, 2006. Gómez Abelleira, F.J. (Coord.), La temporalidad laboral como problema jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.

§5. El contrato de trabajo como contrato de duración. El contrato de trabajo tiene entre sus características esenciales la de ser un contrato de duración, es decir que debe tener necesariamente un término inicial y un término final, aunque este último puede o no haber sido establecido expresamente por las partes. En el caso de señalamiento expreso de un término final nos encontraremos ante un contrato de duración determinada y, en caso contrario, ante un contrato de duración indefinida. Por eso, la expresión «contrato de trabajo temporal» es una forma abreviada de designar lo que con mayor precisión se denomina «contrato de trabajo por tiempo determinado», y que viene caracterizado por la incorporación al contenido del contrato de un pacto de extinción a la llegada de un término, que puede estar determinado con exactitud (cierto) (certus an, certus quando), o remitido en su vencimiento a un suceso de acaecimiento en fecha no enteramente precisada (incierto) (certus an, incertus quando) (Martín Valverde). Varios son los presupuestos necesarios para validez del contrato temporal en nuestro sistema de relaciones laborales: 1º) La exigencia de tipicidad contractual. Cada contrato temporal está sometido a un determinado tipo, es decir, funda su regulación jurídica en unas normas jurídicas concretas. Las modalidades de contratación temporal legalmente establecidas son las únicas admisibles

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en nuestro ordenamiento. Una doctrina jurisprudencial reiterada ha señalado que «para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone» (STS 22-6-1990, RJ 1990, 5507). Los contratos de trabajo temporales pueden ser agrupados en dos grandes categorías: de un lado, los contratos temporales «clásicos», que dan lugar a la llamada «contratación temporal estructural», en los que la temporalidad de la relación se identifica con la temporalidad del trabajo (art. 15 ET); de otro, los contratos temporales específicos del empleo juvenil o «formativos», dirigidos a permitir una más fácil incorporación al mercado de trabajo de este colectivo (art. 11 ET). 2º) La «causalidad» de la contratación temporal. El empresario no es «libre» de celebrar cualquier contrato temporal sino que el mismo deberá quedar incluido en una determinada modalidad y quedar acreditada la existencia de una causa que justifique el recurso a dicho tipo contractual. Ello supone que la relación laboral que se examine no será temporal porque así lo diga el contrato, sino porque la realidad inicial y el desarrollo de la relación responda efectivamente a las causas establecidas por la legalidad reguladora de los contratos temporales. La falta de causa o la infracción sustancial convierten el contrato en indefinido (art. 15.3 ET). 3º) Carácter de derecho necesario de la normativa sobre contratación temporal y limitada intervención de la negociación colectiva. El art. 15 ET establece un mandato imperativo, sin que pueda admitirse la ampliación de los supuestos posibles de contratación temporal por la vía de la negociación colectiva (STS 17-12-2001, Rº 68/2001). Quiere ello decir que sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los representantes de trabajadores y empresarios puedan pactar únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado. A título de ejemplo, el art. 15 ET permite expresamente que los convenios colectivos puedan concretar o completar la regulación relativa a determinadas modalidades contractuales de duración determinada. Tales supuestos de colaboración convencional son los relativos a los extremos siguientes: a) identificación de trabajos o tareas con sustantividad propia para que puedan cubrirse con contratos para obra o servicio determinado (art. 15.1 a) ET); b) ampliación de la duración máxima del contrato de obra o servicio (art. 15.1.a); c) ampliación de la duración máxima de los contratos de eventualidad, y determinación del período dentro del que se puedan realizar, mediante convención sectorial (art. 15.1 b) ET); d) determinación de las actividades en que caben eventuales, así como la relación entre éstos y la plantilla total (art. 15.1 b) ET).

3. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL Bibliografía básica: Barreiro González, G., La sustitución del trabajador con derecho de reserva. El contrato de interinidad. Madrid, Civitas, 1986. Rodríguez Ramos, P., El contrato de interinidad por vacante, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. García Ninet, J.J, Vicente Palacio, M.A., Contrato temporal para obra o servicio determinado: nueva legislación y jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. Ballester Pastor, I., El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, Valencia, Tirant lo Blanch,

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1998. Olarte Encabo, S., Los contratos temporales estructurales: aspectos jurídico-prácticos, Granada, Comares, 2000. Pérez Rey, J., El contrato eventual por circunstancias de la producción, Bomarzo, 2006. Mateu Carruana, MJ. El contrato de interinidad, Barcelona, Atelier, 2005.

§6. Tipología de la contratación temporal estructural. El art. 15.1 ET recoge tres supuestos de contratación temporal estructural en los que la contratación de trabajadores se realiza para atender necesidades estructurales de mano de obra temporales, de modo que existe correspondencia entre la naturaleza del contrato y la naturaleza de la actividad (contrato temporal para dar cobertura a actividades temporales): a) la contratación para obra o servicio determinado; b) la contratación de trabajadores eventuales; y, en fin, c) la contratación de trabajadores interinos. §7. Contrato para obra o servicio determinado. El contrato para obra o servicio determinado se encuentra previsto en el art. 15.1 a) ET, desarrollado por el art. 2 RD. 2720/1998. El mismo se puede utilizar «cuando se contrata al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta» (art. 15.1 a) ET). 1º) Objeto del contrato de obra o servicio. El elemento material consiste en la realización de una obra o servicio determinado. El término «obra» debe ser, a efectos laborales, en su sentido material o vulgar (un edificio, una carretera, una presa) y no en el jurídico propio del contrato de ejecución de obra (art. 1.544 CC); entendiéndose por tal la elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin. Por su parte, el objeto puede ser un «servicio» debiendo precisarse que el mismo debe ser «determinado» es decir, que carezca de una proyección temporal indefinida; esto es, debe tratarse de «una prestación de hacer que concluye con su total realización» (STS 20-11-2000, Rº 3134/1999). Tal definición permite su uso para todo tipo de actividades o necesidades temporales no susceptibles de quedar incluidas en otros supuestos del art. 15 ET. a) La obra o servicio debe poseer «autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa». Una primera interpretación exigiría que la obra o servicio deba singularizarse dentro de la actividad de la empresa, ya sea por ser una tarea excepcional fuera de su objeto social, ya sea por estar encuadrada en un ciclo productivo inconstante dentro de la actividad normal de la empresa. No obstante, la conexión de la citada exigencia con lo establecido en el art. 15.1 a) in fine ET («los convenios colectivos sectoriales y estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios colectivos de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa»), ha llevado a entender que tanto la obra como el servicio pueden ir indistintamente referidos tanto a la actividad extraordinaria de la empresa como aquella otra que es normal o habitual. Caso práctico 10.3. La realización de encuestas, entrevistas u otros medios homólogos y su posterior tratamiento y ordenación con el fin de elaborar censos demográficos de un determinado período de tiempo en relación con las actividades del Instituto Nacional de Estadística, ¿podría constituir el objeto de un contrato para obra o servicio determinado?

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Respuesta. La STS 2-11-2005 (Rº 3893/2004) señala que la obtención de datos demográficos mediante la realización de encuestas, entrevistas u otros medios homólogos y su posterior tratamiento u ordenación, con el fin de elaborar los censos demográficos decenales, cuando la necesidad de mano de obra es extraordinario y resulte insuficiente el personal fijo, constituye una actividad susceptible de ser objeto del contrato temporal para obra o servicio determinado, definido en el art. 15.1 a) ET, porque su concreción le confiere autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad del Instituto Nacional de Estadística y su ejecución, aunque temporalmente limitada, puede tener una duración no previsible con exactitud, tal como requiere el citado precepto para que sea utilizable dicha modalidad contractual. Caso práctico 10.4. Y la actividad de un profesor de clarinete, a tiempo parcial, en un Conservatorio Profesional de Música, ¿podría ser el objeto de un contrato por obra o servicio determinado? Respuesta. La STS 22-2-2007 (Rº 4949/2004) señala que dichas tareas constituyen la actividad natural y ordinaria en el Conservatorio y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que la actividad docente del recurrente sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de los profesores, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo del centro que se dedica a la enseñanza. En el mismo sentido, la STS 8-11-2005 (Rº 3779/2004).

b) Lo concluyente, en todo caso, no es la naturaleza normal o extraordinaria de las tareas, sino que éstas sean susceptibles de acotación temporal objetiva, por tener un principio y un final determinado o determinable. La obra o el servicio deben encontrarse acotados de manera objetiva, sin que la finalización de la obra o servicio dependa de la voluntad del empleador. c) El contrato de obra o servicio puede estar vinculado a la duración de una contrata o subcontrata de obras o servicios —de vigilancia y seguridad, de prestación de servicios de transporte, o para el montaje e instalación del mobiliario urbano…— porque, aunque en casos no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, se aprecia, sin embargo, la concurrencia de una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida (STS 20-11-2000, Rº 3134/1999). Caso práctico 10.5. ¿La finalización de la contrata determina la extinción del contrato de obra o servicio? Respuesta. La jurisprudencia ha admitido que la finalización de la contrata es causa lícita de extinción del contrato de obra (STS 14-6-2007, Rº 2301/2006) salvo que se produzca por voluntad del contratista (STS 2-7-2009, Rº 77/2007) o que, tras el fin de la contrata, la actividad que desarrollaba el trabajador continúe en la empresa en los mismos términos (STS 14-6-2010, Rº 361/2009). Tampoco cabe extinguir válidamente el contrato de obra o servicio cuando tras el fin de la contrata, ésta se renueva con el mismo contratista (STS 28-4-2009, Rº 1419/2008).

d) La vinculación del contrato de obra o servicio a la existencia de las dotaciones presupuestarias, limitadas en el tiempo y variables, cuando son de procedencia ajena, no se han considerado elemento decisivo y concluyente para admitir la validez del contrato de obra vinculado a la duración de la dotación económica (STS 23-11-2004, Rº 4924/2003).

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e) La regulación legal permite a la negociación colectiva (tanto en el ámbito sectorial estatal, como inferior) la labor previa de identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa. Caso práctico 10.6. ¿Cómo ha intervenido la negociación colectiva en la delimitación del contrato por obra o servicio determinado? Respuesta. A título de ejemplo: a) El Convenio del sector de perfumería y afines establece sistemas de control por los representantes de los trabajadores. b) El Convenio del sector de fabricación de alimentos compuestos para animales identifica los trabajos y tareas a los que atribuye autonomía y sustantividad por tratarse de actividades complementarias e instrumentales: construcción, ampliación y rehabilitación de obras en general, montaje, puesta en marcha y reparación de equipos etc.

2º) Forma del contrato. El contrato, señala el art. 2.2 a) RD 2720/1998, deberá formalizarse por escrito, y deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, el carácter de la contratación y la obra o servicio para el que se contrata, no siendo admisibles fórmulas genéricas o remisiones al propio precepto regulador de esta modalidad contractual. Y ello porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase o, al menos, mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes (STS 23-11-2004, Rº 4924/2003). 3º) Duración del contrato. No se fija legalmente un máximo ni un mínimo de carácter absoluto, pero la duración del contrato ha de corresponderse estrictamente con la duración de la obra o servicio concretos para cuya realización fue contratado el trabajador. De este modo, si el contrato fijara una duración o término concreto, deberá considerarse que la misma tiene carácter orientativo. La duración del contrato no viene determinada por un mero dato temporal, sino por la realización efectiva de la obra o servicio contratado, de modo que la referencia a un periodo de tiempo debe tener el carácter de simple previsión y no el de inserción de un término cierto y fatal. Es decir, el contrato es temporal porque su extinción se basa en un hecho que, ciertamente, va a sobrevenir: la realización del servicio, pero sin embargo es incierto en cuanto a la fijación exacta de tal ejecución (STS 28-12-1993, Rº 808/1993). No obstante, para evitar que este contrato temporal, so pretexto de su duración incierta, se prolongue indefinidamente en el tiempo, legalmente se establecen plazos máximos de duración, de modo que «estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa» (art. 15.1 a) ET). En este último caso, el empresario deberá facilitar al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, «un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa» (art. 15.9 ET). 4º) Extinción. El contrato se podrá extinguir por diversas causas: a) Por cumplimiento mismo del contrato, esto es, con la conclusión de la obra o servicio determinados para cuya realización se contrató al trabajador, con sujeción al régimen de denuncia previsto en el art. 49.l c) ET. Ahora bien, la terminación puede ser paulatina, por tramos, pues no puede pretenderse que, en obras de importancia, que ocupan a numerosos

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trabajadores en diversas funciones, hayan de permanecer todos ellos en activo cuando ha concluido la razón de su adscripción, en espera del día en que la obra se dé por terminada total y absolutamente, pues ello, como ha entendido la jurisprudencia, pugnaría con la racionalidad exigible a las normas jurídicas que han de ser interpretadas atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad (STS 29-2-1988, RJ 1988\966, doctrina que reitera la STS 19-7-2005, Rº 2677/2004). Caso práctico 10.7. Dos trabajadoras fueron contratadas por la empresa TRAGSA, desde el 29-112002, para trabajar como peones por medio de un contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto la limpieza de residuos por vertidos del «Prestige». Con posterioridad a su contratación, el Comisionado de Medio Ambiente para las actuaciones derivadas del «Prestige» estableció un programa de actuación que durante la primera quincena de junio establecía cuántos peones y personal de limpieza se iban a necesitar para la limpieza de las playas afectadas; previsiones que fueron modificándose a la baja para el mes de julio con una reducción de los peones que se iban a necesitar para dichos meses. En esta situación se les comunicó a las actoras por medio de carta fechada en 26-6-2003, que debían cesar el día 11-7-2003 en su trabajo por extinción de su contrato. ¿Es lícita la extinción del contrato? Respuesta. La STS 19-7-2005 (Rº 2677/2004) considera que cuando se ha acreditado que el contrato temporal para obra o servicio determinado cubre la exigencias legales de causa y forma, y cuando se acredita igualmente que la obra o el servicio están finalizando, ha de aceptarse la extinción del contrato de trabajo aunque no se acredite específicamente que ese concreto trabajo ya no es necesario puesto que un contrato de esta naturaleza se firma con la condición implícita de que algún día finalizará y ese día final no tiene que ser necesariamente el día en que termine la obra o servicio contratado sino el día en que ya no sean necesarios los servicios del trabajador contratado. Por ello, en estos casos, debe aceptarse como suficiente para acreditar la llegada de ese día final del contrato o dies ad quem insito en la propia naturaleza del contrato, la prueba de la finalización paulatina y natural de la obra o servicio sobre la que el contrato de trabajo se articuló; siempre que no se acredite la concurrencia de fraude relacionado con dicha finalización.

b) También, por cualquiera de las causas establecidas legalmente en los art 49 y siguientes ET (aunque no se haya concluido aún la obra o servicio para cuya realización fue contratado el trabajador) y con sujeción a los requisitos y límites causales, procedimentales y económicos que en tales preceptos se señalan. c) No cabe admitir ni la resolución del contrato cuando la obra concreta para la cual se concertó continúa tras la extinción del mismo (SSTS 30-11-2004, Rº 5553/03, y 31-12005, Rº 4715/2003), ni la extinción fundada en la finalización de una obra distinta a la que justificaba el objeto del contrato (STS 15-11-2004, Rº 2620/2003), debiendo calificarse esta extinción de despido improcedente. §8. Contrato eventual por circunstancias de la producción. El contrato eventual por circunstancias de la producción se encuentra regulado en los arts. 15.1 b) ET y 3 RD. 2720/1998 y se puede utilizar cuando lo exijan «las circunstancias del mercado, una acumulación de tareas o un exceso de pedidos», aún tratándose de la actividad normal de la empresa (art. 15.1 b) ET). 1º) Objeto del contrato. Dos son los grandes supuestos incluidos en la causa de esta segunda figura de contrato a término. El primero son las circunstancias de la producción. Las tres causas que legalmente se mencionan pueden responder a factores productivos externos a la empresa. Las «circunstancias del mercado», el «exceso de pedidos» o la «acumulación de tareas» comportan una alteración en el nivel de producción que puede traducirse en una

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necesidad empresarial de trabajadores temporales. El desequilibrio entre el trabajo solicitado y el efectivamente realizado es debido a un aumento de demanda en el mercado que justifica el recurso a la contratación eventual. El segundo supuesto que habilita el recurso al contrato eventual es el déficit de plantilla. En tal sentido, una de las tres causas de eventualidad puede responder a factores internos de la empresa contratante. En concreto, es la «acumulación de tareas» —entendida como una disminución transitoria de la plantilla— la que justifica la contratación igualmente temporal de trabajadores. El desequilibrio entre el trabajo solicitado y el efectivamente realizado es debido, en este caso, a un déficit ocasional de trabajadores. a) La necesidad del recurso al contrato de eventualidad debe venir fundamentada en circunstancias objetivas, razones justificantes o acontecimientos susceptibles de subsumirse en las necesidades de producción. Aunque el recurso a esta modalidad puede ser la realización de actividades normales de la empresa, es precisa la concurrencia de un cierto plus como puede resultar de la existencia de circunstancias puntuales de un concreto y específico encargo que conlleven un incremento inusual de la actividad de la empresa. Por lo que no puede admitirse que cualquier pedido o encargo de los clientes sea en sí mismo causa bastante para justificar la temporalidad, dado que esto sería tanto como admitir que el empresario pueda realizar contratos temporales para cada encargo. En todo caso, resulta exigible también que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas que tengan la consideración de eventuales (STS 11-3-1997, Rº 3940/1996). Así, se ha admitido el recurso a esta modalidad en supuestos tales como: una campaña de promoción de artículos de un supermercado; para cubrir puntas de trabajo irregulares en el sector de hostelería o, supuesto muy frecuente, como consecuencia de las políticas comerciales generadas por las empresas productoras de bienes de consumo creando fluctuaciones derivadas de la moda o períodos de venta ligadas a fechas señaladas del año (por ejemplo, los sectores de artes gráficas y grandes almacenes). b) La repetición cíclica o intermitente de las actividades de que se trate no justifica la contratación eventual sino la celebración del contrato fijo discontinuo. La jurisprudencia distingue entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y el contrato temporal de eventualidad precisando que el primero existe cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico; es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Por el contrario, en el contrato eventual, «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». De modo que, cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal o a través de un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado (STS 5-7-1999, Rº 2958/1998).

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Caso práctico 10.8. Un trabajador suscribió con la Agencia Estatal de Administración Tributaria dos contratos por obra o servicio determinados, cuyo objeto era llevar a cabo labores de asistencia al contribuyente en las campañas de la renta de los años 1998 y 1999. En el año 2001 suscribió nuevo contrato con la entidad con el mismo objeto, si bien en éste caso se optó por la forma de acumulación de tareas, producida temporalmente como consecuencia de las labores a realizar en la asistencia al contribuyente en la campaña de renta de 2000. El año 2002, las partes volvieron a suscribir idéntico contrato y con la misma finalidad de la campaña del 2001. Esta actividad ¿justifica la suscripción de un contrato eventual? Respuesta. La STS 4-5-2004 (Rº 4326/2003) señala que resulta evidente que el tema litigioso queda circunscrito a decidir si la reiteración de contratos temporales para la realización de idénticas tareas debe ser calificada como un único contrato de trabajador fijo-discontinuo. Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Desde 1997, el trabajador había sido contratado todas las primaveras para prestar el mismo servicio de asesoramiento al contribuyente en el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Poco importa que hayan podido existir diferencias en la regulación legal del impuesto. De hecho la función ha sido la misma con las naturales diferencias derivadas de las características de la regulación del impuesto en cada una de las campañas. Se trata, por todo ello de un contrato de fijo discontinuo.

c) Contrato “primer empleo” joven. La Ley 18/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, permite que, al amparo del contrato temporal eventual, y sin necesidad de que concurran las especiales circunstancias la realización de contratos temporales con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses. Estos contratos se rigen por lo establecido para el contrato eventual, con las siguientes especialidades: se considerará causa del contrato la adquisición de una primera experiencia profesional; la duración mínima del contrato será de tres meses y la máxima de seis meses, salvo que se establezca una duración superior por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, sin que en ningún caso dicha duración pueda exceder de 12 meses y, finalmente, el contrato deberá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en este último caso, la jornada sea superior al 75% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. Se trata, en todo caso, de una posibilidad de contratación que solo resultará posible hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%. 2º) Forma del contrato. El contrato eventual deberá concertarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas, o si se concierta a tiempo parcial, explicando las causas o circunstancias que lo justifiquen; esto es, debe expresarse con claridad y precisión la causa o la circunstancia de eventualidad (art. 3.2 a) RD. 2720/1998). Así, no satisface la exigencia legal una genérica mención contractual como la de que se contrata, por ejemplo, «por circunstancias de producción» o por «tareas técnicas» (STS 25-1-2011, Rº 658/2010), pues semejante fórmula no hace sino reproducir literalmente la dicción legal, exigiéndose algo más que la constancia de la modalidad elegida. Es necesario hacer constar, por ejemplo, el exceso de tareas acumuladas que hace preciso la contratación del personal para atenderlas.

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3º) Duración del contrato. A diferencia del contrato de obra o servicio determinado, en el que la duración se encuentra determinada por la delimitación de su objeto, el contrato de eventualidad viene caracterizado por tener término resolutorio directamente establecido en el contrato. a) La duración máxima del contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses contados a partir del momento en que se produzcan las causas de eventualidad. El criterio decisivo en esa modalidad contractual es el carácter temporal, coyuntural u ocasional del trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento de mano de obra con ese mismo carácter eventual. Para marcar la frontera entre la necesidad contingente y la permanente, el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten esas circunstancias. A tal efecto, la ley no toma un solo módulo de cálculo, sino dos: en un período de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual más de seis meses y esto puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobraría la referencia a los doce meses, o en varios contratos cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta clase no pueden superar los seis meses en un año. El plazo señalado actúa como límite total y absoluto, tanto para la duración del contrato como para la celebración de otros contratos en razón a las mismas circunstancias, con el objeto de preservar la naturaleza de la eventualidad (STS 21-4-2004, Rº 1678/2003). b) La Ley habilita al convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, a los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, para modificar la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En ese caso, los convenios colectivos no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses, ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido ni, como máximo, doce meses.

 

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1. Régimen legal: Duración máxima 6 meses en un período de 12, contado desde el inicio de la punta de actividad

Punta de producción

A) ≤ 12 meses

Volumen normal de actividad

(---- contrato eventual ----) b) ≤ 6 meses

2. Régimen convencional: Por convenio colectivo se puede modificar A); b) o A) y b), con ciertos límites

Punta de producción

A) ≤ 18 meses

Volumen normal de actividad

(---- contrato eventual ----) b) Doble límite: • < ¾ de A) • ≤ 12 meses

Caso práctico 10.9. ¿Cómo se ha materializado esta habilitación en la negociación colectiva? Respuesta. La referida modificación convencional de la duración del contrato eventual se ha materializado en la negociación colectiva de múltiples formas. Tómense a título de ejemplo los siguientes convenios: el de la industria del calzado, que establece una duración máxima de 7 meses, continuos o alternos, dentro de un período de referencia de 12 meses, el de papel y artes gráficas, establece que el contrato de eventualidad no puede tener una duración inferior a 7 días, ni superior a 12 meses dentro de un período de referencia de 18 meses contados a partir del momento del contrato inicial; o, en fin, el de mediación de seguros privados, que establece la posibilidad de concluir un contrato de eventualidad por un período de 8 meses, dentro de un plazo de 16, a contar desde el momento en que se produzcan las circunstancias que den lugar al contrato.

(a) La habilitación convencional debe entenderse hecha exclusivamente a los convenios colectivos sectoriales estatutarios, dado que el ET no alude en su articulado a los convenios colectivos de eficacia limitada o extraestatutarios (STS 20-11-2003, Rº 4579/2002). (b) La exigencia de causalidad a lo largo de la vida del contrato es presupuesto reiteradamente exigido por la doctrina judicial de modo que si la empresa, acogiéndose a las reglas convencionales de ampliación del período de duración, ha empleado al trabajador durante dicho período en tareas que no revisten el carácter de eventualidad, dicho contrato debe considerarse como indefinido (STSJ Castilla-La Mancha 18-12-2002, Rº 1385/2002). De

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este modo, el recurso a la duración ampliada habilitada por convenio no autoriza al empresario a mantener vigente el contrato durante todo el período de tiempo si no concurren efectivamente durante el mismo las causas de temporalidad que lo justifican. Y desde luego, no basta que estas causas puedan concurrir al inicio de la contratación para desaparecer con posterioridad (STSJ Cataluña 25-6-1998, AS 1998\3168). Caso práctico 10.10. El Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia señala (art. 21): «Los trabajadores que se contraten bajo esta modalidad, bien sea por acumulación de tareas, exceso de pedidos, circunstancias de la producción o mercado, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, deberán suscribir el correspondiente contrato, con duración máxima de 180 días de trabajo efectivo dentro del período de 365 días, pero serán llamados al trabajo y lógicamente retribuidos, exclusivamente los días en que sean precisos sus servicios a la Empresa, dentro del período pactado y ello por posibilitarlo así el art. 3 del RD. 2720/1998, ya que se está en presencia de Convenio Sectorial y se establece la duración de estos contratos en la forma expuesta, en atención al carácter estacional de la actividad» ¿Es válida dicha previsión convencional? ¿Cabría el contrato de trabajo eventual-discontinuo? Respuesta. La STS 17-12-2001 (Rº 68/2001) indicó que este precepto es nulo en la medida en que viola los mandatos legales sobre contratación de carácter general dado que «tal sistema de obligaciones no queda cubierto por un supuesto pacto de suspensión bilateral del contrato de trabajo al amparo del art. 45. 1.a) ET». Por otra parte, el contrato de trabajo tiene naturaleza sinalagmática, debiendo procurarse el equilibrio en las prestaciones de ambas partes. Pues bien, con el llamado contrato eventual que el convenio crea, tal equilibrio se rompe en la medida en que el trabajador queda obligado, e imposibilitado de prestar servicios para otra empresa en el tiempo pactado. El artículo del convenio viola las normas de derecho necesario dado que sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado.

c) Según establece el art. 3.2 d) RD. 2720/1998, «en caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración». Del anterior precepto se deduce que: a) podrá pactarse la prórroga, siempre y cuando la duración del contrato inicial no sobrepase los límites legales, ni convencionalmente establecidos; y b) el contrato admitirá una única prórroga. 4º) Extinción. El contrato eventual se extingue con la llegada del término pactado, si bien hace falta denuncia de alguna de las partes pues, de lo contrario, siempre que continúe la prestación de servicios, el contrato se prorroga tácitamente por tiempo indefinido, salvo que se demuestre la naturaleza temporal de la prestación, o salvo que se hubiera pactado una duración inferior a la permitida, en cuyo caso tan sólo se prorroga hasta cumplimentarla. De igual modo, las partes podrán acudir a las causas de extinción de los contratos legalmente previstas (art. 49 ET). §9. Contrato de interinidad. El tercero de los supuestos de contratación temporal se encuentra regulado en los arts. 15.1 c) ET y 4 RD. 2720/1998. Este contrato puede ser celebrado para cubrir dos tipos de circunstancias: por un lado, puede tener como objetivo la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual (interinidad por sustitución); y, por otro, puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva (interinidad por vacante).

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1º) Interinidad por sustitución. La modalidad de interinidad por sustitución aparece regulada en el art. 4.1 RD. 2720/1998 por el que «se considera contrato de interinidad el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual». Esta modalidad permite mantener a disposición del trabajador sustituido el puesto que ocupa para hacer posible su derecho a la reincorporación, impidiendo que la empresa amortice la plaza o la cubra con carácter definitivo por un tercero. Si el trabajador que deja el servicio activo no tiene este derecho de reserva, falta el elemento esencial que justifica contratar a otro en su lugar con el carácter de interino. De concertarse en tal supuesto un contrato de interinidad, la relación laboral no tiene duración temporal sino indefinida en aplicación del art. 15.3 ET, al haberse celebrado sin la concurrencia de la causa legal de temporalidad. Caso práctico 10.11. D.ª María Dolores celebró un contrato de interinidad con la empresa SELSA, en el Centro de Trabajo de Bomberos y Policía Local en Playa de Palma. En el clausulado del contrato se señala que el mismo se celebró «para sustituir a la trabajadora D.ª Flora, que se encuentra en situación de baja por excedencia voluntaria». Nada indica acerca de que esta trabajadora tuviera derecho a la reserva de su puesto de trabajo. ¿Se podría celebrar, en tal caso, un contrato de interinidad? Respuesta. La STSJ Baleares 9-4-2003 (Rº 135/2003) considera que la trabajadora sustituida carecía de derecho a la reserva de su puesto de trabajo. No lo concede a quien pasa a situación de excedencia voluntaria el art. 46.5 ET ni lo prevé el art. 37 del Convenio Colectivo del ramo, el cual sólo le reconoce derecho de reingreso cuando haya vacante en plaza de su categoría u otra inferior. La empresa y la Sra. Flora tampoco convinieron de modo expreso la reserva de plaza cuando ésta pidió y aquélla concedió la excedencia voluntaria. Así las cosas, la relación laboral trabada entre actora y demandada no encaja en el marco del contrato de interinidad sino que debe considerarse como de duración indefinida. Caso práctico 10.12. ¿Es el contrato de interinidad una adecuada para que la empresa pueda incorporar personas que presten su actividad mientras los titulares disfrutan de sus vacaciones? Respuesta. Lo cierto es que durante su vacación el trabajador no viene obligado a realizar prestación laboral alguna, por lo que resulta jurídicamente imposible pensar en una suplencia o interinidad, del mismo modo que es impensable hacerlo por referencia a su tiempo de descanso entre jornadas o de reposo semanal. La STS 26-3-2013 (Rº 1145/2012), viene a completar las anteriores conclusiones, de modo que el resultado final puede resumirse así: Durante el período vacacional es inviable la contratación de interinos que sustituyan a los trabajadores cuyo contrato está meramente interrumpido por el descanso anual. Es posible el recurso a contrataciones eventuales para suplir el déficit de fuerza laboral mientras se desarrolla el calendario vacacional (uno o varios turnos) de la plantilla. Los contratos eventuales puestos en juego para tal supuesto han de concordar con la causa de celebración aducida, convirtiéndose en fraudulentos en caso contrario.

2º) La interinidad por vacante. La segunda vertiente del referido contrato la constituye la denominada interinidad por vacante. En la misma, no se trata de sustituir a un trabajador concreto de la empresa, sino de cubrir, provisionalmente, aquellas plazas que están desocupadas temporalmente, derivando su necesidad de cobertura bien de la indisponibilidad de su titular para atenderla, bien de la exigencia de aplicar procedimientos reglados para la provisión de tales vacantes. Esta modalidad, que encontró su origen en las singularidades que presenta la desocupación de plazas y la lentitud de su cobertura en la Administración Pública, ha extendido su ámbito de aplicación al sector privado. 3º) Puesto a desempeñar. El trabajador interino puede desempeñar un puesto de trabajo distinto al desempeñado por el trabajador sustituido (o a la vacante que se cubre). Ello entra dentro de las facultades organizativas de la empresa, siendo perfectamente razonable que las

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funciones concretas que realizaba el trabajador sustituido sean encomendadas, durante su ausencia, a otro trabajador de la empresa que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a desempeñar otras funciones no coincidentes con las del sustituido (STS 30-4-1994, Rº 2446/1993). 4º) Forma. El contrato deberá formalizarse por escrito, especificando el carácter de la contratación, el trabajo a desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. Igualmente deberá identificarse, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna (art. 4.2 a) RD. 2720/1998). La jurisprudencia, en todo caso, incide en la necesidad de que en el contrato se identifique con la suficiente claridad el nombre del sustituido y la causa de la sustitución, así como la plaza (SSTS 7-5-1996, Rº 1360/1995, 3-2-1998, Rº 400/1997, o 4-5-1998, Rº 1358/1997), en tanto en cuanto constituye el requisito condicionante de la aceptación de esta modalidad de contratación. 5º) Duración del contrato. La duración del contrato temporal de interinidad está conectada a la causa que justifica esta modalidad de contratación temporal. a) La duración del contrato de interinidad por sustitución vendrá determinada por la subsistencia del derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de trabajo. b) Del mismo modo, para las Administraciones Públicas, la duración del contrato de interinidad por vacante coincidirá con el tiempo que duren los procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica; mientras que, en los demás casos, es decir, para empresarios privados, la duración del contrato no podrá ser superior a tres meses, «ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima» (art. 4.2 b) RD. 2720/1998). Lógicamente, si esta duración se rebasa y el trabajador continúa su prestación, de acuerdo con las reglas generales, el contrato habrá de considerarse por tiempo indefinido. 6º) Extinción. El contrato se extinguirá, de conformidad con la regla del art. 49.1 ET para los contratos temporales, «por expiración del tiempo convenido»; esto es, bien por la terminación de la reserva de plaza que justificó la contratación o bien por la culminación de los correspondientes procesos de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto o, en su caso, del tiempo máximo autorizado para el desarrollo de los mismos. Resultan, por tanto, plenamente adecuadas a la configuración legal de esta modalidad las causas de extinción enunciadas por el art. 8.1 c) RD. 2720/1998: a) Por reincorporación del trabajador sustituido. b) Por vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación. c) Por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo. d) Por el transcurso del plazo de tres meses establecido para los procesos de selección encaminados a la provisión definitiva de tales puestos o del que resulte de aplicación a tales procesos si se desarrollan en el ámbito de las Administraciones Públicas. Caso práctico 10.13. Con el fin de proceder a sustituir a Doña Blanca, que estando embarazada inicia una IT, se decide contratar a Doña Piedad para sustituirla, señalándose expresamente como «causa» del contrato el «sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo durante proceso de IT». Cuando Blanca termina su IT pasa sin solución de continuidad a la situación de maternidad. Ese mismo día, la empresa comunica

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la extinción de su contrato a Piedad y procede a contratar a otra trabajadora para sustituir a Blanca durante su maternidad. ¿Es lícita la extinción del contrato de Piedad? Respuesta. El contrato de interinidad no está sometido a condición resolutoria de manera que aunque no se produzca la reincorporación del sustituido, el contrato de interinidad finaliza válidamente cuando concluye la causa de la contratación, pudiendo la empresa proceder a la contratación de otro trabajador para el nuevo supuesto de suspensión con reserva del puesto de trabajo. No obstante, el TS ha señalado que si, en un supuesto como éste, la causa señalada en el contrato es sustituir a una trabajadora “con derecho de reserva de puesto de trabajo”, sin más especificaciones, la trabajadora temporal tiene derecho a mantener su contrato hasta que finalice la reserva del puesto, al margen de que cambie la causa del derecho a la reserva (STS 10-5-2011, Rº 2588/2010).

4. LOS CONTRATOS FORMATIVOS Bibliografía básica: Prados de Reyes, F.J., El contrato de aprendizaje. Granada, Universidad, 1979. Duque González, M., Becas y becarios. Camino de su regulación laboral, Valladolid, Lex Nova, 2012. Fernández Díaz, P., Los contratos de trabajo formativos en prácticas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. MORENO GENE, J. Contrato para la formación y el aprendizaje y otras figuras afines, Barcelona, Atelier, 2015.

§10. Tipología de los contratos formativos. Los contratos formativos en nuestro ordenamiento han tenido tradicionalmente una regulación específica y diferenciada del calificado como contrato de trabajo ordinario, comenzando por el clásico contrato de aprendizaje. Dos modalidades se contemplan formalmente en este momento dentro de este calificativo de contratos formativos: el contrato en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje. Los contratos formativos por propia naturaleza son también contratos a término, con la previsión de una duración preestablecida en el mismo momento de celebración del contrato entre las partes. Es la finalidad formativa, práctica o completa, la que determina la temporalidad del contrato, siendo, por ello, la temporalidad ajena a una causa derivada de necesidades de empleo temporal en la actividad de la empresa. Por tal motivo tiene un elemento de coincidencia formal con los contratos temporales causales del art. 15 ET, pero se separa de los mismos desde el punto de vista funcional. §11. Contrato para la formación y el aprendizaje. Va dirigido a personas que carecen de los elementos necesarios de mínima cualificación profesional, tanto desde la perspectiva teórica como desde la práctica. Se encuentra regulado en el art. 11.2 ET y en el RD 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual. El objeto del contrato consiste en la adquisición por los jóvenes de la formación teórico-práctica necesaria para desempeñar adecuadamente un oficio o puesto de trabajo. Para ello, el contrato establece un régimen de alternancia entre la actividad laboral retribuida en una empresa y la actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo. 1º) Colectivos que pueden ser contratados a través del contrato para la formación. El contrato para la formación podrá ser suscrito con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25 años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación

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profesional para el empleo o del sistema educativo exigido para celebrar un contrato en prácticas. También podrá celebrarse, sin límite de edad, con personas con discapacidad y personas desempleadas pertenecientes a alguno de los colectivos en situación de exclusión social —entre ellos, personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos que se encuentren en proceso de rehabilitación o reinserción social, jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de Instituciones de Protección de Menores, Perceptores de Rentas Mínimas de Inserción… (Ley 44/2007)— en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente. Debe tenerse en cuenta que, de modo excepcional, hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%, se permite la celebración de contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores menores de 30 años, sin que se aplique el límite de los 25 años. 2º) Ausencia de la cualificación profesional requerida para realizar un contrato en prácticas. El trabajador contratado para la formación y el aprendizaje deberá carecer de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo exigida para celebrar un contrato en prácticas para el puesto de trabajo u ocupación objeto del contrato (art. 11.2.a) ET). Ello significa que un trabajador que posea una de las titulaciones indicadas para ser contratado en prácticas no podrá ser contratado para la formación en ese oficio, pero sí en otro distinto que no tenga relación con dicha titulación. Caso práctico 10.14. JP fue contratado por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa) para realizar labores consistentes en las transacciones bancarias más comunes dentro de las funciones de caja. En el momento de la contratación se hallaba en posesión de los títulos de Técnico Auxiliar de Primer Grado de Formación Profesional de la Rama Administrativa; de Técnico especialista de Segundo Grado de Formación Profesional de la Rama Administrativa y Comercial; y el de Diplomado en Ciencias Empresariales. En tal caso, ¿cabría la suscripción de un contrato para la formación? Respuesta. La STS 18-12-2000 (Rº 346/2000) considera que «no puede afirmarse esa adecuación, ni se puede comprender, salvo esa adaptación a la forma de actuar o al sistema operativo de una empresa, que un Diplomado en Ciencias Empresariales, con amplios conocimientos por ejemplo en Contabilidad general o financiera, de costos y de sociedades, según los estudios de su Diplomatura, así como por ejemplo en Economía de Empresas, con estudios y conocimientos en la administración de Empresas tenga que recibir formación teórica en el modo de llevar una caja que constituye una parcela mínima de la administración contable».

3º) Forma del contrato. El contrato para la formación deberá formalizarse siempre por escrito, haciendo constar expresamente en el mismo el nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo para el que se concierta, el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución horaria, la duración del contrato y el nombre y cualificación profesional de la persona designada como tutor. Los cambios que se produzcan sobre estos elementos deberán formalizarse igualmente por escrito. 4º) Exigencias formativas. En el contrato para la formación la capacitación del trabajador constituye el elemento definitorio y característico del mismo, por lo que sobre ella se ha establecido un régimen jurídico específico tanto en el ET, como en el RD 1529/2012 (arts. 16-25). a) Contenido de la actividad formativa. La actividad formativa inherente al contrato para la formación y el aprendizaje, que tiene como objetivo la cualificación profesional de las

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personas trabajadoras en un régimen de alternancia con la actividad laboral retribuida en una empresa, será la necesaria para la obtención de un título de formación profesional de grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad o, en su caso, certificación académica o acreditación parcial acumulable. El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la for-mación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma disponga de las instalaciones adecuadas y el personal con formación técnica y didáctica adecuada a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional, sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada. En todo caso la empresa deberá estar autorizada para ofertar la formación de ciclos formativos y/o acreditada como centro para impartir la formación dirigida a la obtención de certificados de profesionalidad. La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas. b) Financiación de la actividad formativa. Las empresas podrán reintegrarse los costes de la actividad formativa del contrato, de acuerdo con los módulos máximas financiables previstos, mediante bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, (arts. 8, 9 10 y 11 de la Orden del ESS/2518/2013, de 26 de diciembre modificada por la Orden ESS/41/2015). La cuantía máxima de la bonificaciones que podrá aplicarse la empresa será la correspondiente a un número de horas equivalente al 25 % de la jornada durante el primer año y al 15 % de la misma durante el segundo y tercer año. El pago a los centros de formación acreditados o autorizados, de titularidad privada, se realizará por la empresa, que abonará mensualmente al centro el coste de la formación, pudiéndose aplicar por ello las correspondientes bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social. c) Tutela de la actividad formativa. La persona titular de la empresa deberá tutelar el desarrollo de la actividad laboral, ya sea asumiendo personalmente dicha función, cuando desarrolle su actividad profesional en la empresa, ya sea designando, entre su plantilla, una persona que ejerza la tutoría; siempre que, en ambos casos, la misma posea la cualificación o experiencia profesional adecuada. Por su parte, el centro formativo designará una persona, profesora o formadora, como tutora responsable de la programación y seguimiento de la formación, así como de la coordinación de la evaluación con los profesores y/o tutores que intervienen. Asimismo, esta persona será la interlocutora con la empresa para el desarrollo de la actividad formativa y laboral establecida en el contrato.

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5º) Duración del contrato. La duración del contrato para la formación y el aprendizaje será como mínimo de un año y como máximo de tres, si bien por convenio colectivo pueden establecerse otras duraciones distintas, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas; en ningún caso, la duración mínima podrá ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años (art. 11.2 b) ET). a) En cuanto a las prórrogas, en ausencia de su regulación en convenio colectivo, se pueden realizar hasta dos, sin que la duración de cada una de ellas pueda ser inferior a seis meses, y sin que se supere —sumando el contrato inicial más las prórrogas— la duración máxima legal (tres años) o convencional del contrato. La doctrina judicial ha precisado la necesidad de hacer extensiva la formación teórica durante los períodos de prórroga contractual, es decir que la obligación de proporcionar formación no debe desaparecer durante dichos períodos (STSJ Andalucía 28-4-2005, Rº 554/2005). b) Las causas legales de suspensión del contrato no determinan, salvo pacto expreso en contrario, la ampliación del tiempo máximo de duración. Sin embargo, la incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. c) Expirado el tiempo de duración del contrato, ningún trabajador podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa para la misma actividad laboral u ocupación objeto de la cualificación profesional asociada a al contrato, aunque sí puede ser contratado para otra distinta (art. 11.2 c) ET). 6º) Retribución. La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo que establezca el convenio colectivo. Se fija, no obstante, un mínimo: el trabajador no podrá percibir en ningún caso un salario inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo. De este modo no se computan, a efectos de retribución, los periodos de tiempo dedicados a la formación (art. 11.2 g) ET) 7º) Extinción. El contrato para la formación se extingue por la expiración del tiempo válidamente convenido, encontrándose expresamente excluido de la indemnización por extinción del contrato prevista para determinados contratos temporales (art. 49.1 c) ET). a) Cuando la causa de extinción sea la expiración del tiempo convenido, requerirá previa denuncia de alguna de las partes. La parte que formule la denuncia deberá notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días a su terminación. El incumplimiento por la empresa de este preaviso dará lugar a una indemnización a la persona trabajadora equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido (art. 13 RD 1529/2012). b) A la finalización del contrato, el empresario deberá entregar al trabajador un certificado en el que conste la duración de la formación teórica y el nivel de la formación práctica adquirida. El trabajador podrá solicitar de la Administración Pública competente que, previas las pruebas necesarias, le expida el correspondiente certificado de profesionalidad (art. 11.2 g) ET).

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c) En la negociación colectiva podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (art. 11.3 ET). 8º) Seguridad Social. La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial (art. 11.2 i) ET). Durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, se aplicará una reducción del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondiente a dichos contratos, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personal, o del 75%, en el supuesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. §12. Contrato en prácticas. Va dirigido a aquellas personas que, con una significativa cualificación profesional desde la perspectiva teórica, carezcan sin embargo de la debida experiencia profesional práctica que complemente la titulación oficial obtenida en la formación reglada y que, por medio de tal contrato, adquieran dicha experiencia y con ella tengan los rasgos plenos de empleabilidad deseables en este tipo de profesionales. Se encuentra regulado en el art. 11.1 ET y en los arts. 1 a 4 RD. 488/1998. A diferencia del contrato para la formación y el aprendizaje, su objetivo es permitir a personas que han sido capacitadas a nivel teórico en el sistema educativo, la adquisición de la práctica profesional necesaria para su futura inserción en el mercado de trabajo. Ello explica las significativas diferencias de régimen existentes entre aquél y el contrato en prácticas. 1º) Requisitos. Son requisitos necesarios para la celebración del contrato en prácticas: a) Estar en posesión de un título universitario o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o un certificado de profesionalidad que habilite para el ejercicio profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, siempre que no hayan transcurrido más de cinco años, o de siete cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, desde la terminación de los estudios. Si el trabajador es menor de 30 años, no se tiene en cuenta la fecha de terminación de los estudios. Caso práctico 10.15. El pasante en un despacho de abogados, ¿podría ser contratado en prácticas? Respuesta. La pasantía es una forma específica de colaboración, típica de la abogacía, por la cual un titulado en Derecho presta sus servicios a otros profesionales más experimentados, a fin de recibir de éstos una enseñanza práctica y entrenamiento en la técnica profesional (art. 27.1 RD. 658/2001, Estatuto de la Abogacía). Ha de subrayarse la fuerte similitud existente entre la finalidad de la pasantía y la del contrato de trabajo en prácticas, lo que hace pensar que la actividad del pasante podría quedar encuadrada, sin duda, dentro de este tipo de contratos laborales (art. 11.1 ET). Tal parece ser la decisión adoptada por el RD 1331/2006, de 17 de noviembre, que regula la relación laboral especial de los abogados (art. 9).

b) El puesto de trabajo en el que se coloque al trabajador en prácticas deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios o formación cursados

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(art. 11.1 a) ET). La correspondencia entre la titulación y el trabajo no tiene por qué ser absoluta ni rígidamente nominalista, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de todas o algunas de las enseñanzas teóricas acreditadas por la titulación del trabajador (STSJ Cataluña 11-1-2001, AS 2001\37); y, por otra parte, el contrato en prácticas no requiere de la asistencia continua de otra persona que supervise la actividad sino sólo de la posibilidad de aplicar los conocimientos adquiridos de los que es exponente el título obtenido (STSJ Cataluña 4-12-2000, Rº 6278/2000). 2º) Forma del contrato. El contrato habrá de revestir obligatoriamente la forma escrita (art. 8.2 ET) y realizarse en el modelo oficial, haciéndose constar expresamente la duración del contrato, la jornada laboral, la retribución, la titulación del trabajador, el objeto de las prácticas y el período de prueba, cuando haya sido previsto. La falta de escritura da lugar a la transformación en un contrato por tiempo indefinido, salvo que se acredite la naturaleza temporal del mismo. Caso práctico 10.16. Una empresa concierta con un trabajador desempleado, de 24 años de edad, un contrato de trabajo en prácticas, como letrado del departamento jurídico, al hallarse en posesión del título de Licenciado en Derecho. El contrato se concierta por escrito en modelo no oficial, sin recoger el contenido de éste, aunque sí se indica la titulación, la duración del contrato y el puesto de trabajo. ¿Qué efectos tendría el hecho de que el contrato no se hubiese celebrado en el modelo oficial? Respuesta. El contrato de trabajo en prácticas ha de formalizarse por escrito y en el modelo oficial pertinente, según establecen los arts. 8.2 ET y 17 RD. 488/1998, haciendo constar expresamente la titulación del trabajador, la duración del contrato y el puesto de trabajo, con la finalidad de determinar si por las condiciones de la prestación de servicios contratada puede celebrarse el contrato pretendido. La falta de forma escrita del contrato determina que éste se presuma celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario del empresario. Con relación a los datos especificados en el contrato, habrá de estarse a la entidad de los mismos, así como de los omitidos, extremos éstos que serán de apreciación judicial

3º) Retribución. La retribución será la fijada en convenio colectivo específicamente para los trabajadores en prácticas. En defecto de convenio (carácter dispositivo de la regulación legal), la remuneración del trabajador no puede ser inferior al 60 o al 75% durante el primer o segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 11.1 e) ET). Las citadas cuantías no podrán ser en ningún caso inferiores al salario mínimo interprofesional (RD 488/1998, art. 2). Caso práctico 10.17. ¿Cómo puede concretar el convenio la retribución de los trabajadores en prácticas? Respuesta. A título de ejemplo, algunos convenios establecen un específico régimen de retribuciones que mejoran el mínimo legal. Así, el Convenio de Artes Gráficas establece que la retribución será el 70% o 85% del salario de convenio para el trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo; o en el caso del convenio de la empresa Aldeasa, no será inferior al 95% del grupo profesional correspondiente; o, en fin, el convenio de la Fundación Diagrama establece que el salario será el 100% del salario bruto el trabajador de la misma categoría, no inferior al 100% del SMI.

4º) Duración del contrato. El contrato en prácticas no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años, prohibiéndose además el encadenamiento de estos contratos pues, en ningún caso, el trabajador podrá estar contratado en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad (art. 11.1 c) ET).

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a) Tampoco podrá estar contratado en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad (art. 11.1 c) ET. b) A los anteriores efectos, los títulos de grado y de máster correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación (art. 11.1 c) ET. c) El empresario podrá recabar por escrito, antes de celebrar el contrato, certificación del Servicio Público de Empleo correspondiente, en la que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad a la contratación a realizar. El Servicio Público de Empleo correspondiente tendrá un plazo de 10 días para emitir el certificado. Transcurrido el mismo sin contestar, el empresario quedará exonerado de la responsabilidad que pueda derivarse. d) Los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, sectorial de ámbito inferior (no otros de ámbito distinto) podrán determinar, dentro de los citados límites de seis meses y dos años, la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y a las prácticas a realizar (art. 11.1 b) ET). Las causas legales de suspensión del contrato no determinan, salvo pacto expreso en contrario, la ampliación del tiempo máximo de duración (art. 19.2 RD. 488/1998). Sin embargo, la incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. 5º) Período de prueba. Es posible para las partes someter el contrato a prueba cuya duración, salvo lo dispuesto en convenio colectivo (que puede aumentar o disminuir el período), no podrá sobrepasar un mes para los trabajadores con título de grado medio o de certificado de profesionalidad 1 ó 2, ni dos para los de grado superior o de certificado de profesionalidad 3 (art. 11.1 d) ET). Si al término del contrato, sin solución de continuidad, el trabajador se incorpora a la empresa, no podrá concertarse otro período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efectos de antigüedad en la empresa (art. 11.1 f ) ET). 6º) Extinción. El contrato en prácticas se extingue por la expiración del tiempo válidamente convenido, encontrándose expresamente excluido de la indemnización por extinción del contrato prevista para determinados contratos temporales (art. 49.1 c) ET). Cuando los contratos tengan una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia del contrato está obligada a notificar a la otra parte su terminación con una antelación mínima de 15 días. El incumplimiento por el empresario de este plazo da lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que se haya incumplido dicho plazo (art. 21 RD. 488/1998). A la terminación de este contrato, el empresario debe expedir un certificado en el que conste la duración de las prácticas, el puesto o puestos de trabajo desempeñados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos (art. 4 RD. 488/1998). La conversión del contrato de trabajo en prácticas en contrato indefinido puede dar lugar, en determinados casos, a una bonificación a favor de la empresa. También las empresas usuarias tienen derecho a estas bonificaciones cuando, sin solución de continuidad, concierten con trabajadores en prácticas puestos a disposición por ETTs un contrato de trabajo por tiempo indefinido.

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La conversión del contrato de trabajo en prácticas en contrato indefinido puede dar lugar, en determinados casos, a una bonificación a favor de la empresa. También las empresas usuarias tienen derecho a estas bonificaciones cuando, sin solución de continuidad, concierten con trabajadores en prácticas puestos a disposición por ETTs un contrato de trabajo por tiempo indefinido. 7º) El contrato en prácticas para el primer empleo. La Ley 11/2013, art. 13 dispone que podrán celebrarse contratos en prácticas con jóvenes menores de 30 años, aunque hayan transcurrido 5 o más años desde la terminación de los correspondientes estudios. Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que concierten un contrato en prácticas con un menor de treinta años, tendrán derecho a una reducción del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. Dicha reducción se incrementa hasta el 75% en caso de que el trabajador estuviese realizando prácticas no laborales en la empresa, al amparo del RD 1543/2011. Si el contrato en prácticas se formaliza con un joven beneficiario del Sistema Nacional de Garantía Juvenil se aplicará una bonificación adicional para alcanzar el 100% del incentivo, de forma que se garantiza un «coste cero» en la cotización empresarial por contingencias comunes. Se trata, en todo caso, de una modalidad de contratación en prácticas que solo estará vigente hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%. §13. El carácter no laboral de las becas y de las prácticas académicas externas. Aunque las becas y las prácticas formativas poseen un carácter claramente formativo, las mismas no constituyen propiamente una relación de trabajo. Pese a ello, el uso irregular que de las mismas hacen las empresas, encomendando a los becarios o estudiantes tareas propiamente laborales al margen de cualquier finalidad formativa, constituye una frecuente fuente de fraude. A ello se añade la diversidad de fórmulas a través de las que las empresas, mediante programas de becas formativas de variada tipología, incorporan estudiantes para la realización de prácticas. Conviene, por ello, precisar el contenido y alcance de los distintos tipos de becas y los límites a su uso. 1º) Prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios. El art. 24 RD. 1791/2010, por el que se regula el Estatuto del Estudiante Universitario, prevé la posibilidad de que los estudiantes universitarios realicen prácticas externas en empresas, instituciones y entidades públicas y privadas, cuyo objetivo es permitir a los estudiantes aplicar y complementar los conocimientos adquiridos en su formación académica, favoreciendo la adquisición de competencias que le preparen para el ejercicio de actividades profesionales y faciliten su empleabilidad. En todo caso, estas prácticas externas de carácter formativo estarán ajustadas a la formación y competencias de los estudiantes y su contenido no podrá dar lugar a la sustitución de la prestación laboral propia de puestos de trabajo. Estas prácticas están reguladas en el RD 592/2014, de 11 de julio. Podrán realizarse en la propia Universidad o en entidades colaboradoras (empresas, instituciones y entidades públicas y privadas en el ámbito nacional e internacional). Tienen una finalidad formativa y, por ello, no generan un vínculo laboral entre el estudiante y la empresa o institución en que se

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desarrollan. Estas prácticas pueden ser curriculares —cuando constituyen actividades académicas integrantes del plan de estudios— o extracurriculares —cuando los estudiantes pueden realizarlas con carácter voluntario durante su periodo de formación sin formar parte del plan de estudios—. Las prácticas externas curriculares tendrán la duración que establezca el plan de estudios correspondiente. Las prácticas externas extracurriculares tendrán una duración preferentemente no superior al 50% del curso académico. El horario para la realización de las prácticas debe ser compatible con la actividad académica, formativa y de representación que desarrolle el estudiante en la Universidad. La realización de estas prácticas requiere la previa celebración de un Convenio de Cooperación Educativa entre la Universidad y la entidad colaboradora donde se realicen las prácticas. En su caso, si así se ha estipulado, el estudiante tendrá derecho a percibir una aportación económica de la entidad colaboradora. La DA 26ª de la Ley 18/2014, una bonificación del 100% en la cotización a la Seguridad Social por las prácticas curriculares externas de los estudiantes universitarios y de formación profesional que se asimilen a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en la DA 3ª Ley 27/2011 y el RD 1493/2011. 2º) Becas para la participación en programas de formación. Es posible también participar en programas de formación financiados por entidades u organismos públicos o privados que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, no tengan carácter exclusivamente lectivo sino que incluyan la realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades (RD 1493/2011, de 24 de octubre). Si la participación en estos programas conlleva una contraprestación económica para los afectados, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba, quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena y disfrutarán de la protección correspondiente, con la única excepción de la protección por desempleo. Ejemplo de estas becas es la Resolución de 28 de mayo de 2014, de la Agencia Estatal de Meteorología, por la que se convocan becas de formación de posgraduados relacionadas con las actividades de la Agencia para 2015-2016. 3º) Estatuto del Personal Investigador en Formación. Por otra parte, están las que pueden calificarse como becas de formación, dirigidas a la ampliación del campo de conocimientos del interesado, titulado o no, a cuyo fin se le proporciona ayuda para el seguimiento de sus estudios. Se trata, pues, de becas que tienen una «finalidad docente en beneficio del perfeccionamiento, formación y ampliación de conocimientos del becario». Ejemplo típico de ellas son las tradicionales becas de formación del personal investigador, ya sea en instituciones públicas o privadas, entre ellas, muy señaladamente, aquellas a las que se refiere el Estatuto del Personal Investigador en Formación aprobado por RD 63/2006. No obstante, la LCTI ha sustituido a esta figura por la del contrato predoctoral (art. 20.1 y 2). 4º) Laboralidad de las becas o prácticas formativas. En todo caso, con independencia de que formalmente la actividad del becario se desarrolle al amparo de alguno de los programas formativos señalados, la efectiva expulsión de la relación de trabajo del becario del ámbito del contrato de trabajo sólo puede resultar de la ausencia de las notas típicas de laboralidad. Y ello dependerá de la primacía que en la relación cuestionada tenga la finalidad formativa

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que, en teoría, inspira la concesión de toda beca. En otro caso se estará, sencillamente, ante una beca o unas prácticas formativas aparentes que se utilizan como alternativa ilegal al contrato de trabajo en prácticas, en su caso, al contrato para la formación e, incluso, al contrato ordinario de trabajo. La esencia finalista de la verdadera beca facilita —al menos, teóricamente— su distinción del salario que es el precio del trabajo que se presta por cuenta y bajo dependencia ajena. En definitiva, «la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en la formación profesional». Lo anterior no obsta para que, en ocasiones y en determinadas circunstancias, el becario desarrolle una actividad en provecho de la entidad otorgante de la beca o incluso, de acuerdo con ésta, a favor de un tercero. Lo que ocurre es que, entonces, la concreta relación puede plantear algunas dudas de calificación. Caso práctico 10.18. D. L.M., becario en un Centro de la Universidad X, viene desempeñando con carácter exclusivo un trabajo para dicho Centro que consiste en labores auxiliares que no precisan de una cualificación especial. Estas labores son realizadas normalmente por los conserjes, sin que las mismas impliquen ningún beneficio formativo para el becario. Realiza una jornada de 35 horas semanales, en idéntico horario que el de sus compañeros de departamento y se halla sometido a un régimen de dirección y organización en el trabajo idéntico al del personal laboral que efectúa funciones análogas. El actor reclama una cantidad económica derivada de la diferencia entre lo percibido y la retribución que reciben sus compañeros —técnicos auxiliares de medios audiovisuales—, por un importe total aproximado de unos diez mil euros. ¿Deben aceptarse sus pretensiones y calificarse como laboral la relación? Respuesta. La STS 22-11-2005 (Rº 4752/2004) considera que la relación entre actor y Universidad es constitutiva de un contrato de trabajo, en el que la beca era un mero encubrimiento de una baja retribución y los litigios que puedan derivarse de ese contrato son competencia de la rama social de la jurisdicción. En el mismo sentido, STS 29-3-2007 (Rº 5517/2005).

5º) Prácticas no laborales en empresas. Uno de los colectivos con mayores dificultades para el acceso al empleo es el integrado por personas jóvenes que, aun teniendo una formación académica o profesional acreditada, carecen de experiencia laboral. Con la finalidad de favorecer su inserción en el mercado de trabajo y mejorar sus oportunidades de empleo, el RD 1543/2011, de 31 de octubre, regula las prácticas no laborales en empresas. Estas prácticas están dirigidas a personas de entre 18 y 25 años, desempleadas, que tengan cualificación profesional, ya sea en el ámbito educativo o laboral —titulación universitaria, de formación profesional, o certificado de profesionalidad—. Las empresas que quieran incorporar jóvenes para el desarrollo de prácticas no laborales deben suscribir previamente un convenio con los Servicios Públicos de Empleo. Las prácticas se desarrollan, bajo la dirección y supervisión de un tutor, en los centros de trabajo de la empresa y tienen una duración entre seis y nueve meses. En el acuerdo que suscriban la empresa y la persona joven que va a desarrollar las prácticas no laborales, se definirá, al menos, el contenido concreto de la práctica a desarrollar, la duración de la misma, las jornadas y horarios para su realización, el centro o centros donde se realizará, la determinación del sistema de tutorías y la certificación a la que la persona joven tendrá derecho por la realización de las prácticas. En cuanto a la retribución por el desarrollo de las prácticas no laborales, las personas jóvenes participantes recibirán de la empresa una beca de apoyo cuya cuantía será, como mínimo, del 80% del IPREM mensual vigente en cada momento. Los jóvenes que realicen prácticas no laborales quedan incluidos en

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el Régimen General de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena y disfrutan de la protección correspondiente con la única exclusión de la protección por desempleo.

5. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN TEMPORAL Bibliografía básica: Garrido Pérez, E., El contrato de relevo, Madrid, MTSS, 1987. Maldonado Montoya, J.P., El contrato de trabajo del profesor de Universidad, Pamplona, Aranzadi, 2008.

Con independencia de los contratos temporales estructurales de la relación laboral común, así como de los contratos a término que pueden concertarse en el marco de una relación laboral específica, el ordenamiento jurídico español conoce, todavía, otros contratos de duración determinada. §14. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. Un supuesto de contratación temporal sin causa. El contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad se encuentra regulado en la DA. 1ª L. 43/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo. La citada disposición adicional abre expresamente a las empresas la posibilidad de «contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas». 1º) Requisitos relativos al trabajador. Los trabajadores deberán de reunir las siguientes características. Deberán estar inscritos como desempleados en la Oficina de Empleo correspondiente y pertenecer a alguno de los colectivos siguientes: a) Poseer un grado de minusvalía igual o superior al 33%; b) Ser pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez; c) Ser pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. 2º) Requisitos relativos al empresario. La contratación podrá ser realizada por empresas, cualquiera que fuere su naturaleza, salvo que en los doce meses anteriores a la contratación hubieren extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. 3º) Duración. El contrato de fomento de empleo para personas con discapacidad tendrá una duración mínima de 12 meses y máxima de 3 años. Cuando se concierte por un plazo inferior al máximo establecido, se podrá prorrogar antes de su finalización, por períodos no inferiores a 12 meses, sin que el período inicial más las prórrogas superen los 3 años. 4º) Extinción. Al término del contrato, si el empresario no lo transforma en indefinido, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a 12 días de salario por año de servicio o la parte proporcional en su caso, que procede incluso en el supuesto de que a este contrato sucedan otros temporales. §15. El contrato de relevo. El contrato de relevo es el que se concierta con un trabajador inscrito como desempleado en la Oficina de Empleo o contratado temporalmente en la em-

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presa, para sustituir al trabajador de la misma que acceda a la jubilación parcial (art. 166 LGSS), simultáneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacta con este último. En el mismo, hay un reparto actual de empleo entre dos contratos de trabajo: el del jubilado, que cede parte de su trabajo a cambio de una parte de la jubilación y el de su sustituto, que comienza a trabajar. La celebración de ese contrato de relevo simultáneo a la jubilación parcial solamente es necesaria cuando el jubilado no haya cumplido la edad ordinaria de jubilación. 1º) Contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente. La regulación de la jubilación parcial se contiene en el art. 166 LGSS, en el art. 12.6 ET y en el RD. 1131/2002. En estas normas se prevén dos modalidades de jubilación parcial: a) Una modalidad es la de los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, disponiendo expresamente el art. 166.1 LGSS que pueden acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo; b) Otra modalidad de jubilación parcial, prevista en los arts. 166.2 LGSS y 12.6 ET, es la de aquellos trabajadores que reúnen las condiciones para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, en cuyo caso será imprescindible la celebración de un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. a) Son beneficiarios de la jubilación parcial los trabajadores por cuenta ajena integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social. b) El trabajador que quiera acceder a la jubilación parcial y que no haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación deberá acreditar los siguientes requisitos: a) estar vinculado a la empresa mediante un contrato de trabajo a tiempo completo; b) tener la edad exigida legalmente (conforme al art. 166.2.a) LGSS); c) acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años e inmediatamente anterior a la fecha de acceso a la jubilación parcial; d) reunir un período de cotización de 33 años, sin que a tales efectos se tenga en cuenta la parte proporcional de las pagas extraordinarias. En el supuesto de personas con discapacidad o trastorno mental, el período de cotización exigido será de 25 años; e) reducir su jornada de trabajo entre un mínimo del 25% y un máximo de un 50%, o de un 75% para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida. Caso práctico 10.19. Una empresa había contratado a un trabajador relevista para cubrir la jornada dejada vacante por un jubilado parcial que, había acordado con la empresa una reducción de jornada y salario del 75%. La particularidad radicaba en que el trabajador relevado había pactado la concentración de toda la jornada laboral —reducida al 25%— en los 9 meses siguientes a la suscripción del contrato de relevo, sin que con posterioridad a ello hubiese prestado más servicios para la empresa, pero manteniendo su alta y su consiguiente cotización a la Seguridad Social. La empresa comunicó al trabajador relevista la extinción del contrato de trabajo y éste accionó contra su empleadora por despido improcedente, por entender que se había cometido una irregularidad en su contratación, dado que la concentración de la jornada del jubilado parcial representa una opción que no se encuentra prevista por el legislador ¿Es posible dicha concentración? Respuesta. La STS 19-1-2015 (Rº 627/2014), desestima la demanda interpuesta por el trabajador relevista, considerando que la decisión extintiva de la empresa es ajustada a Derecho, pues en ningún momento se ha desvirtuado el carácter temporal de la relación laboral. De esta forma, el Tribunal Supremo corrige la tesis sostenida mayoritariamente por la doctrina judicial que había venido defendiendo que esta acumulación interanual de la jornada no representaba sino un claro fraude de ley.

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c) En el contrato de trabajo del jubilado parcial, que es un contrato a tiempo parcial, han de constar los elementos propios de este tipo de contrato, así como la jornada que realizaba antes y la que resulte de su reducción (DA. 1 RD. 1131/2002). d) El salario del trabajador que se jubila parcialmente, reducido en proporción a la jornada realizada, será compatible con la pensión de jubilación. e) El contrato de este trabajador se extinguirá cuando se produzca, voluntariamente, la jubilación total, ya sea al alcanzar la edad mínima para jubilarse, ya sea con posterioridad. Si el trabajador jubilado que comparta trabajo con relevista es despedido improcedentemente y no se le readmite, el empresario debe ofrecer al relevista que incremente su jornada o sustituir al jubilado despedido por otro relevista (DA. 2º.2 RD. 1131/2002). 2º) Contrato de relevo del sustituto. En el caso de que el trabajador acceda a la jubilación parcial antes de cumplir la edad ordinaria de jubilación, la empresa viene obligada a celebrar un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. a) Forma. El contrato se formalizará por escrito en modelo oficial, debiendo constar en él necesariamente el nombre, edad y circunstancias profesionales del jubilado al que se releva (DA. 1ª RD. 1131/2002). b) Duración. En el caso de que el trabajador relevado no hubiera cumplido la edad de jubilación, el contrato de relevo podrá ser indefinido o por el tiempo que falte al trabajador sustituido parcialmente para alcanzar la edad de jubilación. Cumplida dicha edad, de continuar en la empresa el trabajador jubilado parcialmente, el contrato de relevo podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación del trabajador relevado (art. 12.7 b) ET). En el caso de que el trabajador relevado ya hubiera cumplido la edad de jubilación, el contrato de relevo (si lo hay) podrá ser de duración indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose como en el caso anterior (art. 12.7 b) ET). c) Jornada y horario. La jornada de trabajo podrá ser completa o parcial, pero en todo caso deberá ser, al menos, equivalente a la reducción producida en la jornada del trabajador sustituido jubilado parcialmente (art. 12.7.c) ET). El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él (art. 12.7 c) ET). d) El puesto de trabajo del relevista puede ser el mismo que el desempeñado por el trabajador sustituido. En caso de ocupar otro puesto de trabajo, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos. e) Extinción. En caso de que cese el trabajador relevista por cualquier causa durante la vigencia del contrato de relevo, el empresario deberá sustituirlo por otro en el plazo de quince días por otro trabajador desempleado (DA. 2ª RD. 1131/2002). En el caso de incumplimiento de la obligación de sustituir al jubilado despedido improcedentemente o al relevista que cese, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación parcial devengado desde el momento del despido o del cese (DA 2ª. 4 RD. 1131/2002).

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§16. Contratos temporales en el ámbito universitario. El art. 48.1 LO. 6/2001, de Universidades (modificada por la LO. 4/2007) (en adelante, LOU) establece que «las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en esta Ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo». Las modalidades que específicamente establece la LOU son las de ayudante, ayudante doctor, asociados y visitantes. La duración del contrato de ayudante, así como la de ayudante doctor, no podrá ser inferior a un año ni superior a cinco, pudiendo prorrogarse o renovarse si se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima, siempre que la duración total no exceda de los indicados cinco años (arts. 49 y 50 LOU). En cualquier caso, el tiempo total de duración conjunta entre ambas figuras, en la misma o distinta universidad, no podrá exceder de ocho años (art. 50 d) LOU). En ambos casos, las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento durante el período de duración del contrato, interrumpirán su cómputo (art. 49 d) y 50 d) LOU). En el caso de los profesores asociados, éstos podrán suscribir contratos cuya duración será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario (art. 53 LOU). Temporal podrá ser, finalmente, también el contrato de los profesores visitantes cuya duración será la que se acuerde entre las partes y con dedicación a tiempo parcial o completo (art. 54 LOU). Por su parte, la LCTI, establece tres modalidades contractuales a las que pueden acogerse tanto los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado y los Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, como las Universidades públicas cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratación del personal investigador. a) Por una parte, los investigadores que, dentro de los estudios de doctorado, realicen tareas de investigación en un proyecto específico y novedoso, podrán ser contratados mediante un contrato predoctoral; se trata de un contrato temporal con una duración de hasta cuatro años o hasta seis si se trata de personas con discapacidad, para el que se establece una reducción del 30% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes. b) En segundo lugar, el contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación podrá suscribirse con quienes se encuentren en posesión del Título de doctor o equivalente. Se trata de un contrato temporal de hasta cinco años cuyo objeto primordial es la realización de tareas de investigación orientadas a la obtención de un elevado nivel de perfeccionamiento y especialización profesional, que conduzcan a la consolidación de su experiencia profesional. c) Finalmente, se crea el denominado contrato de investigador distinguido, al que se podrán acoger investigadores de reconocido prestigio para realizar actividades de investigación o dirigir equipos humanos, centros de investigación, instalaciones y programas científicos y tecnológicos singulares de gran relevancia.

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6. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL Bibliografía básica: Román de la Torre, M.D., La prórroga en la contratación temporal, Madrid, Montecorvo, 1988. Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida. El uso irregular de la temporalidad en el trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2004.

§17. Normas comunes. El art. 15 ET, y otras normas del mismo cuerpo legal, establecen una serie de reglas comunes para todos los contratos temporales. 1º) Requisitos formales. La norma se ocupa de establecer una serie de requisitos formales: a) Todos los contratos de duración determinada se deben instrumentar por escrito, salvo los eventuales a jornada completa celebrados por una duración inferior a cuatro semanas (art. 8.2 ET). No existe, para los contratos temporales estructurales, ninguna exigencia normativa que imponga su formalización en modelo oficial. b) Los distintos tipos de contratos deben expresar la modalidad contractual de que se trate, su duración o la identificación de las circunstancias que determinan la duración y el trabajo a desarrollar (art. 6.2 RD. 2720/1990). 2º) Alta en la Seguridad Social. El empresario está obligado a comunicar la iniciación de la prestación de servicios del trabajador para que sea dado de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda (art. 32.3 RA). 3º) Igualdad entre trabajadores temporales y fijos. El art. 15.6 ET establece que: «Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación». No obstante, resultan admisibles diferencias entre trabajadores fijos y temporales cuando las mismas se encontrasen objetiva y razonablemente justificadas. Y ello dado que el principio de igualdad no impide regular de manera diferente situaciones con peculiaridades distintas, ni exige para todos los casos un tratamiento igualitario con abstracción de cualquier elemento diferenciador con relevancia jurídica. Caso práctico 10.20. El Convenio Colectivo de la empresa «Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, SA» (AUDASA) establece en su art. 2 que «el personal que preste sus servicios con carácter eventual, interino, a plazo fijo, por obra o servicio determinado, de carácter discontinuo o que esté sujeto a cualquier modalidad contractual que no confiera el carácter de permanencia mencionado anteriormente y que, por sus especiales características de servicio, difiere del resto del personal, se regirá además de por las cláusulas del presente convenio, con excepción de los artículos 37, 38, 43 y anexo 1, por las estipulaciones particulares establecidas en su contrato individual de trabajo y demás legislación al respecto vigente». Los artículos 37, 38, 42 y 43 (sobre anticipos de haberes, ayuda por gastos médicos y ayudas por estudios)

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son, por tanto, de aplicabilidad exclusiva para los trabajadores fijos de plantilla. ¿Puede considerase discriminatoria dicha exclusión? Respuesta. La STS 1-3-2005 (Rº 131/2004), considera que tal exclusión no atenta al principio constitucional de igualdad, máxime si se tiene en cuenta la duración media de los contratos temporales (entre cinco y seis meses). La regulación contenida en dichos artículos sobre las materias, respectivamente, de anticipos de haberes, ayuda por gastos médicos y ayudas por estudios hace evidente la imposibilidad de la previsión de estos tipos de ayuda para los trabajadores temporales.

4º) Requisitos de denuncia y preaviso de cese. Los contratos de duración determinada no se extinguen automáticamente al llegar su término o la concurrencia de causa o condición resolutoria, sino que exigen de su denuncia (art. 49.1 c) ET). Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra su terminación de quince días, comunicación a la que se denomina preaviso (arts. 49.1 c) ET y 8.3 RD. 2720/1998). a) A la finalización del contrato, con la excepción de los contratos de interinidad y de los formativos, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio (art. 49.1 c) ET), salvo que se haya establecido una indemnización superior por la negociación colectiva. La citada indemnización se aplicará de modo gradual de acuerdo con el calendario establecido en la DT 13 ET. De esta forma, la indemnización crecerá a razón de un día de salario por año de servicio, desde los 8 días de salario para los contratos temporales que se hayan celebrado hasta el 31 de diciembre de 2011 hasta los 12 días para los contratos que se celebren a partir del 1 de enero de 2015. Caso práctico 10.21. El Convenio para la actividad de Ciclismo Profesional establece que “los contratos serán siempre de duración mínima anual, comenzando a regir el 1 de enero y finalizando el 31 de diciembre de cada año natural” y añade el que “al finalizar la relación laboral se liquidará el finiquito que contendrá todos los conceptos económicos que regule la legislación vigente”. Como se ve, el precepto convencional no señala en concreto cuál será esa indemnización, limitándose a remitirse a la “que regule la legislación vigente”, por lo que, teniendo en cuenta que respecto de todas las relaciones laborales especiales resulta norma de aplicación subsidiaria (en lo no previsto en sus regulaciones específicas) el ET, el problema que se plantea consiste en esclarecer si, en este caso, resultaba o no aplicable al cese por fin de contrato de los ciclistas profesionales  la indemnización prevista en el art. 49.1.c) ET. Respuesta. La STS 26-3-2014 (Rº 61/2013), considera que los deportistas profesionales tienen derecho a la indemnización del art. 49.1 c) ET de hasta doce días por año a pesar de la especialidad de la relación laboral deportiva y de su naturaleza esencialmente temporal. Regulada con carácter general la indemnización por fin de contrato en el Estatuto de los Trabajadores en 2001, en norma posterior al RD 1006/1985 sobre la relación laboral especial de deportistas profesionales, la Sala no encuentra obstáculo para que esta indemnización se aplique a los deportistas profesionales, ya que se cumple también respecto de ellos la finalidad general de aquella medida legal, que era la mejora de la calidad del empleo, al facilitar económicamente a los deportistas la transición entre los contratos con distintos clubes o entidades y mejorar la estabilidad profesional de este colectivo, sobre todo de la mayoría de profesionales no de élite, que perciben retribuciones inferiores, aunque con la salvedad de que la indemnización sólo procederá cuando la falta de prórroga se deba a la exclusiva voluntad de la entidad deportiva y no a la decisión del profesional.

b) La situación de desempleo protegible se condiciona al hecho de que la denuncia la efectúe el empresario (art. 208.1 f ) LGSS) y se acredita mediante la copia del contrato o, en el supuesto de que no existiera contrato escrito, mediante la comunicación empresarial del cese por este motivo (art. 1.1 j) RPD). No es necesaria la reclamación judicial por parte del

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trabajador, ni se entiende que se ha cesado voluntariamente, cuando la relación se extinga por el transcurso del plazo pactado. §18. Transformación de los contratos temporales en indefinidos. Los diferentes incumplimientos contractuales que pueden producirse a la hora de concluir las distintas contrataciones a las que nos hemos venido refiriendo a lo largo de este estudio no se encuentran en pie de igualdad, sino que conforman una auténtica escala o índice que los ordena en función de la intensidad y gravedad de los efectos que derivan de su ausencia o deficiente constitución. Hasta tal punto que los tres primeros incumplimientos admiten prueba en contrario, mientras que el fraude de ley se trata de una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario. 1º) Falta de alta en la Seguridad Social (arts. 15.2 ET, 9.2 RD. 2720/1998 y 22 RD. 488/1998). El incumplimiento prolongado de este deber se considera especialmente grave, por lo que, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y de Seguridad Social, se establece que el trabajador adquiere la condición de fijo (salvo cuando la naturaleza de las actividades o servicios contratados sea claramente temporal), siempre que concurra un doble presupuesto: a) Prestación efectiva de servicios sin figurar de alta en la Seguridad Social. b) Que el periodo sin alta supere el plazo señalado para el período de prueba y ello con independencia de que se hubiera pactado o no dicho período. 2º) Incumplimientos formales. La ausencia de forma escrita en los contratos a los que ésta les está exigida, como señaladamente ocurre con los temporales, lleva aparejada una específica sanción, consistente en presumir iuris tantum que la celebración del contrato fue por tiempo indefinido. Puede decirse, por ello, que el legislador estimula la formalización contractual «al hacer cargar sobre el empresario la prueba de la temporalidad, llevándole así hacia el cumplimiento de la forma (art. 8.2 ET, art. 6.1 y 9.1 RD. 2720/1998 y art. 22.1 RD. 488/1998)». A esta situación se asimila la errónea calificación del tipo contractual. El error iuris, como puso de manifiesto la STS 21-9-1993 (Rº 129/1993) supone lo mismo que una incorrecta precisión de la causa habilitante de la temporalidad, circunstancia equiparable a la ausencia total de forma escrita. 3º) Omisión de preaviso y denuncia (arts. 49.1 c) ET, 8.2 RD. 2720/1998, y 21 RD. 488/1998). De no mediar denuncia expresa y el trabajador continuar prestando servicios, se presumiría que el contrato se prorroga por tiempo indefinido, salvo que quedara acreditada la naturaleza temporal de la prestación. La trascendencia de la anterior exigencia ha venido siendo relativizada a través de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. Significativa es, en este sentido, la STS 27-10-1994 (Rº 212/1994), que mantiene una interpretación amplia y elástica del alcance del incumplimiento de la referida exigencia y que, en recta correspondencia, entendió que un breve retraso sobre la fecha límite para proceder a la denuncia del contrato —concretamente, seis días sobre la fecha de finalización prevista en el contrato— no lo transforma en indefinido. 4º) Contratación temporal en fraude de ley. El art. 15.3 ET establece que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley». Son situaciones constitutivas de fraude de ley las que afectan a la causa contractual por ser esta falsa o por utilizarse una modalidad contractual inadecuada determinante de que la duración del contrato fuera

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menor de la que debiera corresponder (STS 6-5-2003, Rº 2941/2002); la conversión de contrato indefinido en temporal (STS 22-12-1995, Rº 2154/1995); inexistencia de causa objetiva que fundamente la contratación (STS 5-5-1997, Rº 4063/1996) o, en fin, la sucesión contractual fraudulenta (STS 29-3-1993, Rº 795/1992). En estos casos, la relación laboral es indefinida y la comunicación de extinción del contrato temporal fraudulento constituye un despido improcedente. 5º) La figura de la “indefinido no fijo” en las Administraciones Públicas. Las normas sobre provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas determinan que las mismas tienen una posición especial en materia de contratación laboral; y en consecuencia las meras irregularidades formales de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal en las Administraciones Públicas pueden determinar el reconocimiento como indefinida de una relación laboral. Ello no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas, ya que en virtud de estas normas no se puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo. El trabajador indefinido no fijo mantiene su derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que este se cubra mediante un procedimiento que garantice los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público. §19. Encadenamiento de los contratos temporales. El art. 15.5 ET permite reconocer la condición de fijos a trabajadores que hayan alcanzado una cierta consolidación en la empresa a través de sucesivos vínculos temporales. En concreto, adquirirán la condición de fijos aquellos asalariados que hayan sido contratados para desempeñar el mismo o diferente puesto de trabajo en la misma empresa o grupo de empresas durante un plazo superior a 24 meses —con o sin solución de continuidad—, en un período de referencia de 30 meses y a través de dos o más contratos temporales. Esta consecuencia tendrá lugar tanto cuando se trate de contrataciones directas como de aquéllas que se lleven a cabo a través de ETT, ya se trate de la misma modalidad contractual ya de modalidades distintas y tanto si el puesto de trabajo es en la misma empresa como si es en otra del mismo grupo. La anterior limitación será de aplicación también en los supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. 1º) Modalidades contractuales computables. Quedan fuera de esta previsión los contratos formativos, los de relevo y los de interinidad que, entre otras cosas, siguen siendo estadísticamente poco significativos. Lo que significa que se proyecta esencialmente sobre los contratos de obra o servicio determinado y de eventualidad.

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2º) Duración máxima y período de referencia. El elemento temporal consta de dos variables, un período de referencia y una duración máxima. El período de referencia es de 30 meses, o 2 años y medio, y la duración máxima es de 24 meses, o 2 años. Las contrataciones pueden ser discontinuas, con interrupciones y períodos de inactividad, hasta sumar la duración fijada. 3º) Otros requisitos exigibles. Transcurridos los citados plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos. En este caso, el empresario deberá facilitar por escrito al   trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa (art. 15.9 ET). Adquirirán la condición de trabajadores fijos quienes hayan estado contratados para el mismo puesto de trabajo y la misma empresa:

1 único contrato (aunque supere los 24 meses) No opera la concatenación

Ejemplo 1: Contrato por obra o servicio determinado. 25 meses

[

30 meses

] 2 contratos

Concatenación

Conversión indefinido

Ejemplo 2: Contrato realizado con una ETT y contrato por circunstancias de la producción 9 meses. Contrato puesta a disposición

[

15 meses. Contrato circunstancias producción

]

30 meses

Ejemplo 3: Varios contratos temporales con la misma empresa

2 contratos

No opera la concatenación

No entra en el cómputo

12 meses. Circunstancias

[

5 meses. Interinidad

9 meses. Obra

]

30 meses Leyenda:

Período contratación Período inactividad

La aplicación de esta regla que dispone la conversión en indefinidos de los contratos temporales cuando concurren las condiciones señaladas ha estado suspendida entre 31-82011 y el 31-12-2012 (art. 7 Ley 3/2012). El tiempo transcurrido entre esas dos fechas no se computa a efectos de calcular la superación de los periodos de tiempo antes señalados, al margen de que haya habido o no prestación de servicios por el trabajador.

7. CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Bibliografía básica: Rodríguez-Piñero Royo, M., Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal, Madrid, MTSS, 1992. Id. Las Empresas de Trabajo Temporal en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Chacartegui Javega, C., Empresas de Trabajo Temporal y contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Molero Marañón, M.ª L., La responsabilidad empresarial frente al personal de las empresas de trabajo temporal, La Ley, Madrid, 2001. Pedrajas Moreno, A., Contratas y empresas de trabajo temporal: responsabilidades, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

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§20. Concepto. La contratación temporal a través de Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, ETT) presenta como principal peculiaridad que el trabajador temporal no lo es jurídicamente de la empresa a la que presta servicios (empresa usuaria), sino de otra que lo recluta tan sólo para cederlo temporalmente a aquella primera entidad (ETT). La estructura triangular de esta peculiar relación tiene como epicentro a la ETT y se construye, de un lado, con el contrato mercantil de puesta a disposición entre esta entidad y la empresa usuaria; y del otro, mediante un contrato, éste ya sí de trabajo, que celebran la misma ETT con un trabajador en misión. Su regulación se encuentra en la Ley 14/1994 (LETT), debidamente adaptada a las exigencias de la Directiva 2008/104/CE, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, que establece un marco de protección para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal en el que, como rasgo principal, sus condiciones esenciales de trabajo y de empleo sean, «al menos», las que se aplicarían a dichos trabajadores si fueran contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. La LETT se encuentra desarrollada por el Reglamento de las Empresas de Trabajo Temporal, aprobado por RD 417/2015, de 29 de mayo. Relación triangular:

se r vic i ión

jo aba e tr

Pre sta c

d ato ntr Co

os

Trabajador

E. usuaria

E.T.T. C. puesta disposición

  §21. Contrato de puesta a disposición. Una empresa usuaria puede cubrir cualquier necesidad temporal de mano de obra por dos vías absolutamente diferentes: mediante una contratación directa con el trabajador o mediante una contratación indirecta y mercantil vía ETT. La empresa usuaria no ve ampliados formalmente los supuestos de contratación temporal posibles por el hecho de acudir a los servicios de una ETT. Las causas y la duración de ambos contratos son exactamente iguales. 1º) Objeto del contrato. El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la ETT y la empresa usuaria y tiene por objeto la cesión del trabajador. El modelo de contrato de puesta a disposición se recoge en la Orden ESS/1680/2015, de 28 de julio (BOE 8 de agosto). Se tipifica como infracción leve, no cumplimentar, en los términos que reglamentariamente se determine, el contrato de puesta a disposición (art. 19.1 a) LISOS) y como infracción grave la ausencia de forma escrita (art. 19.2 a) LISOS).

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2º) Supuestos de utilización. La posibilidad de celebrar un contrato de puesta a disposición queda limitada por el art. 6 LETT a «los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 ET». También puede celebrarse el contrato de puesta a disposición «en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 ET». Estamos ante un contrato causal en tanto que no puede celebrarse en cualquier supuesto, sino, únicamente, en alguno de los que de manera tasada establece la normativa estatutaria: contrato de obra o servicio determinado, eventualidad, interinidad, prácticas y formación y aprendizaje. 3º) Prohibiciones. Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición con ETTs en los siguientes casos (art. 8 LETT): a) para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria; b) para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de la Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos; c) cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los arts. 50, 51 y 52 c) ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor; y d) para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal (art. 8 LETT). Además de los supuestos contemplados legalmente, ha sido frecuente la exclusión del recurso a la utilización de este tipo de empresas a través de cláusulas establecidas en la negociación colectiva. La DA 4ª LETT establece que se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, con la única excepción de lo establecido en la propia LETT. Las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos. 4º) Duración. La duración máxima del contrato de puesta a disposición depende del tipo de contrato que se celebre. Si a la finalización del mismo, el trabajador continuase prestando sus servicios para la empresa usuaria, se le considerará contratado por la misma de forma indefinida. 5º) Efectos del incumplimiento. Por lo que se refiere a los incumplimientos en el contrato de puesta a disposición, esto es, a la cesión de mano de obra realizada por una empresa de trabajo temporal con incumplimiento de lo previsto en los arts. 6 y 8 LETT, el art. 16 LETT dispone que, en estos casos, la empresa usuaria responde solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición. Además, la celebración de un contrato de puesta a disposición fuera de los supuestos previstos en el art. 15 ET será considerada infracción administrativa grave (art. 18.2 c) LISOS), circunstancia que permite sancionar a ambas empresas, sin perjuicio de su eventual consideración como cesión ilícita, en aplicación del art. 43 ET.

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Caso práctico 10.22. ¿En qué se diferencia la responsabilidad de la empresa usuaria de la responsabilidad de la empresa cesionaria, en caso de cesión ilegal de trabajadores? Respuesta. El régimen de responsabilidad de la empresa cesionaria es más gravoso, puesto que, conforme establece el art. 43.3, abarca la responsabilidad respecto de todas «las obligaciones contraídas con los trabajadores» y no solo de las salariales. Además, el legislador tampoco prevé expresamente la posibilidad de que el trabajador opte por incorporarse a la plantilla de la empresa usuaria. No obstante, la doctrina del TS ha sostenido que resulta más acorde a la prohibición radical de la cesión temporal de trabajadores entender que la responsabilidad solidaria a que se refiere el segundo inciso del art. 16.3 LETT no consagra una excepción al régimen de responsabilidad diseñado en el art. 43.3 ET, sino que más bien supone excepción al previo inciso primero del mismo precepto, en el que dispone la regla general de responsabilidad subsidiaria. De este modo, en casos como el que ahora se comentan, en los que se aprecian irregularidades en el contrato de puesta a disposición, el TS declara la responsabilidad solidaria de ETT y empresa usuaria no sólo por las deudas salariales sino por cualesquiera que deriven de la cesión ilegal como pueden ser, entre otras, las derivadas de la declaración del cese del trabajador cedido como despido improcedente. Este efecto de considerar como cesión ilegal las contrataciones irregulares realizadas por ETTs no se produciría cuando se trata del incumplimiento de determinaciones reglamentarias o elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley pero sí cuando se trate de contratación con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra (SSTS 4-7-2006, Rº 77/2005 y 28-9-2006, Rº 2691/2005).

§22. Relación entre la ETT y el trabajador. El contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador, para prestar servicios en empresas usuarias, puede concertarse: a) Por tiempo indefinido. b) Por duración determinada (coincidente con la del contrato de puesta a disposición). Las ETTs podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas y contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias (art. 10.2 LETT). Caso práctico 10.23. Al amparo del art. 10 LETT, la empresa INTER MANRESA ETT SL contrató a dos trabajadores bajo la modalidad de contrato indefinido fijo discontinuo contemplado en el art. 15.8 ET. La cláusula 1.1 de los contratos evidenciaba la causa y el objeto del contrato: se concierta para realizar trabajos periódicos en fechas inciertas de carácter discontinuo propios de la categoría profesional de Repartidor-Clasificador de Reparto Domiciliario (grupo 3 operativos), consistentes en preparación previa y posterior entrega domiciliaria de todo tipo de comunicaciones a empresas y particulares que se solicitan a INTER MANRESA ETT SL por parte de Empresas Usuarias Clientes ubicadas en la provincia de Madrid. En cuanto al orden de llamada, la cláusula 2.2.1 del contrato establece lo siguiente: cuando las solicitudes cursadas por las Empresas Usuarias Clientes y/o el volumen de actividad desciendan, los empleados fijos discontinuos dejarán de prestar sus servicios en función de la antigüedad que acrediten en INTER MANRESA ETT SL. De esta forma, la interrupción de contratos se iniciará por el empleado que acredite menos, siguiendo la progresión de menor antigüedad a mayor. ¿Pueden celebrarse contratos fijos discontinuos a través de ETTs? Respuesta. La STSJ Madrid 29-4-2003 (Rº 5255/2002) ha considerado, sin un excesivo alarde argumental, que la contratación de los actores como trabajadores ligados a la empresa de trabajo temporal de manera indefinida fija discontinua es legal, por cuanto no la prohíbe el art. 10 LETT y se ampara en el art. 15.8 ET.

1º) Comunicación del contrato celebrado. El contrato de trabajo deberá comunicarse a la Oficina de Empleo en el plazo de diez días siguientes a su celebración (art. 10.1 LETT); una copia básica del mismo deberá ser entregada a la Empresa Usuaria y a la representación de los trabajadores de la ETT, en caso de inexistencia de esta última, la copia básica correspondiente deberá entregarse en la Oficina de Empleo. 2º) Contrato para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición. El art. 10.3 LETT permite, mediante la celebración de un único contrato de trabajo, la cobertura de sucesivos contratos de puesta a disposición con empresas usuarias diferentes, para lo que se exige que

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tales contratos estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo, siempre y cuando en todos los supuestos se trate de cubrir necesidades de carácter eventual. 3º) Gastos de selección, formación o contratación. Las cláusulas contractuales que prevean el cobro por la ETT de cantidades en concepto de gastos de selección, formación o contratación serán consideradas nulas (art. 12.4 LETT), incurriendo las empresas que así lo hicieren en infracción administrativa grave. El trabajador podrá reclamar judicialmente la devolución de tales sumas. 4º) Obligaciones de la ETT. La ETT mantiene la condición de sujeto de la relación laboral, motivo por el cual ha de asumir las obligaciones fundamentales que la legislación laboral tradicionalmente reserva al empleador y, particularmente, las facultades disciplinarias y las de contenido económico. a) Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos (art. 11.1 LETT). La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. A tales efectos, no facilitar los datos relativos a la retribución total establecida en el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo en cuestión, a efectos de su consignación en el contrato de puesta a disposición podrá ser sancionado como infracción leve (art. 19.1.b) LISOS). Caso práctico 10.24. PB fue contratado por la empresa de trabajo temporal Laborman ETT, SA, actualmente Vedior Trabajo Temporal ETT, SA, con la categoría de Lavandero, para prestar servicios en el Gran Hotel Ercilla, SA. El demandante entiende que la empresa le ha dejado de abonar los haberes de acuerdo con la aplicación del pacto de empresa que complementa el Convenio Provincial de Hostelería de Bizkaia. ¿Al trabajador en misión le será de aplicación también el citado pacto? ¿Únicamente le resultarán aplicables las condiciones establecidas en el convenio colectivo? Respuesta. La jurisprudencia, con un criterio teleológico, mantiene una interpretación extensiva y entiende incluidos en el art. 11.1 LETT las percepciones salariales previstas también en convenios colectivos extraestatutarios o pactos de empresa, pues con ello aunque no se consiga «la igualdad salarial absoluta, cuando menos se mantiene el principio de identidad de régimen salarial» (STS 22-1-2009, Rº 4264/2007). Ejemplo de dicha orientación es la STSJ País Vasco 11-9-2001, Rº 1000/2001. La misma considera que debe efectuarse dicho incremento dado que «es la tesis de la recurrente ha sido considerada en otras sentencias de Juzgado y por un sector de la doctrina y parece ser la que procede».

b) Los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igual-

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dad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual (art. 11.1 LETT). c) Aunque, como la generalidad de las empresas, las ETT deben hacer frente a la cotización por formación profesional, el art. 12.2 LETT adicionalmente les impone la obligación de destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formación de sus trabajadores, tipificándose como infracción administrativa grave el incumplimiento de este deber. También corresponde a la ETT la formación de sus trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales. d) A la finalización de los contratos de duración determinada, salvo en el caso de contrato de interinidad y contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador tendrá derecho a una indemnización, superior a la prevista para los contratos temporales, equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio (art. 11.2 LETT). §23. Relación entre el trabajador y la empresa usuaria. Empresa usuaria y trabajador en misión no se encuentran vinculados directamente por relación contractual alguna, por más que éste preste materialmente servicios en el ámbito de la organización empresarial de la primera. A pesar de lo dicho, la empresa usuaria ostenta el poder de dirección inherente a la cualidad de empleador y, en virtud de éste, ejerce las facultades de dirección y control de la actividad laboral durante el tiempo de prestación de servicios (arts. 6.1 y 15.1 LETT). 1º) Obligaciones de la empresa usuaria. La empresa usuaria tiene que cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones respecto al trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal (art. 16 LETT): a) Informarle sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de protección y prevención que debe adoptar contra los mismos. b) Responder de la protección en materia de seguridad e higiene, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo. c) Responder igual mente, de forma subsidiaria, de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas por la empresa de trabajo temporal con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los arts. 6 y 8 LETT. 2º) Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria. Por otro lado, y pese a que las ETTs son las que contratan al trabajador, éste adquiere una serie de derechos derivados de la prestación de sus servicios para la empresa usuaria (art. 17 LETT): a) Puede presentar, a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral. b) Igualmente, tendrá derecho a la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria. c) La empresa usuaria deberá informar a los trabajadores

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cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aquélla.

Lección 11

Derechos y deberes laborales básicos del trabajador ÍNDICE: I. DERECHOS LABORALES BÁSICOS DEL TRABAJADOR. 1. LA INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO. §1. Objeto y contenido de los derechos fundamentales laborales. §2. Derecho a la igualdad. §3. Derecho a la no discriminación. §4. Derecho fundamental a la libertad de expresión. §5. Derecho a comunicar y recibir libremente información veraz. §6. La libertad ideológica y religiosa en el contrato de trabajo. La objeción de conciencia. §7. El derecho al honor. §8. El derecho a la intimidad del trabajador. §9. El derecho a la propia imagen. § 10. Libertad informática y protección de datos. §11. La garantía de indemnidad. §12. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad. 2. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO. §13. El derecho del trabajador a la protección de su vida e integridad física. §14. Caracteres del deber general de prevención. §15. Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo. 3. DERECHO A LA TUTELA DE LOS DERECHOS PROFESIONALES. §16. Derecho del trabajador a la ocupación efectiva. 4. LA FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO. §17. El derecho a la formación profesional del trabajador. 5. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES SOBRE SUS CREACIONES INTELECTUALES: PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL. §18. Las invenciones del trabajador. §19. Propiedad intelectual. II. LOS DEBERES BÁSICOS DEL TRABAJADOR. 6. CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONCRETAS DE SU PUESTO DE TRABAJO, DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DE LA BUENA FE Y DILIGENCIA. §20. Concepciones de la buena fe. §21. Manifestaciones genéricas del deber de buena fe. 7. DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA. §22. Deber de no competencia desleal. §23. Requisitos de calificación de la competencia como desleal. 8. DEBER DEL TRABAJADOR DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD. §24. El deber genérico de seguridad del trabajador. §25. Abstención de fumar en los lugares de trabajo. 9. CUMPLIR LAS ÓRDENES E INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO EN EL EJERCICIO REGULAR DE SUS FACULTADES DIRECTIVAS. §26. Deber de obediencia.

I. DERECHOS LABORALES BÁSICOS DEL TRABAJADOR 1. LA INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Rey Martínez, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, McGrawHill, 1995. Palomeque López, M.C., Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 229 a 248. García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R., Conflicto y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral. Un estudio introductorio, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 249 a 272. Giménez Glück, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Barcelona, Bosch, 2004. Desdentado Bonete, A. y Muñoz Ruiz, A.B., Control informático, videovigilancia y protección de datos en el Trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2012.

§1. Objeto y contenido de los derechos fundamentales laborales. Los derechos fundamentales son considerados como facultades o pretensiones integrantes del status básico del individuo, elementos imprescindibles para su desarrollo y que resultan una proyección de su dignidad como persona. 1º) La dignidad de la persona como base de los derechos fundamentales. La dignidad es una idea que expresa el valor intrínseco de la persona derivada de una serie de rasgos que la

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identifiquen como única e irrepetible. La dignidad no se atribuye a la especie humana, sino a cada uno de los seres humanos. Una sociedad decente, o una sociedad civilizada, es aquella cuyas instituciones no humillan a las personas sujetas a su autoridad, y cuyos ciudadanos no se humillan unos a otros. La dignidad es la base y razón de ser de los derechos inviolables inherentes a la persona. Especialmente significativo por lo que a los derechos fundamentales se refiere resulta el art. 10.1 CE que establece que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y la paz social". Caso práctico 11.1. Manuel Wackenheim, (en adelante M.W.) ciudadano francés aquejado de enanismo, trabajaba en un bar y ofrecía sus servicios a cambio de un salario por el desarrollo de una práctica, conocida popularmente como “lanzamiento de enano” (dwarf-tossing), tipo de atracción extendida en bares de Australia, Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y Canadá, entre otros países, en la cual personas de talla diminuta vestidos con ropa al efecto, son lanzados hacia colchonetas o paredes recubiertas con velero o acolchadas de algún otro modo. Tal actividad le fue prohibida por la autoridad pública competente con fundamento, entre otros, en el art. 30 del Convenio Europea de Derechos Humanos que prohíbe todo trato inhumano y degradante a las personas. Esta decisión fue recurrida por el propio M.W. en litisconsorcio con la empresa, alegando, entre otras razones, que la actividad económica privada y el derecho al trabajo representan garantías fundamentales del ordenamiento jurídico francés. La decisión fue anulada por el Tribunal Administrativo de Versalles, dando la razón al demandante. ¿Qué derecho debe considerarse de preferente aplicación: el derecho al trabajo o el derecho a la dignidad personal? Respuesta. El Consejo de Estado francés al decidir el recurso, reformó la decisión del Tribunal, declarando que el respeto a la dignidad de la persona es uno de los componentes de la noción de orden público, siendo responsabilidad de la autoridad administrativa, en uso de su poder de policía, prohibir tales espectáculos. Tras haber presentado M. W. una denuncia contra el Estado francés ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, que no fue admitida, el peticionario acudió en última instancia ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Este órgano dictaminó el 26-9-2003, en relación al examen de la Comunicación nº. 854/1999, que la decisión francesa no era discriminatoria con respecto a los enanos, y que la prohibición de su lanzamiento no era una medida abusiva, sino necesaria para promover el orden público [Al respecto véase Ruiz Sanz, M., A propósito de lo digno y no discriminatorio: comentarios al Caso Wakenheim v. Francia sobre “Lanzamiento de enano”, Teoría y Derecho, 2009, nº 5, pp. 183 a 201].

2º) Tutela de la persona del trabajador. El limitado papel del legislador y el esencial del Tribunal Constitucional. La característica fundamental del contrato de trabajo, y en la que se basa su especialidad, consiste en la implicación de la persona del trabajador en la ejecución de las obligaciones contractuales. Como con singular precisión se ha señalado, «la intimidad de la conexión entre su sujeto y su objeto hace que la prestación contractual de trabajo sea personalísima no ya en el sentido jurídico estricto de que sea debida por persona determinada sino en el, a la vez más amplio y sutil, jurídico también, de que empeña a la persona del trabajador en su cumplimiento» (Alonso Olea). Tan estrecha implicación deriva, sin duda, de la no menos estrecha existente en el ámbito laboral entre objeto y sujeto de la prestación de trabajo. En el contrato de trabajo se ponen en juego la libertad y la dignidad de la persona del trabajador, sus derechos fundamentales como persona y como ciudadano. En su condición de tal, han de protegerse frente a peligros o intrusiones provenientes del medio empresarial. Esa protección se ha materializado principalmente a través de la actuación de los tribunales ordinarios y subsidiariamente del Tribunal Constitucional.

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La omisión de intervención del legislador ha llevado al Tribunal Constitucional a desarrollar una labor de complemento de la labor legislativa, estableciendo las bases y los instrumentos para asegurar la operatividad de los derechos fundamentales en la empresa y en el contrato de trabajo. La vía utilizada ha sido la de considerar aplicables directamente los preceptos constitucionales que reconocen los derechos fundamentales como normas invocables directamente ante los órganos judiciales también en las relaciones privadas. A través de la denominada “finta alemana”, aunque la lesión del derecho fundamental tenga su origen inmediato y directo en un acto o conducta del empresario, se imputa la lesión del derecho fundamental «de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial», incluso cuando la actuación o decisión judicial en sí misma y de forma directa no viole el derecho fundamental (a diferencia de lo que ocurre con los derechos del art. 24 CE o del art. 25 CE). 3º) Derechos fundamentales específicos e inespecíficos. De la lista de derechos fundamentales de la CE, algunos tienen su origen específico en el ámbito de las relaciones asalariadas resultando titulares de los mismos los trabajadores o empresarios [derecho al salario, derecho de huelga, derecho de negociación colectiva, etc…]. Otros son ejercidos en el seno de la relación jurídica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales. Son derechos del ciudadano trabajador, que ejerce como trabajador ciudadano (Palomeque). Es el caso del derecho a la igualdad y no discriminación, la libertad ideológica y religiosa, el derecho al honor, la libertad de expresión e información, etc… §2. Derecho a la igualdad. La garantía del art. 14 CE es compleja, pues presenta dos dimensiones que han sido diferenciadas por la doctrina constitucional y por la jurisprudencia: la igualdad y la no discriminación. 1º) Contenido del juicio de igualdad. El art. 14 CE no exige igualdad absoluta de trato, ya que admite diferencias no sólo entre supuestos de hecho diferentes sino también entre situaciones iguales, siempre que estén fundadas en razones objetivas y justificadas, carezcan de arbitrariedad, y se ajusten en su regulación y aplicación a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así configurado, el principio de igualdad de trato se presenta como un criterio de valoración de la constitucionalidad de las normas legales, así como de la adecuación a la Constitución de las normas reglamentarias y de las actuaciones de la Administración, debiendo, en estos supuestos, repararse la lesión del principio de igualdad bien por los Tribunales ordinarios o bien, en vía de amparo, por el Tribunal Constitucional (STC 144/1988). 2º) Principio de igualdad y relaciones laborales. El principio de igualdad ha de ser matizado en su aplicación a las relaciones entre particulares y esa matización, en la práctica, ha implicado la negación del principio de igualdad entre sujetos privados, ante la imposibilidad de derivar, al menos del texto constitucional, una obligación de trato igual vinculante para los particulares. La afirmación de que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual limitan la aplicación del principio de igualdad significa, de hecho, que aquel principio no juega en las relaciones entre particulares con la misma intensidad que en las relaciones con los poderes públicos. Como ha recordado el propio Tribunal Constitucional en su STC 34/1984, el ET «no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto,

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siendo ello el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo por aplicación del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer respetando los mínimos legales y convencionales». Por el contrario, la vinculación de los sujetos privados a la prohibición de discriminación recogida en el segundo inciso del art. 14 CE ha sido reiteradamente señalada por el Tribunal Constitucional. Esa vinculación directa permitirá, por un lado, excluir el trato desigual cuando se fundamente en una circunstancia discriminatoria y, por otro, imposibilitará la adopción de decisiones empresariales basadas en alguno de los motivos recogidos en la CE. Caso práctico 11.2. Desde el inicio de su actividad en España una empresa venía asignando a los trabajadores, de forma unilateral y en un acto de mera liberalidad, un salario muy superior al establecido en el convenio colectivo. Estas retribuciones, que superan en alrededor de un 80% las establecidas en las tablas salariales del convenio aplicable. En 2010, la empresa decidió aplicar a los trabajadores de nueva contratación un nuevo sistema retributivo consistente en abonar los salarios por horas efectivamente trabajadas, siendo su cuantía igualmente superior a la del convenio colectivo aplicable (hasta en un 68%). Ambos colectivos de personal realizaban las mismas funciones, ya que atendían a necesidades permanentes de la empresa, alternando entre sí las diversas actividades ¿Es contraria al principio de igualdad dicha diferenciación? Respuesta. La STC 36/2011, de 28 de marzo, consideró que nos encontramos “no en el ámbito de la ley ni en el de un convenio colectivo dotado de eficacia normativa, sino en el de una decisión empresarial adoptada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad”, por lo que “una diferencia salarial basada en la fecha de contratación no puede considerarse incursa en alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o por la ley.

§3. Derecho a la no discriminación. La segunda dimensión consiste en la tutela antidiscriminatoria del segundo inciso del art. 14 CE, que se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. 1º) Concepto de discriminación. La discriminación, aunque manifestación del principio de igualdad, tiene un contenido más específico y se refiere a la llamada tutela antidiscriminatoria que impone una paridad de trato, evitando o suprimiendo ciertas diferencias de trato socialmente existentes. La STC 62/2008 ha señalado que lo que caracteriza la prohibición de discriminación «es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes». La discriminación, de acuerdo con el art. 14 CE, supone una diferenciación de trato que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas) y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la configuración social (sexo, raza, parentesco, lengua, condición social, discapacidad física, psíquica o sensorial), lo que origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto a la dignidad humana y los derechos inherentes a la persona. Las medidas contra la discriminación apa-

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recen, de este modo, como el instrumento fundamental para asegurar la igualdad entre los humanos, protegiendo ciertos grupos necesitados de una especial y reforzada tutela. El art. 17.1 ET subraya en el ámbito laboral la exigencia constitucional al establecer que: «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los Convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación». 2º) La discriminación por razón de sexo. El art. 35.1 CE, que reconoce el derecho al trabajo, expresamente recoge que, en el ejercicio de dicho derecho, «en ningún caso puede hacerse discriminación por razón de sexo». En desarrollo del aludido precepto, el art. 4.2 c) ET, y el art. 17 del mismo cuerpo legal considera nulos los preceptos reglamentarios, cláusulas de los convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo en el empleo, retribución, jornada y demás condiciones de trabajo. Por su parte, el art. 5.1 LOIMH establece que, «el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas». a) El art. 6.1 LOIMH considera discriminación directa por razón de sexo «la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable». De acuerdo con lo establecido en el art. 8 LOIMH, «constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad». Caso práctico 11.3. ¿Qué tipo de situaciones cabe considerar como de discriminación directa por razón de sexo? Respuesta. El Tribunal Constitucional ha considerado como discriminatorias actuaciones empresariales arbitrarias, tales como las resoluciones contractuales en período de prueba ante la situación de embarazo de una trabajadora por considerarse que la facultad resolutoria del empresario durante el período de prueba no es ilimitada, su ejercicio no puede entrañar infracción de derechos constitucionales (STC 94/1984 y 166/1988); las derivadas de la no renovación de un contrato temporal a una trabajadora embarazada (STC 134/1996, 175/2005 y 74/2008) y el caso de la suspensión del contrato de trabajo a una piloto embarazada, sin derecho a contraprestación salarial, en tanto que se encontraba imposibilitada para desempeñar sus funciones como piloto y no se le podía ofrecer un puesto distinto por falta de vacantes (STC 161/2004). De especial importancia son,

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también, recientes pronunciamientos como el resuelto en la STC 182/2005, que ha considerado igualmente discriminatoria la postergación profesional de una trabajadora a causa de sus embarazos y maternidades.

b) La discriminación indirecta, al contrario de la directa, no exige un motivo o causa discriminatoria, sino que supone una política, consciente o inconsciente, que tenga un efecto desfavorable sobre los colectivos objeto de discriminación y que, por ello, se evidencia en los resultados, incluso empíricos, de esa práctica. A tenor de lo establecido por el art. 6.2 LOIMH, «se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados». Caso práctico 11.4. En la clasificación profesional del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de X, se distinguen como dos categorías diferenciadas las de «peón especializado» y «limpiador o limpiadora», a pesar de que realizan funciones muy similares, con la particularidad de que la categoría de «peón especializado» está cubierta en su mayoría por personal masculino, y percibe un euro diario más de retribución ¿Es éste un supuesto de discriminación indirecta? Respuesta. En efecto, nos hallaríamos ante una discriminación indirecta donde, bajo la cobertura formal de la adscripción de las trabajadoras a una determinada categoría profesional (limpiador/a) y no a otra (peón especializado), se ocultaría la realidad de una desigualdad de trato entre personas que desarrollan un mismo trabajo y son retribuidas de una forma diferenciada. Así lo consideró el Tribunal Constitucional en su STC 145/1991.

c) El art. 7.3 LOIMH establece que «se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo». Con carácter general, el acoso consiste en un comportamiento no deseado que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. El art. 7.1 LOIMH viene a precisar el alcance del concepto de acoso sexual, al señalar que constituye tal: «cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Por su parte, el art. 7.2 LOIHM viene a concretar, también, el alcance del concepto de acoso por razón de sexo, al entender como tal «cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Ejemplo. De acoso sexual es el que ejerce, por ejemplo, un jefe sobre su secretaria obligándola a realizar actuaciones contrarias a su voluntad (salir a cenar con él, practicar el sexo con él). Por su parte, ejemplo de acoso por razón de sexo es someter a una empleada a situaciones vejatorias por parte de superiores o compañeros, tales como hacer comentarios sexistas o contar chistes con expresiones violentas o hacer alusión a su vestimenta en su presencia, u obligarla a servir el café en una reunión sólo por ser mujer.

d) Aunque la LOIMH no contiene una definición formal de «acción positiva», sí ofrece un concepto de tal al abordar en el art. 11.1 la obligación de los poderes públicos de adoptarlas. En este sentido, serían acciones positivas las «medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres». El art. 11.2 LOIMH afirma con toda claridad que la posibilidad de que las personas privadas

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adopten medidas de acción positiva será «en los términos establecidos en la presente Ley», mientras que por su parte el art. 43 LOIMH, que atribuye a la negociación colectiva el poder de establecer medidas de acción positiva, exige que esto se lleve a efecto «de acuerdo con lo establecido legalmente». Las notas características y definitorias de la acción positiva son las siguientes (Gómez Abelleira): (a) La esencia conceptual de la acción positiva es el trato de favor. Las medidas de acción positiva confieren, por definición, ventajas a las personas integrantes de un colectivo. (b) La ventaja o el trato de favor se dispensan a los integrantes de un colectivo en una situación fáctica de desigualdad (peyorativa, se sobreentiende) en comparación con el colectivo de referencia. En el caso del género, y más concretamente, en el ámbito del empleo, la situación fáctica negativa la padecen las mujeres frente a los varones. (c) La acción positiva tiene carácter colectivo, no se proyecta propiamente sobre individuos concretos, aunque dichas medidas están diseñadas para que acaben teniendo una incidencia decisiva en individuos concretos. (d) La acción positiva tiene una finalidad correctora de la situación de desigualdad. En realidad, y puesto que la desigualdad que se trata de corregir es de índole básicamente estadística, la finalidad correctora consiste en lograr la paridad o equilibrio en las magnitudes fundamentales que indican el estado socio-económico de una clase. Si nos centramos en el ámbito socio-económico más relevante, el laboral, la finalidad correctora busca equilibrar las tasas de empleo y desempleo de hombres y mujeres, así como reducir al mínimo los diferenciales retributivos y de promoción profesional y los indicadores de segregación ocupacional. (e) La última nota que define la acción positiva es la temporalidad de las medidas. La esencial temporalidad de la acción positiva se conecta con el carácter en cierto modo excepcional de la propia acción. e) Constituye, también, causa de discriminación en las relaciones laborales el trato diferencial basado en la «orientación» o en la «condición sexual». La orientación sexual es una atracción emocional, romántica, sexual o afectiva duradera hacia otros. Se distingue de otros componentes de la sexualidad que incluyen sexo biológico, identidad sexual (el sentido psicológico de ser hombre o mujer) y el rol social del sexo (respeto de las normas culturales de conducta femenina y masculina). La discriminación puede producirse, también, por razón de «condición sexual, como noción diferenciada de la de «orientación sexual». Bajo la citada noción se integran tutela antidiscriminatoria de aquellos comportamientos como la «disforia de identidad de género» (insatisfacción resultante del conflicto entre la identidad de género y el sexo asignado) entre las que se cuenta la transexualidad. Caso práctico 11.5. El 3 de marzo de 2010, la organización no gubernamental Accept, cuyo objeto consiste en promover y proteger los derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transexuales presentó una denuncia contra el Sr. Becali y el FC Steaua por violación del principio de igualdad de trato en materia de contratación de personal. En apoyo de su denuncia, Accept alegó que el 13 de febrero de 2010, en una entrevista sobre el posible traspaso del futbolista profesional X y la supuesta orientación sexual de este último, el Sr. Becali había pronunciado unas declaraciones de las que se desprende que el Sr. Becali preferiría recurrir a un jugador de la cantera en vez de contratar a un futbolista presentado como homosexual. Según Accept, las suposiciones de los periodistas, confirmadas por el Sr. Becali, sobre la homosexualidad de X, frustraron la contratación de dicho jugador. ¿Constituye tal conducta una discriminación? Respuesta. La STJUE 25-4-2013 (Asunto C 81/12) afirma que hechos como los señalados permiten presumir la existencia de una discriminación basada en la orientación sexual en la contratación de jugadores por

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un club de fútbol profesional. Apreciada la discriminación, el derecho comunitario y, en particular la Directiva 2000/78, el Derecho nacional debe prever sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

3º) Discriminación por razón de discapacidad. La discapacidad constituye una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un «estatus» que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido. El art. 2 a) del RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, la define como “una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La condición personal de discapacidad constituye una causa legal de discriminación El art. 35 RDLeg. 1/2013 reconoce a las personas con discapacidad el derecho al trabajo “en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación”. El art. 2 e) RDLeg. 1/2013, ha incorporado a nuestra legislación la definición de discriminación por asociación, entendiendo que la misma se produce “cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad”. Caso práctico 11.6. La Sra. Coleman trabajó como secretaria jurídica en un bufete de abogados en Londres a partir de enero de 2001. En el año 2002, tuvo un hijo discapacitado cuyo estado exige cuidados específicos y especializados. Al reincorporarse tras el permiso de maternidad, ha sido objeto de acoso y discriminación por parte del empresario (se opuso a que se reintegrara en su puesto, a la flexibilidad horaria y de reducción de jornada, lo que sí había permitido a padres de hijos no discapacitados); se produjeron comentarios insultantes o fuera de lugar tanto contra ella misma como contra su hijo; finalmente, la trabajadora aceptó dimitir por exceso de plantilla, alegando que se vio obligada, como consecuencia del trato recibido. ¿Puede considerarse dicha dimisión sin efecto por basarse en un actuar discriminatorio por la empresa? Respuesta. El TJCE 17-7-2008 (Asunto Coleman), entiende que la prohibición de discriminación directa y de acoso no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas (D. 2000/78/CE art. 1 y 2.1, 2.a y 3). Cuando un empresario trate a un trabajador de manera menos favorable a como trata a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa y de acoso.

4º) Discriminación por «cualquier otra circunstancia personal o social». Habitualmente, los problemas que se plantean en la práctica en relación con la discriminación se vinculan con tratamientos diferenciales basados en los factores expresamente citados en el art. 14 CE, particularmente en el sexo o en otros que, aun no recogidos de forma expresa, son reconocidos como tales por la realidad social y jurídica. No obstante, pueden darse otros supuestos de discriminación social que pueden subsumirse dentro de la cláusula genérica: «cualquier otra circunstancia personal o social». Caso práctico 11.7. El trabajador, que prestaba servicios como ayudante técnico educativo en una residencia de educación especial, solicitó realizar en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 20072008 en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad. La

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empresa se negó a dicha pretensión alegando que la normativa, legal o convencional, aplicable no reconocer el derecho del trabajador a elegir el horario nocturno. ¿Puede considerarse que dicha negativa entraña algún tipo de discriminación para el trabajador? Respuesta. Las sentencias dictadas en primera instancia y suplicación desestimaron la pretensión del trabajador, rechazando la existencia de discriminación por paternidad, pero el TC estima el recurso de amparo señalando que “no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)” (STC 26/2011).

§4. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad. El conflicto entre derechos fundamentales debe resolverse, descartando jerarquías formales, buscando, necesariamente, un equilibrio material entre los derechos en juego. En el terreno laboral, la controversia opone, típicamente, los derechos fundamentales del trabajador y el derecho a la libertad de empresa. Como doctrina general, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: a) Juicio de adecuación de la medida. Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de adecuación). El principio de adecuación constituye un criterio de carácter empírico, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva, a la causalidad de las medidas en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y del ámbito subjetivo de aplicación. Es así como el Tribunal Constitucional se ha inclinado por un sentido fuerte del subprincipio de idoneidad o adecuación. Así, las SSTC 66/1995 y 186/2000, establecen que el objetivo del análisis de idoneidad consiste en indagar si la medida es «susceptible de conseguir el objetivo propuesto». b) Juicio de indispensabilidad o estricta necesidad. Si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de indispensabilidad o estricta necesidad). El principio de indispensabilidad o necesidad, también denominado «de intervención mínima», «de la alternativa menos gravosa», o de «subsidiariedad», es un subprincipio del principio de proporcionalidad que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran establecerse a su ejercicio. El principio de proporcionalidad no se satisface con la comprobación de que hay una verdadera relación entre medio y fin, al constatarse una adecuación entre ambos. Como recuerda la STC 66/1995, «la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo sólo puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo o innecesario». Por tanto, siempre que pueda identificarse algún otro límite adecuado que, por infligir un «daño menor» (STC 19/1988), implique «una alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos» (STC 178/1989), habrá de desecharse el límite que es objeto de control. En suma, como recuerda la citada STC 66/1991, «las restricciones de los derechos serán proporcionadas cuando, por indispensables, hayan de

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ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de la libertad protegida, un sacrificio menor». c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que «los medios elegidos deban mantenerse en una relación razonable con el resultado perseguido». Mantenimiento de una «relación razonable» que supone la exigencia de armonizar el sacrificio que inflige al particular el límite adecuado e indispensable con el beneficio que el mismo genera para la colectividad. En suma, lo que el principio proclama es la valoración y ponderación recíproca de todos los bienes involucrados, tanto de los que justifican el límite como de los que se ven afectados por ellos, lo cual exige tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del caso. Caso práctico 11.8. En el Casino de La Toja se había instalado un circuito cerrado de televisión que, posteriormente, se completó con la instalación de micrófonos para la captación y grabación de sonidos, lo que se verificó en la ruleta francesa y en las secciones de caja, y que se justificaba como una medida útil para solventar las discrepancias que pudieran plantearse con los clientes ante las transacciones económicas. Con esa instalación se captaban tanto las conversaciones de los clientes como las de los trabajadores. ¿Vulnera tal actuar el derecho a la intimidad de los trabajadores? Respuesta. La STC 98/2000 considera vulnerado el derecho a la intimidad de los trabajadores de dicho Casino. La sentencia otorga el amparo solicitado al considerar de forma rotunda que «la finalidad que se persigue (dar un plus de seguridad, especialmente ante eventuales reclamaciones de los clientes) resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores (e incluso de los clientes del casino). Este sistema permite captar comentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores del casino, comentarios ajenos por completo al interés empresarial y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier tipo de comentario personal ante el convencimiento de que van a ser escuchados y grabados por la empresa». Se trata, en suma, de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE., pues no existe argumento definitivo que autorice a la empresa a escucha.

§5. Derecho fundamental a la libertad de expresión. En el art. 20.1 a) CE, la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor. Las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud (STC 107/1988) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad (STC 4/1996 y 144/1998) o diligencia en su averiguación (STC 223/1992). 1º) Límites de la libertad de expresión. El criterio general en el terreno de la libertad de expresión resulta ser, en línea con la reconstrucción general realizada por la jurisprudencia constitucional, la proscripción de la «ofensa gratuita». El empresario debe, en este sentido, soportar las manifestaciones desarrolladas por el trabajador en ejercicio de su libertad de expresión siempre que las mismas impliquen una sana crítica de su actuación. El criterio diferenciador principal refiere, desde luego, a la valoración intrínseca de las expresiones proferidas que, lógicamente, habrá de hacerse en atención a criterios de normalidad social: lo que haya de entenderse por insulto dependerá, en buena medida, de los usos normales del lenguaje. 2º) Factores objeto de ponderación. En todo caso, deberán ponderarse factores tales como:

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a) El medio de transmisión utilizado por el trabajador. La idea general es que, a mayor difusión de las opiniones, es también mayor la posibilidad de dañar injustificadamente la imagen de la empresa, las expresiones emitidas habrán de ser más cuidadas por el emisor. La publicidad es, en definitiva, un elemento esencial de valoración (STC 204/1997, 6/2000). b) El ambiente en el que se producen las expresiones objeto de análisis es también decisivo. De hecho, el que el trabajador las emita dentro de un conflicto laboral suele funcionar como criterio atenuante en su valoración (STC 106/1996, 6/2000); y, por la misma razón, el hecho de que las emita un representante de los trabajadores, cuando ejercita competencias frente a la empresa, lleva al mismo terreno (SSTC 90/1999, 213/2002 y 198/2004). c) Las expresiones han de poder ser imputadas al trabajador. Cuando no se determina la autoría de las manifestaciones más allá de las conjeturas, la libertad de expresión ampara al trabajador. Se trata de la doctrina establecida en la STC 153/2000 en cuyo supuesto una trabajadora había sido objeto de sanción en atención a las manifestaciones desarrolladas en un medio de comunicación por su cónyuge. Pero, de otro lado, la imputabilidad opera también como criterio de valoración. Así ocurre cuando las manifestaciones desarrolladas por el trabajador resultan ser incitadas por un tercero —por ejemplo, en una rueda de prensa o en una tertulia—: esta circunstancia puede atenuar su gravedad. (STEDH 29-2-2000, Asunto Fuentes Bobo). Caso práctico 11.9. Un trabajador de «Caja Postal, S.A» que venía realizando las labores de director de oficina bancaria intervino en la Junta General de Accionistas de Argentaria, S.A, en la que, dirigiéndose a su presidente, Sr. Luzón, se expresó en los términos que a continuación se transcriben literalmente: «Vengo a acusarle de llevar a Argentaria a la ruina, de llevar a Argentaria irreversiblemente a una absorción, le acuso como accionista y como director de una oficina de Caja Postal en Madrid. Le acuso de estar sangrando Caja Postal para salvar otras unidades de Argentaria, de utilizar las bases de datos de clientes de Caja Postal por parte del Banco», «le acuso de menospreciar a los empleados de Caja Postal en beneficio del BEX y utilizar Caja Postal como retiro dorado para algunos empleados del Banco Exterior con sueldos astronómicos y ocupando puestos que estaban siendo desarrollados por buenos profesionales en Caja Postal». La empresa procedió a su despido. ¿Vulnera tal actuar empresarial el derecho a la libertad de expresión del trabajador? Respuesta. La STC 20/2002 considera que no se habían traspasado los límites de la libertad expresión. Según la sentencia constitucional, esas manifestaciones criticas debían ponderarse teniendo en cuenta el foro y el modo específicos en el que se emitieron, por lo que no pudo calificarse de injuriosas, vejatorias o innecesarias ni, en consecuencia, lesivas del derecho al honor del gestor social o del prestigio de la empresa, no equiparable con el honor, como derecho fundamental y con un nivel más débil de protección en su ponderación frente a la libertad de expresión. Añade que, estándose ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, las manifestaciones no se someten a una demostración de su exactitud, no siendo exigible la prueba de la veracidad ni la diligencia en su averiguación. También la STC 186/1996 ha legitimado por la libertad de expresión las críticas dirigidas por un socorrista a la organización del servicio, con propuestas de su mejora, en un tono comedido no ofensivo para el empresario. Caso práctico 11.10. Un trabajador es sancionado por una falta de disciplina en el trabajo por haber escrito una carta, a la que se adhieren otros trabajadores, en la que valora negativamente ciertos hechos ocurridos dentro del contexto laboral, críticas que se dirigen contra la dirección del establecimiento en su condición de tal. La empresa sancionó al trabajador por los hechos reseñados, calificándolos como falta grave. ¿Vulnera la sanción empresarial el derecho del libertad de expresión del trabajador? Respuesta. En la STC 181/2006, el Tribunal considera que dado que el ejercicio de la libertad de expresión de quien redactó la carta se ejerce en el seno de una relación laboral, reconoce que la actuación se enmarca dentro de un ámbito en el cual el ejercicio de la libertad está sujeto a los límites adicionales derivados del vínculo contractual que une a trabajador y empresario; pero, al mismo tiempo, los equilibrios y limitaciones

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recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador. Después de analizar el alcance y contenido de la carta, así como algunos rasgos del proceso de su redacción y firma, el Tribunal concluye que la conducta sancionada se desarrolló dentro de los márgenes, generales y contractuales, que delimitan el legítimo ejercicio de su derecho fundamental.

§6. Derecho a comunicar y recibir libremente información veraz. El derecho a comunicar y recibir libremente información del art. 20.1 d) CE es un derecho constitucional diferente de la libertad de expresión. El mismo versa sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables y de interés general (STC 57/1999). Es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión (STC 6/1988). Ello aconseja, en los supuestos en que pueden aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art. 20 CE, al elemento que en ellos aparece como preponderante. 1º) Contenido y límites de la libertad de información. La jurisprudencia constitucional establece una serie de requisitos esenciales a la hora de definir el ejercicio legítimo del derecho a difundir información: a) La libertad de información exige como presupuesto de su ejercicio legítimo, la veracidad de los hechos que se exponen y difunden (SSTC 139/1995 y 6/1996). El requisito constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, cuanto a negar esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, «actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones» (STC 6/1988). Conviene no obstante notar que, en atención a que el trabajador no es un profesional de la información, el deber de comprobación no se le puede exigir con tanta intensidad como se exige en los conflictos normales. b) Que la información tenga por objeto hechos que, ya sea por la relevancia pública de la persona implicada en los mismos, ya sea por la trascendencia social de los hechos en sí mismos considerados, puedan calificarse como noticiables o susceptibles de difusión, para conocimiento y formación de la opinión pública. Y ello como presupuesto de la misma idea de «noticia» y como indicio de la correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa. c) La capital importancia del ejercicio de la libertad de información no puede llevar a desconocer el límite que para dicha libertad supone el debido respeto a los intereses derivados de la libertad de empresa, que también es objeto de garantía constitucional (STC 126/2003). Es necesario tener presente la exigencia de ponderación entre ambos derechos

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—libertad de información y libertad de empresa— que se traduce en la necesidad de lograr un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita un derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegido. Caso práctico 11.11. Un Inspector de Vuelos y Operaciones de Tráfico Aéreo dependiente de la Dirección General de Aviación, a raíz de un accidente, había publicado una entrevista en un periódico local en el que denunciaba las condiciones en que se encontraban los aviones del tipo del siniestrado. Se denunció, en concreto, que en el mal estado de dichos aparatos tenía responsabilidad no sólo la empresa propietaria, sino también Aviación Civil, pues no conseguía garantizar que las aeronaves cumplieran las condiciones de seguridad reglamentarias, pese a que había venido denunciando desde hacía tiempo las irregularidades existentes. Respuesta. La STC 57/1999, estima el recurso de amparo pues había base suficiente para que surgiese en la conciencia del agente la necesidad de una intervención informativa en la prensa, a fin de salir al paso de ciertas irregularidades, más aún cuando la actuación del trabajador versó sobre hechos noticiables y de interés general. En definitiva, las declaraciones efectuadas por el trabajador no rebasaron los límites propios de los derechos de expresión e información, amén de que tampoco se cuestione, en relación con el derecho de información, la concurrencia del requisito de veracidad de lo informado. Por todo ello, se declara el despido nulo.

2º) El derecho de los periodistas a la cláusula de conciencia y al secreto profesional. La cláusula de conciencia de periodistas e informadores aparece recogida en el art. 20.1 d) CE y desarrollada por la LO. 2/1997. La referida Ley define la cláusula de conciencia como “un derecho de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función” (art. 1). Les reconoce la posibilidad de negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación (art. 3). En virtud de dicha cláusula se reconoce el derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica [art. 2.1 a)]. Dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional resultan especialmente importantes en esta materia: la STC 225/2002, en la que el Tribunal Constitucional otorgó el amparo a los periodistas del diario Ya por cambio en la línea ideológica del periódico y la STC 125/2007, en la que se otorga el amparo a un redactor del periódico El Mundo. §7. La libertad ideológica y religiosa en el contrato de trabajo. La objeción de conciencia. La Constitución garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que «la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» (art. 16.1 CE), que se complementa, en su dimensión negativa, por la determinación constitucional de que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias» (art. 16.2 CE). El contenido de este derecho comprende, de este modo, la protección frente a injerencias externas sobre una «esfera de libertad individual o colectiva» que permite a los ciudadanos (también lógicamente a los trabajadores en el ámbito de la empresa) «actuar con arreglo al credo que profesen» (STC 128/2001). 1º) Contenido de la libertad de conciencia. La libertad de conciencia constituye una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución recoge en el art. 16.1, constituyendo

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la objeción de conciencia una especificación de tal libertad. Esta última plantea numerosos problemas cuando la misma entra en conexión, en el terreno laboral, con el derecho constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE) y con el de autonomía de la voluntad, como proyección del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Según lo establecido por el art. 1.2 LO. 7/1980, de Libertad religiosa, las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. Por lo tanto, no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas. El propio art. 4.2 c) ET reconoce expresamente el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por motivos religiosos. Un supuesto típico de objeción de conciencia laboral es el de la negativa al trabajo en determinados días por resultar éste prohibido por los preceptos de diversas sectas y confesiones legalmente reconocidas. Los acuerdos de cooperación entre el Estado Español con diversas federaciones religiosas permiten, por acuerdo entre las partes la fijación de días de descanso alternativos al domingo (art. 37 ET; L. 24/1992, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; L. 25/1992, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Federación de Comunidades Israelitas de España y L. 26/1992, por la que se aprueba el acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España). El propio Tribunal Constitucional considera que el otorgamiento de un día de descanso semanal distinto al domingo tiene plena legitimidad, lo que justificaría la dispensa de la aplicación del régimen general pero no «la imperatividad de su imposición al empresario» (STC 19/1985). En los citados acuerdos se relacionan determinadas festividades que, a petición de los trabajadores, pueden sustituir las establecidas por la legislación laboral con carácter general. En este caso, el derecho a disfrutar de tales días como días festivos queda también condicionado al acuerdo entre las partes. Caso práctico 11.12. Circulan algunos autobuses urbanos luciendo como publicidad el lema «Probablemente dios no existe. Deja de preocuparte y disfruta de la vida», así como otros que les dan réplica explícita y manifiestan que «Dios sí existe. Disfruta de la vida en Cristo». ¿Podría negarse un chofer de convicciones musulmanas a conducir el autobús ateo?¿Le podría ocurrir algo desfavorable a la rotulista que rechaza el trabajo encomendado en tal caso? ¿Cabe pensar en una objeción de conciencia por estos motivos? Respuesta. No es lo mismo manifestar convicciones religiosas mientras se realizan labores de albañilería que cuando se imparte una lección al alumnado; tampoco es indiferente la materia que se enseñe (matemáticas o filosofía) o el centro académico (público o privado, con o sin ideario, etc.), y así sucesivamente. Empresas con ideario, actividades de tendencia o los principios de proporcionalidad (idoneidad de las restricciones, necesidad de los límites, justificación objetiva y razonable) deben ser tenidos en cuenta. Caso práctico 11.13. Una trabajadora, de religión musulmana, fue contratada como vendedora para prestar servicios en la tienda que la empresa gestionaba en el aeropuerto de Madrid. Las trabajadoras debían llevar un uniforme compuesto de falta por encima de la rodilla, blusa y chaqueta de manga larga. Una vez celebrado el contrato de trabajo, la trabajadora dirigió un escrito al empresario en el que le hacía partícipe de su condición musulmana y en el que le formulaba las siguientes peticiones: a) que se le permitiera usar un uniforme diferente al resto de los empleados, por cuanto el uso de falda corta atentaba contra su religión, b) que se adecuara su horario laboral de forma que resultara compatible con sus obligaciones religiosas, en virtud de las cuales no podría trabajar ni los viernes entre las 13:30 y las 16:30 (por ser día de rezo colectivo y solemne para los musulmanes) ni durante el Ramadán desde una hora antes de la puesta de sol y c) que no se le trasladara a ningún centro de trabajo en el que tuviera que manipular o vender productos derivados del cerdo o del alcohol. La empresa le denegó tal solicitud y la trabajadora presentó demanda ante el Juzgado de lo Social en reclamación de tutela de su libertad religiosa.

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Respuesta. La STSJ Madrid 27-10-1997 (Rº 2170/1997), niega el derecho de la trabajadora a obtener lo solicitado. Su fundamento se basa en que «estas directrices exigen a la parte trabajadora una conducta de especial lealtad y buena fe, consistente en que —lo que no hizo la actora— al solicitar el puesto de trabajo indique previamente su confesión religiosa y el horario especial que ello implica, a fin de que esa futura empleadora estudie si puede encajar tal situación especial en su infraestructura específica». Caso práctico 11.14. Un trabajador que prestaba servicios para la empresa municipal de transportes de Palma de Mallorca y que profesaba la religión judía, de acuerdo con sus creencias religiosas y como símbolo de respeto a la divinidad y muestra de que el Todopoderoso está por encima del ser humano, el trabajador llevaba durante la prestación del servicio la cabeza cubierta con una gorra. Durante años, la empresa vino consistiendo que el trabajador se cubriera la cabeza. Sin embargo se produjo un cambio de criterio en la dirección de la empresa y se le obligó al trabajador a respetar la uniformidad exigida. El trabajador desobedeció la orden empresarial y fue sancionado por ello. Impugnada ante la Jurisdicción Social la medida disciplinaria de la empresa, la sentencia de instancia reconoció el derecho del trabajador a conducir con la cabeza cubierta. Contra dicha resolución, la empresa interpuso recurso de suplicación. Respuesta. La STSJ Baleares 9-9-2002 (Rº 390/2002), entiende que no consta que la conducta del actor haya causado ningún tipo de daño a la imagen de la empresa, ni ningún incidente en la ejecución del servicio. En consecuencia, «si ni la actividad laboral ni los intereses empresariales sufren en absoluto, no se ve razón atendible que justifique en derecho una decisión de la empresa, rayana, pues, en el autoritarismo, que hiere, sin provecho para sí, los sentimientos religiosos de uno de sus empleados constitucionalmente tutelados». Caso práctico 11.15. Una azafata de British Airways, cristiana copta, fue suspendida de empleo y sueldo por la empresa, al negarse a desprenderse de un colgante con una cruz, por considerar la empresa que con tal actuar estaba incumpliendo las normas internas de la compañía aérea sobre uniformidad. ¿Puede considerarse vulnerado el vulnerado el art. 9 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales? Respuesta. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15-1-2013, resuelve el caso planteado a favor de la pretensión de la trabajadora, entendiendo que la facultad empresarial de uniformar a los trabajadores no puede implicar la prohibición de llevar signos religiosos, aunque sean visibles, siempre que estos resulten inocuos y haya existido una tolerancia previa empresarial en relación con la utilización por parte de otros trabajadores de prendas religiosas.

2º) Alcance de la libertad ideológica. Los trabajadores no están obligados a revelar su afiliación sindical. No puede abrigarse duda alguna de que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica protegida por el art. 16 CE (STC 94/1998), lo que no deja de ser un «derecho personal y exclusivo del trabajador», que están obligados a respetar tanto el empresario como los propios órganos sindicales (SSTC 292/1993, 94/1998 y 145/1999). El empresario no puede imponer a los representantes sindicales la obligación de facilitar información sobre la afiliación de sus trabajadores, aunque le resulte imprescindible para el cumplimiento de determinadas obligaciones legales (deberá en todo caso verificar ese cumplimiento por procedimientos respetuosos con el derecho de libertad ideológica de sus trabajadores, SSTC 292/1993), todo ello, sin perjuicio de algún supuesto residual que puede legitimar dicho requerimiento (STC 145/1999). §8. El derecho al honor. El contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante y, en definitiva, «dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 185/1989). Se viene distinguiendo en el concepto de honor dos posibles vertientes. Así, en un sentido objetivo, al que atiende el TC (STC 223/1992), el honor sería

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el «resultado del juicio de valor que los demás hacen de nuestras cualidades». La vertiente subjetiva abarcaría, a su vez, la conciencia del honor («representaciones que el sujeto tiene de sí mismo») y el sentimiento del honor («voluntad de afirmar su propio valor»). En el ámbito laboral, el TC ha afirmado que el prestigio profesional está incluido dentro del derecho al honor, «porque tanto el trabajo para el hombre como para la mujer de nuestra época representa el sector más importante y significativo dentro de su quehacer en la proyección exterior hacia los demás, e incluso en su aspecto íntimo es el factor predominante de la realización personal» (STC 233/1992). Sin embargo, no toda crítica a la actividad profesional afecta al derecho al honor sino sólo la que excede del marco estrictamente profesional y hace desmerecer en la consideración ajena a su dignidad como persona (STC 40/1992, 76/1995). Caso práctico 11.16. Una trabajadora del Restaurante Wendy fue despedida por dicha empresa. Cuatro días después de la entrega de la carta de despido a la trabajadora, la empresa distribuyó a toda la plantilla una circular en la que el Jefe de Personal de la empresa decía que la decisión de despedir «ha sido obligada por la actuación (de la actora) en fraude de la responsabilidad depositada en ella como encargada de la unidad, añadiendo que la dirección «está segura de que una parte de la plantilla entiende que es importante acabar con los abusos y exigir responsabilidad, empezando por los mandos, para lograr un equipo eficaz que dé una garantía de futuro a la empresa y a la plantilla». La trabajadora formuló demanda de protección civil del derecho al honor contra la empresa que le había despido y su jefe de personal. Respuesta. La STS 30-4-1997, consideró que se vulneraba el derecho al honor, dado que “el motivo de ejemplaridad, poner en “boca de todos” el caso concreto, lo que hace desmerecer a la actora de la “consideración de todos”, sin que exista obligación legal de comunicar a la plantilla el despido disciplinario de un trabajador y pudiendo haber sido conocido a través del comité de empresa (art. 63 y 64 ET). Sin embargo, la STC 282/2000, entendió que el «concepto constitucional del honor protegido por el art. 18.1 CE», «tiene cabida el prestigio profesional»; en ciertos casos y circunstancias: «el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor»; pero en otros no, pues considera que «no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. (Alonso Olea, M., Sobre carta de despido, la divulgación de su contenido y el honor del despedido cuando el despido es improcedente, REDT, 2001, nº 104, pp. 279 a 284).

§9. El derecho a la intimidad del trabajador. El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. El derecho a la intimidad tiene por objetivo básico la protección de la «esfera espiritual, afectiva o íntima» de la persona y de su círculo familiar (STC 110/1984). El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable en el ámbito de las relaciones laborales frente a actuaciones del empresario y que éste ha de respetar la «facultad de exclusión del trabajador de la esfera de su intimidad personal y familiar» sustrayendo el ámbito de su vida privada de «intromisiones extrañas de la empresa». Se ha otorgado así base y/o protección constitucional a los límites «contractuales» de las facultades de control empresarial, tanto en lo que se refiere a la toma intrusiva de conocimientos no referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, como a la divulgación ilegítima de datos, lo que afecta al tema de la confidencialidad de los e-mail, y, en general, la protección de la reserva de los datos informatizados.

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Caso práctico 11.17. ¿Es contrario al derecho a la intimidad la inserción en los tickets de compra de «El Corte Inglés» de la identificación del vendedor? Respuesta. La STS 18-12-2006 (Rº 112/2005), ha considerado que no. La finalidad es la de dar a conocer al cliente la identidad del trabajador que intervino en la operación mercantil, «sin ofrecer una imagen de cualesquiera otros de los aspectos vinculados a la intimidad, como puedan ser domicilio, edad, estado civil (pues de la expresión «Aten. Sr/Srta» cuyo uso es de trato social respetuoso, no cabe deducir aquella circunstancia, ni aún de forma implícita dado que además de comprender ambos sexos, se utiliza tanto para referirse a persona soltera, casada, viuda o divorciada), por lo que no lleva la puesta en peligro de la esfera de la intimidad del interesado y en consecuencia no quebranta el contenido esencial del derecho. Tal práctica de empresa se fundaba en razones de política comercial, entre ellas la de mejorar la atención al público y la fidelidad a los clientes. Por otro lado, la alegación de que los aludidos datos se pueden coordinar con los que son objeto de divulgación general, como el domicilio y el número de teléfono (por ejemplo a través de la guía telefónica), con lo que se ofrece una imagen casi completa de los aspectos vinculados a su intimidad, decae en cuanto si el cliente estuviese interesado en conocer estos otros aspectos, también podría realizar tal coordinación partiendo de los datos consignados en la placa de identificación, al igual que verificar otros datos en registros públicos, como el Registro de la Propiedad, en relación con la vivienda.

§10. El derecho a la propia imagen. La imagen constituye un derecho autónomo respecto del derecho a la intimidad y al honor, cuya diferenciación con éstos estriba fundamentalmente en que la imagen hace referencia a un derecho a lo puramente externo, en contraposición a la intimidad que consiste precisamente en el derecho a que no sean desvelados aspectos íntimos de la personalidad y al honor; donde pueden tratarse de aspectos externos o internos, pero deben lesionar la dignidad personal. Pese a que doctrinalmente se ha entendido que el derecho a la propia imagen incluye tanto el derecho a ser uno mismo como el que no se haga uso de la imagen de uno sin su consentimiento, el TC ha rechazado la posibilidad de que el derecho a la propia imagen pueda ser entendido como el derecho de cada persona a llevar la apariencia que estime oportuna. El TC afirma que el derecho a la propia apariencia no forma parte del derecho a la propia imagen, tal y como puso de relieve la STC 170/1987, en la que se declaró que la orden del empresario a un trabajador para que se rasure la barba de acuerdo con una costumbre local y profesional no violaba el mencionado derecho. Sin embargo, la STC 99/1994, consideró que atentaba contra el derecho a la propia imagen la orden patronal que exponía al trabajador al riesgo de ser captado fotográficamente en el curso de una muestra de productos de empresa sobre la base de que el referido derecho consistía, a diferencia del derecho a la propia apariencia, en impedir que otros capten o difundan la propia imagen, y en «evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico». Caso práctico 11.18. La Confederación Sindical de CC OO de Andalucía consideró contrario a derecho que una empresa impusiera a las enfermeras y auxiliares de enfermería de sus clínicas una ropa de trabajo consistente en falda, delantal, cofia y medias como prenda obligatoria, sin posibilidad de opción por el pijama que usan no sólo el personal masculino, sino también otras trabajadoras de diferentes categorías o secciones. La obligación de vestir esa indumentaria había sido incluida en convenio colectivo. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por dicha actuación. Respuesta. La STSJ Andalucía, Málaga 27-11-2008 (Rº 2/2008) desestimó la demanda por considerar que la decisión sobre la uniformidad quedaba integrada en el contenido del poder de dirección y porque la libertad estética del trabajador debe ceder ante la voluntad del empleador si existe un interés comercial o empresarial acreditado. [Un comentario crítico, Aramendi Sánchez, P. Con falda…. ¿se trabaja mejor?, Aranzadi Social 2008, nº 18]. El Tribunal Supremo, sin embargo, acogió el recurso frente a esta sentencia y declaró que la medida impuesta por la empresa resulta discriminatoria por contener ilícita distinción entre hombres y mujeres

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y no permitir a éstas la utilización de la prenda de uniforme que utilizan los hombres en las mismas dependencias y con las mismas categorías, el pijama sanitario (STS 19-4-2011, Rº 16/2009).

§11. Libertad informática y protección de datos. El derecho a la protección de datos consiste en un poder sobre el uso del dato revelado, poniendo a disposición del afectado la facultad de controlar ese uso y el destino del dato que revela a un tercero con el fin de atajar el uso fraudulento o el tráfico ilegal de sus datos personales, e incluso cualquier evaluación de su persona que se haga a partir de ellos si la obtención, almacenamiento y tratamiento de esos datos se ha hecho sin su conocimiento y consentimiento (STC 292/2000). En el Derecho español, la norma que se ocupa de esta materia es la LO. 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), que transpone a nuestro ordenamiento interno la Directiva 95/46. 1º) Objeto del derecho fundamental. El objeto del derecho fundamental a la protección de los datos personales es la información relativa a una persona que permita su identificación. En palabras de la LOPD (art. 3.a), «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables». Estos datos no tienen por qué ser «íntimos», ni siquiera informaciones relativas a su vida privada personal o familiar. El objeto del derecho fundamental son las informaciones que permitan la identificación de la persona, no el que esa información sea relativa a aspectos de su vida más o menos confidenciales. 2º) Contenido. Ese poder jurídico de control sobre los datos personales se concreta en las siguientes facultades: el derecho a estar informado y consentir la recogida, almacenamiento, tratamiento y uso de los datos personales, incluida su cesión a terceros, pudiendo oponerse a la recogida, el tratamiento y almacenamiento y el uso y cesión de sus datos personales; y los derechos de acceso a dichos datos, a su rectificación y, en su caso, a su cancelación. Todo este haz de facultades constituye, con arreglo a lo declarado en la STC 292/2000, el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos. 3º) Principio de autodeterminación informativa. En el campo de lo laboral se encuentra severamente limitado el alcance del principio del consentimiento por parte del trabajador. Cierto es que la LOPD recoge la regla general de exigir el consentimiento previo del titular de los datos para su tratamiento. El art. 6.2 LOPD establece que «no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento». Caso práctico 11.19. La Universidad de Sevilla tiene instaladas varias cámaras de vídeo-grabación (fijas y móviles) en los accesos al recinto, con la debida autorización, señalización y advertencia públicas; y, concretamente, dos cámaras de videograbación en los dos únicos accesos directos a la oficina donde un trabajador presta sus servicios. En las hojas de control de asistencia, el trabajador consignó y firmó cada día como momento de entrada las 8:00 horas y, de salida, las 15:00 horas. Sobre la base del control realizado de las grabaciones se pudo constatar, en cambio, que permaneció en las dependencias de su unidad en horarios muy diferentes a los señalados en tales hojas, incumpliendo de manera reiterada su jornada de trabajo. Con base en la información obtenida a través de dichas cámaras la empresa despidió al citado trabajador ¿Vulnera el despido algún derecho fundamental? Respuesta. La STC 29/2013, de 11 de febrero, considera vulnerado, en este caso, el art. 18.4 ET. El TC destaca que no hay ninguna habilitación legal «expresa» que justifique esa omisión en el ámbito de las relacio-

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nes laborales y que el «interés empresarial de controlar la actividad laboral» tampoco justifica que el tratamiento de esos datos se utilicen «en contra del trabajador, sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica». El control empresarial por esta vía, concluye al respecto la sentencia, «aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa». Esto fue, precisamente, lo que no sucedió en este caso concreto, donde se utilizaron los datos obtenidos por las videocámaras instaladas en las inmediaciones del despacho del trabajador sin que éste tuviese conocimiento de la finalidad de la misma. Caso práctico 11.20. Una empresa desea incluir en los contratos de trabajo la siguiente cláusula: “Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente e inmediata”. ¿Es conforme a derecho? Respuesta. La SAN 28-1-2014 (Proc.428/2013), afirma que los datos relativos al número de teléfono y dirección de correo electrónico personales del trabajador son datos personales incardinados en la LOPD. Así, la AN entiende que la comunicación de los números de teléfono y dirección de correo electrónico de los trabajadores requerirá el consentimiento de éstos de conformidad con el art.6.1 LOPD. Asimismo, entiende que no concurre ninguna de las excepciones contenidas en el artículo 6.2 LOPD, pues no se ha acreditado que estos datos sean necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato. En consecuencia, estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula, al entender que la empresa no puede imponer a los trabajadores la comunicación de los referidos datos de carácter personal, pues ello sería contrario a las exigencias de la LOPD.

§12. La garantía de indemnidad. El Tribunal Constitucional ha construido como parte del derecho a la tutela judicial efectiva la denominada «garantía de indemnidad». La primera sentencia que tuvo que pronunciarse sobre el asunto fue la STC 7/1993, 18 de enero, si bien la que incorpora por vez primera dicha expresión es la de STC 14/1993, 18 de enero. En síntesis, la «garantía de indemnidad» consiste en que «del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza». «En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos». En definitiva, «del ejercicio de la acción judicial» no pueden derivarse «consecuencias negativas», toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no se satisface sólo «mediante la actuación de Jueces y Tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad». La misma doctrina se reitera en las SSTC 54/1995, 140/1999, 168/1999, 191/1999, 101/2000, 196, 197 y 199/2000, 198/2001 o, en fin, con ciertas particularidades, en la STC 5/2003. Esta línea se ha venido ampliando claramente por el Tribunal en sus últimos pronunciamientos. Buena muestra son las SSTC 16/2006, 44/2006 y 65/2006, que tuvieron como objeto la no renovación de unos contratos administrativos temporales como represalia por la existencia de una reclamación colectiva que tenía por objeto la declaración de existencia de una relación laboral. Caso práctico 11.21. Una redactora de una Revista reclamó en la laboralidad de su relación, lo que le fue denegado. Dos días antes de esta denegación, el Director de la Revista dirigió comunicación a la redactora notificándole la improcedencia de su pretensión de reclamar la laboralidad de la relación y que dicha actitud transgredía el principio de la buena fe que rige las relaciones profesionales, por lo que se suspendía la colaboración y la afectada debía de abstenerse en el futuro de enviar originales y de comparecer en los locales de la publicación. La demanda fue parcialmente desestimada.

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Respuesta. La STC 14/1993 utiliza por vez primera la expresión «garantía de indemnidad» y define su contenido, mencionando asimismo, al igual que la STC 7/1993, el art. 4.2 g) ET y el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la OIT. La sentencia clarifica que el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera no sólo cuando se producen irregularidades dentro del proceso, sino también cuando se sanciona por el empresario su ejercicio. (M.E. Casas Baamonde, Tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad: (El derecho a la garantía de indemnidad en la jurisprudencia constitucional), en AA.VV, Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española: estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 695-744).

2. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Bibliografía básica: González Ortega, S., Derecho a la integridad física y a la prevención de riesgos laborales, en AA.V.V. (Coord. M.E. Casas Baamonde, F. Durán López y J. Cruz Villalón), en Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española. Estudios en homenaje al Profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 779 a 801. Mercader Uguina, J.R, Las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, Madrid, La Ley, 2001. Muñoz Ruiz, A. B. El sistema normativo de la prevención de riesgos laborales, Madrid, Lex Nova, 2009.

§13. El derecho del trabajador a la protección de su vida e integridad física. En la relación de trabajo, y a diferencia del empresario, el trabajador no arriesga su patrimonio, arriesga su piel (Supiot). La seguridad física de las personas es un principio fundamental del Estado de derecho, es decir, de una sociedad civilizada. La protección de la integridad física del trabajador es un fin prioritario que ha dado lugar, desde los primeros momentos del intervencionismo estatal, a un profuso ordenamiento de garantía de la seguridad (prevención del accidente de trabajo) y de la higiene (prevención de la enfermedad) e incluso a la aparición de cuerpos de funcionarios con la misión de conseguir su exacto cumplimiento. 1º) Bloque de la normativa estatal. La CE garantiza un genérico derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), a la vez que establece un compromiso específico para los poderes públicos de «velar por la seguridad e higiene en el trabajo» (art. 40.2 CE). Este último compromiso parece perseguir un doble objetivo. De un lado, destacar la necesidad de una política preventiva de daños, no sólo a la salud, sino también a la integridad física en el ámbito productivo. De otro, poner de manifiesto las limitaciones que una política de protección de este tipo supone para las facultades empresariales de organización de la producción que derivan del principio de libertad de empresa (art. 38 CE). Recogiendo el mandato contenido en la CE, la L. 31/1995, de prevención de riesgos laborales (en adelante LPRL) viene a establecer el cuadro general al que habrá de ajustarse la normativa en materia de salud laboral. 2º) Normativa internacional. La LPRL responde a la necesidad de configurar una regulación unitaria de la protección de la salud de los trabajadores, al tiempo que lleva a cabo la adaptación al Derecho español de las Directivas comunitarias (singularmente, Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas de seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo) y normas internacionales en esta materia (Convenio nº 155 OIT). Caso práctico 11.22. Una trabajadora a la que se le ha asignado una actividad peligrosa en avanzado estado de embarazo omitiendo los deberes de prevención de riesgos laborales, denuncia a su empresa por considerar que la misma ha vulnerado su derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), así como el mismo derecho del hijo que esperaba, al asignarle funciones contraindicadas para su estado de embarazo, permaneciendo pasiva cuando conoció del mismo. ¿Es constitucionalmente admisible dicha denuncia?

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Respuesta. El derecho a la integridad física del trabajador no sólo vincula a los poderes públicos, en los términos expuestos, sino que también despliega un deber de respeto en las relaciones interprivados y, muy significadamente, en la relación contractual de trabajo. En las SSTC 62/2007 y 160/2007, el Tribunal Constitucional declara que se ha lesionado el derecho a la integridad física de la trabajadora. Se concluye que no se tuvo en consideración el derecho fundamental de la recurrente a su integridad física, de especial intensidad durante el embarazo, habiéndose incumplido las obligaciones que concreta la LPRL, expresión en el ámbito de la prestación de trabajo de la protección constitucional derivada del art. 15 CE. En todo caso, para apreciar la vulneración del art. 15 CE no es preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz, «ex post», bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse.

§14. Caracteres del deber general de prevención. El derecho constitucional de que goza el trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (art. 14.1 LPRL) tiene su correlativo en el deber del empresario de «protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales», lo que implica el deber del empresario de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores a su servicio «en todos los aspectos relacionados con el trabajo mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores» (art. 14.2 LPRL). El deber genérico de seguridad se concreta en una serie de obligaciones en las que el mismo se traduce (arts. 16 a 32 LPRL). Estas obligaciones son concretas, en cuanto que especifican el deber genérico, e instrumentales, porque están subordinadas a la consecución del fin último: lograr el máximo nivel de protección para los trabajadores: 1º) Deber de evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva. El empresario debe planificar su actividad preventiva partiendo de «una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores», en la que se tomen en consideración todos los elementos relevantes (equipos de trabajo, sustancias o preparados químicos, lugares de trabajo, etc…), para, tras dicha evaluación, poder adoptar las actividades de prevención así como los métodos de trabajo y producción aplicados a fin de «garantizar el mayor nivel de seguridad y salud de los trabajadores, integrándolas en el conjunto de actividades de la empresa y en todos los niveles jerárquicos», bien eliminando totalmente aquellos riesgos que sea posible, bien evitando al máximo sus consecuencias. 2º) Deber de vigilancia de la salud de los trabajadores. La LPRL establece que la vigilancia de la salud constituye un deber del empresario al señalar que «el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud» (art. 22.1 LPRL). El empresario deberá organizar los medios necesarios para dar cumplimiento a dicha obligación, así como sufragar los gastos, directos e indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL), sin que pueda suponer coste alguno para el trabajador. La vigilancia sólo podrá llevarse a cabo «cuando el trabajador preste su consentimiento», esto es, será voluntaria y no de imposición obligatoria por el empresario salvo en determinados supuestos tasados por la norma (art. 22.1 LPRL). La LPRL regula una serie de supuestos excepcionales en los que el consentimiento del trabajador cede frente a otros intereses igualmente tutelables y, por tanto, el trabajador no puede oponerse a dicho control. Estos supuestos excepcionales son: a) Cuando así esté establecido en una disposición legal o reglamentaria en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad; b) Cuando sea ne-

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cesario conocer el estado de la salud de los trabajadores, en tanto en cuanto pueda suponer un riesgo para el propio trabajador, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. c) Cuando resulten imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, excepción que debe interpretarse restrictivamente. En todos los supuestos de excepción la Ley exige el previo informe de los representantes de los trabajadores, informe de carácter preceptivo pero no vinculante, lo que permite un amplio margen de maniobra al poder del empresario. 3º) Deber empresarial de información (art. 18.1 LPRL). El empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones relativas, por un lado, a «los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afectan a la empresa en su conjunto, como a cada tipo de puesto de trabajo o función» y, por otro, «a las medidas y actividades de prevención y protección aplicables a los riesgos» anteriores (art. 18.1 LPRL). No establece la Ley el contenido y alcance que debe tener esa información, ni el procedimiento o los cauces para proporcionarla o para que pueda ser solicitada por los trabajadores, así como las vías para su obtención técnica o el tiempo en que debe suministrarse. Tales extremos deberán ser conferidos a la negociación colectiva en cada ámbito de aplicación específico (art. 2.2 LPRL). 4º) Deberes de formación de los trabajadores. La LPRL establece que el derecho de formar a los trabajadores constituye parte esencial del deber de seguridad, requiriendo al empresario para que garantice a cada trabajador la formación pertinente en materia de seguridad y salud en el trabajo. La norma no especifica ni los medios ni las personas que la llevarán a cabo (medios propios o concertados), pero en todo caso será dentro de la jornada y se computará como tiempo de trabajo (art. 19.2 LPRL), sin que sea posible trasladar su coste al trabajador. 5º) Obligaciones empresariales de documentación. La LPRL impone al empresario una obligación de documentación relativa a los distintos contenidos que integran la acción preventiva en la empresa (art. 23 LPRL). Esta exigencia tiene por objeto, entre otros, que la Administración laboral pueda conocer y vigilar el cumplimiento del deber de prevención que recae sobre el empresario en sus distintas manifestaciones. 6º) Deber de protección especial de ciertos grupos de trabajadores. La LPRL establece reglas específicas para la tutela de ciertos colectivos que considera «especialmente sensibles»: a) Protección de maternidad. La LPRL protege específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia (art. 26 LPRL). b) La protección de la seguridad y la salud de los menores se centra en los jóvenes menores de dieciocho y mayores de dieciséis años (art. 27.1 LPRL y art. 6 ET) y, excepcionalmente, en los menores de dicha edad cuando se autorice su intervención en espectáculos públicos, «siempre que no suponga peligro para su salud física» (art. 6.4 ET) ni mental. c) Protección de trabajadores temporales o de duración determinada. El fundamento de esta protección especial se encuentra en el hecho de que el trabajador temporal está más expuesto a los riesgos de accidentes de trabajo. Por otra parte, se persigue con ello evitar cualquier «diferencia de trato por lo que respecta a las condiciones de trabajo» (art. 28.1 LPRL).

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7º) La obligación empresarial de información y paralización de la actividad de la empresa. Se considera riesgo grave e inminente «aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores». (art. 4.4 LPRL). El empleador, cuando concurra una situación de riesgo grave e inminente que el empresario haya detectado por sí mismo, por información de los trabajadores o de los propios servicios de prevención, estará obligado: a) A informar a todos los trabajadores de la empresa con la máxima urgencia posible sobre (art. 21.1 a) LPRL): los riesgos detectados, sobre la gravedad e inminencia de los mismos, las medidas tomadas frente a dichos riesgos, lo que sucederá siempre que haya un plan de prevención de estos supuestos, que sólo será necesario actualizar o, en su defecto, sobre las medidas, que vayan a tomarse en ese momento. b) El empresario deberá tomar las medidas necesarias y dar las instrucciones precisas para que los trabajadores puedan interrumpir y, caso de ser necesario (art. 21.1 b) LPRL), abandonar el lugar de trabajo, pretendiéndose, de este modo, que la interrupción y/o el abandono del trabajo se realice de modo ordenado, evitando que los riesgos que se pretenden evitar con estas medidas se multipliquen por una actuación deficientemente organizada. Caso Práctico 11.23. ¿Qué factores deben concurrir para que estemos ante una situación de riesgo inminente? Respuesta. En el Caso Repsol que tiene su origen en la explosión de una de las calderas de las instalaciones de Puertollano y que produjo gravísimos daños humanos, el Tribunal Supremo aclara que la inminencia del riesgo no viene determinada sólo por el tiempo que puede transcurrir desde que se incumple con la medida de seguridad hasta que se produce el incidente causante del siniestro, sino que se da también, cuando el riesgo es permanente, y debe tenerse en cuenta el tiempo de reacción que se dispone para evitar el daño personal o material una vez que se produce el incidente. De acuerdo con lo anterior, sería adecuado paralizar cuando se esté utilizando un equipo que carezca, por ejemplo, de los resguardos o dispositivos de protección necesarios para evitar un riesgo grave de atrapamiento que ya ha ocasionado un accidente de trabajo, porque la “inminencia” en este caso ya se ha puesto de manifiesto (STS 3-11-2003, Rº. 4896/2000).

8º) Modalidades de la organización preventiva (art. 30 LPRL; art. 10 RSP). La Directiva 89/391/CEE impone como primera obligación del empresario la de constituir en la empresa uno o varios servicios que garanticen la protección y prevención de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores. La LPRL reproduce el esquema comunitario, y establece un sistema flexible de organización, considerando el servicio de prevención no solamente como un órgano sino, ante todo, una función o, más precisamente, un conjunto de funciones que pueden ser desempeñadas a través de diversas fórmulas organizativas (art. 30 LPRL). §15. Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo. El cuadro de responsabilidades en materia preventiva es muy intenso en nuestra legislación. 1º) Responsabilidad en materia de Seguridad Social y recargo por falta de medidas de seguridad e higiene. Cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tiene derecho a recibir una prestación pública de la Seguridad Social que se calculará de acuerdo con las cotizaciones realizadas por el empresario y por el propio trabajador y de la gravedad de las lesiones sufridas por este último. A ello puede añadirse el

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recargo de prestaciones (art. 123.1 LGSS). El recargo es un aumento de la cuantía de todas las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que cumple una misión sancionatoria y resarcitoria, ya que recae directamente sobre el empresario sin posibilidad de seguro (art. 123.2 LGSS); y se configura expresamente como una responsabilidad «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». En definitiva, el trabajador accidentado recibirá una prestación económica mayor, siendo el empresario el obligado a pagar esa diferencia o recargo como penalización por su incumplimiento. 2º) Responsabilidades civiles. La primera vía para una protección complementaria de los accidentes de trabajo, que se añade a las prestaciones de la Seguridad Social, se contempla en el art. 127.3 LGSS. Este precepto establece que la existencia de responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, no excluye el acceso del trabajador a las prestaciones de la Seguridad Social, añadiendo que «en estos casos, el trabajador o sus causahabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente». 3º) Responsabilidades administrativas. El incumplimiento de las obligaciones y deberes en materia preventiva genera una responsabilidad de tipo administrativo (sin necesidad de que se produzca un resultado dañoso o lesivo concreto). El art. 42.1 LPRL establece que los incumplimientos en materia de prevención darán «lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que pudieran derivarse de dicho incumplimiento». 4º) Responsabilidades penales. Con el fin de fortalecer la virtualidad preventiva de los mecanismos de control y sanción existentes a nivel administrativo, existe un marco penal específico de tutela de la salud y seguridad en el trabajo (arts. 316 y 317 CP). Caso Práctico 11.24. En relación a los riesgos psicosociales como son los casos de acoso moral en el trabajo ¿cabe imponer sanciones de tipo administrativo e incluso penales? Respuesta. En esta materia se han producido significativos avances que merecen ser destacados. Por un lado, la Inspección de Trabajo ha interpretado que los riesgos psicosociales como el acoso moral se encuentran tipificados en el apartado relativo a las infracciones en materia de riesgos laborales (Criterio Técnico 69/2009). De otra parte, la reciente reforma del Código Penal ha introducido como novedad el delito de acoso moral en el trabajo (art. 173.1 CP).

3. DERECHO A LA TUTELA DE LOS DERECHOS PROFESIONALES Bibliografía básica: Matía Prim, J., Consideraciones sobre el derecho a la ocupación efectiva, en AA.VV., Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los Profesores Bayón Chacón y del Peso y Calvo, Madrid, Técnos, 1980, pp. 127 a 170.

§16. Derecho del trabajador a la ocupación efectiva. Es conocida la afirmación del Juez inglés según la cual: «mi cocinera no me puede impedir comer fuera de casa», resultando por ello clásica la idea según la cual el empresario cumple con el abono regular del salario, sin que exista obligación por su parte de dar ocupación efectiva al trabajador. Esta afirmación ha encontrado un límite en la tutela de la profesionalidad. La falta de ocupación efectiva puede suponer un efecto del todo negativo sobre las destrezas o habilidades profe-

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sionales o, incluso, el prestigio profesional del trabajador (Matía). No sorprende, por ello, que el art. 4.2 a) ET considere un deber básico del empresario dar ocupación efectiva a sus trabajadores. 1º) Conexión con la dignidad de la persona y el derecho al trabajo. Conviene destacar cómo la doctrina viene considerando que, combinadamente, la defensa de la dignidad personal del trabajador, su derecho a la promoción a través del trabajo y el propio derecho al trabajo, conformarían las bases constitucionales (arts. 10.1 y 35.1 CE) en que apoyar el fundamento del derecho de ocupación efectiva. Como señalara el ATC 246/2003, «la ocupación real y efectiva del trabajador, consagrada en el art. 4.2.a) ET, viene a ser la concreción jurídica, en el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE, formando parte de su contenido esencial». El ET trata de tutelar los derechos profesionales del trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona. El Tribunal Supremo ha advertido, entre otras en STS 24-9-1985 (RJ 1985, 4361), que «no asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone en principio, y salvo excepciones que por serlo confirman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad» y con ello el empresario «destruye el natural deseo de superar y mejorar y se ocasiona un perjuicio psíquico y profesional al trabajador ya que ofensivo es claramente recibir un salario sin trabajar y sin que en ello exista una razonable justificación». 2º) Sanción de la falta de ocupación efectiva. La conducta de quien como empresario mantiene durante un determinado horario laboral en sus dependencias sin nada que hacer a una persona durante semanas o meses o le asigna tareas que no se corresponden con su categoría profesional, atenta contra su dignidad y obliga a reparar pecuniariamente el derecho mediante la indemnización de daños morales. Tal actuar da lugar, como regla general, a la presencia de los efectos resolutorios del art. 50.1 ET. Es decir, el trabajador puede instar la resolución su contrato de trabajo con fundamento en la falta de ocupación efectiva, con derecho, en caso de que el órgano judicial aprecie en efecto la existencia de causa, a devengar una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, calculada conforme a las reglas generales. Para valorar patrimonialmente la falta de ocupación efectiva, la doctrina de suplicación ha tomado en consideración tres factores: la duración del período sin ocupación, el salario del trabajador y la concreta conducta empresarial en la forma de dejar al trabajador sin ocupación y su intencionalidad de dañar, de forma que en función del tipo de conducta empresarial el daño se valore en un porcentaje u otro, que habría de aplicarse sobre el salario total del trabajador durante el período de falta de ocupación efectiva (STSJ Castilla y León, Valladolid, 12-9-2005, Rº 1338/2005). La LISOS, por su parte, considera en su art. 8.11 tal comportamiento como infracción muy grave. Caso práctico 11.25. El abogado del centrocampista del Valencia C.F. David Albelda solicitó al club 60 millones de euros como indemnización, por la «falta de ocupación efectiva» de su representado, en un juicio que tuvo lugar en el Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, mientras que el presidente del club, Juan Soler, reiteró que el jugador no está apartado de la primera plantilla. El letrado que representó a Albelda argumentó en la vista su petición «de extinción de contrato» debido a que el entrenador del Valencia, Ronald Koeman, y el presidente del club «han decidido no convocar más al jugador, al margen de su rendimiento en los entrenamientos». El abogado del jugador, en su exposición de los hechos, dijo que desde el pasado 18 de diciembre, cuando

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Koeman le comunicó a Albelda la decisión de que no contaría más con él, su representado, además de Angulo y Cañizares, se han entrenado «en condiciones diferentes al resto de la plantilla». Respuesta. El art. 7.4 del RD. 1006/85 dice que «los deportistas profesionales tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción o lesión, ser excluidos de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva». Aunque en este caso la demanda fue desestimada al no apreciarse la existencia de graves incumplimientos por parte de empresario, el Valencia C.F., que constituyan causa justa para que el demandante D. David Albelda pueda solicitar la extinción de su contrato de deportista profesional al amparo de lo previsto en el art. 16.2 del RD 1006/1985, y en el art. 50 ET, lo cierto es que existen numerosos pronunciamientos que admiten en casos similares la existencia de falta de ocupación efectiva (a título de ejemplo, SSTSJ Andalucía, Sevilla 13-3-2007, Rº 4173/2005; 13-102006, Rº 3236/2005, etc…).

4. LA FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO Bibliografía básica: Segales Fidalgo, J., Derecho al trabajo, relación obligatoria y deuda formativa empresarial, Granada, Comares, 2001. Aguilera Izquierdo, R., Cristóbal Roncero, R., García Piñeiro, N.P., El régimen jurídico de la formación continua, Madrid, Civitas, 2005. Camas Roda, F., La formación profesional en los ámbitos educativo y laboral, Pamplona, Aranzadi, 2007. Martín Puebla, E., El sistema de formación profesional para el empleo, Valladolid, Lex Nova, 2009.

§17. El derecho a la formación profesional del trabajador. La formación de los trabajadores tiene en nuestro derecho consagración constitucional (art. 40.2 CE), habiendo sido también objeto de especial atención por parte de la OIT (por ejemplo, en el Convenio nº 140, sobre licencia pagada de estudios). En España, la LO 5/2002, de 19 de junio, creó un Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional constituido por dos subsistemas, el de Formación Profesional Inicial y el de Formación Profesional para el Empleo, ambos determinados en sus contenidos por un Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, integrando las distintas formas de certificación y acreditación de competencias y cualificaciones profesionales. La formación profesional reglada o inicial, que depende del Ministerio de Educación y de las comunidades autónomas, y el subsistema de formación para el empleo, se encuentra adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social a través del Servicio Público de Empleo Estatal y a las comunidades autónomas. 1º) La formación profesional para el empleo. El sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral está constituido por el conjunto de iniciativas, programas e instrumentos que tienen como finalidad impulsar y extender entre las empresas y los trabajadores ocupados y desempleados una formación que responda a las necesidades del mercado laboral y esté orientada a la mejora de la empleabilidad de los trabajadores y la competitividad empresarial, conforme a sus fines y principios (art. 26.1 LE). Dicho sistema se encuentra regulado en la actualidad por el RDL 4/2015, de 22 de marzo, para la reforma urgente del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral. 2º) Iniciativas de formación profesional para el empleo. Se entiende por iniciativa de formación cada una de las modalidades de formación profesional para el empleo dirigidas a dar respuesta inmediata a las distintas necesidades individuales y del sistema productivo (art. 9 RDL 4/2015). En particular:

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a) Formación programada por las empresas, para sus trabajadores. Para ella, las empresas cuentan con un crédito para la formación de los trabajadores que pueden hacer efectivo mediante la aplicación de bonificaciones de sus cuotas a la Seguridad Social una vez que han realizado la formación. Este crédito depende de la cuantía abonada en el año anterior por el concepto de formación y de un porcentaje aplicable según su tamaño que se determina en la Ley de Presupuestos Generales del Estado [art. 7.3 a)]. b) Formación de oferta o subvencionada: Se dirige a trabajadores ocupados y está constituida por los programas de formación sectoriales y los pro-gramas de formación transversales, así como los programas de cualificación y reconocimiento profesional. Igualmente, se incluye la oferta formativa de las administraciones competentes para trabajadores desempleados, que incluye los programas de formación dirigidos a cubrir las necesidades detectadas por los servicios públicos de empleo, los programas específicos de formación y los programas formativos con compromisos de contratación. La misma se financiará a través de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva [art. 7. 3 b)]. c) Otras iniciativas de formación profesional para el empleo. Entre ellas se encuentran las relativas a los permisos individuales de formación, la formación en alternancia con el empleo (financiadas con cargo a bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social ex art. 7.3 a) y la formación no financiada con fondos públicos desarrollada por centros y entidades de iniciativa privada destinada a la obtención de certificados de profesionalidad. 3º) Formación dual. La formación profesional dual consiste en “el conjunto de acciones e iniciativas formativas, mixtas de empleo y formación, que tienen por objeto de cualificación profesionales de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral en una empresa con la actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo” (art. 2 RD 1529/2012).La implantación del sistema de formación profesional dual en España, se desarrollará a través de dos modelos diferentes: formación dual desde el sistema educativo y formación dual desde el sistema laboral. La formación dual desde el sistema educativo tiene por objetivo es posibilitar que el alumno del centro educativo complete su formación teórica con formación práctica en la empresa, reguladas a través de convenios de colaboración con el centro, mejorando la cualificación del estudiante y adaptándolo al desarrollo de la realidad laboral. La formación dual desde el sistema laboral se articula a través de los contratos para la formación y el aprendizaje.

5. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES SOBRE SUS CREACIONES INTELECTUALES: PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL Bibliografía básica: Valdés Alonso, A., Propiedad intelectual y relación de trabajo. La transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Artistas, programadores informáticos y producción audiovisual, Cívitas, Madrid, 2001. Estupiñán Cáceres, R., Las invenciones laborales en la empresa, Madrid, Edersa, 2003. Aragón Gómez, C., El Derecho del Trabajo y el Derecho de Propiedad Intelectual. Los problemas derivados de la colisión de ambas disciplinas, Revista de Propiedad Intelectual, 2007, nº 26, pp. 129 a 157.

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§18. Las invenciones del trabajador. La Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (en adelante LP) regula las invenciones realizadas en el marco de una relación de empleo o servicios (arts. 15 a 20). 1º) El enclave mercantil del derecho de patentes. El derecho material regulador de las invenciones laborales viene incardinado en el Derecho Mercantil, concretamente en el Derecho industrial, al haber incluido el legislador su regulación en la sistemática general de la LP, la cual se ocupa específicamente de regular el aspecto material o sustantivo de las invenciones laborales en su Título IV. La jurisprudencia sostiene en la STS 2-11-1999 (Rº 445/1999) que, tras la vigencia de la LP, corresponde al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las reclamaciones de cantidad que un trabajador dirige a su empresa como consecuencia de invenciones laborales llevadas a cabo por aquél estando vigente la relación de trabajo. 2º) Invenciones realizadas en el marco de una relación de empleo o de servicios. Establece el art. 15.1 LP que “las invenciones realizadas por el empleado o prestador de servicios durante la vigencia de su contrato o relación de empleo o de servicios con el empresario que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato pertenecen al empresario”. El autor de la invención no tendrá derecho a una remuneración suplementaria por su realización, “excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la misma para el empresario exceden de manera evidente del contenido explícito o implícito de su contrato o relación de empleo” (art. 15.2 LP). En caso de no concurrir las anteriores circunstancias, dice el art. 16 LP, las invenciones pertenecen al autor de las mismas. No obstante, “cuando el empleado realizase una invención relacionada con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubiesen influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tendrá derecho a asumir la titularidad de la invención o a reservarse un derecho de utilización de la misma” (art. 17.1 LP). En este caso, “el empleado tendrá derecho a una compensación económica justa fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento y teniendo en cuenta el valor de los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del empleado. Dicha compensación económica podrá consistir en una participación en los beneficios que obtenga la empresa de la explotación o de la cesión de sus derechos sobre dicha invención” (art. 17.2 LP). El empleado que realice alguna de las invenciones a que se refieren los arts. 15 y 17 LP “deberá informar de ello al empresario mediante comunicación escrita, con los datos e informes necesarios para que éste pueda ejercitar los derechos que le correspondan. Esta comunicación deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se haya concluido la invención. El incumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los derechos que se reconocen al empleado” (art. 18.1 LP). Cuando se trate una invención asumible por el empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17 LP, el empresario, en el plazo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la recepción de la comunicación a que se refiere el art. 18.1 LP, deberá evaluar la invención de que se trate y comunicar por escrito al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la invención o de reservarse un derecho de utilización sobre la misma.

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a) Si el empresario no comunica al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la invención en los plazos previstos caducará su derecho, pudiendo el empleado presentar la solicitud de patente. b) Si el empresario, habiendo comunicado al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la invención, no presentase la solicitud de propiedad industrial dentro de un plazo adicional razonable fijado con el empleado, podrá este presentar la solicitud de patente en nombre y por cuenta del empresario. Las mejoras técnicas no patentables obtenidas por el empleado en el desarrollo de las actividades previstas en los arts. 15 y 17 que mediante su explotación como secreto industrial ofrezcan al empleador una posición ventajosa similar a la obtenida a partir de un derecho de propiedad industrial, darán derecho a reclamar del empleador una compensación razonable fijada de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos citados tan pronto como este último explote la propuesta (art. 18.3 LP). La LP sustituye la presunción iuris et de iure que permitía al empresario reclamar la titularidad de las invenciones cuya patente se solicitara dentro del año siguiente a la extinción de la relación de empleo, por otra, que admite prueba en contrario, de que esas invenciones fueron realizadas durante la vigencia de la misma (art. 19.1 LP). §19. Propiedad intelectual. En los casos de creación intelectual de obras literarias, artísticas o científicas que se realicen en el marco del contrato de trabajo, el RDLeg 1/1996, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI), articula un particular régimen jurídico. 1º) El enclave civil del derecho de propiedad intelectual. Régimen común del autor asalariado. Con referencia a cada concreta obra intelectual, el autor (trabajador asalariado) puede ceder, no sus derechos de carácter personal o moral (autoría, divulgación, integridad de la obra), sino sus derechos de carácter patrimonial o derechos de explotación, de acuerdo con el pacto expreso que conste en el propio contrato. Como regla de partida, el art. 51.1 LPI prevé que sea el propio contrato de trabajo, suscrito entre empleador y trabajador, el que determine si se produce o no, y en qué términos, la transmisión de los derechos de explotación sobre ese tipo de obras a favor del empleador. El art. 51 LPI es una «indicación inequívoca de que la creación y cesión de una obra de autor se puede llevar a cabo por medio del contrato de trabajo y con sujeción a la legislación laboral» (STSJ Andalucía 21-1-2000, AS 2000\3980). a) Es necesario, en todo caso, que el pacto relativo a esa transmisión haya quedado reflejado por escrito. Para el supuesto de que el contrato de trabajo no contenga ninguna estipulación a este respecto, el art. 51.2 LPI presume que los derechos de explotación sobre la obra han sido cedidos en exclusiva al empresario, con el alcance que se repute necesario para el ejercicio de su actividad habitual, entendiéndose por tal la que lo fuera en el momento de entrega de la obra. b) Conviene plantearse igualmente en qué medida la cesión de los derechos de propiedad intelectual puede estar prevista en el propio convenio colectivo. Son muy pocos los convenios colectivos que recogen cláusulas de esta naturaleza. Un convenio que sí lo hace es el de radiotelevisión valenciana, en cuyo art. 4.6 se prevé que todo miembro de la redacción,

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«mediante su vinculación laboral a la empresa, cede sus derechos de reproducción» del producto de su trabajo. Por su parte, el convenio colectivo estatal regulador de las relaciones laborares entre los productores de obras audiovisuales y los actores, exige que los contratos de interpretación se extiendan por escrito y que contengan necesariamente una cláusula en virtud de la cual el actor ceda al productor de la obra los derechos de fijación, reproducción y distribución de su interpretación y autorice la comunicación pública de la misma, haciendo constar el alcance temporal y espacial de tal acuerdo. c) El art. 51.3 LPI subraya que el empresario no podrá utilizar la obra, o disponer de ella, con una finalidad distinta de la que se derive de su ámbito de actividad habitual y del contexto de la relación laboral que le une al trabajador. d) El art. 51.4 LPI remite al resto del articulado de la Ley para su aplicación, en lo pertinente, a estas transmisiones, si bien ordena tener presente la finalidad y objeto del contrato (de trabajo) sobre el cual descansan. Caso práctico 11.26. Un importante periódico gallego había prohibido a sus redactores gráficos que vendieran a otros medios de comunicación, especialmente a los de la competencia, las fotografías que habían realizado en virtud de la relación laboral que mantenían con la empresa. Pues bien, el periódico detecta que algunas de las fotografías que constan en su archivo y que han sido realizadas por uno de sus redactores fotográficos han sido publicadas en otros periódicos de la competencia. La dirección considera que el trabajador ha desobedecido la normativa interna de la empresa y que tal comportamiento no puede quedar impune, por lo que decide despedirle. Disconforme con el despido, el trabajador presenta demanda ante la Jurisdicción Social. El juez de instancia consideró que el despido revestía carácter improcedente por cuanto en el contrato de trabajo no constaba referencia alguna a la cesión de los derechos de explotación. Respuesta. En suplicación, la STSJ Galicia 25-10-2005 (AS 2006\288) no comparte, sin embargo, dicha apreciación. La cesión que establece el art. 51 LPI es «en exclusiva y de forma permanente siempre que se limite a la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra en virtud de dicha relación laboral». En consecuencia, «la conducta del trabajador demandante (…) es claramente merecedora de la máxima sanción de despido».

2º) Especialidades de los programadores informáticos. La prestación de servicios en régimen laboral de los programadores informáticos se encuentra actualmente contemplada en el art. 97.4 LPI que establece la titularidad de los derechos de explotación de un programa de ordenador creado por trabajador asalariado: «Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación de los derechos así creados, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán exclusivamente al empresario, salvo pacto en contrario». En caso de controversia sobre si el programa fue creado por el trabajador en el ejercicio de funciones que se le hubieran encomendado, o siguiendo instrucciones de su empleador, corresponderá a éste probar que en efecto fue así, prevaleciendo en caso contrario la regla general del art. 5.1 LPI. Caso práctico 11.27. Un trabajador vino desarrollando su actividad para la Empresa demandada “Bobitrans S.L.” con categoría de peón. En el curso de su actividad laboral el actor desarrolló una hoja de cálculo que constituye una aplicación original actuable en los programas informáticos que se utilizaban en la empresa, incorporando una clave de acceso, que conocía exclusivamente el actor y que impedía el acceso a cualquier otra persona de la empresa. El actor fue despedido por su negativa reiterada a facilitar la clave de acceso. Respuesta. Las STSJ Aragón 20-11-2000 (Rº 920/1999), señaló que la creación del actor, que lo fue «en el curso de su actividad laboral» y para actuar «en los programas informáticos que se utilizaban en la empresa»,

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con lo que suficientemente explícita queda la ajenidad de los frutos del trabajo de aquél, y, como corolario de ella, la titularidad del resultado obtenido en favor de la empresa demandada. Todo ello lleva a la Sala a considerar el despido procedente.

3º) Especialidades de los artistas. El art. 110 LPI contiene una regla destinada a regular el contenido de la cesión de los derechos del artista al productor. El artículo presume que, salvo estipulación en contrario, el arrendatario o el empresario adquieren los derechos exclusivos de reproducción y comunicación pública sobre tal interpretación/ejecución, en la medida en la que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato, y a salvo siempre los derechos de simple remuneración que al artista le reconocen los apartados 3, 4 y 5 del art. 108 LPI.

II. LOS DEBERES BÁSICOS DEL TRABAJADOR 6. CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONCRETAS DE SU PUESTO DE TRABAJO, DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DE LA BUENA FE Y DILIGENCIA Bibliografía básica: Montoya Melgar, A., La buena fe en el Derecho del Trabajo, Madrid, RAJL, 2001. Gil y Gil, J.L., Principio de la buena fe y poderes del empresario, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2003. García Viña, J., La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2001. Conde Marín, M., La buena fe en el contrato de trabajo: un estudio de la buena fe como elemento de integración del contrato de trabajo, Madrid, La Ley-Actualidad, 2007.

§20. Concepciones de la buena fe. La buena fe contractual constituye uno de los conceptos más difíciles de aprehender dentro del Derecho y, además, uno de los conceptos jurídicos que han dado lugar a una más larga y apasionante polémica. Este concepto indeterminado se considera como una herramienta imprescindible puesta en manos de los órganos judiciales para colmar y superar las lagunas propias e impropias en una labor de auxilio, complemento y corrección del Derecho escrito. 1º) Fundamento normativo de la buena fe. El ET establece el deber del trabajador de cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y la diligencia. Este deber, a su vez, se exige al empresario en sus prestaciones recíprocas, como establece el art. 20.2 ET. El problema fundamental que se presenta cuando se hace referencia al deber de buena fe es qué debe entenderse por tal. El art. 1258 CC establece que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Actuar de buena fe significa hacerlo de forma honesta en función a los compromisos asumidos en el contrato y de los deberes derivados del mismo y conforme a las reglas de honradez que rigen el tráfico jurídico. El art. 20.2 ET establece que: «En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo (…). En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe». El deber de buena fe no se concibe como deber autónomo, desvinculado del resto de las obligaciones que conlleva el vínculo establecido,

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sino en íntima relación con ellas. La exigencia de la buena fe contractual tiene, por lo general, carácter objetivo, manteniéndose exclusivamente en el terreno contractual y no en el de la lealtad o fidelidad personales. 2º) La buena fe como elemento delimitador de los derechos fundamentales. La buena fe vendría a ser, así, un límite intrínsecamente constitucionalizado en la idea de «derecho», una limitación consustancial al propio instituto, que regularía el modo de ejercer la libertad, de forma que siempre quedarían constitucionalmente prohibidos aquellos comportamientos que, aun siendo manifestación de una libertad, fueran realizados faltando a las exigencias de la buena fe. En otras palabras, se trataría de afirmar que la Constitución no ha positivizado las libertades con protección extendida a la mala fe. Aun conservando el trabajador las libertades que le son inherentes, el ejercicio de tales libertades no puede entenderse al margen de la relación jurídica contractual que le vincula, sino que, todo lo contrario, debe enmarcarse en ese específico ámbito. La existencia del contrato genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condicionan el ejercicio de la libertad considerada, de modo que (…) manifestaciones de tal libertad que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo dentro del ámbito de la relación contractual» (SSTC 120/1983; 6/1988; 106/1996); en todo caso, «los requerimientos de la empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de aquellos (derechos) han de estar «especialmente cualificados por razones de necesidad» estricta que ha de ser acreditada por quien la alega (SSTC 99/1994; 6/1995). §21. Manifestaciones genéricas del deber de buena fe. El elenco de posibles comportamientos laborales contrarios a la buena fe por parte del trabajador daría lugar a un interminable resultado con sólo enumerar aquellos que han llegado a nuestros Tribunales. Por tanto, y con carácter puramente ejemplificativo, cabe señalar los siguientes: 1º) Comportamientos privados con proyección laboral. En cuanto a la vida privada del trabajador, el principio general es la irrelevancia de los datos relativos a su comportamiento privado, tanto a efectos de constitución como de desarrollo de la relación laboral. La subordinación del trabajador es sólo técnico funcional, dentro siempre del marco contractual, y no se prolonga al terreno extraprofesional. Hay, no obstante, algunos supuestos, como el del conductor de autobús alcohólico, el cajero ludópata, o el del profesor que realiza abusos deshonestos con menores, en los que quiebra la regla general. 2º) Comportamientos abusivos. Un primer grupo de supuestos se sitúa en la prohibición de realizar acciones y tener comportamientos que ocasionen, o sean susceptibles de ocasionar, un daño material en el patrimonio del empresario. En este grupo de situaciones se enmarcan la utilización de materiales, bienes, medios o locales empresariales en beneficio propio del trabajador o de un tercero, supuestos de apropiación indebida de materiales, productos o dinero, o la desviación, en beneficio propio, de oportunidades de negocio claramente empresariales. Un segundo grupo de obligaciones lo constituye la obligación del trabajador de no aceptar gratificaciones, regalos o cualquier tipo de ventaja, que constituyan un soborno. No obstante, en estos casos la ventaja recibida debe pretender, por personas ajenas a la empresa, comprar la discreción, influencia o posición del trabajador y llevar a éste al incum-

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plimiento de sus obligaciones contractuales. Finalmente, los comportamientos del trabajador contrarios a la buena fe observan tal diversidad que se muestran resistentes a cualquier clasificación. Así, la jurisprudencia ha calificado como sancionables situaciones tales como el trabajo durante la situación de incapacidad temporal, la participación en huelga ilegal, la comisión de delitos por el trabajador, el cumplimiento defectuoso de la prestación, el abandono del trabajo, engaños en las titulaciones poseídas, e incluso el acoso sexual. 3º) Probidad de comportamiento: Buen ejemplo son los posibles incumplimientos de las exigencias deontológicas del sector. Esas reglas integran el contenido de la relación contractual, impregnan los correspondientes derechos y obligaciones y no pueden entenderse como meros usos y costumbres profesionales. El art. 1.2 del Estatuto General de la Abogacía española establece que en el ejercicio profesional, el abogado queda sometido a «la normativa legal y reglamentaria, al fiel cumplimiento de las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía y al consiguiente régimen disciplinario colegial». A lo largo del RD. 1331/2006, se contienen diversas referencias a las normas éticas y deontológicas como presupuesto básico del actuar profesional del abogado. 4º) Confidencialidad y secreto profesional. «Secretos de empresa». Los mismos pueden ir referidos a materias industriales, tecnológicas, asuntos comerciales, planes de expansión, políticas de personal, financiera, etc. Como señalara el ATC 600/1989, «el secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 CE garantiza». El Tribunal Constitucional se ha referido varias veces a la existencia de una obligación de «secreto profesional» (STC 6/1988, 115/2000), entendiendo esta expresión en un sentido más amplio del que habitualmente se le asigna y comprendiendo, por tanto, el deber de sigilo que grava al trabajador respecto de las informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su pertenencia a la empresa. En este sentido, se han reputado comportamientos contrarios a la buena fe la obtención de información reservada a través de consultas al ordenador, revelar secretos conocidos por razón del cargo, o, en fin, comunicar información reservada de la empresa y hacer comentarios negativos de la misma. Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico. 5º) Uso ilegal de información interna privilegiada y conflictos de intereses. Es deber del empleado cualificado o directivo eludir situarse en posición en la que real, potencial o aparentemente su obligación de velar por los intereses de la compañía pueda quedar condicionada por intereses familiares, conyugales o afectivos. En este ámbito cabe incluir el uso ilegal de información interna privilegiada. Por ejemplo, el «insider trading» es la negociación en el mercado de valores haciendo un uso indebido de información privilegiada. Una información es privilegiada cuando su divulgación haría variar la cotización de los valores a los que la información se refiere. Por ejemplo, el director financiero de una empresa que está preparando una OPA tiene prohibido anticiparse comprando por cuenta propia acciones de la sociedad que va a ser objeto de la OPA.

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7. DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA Bibliografía básica: Nogueira Guastavino M., La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 1997. Nevado Fernández, M.J., Las restricciones a la competencia en el contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 1998.

§22. Deber de no competencia desleal. En una economía basada en la competencia, la defensa de la propia posición competitiva en el mercado resulta vital. Repárese en que esta posición es «relativa», y tanto queda afectada si se debilita la propia posición como si se fortalece la del competidor. Son varios los modos como el Derecho se aproxima a esta cuestión, y uno de ellos, el que protagoniza el Derecho Laboral, es el de la protección de la empresa frente a los actos de sus empleados que dañan o ponen en peligro su posición competitiva. 1º) Fundamento constitucional del pluriempleo. El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio consagrados constitucionalmente (art. 35.1 CE), y recogidos a nivel legal en el art. 4.1a) ET, amparan la libertad del trabajador para pluriemplearse. Por lo tanto, será lícita, en principio, cualquier actividad paralela o complementaria del trabajo principal que el trabajador realice. La concurrencia, como posibilidad de que el trabajador por cuenta ajena pueda desarrollar fuera de su horario laboral una actividad por cuenta propia o ajena, no es contraria a la Ley. 2º) Límites al pluriempleo. Ahora bien, este principio general, que admite la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios, posee dos importantes limitaciones, a saber: que se estime la existencia de concurrencia desleal o que medie pacto expreso de plena dedicación, según se desprende de lo dispuesto en el art. 21.1 ET. El art. 21.1 ET prohíbe la «concurrencia desleal» del trabajador hacia su empleador o empresario principal. Es ésta una obligación básica del trabajador (art. 5.d) ET) y una de las manifestaciones más clásicas del deber de buena fe en el contrato de trabajo (STS 22-10-1990, RJ 1990\7707). Lo que la obligación de abstención recogida en el art. 21.1 ET prohíbe son aquéllas actividades que, razonable y objetivamente, abocan a un conflicto de intereses con el empleador, incompatible con los deberes de buena fe contractual asumidos por el contrato de trabajo. §23. Requisitos de calificación de la competencia como desleal. Los requisitos que califican la competencia como desleal son los siguientes: 1º) Debe tratarse de trabajos correspondientes al mismo sector de actividad industrial o comercial. Concurrencia tiene que ver, semánticamente, con la idea de «juntarse en un mismo lugar o tiempo» y también con la idea de «tomar parte» en «algo». En nuestro caso, ese «algo», ese «mismo lugar» es el mercado, mejor dicho, la parte de mercado a la que se dirija la empresa para la que se presta servicios. La concurrencia significa por ello la participación en el mismo mercado y en un mismo lugar y tiempo. La jurisprudencia suele identificar el concepto de concurrencia desleal con el ejercicio de una segunda actividad en el mismo o análogo sector de la actividad a la que se dedica el empresario principal. Se entiende, así, por concurrencia desleal «la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas o labores de la misma naturaleza o rama de la producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo» (STS 5-6-1990, RJ 1990\5020).

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a) La noción clave es la de «mercado relevante», que «exige comprobar que los bienes y servicios ofertados por la empresa coinciden simultáneamente en un triple ámbito: material, geográfico y temporal» (Nogueira). Así, debe entenderse que se «compite» con el empleador cuando el trabajador actúa directamente o a través de una sociedad en el mismo mercado material (iguales o semejantes bienes y servicios), territorial (referido dicho ámbito al de la prestación o puesta a disposición de los bienes para el mercado y no el de la producción de los mismos) y temporal (al tener que coincidir en el tiempo las actividades) que su empleador. La participación concurrencial significa coincidencia de mercado, de espacio y de tiempo. b) No basta con que se trate de la misma actividad o rama de la producción, sino que habrá que observar cuidadosamente los hechos, pues puede que la rama o actividad sea la misma pero vaya dirigida a distinta clientela, o que, por la lejanía de las empresas o el número de habitantes del lugar donde se encuentren, sea muy difícil entender que se produce una desviación de clientes, de manera que no se presume el perjuicio causado a la empresa ni toda actividad concurrente se califica en todo caso como desleal. Ejemplo. No hay concurrencia si los servicios que la segunda empresa ofrece a la sociedad son de distinta naturaleza que los ofertados por la primera empresa (STSJ Madrid 18-6-2003, Rº 1153/2003), o afectan a ámbitos geográficos diferentes (STSJ Madrid 25-7-2002, Rº 1999/2002), o si se ofrece un servicio que la empresa primera no puede cubrir de ninguna manera (STSJ Aragón 5-2-2003, Rº 1453/2002). A título de ejemplo, no existe deslealtad en la conducción de autobuses siendo conductor de taxis, o en la prestación de servicios en un periódico como oficial de cierre y, por la tarde, como dependiente de un taller de encuadernación.

2º) Incluye tanto la actividad por cuenta ajena, como por cuenta propia. Reiterada jurisprudencia ha declarado que la prohibición de la competencia o concurrencia desleal establecida en el art. 21.1 ET alcanza no sólo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios, sino también, por cuenta propia (STS 18-5-1998, Rº 815/2002) Ejemplo. La doctrina de suplicación considera que existe concurrencia desleal cuando: se constituye sociedad o empresa con el mismo objeto social, trabajando en ella (STSJ La Rioja 25-2-2003, Rº 34/2003), o se desvían clientes hacia empresa mayorista proveedora (STSJ Castilla-La Mancha 23-1-2003, Rº 1375/2002), o se constituye una sociedad por persona interpuesta, como esposa (STSJ Madrid 9-4-2002, Rº 344/2002), se abre un establecimiento comercial similar en la misma zona (STSJ Andalucía, Málaga 31-10-2002, Rº 1233/2002) o, en fin, se utiliza la base de datos de la empresa para prestar servicios en otra (STSJ Cataluña 4-7-2002, Rº 1912/2002).

3º) Presunción de deslealtad. Dada la existencia de concurrencia relevante con participación significativa del trabajador, el elemento adjetivador «desleal» prácticamente se presume. Corresponderá al trabajador la aportación de elementos que justifiquen su concurrencia y eliminen la nota de deslealtad. Ejemplo. Se ha estimado que la concurrencia no es desleal cuando el empresario es perfectamente conocedor de la situación de concurrencia y la tolera (STSJ Andalucía, Granada 11-3-2003, Rº 2917/2002), o cuando no existe ocultación alguna por parte del trabajador (STSJ Comunidad Valenciana 27-9-2001, Rº 2041/2001), máxime si ya el trabajador desempeñaba esa actividad cuando fue contratado por quien ahora le despide (STSJ Comunidad Valenciana 1-2-2001, Rº 3719/2000).

4º) Carácter innecesario de la existencia de un daño o perjuicio actual. Tanto si la competencia se realiza por cuenta propia o por cuenta ajena en una empresa de la competencia, debe igualmente tenerse presente que la jurisprudencia ha insistido en que no es preciso un daño

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o perjuicio actual para entender infringido el art. 21.1 ET. Ello significa que no basta con que el trabajador desvíe efectivamente a clientes, proveedores o trabajadores de su empresa principal sino que es suficiente con que se coloque en una clara posición de poder producir dicho resultado, es decir, se produzca un perjuicio potencial (Nogueira). 5º) La prohibición de concurrencia se extiende a todos los periodos en los que no existe obligación de trabajar, pero en los que subsisten deberes dimanantes del contrato de trabajo, tales como vacaciones, períodos de baja, suspensión del contrato por razones disciplinarias, incluso en situación de excedencia voluntaria (STSJ Cataluña 4-4-2001, Rº 8767/2000). 6º) Efectos del actuar desleal. El incumplimiento de la obligación laboral es susceptible de activar contra el trabajador tanto medidas disciplinarias como resarcitorias de manera conjunta. Ante la realización de actividades prohibidas, el empleador puede acudir al despido por transgresión de la buena fe contractual (art. 54.2.d) ET) así como reclamar al trabajador el resarcimiento de daños y perjuicios —siempre que éstos se hubieran ocasionado y pueda demostrarse no sólo su existencia sino que son debidos al trabajador y existe un nexo causal entre la conducta del asalariado y el efecto producido (art. 1101 CC)—. Caso práctico 11.28. Una trabajadora venía prestando servicios como oficial de administración 1ª en la empresa «Pronovias, SA». El 12 de marzo de 1996 el cónyuge de la trabajadora constituye una sociedad mercantil, «La novia del año, SL», cuyo objeto social consistía en la venta al por mayor de prendas de boda, comunión y ceremonia, complementos y ornamentos accesorios, así como la importación y exportación de las mismas. El 21 de septiembre de 1998, en virtud de requerimiento judicial instado por el «Banco Central Hispanoamericano, SA», la empresa tiene conocimiento de la condición de avalista de su trabajadora de un crédito otorgado a empresa competitiva constituida por su cónyuge, por lo que días después remite carta de despido a la trabajadora por trasgresión de la buena fe contractual. Respuesta. La STSJ Cataluña 5-11-1999 (Rº 7874/1999), considera que, dado que la actividad a la que se dedica la empresa es la misma actividad y competitiva de aquélla, es claro que a través del indiscutible interés económico de la actora en esta última empresa se genera una situación de deslealtad respecto de quien percibe salario y está obligado a no concurrir, atentatoria al principio de singularidad participativa que prohíben los arts. 5 d) y 21 ambos ET que sólo como incumplimiento contractual grave y culpable puede jurídicamente valorarse. Caso práctico 11.29. El horario de trabajo del actor en el hotel de tres estrellas que constituye el centro de trabajo de la empresa demandada «Royal Cupido, SA», de 7.30 h a 11.30 h de la mañana y por la tarde desde las 6.30 h hasta las 10.30 h, cada día de trabajo y librando los viernes y sábados, éste, trabajó en pluriempleo, de forma notoria, pública y conocida por todo el personal del Hotel «Royal Cupido», durante dos horas diarias comprendidas entre las 13 h a las 15 h, para el restaurante «Mesón Ca’n Amador» que se halla abierto a todo tipo de público, a una distancia de un kilómetro aproximadamente del hotel. El trabajador recibió de la empresa una carta por la que se le comunicaba el despido, por haber tenido noticia la empresa de que el actor está prestando servicios, al mismo tiempo que en el Hotel «Royal Cupido», «en otra empresa del mismo ramo de hostelería, cual es el Mesón «Ca’n Amador». Respuesta. La STSJ Baleares 22-3-1997 (AS 1997\1009) concluye que la actividad que el actor llevaba a cabo en el Mesón «C’an Amador» no entrañaba verdaderamente concurrencia desleal respecto de la entidad empleadora ni, por consiguiente, infringía la prohibición del art. 21.1 ET. La distancia que media entre ambos establecimientos supera el kilómetro y, sobre todo (…) no figuran en autos elementos que permitan concluir con seguridad que uno y otro negocio de hostelería se disputan, por razón de sus respectivas características, idéntico sector de público, de modo que exista efectiva contraposición de intereses entre ellos.

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8. DEBER DEL TRABAJADOR DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD Bibliografía básica: Navas-Parejo, M., Obligaciones y responsabilidades de los Trabajadores en Materia de Seguridad y Salud Laboral, Valladolid, Lex Nova, 2012.

§24. El deber genérico de seguridad del trabajador. Si bien la seguridad y salud en el trabajo constituyen derechos del trabajador, la Ley impone también a éste un conjunto de obligaciones, por lo que aquella se configura como un derecho-deber del trabajador. Genéricamente, éste está obligado a: «Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten» (art. 5 b) ET). «Observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene» (art. 19.2 ET). «Velar por la propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo» (art. 29.1 LPRL). 1º) Obligaciones genéricas. Esta obligación genérica de velar por su propia seguridad y la de otros debe cumplirla el trabajador: a) Según sus posibilidades, es decir, de acuerdo con la capacidad y aptitud del trabajador para hacer frente a los riesgos y adoptar las medidas preventivas o de protección. b) De conformidad con su formación. c) De acuerdo con las instrucciones del empresario. Las instrucciones verbales del empresario tienen plena eficacia a estos efectos siempre que la normativa sobre prevención no establezca una forma concreta en que deban darse. En caso contrario, cuando la normativa legal o convencional en materia de prevención exija forma escrita, las instrucciones deberán de ser claras y comprensibles por el trabajador. d) Mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas. 2º) Las obligaciones específicas del trabajador en materia de seguridad y salud (art. 29.2 LPRL). La LPRL impone al trabajador varias obligaciones en cuanto al buen uso de los elementos y medios de trabajo para garantizar al trabajador que su protección sea eficaz. En concreto: a) «Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrolle su actividad» (art. 29.2.1º LPRL). «Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste» (art. 29.2.2º LPRL). 3º) La responsabilidad del trabajador por incumplimiento de sus obligaciones (art. 29.3 LPRL). Como consecuencia del origen fundamentalmente contractual de las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, la LPRL no eleva este incumplimiento a la categoría de los punibles administrativamente, sino que lo residencia en el poder disciplinario del empresario, considerándolo un incumplimiento laboral (art. 58.1 ET). A efectos de la graduación de las faltas en este ámbito habrá que estar a lo que dispongan los convenios colectivos. §25. Abstención de fumar en los lugares de trabajo. Bajo el muy expresivo título de «la prohibición total de fumar», el art. 7 de la L. 28/2005, de medidas sanitarias frente al taba-

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quismo, pasa a enunciar una serie de lugares o espacios en los que se «prohíbe totalmente fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas». El art. 7 establece la prohibición total de fumar en los centros de trabajo. 1º) Alcance de la prohibición que resulta total y absoluta, sin admitir matices, como en otros supuestos en los que se permite que se habiliten zonas para fumar. Por ello, no se prevé la obligación empresarial de habilitar salas de fumadores en los centros de trabajo, con lo que la única posibilidad de fumar queda limitada a los espacios al aire libre. Tampoco resulta posible, si atendemos al rotundo tenor legal, que, a través de la negociación colectiva tal y como ocurre en otros países, se establezcan pactos que permitan el establecimiento de lugares en el interior de la empresa habilitados a tal efecto. 2º) Efectos del incumplimiento. El incumplimiento en el centro de trabajo de esa prohibición de trabajo supone una infracción administrativa. Sujeto «infractor» es, desde luego, el fumador, sea o no trabajador, y el art. 21.1 en relación con el art. 19.2 a) tipifica como infracción leve «fumar en los lugares en que exista prohibición total». Pero la prohibición no afecta sólo a quien fuma, ni su cumplimiento es sólo responsabilidad de los trabajadores, puesto que el art. 19.3 a) tipifica como infracción grave «permitir fumar en centros o lugares en los que exista prohibición de fumar». Caso práctico 11.30. En una empresa se prohíbe fumar en todo su recinto y en los espacios al aire libre de la misma. Los representantes de los trabajadores habían solicitado la habilitación para fumar en un patio al aire libre, lo cual fue denegado por la empresa. La empresa no permite salidas del recinto empresarial salvo por causa justificada y con autorización. No obstante lo anterior, un trabajador que es fumador habitual sale a fumar fuera del recinto laboral durante su periodo diario de descanso (tiempo de bocadillo) habiendo sido objeto de diversas sanciones disciplinarias por tal motivo ¿Es conforme a Derecho la prohibición empresarial? Respuesta. La STSJ Navarra 14-1-2008, (Rº 350/2007), considera que la prohibición empresarial de salir del recinto de la empresa, ni siquiera durante el descanso del bocadillo, salvo por causa justificada y previa obtención de un permiso, sancionando al trabajador que durante su tiempo de descanso sale a fumar fuera del recinto laboral por estar prohibido hacerlo en el interior del mismo, restringe la libertad individual del trabajador, pues dicha prohibición carece de una justificación adecuada y razonable que permita restringir esta libertad que forma parte del ámbito de su vida privada, personal e íntima en el que la empresa no debe interferir.

9. CUMPLIR LAS ÓRDENES E INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO EN EL EJERCICIO REGULAR DE SUS FACULTADES DIRECTIVAS Bibliografía básica: Morato García, R.M., Derecho de resistencia y ejercicio irregular del poder de dirección, Granada, Comares, 2011.

§26. Deber de obediencia. El deber laboral básico de obediencia (el deber de cumplir «las órdenes e instrucciones del empresario») se relativiza en la regulación estatutaria (arts. 5.c) y 20.2) al referirse tan sólo a órdenes e instrucciones dictadas por el empresario en el «ejercicio regular» de sus facultades directivas. Si en buena medida la causa de despido del art. 54.2 b) ET constituye el reverso de aquel deber de obediencia (la sanción por su incumplimiento), esa reiterada referencia del ET al ejercicio regular del poder de dirección tiene notable importancia a la hora de perfilar los contornos de la causa justa de despido. No obstante, el ejercicio irregular del poder de dirección justifica la desobediencia del trabajador o, por expresarlo de otro modo, el ejercicio regular del poder de dirección por parte del empresario

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constituye la esfera de actuación propia de la obediencia debida. Si el deber de obediencia no es, en el ET, un deber de obediencia absoluta, ha de existir espacio para la desobediencia legítima. La cuestión clave es la determinación de los supuestos en que la actuación del trabajador se encuentre amparada por un derecho de resistencia o «ius resistentiae». 1º) Derecho de resistencia por razones de seguridad y salud en el trabajo. Los supuestos en que el trabajador esgrime razonables motivos de seguridad y salud en el trabajo para no cumplir una orden o instrucción empresarial son supuestos es lo que puede resultar más fácil reconocer una auténtica causa de justificación de la desobediencia. La legislación misma refleja la importancia de esta problemática (art. 21.2 LPRL). Ahora bien, se trata de un precepto de aplicación muy limitada por las dos restricciones que califican el riesgo: grave e inminente. a) Si realmente se corre peligro por el cumplimiento de una orden empresarial, la negativa del trabajador está completamente fundamentada: se afirma por los tribunales que resulta justificada la negativa a realizar una tarea si era «perfectamente posible concluir que la ejecución del trabajo mandado (…) era susceptible de comportar un riesgo inminente en la salud e integridad física del operario» (STSJ Comunidad Valenciana 1-7-1999, Rº 2259/1998), así como la negativa a realizar cierto trabajo, si de los antecedentes, que incluían un fallecimiento en accidente de trabajo, podía deducirse que «existen razones suficientes para entender que, al no haberse modificado la anterior situación, puede producirse otro accidente» (STSJ Comunidad Valenciana 26-2-1992, AS 1992\ 935). b) Lo que no puede erigirse en justificación de la desobediencia es la conducta del trabajador que no se funda en una sospecha razonable de la existencia de riesgo o peligro para la salud o la seguridad, puesto que lo que no caben son las «apreciaciones subjetivas, sino solamente aquellas basadas en circunstancias objetivas manifiestas» (STSJ Madrid 19-21998, Rº 5871/1997). Así, si todos los datos apuntan a la ausencia de riesgo en la orden del empresario y a que éste ha cumplido todas las exigencias de seguridad, «la desobediencia no puede quedar minimizada al amparo de una duda ni siquiera razonable» (STSJ Aragón 20-5-2002, AS 2002\ 2077). 2º) Derecho de resistencia por salvaguardar otros bienes jurídicos dignos de protección. La desobediencia a órdenes o instrucciones empresariales, aunque emanen de un ejercicio regular del poder de dirección, puede excepcionalmente justificarse en la necesidad de protección de un bien jurídico, normalmente ajeno a la relación laboral. Esta desobediencia no se funda tanto en la irregularidad misma de la orden o instrucción empresarial, cuanto en otro bien jurídico que el trabajador pretende preservar al desobedecer; en este sentido, el cumplimiento de la orden empresarial podría suponer un «quebranto o perjuicio trascendental o irreparable para (sus) intereses (…) que justifique la negativa» (STSJ Aragón 16-12-2002, Rº 1295/2002). Así, la protección de la reputación o del prestigio profesional del trabajador, normalmente de alta cualificación técnica, puede constituir un bien jurídico susceptible de ser esgrimido frente a ciertas órdenes empresariales. Se trata de supuestos en que se discute el modo de realizar la prestación de trabajo, y en que la divergencia del trabajador se fundamenta en razones de tipo técnico de su profesión u oficio. De ahí que la denominación que convenga a este tipo de desobediencia sea la de «desobediencia técnica» (STSJ Castilla-La Mancha 12-5-1993, AS 1993\2456).

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3º) Derecho de resistencia frente a órdenes empresariales ilegales. La complejidad del tema viene dada, en primer lugar, por la heterogeneidad de las ilegalidades de las propias órdenes e instrucciones empresariales (se puede hablar de ilegalidad por razones de forma o de fondo, se puede hablar de ilegalidad de la orden en sí o ilegalidad de la conducta ordenada, etc); en segundo lugar, por la enorme variedad de condiciones de empleo y de trabajo a que una orden o instrucción empresarial puede afectar (órdenes relativas al lugar de trabajo, al tiempo de trabajo, a las tareas o funciones a desempeñar, al modo de trabajar, etc.); y, en tercer lugar, quizá lo más decisivo a la hora de complicar este tema sea la dificultad inherente a la calificación jurídica acerca de la legalidad o ilegalidad de la orden o instrucción.

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La determinación de la prestación de servicios. El poder de dirección y control de la actividad laboral ÍNDICE: 1. EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA DETERMINACIÓN DEL TRABAJO A PRESTAR. §1. La determinación del trabajo a prestar como primera manifestación del poder de dirección empresarial. 2. EL SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL. §2. Proceso de elaboración del sistema de clasificación profesional. La valoración de puestos. §3. Concepto de «sistema de clasificación profesional». §4. La categoría profesional. §5. El grupo profesional. §6. Otros criterios clasificatorios. 3. EL ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL: EL ACTO DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL. §7. Concepto. §8. Elementos clasificatorios a los que puede ir referido el acto de clasificación profesional. §9. Efectos del acto de clasificación. §10. Supuestos particulares de clasificación. La polivalencia funcional. 4. EL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL. EL «IUS VARIANDI». §11. Concepto. §12. Fundamento. §13. Modalidades. §14. Límites comunes a todas las modalidades de movilidad funcional. §15. Movilidad funcional interna. §16. Movilidad externa. §17. Movilidad externa descendente. §18. Movilidad externa ascendente. §19. Movilidad funcional como instrumento de prevención de riesgos. §20. La movilidad funcional «extraordinaria». 5. LA MODIFICACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL: LOS ASCENSOS. §21. Los ascensos. 6. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO. §22. Delimitación. §23. Grabación de conversaciones. §24. Utilización de investigadores privados. §25. Instalación de sistemas de videovigilancia. §26. Registros sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares. §27. Control sobre equipos informáticos propiedad de la empresa. §28. Control del estado de salud del trabajador por el empresario. 7. EL PODER DISCIPLINARIO EN LA EMPRESA. §29. Concepto y fundamento. §30. Principios constitucionales del poder disciplinario empresarial. Los derechos de defensa del art. 24.2 CE. §31. Procedimiento de imposición de faltas y sanciones. §32. Control jurisdiccional. §33. Responsabilidad contractual del trabajador. 8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE SUS EMPLEADOS. §34. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus dependientes. §35. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito.

1. EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA DETERMINACIÓN DEL TRABAJO A PRESTAR Bibliografía básica: Alemán Páez, F, El encuadramiento profesional, Madrid, MTSS, 1995. Valdés de la Vega, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Madrid, Trotta, 1997. Almendros González, M.A., La clasificación profesional del trabajador: tecnología, organización del trabajo y régimen jurídico, Sevilla, CARL, 2002.

§1. La determinación del trabajo a prestar como primera manifestación del poder de dirección empresarial. Requisito esencial para la validez de todo contrato es la existencia de un «objeto cierto que sea materia del contrato» (art. 1261.2 CC). La obligación principal del trabajador es la de realizar su prestación de trabajo (arts. 1.1, 5 c) y 20.1 ET). Esta prestación laboral se configura como una prestación de hacer cuyo objeto consiste bien en la realización de una obra —cuando se hace hincapié en los resultados— bien en la realización de un servicio —destacando en este caso la actividad, conducta o comportamiento del trabajador— (arts. 8.2 y 15.1 ET). En todo deudor concurre un interés en la determinación de la prestación debida. Principio lógico y normativo es el de que la prestación del deudor debe ser determinada o deter-

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minable. En el contrato de trabajo, sin embargo, existe un interés del empresario en que las prestaciones de los trabajadores no se encuentren rígidamente determinadas a priori, y ello en aras de la flexibilidad de la mano de obra que exige la organización del trabajo. De ahí que el interés del empresario busque el carácter genérico de las prestaciones de los trabajadores, mientras que el interés de los trabajadores, como el de todo deudor, se mueve en la máxima determinación posible de la prestación. Legislación y negociación colectiva han buscado resolver el anterior conflicto tratando de conciliar ambos intereses. El mecanismo técnico para ello ha sido la identificación de las prestaciones de trabajo dentro de los esquemas abstractos y objetivos de las funciones, así como a través de la valoración y encuadramiento de las mismas dentro de los sistemas de organización del trabajo.

2. EL SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Bibliografía básica: Alemán Páez, F., El encuadramiento profesional, Madrid, MTSS, 1995. Valdés de la Vega, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Madrid, Trotta, 1997. Almendros González, M. A., La clasificación profesional del trabajador: tecnología, organización del trabajo y régimen jurídico, Sevilla, CARL, 2002.

§2. Proceso de elaboración del sistema de clasificación profesional. La valoración de puestos. Para determinar el sistema de clasificación profesional es necesario realizar con carácter previo una labor de análisis de los distintos puestos de trabajo desde una perspectiva organizativa. La clasificación profesional tiene como presupuesto no jurídico la «evaluación de tareas» y se refiere, precisamente, a todas aquellas técnicas que tratan de descomponer y analizar los puestos de trabajo para determinar de la forma más objetiva posible la retribución de cada trabajador. Cabe apreciar distintas etapas en este proceso: 1º) «Análisis del puesto», que conlleva la identificación del mismo (situación del puesto en el contexto general de la empresa); recopilación de datos relativos a las funciones y tareas que realizan; el modo de ejecutar cada tarea, el propósito de cada tarea; materiales, herramientas, equipos, etc… que son utilizados) y, en fin, verificación de los conocimientos, calificaciones y aptitudes requeridas al trabajador. 2º) «Descripción de tareas» o «descripción de puestos» que debe reflejar las actividades o tareas principales desempeñadas en el puesto, ordenadas con arreglo al porcentaje de tiempo de ocupación y las finalidades de cada actividad o tarea. 3º) «Graduación de los puestos por orden de importancia», dándoles a cada uno de ellos un valor en relación con los demás en la organización. 4º) «Agrupación de los puestos» de trabajo de similares características y graduación. Estos grupos de puestos constituyen el presupuesto sobre el que actúa el sistema de clasificación profesional, pues incluye cada puesto o grupo de puestos en un determinado elemento clasificatorio. §3. Concepto de «sistema de clasificación profesional». El art. 22.1 ET atribuye a «la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabaja-

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dores» el establecimiento del «sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de grupos profesionales». Cabe entender por «sistema de clasificación profesional» el esquema general y abstracto, previamente establecido por la negociación colectiva, en el que se va a ordenar y disponer sistemáticamente grupos profesionales a los trabajadores, así como a definir cada uno de estos elementos según determinados criterios (Almendros). 1º) Función de la negociación colectiva. Las funciones de los trabajadores varían, como es natural, según los sectores productivos y actividad de la empresa. De ahí que la negociación colectiva constituya el mecanismo idóneo para el establecimiento del sistema de clasificación profesional, ajustándose así a las necesidades de las empresas del sector. Caso práctico 12.1. ¿Puede establecerse a través de un convenio colectivo extraestatutario un sistema de clasificación profesional para todos los trabajadores de la empresa? Respuesta. A tenor de lo señalado en la STS 1-6-2007 (Rº 71/2006), esto no es posible. Como pone de manifiesto el citado pronunciamiento, con apoyo en los artículos 22 y 24 ET, todo lo relacionado con la clasificación profesional y la promoción profesional tiene connotaciones y alcance general para toda la plantilla de la empresa, con un efecto que rebasa la capacidad de la negociación extraestatutaria. Y ello, porque, continúa la citada sentencia, en esos asuntos la nueva regulación pretendida no se va a limitar a disciplinar la relación de trabajadores o grupos de trabajadores concretos, sino a la totalidad de ellos, por cuya razón el art. 22 citado, para la clasificación profesional, y el art. 24, para la promoción, se han remitido para su regulación a pactos de eficacia general.

2º) El grupo como noción básica. El elemento clasificatorio a utilizar se reduce legalmente al grupo profesional. El hablar de «sistema» nos remite a la necesidad de que los grupos profesionales queden ordenados de forma sistemática, esto es, según unas reglas y principios racionalmente enlazados entre sí, y para ello se van a utilizar determinados criterios clasificatorios 3º) Exigencia de definición de los grupos. Aunque el art. 22.1 ET no recoge expresamente la obligación de que esos sistemas de clasificación profesional definan y describan el contenido de cada uno de esos grupos profesionales, tal exigencia parece desprenderse de forma indirecta en el art. 22.3 ET al hablar de «criterios de definición» de los grupos profesionales. 4º) Respeto del principio de no discriminación. La ordenación de la clasificación profesional debe respetar el principio de igualdad por razón de sexo, exigencia legal expresamente recogida en el art. 22.3 ET, al afirmar que «la definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre hombres y mujeres», y desarrollada en particular por la doctrina de nuestro TC y por la jurisprudencia comunitaria. Imperativo que se suma a la «utilización de criterios neutros, con exclusión de los sexualmente caracterizados, por corresponder a los rasgos medios de la capacidad del varón». A tales efectos, el esfuerzo físico como criterio de diferenciación sólo es válido si resulta ser elemento esencial y determinante de la tarea definida y expresado tal esfuerzo en datos objetivos (STC 250/2000). §4. La categoría profesional. Ha sido tradicionalmente la demarcación primera del ámbito del poder de dirección y el instrumento de encuadramiento profesional del trabajador en nuestro sistema de relaciones laborales. Las categorías profesionales identificaban la posición del puesto de trabajo mediante un nombre o denominación suficientemente expresiva

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de su contenido funcional en el sector de actividad o empresa de referencia. A través de la categoría se podía expresar: un oficio tradicional (carpintero, pintor); una determinada operación o actividad, mediante la sustantivación de verbos, máquinas o utensilios de trabajo (registrador, conductor, guillotinero); o, directamente, una función, cuando se recurre a expresiones de carácter descriptivo (encargado de sección, vigilante jurado) o una determinada titulación (fisioterapeuta, médico, etc……). El ET, tras la Ley 3/2012, ha eliminado la referencia a este concepto de modo que el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz. §5. El grupo profesional. La Ley define el concepto «grupo profesional», entendiéndose por tal «el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador» (art. 22.2 ET). Conforme al ET, son tres los criterios definidores del grupo profesional: las «aptitudes profesionales», las «titulaciones» y el «contenido general de la prestación». La «agrupación unitaria» de tales elementos configura un determinado grupo profesional. Dichos términos son deliberadamente abstractos, amplios y genéricos, pues la norma laboral debe ofrecer un cauce lo suficientemente flexible para que la negociación colectiva materialice en la práctica cuáles son los elementos que integran y definen los grupos profesionales. No obstante, los mencionados criterios se pueden reordenar y reducir a dos: 1º) Criterios subjetivos, que dependen de la cualificación profesional del trabajador; y conforme al ET, dos los criterios definidores del grupo profesional: las «aptitudes profesionales» y las «titulaciones». a) Se entienden por «aptitudes profesionales» la idoneidad de la cualificación profesional del trabajador en relación con un determinado puesto de trabajo, esto es, la cualificación profesional mínima y necesaria para el desempeño de determinadas funciones, lo que remite a la valoración de factores como la formación requerida, la iniciativa, conocimientos, grado de especialización, autonomía, etc… b) La «titulación», por su parte, expresa un determinado grado de cualificación profesional, considerando como título las certificaciones expedidas por la Autoridad competente con el fin de hacer constar que sus poseedores han demostrado estar capacitados para realizar los cometidos inherentes a los mismos. Caso práctico 12.2. ¿Pueden los sistemas de clasificación profesional creados por la negociación colectiva exigir, con independencia de lo establecido por las normas administrativas, una concreta titulación para la pertenencia a un determinado grupo profesional?: ¿Se podría exigir para el desarrollo de las funciones de «cajero» una determinada titulación profesional? Respuesta. La STS 19-4-1996 (RJ. 3327), ha admitido que un convenio colectivo puede exigir la posesión de una determinada titulación para desempeñar funciones propias de unas determinadas funciones (título de bachiller superior o equivalente para desarrollar funciones de oficial primero). Algún sector de la doctrina considera que la exigencia de determinadas titulaciones establecidas en los convenios colectivos pueden llevar a resultados discriminatorios para algunos colectivos. Cuestión distinta es que, obviamente, los convenios colectivos deban respetar las exigencias administrativamente impuestas. A título de ejemplo, las condiciones para el ejercicio de las funciones de técnicos de mantenimiento y personal certificador de mantenimiento de aeronaves

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civiles se determinan en el RD. 284/2002 que desarrolla el Convenio sobre aviación civil internacional. Esta norma reserva la denominación de técnicos de mantenimiento a quienes tengan la licencia correspondiente. En consecuencia, aunque los negociadores de un convenio colectivo pueden regular con total libertad el sistema de clasificación profesional, deben respetar las normas imperativas en este caso, las que regulan el ejercicio de dicha profesión (art.22 y 85.1 ET). Por ello, si una norma en desarrollo de un convenio internacional dispone quiénes pueden ostentar la condición de técnicos de mantenimiento de aeronaves no puede aceptarse que a través de un convenio colectivo se desfigure esa denominación para atribuírsela a otro tipo de profesionales (STS 7-6-2007, Rº 19/2006).

2º) Criterios objetivos, referidos a los concretos cometidos, “tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”, que realiza el trabajador. Por contenido general de la prestación se entiende la orientación esencial sobre las concretas actividades, físicas o intelectuales, que puedan ser elaboradas basándose en las aptitudes profesionales y las titulaciones comprendidas en el grupo, es decir, la descripción básica del tipo de trabajo o quehaceres con una misma identidad profesional. La negociación colectiva ha definido «contenido general de la prestación» como «el conjunto de actividades objetivas que integran la función o la especialidad profesional». En consecuencia, el grupo profesional se formará al integrar en el mismo funciones de contenido similar. Es decir, no es necesaria una total igualdad de la capacidad o aptitud para las funciones o para las actividades, pero sí que sean similares o equivalentes. Los convenios colectivos conforman un «grupo profesional» con aquellos puestos de trabajo que por sus similares características (naturaleza de las tareas, condiciones de trabajo, requisitos de cualificación, nivel de responsabilidad, etc.) presentan un mismo perfil profesional. Esos elementos característicos en que se descomponen los diferentes puestos de trabajo se denominan de varias formas: «factores de valoración». Estos factores suelen ser típicamente reconocidos por la negociación colectiva y son: los conocimientos; la iniciativa; la autonomía, la responsabilidad; el mando y, en fin, el grado de dificultad de los problemas y tareas que el puesto debe abordar y resolver en su ámbito de actuación. VII Convenio colectivo de Supermercados Sabeco, SA. Los trabajadores se ubican en cuatro Grupos Profesionales, y cada Grupo Profesional está integrado por aquellas funciones y tareas que presentan una base profesional homogénea dentro de la organización del trabajo. Grupo profesional IV: Profesionales. Plantilla: Se integra en este grupo profesional el personal que realiza tareas y/o funciones que se ejecutan según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un método de trabajo preciso y con un alto grado de dependencia jerárquica y/o funcional, que pueden requerir esfuerzo físico y/o atención, así como adecuados conocimientos profesionales y/o aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa. Actividades: En este grupo profesional se incluyen todas las actividades que, por analogía, son asimilables a las siguientes: Carga, descarga y recepción de mercancía; transporte, preparación y reparto de mercancía; colocación de mercancía en lineales y puntos de almacenamiento, etc…

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Grupo profesional III: Especialistas. Plantilla: Se integra en este grupo el personal que ejecuta trabajos que requieren iniciativa, especialización, y conocimiento total (técnico y profesional) del oficio desempeñado, responsabilizándose del trabajo efectuado siguiendo instrucciones de sus superiores. En consecuencia realiza también las tareas básicas del oficio o puesto desempeñado contenidas en el Grupo IV, pero en la aplicación de sus conocimientos añade valor en la manipulación del producto. El puesto puede implicar coordinación de otras personas en organizaciones simples siguiendo instrucciones de los responsables jerárquicos. Actividades. En este grupo profesional se incluyen todas las que, por analogía, son asimilables a las siguientes: Responsabilidad y control de la recepción de mercancías; diseño y exposición de producto en mostradores y murales; venta de productos que requieren transformación compleja, etc… Grupo profesional II: Técnicos y gestores de equipos. Plantilla: Se integra en este grupo profesional, el personal con titulación a nivel de escuela superior o de grado medio o facultades, complementadas con estudios específicos, y aquellas otras con formación teórica, o adquiridas en la práctica, hasta un nivel equivalente a titulado medio o similar. Realizan por definición las mismas tareas del grupo de profesionales especializados, pero con absoluta autonomía, ya que con el superior evalúan el resultado final, previamente concretado en los objetivos generales, pero no así los métodos los cuales son decididos autónomamente. Todo ello comporta una gran aportación de los conocimientos personales técnicos, necesitando identificar la información que requiere el desempeño del trabajo, y ejecutar acciones que conduzca a la aparición de la información y a su tratamiento. Actividades. En este grupo profesional se incluyen todas las actividades que, por analogía, son asimilables a las siguientes: Desempeño de una actividad que requiere titulación superior o media; supervisión de los equipos de trabajo de Profesionales y especialistas compartiendo con ellos la realización práctica de sus actividades. Grupo profesional I: Mandos. Plantilla: Se integra en este grupo profesional el personal que ejecuta trabajos que suponen la realización de tareas complejas y heterogéneas, con objetivos generales definidos y alto grado de exigencia en autonomía, iniciativa y responsabilidad. Gestiona y supervisa los recursos humanos a su cargo orientándolos hacia el logro de los objetivos, y ejerce funciones de responsabilidad sobre organizaciones complejas, en cuanto a la consecución de resultados, implantación y gestión en general, informando acerca de las normas de seguridad y velando por su cumplimiento. Actividades. En este grupo profesional se incluyen todas las actividades que, por analogía, son asimilables a las siguientes: Transmisión y control del cumplimiento de las políticas generales de la empresa; asignación de recursos de gestión; establecimiento y traslado de procedimientos generales de gestión, diseño de Estrategias, etc…

3º) Modelos de «grupo profesional» en la negociación colectiva. La negociación colectiva pone de manifiesto la existencia de dos modelos diferenciados de grupos profesionales. a) Modelo clásico, que agrupa a los trabajadores según su pertenencia a un determinado departamento de la empresa. La inclusión de un grupo profesional conlleva la realización de actividades y tareas de igual naturaleza, aunque para ello se requiera distinta cualificación profesional. Siguiendo las pautas de las derogadas Ordenanzas Laborales, se encuentran en la negociación colectiva diversos grupos (comercial, personal de laboratorio, personal de informática, personal docente, etc.). De esta forma, el sistema de clasificación profesional resultante se articula en grupos profesionales ordenados horizontalmente y definidos por razón de su propia competencia y de la posición que ocupan dentro del proceso productivo. Por contra, la composición interna de estos «grupos profesionales» tradicionales sí es de tipo jerárquico:

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ha venido, tradicionalmente, agrupando distintas categorías profesionales ordenadas verticalmente. Para evitar los problemas que conlleva la utilización de un mismo término, «grupo profesional», para referirse también a esta acepción clásica, algunos convenios colectivos utilizan términos como «grupo funcional», «área funcional», «división orgánica» o «división funcional», en lugar del tradicional «grupo profesional». La DA 9 de la Ley 3/2012 establece que los convenios colectivos que conserven el anterior sistema tienen un plazo de un año para adaptar su modelo de clasificación profesional a la nueva redacción del art. 22 ET. b) El concepto de «grupo profesional», fiel a los rasgos definitorios del art. 22.2 ET, agrupa «unitariamente» trabajadores con una misma «aptitud profesional» y «titulación» y, de forma añadida, un determinado «contenido general de la prestación». De esta forma, los grupos profesionales son ordenados jerárquicamente, pero el contenido de dichos grupos es homogéneo. §6. Otros criterios clasificatorios. Los sistemas de clasificación, siendo respetuosos con el art. 22.1 ET, pueden emplear cualquier otro concepto clasificatorio siempre y cuando éste se limite a acompañar, completar o precisar la clasificación realizada basándose en grupos profesionales. La negociación colectiva utiliza criterios tales como: 1º) Áreas funcionales. Estarían determinadas por el conjunto de actividades profesionales que tienen una base profesional homogénea o que corresponden a una función homogénea de la organización del trabajo si bien poseen carácter meramente enunciativo u orientativo. Ejemplo. Clasificación profesional.– La clasificación se realizará en divisiones funcionales y grupos salariales. Las divisiones funcionales se definen en los siguientes términos: a) Ingenieros y cuadros: Es el personal con alto grado de cualificación, experiencia y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titulaciones superiores y medias, realizando tareas de elevada cualificación y complejidad. b) Empleados: Es el personal que por sus conocimientos y/o experiencia realiza tareas administrativas, comerciales, organizativas, de informática, de laboratorio y, en general, las específicas de puestos de oficina, que permiten informar de la gestión, de la actividad económico-contable, coordinar labores productivas o realizar tareas auxiliares que comporten atención a las personas. c) Operarios: Es el personal que por sus conocimientos y/o experiencia ejecuta operaciones relacionadas con la producción, bien directamente, actuando en el proceso productivo, o en labores de mantenimiento, transporte u otras operaciones auxiliares, pudiendo realizar, a su vez, funciones de supervisión o coordinación.

2º) Niveles profesionales o de responsabilidad. Sirven como criterios de jerarquización de los distintos grupos profesionales. El nivel profesional incide en mayor medida en el aspecto jerárquico, y es esa misma jerarquización la que produce una diferenciación salarial. Ejemplo. Clasificación funcional.– Todos los trabajadores, en atención a las funciones que desempeñen, grado de autonomía, responsabilidad y conocimientos, serán clasificados en grupos funcionales. Estos grupos funcionales se subdividirán, a su vez, en niveles de calificación atendiendo a los niveles de conocimiento, tanto por formación básica adquirida como por la experiencia acumulada, así como la autonomía en el desarrollo de su trabajo, y todo ello teniendo en cuenta la estructura organizativa de la empresa.

3º) Nivel retributivo. El «nivel retributivo», se trata de un elemento clasificatorio complementario y accesorio al principal (grupo), y consiguientemente, no responde sólo a los criterios objetivos del puesto de trabajo, sino también a criterios profesionales. De este modo, partiendo de un sistema de clasificación profesional previamente definido, se trata simplemente de agrupar a efectos exclusivamente salariales los diferentes elementos clasificatorios.

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3. EL ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL: EL ACTO DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Bibliografía básica: Alemán Páez, F., El encuadramiento profesional, Madrid, MTSS, 1995. Valdés de la Vega, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Madrid, Trotta, 1997. Almendros González, M.A., La clasificación profesional del trabajador: tecnología, organización del trabajo y régimen jurídico, Sevilla, CARL, 2002.

§7. Concepto. El art. 22.4 ET insiste en la determinación contractual de la prestación laboral: «por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas». La norma opta por el reconocimiento de la autonomía individual para concretar la prestación debida, pero lo hace sin perder de vista el referente jurídico del sistema de clasificación profesional. La clasificación profesional del trabajador es, por ello, el acto de inserción del trabajador en uno de los grupos profesionales previsto en el sistema de clasificación profesional. §8. El grupo profesional como criterio legal de clasificación. El acto de clasificación se realiza mediante pacto individual entre trabajador y empresario (art. 22.4 ET). Pacto incluido en el contrato de trabajo o en acuerdos modificatorios posteriores y que incorpora, al menos, dos acuerdos: el establecimiento del «contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo» y el acuerdo de equiparación al grupo profesional correspondiente. El correcto encuadramiento profesional del trabajador precisa atender adecuadamente a la correspondencia fijada en el convenio colectivo de aplicación entre titulación y grupos profesionales, así como a las concretas funciones realizadas por el trabajador. 1º) Acuerdo de clasificación. El acto de clasificación supone la asignación del trabajador a un determinado grupo profesional dentro del sistema de clasificación profesional (art. 22.4 ET). En todo caso, la actividad que se atribuya a cada trabajador debe estar contenida, definida y descrita en el sistema de clasificación, sin que, las partes puedan pactar funciones que no se correspondan con los elementos previstos en el sistema de clasificación (STSJ Andalucía, Málaga 25-3-1991, Rº 337/1990). 2º) Formalización del acuerdo de clasificación. El art. 22.4 ET admite la libertad de forma del acuerdo de clasificación, por lo que será admisible el acuerdo expreso o tácito. Existen diversos documentos escritos en los que directa o indirectamente se reconoce la clasificación profesional, como son el recibo de salarios, los documentos de cotización a la Seguridad Social. El art. 8.5 ET y RD. 1659/1998, establece la obligación del empresario, en caso de ser el acuerdo clasificatorio verbal o tácito, o siendo escrito no recogerse en el contrato de trabajo, de comunicar por escrito al trabajador el grupo asignado o la descripción resumida de la prestación laboral en un plazo de dos meses. Se establece, igualmente, la obligación de informar por escrito de cualquier cambio funcional que pueda afectar a la clasificación profesional en el plazo de un mes desde la fecha de la modificación.

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§9. Efectos del acto de clasificación. La posición de especial relieve de la clasificación profesional en el conjunto de condiciones laborales es destacada por la STC 20/1993, por cuanto constituye «el mecanismo jurídico que conecta al trabajador con el conjunto normativo regulador de su nexo contractual: delimita la prestación en principio exigible, confiere un tratamiento retributivo específico e incide en el tiempo de prestación de trabajo, en la duración del período de prueba, en la cotización y prestaciones del sistema de Seguridad Social y en el ejercicio de los derechos de representación colectiva» y, naturalmente, en el poder de organización empresarial. §10. Supuestos particulares de clasificación. La polivalencia funcional. El pacto de clasificación profesional por el que se especifica el contrato de trabajo puede dar lugar bien a una situación de especialización funcional, cuando se pacta la realización de sólo algunas de las funciones definidas en el elemento clasificatorio; bien a una de polivalencia funcional cuando se pactan un número mayor de funciones y de tareas de las descritas en el instrumento que sirva de referencia para efectuar la clasificación. Aunque sean posibles ambos pactos, el más frecuente en la práctica de nuestras relaciones laborales y el contemplado expresamente por nuestra legislación es el segundo. 1º) Fundamento del pacto de polivalencia. La polivalencia tiende a eliminar el trabajo especializado, promoviendo una capacitación integral del trabajador orientada a una lógica de constante actualización de las aptitudes virtuales y potenciales de los trabajadores favoreciendo el enriquecimiento en el trabajo. Mediante la polivalencia, el empresario puede ampliar al máximo el contenido de la prestación a desarrollar por el trabajador. 2º) Concepto legal. Para el art. 22.4 ET la polivalencia funcional es «la realización de funciones propias de más de un grupo». La polivalencia se configura sin límite legal alguno, admitiéndose la posibilidad de pactar la polivalencia consistente en la realización de funciones de todos («dos o más») los grupos. 3º) La clasificación profesional del trabajador polivalente. Pactada la polivalencia funcional, queda por aclarar cómo se clasifica profesionalmente al trabajador. De este modo, si el trabajador va a desempeñar funciones correspondientes a distintos grupos profesionales, ¿en cuál de estos grupos se va a clasificar al trabajador? Dos son las posibles soluciones que pueden adoptarse, a saber: el criterio cuantitativo o de prevalencia (se clasifica al trabajador en el grupo correspondiente a las funciones a las que el trabajador dedica un mayor tiempo de su jornada de trabajo); y el criterio cualitativo o de preeminencia (se clasifica al trabajador en el grupo correspondiente a aquellas funciones jerárquicamente superiores, y consiguientemente, mejor retribuidas). El art. 22.4 ET señala que «la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo», utilizando, por tanto, el criterio de la prevalencia.

4. EL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL. EL «IUS VARIANDI» Bibliografía básica: Montoya Melgar, A., El poder de dirección del empresario, Madrid, IEP, 1965. Cruz Villalón J., Las modificaciones de la prestación de trabajo. Madrid, MT, 1983. Román de la Torre,

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Mª.D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, Grapheus, 1993. Valle Múñoz, F.A., La movilidad funcional del trabajador en la empresa, Madrid, CES, 1998. Luque Parra, M., Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, Barcelona, Bosch, 1999. Fabregat Monfort, G., El régimen jurídico de la movilidad funcional: puntos críticos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. Santos Fernández, M.D., El contrato de trabajo como límite al poder del empresario, Albacete, Bomarzo, 2005.

§11. Concepto. El poder de dirección es la facultad, que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, el lugar y el tiempo de la prestación de trabajo, es, en suma, un poder de ordenación de las relaciones laborales (Montoya). El poder de dirección puede consistir en una simple especificación del contenido funcional de la prestación o puede representar la modificación de dicho contenido funcional y, por tanto, una modificación temporal o definitiva del objeto del contrato de trabajo. En este segundo caso se habla de «ius variandi» empresarial. Este tipo de medidas se incardinan en la denominada flexibilidad funcional que reside en la capacidad de adecuar constantemente las competencias de los trabajadores para adaptarse a los cambios tecnológicos, a la polivalencia exigida por los modernos sistemas productivos y, en definitiva, a las exigencias impuestas por los clientes y consumidores. La flexibilidad funcional debe permitir a la empresa reubicar a los trabajadores rápidamente y sin fricciones entre las diferentes actividades y tareas. §12. Fundamento. Con carácter general, la libertad de empresa (art. 38 CE) integra la libertad de iniciar una actividad económica, la libertad de desarrollarla dentro del mercado y, finalmente, la de cesarla según la voluntad del empresario. La libertad de ejercicio de la actividad empresarial abarca la libertad de autodeterminación y de gestión de la empresa, así como el poder de dirección de empresario y el haz de facultades que a éste son inherentes. El poder de dirección se presenta, de este modo, como el conjunto de aquellas facultades atribuidas a los titulares de las organizaciones productivas con vistas al ejercicio de actividades económicas. Así, dentro de estas facultades se comprenderían, entre otras, la contratación de los trabajadores, la ordenación y especificación de las prestaciones laborales, la adaptación de la organización del trabajo a los requerimientos del mercado, el establecimiento de los medios de control y de reglas generales de conducta y disciplina laborales y la imposición de sanciones por faltas e incumplimientos contractuales del trabajador. §13. Modalidades. La movilidad funcional es un recurso organizativo de la dirección de la empresa en orden a situar los recursos humanos disponibles en los servicios, zonas o puestos donde las necesidades del trabajo, su correcta ordenación o mejor adaptación del trabajador lo requieran. El art. 39 ET, enumera o cataloga los supuestos que legitiman al empresario para ejercer, con amplia libertad, su poder de modificación no sustancial de las funciones profesionales (reglas organizativas); y, por otro lado, selecciona de forma restrictiva el sistema de límites aplicables en tales casos (garantías de tutela), definiéndose unos como genéricos o comunes a las diferentes modalidades de movilidad funcional reguladas en el precepto, y otros como específicos o concretos para cada una de ellas. El citado precepto distingue:

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La que se considera normal ejercicio del «ius variandi», mediante un ejercicio libre, o no causal, del empresario (art. 39.1 ET), atribuido en ejercicio de las facultades recogidas por los arts. 5.c) y 20.2 ET, la cual se caracteriza porque se alteran las funciones del puesto de trabajo pero con respeto de la titulación académica y la pertenencia al grupo profesional; La que es fruto de un «ius variandi» que excede la consideración de normal (art. 39.2, 3 y 4 ET), al no respetar los citados límites y que exige la existencia, bien por «razones técnicas u organizativas que la justificasen»; o bien por circunstancias excepcionales, en los términos del art. 39.2 ET «necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva» o art. 35.3 ET, prevenir o reparar «daños extraordinarios» y que requieren «urgente» intervención, pudiendo distinguir dentro de la misma entre movilidad con asignación de funciones de un grupo inferior a la que tiene reconocida el trabajador, que sólo está autorizada por necesidades perentorias del proceso productivo y durante el tiempo imprescindible para su atención, y movilidad con asignación de funciones superiores a las del grupo que tuviere reconocidas. §14. Límites comunes a todas las modalidades de movilidad funcional. Además de los límites que operan en cada modalidad en particular en el ejercicio de sus facultades de movilidad funcional interna y externa, el empresario se encuentra sometido a una serie de límites comunes que resultan de aplicación a cualquier situación, todo ello sin perjuicio de aquellos otros que pudieran venir establecidos por convenio colectivo: 1º) Respeto a la dignidad del trabajador. Una primera limitación es la que atiende a los efectos del cambio, al exigir que «se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador» (art. 39.1 ET). La facultad empresarial no autoriza la movilidad funcional que origine situación vejatoria, rendimiento deficiente o daño para la formación profesional del trabajador que no sea ejercida con la buena fe propia de cualquier relación contractual o esté presidida por ánimo o actitudes discriminatorias. De este modo, si la asignación de nuevos cometidos implica un deterioro de imagen del trabajador ante el público o ante los demás trabajadores o el nuevo trabajo tiene una prestancia acusadamente inferior al anterior, se considera ilícito el ejercicio de la movilidad funcional. Caso práctico 12.3. Don Roger Lluis S. L., venía prestando servicios para la Caixa d’Estalvis de Catalunya como delegado al frente de una oficina de Caixa de Catalunya de Canet de Mar. y ha desarrollado la función de director de oficina en diversos destinos en Lleida (Jefe de 5ª), entre otros la oficina Balafia-Lleida, y durante los últimos años como director de la oficina de Artesa de Segre-Lleida. En el mes de febrero de 2001 la empresa procedió a revocar los poderes del demandante y su nombramiento como director de oficina, ofreciéndosele simultáneamente pasar a la situación de prejubilación, oferta que rechazó el demandante. El trabajador fue destinado en comisión de servicio y con carácter transitorio, al Departamento de Servicios Financieros de la Dirección Territorial de Lleida, y más concretamente al departamento de riesgos. Las funciones atribuidas al demandante, anteriormente eran realizadas por la Secretaria del Director Territorial, que desarrollaba funciones de auxiliar B. Posteriormente, la empresa destinó al demandante a la oficina de Pardinyas-Leida, ubicada en el casco urbano de la ciudad cercana al domicilio del demandante, para sustituir al trabajador, cuyas funciones eran las de oficial superior. Diversos testigos coinciden en señalar que el trabajador es una persona conocida en Lleida, y específicamente en el sector, como director de oficina de Caixa de Catalunya, añadiendo que cuando los clientes entraban en la sucursal de Padinyas, seguían pensando que el actor era el director, debiendo explicar el demandante que ya no ostentaba esa categoría, sino la de mero empleado.

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Respuesta. La STSJ Cataluña 21-11-2002 (Rº 5080/2002), considera que el trabajador ejerce funciones que atentan a su propia imagen a nivel personal en cuanto no se tienen en cuenta las aptitudes, conocimientos, formación y en definitiva su patrimonio profesional para el desempeño de las nuevas funciones encomendadas y en el social, al situarle en un área donde había ejercido funciones más sobresalientes y conllevan una caída en la consideración profesional del mismo.

2º) Titulaciones académicas o profesionales. Una segunda limitación está referida a la exigencia de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral (art. 39.1 ET). La misma se refiere a la exigencia de encontrarse en posesión de la titulación precisa para el ejercicio de la nueva función por el trabajador afectado, si tal ejercicio necesita de titulación. Dicho límite incluye por analogía los permisos o licencias exigidos por la legislación para desempeñar una función, como el de conducir, guardas jurados, etc. La prestación de servicios por un trabajador que no ostente la titulación requerida no genera el derecho al encuadramiento en el grupo correspondiente ni a percibir el salario. Sin embargo, si la exigencia de titulación viene establecida en convenio colectivo, la prestación del servicio por un trabajador que no tenga la titulación requerida sólo impedirá el encuadramiento en el grupo pero no la retribución correspondiente a las funciones realmente realizadas (analógicamente, SSTS 8-2, 18-3, 29-4 y 23-5-2003, Rº 2420, 2147, 4076 y 4318/2002). Caso práctico 12.4. Dña ZG, venía prestando servicios como educadora, adscrita al centro de trabajo sito en la casa infantil-juvenil Villa Paz de Gijón. En el período comprendido entre los meses septiembre de 1999 y el mismo de 2000 la misma asumió en el normal desarrollo de su actividad profesional la ejecución de las tareas y funciones de maestro educador. El Convenio Colectivo aplicable define las funciones de maestro educador como: ‘Es el trabajador que en posesión del Título Universitario de grado medio, realiza tareas de carácter educativo docente si realiza tareas de enseñanza directamente, o no docente si no realiza tales actividades, con la preparación técnica adecuada, que contando con la colaboración de los educandos, interviene y es protagonista de la acción social conducente a la modificación de determinadas actuaciones personales y a marco-sociales, con el objeto de normalizar, socializar e integrar al sujeto a través de estrategias educativas» ¿Tiene derecho Dña ZG a las diferencias retributivas por el desempeño de dicha actividad pese a no poseer la titulación requerida por el Convenio aplicable? Respuesta. La respuesta debe ser positiva. A diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo en los que su omisión impediría obtener las diferencias retributivas al derivar del incumplimiento de la legislación estatal imperativa, las meras exigencias establecidas en convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino «el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado’ sin trascendencia social (SSTS 20-1-1994, Rº 726/93; 21-2-1994, Rº 1025/93; 8-2-2000 Rº 974/1999 ó 21-6-2000, Rº 3815/1999).

§15. Movilidad funcional interna. El primer supuesto legalmente contemplado, que prescinde de la exigencia de acreditar o alegar por el empresario causa justificativa alguna, salvo disposición diferente del convenio colectivo. Es el desarrollo de tareas o puestos que pertenecen al mismo grupo profesional al tratarse de tareas merecedoras de una análoga «valoración» socio-profesional y retributiva, sin ser superiores o inferiores entre sí. 1º) Carácter no causal. Es una movilidad funcional que se califica como no causal a pesar de que la negociación colectiva pueda establecer causas que condicionen su ejercicio, y de que tampoco podrá acordarse de forma arbitraria por el empleador debiendo observar límites genéricos como son el respeto a la buena fe contractual (art. 1258 CC) o la no vulneración de derechos fundamentales del trabajador.

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2º) Temporalidad indeterminada. La Ley tampoco señala límite temporal a esta movilidad pudiendo ser temporal o indefinida (SSTSJ Cataluña 10-6-2003, Rº 6346/2002 y STSJ Madrid 11-2-2003, Rº 4394/2000). 3º) No formal. No requiere el cumplimiento de formalidad alguna, no siendo precisa la comunicación escrita al afectado ni la notificación a los representantes de los trabajadores. 4º) Carácter horizontal. La movilidad es siempre horizontal y se produce cuando se encomiendan funciones propias del grupo profesional que se ostenta, pero correspondientes a otro puesto o función. §16. Movilidad externa. La movilidad funcional del trabajador sólo será posible ex lege fuera de su clasificación profesional, es decir, fuera de su grupo profesional, si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificaran y por el tiempo imprescindible para su atención. Se exige siempre la concurrencia de una concreta causa que justifique objetiva y razonablemente la modificación de tareas, así como la sujeción a un plazo determinado (carácter temporal). En este caso, el ejercicio de la facultad de movilidad funcional por el empresario supone la obligación para el trabajador de realizar tareas «no correspondientes al grupo profesional » (art. 39.2 ET). Esta modalidad contempla tanto la movilidad externa ascendente, como la descendente. El empresario deberá comunicar su decisión y las “razones” de ésta a los representantes de los trabajadores. §17. Movilidad externa descendente. En este caso la movilidad impone al trabajador la encomienda de “funciones inferiores a las de su grupo profesional”. En este caso, el empresario está obligado a mantener al trabajador la misma retribución que de forma regular y estable venía obteniendo con anterioridad. Salvo acuerdo en contrario que debe manifestarse de forma clara e inequívoca (STS 7-7-1999, Rº 338/99), dicha garantía no incluirá la consolidación de los complementos ligados al desempeño de un determinado puesto de trabajo, que no son consolidables (art. 26.3 ET). Caso práctico 12.5. Don Justo L. L., viene prestando servicios por cuenta y orden de la Institución «Caixa Galicia» desde el 18 de agosto de 1969, ostentando las funciones de Jefe de 5.ª B y percibiendo la retribución correspondiente. La Comisión Ejecutiva acordó su nombramiento como Director de la Oficina Urbana núm. 11 de esta ciudad; cargo en el que fue cesado. En la comunicación escrita del cese se hace constar que el cese se debe a la política de rotación de responsables de oficinas acordándose su adscripción al Equipo de Sustituciones. Desde la incorporación a este Equipo de Sustituciones pasó a prestar servicios a la Oficina Urbana núm. 7 y posteriormente a la Urbana núm. 6, su destino. Razona la entidad bancaria que D. Justo, Jefe de 5ª B pertenece al Grupo Profesional Administrativo y de Gestión que define el Convenio Colectivo, y que al ser cesado como Director de Oficina pasó al Equipo de Sustituciones para realizar suplencias en situaciones de acumulación de tareas desarrolla una prestación profesional polivalente, y que el hecho de que el actor haya realizado en dos sucursales funciones de atención al público utilizando una terminal vinculada con la Caja no es una exigencia profesional distinta de la que corresponde al personal administrativo al que pertenece. Respuesta. Dado que el límite de la movilidad funcional se identifica con el grupo profesional del trabajador, la STSJ Galicia 28-3-1996 (Rº 4364/1993) señala, en este concreto caso que dentro del amplio grupo profesional de administrativos, no pueden equipararse las funciones de dirección, organización, inspección o control que corresponde a los Jefes con las de atención al público desde una terminal vinculada a la Caja. No se trata de que un Jefe no pueda ser destinado momentáneamente a realizar estas funciones en casos de necesidad, como en la sustitución, sino de que son funciones inferiores que implican una movilidad vertical descendente que sólo pueden durar el tiempo necesario para solventarla, pero que no autorizan a mantenerlo

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permanentemente asignado a tal puesto de trabajo —como se declara probado—, pues ello redundaría en perjuicio de su formación y promoción profesional.

§18. Movilidad externa ascendente. La movilidad ascendente existe cuando un trabajador ha de realizar funciones superiores a las de su grupo profesional. En este caso, junto a los límites causales (causa técnica u organizativa) y temporales (tiempo estrictamente necesario), la regulación estatutaria reconoce dos garantías a favor del trabajador, una de tipo económico y otra de tipo profesional. 1º) Derecho a percibir la diferencia retributiva por el nuevo puesto. El trabajador tendrá derecho a percibir la diferencia retributiva existente entre las funciones que venía realizando (función de origen) y la que actualmente realiza (función de destino). La realización de trabajos de un grupo superior determina ex lege el nacimiento del derecho a percibir la correspondiente retribución en los términos del art. 39 ET estando vetado al convenio colectivo y al contrato de trabajo el establecimiento de condiciones menos favorables a las establecidas en las Leyes así como contravenir su tenor (arts. 3.1.c) y 85.1 ET) (STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 25-4-2000, Rº 203/2000). En todo caso, el reconocimiento del derecho al devengo de las retribuciones correspondientes a las tareas correspondientes de un grupo superior exige la realización efectiva, durante toda la jornada laboral, de todas las funciones que constituyen el contenido funcional esencial de la misma cuya remuneración se pretende y no parte de las mismas (STSJ Andalucía/Sevilla 23-4-2002, Rº 3623/2001, si bien, referida al desarrollo de funciones correspondientes a una categoría superior). Esta garantía salarial no comprende la consolidación de los complementos de puesto de trabajo salvo acuerdo en contrario (STS 27-7-1993, Rº 629/1992, entre otras). 2º) Derecho a solicitar la reclasificación profesional. Por la segunda, cuando el periodo transcurrido en esta situación supere los 6 meses en 1 año u 8 meses en 2 años el trabajador podrá reclamar el ascenso. No se trata de un derecho necesario y que opere “ipso iure”, de forma que el ascenso se encuentra condicionado a lo que la norma convenida diga sobre el particular pues el propio precepto dispone que ello sea así “si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo”. El trabajador tiene atribuido el derecho a reclamar la consolidación del nuevo puesto, siempre y cuando este acceso respete el régimen de ascensos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación. Por tanto el mero desempeño de una función de un grupo superior durante un tiempo “solo concede derecho al ascenso cuando así está previsto legal o convencionalmente” (STS 6-2-1992, Rº 1214/1991). En la negociación colectiva se podrán fijar otros períodos distintos de prestación de servicios para que nazca ese derecho. El convenio colectivo puede establecer períodos distintos de los anteriormente expresados (art. 39.2 in fine ET). Ejemplo. Algunos convenios mejoran el régimen legal estableciendo, a título de ejemplo, que «la duración del mismo no podrá exceder de 4 meses ininterrumpidos u alternos durante 1 año» de manera que «de mantenerse esta situación por un período de tiempo superior a los anteriormente definidos se entenderá que existe una vacante en ese grupo funcional», iniciándose un proceso interno de contratación (Convenio de Valeo Compentes Automóviles, SA (centro de trabajo de Santa Perpetua de Mogola).

3º) Reclamación judicial del ascenso. Todas las controversias en esta materia se dirimirán ante la jurisdicción Social mediante la modalidad procesal especial regulada en el art. 137 LJS, una de cuyas características más relevantes es la de carecer de recurso.

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§19. Movilidad funcional como instrumento de prevención de riesgos. La movilidad funcional, como expresión del poder de dirección del empresario unilateralmente ejercido, conoce modernamente una diferente instrumentalización, en cuanto no se dirige a la satisfacción de intereses estrictamente económicos del empresario sino que resulta funcional de prevención de riesgos laborales. Así aparece en supuestos como los contemplados en el art. 25 LPRL (trabajadores especialmente sensibles), el art. 26 LPRL (trabajadoras en riesgo biológico, bien por su situación de embarazo bien por lactancia), o incluso en el art. 36.4 ET (trabajadores nocturnos). 1º) La evaluación de riesgos como premisa. La LPRL protege específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia (art. 26 LPRL). Si los resultados de correspondiente evaluación de riesgos revelan un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo. 2º) Adaptación de las condiciones de trabajo. En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en consecuencia, sigue desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Cuando las medidas que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose adaptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto, la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptación ha de ser certificada por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora. 3º) Cambio de puesto de trabajo. En último extremo, la trabajadora deberá pasar a desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, puesto que se determinará por el empresario previa consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la relación de puestos exentos de riesgos. Es obligatorio, igualmente, la existencia de un certificado médico del Servicio Público de Salud o de la Mutua colaboradora que establezca la necesidad de dicho cambio. El cambio de puesto o función se ha de llevar a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se aplican en los supuestos de movilidad funcional (art. 39 ET), conserva su derecho a la retribución que venía percibiendo, y tiene efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El cambio de puesto o de función es meramente transitorio o provisional, pues la trabajadora ha de volver a su anterior puesto en cuanto su estado de salud lo permita. Caso práctico 12.6. Lucía es una técnica superior en radiodiagnóstico del hospital Reina Sofía de Murcia. Embarazada de gemelos, de siete meses y medio, solicitó a la dirección del centro, en octubre, su reubicación en un puesto en el que no se pusiera en riesgo su estado. Sin embargo, la recolocaron en radiodiagnóstico de urgencias, con un delantal de plomo de 12 kilos de peso que la protege de los Rayos X. La embarazada pidió entonces una nueva reubicación en un puesto sin riesgo en el servicio de Ecografía. Al no recibir contestación, decidió iniciar un proceso judicial.

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Respuesta. Como regla general, debe constar que el cambio de puesto resulte técnica u objetivamente posible o pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Para un caso en el que no quedaron acreditados tales presupuestos, véase la STSJ Castilla y León, Valladolid 30-12-2006 (Rº 2293/2005).

4º) Bonificación en las cuotas a la Seguridad Social durante el cambio. Cuando, por razón de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la trabajadora es destinada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, se aplica a las cuotas devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función una reducción del 50% de la aportación empresarial en la cotización por contingencias comunes (DA 5º L 51/2007). §20. La movilidad funcional «extraordinaria». Se produce esta situación cuando la asignación de funciones distintas de las pactadas no encuentra acomodo en las facultades de movilidad funcional interna o externa, lo que hace que la misma se considere como una auténtica modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 39.4 ET). Quedarían incluidos en este supuesto aquellas situaciones que supongan la encomienda de funciones correspondientes a otro grupo profesional, cuando el cambio de funciones pretendido: tuviera una duración que excediera el tiempo imprescindible; no fuera debido a razones técnicas u organizativas; no estuviera fundado, pese a responder a razones técnicas u organizativas en «necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva»; e implicara un supuesto de movilidad descendente. En tales supuestos, el art. 39.4 ET exige el acuerdo de las partes o, en otro caso, el sometimiento a las reglas propias del procedimiento para las modificaciones sustanciales del art. 41 ET o, eventualmente, a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

5. LA MODIFICACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL: LOS ASCENSOS Bibliografía básica: Baylos Grau, A., La carrera profesional del trabajador, promoción y ascensos en el Derecho del Trabajo, DA, 1987, nº 210 y 211, pp. 191 a 225. Conde Martín de Hijas, V., Clasificación profesional, promoción profesional y económica y movilidad funcional, en AA.VV., Comentarios a las Leyes Laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, 1994.

§21. Los ascensos. El art. 24 ET regula un supuesto de «movilidad funcional ascendente» que no responde al ejercicio unilateral de las facultades empresariales —de ahí que tenga una regulación propia, distinta de la del art. 39 ET—, sino que se vincula directamente con el derecho constitucional a la promoción profesional en el trabajo (art. 35.1 CE). Nos referimos a la regulación de los ascensos, eje fundamental del derecho básico del trabajador a realizar una «carrera profesional» en la empresa. Desde un punto de vista técnico, el ascenso no implica una extinción del contrato originario y la conclusión de uno nuevo, sino que se trata tan sólo de una novación objetiva, en cuanto se mantienen las partes pero cambia el contenido obligacional de las mismas. El art. 24 ET fija tan sólo tres reglas:

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1º) Posibilidad de establecer reglas por vía colectiva. Establece una regla de remisión de esta materia a su regulación por vía negocial, ya por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo colectivo de empresa, sin perjuicio de referir igualmente a las facultades organizativas del empresario ex arts. 22 y 39 ET. 2º) Sistemas de ascenso. El art. 24 ET enuncia los cuatro sistemas más clásicos de ascenso: formación (oposición), mérito (concurso), antigüedad y decisiones organizativas del empresario (libre designación en relación a puestos de confianza). El régimen de ascensos ha de ser formal y objetivo. El de antigüedad está llamado a tener una importancia cada vez más residual, creciendo en importancia el criterio de oposición y, sobre todo en la empresa privada, el de concurso de méritos, teniendo derechos los representantes legales a formar parte de los Tribunales, tal y como se reconoce ampliamente en la negociación colectiva. 3º) Respeto al principio de no discriminación por razón de sexo. Finalmente, enuncia una regla de igualdad de trato por razón de sexo. Consciente el legislador de las notables diferencias de trato que se producen en la realidad laboral en esta materia, que sigue evidenciando un mayor porcentaje de empleo masculino respecto al femenino en los puestos de mayor nivel, contiene un específico mandato al empresario para fijar «reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo». Caso práctico 12.7. Se plantea si es discriminatorio el sistema de promoción profesional establecido en una empresa del sector de grandes almacenes, en el que existe un menor porcentaje de mujeres que ocupen tareas profesionales superiores de técnicos y mandos. En el supuesto analizado, la Inspección de Trabajo había levantado acta de infracción por constatar discriminación indirecta por razón de género en el sistema de promoción profesional. Posteriormente, se presentó demanda de oficio, a los efectos de que esta cuestión se resolviera en el orden jurisdiccional social. La empresa demandada, en su sistema de promoción establecido por Convenio Colectivo, utilizaba un procedimiento de libre designación para el acceso al grupo profesional de técnicos y mandos. Respuesta. La STS 18-7-2011 (Rº 133/2010) ha entendido que “es en el ascenso a estas tareas donde se produce una desproporción adversa para las mujeres, porque esos puestos son ocupados, principalmente, por los hombres en porcentajes muy superiores a los cubiertos por mujeres, dado el número de personas de uno y otro sexo que emplea la empresa. Estos resultados se ven favorecidos por el sistema de selección: el ascenso a técnicos y mandos es por libre designación y el pase a coordinador es el resultado de la evaluación continuada del superior inmediato. Así mismo, facilita estos resultados desproporcionados el secretismo y la falta de publicidad con la que los ascensos se llevan a cabo, sin que las plazas se oferten, ni sean conocidas por los sindicatos o por los trabajadores cuya asistencia a los cursos de formación depende del poder discrecional de la empresa”.

6. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO Bibliografía básica: Goñi Sein, J.L., El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid, Civitas, 1988. Id. Videovigilancia empresarial y control de datos personales, Madrid, Civitas, 2007.Rodríguez Piñero M., Constitución, derechos fundamentales y contrato de trabajo, RL, 1996, I, pp.107 a 116. Calvo Gallego, F.J., Contrato de trabajo y libertad ideológica: derechos fundamentales y organizaciones de tendencia, Madrid, CES, 1995. Mercader Uguina, J.R., Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?, RL, 2001, I, pp. 665 a 686. Desdentado Bonete, A., Muñoz Ruiz, A.B., Control informático, videovigilancia y protección de datos en el trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2012.

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§22. Delimitación. El art. 20.3 ET reconoce la facultad empresarial de adoptar las medidas que considere más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana. El problema planteado por este precepto viene referido a la determinación de cuándo los mecanismos empleados por el empresario para controlar el cumplimiento de los deberes laborales por los trabajadores implican una vulneración de los derechos a la intimidad, propia imagen, secreto de las comunicaciones y protección de datos de carácter personal, en consecuencia, un ejercicio ilegítimo de la facultad de vigilancia legalmente reconocida en el art. 20.3 ET. Caso práctico 12.8. ¿Puede considerarse justificada la medida empresarial de impregnación de tinte invisible en el billete que había sido previamente introducido en un monedero depositado en los vestuarios», y el posterior examen de las manos de la trabajadora para comprobar si había tocado el referido billete? Respuesta. La STSJ Andalucía, Málaga, 13-11-2003 (Rº 1499/2003), considera que se trata de una medida justificada (ya que existían sospechas de la comisión por parte de la recurrente de las graves irregularidades a que hace mención la carta de despido); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la colocación de la tinta serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues el examen de las manos de la actora tuvo una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar si las tenía manchadas con el referido tinte), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. En efecto, la intimidad de la recurrente no resulta agredida por el mero hecho de comprobar si había sido ella quien había cogido el dinero, pues esa medida no resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la misma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, pretensión justificada por la circunstancia de haberse producido anteriores sustracciones en el centro de trabajo. Sin embargo, la STSJ Cataluña 31-7-2003 (RL, 2004/1) excluye la licitud —y por tanto la validez como prueba en un proceso de despido de sus resultados— de lo que llama un «test de honestidad» al que es sometida una cajera de una droguería en cuya caja se introducen subrepticiamente 10 euros, que no declara haber hallado cuando hace el arqueo.

§23. Grabación de conversaciones. La jurisprudencia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la libertad de comunicaciones (STC 114/1984), viene entendiendo que la grabación de conversaciones ajenas en las que no interviene el sujeto interesado implica una vulneración del derecho reconocido en el art. 18.3 CE. En aplicación de la doctrina constitucional citada, se han dictado diversos pronunciamientos que rechazan la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador si el otro interlocutor —la empresa, un investigador— graba la conversación (STS 5-12-2003, Rº 52/2003), al contrario de lo que sucede si se graba una conversación mantenida por el trabajador con un tercero (STS 10-3-1990, RJ. 2045; reiterando esa doctrina STSJ Galicia 29-4-2004, Rº 1058/2004, STSJ Comunidad Valenciana 31-12-2003, Rº 2147/2003). Caso práctico 12.9. Dña T.S. que presta servicios como Teleoperadora especialista, con la empresa Atento Teleservicios España, SA. En su seguimiento de escuchas se comprobó que la misma no cumple con el protocolo ni en el saludo, ni en la despedida, ni en la atención al cliente. Cuando se le llamó la atención, la actora lo reconoció, pero no rectificó su actitud. En auditoría realizada a la trabajadora, de las 16 llamadas acreditadas todas son deficientemente atendidas: perdió un total de 11 llamadas; deja al cliente en espera hasta que éste cuelga la llamada; se presenta a los clientes como «Inés» cuando es una conocida instrucción del servicio que el saludo que se tiene que utilizar es el que establece el protocolo «Buenas tardes le atiende —nombre y apellido— ¿en qué puedo servirle?». Según obra en los informes del servicio, atendió incorrectamente diversas llamadas. ¿Es admisible la práctica empresarial consistente en grabar conversaciones de los trabajadores con los clientes cuando la finalidad pretendida es corregir los defectos de técnica comercial?

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Respuesta. La STSJ Cataluña 26-1-2006 (Rº 3124/2005), considera que los hechos por los que fue sancionada la actora obedecieron a los incumplimientos, detectados en las escuchas telefónicas que se le realizaron, actividad que se realiza habitualmente en el sector de Telemarketing y que se desarrolla de forma totalmente aleatoria sobre todos los trabajadores por igual, como medio de detectar el óptimo cumplimiento de sus servicios profesionales por lo que la única conclusión razonable a la que se puede llegar es a la de que se trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende —juicio de necesidad—, es idóneo para el mismo fin —juicio de idoneidad— y ponderando equilibrio porque de ese control se pueden derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar prejuicios para el derecho fundamental de los trabajadores —proporcionalidad en sentido estricto—.

§24. Utilización de investigadores privados. La legitimidad del recurso a investigadores privados queda, aparentemente, limitada a aquellos supuestos en que este medio sea el único posible para controlar la actividad laboral del trabajador precisamente en función de las características que tal actividad presenta o la imposibilidad de acudir a métodos alternativos de vigilancia, lo que da al recurso a este tipo de instrumentos el carácter de ultima ratio. Por otra parte, el objeto de vigilancia por parte de los investigadores privados debe venir referido exclusivamente a la actividad laboral del trabajador, sin incidir en su esfera privada; ello conlleva, habitualmente, que la vigilancia se produzca en el lugar y durante el horario de trabajo. Conjugando, pues, ambos aspectos, el de la actuación externa de la persona vigilada y el del interés legítimo del ordenador de la vigilancia que carecía de otros medios eficaces de comprobación de la actividad atentatoria a ese interés contractual». Caso práctico 12.10. El delegado comercial de la empresa, que trabajaba desde su domicilio y realizaba visitas comerciales, constituyó una empresa que competía directamente con los clientes de su empleadora. El informe de los detectives, que siguieron al trabajador durante seis meses, revelaba que el trabajador entraba en las oficinas de una empresa de la que era administrador solidario, utilizaba el automóvil de la empresa empleadora para sus propios negocios e imputaba los gastos devengados también a la empresa empleadora. ¿Es contrario al derecho a la intimidad este comportamiento? Respuesta. La STSJ Madrid 27-6-2007 (Rº 578/2007) considera que la actividad que cualquier persona pueda llevar a efecto fuera de su centro de trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se desarrolle en espacios públicos, y no puede ser fiscalizada por la empresa, porque forma parte de su intimidad, no teniendo los empleadores derecho alguno a conocer a qué dedican los trabajadores su tiempo. La sentencia añade que las ocupaciones o actividades de las personas en espacios públicos siguen perteneciendo a su intimidad, en tanto son compartidos con quienes ellos quieran o amparados por el anonimato cuando lo deseen. El Tribunal asimila este supuesto a los casos en los que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a las zonas de recreo o descanso dentro de los centros de trabajo. La prevalencia del derecho a la intimidad del recurrente, sólo puede ser limitada por las facultades de control del empresario, por una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho del trabajador.

§25. Instalación de sistemas de videovigilancia. No existe normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de control y vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que son los órganos jurisdiccionales los encargados de ponderar, en caso de conflicto, en qué circunstancias puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, al amparo del poder de dirección que le reconoce el art. 20 ET, atendiendo siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador y muy especialmente a los derechos a la intimidad personal y protección de datos que protege el art. 18.1 y 4 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

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1º) El control debe ser estrictamente laboral. El establecimiento de sistemas de videovigilancia queda limitado a finalidades de control y vigilancia de la actividad laboral, no pudiendo destinarse a fines distintos a los de mero control de la actividad de los trabajadores. De ello resulta que la facultad empresarial no comprende la publicación y difusión de las imágenes captadas, ni la conservación de las mismas una vez visualizadas, salvo que se haya apreciado infracción sancionable en cuyo supuesto podrán ser conservadas a los correspondientes efectos probatorios (STSJ Galicia 21-4-1995, Rº 1036/1995; SAN 27-5-2010, Rº 621/2009). 2º) Espacios de control excluidos. La instalación de las cámaras de video debe efectuarse exclusivamente en lugares de trabajo, puesto que dentro de la empresa existen lugares que sí están protegidos por el derecho a la intimidad (tanto en su vertiente individual, como colectiva), en concreto los espacios o elementos personales de los trabajadores, como servicios higiénicos, taquillas, armarios, salas de descanso, etc…… (STSJ Extremadura 15-5-2007, Rº 105/2002; STSJ Castilla y León, Valladolid 18-9-2007, Rº 1479/2005; STSJ Madrid 17-4-2009, Rº 5665/2008). 3º) Publicidad del establecimiento de los sistemas de control. La instalación de cámaras debe ponerse en conocimiento de los trabajadores y/o sus representantes. Si bien no se precisa el consentimiento del trabajador porque queda implícito en la propia aceptación del contrato, se exige que los trabajadores sean informados de modo expreso, preciso e inequívoco de la existencia del tratamiento o del fichero correspondiente, finalidad de la recogida de los datos, destinatarios de la información, consecuencias de la obtención de los datos y responsable del tratamiento o de su representante (arts. 6.2 y 5 LOPD). El art. 64.5 f ) ET exige informe previo del comité de empresa o delegados de personal en relación con la «implantación o revisión de los sistemas de control del trabajo». La empresa, de acuerdo con el art. 64.5 f ) ET, deberá informar a los representantes de los trabajadores cuando proceda a la instalación de cámaras de videovigilancia, proporcionando a los mismos las características definitorias del mecanismo de control empleado (criterio de instalación, finalidad, grabación o no de imágenes, acceso a las mismas, conservación, etc……). 4º) Las medidas deberán superar el test de proporcionalidad. La Instrucción 1/2006, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras y la Guía de Videovigilancia, aprobadas por la Agencia Española de Protección de Datos, establecen reglas precisas. Indican que también en el ámbito laboral se deberá hacer un juicio de proporcionalidad (juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto) antes de la instalación, en el ámbito que sea, de un sistema de videocámaras de vigilancia. Caso práctico 12.11. La empresa al observar un llamativo descuadre en los rendimientos de dos de sus secciones, contrató con una empresa de seguridad la instalación de un circuito cerrado de televisión que, sin conocimiento de los trabajadores afectados ni de los órganos de representación de los trabajadores, enfocase únicamente a las tres cajas registradoras y al mostrador de paso de las mercancías. Como resultado de tales controles y al observarse ciertas irregularidades en su actividad laboral, la empresa procedió al despido de uno de los trabajadores. Respuesta. La STC 186/2000 considera que el poder de dirección del empresario le atribuye la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales, capacidad, en cualquier caso, que no resulta ilimitada. El Tribunal se ocupa de subrayar que tal posibilidad no supone que el empresario quede «apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades

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de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo». No obstante, a juicio del referido pronunciamiento: la medida era justificada (existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); Idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes), necesaria (la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada). Caso práctico 12.12. Dña. Raimunda ha venido prestando servicios para una cadena de supermercados como cajera, su trabajo consiste en el registro mediante scanner de los productos que los clientes le exponen, emitir el recibo y realizar el cobro. Fue despedida por faltas disciplinarias consistentes en haber evitado el escaneo de diversos productos en beneficio de su pareja. Se solicita la declaración de nulidad del despido porque la imputación del incumplimiento contractual se basó en la captación videográfica de dichas acciones a través de unas cámaras instaladas por la empresa para prevenir robos por parte de los clientes. Respuesta. La STS 13-5-2014 (Rº 1685/2013) declara la nulidad del despido porque la empresa no había informado previamente a la trabajadora de la posibilidad "de tal tipo de grabación ni de la finalidad de dichas cámaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultaría más trascendente, tampoco se informó, con carácter previo ni posterior a la instalación, a la representación de los trabajadores de las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, ni explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo; por el contrario, al requerir tales representantes de los trabajadores a la empresa, una vez instaladas, se les indicó que su finalidad era evitar robos por terceros y no se trataba de un sistema para el control de la actividad laboral, que unas funcionarían y otras no y sin precisar tampoco el almacenamiento o destino de tales grabaciones, pues en este caso, dicha grabación" se usó con la indicada y distinta finalidad de controlar la actividad de la demandante y luego para sancionar a la misma con el despido” y sin que obste a la ilegalidad de la conducta empresarial el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista. Caso práctico 12.13. Una empresa de transporte ha colocado sistemas de geolocalización (GPS) en los vehículos que los empleados utilizan para el desarrollo de su actividad laboral. Dicho sistema de geolocalización proporciona los siguientes datos: hora de arranque de la furgoneta; hora de aparcamiento de la furgoneta; puntos de paso y paradas de la furgoneta; velocidad de las furgonetas, tanto máxima como media; consumos del vehículo, siendo esto una simulación en función de los kilómetros recorridos, horas de funcionamiento de la furgoneta y horas en las que está parada; Kilómetros realizados por jornada. ¿Afecta dicho sistema al derecho a la intimidad de los trabajadores afectados? Respuesta. La doctrina de suplicación se ha enfrentado a cuestiones similares en escasas ocasiones. En primer lugar, la STSJ País Vasco 2-7-2007 (Rº 1175/2007), rechazó la posible vulneración del derecho a la intimidad sobre la base de dos motivos: por una parte, porque no se presenta prueba alguna de tal vulneración; por otra, que no fueron los datos del GPS, los verdaderamente tenidos en cuenta por el órgano a quo a la hora de determinar la validez del despido. Por su parte, la STSJ Madrid 19-9-2006 (AS 679). En ella no se discute acerca de la vulneración del derecho a la intimidad o a la protección de datos de carácter personal del actor, sino que se trata de un caso de supuesto boicot al aparato GPS. No obstante, de acuerdo de la doctrina del Tribunal Constitucional, la adopción de un sistema de geolocalización debe quedar sometido, como cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, al juicio de proporcionalidad (más extensamente, Goñi Sein, JL., Controles empresariales: geolocalización, correo electrónico, Internet, videovigilancia y controles biométricos, 2009, nº 39, pp. 11 a 58). De interés en esta materia es la STS 21-6-2012 (Rº 2194/2011) que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la STSJ País Vasco 10-5-2011 (Rº 644/2011) que había considerado que un sistema de control de este tipo afecta a una de las manifestaciones del derecho a la intimidad “el derecho a que los demá no sepan dónde está en cada momento y cuáles son sus movimientos”. A ello se añade en el caso que se trataba de “medios electrónicos colocados” en los bienes del trabajador “contra su voluntad”, lo que, a juicio de la Sala de suplicación, “no respeta el principio de proporcionalidad”, aparte de tratarse de un medio de control innecesario al responder su aplicación a “la mera conveniencia del investigador”.

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§26. Registros sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares. La posibilidad de que el empresario efectúe registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas o sus efectos particulares está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos en base a lo establecido por el art. 18 ET. El art. 18 ET confiere al empresario facultades exorbitantes y excepcionales de «policía privada» o «policía empresarial» para proteger su patrimonio y el de otros empleados. El bien jurídico protegido es la propiedad privada, los intereses propietarios, tanto del empresario como de los propios compañeros de la empresa. La legitimidad del ejercicio de los registros viene condicionada legalmente por tres presupuestos o garantías que limitan el poder de actuación del empresario: 1º) Justificación de la necesidad de la medida. Se requiere la justificación de la necesidad de tal medida para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa. De este modo sólo cuando el empresario tenga la seguridad o la motivada sospecha corroborada por pruebas o indicios de un ilícito frente al patrimonio empresarial será posible dicha actuación, sin que baste la alegación de que se trate de un registro rutinario por vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador. 2º) Carácter imprescindible. El registro estará legitimado dentro de los límites de lo estrictamente necesario para la finalidad que se pretende; no pudiéndose tomar más conocimiento que el imprescindible para la comprobación de lo perseguido por el registro. El registro debe efectuarse siempre por persona del mismo sexo; con la máxima discreción y por tanto en un lugar separado de la presencia intrusiva de terceros; y, en fin, respetando siempre los derechos a la dignidad e intimidad del trabajador. 3º) Asistencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa. Es necesaria la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. En cuanto a este requisito, la dicción del art. 18 ET, que señala «siempre que ello fuera posible», ha justificado una interpretación flexible de la jurisprudencia en la exigencia de este requisito, de modo que no se requiere la asistencia de las personas enumeradas en el art. 18 ET cuando se trata de registro de vehículos pertenecientes a la empresa o cuando el registro se efectúa por agentes de policía a instancias del empleador. 4º) Amplitud de los bienes objeto de registro. Respecto a los bienes que pueden ser objeto de registro, se ha admitido el registro de vehículos que, en estos casos, debe adaptarse a las características del vehículo de motor (STS 1-7-1990, RJ 1990\5049), o se han considerado como «efectos personales» los sobres cerrados, los cajones de la mesa del despacho, bolsas o bolso de mano del trabajador, etc…… Caso práctico 12.14. Una empresa procedió a controlar visualmente el contenido de bolsos de los empleados al salir del trabajo en una zona destinada a recepción de mercancías fuera de la vista del público. Los miembros del Comité de Empresa tienen conocimiento de la práctica de estos controles que tienen por finalidad disuadir de sustracciones al personal para evitar las pérdidas que ello comporta, sin que en momento alguno la empresa haya impedido el acceso de los miembros del Comité a presenciar el control. Se formula demanda judicial de tutela de derechos fundamentales para que se declare que la práctica de la empresa vulnera el derecho al honor, intimidad y dignidad de los trabajadores, condenándose al pago de una indemnización a cada trabajador de 3000 euros o aquella cantidad que se estime ajustada a derecho. Respuesta. La STSJ Cantabria 14-12-1994 (Rº 831/1994) ha señalado que el registro debe realizarse con la asistencia de un representante de los trabajadores, requisito previsto en principio para el registro in-

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dividual porque cuando se ha generalizado o es colectivo, los mismos representantes tienen ordinariamente conocimiento de que se efectúa precisamente por ser ellos mismos registrados y pueden ante dicha noticia solicitar su presencia en él de cada uno de los trabajadores, a medida que este registro se va efectuando, lo que no se acredita hayan solicitado, como tampoco el establecimiento de acuerdos para disponer modalidades concertadas de los controles. Caso práctico 12.15. Los representantes de una empresa realizaron el registro de la mesa de despacho de director de sucursal de banco: mirado en el cajón de su despacho. En el mismo, apareció un paquete con dinero y movimientos de la cuenta de un cliente. El trabajador no estaba presente porque estaba de vacaciones. Y tampoco estuvo el representante de los trabajadores. ¿Es correcto el registro realizado? Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 16-9-1999 (Rº 533/1999), señala que la actuación llevada a cabo sobre los cajones de la mesa donde prestaba su trabajo el recurrente, en su ausencia, sin la presencia de representante sindical o unitario de los trabajadores y, además, con clara manipulación y lectura no accidental de los documentos allí observados, abriendo carpetas que se encontraban en su interior, allí depositadas por el trabajador, y manipulando dinero en metálico que se encontraba en el interior de una carpeta, y que no era objeto de pesquisa alguna, es conducta que, realizada por parte de quien representa a la empresa, especialmente en ámbitos sancionadores, como es un miembro de la inspección de la entidad bancaria, iba en contra del respeto a la inviolabilidad de los efectos particulares del trabajador. Este origen irregular lo contamina todo, incluso el reconocimiento posterior por el trabajador de que, en efecto, se había apoderado de dinero de un cliente.

§27. Control sobre equipos informáticos propiedad de la empresa. El art. 18 ET atribuye al empleador un poder de control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo (en la medida en que alcanza a la persona y efectos personales del trabajador que quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo). Por eso se establecen especiales medidas de garantía para la intimidad del trabajador (presencia de representantes, realización durante el tiempo y en el lugar de trabajo…). Estas cautelas no se aplican cuando el poder de vigilancia se ejerce sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores dado que se trata de instrumentos de producción cuya titularidad corresponde al empresario y que se utilizan por el trabajador para la ejecución de su trabajo: por ello, el empresario tiene facultades de control de su utilización al amparo del art. 20.3 ET. 1º) Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario. El art. 20.3 ET impone algunos límites al ejercicio de la facultad empresarial de vigilancia aunque no tan exigentes como los del art. 18 ET respeto a la dignidad del trabajador. Al respecto, debe tenerse en cuenta que existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa al trabajador. 2º) El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y advertir de la existencia de controles. Esta tolerancia crea una expectativa de confidencialidad en estos usos, expectativa que no puede ser desconocida pero tampoco convertirse en un impedimento de control empresarial. Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos e informar a los trabajadores de que va a existir un control de los medios que van a emplearse para comprobar la corrección de los usos. Estas garantías que derivan del necesario respeto a la intimidad y a la dignidad alcanzan no sólo a los archivos personales del trabajador sino

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también a los archivos temporales que permiten rastrear la navegación en Internet. Si la empresa ha accedido al ordenador del trabajador sin respetar estas exigencias, ha sobrepasado los límites del control empresarial (STS 20-9-2007, Rº 966/2006 y 8-3-2011, Rº 1826/2010), no obstante, la STS 6-10-2011 (Rº 4053/2010) admite el incumplimiento de la advertencia del control debido a que, en este caso, existía un prohibición absoluta de uso personales de los medios informáticos de la empresa. Caso práctico 12.16. La Empresa X, SA, radicada en Oiartzun y dedicada a la consultoría, investigación y desarrollo de tecnología informática, comenzó a mostrarse ‘descontenta’ con el trabajo de este empleado, que tenía titulación de ingeniero informático y desempeñaba funciones de programador. Por este motivo, el gerente de la compañía llamó al operario a su despacho, le amonestó y le dio unas vacaciones obligatorias de una semana, tras la que le emplazó a una nueva reunión sobre su futuro en la empresa. El operario se dirigió entonces a su ordenador y copió una serie de archivos que ‘contenían material informático de gran importancia’ para la compañía, por lo que el gerente le ordenó que abandonara las instalaciones. A continuación, el directivo entró en la computadora del programador en el que descubrió archivos de música y fotografías personales, además de información sobre los programas que la empresa estaba desarrollando, por lo que encargó una auditoría a una compañía externa que constató que el trabajador había realizado copias de este material y despidió al operario. ¿Es conforme a Derecho dicha actuación? Respuesta. La importante STS 20-9-2007 (Rº 966/2006), alcanza las siguientes conclusiones: 1) El art. 18 ET confiere al empresario facultades exorbitantes y excepcionales de «policía privada» o «policía empresarial» para proteger su patrimonio y el de otros empleados. 2º) Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario. 3º) No cabe aplicación directa ni por analogía del art. 18 ET al control del uso del ordenador por los trabajadores. 4º) Puede existir una expectativa razonable de intimidad en el uso privado de los medios informáticos de la empresa. 5º) El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y advertir de la existencia de controles. Un análisis más amplio de la citada sentencia, Mercader Uguina, J.R. Límites del control empresarial sobre el uso por el trabajador del ordenador facilitado por la empresa como instrumento de trabajo: STS 26-9-2007 como «leading case», en AA.VV. (Coord. I. Sagardoy de Simón y Luis Gil Suarez), Jurisprudencia y Grandes Cuestiones Laborales, Madrid, Francis Lefebvre, 2010, pp. 157 a 178). La citada doctrina ha sido ratificada por el propio Tribunal Supremo en su STS 6-10-2011 (Rº 4053/2010) y por el Tribunal Constitucional en la STC 241/2012, de 17 de diciembre. A título de ejemplo, La Caixa ha publicado un código de conducta sobre el uso de los recursos telemáticos de la entidad para todos los trabajadores. La nueva norma de La Caixa se basa en suministrar al empleado dos cuentas de correo distintas, una profesional y otra particular. La cuenta de correo profesional estará dentro del dominio www.lacaixa.es y la norma establece que al tratarse de una herramienta propiedad de la empresa ha de ser usada con fines profesionales sin que exista ninguna perspectiva de uso privado. Al margen de esta cuenta, La Caixa facilitará otra dirección de correo a cada uno de sus empleados para uso personal. Esta cuenta será contratada por La Caixa a un servidor externo y será gratuita para el empleado. El titular de la cuenta será el empleado que la gestionará no en su calidad de empleado sino a título personal.

§28. Control del estado de salud del trabajador por el empresario. El art. 20.4 ET señala, dentro de las facultades del empresario de dirección y control de la actividad laboral, que éste «podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste parar justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimientos a cargo del personal médico. La negativa del trabajador podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones». Este específico deber de obediencia del trabajador plantea varios problemas. 1º) Concurrencia de opiniones médicas. Puede plantearse la posible colisión entre el parecer del médico designado por el empresario y el del facultativo de la Seguridad Social, que sin duda habrá de zanjarse en vía administrativa por la Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social. Como ha subrayado la doctrina de suplicación «a efectos laborales

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el derecho y deber de prestación de asistencia sanitaria se encuentra atribuido al sistema de Seguridad Social, mientras que la facultad reconocida al empresario por el art. 20.4 ET se limita exclusivamente a poder «verificar (o sea, comprobar) el estado del trabajador» (STSJ Andalucía, Málaga, 12-5-1994, Rº 482/1992). 2º) Negativa del trabajador al reconocimiento. Un segundo problema se planteará cuando el trabajador no permita la visita del médico designado por el empresario, lo que puede hacer negándole el acceso a su domicilio en ejercicio del derecho constitucional a la inviolabilidad del mismo (art. 18.2 CE). En todo caso, el art. 20.4 ET no sanciona la negativa del trabajador a permitir el acceso del médico a su domicilio, sino la pura y simple negativa a ser reconocido por el médico. Si el trabajador no se somete al mismo, se procederá a la «suspensión» de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario, porque, como señala la STSJ País Vasco 6-7-2004 (Rº 1232/2004), «la resistencia del empleado a ser reconocido establecerá la presunción de que la enfermedad es simulada».

7. EL PODER DISCIPLINARIO EN LA EMPRESA Bibliografía básica: Fernández López, M.F., El poder disciplinario en la empresa, Madrid, Civitas, 1991. Gil Gil, J.L., La prescripción de las faltas laborales, Madrid, MTSS, 1993. Bilbao Ubillos, J.M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, CEPC, 1997.

§29. Concepto y fundamento. Como ha señalado la jurisprudencia, el poder sancionador o disciplinario resulta necesario para que el poder de dirección sea un verdadero poder jurídico y no un mero poder moral (STS 25-5-1987, RJ 3872). El poder disciplinario se concreta en una forma de autotutela del orden productivo mediante el establecimiento de un sistema de penas privadas, cuya aplicación no precisa mediación judicial, sin perjuicio del derecho del trabajador a impugnarlas (Gil y Gil). La finalidad que se persigue con la utilización de la vía disciplinaria es, sobre todo, la desincentivación de incumplimientos futuros, del propio trabajador o del resto de la plantilla, por temor a una posible sanción. La idea de resarcimiento o reparación del daño (eje central del sistema de responsabilidad civil) pasa aquí a un segundo plano. §30. Principios constitucionales del poder disciplinario empresarial. Los derechos de defensa del art. 24.2 CE. Cuestión especialmente problemática es la relativa a la posible aplicación al régimen jurídico del poder disciplinario empresarial de los principios inspiradores del Derecho Público sancionador que consagran los arts. 24 y 25 CE. Dado que las facultades disciplinarias del empresario son estrictamente privadas, se ejercen en el seno de una relación contractual y están orientadas funcionalmente a la tutela del propio interés como contratante, existen serias dificultades para una interpretación extensiva del campo de actuación de esas garantías constitucionales al campo del poder disciplinario empresarial. 1º) Principio de legalidad sancionadora. Por lo que se refiere al principio de legalidad (art. 25 CE), el Tribunal Constitucional niega la aplicabilidad de este principio constitucional en

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sus estrictos términos, porque dicho precepto «sólo se refiere de forma expresa a los delitos y faltas de naturaleza penal y a las infracciones administrativas» (ATC 293/1982, 555/1986), encontrándonos ante un principio ajeno por completo «al cumplimiento y probanza de las obligaciones de carácter civil» (ATC 360/1991). Las garantías deben, por tanto, buscarse preferentemente en el momento de hallar la adecuación de las medidas adoptadas, y no en la previa fijación de las infracciones (Fernández López). 2º) Principio de tipicidad. En cuanto al principio de tipicidad de las infracciones, el art. 58.1 ET autoriza a la dirección de las empresas a sancionar los incumplimientos contractuales de los trabajadores «de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable». El catálogo de infracciones leves, graves y muy graves es muy amplio, lo mismo que ocurre con las sanciones (amonestación verbal, suspensión de empleo y sueldo, traslados forzosos, inhabilitaciones para el ascenso o postergaciones para el mismo, pérdidas de antigüedad, despido), prohibiéndose expresamente sólo dos: la reducción del derecho al descanso y el descuento de retribuciones o «multas de haber» (art. 58.3 ET). La falta de precisión en la definición de las infracciones podría determinar la invalidez de cláusulas generales y de aquellas técnicas análogas que no cumplen plenamente con la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las correspondientes sanciones. 3º) Principio «non bis in idem». La jurisprudencia ha admitido la aplicación del principio «non bis in idem» al ámbito sancionador privado. Como señaló la STS 22-9-1988 (RJ. 7096), la facultad sancionatoria se integra dentro del poder de dirección que el empresario tiene atribuido por su posición en la relación de trabajo (art. 58.1 ET) y en cuanto se ejercita a través de una declaración unilateral de voluntad, regular y válidamente emitida, produce, desde su recepción por el destinatario, unos efectos jurídicos —la imposición de la sanción correspondiente— que vinculan a su autor, creando un límite punitivo que impide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sanción más grave, y ello sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la sanción ante el órgano jurisdiccional competente. 4º) Inexistencia de igualdad en la ilegalidad. El TC ha señalado reiteradamente que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (por todas, SSTC 43/1982; 62/1987, 40/1989, y 21/1992). El ATC 118/1986, tuvo oportunidad de subrayar que «la igualdad que el art. 14 de la CE garantiza es la igualdad ante la ley y, en consecuencia su infracción solo puede ser remediada en amparo cuando el tratamiento diferenciado es imputable a un acto de los poderes que hemos llamado públicos, no, en modo alguno, cuando se trata de relaciones entre privados cuya libertad, también constitucionalmente garantizada, puede llevarlos a perdonar en unos lo que no perdonan en otros (……) el recurrente no ha sido sancionado por un tribunal del honor, ni ha sido objeto de ninguna sanción penal o administrativa, sino de un despido disciplinario por infracción de sus obligaciones contractuales» (ATC 27/1991).

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Caso práctico 12.17. Varias trabajadoras manifiestan en sus demandas que la sanción que les ha sido impuesta se ha efectuado vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación, alegando que el resto de las Tripulantes de Cabina de Pasajeros han adoptado el mismo comportamiento que ha dado lugar en ellas a la sanción, sin que en tal caso dicha actitud haya provocado sanción alguna y ello pese a que la empresa tuvo conocimiento de dichos incumplimientos. En el caso, consideran, que al invocarse por las trabajadoras el carácter discriminatorio de la sanción por vulneración del art. 14.1 CE, ante un supuesto de hecho igual —otras Tripulantes de Cabina de Pasajeros no rellenaron el informe de vuelo— debió la empresa probar la existencia de un motivo razonable para no sancionar a las Tripulantes de Cabina de Pasajeros que no cumplimentaron el informe, llevando a la convicción del Juzgado que la sanción fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio. Respuesta. Como ha señalado la STC 21/1992, en línea con lo anterior, el TC ha venido reiterando que «el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad» y ha aplicado este principio a aquellos supuestos en que el trabajador reclamaba la declaración de nulidad del despido o sanción de que había sido objeto sobre la base de la existencia de un trato desigual al no haber sido sancionados con la misma intensidad otros trabajadores por similares o idénticos comportamientos. Todo ello aun considerando que el trabajador que incumple su contrato no se encuentra en la ilegalidad, porque la sanción que se le impone «no se da como consecuencia de la infracción de una ley (aunque tenga en ella su apoyo), sino de una cláusula contractual».

5º) Derecho a la presunción de inocencia. Debe partirse del alcance restrictivo que el derecho de presunción de inocencia tiene en el ámbito laboral, pues su campo de aplicación natural es el proceso penal y, por extensión, el procedimiento administrativo sancionador. Y es que, como señalan las SSTC 36/1985 y 37/1985, «el órgano judicial no emite ningún juicio sobre la culpabilidad o inocencia del trabajador que suponga el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino sólo la valoración de la procedencia o improcedencia de la sanción impuesta por el empleador (SSTC 81/1988; 30/1992; 27/1993; 53/1995, y 125/1995). En definitiva, como señalaron las SSTC 153/2000 y 186/2000, «el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 CE, sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador». §31. Procedimiento de imposición de faltas y sanciones. En cuanto al procedimiento, la imposición de sanciones por faltas leves no impone exigencia procedimental alguna. Las sanciones por faltas graves y muy graves requerirán comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y hechos que las motivan (art. 58.2 ET), debiendo el empresario informar al comité de empresa o delegados de personal (art. 64.4 c) ET). Los miembros de comité de empresa y los delegados de personal (art. 68 ET) y los delegados sindicales (art. 10.3 LOLS) tienen derecho a la apertura de un expediente contradictorio en los supuestos de sanciones por faltas graves y muy graves, en el que serán oídos, aparte de los interesados, los restantes miembros del comité de empresa o de los delegados de personal. Esta exigencia se extiende a los candidatos mientras dura el proceso electoral y a los representantes de personal durante el año siguiente al de finalización de su mandato.

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Jesús R. Mercader Uguina Caso práctico 12.18. Modelo de comunicación escrita de sanción. Respuesta. En Getafe a 8 de junio de 2015 Sr. D. Felix Pérez Muy señor/a nuestro/a: La Dirección de esta empresa le notifica la imposición de una sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo que surtirá efectos el día 20 del presente mes, al haber usted incurrido en la comisión de los siguientes hechos: cinco faltas de puntualidad de más de 30 minutos entre los días 20 y 25 de mayo los que son constitutivos de una infracción grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio colectivo Estatal del sector del metal Copia de este escrito se remite al órgano de representación de los trabajadores. Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente

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Recibí el 9 de junio de 2015 El/a trabajador/a

jESúS R. MERCADER UGUINA

La Dirección

PRESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS Art. 60.2 ET: «Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido» < Seis meses. Prescripción larga

Prescripción corta

Conclusión

En faltas continuadas debe estarse a la fecha del último acto ilícito consentido. Ejemplo: Fumar dentro del centro de trabajo

Conocimiento

< 10 días

< 20 días

Leve

Grave

< 60 días Muy Grave

No cabe el retraso desleal, por representar actitud ilícita contraria a las exigencias de buena fe

Las faltas cometidas fraudulentamente –o con ocultación de datos– prescriben cuando la empresa tiene adecuado conocimiento de su comisión

Sanción

El plazo máximo para ejecutar la sanción también es de seis meses por analogía con el plazo prescriptivo de faltas

1º) Función de la prescripción de las faltas. La necesaria fijación de un plazo de prescripción para Función de la prescripción desilassefaltas. Lacuenta, necesaria un plazode debuena prescripción las1º) faltas y sanciones es indiscutida, tiene en por fijación un lado, de la exigencia fe en el para las faltas sanciones es indiscutida, si se tiene en cuenta, por que un lado, la elexigencia de ejercicio de los yderechos conectada con el principio de seguridad jurídica, impone ejercicio de buena fe en el ejercicio losrazonable; derechos y,conectada con el principio deyseguridad que cualquier derecho en un de plazo por otro, la propia naturaleza función deljurídica, poder disciimpone ejercicio cualquierentre derecho eny un plazo razonable; por otro, la propia natuplinario,elque exige la de inmediación la falta la sanción (Fernándezy,López). La inmediatez en el ejercicio del poderdel disciplinario se aplica a todas faseslaeninmediación que interviene la voluntad raleza y función poder disciplinario, que las exige entre la faltasancionadora y la sanción del empresario:López). la imputación del incumplimiento, la aplicación de ladisciplinario sanción y la ejecución (Fernández La inmediatez en el ejercicio del poder se aplicamaterial a todas de la misma (Gil y Gil). las fases en que interviene la voluntad sancionadora del empresario: la imputación del in2º) Plazos de prescripción. El ET ha fijado períodos de prescripción muy breves mediante un doble cumplimiento, la aplicación de la sanción y la ejecución material de la misma (Gil y Gil). sistema, diferenciable en función del dies a quo: a partir del momento en que la empresa tiene cono2º) Plazos de prescripción. El ET ha fijado períodos de prescripción muy breves mediante cimiento del hecho y desde el momento de la comisión, para el plazo de cierre. El art. 60.2 ET recoge un diferenciable en funciónprescripción del dies a quo: del momento enprimera que la las doble figuras sistema, de lo que se ha venido denominando cortaay partir prescripción larga. Por la empresa tiene conocimiento del hecho y desde el momento de la comisión, para el plazo de se entiende el transcurso del plazo de diez, veinte o sesenta días –según la falta se califique como leve, grave o muy grave–, desde que la empresa tiene conocimiento de la existencia de los hechos cometidos. La segunda corresponde al transcurso del período de seis meses desde la comisión de la falta.

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cierre. El art. 60.2 ET recoge las figuras de lo que se ha venido denominando prescripción corta y prescripción larga. Por la primera se entiende el transcurso del plazo de diez, veinte o sesenta días —según la falta se califique como leve, grave o muy grave—, desde que la empresa tiene conocimiento de la existencia de los hechos cometidos. La segunda corresponde al transcurso del período de seis meses desde la comisión de la falta. §32. Control jurisdiccional. En cumplimiento de la garantía de control por la jurisdicción de la valoración de las faltas y sanciones que establece el art. 58.2 ET: «la valoración de las faltas y correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente», que conforme a los arts. 1 y 2 a) LJS no es otra que la social. Los arts. 114 y 115 LJS vienen a regular las especialidades procesales. §33. Responsabilidad contractual del trabajador. La responsabilidad disciplinaria (art. 54 ó 58 ET) de un trabajador es distinta, independiente y compatible con la responsabilidad civil (laboral, por ser más preciso) en la que puede también incurrir en el desempeño de sus tareas, al incumplir los preceptos que regulan no sólo su actuación en el campo concreto del contrato de trabajo (art. 5 a) ET) sino la actuación general de toda persona cuando se vincula por cualquier contrato (art. 1091, 1101, 1103 y 1104 CC). Esta responsabilidad contractual puede moderarse conforme a lo que dispone el art. 1103 CC por razones de equidad y justicia material. Caso práctico 12.19. La empresa Viajes Marsans, SA reclama a D. Fernando la cantidad de 210.000 euros, que es el importe descubierto resultante de los créditos que el demandante, por iniciativa propia y sin la preceptiva autorización de sus superiores, concedió a la empresa Horizontes Canarias, SL, la cual no había firmado previamente contrato de prestación de servicios de crédito. Este perjuicio se generó en el período comprendido entre el 18-5-2000 y el 07-8-2000, cuando D. Fernando, incumpliendo las directrices de la empresa, suministró servicios a la empresa Horizontes Canarias, SL por importe de 220.000 euros, sin exigir previamente el pago de los servicios, al pagar dicha empresa la cantidad de 6200 euros, dejando pendiente el resto. Estos hechos fueron conocidos por la empresa tras la realización de una auditoría interna en la Sucursal de Viajes Marsans, SA de Puerto de la Cruz. Como consecuencia de estos hechos, D. Fernando fue despedido de la empresa por la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, desestimatoria de la demanda de impugnación de despido, declarándolo procedente. Tiempo después, el trabajador reclama a la empresa por los salarios adeudados y la empresa reconviene reclamando al trabajador el daño a ella producido. ¿Es admisible la respuesta empresarial? Respuesta. Esta solución fue estimada por las SSTSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 18-4-2006 (Rº 57/2006) y STSJ Madrid 25-5-2004 (Rº 762/2004). Las mismas señalan que la responsabilidad disciplinaria (art. 54 ó 58 ET) de un trabajador es distinta, independiente y compatible con la responsabilidad civil. De este modo el trabajador queda obligado a resarcir al empleador de los daños y perjuicios (responsabilidad civil, más bien se repite, responsabilidad laboral) causados por ello, conforme al citado régimen normativo civil general.

8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE SUS EMPLEADOS Bibliografía básica: Alonso Olea, M., La responsabilidad del empresario frente a terceros por actos del trabajador a su servicio, Madrid, Civitas, 1990. Jiménez Horwitz, M., La imputación al deudor del in-

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cumplimiento del contrato ocasionado por sus auxiliares, Madrid, Mc Graw Hill, 1996. Moreno de Toro, C., La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Madrid, CES, 1999.

§34. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus dependientes. Según el art. 1903.4 CC, el empresario responde civilmente por actos de sus dependientes. El problema que se plantea en estos casos es el de si la empresa auxiliar puede ser considerada «dependiente» a estos efectos. 1º) Concepto de «auxiliar». Desde la perspectiva que ofrece el Derecho de daños, el dato decisivo para determinar si el tercero que interviene en el cumplimiento de una obligación debida por una determinada empresa es o no su auxiliar a efectos de generar responsabilidad es el de la presencia o no de la voluntad de la misma de introducir a ese tercero en las actividades de ejecución de su obligación. Es irrelevante, en estos casos, el tipo de relación interna que vincula al auxiliar con la empresa y la circunstancia de que la actuación del auxiliar se realice con total autonomía y sin sujeción a órdenes o instrucciones de aquélla. De esta forma, pueden presentar ese carácter de auxiliares no sólo los trabajadores de la propia empresa, sino también empresarios autónomos, contratistas y subcontratista, siempre que exista una voluntaria introducción de éstos en el cumplimiento de la obligación 2º) Responsabilidad objetiva. A diferencia de la responsabilidad extracontractual que exige la culpa in vigilando o in eligendo del responsable, la imposición de responsabilidad a cargo del deudor es una responsabilidad sin culpa, una responsabilidad, por lo tanto, objetiva. El carácter objetivo de esta responsabilidad se ha justificado en la condición de deudor del empresario, en la protección de la confianza del acreedor y en la protección del tráfico jurídico o en la teoría del riesgo. El deudor asume la obligación de garantía por la conducta de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Por eso, aunque su conducta haya sido diligente, responde frente al tercero de los posibles incumplimientos. El deudor que encomienda a otras personas el cumplimiento total o parcial de sus obligaciones responderá de todo incumplimiento provocado por ellas, que le hubiera sido subjetivamente imputable de haber actuado como lo han hecho sus auxiliares en el cumplimiento, aunque el deudor no haya incurrido en culpa-negligencia alguna en la elección, la dirección e instrucciones o en la vigilancia de los mismos. 3º) Responsabilidad directa. Se trata de una responsabilidad directa del empresario, que el tercero puede exigirle demandándole sin más ante los tribunales civiles. Caso práctico 12.20. Sobre las 1.50 horas del día once de agosto de mil novecientos noventa, la expresada menor Sara, acompañada de otras amigas, entró en la «Discoteca Plató», sita en las denominadas «Galerías Goya» de la Plaza Uncibay de Málaga y, tras bailar durante algún rato aquélla, en unión de Mª Dolores P. P., se dirigió a la barra con la intención de beber agua, pidiéndoselo así a un camarero —no identificado— que se encontraba tras uno de los mostradores, procediendo éste a colocar sobre la barra dos botellines de agua de la marca «Villadrau», de los que uno fue desprecintado y abierto por Mª Dolores, quien ingirió su contenido sin sufrir percance alguno, en tanto que el otro fue abierto quitándole el tapón el propio camarero, pero sin llegar a desprecintarlo, vertiendo el líquido que contenía sobre un vaso de plástico con cubitos de hielo, ingiriendo Sara un sorbo del líquido, sintiendo, inmediatamente, síntomas de abrasión en la cavidad bucal y en el esófago, quedándole, a consecuencia de ello, quemaduras esofágicas y, como secuela, tras numerosas intervenciones quirúrgicas, estenosis de esófago que le impide tener una alimentación normal.

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Respuesta. La STS (Civil) 29-10-2002 (Rº 824/1997) considera que, en la presente «litis», la empresa tiene una responsabilidad que no se puede determinar como de segundo grado o subsidiaria, sino que la misma, con todas sus consecuencias, debe ser calificada de directa, perfectamente compatible con la exigible a otras personas, con las que únicamente les vinculará, en su exigencia, una relación de solidaridad. Y ello dado que el art 1903 CC establece que la obligación es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, responsabilidad por hecho ilícito ajeno que tiene su fundamento en una culpa «in eligendo» o «in vigilando», e incluso en la creación de un riesgo y requiere como presupuesto inexcusable en el supuesto del párrafo 4º del citado precepto, que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad.

§35. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito. A diferencia de la anterior, la responsabilidad civil derivada de delito o falta cometidos por el trabajador al trabajar, y que hubiesen causado a la víctima daños y perjuicios, se trata de una responsabilidad subsidiaria del empresario, sólo exigible a él en caso de insolvencia del trabajador incriminado. La regula el art. 120.4° CP, según el cual «son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente», entre otros, «las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios». Caso práctico 12.21. José C. V comenzó en 1984 a prestar sus servicios en la Banque Nationale de París, España, SA (BNP España, SA), donde llegó procedente de Banco Atlántico, SA (BA, SA), desempeñando funciones de Adjunto de Dirección y Subdirector de la Oficina Principal y Agencia de Paseo de Gracia de Barcelona, hasta septiembre de 1989, en que fue nombrado Director de la Agencia de Roger de Flor de la misma capital. A partir de esa fecha, actuando en su calidad de Director de la referida Sucursal Bancaria, y valiéndose de la posición que tal cargo le confería, así como de las numerosas relaciones personales que se veían favorecidas por el ejercicio de su función, José C. V. logró atraer a diversas personas, fueran o no previamente clientes de BNP España, SA, asesorándoles en la participación de diferentes operaciones financieras aparentemente respaldadas y avaladas por la entidad en la que prestaba sus servicios, logrando de este modo importantes ingresos económicos que el acusado desviaba hacia negocios particulares sin conocimiento de los referidos inversores. Respuesta. La STS (Penal) 15-2-2002 (Rº 803/2002), remite a la responsabilidad subsidiaria del art. 120.4 CP.

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El lugar de la prestación de trabajo ÍNDICE: 1. LA ADSCRIPCIÓN DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO. §1. Concepto. §2. La adscripción del trabajador al centro de trabajo. §3 Supuestos especiales de adscripción del trabajador al centro de trabajo. 2. TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO. §4. El trabajo a domicilio. §5. El teletrabajo. 3. MODIFICACIONES DE LA ADSCRIPCIÓN INICIAL DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO: LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA. §6 Cambios del lugar de trabajo que no exijan cambio de residencia. §7. Cambios que exigen cambio de residencia. §8. Concepto de traslado. §9. Los desplazamientos: Concepto. §10. Procedimiento y efectos de los desplazamientos. §11. Cláusulas contractuales de ampliación del lugar de prestación de servicios. §12. Movilidad geográfica por razones disciplinarias. §13. Movilidad geográfica dentro de grupos de empresas. §14. Derecho a la movilidad geográfica de determinados colectivos. 4. MOVILIDAD GEOGRÁFICA TRANSNACIONAL. §15. La expatriación. §16. Competencia judicial en casos de movilidad geográfica transnacional. §17. Normas de conflicto en materia laboral. §18. Desplazamientos de trabajadores españoles fuera de la Unión Europea. §19. Desplazamientos temporales de trabajadores a España. 5. EL ESTATUTO DEL COOPERANTE. §20. Régimen jurídico del «Estatuto del Cooperante».

1. LA ADSCRIPCIÓN DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO Bibliografía básica: Agis Dasilva, M., El lugar de trabajo: fijación y modificación, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Serrano Olivares, R., Lugar de trabajo a domicilio y movilidad geográfica, Madrid, CES, 2000.

§1. Concepto. Se considera lugar de trabajo el espacio físico en el que el trabajador ha de desarrollar la prestación laboral comprometida. Conviene recordar que el RD. 486/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, define estos como «las áreas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores deban permanecer o las que puedan acceder en razón de su trabajo». Su aplicación se extiende a instalaciones industriales, fábricas y oficinas, pero también a escuelas, hoteles, hospitales, universidades, etc… El art. 2 entiende por lugares de trabajo «los lugares destinados a albergar puestos de trabajo, situados en los edificios de la empresa y/o del establecimiento, incluido cualquier otro lugar dentro del área de la empresa y/o del establecimiento al que el trabajador tenga acceso en el marco de su trabajo». La especificación del lugar de prestación de los servicios, de un lado, entra dentro de la obligada determinación del objeto del contrato que exige el art. 1273 CC y, de otro, es necesaria para impedir que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio empresarial, lo que iría frontalmente en contra del art. 1256 CC. §2. La adscripción del trabajador al centro de trabajo. Cada trabajador debe quedar adscrito a un determinado centro de trabajo en el momento de incorporación a la empresa (o, cuando menos, el contrato debe especificar a qué centros, dentro de una misma localidad, podría ser destinado el trabajador de forma sucesiva, indistinta o simultánea). La misma podrá venir establecida en el contrato de trabajo o, en su defecto, deberá concretarse en la comunicación que el empresario debe hacer al trabajador siempre que la duración de

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la relación laboral sea superior a cuatro semanas. En ésta debe contenerse la referencia al centro de trabajo en que el trabajador presta habitualmente sus servicios, así como si de forma habitual lo hace en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes; así como si se encuentra adscrito a varios centros de trabajo (art. 8.5 ET y art. 2.2 c) RD. 1659/1998). Se considera infracción leve no informar por escrito al trabajador de los elementos del contrato y de las principales condiciones de ejecución del mismo, como pudiera ser el lugar de trabajo (art. 6.4 LISOS). §3. Supuestos especiales de adscripción del trabajador al centro de trabajo. El lugar de ejecución de la prestación laboral debe estar determinado desde el inicio de la relación laboral, aun en forma genérica o abierta. Esta segunda opción podrá admitirse cuando: a) resulte razonable, bien por el carácter itinerante de la actividad laboral a desarrollar por el trabajador, o bien por exigencias organizativas de la empresa vinculadas a la dispersión de los establecimientos, locales, oficinas o dependencias a través de los cuales desarrolla su actividad; b) no suponga una vulneración de los límites que para la movilidad geográfica decidida por el empleador fija el art. 40 ET. 1º) El lugar de trabajo puede ser móvil o itinerante. Se trata de centros de trabajo que no ostentan una radicación geográfica fija debido, bien a la existencia de una indeterminación espacial como consecuencia de a la propia naturaleza del centro, como ocurre en el caso de buques, circos o teatros ambulantes, o bien a poseer un emplazamiento múltiple la actividad empresarial, como ocurre en el caso de empresas de montaje o en el tendido de líneas eléctricas o telefónicas, obras hidráulicas, infraestructuras para el tráfico rodado, etc., que por definición cambian de lugar o ubicación geográfica. No tienen, sin embargo, esta consideración las empresas con unidades móviles o itinerantes vinculadas a un centro de trabajo o las empresas de transporte de mercancías o de pasajeros, al constituir el centro de trabajo un vehículo como un camión, un autobús, un tren o avión. Caso práctico 13.1. Don Ángel A. P. comenzó a prestar servicios para una empresa, cuya actividad principal es la conservación y mantenimiento de líneas ferroviarias conforme a los contratos realizados con «RENFE». El trabajador vivía y residía en Alsasua (Navarra) donde inició su relación laboral, prestando servicios en líneas ferroviarias con rutas itinerantes en reparaciones y conservación, pudiendo regresar diariamente a su domicilio para pernoctar. Posteriormente, fue trasladado a Córdoba y luego a Miranda de Ebro, trabajando en el contorno Burgos-Bilbao y con regreso diario a esta ciudad (Miranda de Ebro), residiendo su familia en Alsasua. ¿Estamos ante un supuesto de movilidad geográfica? Respuesta. La STSJ Castilla y León, Burgos 12-4-1994 (Rº 902/1993) considera que su situación no es la típica de traslado ni la de desplazamiento que, como movilidad geográfica, desarrolla el art. 40 ET, sino que se encuentra en la especial situación de trabajador contratado específicamente para prestar servicios en empresa con centro de trabajo móvil o itinerante a que se refiere, por exclusión, el art. 40.1 ET. Caso práctico 13.2. D. J.L. prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sabico Servicios Auxiliares, SA, con la categoría profesional de controlador de servicios. La referida empresa puso en su comunicación que finalizaba el contrato que tenía suscrito con el centro comercial Pryca en virtud del cual el actor presta servicios en dicho centro comercial y al no tener ocupación que ofrecerle en Gijón le ofertaron un puesto de trabajo en Madrid con igual categoría y abono de los gastos de traslado, con opción de extinguir el contrato de trabajo. Posteriormente, y tras ofrecérsele el traslado a un centro de trabajo de la localidad de San Sebastián en Guipúzcoa, la empresa considera que se trata de un trabajador itinerante. ¿Esta actividad podría ser calificada como tal?

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Respuesta. La STSJ Asturias 17-11-2000 (Rº 443/2000), considera que la empresa empleadora, dedicada a la actividad de servicios, no puede entenderse como empresa con centros móviles o itinerantes, ya que los distintos centros de trabajo que tiene en otros lugares no pueden ser calificados con dicho carácter. Con la decisión de trasladar al trabajador a otro centro de trabajo que exigía cambio de residencia, se acciona la decisión del trabajador de optar, al amparo de lo dispuesto en el art. 40 ET, por la extinción de su contrato de trabajo.

Los trabajadores que hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajos móviles o itinerantes se encuentran excluidos de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 40 ET, por lo que, en estos casos, el empresario podrá acordar el traslado del trabajador sin sometimiento a tales medidas. Caso práctico 13.3. ¿Puede un trabajador negarse a cumplir la orden empresarial de desplazarse a Estados Unidos para prestar allí temporalmente su trabajo? ¿Es sancionable con el despido la negativa del trabajador? Respuesta. La STSJ Galicia 18-6-2010 (Rº 978/2010) considera que está justificado el despido de los trabajadores que se negaron a cumplir la orden de desplazamiento puesto que con su negativa incumplieron “los cometidos que eran propios de su prestación laboral, pues los trabajadores fueron contratos para desarrollar sus servicios en centros de trabajo itinerantes”.

2º) El buque como lugar de trabajo. El buque es considerado expresamente centro de trabajo móvil o itinerante a tenor de lo establecido en el art. 1.5 ET, que debe, en todo caso, entenderse situado en la provincia en la que radique el puerto base. Las especiales características del buque determinan un régimen administrativo especial, obligando a su inscripción en un Registro de Buques y Empresas Navieras, o en el Registro Especial de la Comunidad Autónoma de Canarias, constituido como segundo registro establecido por la DA 15 L. 27/1992, de Puertos del Estado. 3º) Mensajeros, repartidores, etc. En las empresas dedicadas a realizar actividades económicas por trabajadores móviles (mensajeros, repartidores, encuestadores o guías turísticos), el centro de trabajo es el centro base de la actividad, aunque ésta la desarrolle el trabajador dentro de una zona de trabajo. En todo caso, tales centros no son considerados, evidentemente, centros de trabajo móviles o itinerantes. Puede resultar necesario identificar la zona geográfica en la que se va a desarrollar la actividad, resultando contenido mínimo del contrato en el caso de la relación laboral especial de representantes de comercio (art. 2.2 RD. 1438/1985, que regula la relación laboral de carácter especial de los representantes de comercio). 4º) Prestación de servicios y centro de trabajo. Aunque pueden coincidir lugar de prestación de servicios y centro de trabajo, es posible que un mismo centro de trabajo cuente con dependencias en espacios físicos distintos, incluso alejados entre sí, de modo que el trabajador podrá prestar sus servicios sólo en una de ellas o que haya sido contratado precisamente para desarrollar sus tareas de modo habitual en varias. De igual modo, el trabajador desarrollará tareas en distintos centros sin que cambie el lugar de prestación de servicios, en el caso de que varios centros de una misma empresa tengan idéntico emplazamiento físico (un mismo edificio o una misma fábrica).

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2. TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO Bibliografía básica: Villa Gil, L.E. de la, El trabajo a domicilio, Pamplona, Aranzadi, 1966. Gallardo Moya, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, Madrid, Ibidem, 1998. Escudero Rodríguez, R., Teletrabajo, en AA. VV., Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, MTAS, 2000, pp. 761 a 871. Thibault Aranda, J., El teletrabajo. Análisis jurídico laboral, Madrid, CES, 2001, 2ª ed.

§4. El trabajo a distancia. Tiene la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. Este tipo de trabajo se ha concentrado históricamente en las industrias de trabajo intensivo, como son las del calzado y el vestido pero en la actualidad el trabajo a domicilio y, más en general, el trabajo a distancia constituye una particular forma de organización del trabajo que favorece la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementa las oportunidades de empleo y permite optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar. Por ello, se trata de una forma de prestación de trabajo por cuenta ajena que se ha extendido a sectores distintos de los tradicionales, especialmente aquellos en los que el uso de las tecnologías lo permiten. 1º) Laboralidad de la prestación. Naturalmente, el trabajador a distancia debe ser un trabajador por cuenta ajena y para ello debe cumplir con la exigencias de laboralidad establecidas por el art. 1.1 ET. Con carácter general, se admite la laboralidad de este contrato de concurrir la nota esencial de dependencia aun cuando no se produzca una subordinación absoluta al empresario, siempre que el servicio se preste dentro del ámbito de organización y dirección de otro. En general, se considera que se produce la citada dependencia cuando concurren las siguientes notas: a) Sumisión a las directrices propias de la empresa, cuando la empresa impone al trabajador unas determinadas directrices uniformadoras en cuanto a la realización del trabajo encomendado. b) Existencia de un control de calidad empresarial, como en el caso resuelto por la STSJ Cataluña 18-10-2000 (Rº 3509/2000), en el que piezas fabricadas en el domicilio eran admitidas sujetas a examen, esto es, eran sometidas de forma inmediata a control de calidad de la empresa receptora, y, posteriormente, abonadas al precio estipulado por unidad. c) Ausencia de organización propia del trabajador, lo que lleva a considerar como trabajador a quien carece de cualquier infraestructura empresarial, no dispone de taller propio, ni consta que trabaje por cuenta propia o ajena con terceros. d) Titularidad empresarial de los medios de producción, de modo que existirá relación laboral cuando la maquinaria, herramientas, moldes, materiales o piezas son propiedad de la empresa, excluyéndose la laboralidad en caso contrario. En el caso resuelto por la STSJ País Vasco 6-9-2005 (Rº 1111/2005), la empresa se limitaba a suministrar la materia prima, las telas ya cortadas, los hilos, las etiquetas identificativas de la empresa y otros adminículos, pero no la herramienta ni la maquinaria necesaria para desarrollar la actividad.

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2º) Lugar de trabajo. El primero de los rasgos consustanciales al contrato de trabajo a distancia es, según el art. 13.1 ET, «que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste». 3º) Requisitos formales. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, el empresario ha de entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de dicho acuerdo. 4º) Salario. Los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones (art. 13.3 ET). Caso práctico 13.4. En la negociación del convenio colectivo del sector textil se pretende establecer garantías adicionales para los trabajadores a domicilio, básicamente en materia de jornada y salario. ¿Cuál podría ser el alcance de esta cláusula? Respuesta. Un buen ejemplo de esta regulación se encuentra en el Convenio Colectivo de la Industria del Calzado, en el que se establecen ciertas mejoras en la regulación de las condiciones de trabajo. Así, su art. 19 señala que «los trabajadores a domicilio, por la jornada pactada en este Convenio, percibirán el salario fijado en el mismo a rendimiento normal, más un 10% del mismo salario en concepto de gastos generales (luz, herramientas, etcétera). En todo caso, no perjudicará al salario del trabajador la falta de trabajo no imputable al mismo; en este caso únicamente dejará de percibir el 10% que se fija en concepto de gastos durante los días que carezca de trabajo. Los gastos por varios, se abonarán por la empresa, previa justificación por parte de los trabajadores».

Además, el empresario debe garantizar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, debe informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. 5º) Prevención de Riesgos Laborales. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad, siendo aplicables las condiciones y exigencias previstas en la LPRL. 6º) Especialidades en los Centros Especiales de Empleo. El contrato a distancia no podrá celebrarse por parte de Centros Especiales de Empleo con discapacitados psíquicos, y respecto de los trabajadores con otro tipo de discapacidad se establece un mayor nivel de exigencia y de control por parte de los equipos multiprofesionales o unidades de valoración y orientación de minusvalías. (art. 7.3 RD. 1368/1985, modificado por el RD. 427/1999). 7º) Representación colectiva. En cuanto a los derechos de representación colectiva, los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en el ET. Para ello deben estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa. Caso práctico 13.5. Una trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de una empresa dedicada a confección textil, con la categoría profesional de oficial confección, con lugar de trabajo en su propio domicilio. La empresa aportó a la trabajadora la maquinaria con la que trabajaba en su domicilio. Los materiales con los que confeccionaba eran transportados por dicha mercantil hasta el domicilio de ésta. La empresa demandada comunicó verbalmente a Dña G.M. que «no le daba más trabajo y que dejaría de prestar servicios para la misma». ¿Cómo podría calificarse esta decisión empresarial?

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Respuesta. La STSJ Comunidad Valenciana 15-2-2001 (Rº 3731/2000), considera dicha decisión como despido por entender que entre la empresa y la trabajadora existía una relación laboral al resultar apreciable con total nitidez el requisito de la dependencia al ser la empresa la que aportaba la maquinaria, quien entregaba los materiales para la realización del trabajo y quien al mismo tiempo retribuía los servicios. Caso práctico 13.6. Una persona contesta al siguiente anuncio de prensa: «Solicitamos tarotistas con experiencia. Interesantes condiciones económicas. Imprescindible ser mayor de edad, tener teléfono fijo, ordenador, ADSL. Se pide seriedad. Interesadas escribir con sus datos y experiencia a la siguiente dirección». Superado el proceso de selección, esta persona fue contratada para el turno de 7 de la tarde a 3 de la mañana. Su función era la de recibir llamadas por teléfono y echar las cartas del Tarot. La actora no llamaba a ningún cliente, sólo recibía llamadas que le pasaba una recepcionista. ¿Estamos ante una relación laboral? Respuesta. Hay contrato de trabajo allí donde haya una prestación de servicios realizada en forma personal, voluntaria, remunerada, por cuenta de otro y dentro de su ámbito de organización y dirección y, en este caso, la laboralidad del contrato es indudable (STSJ Galicia 8-11-2001, Rº 4867/2001). También, en relación con la prestación de servicios entre un vidente, tarotista y futurólogo y una empresa de servicios telefónicos, vid. STSJ Madrid 26-6-2006, Rº 1421/2006.

§5. El teletrabajo. Constituye una manifestación o especie del género “trabajo a distancia” recogido en el art. 13 ET, caracterizado por el uso intensivo de nuevas tecnologías. 1º) Delimitación del teletrabajo. Se considera que hay datos relevantes para sostener la existencia de una relación laboral: a) Cuando el teletrabajo se presta en régimen interactivo, pues resulta casi imposible concebir, en tal caso, una relación jurídica de autonomía. b) Cuando la propiedad del know-how es del empresario, pues habría dependencia tecnológica. c) Si éste se reserva contractualmente la facultad de escoger o sustituir discrecionalmente y en cualquier momento el software aplicativo, pues, en tal caso, el trabajador estaría rígidamente vinculado a la empresa. d) En aquellos casos en los que el empresario facilita un programa informático normalizado con el que los trabajadores habrán de realizar sus informes en sus ordenadores personales, para cuya realización habían sido instruidos mediante cursillos de formación, con lo que su autonomía era muy relativa. Así, en STSJ Baleares 30-5-1995 (AS 1790), que considera que los trabajos informativos a realizar se realizaban a través de un programa informático confeccionado por la empresa, sentencia confirmada por la STS 22-4-1996 (Rº 2613/1995). e) La calificación de relación laboral se impone si la subordinación es permanente dada la necesidad de conexión continua o regular con la empresa y si el empresario controla al trabajador por medio de fax o de llamadas de teléfono varias veces al día o tiene que estar a disposición del mismo en horarios determinados. 2º) Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. Este Acuerdo, de 16 de febrero de 2002, es aplicable a todos los trabajadores de empresas públicas o privadas que efectúen regularmente sus tareas fuera de los locales normales de esa empresa, utilizando las tecnologías de la información y de las comunicaciones. El Acuerdo Marco se dedica a ordenar las condiciones individuales de trabajo de los teletrabajadores; en concreto: forma escrita del contrato, carácter voluntario del teletrabajo y su reversibilidad al trabajo en el centro, protección de los datos manipulados por el teletrabajador, intimidad del teletrabajador e inviolabilidad de su domicilio, derecho a remuneraciones extrasalariales para el mantenimiento y pago de

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los gastos ocasionados por los equipos informáticos de trabajo, igualdad de trato, salud y seguridad del teletrabajador, libertad para organizar su trabajo. Caso práctico 13.7. Una trabajadora prestaba servicios para la empresa «Informática y Robótica Aplicada, SL», dedicada a la actividad de Telemarketing a través de un contrato verbal. El contenido de la prestación consistía en: «entablar conversación telefónica con los clientes, mayores de 18 años, que llamaran a las líneas 906 de la empresa, manteniendo un código ético y de conducta, aunque esta conversación sea de carácter erótico o sexual y procurando la mayor duración posible de la llamada». La selección de las llamadas entrantes se hacía por la empresa, la cual, las desviaba por los correspondientes medios técnicos de modo que las recibiese la teleoperadora en su domicilio. El horario durante el que las llamadas debían ser atendidas era de 9 a 15 todos los días, con exclusión del jueves, día de desconexión impuesto por la empresa. La retribución era de 10 euros por hora de conversación, IVA incluido. La empresa dejó de desviar llamadas al teléfono de la actora, desconectándose la desviación. La citada trabajadora presentó demanda por despido. ¿Estamos ante una relación laboral? Respuesta. La STSJ Andalucía 5-2-2002 (Rº 2057/2001), subraya la laboralidad de la relación dada la innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo encontrándonos en presencia de un supuesto de teletrabajadora. Caso práctico 13.8. Una empresa decide negociar con los representantes de los trabajadores la posibilidad de que los responsables puedan proponer a los empleados desarrollar el trabajo desde casa. La regulación de este sistema de teletrabajo quiere ser incorporada en el convenio colectivo. ¿Cómo se podría redactar esta cláusula? Respuesta. A título de ejemplo, se incluyen referencias sobre esta materia en el II Convenio Colectivo estatal del sector de prensa diaria; el Convenio colectivo estatal de perfumerías y afines; el Convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos de Navarra; o, en fin, el Convenio colectivo de la empresa Telefónica de España S.A.U.

3. MODIFICACIONES DE LA ADSCRIPCIÓN INICIAL DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO: LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA Bibliografía básica: García Murcia J., Traslados y desplazamientos en la empresa: el artículo 40 del Estatuto de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Serrano Olivares, R., Lugar de trabajo a domicilio y movilidad geográfica, Madrid, CES, 2000. García Valverde, M.ª D., La movilidad geográfica. Un análisis teórico jurisprudencial, Granada, Comares, 2002.

§6. Cambios de lugar de trabajo que no exijan cambio de residencia. Se trata, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia, de supuestos de movilidad geográfica débil o no sustancial (STS 16-4-2003, Rº 2257/2002, 9-2-2010, Rº 1605/2009). Estas situaciones no tienen tratamiento específico por parte de la ley, lo cual significa, en principio, que forman parte de los criterios generales de organización del trabajo en la empresa y que, por ello mismo, pueden ser decididos con plena libertad por el empresario, sólo sometida a las exigencias que puedan venir establecidas por convenio colectivo o en el contrato individual donde, a falta de normativa, se puede haber pactado compensación económica o de otro orden considerando qué cambio conlleva una mayor onerosidad por ser mayor el tiempo de desplazamiento y los gastos de transporte. Caso práctico 13.9. Una empresa decide trasladar a los trabajadores a un centro de trabajo distante 16 km del anterior. Una serie de trabajadores interpusieron una demanda contra la empresa, reclamando que se les reconociera el mayor tiempo invertido y la diferencia de kilómetros por cada día trabajado. ¿Qué consecuencias jurídicas tiene esta decisión empresarial?

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Respuesta. La STS 19-4-2004 (Rº 1968/2003) señala que cuando el traslado no exige un cambio de residencia no se establecen otras compensaciones que las pactadas entre las partes o impuestas por convenio colectivo. No existe precepto alguno, dice el Tribunal, que imponga al empresario la obligación de compensar el mayor tiempo invertido.

§7. Cambios que exigen cambio de residencia. El lugar de la prestación de trabajo influye decisivamente en la relación jurídica laboral y, muy especialmente, en factores profesionales y personales. Lo cierto es que, celebrado el contrato y fijado el lugar de trabajo, el trabajador organiza su vida sobre tales supuestos (STSJ Cataluña 21-6-2004, Rº 1609/2004). Por ello, cualquier alteración de tal situación puede provocar perjuicios, como la lejanía de la vivienda al nuevo centro de trabajo, con los consiguientes aumentos de jornada efectiva y de los gastos de transporte; problemas ligados a la búsqueda de vivienda, centros educativos, gastos de todo tipo, etc. 1º) Concepto. El lugar en que se presta el trabajo para una empresa puede modificarse con el paso del tiempo. A ese tipo de cambios se le suele dar el nombre genérico de «movilidad geográfica», dentro de la cual cabe identificar supuestos muy variados, dependiendo de su origen, sus causas, su duración o, en definitiva, su grado de afectación al trabajador (medida ésta, sobre todo, desde el punto de vista de ubicación del domicilio o lugar de residencia). De ahí que sean también variados los nombres específicos al uso para esa clase de cambios: traslado, desplazamiento, destacamento, comisión de servicios, permuta, etc. 2º) Función. La movilidad geográfica se configura como una modificación de las condiciones de trabajo que puede introducir el empresario en la específica condición de trabajo que es el lugar de trabajo. Ahora bien, no deja de ser una modificación con características particulares, entre otras razones por su repercusión en el lugar de residencia del trabajador. Esa es la razón por la que la norma legal ha optado por dejarla al margen de las reglas que en general se ocupan de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET) sometiéndola a un régimen jurídico especial (art. 40 ET). 3º) Procedimiento. Las reglas del art. 40 ET están destinadas a conferir al empresario ciertas facultades de modificación unilateral de lo inicialmente pactado, bien es cierto que siempre que concurran determinadas circunstancias, que aquí son de dos tipos: por un lado, razones económicas, técnicas, organizativas o de producción (algo que tiene que ver con la situación de la empresa o del mercado) y, por otro, «contrataciones referidas a la actividad empresarial». El cambio de lugar de trabajo que, según ese esquema legal, exija cambio de residencia puede revestir, en cualquier caso, dos modalidades, según sea definitivo o presumiblemente definitivo (o, al menos, de larga duración) o, en cambio, transitorio, pasajero o de corta duración. Al primero se le califica como traslado, mientras que al segundo se le denomina desplazamiento. 4º) Convenio aplicable. Un problema relativamente frecuente es el que se produce cuando el trabajador realiza para un mismo empresario una actividad profesional en distintas demarcaciones geográficas nacionales sujetas a diversos convenios colectivos. Cada convenio colectivo de ámbito territorial es de presumir que establece condiciones salariales amoldadas a las peculiaridades económicas del territorio donde se supone tendrá vigencia. El mayor coste que conlleva la insularidad es un buen ejemplo (como recuerda la STSJ Baleares 14-

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11-2005, Rº 545/2005). Dos podrían resultar, en principio, los sistemas de solución ante las anteriores situaciones: bien acudir al ius sanguinis, esto es, el lugar de conclusión del contrato; bien acudir al ius soli o, lo que es lo mismo, optar por el lugar de la efectiva prestación de los servicios, siendo este último el generalmente aplicado (entre otras, las SSTSJ Asturias 31-5-2002, Rº 951/2001, Cataluña 8-4-2003, Rº 513/2003; Baleares 1411-2005, Rº 545/2005). A título de ejemplo, el art. 13 d) del Convenio General del Sector de la Construcción, se señala que «será de aplicación el convenio provincial vigente en el lugar de prestación efectiva de los servicios». Caso práctico 13.10. Dña SL trabajó para la empresa «Catering Casa Tomás»; fue contratada en Cartagena para prestar sus servicios en Sevilla en el pabellón de la Comunidad Autónoma de Murcia en la Expo 92 de Sevilla con la categoría de ayudante de camarera. La trabajadora presentó una reclamación de cantidad por entender que debía resultarle aplicable el Convenio de Hostelería de Sevilla y no, como había ocurrido el de la Región de Murcia ¿Qué convenio de aplicarse en este caso: el Convenio de la Hostelería de Murcia —lugar de celebración del contrato y de domiciliación social de la empresa contratante— o el de la provincia de Sevilla —lugar de ejecución habitual de la prestación de servicios comprometida—? Respuesta. En el caso concreto, la STSJ Murcia 26-4-1996 (Rº 1449/1994) [doctrina que reitera la STSJ País Vasco 9-11-2007, Rº 2107/2007), afirma que la solución es diversa dependiendo de cuál sea la situación profesional en la que esté incurso el afectado: a) Si se trata de un supuesto típico de movilidad geográfica, que comporta la asignación sobrevenida al trabajador, con carácter temporal (desplazamiento), de un nuevo destino determinante de un cambio a centro de trabajo distinto de aquel en el que venía desempeñando habitualmente sus funciones, acompañado normalmente de un cambio de residencia, el convenio aplicable continuará siendo el del lugar de otorgamiento del contrato, coincidente con el de prestación inicial de los servicios, devengando el trabajador movilizado el derecho a ser resarcido por los gastos de viaje y dietas que el cambio le ocasione, en los términos previstos en dicho convenio; b) Si, por el contrario, la situación se plantea como un supuesto de adscripción «ex origine», por la total duración del contrato, a un centro de trabajo (propio o ajeno) ubicado en población distinta de la de radicación de la empresa contratante y suscripción del compromiso contractual, en tal caso, conforme a una interpretación territorialista, imperará el convenio del lugar de ejecución del negocio («lex loci executionis»), sin abono, en principio, de los gastos de locomoción y dietas a que se refiere el art. 40.4 ET, al no existir propiamente un desplazamiento, y ello sin perjuicio de que la empresa pueda proporcionar o sufragar al trabajador, conforme a lo pactado, vivienda o alojamiento adecuado en la localidad de destino cuando ésta no coincide con la de su domicilio habitual. En el supuesto de autos, este criterio llevaría a tener que aplicar el Convenio Colectivo para la Hostelería de la provincia de Sevilla.

§8. Concepto de traslado. Los rasgos característicos del traslado son los siguientes: a) Cambio de centro que presupone la existencia de un puesto de trabajo anterior desempeñado con carácter permanente y no provisional o circunstancial. b) Debe tratarse de un cambio a un centro de trabajo distinto con vocación de permanencia. Aunque ésta no se prevea inicialmente, los desplazamientos cuya duración en un período de tres años hayan excedido de doce meses tienen la consideración legal de traslados (art. 40.4 ET). c) El cambio de centro de trabajo debe exigir cambio de residencia, entendiendo por tal la habitual y no meramente administrativa. El art. 41 ET considera el cambio permanente de residencia como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sometida a un régimen especial: el que le otorga el art. 40 ET (Vid. L. 16.4). §9. Los desplazamientos. Concepto. El desplazamiento del trabajador es una variante de movilidad geográfica, en virtud de la cual el empresario puede ordenar a aquél que preste sus servicios en población distinta a la de su residencia habitual, de forma temporal por tiempo no superior a un año, por razones derivadas de las necesidades de la empresa (eco-

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nómicas, técnicas, organizativas o productivas), sin exigir cambio definitivo de su residencia habitual. Frecuentemente los convenios colectivos denominan estas situaciones como «destacamentos» o «comisiones de servicio». 1º) Temporalidad. El desplazamiento se diferencia del traslado en su carácter temporal. El que el cambio geográfico sea inferior o superior a doce meses en un período de tres años marca la diferencia entre traslado y desplazamiento. Es necesario que el desplazamiento requiera residir temporalmente en un lugar diferente a aquel en el que el trabajador tenga establecida su residencia habitual. Dicho cambio de residencia ha de ser temporal, por lo que quedan fuera de la aplicación de este régimen jurídico los desplazamientos en territorios limítrofes y aquellos viajes de corta duración que no exijan cambiar temporalmente el lugar de residencia habitual (viajes de trabajo). El Tribunal Supremo ha descartado que esta movilidad geográfica «débil» pueda integrar un supuesto de modificación sustancial (STS 26-4-2006, Rº 2076/2005). 2º) Garantías. Los desplazamientos que excedan del citado plazo máximo tienen el tratamiento previsto para los traslados a todos los efectos. Expresión que ha sido interpretada en el sentido de que para que el empresario pueda seguir manteniendo el desplazamiento a pesar de haberse sobrepasado dicho límite debe cumplir los requisitos materiales y formales exigidos para llevar a cabo un traslado (art. 40.1 ET) y, si no lo hace, el trabajador puede oponerse a la extensión temporal del desplazamiento, o incluso negarse a seguir llevándolo a cabo, no pudiendo interpretarse en el sentido de una mejora de las facultades del empresario que le permita eliminar los derechos disfrutados por el trabajador desplazado, como dejar de abonarle las dietas (STS 14-10-2004, Rº 2464/2003). 3º) Causalidad del desplazamiento. Las órdenes de desplazamiento se encuentran presididas por el principio de causalidad. Aunque el empresario goza de amplios poderes para ordenar este tipo de movilidad, la decisión debe encontrarse justificada en las necesidades empresariales. En efecto, la decisión de desplazar a un trabajador debe ampararse en una causa suficiente, condición que poseen las mismas que pueden llegar a justificar el traslado —es decir, razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial—, si bien con la diferencia de que sus exigencias pueden atenderse con una movilidad geográfica de carácter temporal. 4º) Lugar. Pueden realizarse dentro y fuera del territorio nacional. El ET no los limita al territorio nacional, por lo que también puede operar el régimen jurídico establecido en el art. 40.4 ET respecto de desplazamientos al extranjero. El desplazamiento puede realizarse a otro centro de trabajo de la misma empresa o a un centro de trabajo de otra empresa del mismo grupo de empresas o incluso a otra empresa respecto de la cual no se posea vínculo societario alguno. Caso práctico 13.11. Una empresa decide trasladar a determinados trabajadores a Argelia, justificando dicha decisión en la concesión de obras de construcción de ocho grupos escolares por una facturación de 2.400 millones de pesetas. Hasta ese momento, la incorporación de mano de obra especializada de las distintas delegaciones que la empresa tiene había sido con carácter voluntario pero como no había trabajo suficiente en Madrid se decide desplazar a los trabajadores a este país. Un trabajador, no conforme con la decisión, alega que el art. 40 ET no es aplicable debido a que no contempla expresamente los desplazamientos al extranjero.

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Respuesta. La STS 1-7-1986 (RJ 1986\3917) admite este desplazamiento y señala que «no se puede hacer distingos donde la Ley no distingue», por lo que también es posible aplicar el art. 40 ET a los desplazamientos al extranjero.

§10. Procedimiento y efectos de los desplazamientos. El régimen de los desplazamientos muestra ciertas especialidades en lo que hace tanto al procedimiento exigible, como a los efectos que derivan del mismo: 1º) Notificación. La notificación del desplazamiento debe comunicarse al trabajador con antelación suficiente, que no podrá ser inferior a cinco días laborables si la duración del mismo excede de tres meses (art. 40.4 ET). El trabajador debe acatar la orden empresarial, que está dotada de ejecutividad inmediata, sin perjuicio de su impugnación judicial, que se rige por las mismas reglas previstas para la de los traslados. 2º) Compensación. Igualmente, se establece la obligación empresarial de abonar, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas, que incluirán gastos de alojamiento y manutención, etc. (art. 40.4 ET). La cuantía de estas retribuciones se suele contener detalladamente en los convenios colectivos, debiendo establecerse, en caso de conflicto, por los tribunales. Si el desplazamiento tuviera una duración superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborales en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. La doctrina judicial ha indicado que la finalidad de la concesión de tales permisos retribuidos es propiciar la convivencia propia de la realidad familiar, que se ve entorpecida o imposibilitada por el desplazamiento, así como permitir al trabajador atender sus intereses de todo orden vinculados al lugar de su domicilio de origen. Es posible acumular o compensar en metálico los permisos retribuidos, no disfrutados por causa ajena a la voluntad del trabajador, o cuando exista acuerdo entre las partes. 3º) Ejecutividad de la orden de desplazamiento. La orden de desplazamiento dada por el empresario al trabajador es ejecutiva desde el momento de impartirse y esa ejecutividad no puede quedar suspendida por el hecho de que el trabajador tenga intención de impugnar la orden empresarial (STS 3-1-1990, RJ 1990\116). Los tribunales vienen excepcionalmente justificando la desobediencia de los trabajadores frente a órdenes empresariales de traslado o desplazamiento que incumplen ciertos requisitos. Caso práctico 13.12. A un trabajador se le notificó una orden de desplazamiento, aun cuando en el convenio colectivo de aplicación se pactó la sujeción de la movilidad geográfica al acuerdo entre las partes, renunciando desde ese momento la empresa a la posibilidad de imponer por sí misma tal movilidad». ¿Es correcta la actuación empresarial? ¿Y la del trabajador, negándose al desplazamiento? Respuesta. La STSJ Comunidad Valenciana 27-3-2002 (Rº 3671/2001) admitió el comportamiento del trabajador, en base a que el convenio expresamente exigía el acuerdo entre las partes para proceder al desplazamiento. Del mismo modo, se ha admitido la desobediencia cuando la orden de desplazamiento no consignaba una cobertura previa de gastos, «porque aunque la orden de desplazamiento es por sí misma ejecutiva para el trabajador no exime al empresario, que previamente cumpla, en supuestos como el enjuiciado, con la obligación que le impone el art. 40.4 ET de abonar los gastos de viaje y dietas, sin que pueda exigirse al trabajador que los anticipe» (STSJ Canarias, Tenerife 16-1-2003, Rº 500/2002), de igual modo, ha sido calificada como justificada la negativa del trabajador a desplazarse al extranjero cuando la empresa no le entregó compensación económica alguna por los gastos, (STSJ Andalucía, Granada 25-9-1995) (Rº 762/1995), En cambio, no ha considerado justificada la desobediencia porque el empresario haya incumplido el plazo de preaviso de treinta días (STSJ Canarias, Tenerife 12-6-2003 Rº 178/2003).

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Caso práctico 13.13. ¿Puede negarse el trabajador a cumplir una orden de desplazamiento para realizar su trabajo en Arabia Saudí durante 4 meses? Respuesta. La SJS Madrid, 24 marzo 2008 (Proc. 184/2008) señala que una orden empresarial de desplazamiento que, en la práctica, supone “prestar servicios por un periodo de 4 meses a una obra situada en el extranjero, Rabigh (Arabia Saudita); realizar una jornada de 60 horas semanales; percibir una nueva retribución por su trabajo; vivir en un apartamento compartido con otra persona; disfrutar como festivos los del país de destino; aplicación además de la legislación española, de las leyes del país de destino y en particular las normas en materia de seguridad que el cliente tenga establecidas en la obra; ver cubierta su asistencia sanitaria por un seguro privado y, finalmente, la posibilidad de realizar un viaje a España (5 días de ausencia, dos de viaje y tres de descanso) por cada tres meses”, constituye bien una modificación extintiva del contrato —porque altera hasta tal punto el contenido del contrato que supone la sustitución del anterior por uno nuevo—, o, en otro caso, una modificación sustancial del contrato de trabajo que debería haberse ajustado a las exigencias del art. 40.1 ET. En definitiva, la negativa de trabajador está justificada y el despido por desobediencia debe calificarse como improcedente.

4º) Reclamación. Contra la orden de desplazamiento puede reclamarse en el plazo de 20 días hábiles siguientes a aquel en el que la misma se notifica (arts. 40.4 y 59 ET). Se inicia, de este modo, un procedimiento urgente, de tramitación preferente, puesto que se pretende que se resuelva aún vigente la orden de desplazamiento. Por ello, el acto de la vista oral ha de señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión a trámite y la sentencia ha de dictarse en el plazo de los 5 días siguientes, siendo inmediatamente ejecutiva y sin que quepa recurso frente a la misma. Si la sentencia ordenara reponer al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo y la empresa se negase o lo hiciera irregularmente, podrá pedir el trabajador la resolución contractual con derecho a la indemnización por despido improcedente, pudiendo establecer el juez una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades (art. 138 y 281 LJS). Caso práctico 13.14. Una empresa comunica al Comité de Empresa, e individualmente a los 180 trabajadores integrados en el Departamento de Servicios Generales, que dichos servicios, hasta entonces localizados en Villarejo de Salvanés, pasarían a estar ubicados en Rivas Vaciamadrid, municipios distantes entre sí 31,3 kilómetros. Entre ambas localidades citadas existen servicios de autobuses de transporte público, así como desde distintos puntos de Madrid con paradas en diversos municipios. La empresa incrementó el salario a quienes el cambio de centro implicaba una mayor distancia desde sus domicilios. Respecto a los horarios de trabajo, la empresa reconoció una flexibilidad a disposición de los trabajadores de 30 minutos en la entrada y salida para intentar compensar, de este modo, el perjuicio causado por el desplazamiento. ¿Estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo? Respuesta. La STSJ Madrid 6-3-2006 (Rº 848/2006) consideró que no se trataba de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino una decisión que entraba dentro del poder organizativo, directivo y de variación empresarial, por lo que no debía quedar sometida al régimen de los traslados que establece el art. 40.2 ET.

§11. Cláusulas contractuales de ampliación del lugar de prestación de servicios. Los traslados y desplazamientos pueden deberse bien a la iniciativa empresarial, en cuyo caso deberán cumplir los requisitos establecidos en el art. 40 ET, o bien al mutuo acuerdo entre empresario y trabajador. 1º) Concepto. Las cláusulas contractuales de ampliación del lugar de prestación de servicios permiten a la empresa decidir la movilidad geográfica del trabajador (llamadas por ello «cláusulas de reserva de modificación»). La doctrina científica ha dejado de considerarlas in-

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admisibles y empieza a admitirlas siquiera sea de manera restringida o si cumplen determinados requisitos. Apelando al derecho comparado, se reclama que las cláusulas contractuales respondan a cierta «razonabilidad» y «racionalidad operativa» y que cumplan determinados requisitos a fin de «compensar» y conjurar los riesgos de vulneración de la prohibición de pactar condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales (art. 3.1 c) ET), del principio de indisponibilidad de los derechos de los trabajadores plasmado en el art. 3.5 ET o, en fin, de los ya citados art. 40 ET y arts. 1256 y 1273 CC. Caso práctico 13.15. Una conocida cadena de supermercados incorpora la siguiente cláusula: «dadas las características propias de la empresa, el trabajador no será fijo en ningún centro de trabajo, pudiendo pasar de un centro a otro mediante la oportuna indicación de la persona indicada» en todos los contratos que suscribe. ¿Es legal? Respuesta. La STSJ Murcia de 17-12-1997 (Rº 1103/1997), señala que con «la cláusula litigiosa, es evidente que se le están reservando al empresario amplísimas facultades para destinar al trabajador contratado en cualquiera de sus centros de trabajo, lo que vulnera lo dispuesto en el art. 40 ET. Los términos del pacto son tan generales que permiten acoger situaciones muy diferentes que, precisamente, en función de su sentido y alcance a la dinámica propia del contrato de trabajo, están reguladas de forma diferente en el Estatuto de los Trabajadores. Se está permitiendo por la sola voluntad empresarial hacer efectiva desde una movilidad geográfica regular (la que no exige cambio de residencia, y que podría ésta entenderse como manifestación del «ius variando» empresarial), hasta el traslado con cambio de residencia, rigurosamente disciplinado en el art. 40 ET. Por tanto, el primer inciso de esta cláusula constituye una renuncia de derechos que encuentran reconocimiento en normas de carácter necesario».

2º) Requisitos. Se exige así que las cláusulas de movilidad geográfica respeten determinados requisitos de orden topográfico, patrimonial y formal: a) Por lo que se refiere a los requisitos de orden topográfico, se postula que, en vez de prever que el trabajador puede ser destinado a cualquier centro, se concreten algo más «los lugares a los que potencialmente puede ser trasladado el trabajador». b) Conviene, en segundo lugar, que se estipule un régimen económico específico, de modo similar a lo previsto por el art. 40 ET sobre, por ejemplo, asunción por la empresa de los gastos derivados de los traslados y desplazamientos, régimen de dietas, permisos retribuidos, etc. Es deseable, asimismo, que se tenga en cuenta la situación del cónyuge —o incluso relación análoga— y de la familia del trabajador. Y que, en todo caso, en la nueva empresa o centro el trabajador no tenga peores condiciones que en la de procedencia, lo que es particularmente relevante que ocurra en la cardinal materia de prevención de riesgos laborales y seguridad y salud laboral. c) Finalmente, por lo que hace a los requisitos de carácter formal y procedimental, las partes deben cumplir de buena fe el contenido de los pactos de movilidad geográfica, preavisando la empresa con antelación suficiente el cambio de destino y estableciéndose plazos razonables de incorporación. d) Es importante tener presente que, al no resultar aplicable el art. 40 ET, el hecho de que las partes pacten un desplazamiento superior a 12 meses no lo convertirá automáticamente en traslado pues lo relevante será extraer de la voluntad de las partes si se pretende que el cambio tenga carácter permanente o no. 3º) Expatriados. Si se trata de trabajos en el extranjero, el desplazamiento normalmente se basa en el acuerdo de las partes, que se reflejará en una «Carta de asignación al extranjero» en la que se especificarán las condiciones del pacto, con posible remisión al Plan de Expatriación de la empresa si éste existiera.

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§12. Movilidad geográfica por razones disciplinarias. La movilidad geográfica que se configura en el art. 40 ET únicamente resulta ejercitable por causas objetivas relativas al funcionamiento de la empresa, de manera que se excluye la movilidad geográfica por causas disciplinarias o subjetivas relativas al comportamiento del trabajador. No obstante, el traslado no queda proscrito como sanción en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que es posible que los convenios colectivos establezcan supuestos de movilidad geográfica como medida de carácter disciplinario. La inclusión del traslado forzoso sin derecho a indemnización dentro de las sanciones de carácter muy grave aparece únicamente en supuestos excepcionales. Caso práctico 13.16. ¿Puede un convenio colectivo tipificar como sanción el traslado forzoso sin derecho a indemnización? Respuesta. En el XXI Convenio Colectivo de Banca Privada, dentro de la tipificación de sanciones por faltas graves se incorpora el traslado forzoso a población distinta de la de residencia habitual del empleado por un plazo máximo de tres años y dentro de la misma provincia. O en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de Castilla y León se prevé el traslado forzoso sin derecho a indemnización y que el trabajador sancionado no podrá obtener nuevo destino por ningún procedimiento durante un período de tres años, a contar desde el momento en que se materializó el traslado.

§13. Movilidad geográfica dentro de grupos de empresas. La denominada «movilidad interempresas» queda formalmente fuera del art. 40 ET. La STS 26-11-1990 (RJ 1990\8605) y, posteriormente, una larga serie de pronunciamientos que concluye en la STS 25-6-2009 (Rº 57/2008), sentaron el criterio de que el cambio de destino dentro del grupo (de una empresa a otra) es de «voluntaria aceptación para el trabajador», salvo —se dice expresamente— «previsión en contrario en las normas profesionales o en el contrato de trabajo». El Tribunal Supremo afirma que «salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real». Por el contrario, a juicio del Tribunal, «la movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el art. 43 ET». En estos casos, lo que existiría son acuerdos novatorios de traslado «dentro de esa relación unitaria con el grupo». Caso práctico 13.17. Un grupo de trabajadores contratados por la sociedad filial de Telefónica de España, Telefónica Seguridad y Comunicaciones, TESA, han prestado trabajo en el centro de recepción de alarmas y teleservicios que TESA creó y mantiene en Barcelona para Telefónica de España. Entre ambas empresas se suscribe un contrato llamado de arrendamiento de servicios para el desarrollo del centro de recepción de alarmas y teleservicios. La compensación de los servicios prestados por TSC a TESA no se lleva a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servidores del centro de recepción de alarmas y teleservicios. ¿Estamos ante una cesión ilegal de trabajadores o un supuesto de movilidad dentro del grupo de empresa? Respuesta. Es evidente que cuando la movilidad dentro del grupo sea especulativa se aplicarán todas las consecuencias de la cesión ilegal. Este fue el caso de la STS 12-12-1997 (Rº 3153/1996), en la que el Tribunal Supremo entendió que, en este caso, «existe cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa (…) se imita a suministrar la mano de obra, sin poner a contribución los elementos personales materiales que conforman su estructura empresarial». El Tribunal precisa que el hecho de que la empresa «cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio».

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§14. Derecho a la movilidad geográfica de determinados colectivos. Al mismo tiempo, si el cónyuge del trabajador fuera trabajador de la misma empresa, «tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo» (art. 40.3 ET). La doctrina de suplicación ha considerado que tal posibilidad no resulta aplicable cuando la proximidad entre el lugar de trabajo y el domicilio anterior permite la residencia en el mismo domicilio (STSJ Cataluña 11-2-1992, AS 803/1992). El art. 40.3 bis ET regula el derecho a la movilidad geográfica de los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. Los trabajadores que se encuentren en esas circunstancias tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. 1º) Concepto. La redacción legal es poco clara, al señalar como titulares del derecho, por una parte, a las trabajadoras que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo. Debe entenderse en el sentido de que el ejercicio de la movilidad geográfica se sujeta a la voluntad de la trabajadora de cambiar de centro de trabajo como consecuencia de la situación de violencia sufrida, si entiende que de ese modo será más efectiva su protección o más fácil acceder a la asistencia social integral. En cuanto a los trabajadores víctimas de terrorismo, se consideran tales las personas que hayan sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, su cónyuge o persona que haya convivido con análoga relación de afectividad durante al menos dos años anteriores y los hijos, tanto de los heridos como de los fallecidos, previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia judicial firme. Asimismo, también se consideran, a estos efectos, víctimas de terrorismo las personas amenazadas (arts. 5 y 33 Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas de terrorismo). 2º) Reserva de puesto. La Ley prevé también la obligación empresarial de reservar el puesto de trabajo anteriormente ocupado por el trabajador durante un plazo de seis meses. Transcurrido ese plazo, el trabajador puede optar por reincorporarse al puesto o permanecer en el nuevo pero la obligación de reserva de puesto decae. 3º) Derecho del trabajador. Se trata de un supuesto de movilidad geográfica que no responde a razones de organización empresarial, sino que está configurado como un derecho del trabajador. No obstante, no se trata de un derecho absoluto sino de un derecho preferente en los supuestos en que hubiera posibilidades por existir vacantes. En este sentido, la Ley establece que la empresa queda obligada a comunicar al trabajador la existencia de vacantes o de las que pudieran producirse. También tienen derecho a la movilidad geográfica los trabajadores discapacitados cuando para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, necesiten recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad. En estos casos, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado anterior para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo.

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4. MOVILIDAD GEOGRÁFICA TRANSNACIONAL Bibliografía básica: Casas Baamonde, M.E., Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo, Madrid, Civitas, 2001. Menéndez Sebastián, P., Competencia judicial y Ley aplicable al contrato de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2006. Molina Martín, A., La movilidad geográfica internacional de trabajadores régimen jurídico-laboral, Aranzadi, 2010. Gárate Castro, F.J., Los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestación trasnacional de servicios, Tirant lo Blanch, 2012. Llobera Vila, M., El desplazamiento transnacional de trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Ojeda Avilés, A., Derecho transnacional del trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.

§15. La expatriación. La L. 40/2006 utiliza este término sin definirlo, al señalar que uno de los objetivos básicos declarados por esta Ley es velar por la protección de los derechos de los españoles desplazados o expatriados en el exterior. El art. 22 precisa que, en todo caso, «el Estado velará por las condiciones del desplazamiento de profesionales y trabajadores españoles por empresas radicadas en el exterior y facilitará la contratación de trabajadores españoles residentes en el exterior». En términos jurídicos es decisivo distinguir entre la movilidad transnacional en el empleo (expatriación/desplazamiento por cuenta del empleador) y la movilidad para el empleo (emigración/búsqueda de empleo en el exterior). 1º) Concepto. La expatriación se produce cuando el trabajador ha sido contratado en territorio español y por empresa española para prestar servicios, en la totalidad o en una parte de la duración del contrato de trabajo, en el extranjero. Lo que significa que quedan fuera de la referida conceptuación aquellos casos en los que el trabajador ha sido adscrito a un centro de trabajo en el extranjero desde el inicio de su actividad laboral y no se contempla que llegue a prestar servicios en España. Al carecer de definición legal, no existe un período mínimo de duración de la expatriación; en la práctica, sin embargo, el concepto de expatriación no se aplica a desplazamientos al extranjero de muy corta duración. 2º) Procedimiento. La expatriación puede, en ocasiones, imponerse por una orden empresarial puramente unilateral, cuya legalidad puede ser contestada por el trabajador, pero más aconsejable es que derive de un acuerdo de voluntades, lo que puede materializarse a través de cláusulas contractuales de movilidad internacional (Vid. §11). A través del citado acuerdo podrán precisarse diferentes extremos de la expatriación: a) Gestión de la tramitación de los requisitos legales para entrar a trabajar en el país de destino. b) Abono de los gastos de viaje. c) Otorgamiento de «primas de expatriación», que poseen carácter salarial (STS 27-9-2004, Rº 4911/2003). d) Negociación de las condiciones de regreso, etc. En este sentido, el art. 3.1 RD. 1659/1998, por el que desarrolla el art. 8.5 ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo establece que se le ha de informar, además, de «la duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero», «la moneda en que se pagará el salario», «las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación de servicios en el extranjero» y, «en su caso, las condiciones de repatriación del trabajador». Caso práctico 13.18. Una empresa dedicada al montaje de instalaciones, con centros de trabajo móviles e itinerantes quiere incorporar una cláusula a los contratos de trabajo que suscriba para garantizar la movilidad geográfica de los trabajadores fuera del territorio nacional cumpliendo la legislación vigente en materia laboral. ¿Cuál podría ser la redacción de dicho pacto?

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Respuesta. Ejemplo de una cláusula de este tipo sería la siguiente: «Consustancialmente de la propia especificidad de la Empresa y su concreta actividad el trabajador podrá realizar su cometido en cualquiera de los centros actuales o futuros de la Empresa y de sus filiales o asociadas, así como de empresas clientes, tanto en territorio nacional como en el extranjero, aceptando y obligándose el trabajador a efectuar los viajes y desplazamientos en la frecuencia necesaria y por todo el tiempo que requiera la ejecución de las obras o trabajos, a otras localidades o centros de trabajo propios o ajenos, a fin de alcanzar el mejor desempeño de su labor, siendo satisfechos por la Empresa los gastos de transporte, estancia, y otras compensaciones complementarias que legalmente correspondan» (STSJ Las Palmas 25-2-2005, Rº 1072/2004).

3º) Articulación de la expatriación. La práctica pone de manifiesto la existencia de mecanismos a través de los que formalmente puede articularse la decisión de expatriación. Bien mediante la simple celebración de un nuevo contrato en el país de destino (con extinción o suspensión, incluso parcial, del contrato en el país de origen), bien a través de la «cesión internacional del contrato de trabajo». Mediante cualquiera de estas vías, el efecto práctico que se produce es el cambio subjetivo en la posición empresarial: el empresario deja de ser el del país de origen para pasar a serlo el del país de destino mientras dure el desplazamiento. Al término de éste, el contrato de destino se extingue, pudiendo entonces darse lugar a un nuevo contrato en el país de origen, o bien recuperarse la relación laboral que había quedado en suspenso, o bien procederse a una cesión del contrato de trabajo ahora en sentido inverso a la primera. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, lo más garantista para un trabajador expatriado desde España es la suspensión del contrato, o la cesión con pacto de recesión, dado que no existe un derecho legal a la «impatriación laboral» tras el despido en el país de destino, como sí existe en otros ordenamientos próximos en casos de circulación laboral dentro de un grupo de sociedades (Gómez Abelleira/Madamé). Caso práctico 13.19. Un ingeniero industrial ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de una empresa, dedicada a la actividad de montajes industriales. La empresa le comunica la siguiente orden al actor: «El objeto del presente escrito es comunicarle su desplazamiento temporal a QATAR para trabajar en el proyecto denominado «GTC/14/20020». Su desplazamiento, que, en principio, no excederá de 3 meses, se compensará con una dieta diaria de 90 $ USA». La empresa le dijo al trabajador que tendría que estar un período de tres meses hasta que encontraran a otra persona que pudiera ocupar su puesto de jefe de proyecto; éste, ante la desconfianza de que la empresa no cumpliera con el plazo antes fijado de tres meses, se negó a ir a la referida obra. La empresa comunica al actor su despido disciplinario. ¿Es correcta la actuación del trabajador? ¿Y de la empresa? Respuesta. La STSJ Las Palmas 25-2-2005 (Rº 1072/2004), considera la desobediencia injustificada y, en consecuencia, el despido procedente «pues el trabajador se niega a desplazarse cuando fue contratado por la empresa demandada precisamente para trabajar en centros de trabajo móviles e itinerantes (dentro y fuera de España), constituyendo la desobediencia causa de despido. Si el trabajador albergaba dudas acerca de la legitimidad de la orden recibida, dado que la supuesta irregularidad de la misma no era grosera y manifiesta, debió de cumplirla inicialmente y posteriormente reclamar ante la jurisdicción competente».

§16. Competencia judicial en casos de movilidad geográfica transnacional. Una primera consideración en caso de movilidad transnacional es qué tribunal resolverá los conflictos laborales. La competencia judicial internacional en materia de contratos individuales de trabajo se fija por el Reglamento nº 1215/2012 —también llamado Bruselas I Bis— ha venido a sustituir desde el 10 de enero de 2015 al anterior Reglamento nº 44/2000 —Bruselas I—; en determinados casos en que el Reglamento no es aplicable podría serlo el Convenio de Lugano II de 30-10-2007. En defecto de aplicación de los anteriores instrumentos internacionales, la competencia judicial internacional se define por el art. 25 LOPJ. El

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Reglamento Bruselas I bis —de la misma forma que su predecesor el Reglamento Bruselas I— se aplica a la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea salvo Dinamarca. Como es tradicional en la determinación de la competencia interna, el Reglamento comunitario entrará en juego cuando el demandado esté domiciliado en un Estado miembro. El foro general será el del domicilio del demandado que tiene especial importancia para el empresario como demandante dado que, según el art. 22 del Reglamento Bruselas I bis, los órganos jurisdiccionales del Estado del domicilio del trabajador serán los únicos ("los empresarios solo podrán demandar") tribunales competentes. El art. 20.2 también recoge la excepcionalmente la posibilidad de su aplicación a empresarios domiciliados fuera de los Estados miembros. De este modo, “cuando un trabajador celebre un contrato individual de trabajo con un empresario que no tenga su domicilio en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que el empresario tiene su domicilio en dicho Estado miembro”. El trabajador podrá demandar a su empresario alternativamente en los siguientes tribunales (art. 21): a) Lugar habitual de trabajo si lo hubiere. El trabajador podrá demandar a su empresario "ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado". De acuerdo con la Jurisprudencia Comunitaria, que el trabajador realice sus funciones en varios estados no impedirá la aplicación de este foro, siempre y cuando la prestación de servicios en uno de esos Estados sea prevalente al resto. Para ello, hay varios criterios utilizados: Criterio cuantitativo (número de horas); criterio cualitativo (importancia del trabajo); criterio organizativo (lugar del centro de operaciones). b) En caso de falta de lugar habitual de trabajo: lugar de contratación. El Reglamento, específicamente, contempla la posibilidad de que el trabajador no tuviera un Estado donde prestara habitualmente su trabajo. En este caso, el asalariado podrá demandar "ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador". En caso de que ninguno de los anteriores requisitos se cumpliera —supuesto reducido a que sea un trabajador domiciliado fuera de la UE el demandado o que la empresa demandada fuera de la Unión Europea no tuviera ninguna sucursal o establecimiento en los territorios de la Unión— existe otra posibilidad de aplicación del Reglamento: mediante la sumisión expresa o tácita. En este sentido, si las partes —aunque ninguna esté domiciliada en la UE— pactan como tribunal competente para conocer de un posible litigio un tribunal de la UE, el órgano jurisdiccional deberá aplicar la regulación comunitaria (art. 25 Reglamento Bruselas I bis). §17. Normas de conflicto en materia laboral. Las normas de Derecho Internacional Privado que regulan la determinación de la ley aplicable son conocidas como «normas de conflicto». Es un principio bien asentado en nuestra jurisprudencia que las normas de conflicto que los tribunales españoles han de aplicar son las normas españolas, en sentido am-

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plio: entendiendo por tales tanto las internas (españolas stricto sensu), como las comunitarias o internacionales. 1º) Sistemas de solución de conflictos. En el ordenamiento español existen en la actualidad dos sistemas de solución de conflictos y un régimen especial para los desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional en el seno de la Unión Europea. El primer sistema tiene su origen en el Derecho Comunitario europeo y se recoge en el Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, firmado en Roma el 18-6-1980 (en adelante, CR). Es importante, tener presente que desde 17-12-2009 el Reglamento (CE) nº 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) sustituye al Convenio de Roma, por lo que se entenderá que toda remisión a éste se refiere a aquel Reglamento (art. 24). Las disposiciones del Reglamento se aplican a los contratos celebrados después del 17-12-2009. El segundo sistema es el del Derecho interno y se contiene básicamente en el art. 10.6 CC y en art. 1.4 ET, aunque tiene una aplicación residual, como consecuencia del carácter universal del Convenio de Roma (o del Reglamento Roma I). El régimen especial para los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional deriva de la Directiva 96/71 CE y se ha regulado por la L. 45/1999. 2º) La aplicación subsidiaria de los arts. 10.6 CC y 1.4 ET (contratos suscritos con anterioridad al 1 de septiembre de 1993). Cuando el desplazamiento se produce a países miembros de la Unión Europea por trabajadores que hayan suscrito contratos con anterioridad al 1 de septiembre de 1993, seguirán siendo aplicables los arts. 10.6 CC y 1.4 ET puesto que no es posible aplicar el CR a los contratos celebrados en un Estado contratante antes de la entrada en vigor del mismo en dicho Estado (art. 17 CR). En España, el CR entró en vigor el 1 de septiembre de 1993 (conforme a su art. 29.2 el primer día del tercer mes siguiente al depósito de su instrumento de ratificación, de aceptación o de aprobación). a) Con relación a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, el art. 10.6 CC establece que: «en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios». Por su parte, el 1.4 ET determina la aplicación de la legislación laboral española al trabajo que presten los españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. b) La aplicación del art. 1.4 ET es prioritaria y desplaza a la del art. 10.6 CC si concurren sus presupuestos de aplicación, esto es, el caso de empresas españolas que contraten trabajadores españoles para desplazarlos a otro país (STS 15-3-1991, RJ 1991\1858). Deben, pues, concurrir las siguientes notas: a) En primer lugar, un requisito subjetivo, a saber, que tanto empleado como empleador sean españoles; y b) En segundo lugar, dos requisitos objetivos: en concreto, que los servicios se presten fuera de España y que el contrato se realice en España (STSJ Madrid 19-2-1998, Rº 3355/1997). En estos casos, regirá la ley española, teniendo dichos trabajadores al menos los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en España y ello con el paralelo respeto de las normas de orden público vigentes en el lugar de prestación del trabajo.

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Caso práctico 13.20. Un banco español contrató en el año 1992 a dos ciudadanos españoles en España para trabajar en Frankfurt. Cuando fueron despedidos, impugnaron la decisión empresarial reclamando la aplicación de la legislación española. Respuesta. La STS 17-1-2005 (Rº 655/2004), haciendo de aplicación el art. 1.4 ET, que ordena «la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España, al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español». No se hizo opción expresa y los contratos se celebraron en 1992, fecha en la que no estaba en vigor en España el CR, por consiguiente es aplicable el Derecho Español. En la STS 18-5-1999 (Rº 5168/1997) también se aplicó el art. 1.4 ET en lugar del art. 10.6 CC, y se determinó que era aplicable la legislación española en el supuesto de un trabajador español, contratado por una empresa española, antes de la entrada en vigor del CR, para prestar servicios para el Ministerio de Asuntos Exteriores en Tánger.

c) Cuando no se den los presupuestos de aplicabilidad del art. 1.4 ET, habrá de acudirse al régimen establecido en los arts. 10.5 y 8.1 CC. Consecuentemente, a las obligaciones que deriven del contrato de trabajo se les aplicará en primer lugar la ley elegida por las partes y, en su defecto, la ley del lugar de prestación de servicios. En todo caso, cuando la prestación laboral se desarrolle en España, habrán de respetarse las leyes penales, de policía y de seguridad pública españolas, que se compatibilizarán con la ley que resultase aplicable. Caso práctico 13.21. Tres trabajadoras suscriben sendos contratos de trabajo, antes de la entrada en vigor del CR, dos de ellos en Madrid y uno en París, para prestar servicios en el Instituto Cervantes de París, pactándose que percibirían el salario mínimo interprofesional establecido por la legislación francesa. ¿Qué legislación es aplicable? Respuesta. La STSJ Madrid 11-6-1997 (Rº 1701/1997) determinó la competencia de la legislación francesa, aplicando el art. 10.6 CC: «a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de artículo 8, les será de aplicación la Ley del lugar donde se presten los servicios».

3º) La aplicación del Convenio de Roma. Para todos los contratos celebrados entre el 1 de septiembre de 1993 y 17 de diciembre de 2009 será de aplicación el CR, un instrumento de Derecho Uniforme Privado que sustituye las normas de derecho internacional privado que estuvieran en vigor en cada uno de los Estados contratantes. Sus reglas básicas son las siguientes: a) En principio, y con las limitaciones que se señalarán, los contratos se rigen por la ley elegida por las partes (art. 3). La elección puede ser expresa o tácita en función de lo que resulte «de los términos del contrato o de las circunstancias del caso». La elección puede designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato y puede también alterarse por decisión de las partes. La elección tiene, sin embargo, limitaciones, que pueden derivar tanto de la cláusula de orden público (art. 16), como de las previsiones sobre las leyes del policía del art. 7. Hay también otras limitaciones en relación con las normas imperativas. El art. 3.2 establece que «la elección por las partes de una ley extranjera (…) no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo disposiciones imperativas». Conforme al art. 6.1, opera también una limitación

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que sigue la técnica de la norma más favorable: «la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección». b) En defecto de elección, rige, según el art. 6.2, la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país. Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, se aplica la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador. Debe entenderse por «establecimiento contratante» el lugar donde radica la sede de la empresa que contrata al trabajador y no el lugar donde radica el establecimiento que contrató al trabajador, dado que ello podría originar fraudes. En el caso de trabajos prestados en varios países a través de una ETT, del art. 6 CR parece deducirse que debe optarse por la ley del lugar donde radica el establecimiento o sede de la ETT que contrata al trabajador, al no existir, propiamente, contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa a la que presta servicios (Carrascosa). c) En todo caso, será de aplicación la ley del país con el que el contrato presente vínculos más estrechos atendidas todas las circunstancias. Criterio conforme al cual aquellos contratos en los que el juego de los criterios de conexión conduzca a un ordenamiento estatal escasamente conectado con los mismos se regirán por la Ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato de trabajo. A la hora de determinar la existencia de «vínculos más estrechos», debe atenderse a la estructura subjetiva y objetiva del contrato de trabajo. La característica esencial que cabe predicar de los sujetos es la relativa a su nacionalidad, que nos proporciona dos circunstancias relevantes para el estudio de los vínculos más estrechos: la nacionalidad del trabajador y la del empresario. (Tan es así que, aunque propiamente no resulte de aplicación aquí, el art. 1.4 ET toma en consideración la nacionalidad común española de ambas partes para concluir la aplicabilidad de la legislación laboral española aunque el trabajo se preste en el extranjero). Otros elementos potencialmente estimables en nuestro análisis serían, también desde el punto de vista de los sujetos, el lugar del domicilio del trabajador o del empleador, o incluso, en casos anómalos, sus respectivos lugares de residencia. En cuanto al plano objetivo del contrato, aunque puede resultar relevante el lugar en que se concierta, presenta más importancia, el análisis de las obligaciones recíprocas principales generadas por el contrato, lo que nos permite determinar, por un lado, el lugar de prestación de servicios y, por otro, el lugar de pago de la remuneración. Sobre esta base, los elementos que podrían conformar ese «conjunto de circunstancias» más arriba mencionado serían: la nacionalidad, el domicilio y la residencia de las partes, el lugar de concierto del contrato de trabajo, el lugar de prestación de servicios y el lugar de pago de la remuneración. Caso práctico 13.22. En el caso de una empresa pesquera Española mixta, formalmente extranjera (marroquí) pero participada por la sociedad de procedencia, de nacionalidad española, que asume la titularidad de esta empresa, para la reclamación salarial efectuada por un trabajador frente a la misma ¿Cómo se determinará el criterio o fuero a seguir para determinar la legislación aplicable?

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Respuesta. La STSJ Canarias 24-11-2004 (Rº 803/2003) señala que la aplicación del CR supone el actual desplazamiento de las normas que componen nuestro sistema de Derecho Internacional privado interno en la materia en la gran mayoría de ocasiones (los arts. 10.6 CC y 1.4 ET). De este modo, siempre que nos encontremos en el ámbito de aplicación del texto convencional, no cabrá la remisión a otros preceptos distintos de los del propio Convenio de Roma de 1980. A juicio de la sentencia, será la cláusula de «escape» o «excepción» (vínculos más estrechos). La Sala considera que dicho criterio se debe aplicar en determinadas relaciones laborales en las que se encuentre presente un elemento de extranjería y en las que el criterio tradicional conduciría a un ordenamiento escasamente conectado con la relación, lo que sucede: a) con relación a ciertos contratos de embarque, en los que la mayor parte de los elementos del mismo vinculen la relación laboral con un determinado ordenamiento estatal, distinto del país de pabellón y b) en los supuestos en que varía el estatuto personal de la empresa empleadora, ya sea por motivo de transferir su sede social a otro Estado o por participar en un procedimiento de fusión internacional que le obligaría a variar su personalidad, con el objeto de permitir la continuidad en el régimen jurídico de su contrato. En este caso, la Ley española. Caso práctico 13.23. Una ciudadana española empieza a prestar servicios para la Oficina Cultural de la Embajada Española en Washington en 1966, aunque hasta el año 1996, por acuerdo del Consejo de Ministros, no se convirtió dicha relación administrativa en relación laboral. ¿Qué legislación será competente? Respuesta. A pesar de que el CR entró en vigor en el año 1993, la STSJ Madrid 23-10-2001(Rº 3970/2001) aplicó el art. 1.4 ET y entendió que era aplicable la legislación española. En la misma línea cabe situar la STSJ Madrid 14-6-2004 (Rº 2843/2004), en el caso de una relación laboral nacida en 2001 entre una trabajadora española, que había suscrito distintos contratos en Madrid para prestar servicios como bibliotecaria en un centro asociado de la UNED en Florida. En el contrato no se hace referencia alguna al CR, por lo que el Tribunal español se declaró competente para dirimir el proceso de despido. En cambio, la STSJ Madrid 10-7-2001 (Rº 1230/2001) decretó la aplicación de la ley de Costa Marfil al haber sido expresamente pactada la sujeción a esta legislación en el contrato de trabajo.

d) Las reglas anteriores han de tener en cuenta la posible aplicación de las leyes de policía en virtud del art. 7 CR. Este precepto contiene dos reglas de distinto alcance. La primera prevé que, al aplicar, en virtud del Convenio, la ley de un país determinado, podrá, sin embargo, «darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato». El precepto citado añade que «para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación». La segunda vía garantiza la aplicación de las normas imperativas del foro, al señalar que las disposiciones del Convenio «no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato». También aquí el problema consiste en determinar lo que deba entenderse por normas imperativas a estos efectos, que, en todo caso, parece excesivo identificar con las normas no derogables por el contrato. 4º) La aplicación del Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I). La regulación contenida en el Reglamento Roma I, para los contratos estipulados después de 17 de diciembre de 2009, es similar a la del comentado CR. a) En primer lugar, se mantiene la posibilidad de que el contrato se rija por la ley elegida por las partes (art. 3 del Reglamento). No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables (art. 8.1 del Reglamento). Repárese en que la referencia del CR a «disposiciones

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imperativas» se hace ahora, en el Reglamento, a «las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo». b) En segundo lugar, en defecto de elección, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o a partir del cual (novedad ésta del Reglamento) el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente (art. 8.2 del Reglamento). La expresión «a partir del cual» puede englobar seguramente realidades como la del teletrabajo. No se considera que cambie el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país (art. 8.2). Cuando no pueda determinarse un lugar en el cual o a partir del cual el trabajo se realice habitualmente, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador (art. 8.3 del Reglamento). c) En todo caso, al igual que bajo el CR, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del que resulta de aplicar los anteriores criterios, se aplicará la ley de ese otro país (art. 8.4 del Reglamento). d) El Reglamento se refiere a las leyes de policía en el artículo 9. Por tales se entiende aquellas disposiciones cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación. Tales leyes de policía de la ley del foro pueden ser aplicadas por jueces y tribunales, sin que el Reglamento restrinja su aplicación. 5º) Directiva 96/71/CEE. En los supuestos anteriores, la Ley que resulte aplicable deberá integrarse con las normas de transposición de la Directiva 96/71/CE en función del país de desplazamiento. El régimen jurídico del desplazamiento de trabajadores en la UE en el marco de prestaciones transnacionales de servicios viene establecido por la Directiva 96/71/ CE. A tenor de la misma, los empresarios que desplacen temporalmente trabajadores a un Estado miembro distinto del país de su establecimiento, en el marco de una prestación de servicios transnacional, deberán respetar (con independencia de la legislación aplicable al contrato de trabajo) un núcleo de disposiciones imperativas de protección mínima de los trabajadores establecidas por el Estado de desplazamiento. Las materias que conforman ese núcleo duro imperativo integrado en la legislación del país de desplazamiento son las siguientes (art. 3 Directiva): a) períodos máximos de trabajo y períodos mínimos de descanso; b) duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas; c) cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias, aunque la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional; d) condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias de trabajo interino; e) salud, seguridad e higiene en el trabajo; f ) medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes; g) igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación. 6º) Reglas en materia de Seguridad Social para la movilidad transnacional en el ámbito de la UE. El art. 12 del Reglamento (CE) 883/2004 establece que la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmen-

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te en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de dos años, y siempre que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra. Sin embargo, dos o más Estados miembros pueden prever de común acuerdo excepciones a esta regla (art. 16.1 del Reglamento 883/2004): de este modo, en determinadas condiciones se amplía el período máximo de duración del desplazamiento de dos a cinco años. §18. Desplazamientos de trabajadores españoles fuera de la Unión Europea. En la última década, la inversión española en el exterior en sectores como el energético, financiero, constructor y el de telecomunicaciones ha hecho crecer de manera muy significativa el colectivo de expatriados nacionales. Se cuentan por miles los trabajadores asignados por empresas nacionales (banca, telecomunicaciones, ingeniería, petroquímica, etc.) para representar sus intereses en el resto del mundo. 1º) Competencia judicial. En lo que se refiere al tribunal que resolverá los conflictos entre trabajadores y empresarios, la competencia judicial internacional en materia de contratos individuales de trabajo se fija por el Reglamento nº 1215/2012 —también llamado Bruselas I Bis— que ha venido a sustituir al anterior Reglamento nº 44/2000 —Bruselas I— desde el 10 de enero de 2015; en determinados casos en que el Reglamento no es aplicable podría serlo el Convenio de Bruselas de 27-9-1968 o el Convenio de Lugano II de 30-10-2007. En defecto de aplicación de los anteriores instrumentos internacionales, la competencia judicial internacional se define por el art. 25 LOPJ. Caso práctico 13.24. Un trabajador español contratado para prestar servicios en Florida por la empresa domiciliada en Miami «The Sol Group Corporation» (filial íntegramente participada por la matriz española «Sol Meliá, SA»), presenta una demanda por despido que fue desestimada, en relación con la empresa norteamericana, por incompetencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y en relación con la empresa española, por no ser «sujeto de la relación de trabajo ni responsable de sus consecuencias». Respuesta. La STSJ Baleares 26-11-2002 (Rº 376/2002) señala que los órganos jurisdiccionales españoles no son competentes para decidir la presente controversia, pues aunque el actor tiene nacionalidad española, la empresa demandada es estadounidense. El contrato se concertó fuera de España; fuera de España se realizaba también la actividad laboral. La demandada, finalmente, tampoco tiene su domicilio en territorio español ni agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en él. Debe concluirse, pues, en la incompetencia de los órganos jurisdiccionales españoles para resolver la presente controversia. (En el mismo sentido, STSJ Baleares 24-10-2002, Rº 377/2002, en un caso prácticamente idéntico, y STSJ Baleares 5-122003, Rº 733/2003, en relación asimismo con el Grupo Sol Meliá, aunque ahora implicando a su filial en Marruecos, «Sol Meliá Marroco SARL»). No obstante, también se han formulado demandas contra grupos de empresas españoles. Como sostuvo el TSJ Galicia, en un importante caso —Pescanova— que resolvió en su sentencia de 1-7-1999 (Rº 368/1999), «la construcción doctrinal y jurisprudencial (del grupo de empresas) no puede extenderse a los supuestos competenciales». Dicho con otras palabras, el análisis de la competencia internacional debe realizarse sobre la base de una consideración independiente de las entidades que presuntamente integran un grupo. Nada nos impediría, sin embargo, intentar formular la demanda contra el «grupo de empresas» español, o contra la matriz considerándola auténtica empleadora del trabajador (como ocurrió en el caso FCC, SA, Focsa UK, Ltd., STSJ Madrid 12-12-2003, Rº 4326/2003).

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Caso práctico 13.25. Una empresa marroquí realizó por teléfono una oferta de trabajo a un patrón de buque español domiciliado en las Islas Canarias. Tras cierto tiempo de relación laboral, el trabajador demandó al empresario en España. ¿Eran competentes los Tribunales españoles? Respuesta. La STSJ Canarias 17-9-2003 (Rº 287/2003) declaró la competencia judicial internacional del tribunal español, porque, en aplicación del art. 25 LOPJ, se apreció que el empresario, aunque estaba domiciliado en Casablanca, disponía de una «agencia, sucursal u otro tipo de representación en España». El Reglamento 44/2001 era inaplicable al caso, al estar el demandado domiciliado en un «tercer Estado».

2º) Ley aplicable. Es de aplicación la misma normativa que en el caso de la movilidad geográfica en el seno de la UE (fundamentalmente, CR y Reglamento 2008/593, ambos de «aplicación universal»: art. 2), a excepción de la Directiva 96/71. 3º) Reglas en materia de Seguridad Social. En este ámbito habrá de estarse a la existencia o no de Convenios Bilaterales firmados con otros Estados. España tiene firmados una veintena de Convenios bilaterales de seguridad social, cuyo alcance y contenido es variable (a título de ejemplo, con países como Ecuador, Méjico, Perú, Argentina, Brasil, Australia, Canadá o Estados Unidos). En los casos en los que no exista Convenio Internacional de aplicación, el traslado del trabajador por la empresa a centros de trabajo radicados fuera del territorio nacional dará lugar a la conservación de los trabajadores en situación asimilada al alta manteniéndose la obligación de cotizar a la Seguridad Social española, por lo que podrá causar cualquier prestación (OM 27-1-1982). §19. Desplazamientos temporales de trabajadores a España. Los arts. 6 CR y 8 Reglamento 2008/593 establecen que si el trabajador desarrolla su actividad en un solo país, se aplicará al contrato, a falta de elección, la ley de dicho país, «aun cuando con carácter temporal fuera enviado a otro país» (art. 6.2 a) CR). Si no se matizara, esta regulación favorecería la introducción temporal de trabajadores en el territorio de un Estado provocando una clara situación de dumping social (Carrascosa). Para evitar dicho efecto, se aplica la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, incorporada a nuestro Derecho por la Ley 45/1999, de 29 noviembre. En todo caso, la regulación establecida por la Directiva y por la Ley 45/1999 prima sobre el CR/Reglamento 2008/593 (art. 20 CR; art. 23 Reglamento 2008/593). 1º) La aplicación de la Ley 45/1999. La L. 45/1999 define como «trabajador desplazado» al trabajador, «cualquiera que sea su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley desplazado a España durante un período limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el período de desplazamiento». a) La empresa puede desplazar a los trabajadores con los que tenga una relación laboral habitual, en cuyo caso el desplazamiento constituye una fase más de la ejecución de dicho contrato, o bien concertar un contrato de trabajo celebrado al sólo objeto de llevar a cabo la prestación de servicios transnacional. Lo anterior significa, por un lado, que ha de existir un contrato de trabajo previo al desplazamiento —aun cuando éste tenga por objeto la prestación de un trabajo en otro país—, y que dicho contrato de trabajo necesariamente se ha de concertar en un país distinto del destinatario de la prestación. Por otra parte, la L.

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45/1999 supedita el concepto del desplazado al mantenimiento de la relación laboral con la empresa durante todo el tiempo que dure el desplazamiento. Es necesario dejar claro que el concepto de trabajador aplicable es el correspondiente al país en el que se efectúa la prestación de servicios. b) El art. 3 L. 45/1999 contempla tres casos: a) Desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa en ejecución de un contrato celebrado entre la misma y el destinatario de la prestación de servicios. b) Desplazamiento de un trabajador a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra empresa de un grupo de la que forme parte. c) Desplazamiento de un trabajador por parte de una ETT para su puesta a disposición de una empresa usuaria que se encuentra establecida en otro Estado miembro. c) El desplazamiento del trabajador ha de tener un carácter temporal para poder ser aplicada su regulación específica. En otro caso, de no cumplirse tal requisito de temporalidad, estaríamos ante un supuesto en el que el trabajador se inserta en el mercado de trabajo del país de destino. No obstante, la apreciación de este requisito de temporalidad resulta complejo, pues la norma no fija un límite temporal máximo que permita acotar los desplazamientos temporales. Es por ello por lo que, a efectos de quedar acreditada su dimensión temporal, podrá tomarse en consideración que: (a) El objeto o causa del desplazamiento se encuentre definido. (b) Los desplazamientos conserven vinculación o conexión con la prestación de servicios que determina el desplazamiento. (c) En los casos en que el trabajador fuera desplazado a una sucursal o centro de trabajo de su empresa, o de otra empresa de su grupo, la prestación laboral que se desarrolle deberá contar con un mínimo de sustantividad propia dentro de lo que es la actividad global del centro o la empresa receptores de la prestación. d) La L. 45/1999 define el trabajador desplazado con la expresión «cualquiera que sea su nacionalidad», siempre que las empresas entren en el marco de la prestación de servicios, y sin perjuicio de que se cumpla el resto de las condiciones legales. Los trabajadores no comunitarios que se encuentren en situación de residencia regular, estable y autorizados para trabajar en el Estado miembro en el que la empresa prestadora de servicios los tenga en plantilla o los haya contratado no necesitan autorización para trabajar en España, siempre que tal prestación de trabajo se efectúe en su condición de trabajador desplazado, tal y como se define en la L. 45/1999. Tampoco se exige ningún otro requisito específico al nacional no comunitario, como el relativo a la habitualidad de la relación laboral del trabajador con la empresa que le desplaza. 2º) Garantías a los trabajadores. La L. 45/1999 establece que las empresas incluidas dentro de su ámbito de aplicación deberán garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo previstas en disposiciones legales o reglamentarias, y en los convenios colectivos y laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate, relativas a determinadas materias tales como tiempo de trabajo, cuantía del salario, igualdad de trato y no discriminación, trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, respeto de la intimidad, libre sindicación y los derechos de huelga y de reunión, etc. Esto quiere decir que en todas las materias a las que se refiere la Ley se aplicará la legislación laboral española,

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sin perjuicio de la aplicación a los trabajadores desplazados de otras normas o acuerdos que establezcan condiciones de trabajo más favorables. Caso 13.26. Una empresa letona (Laval) desplaza a 35 trabajadores a Suecia para realizar diversas obras. Los sindicatos suecos instaron a la sociedad letona a adherirse al convenio del sector de la construcción vigente en Suecia y a negociar las condiciones salariales de los trabajadores desplazados, aunque ninguno de éstos estaba afiliado a dichos sindicatos. El fracaso de las negociaciones derivó en medidas de conflicto colectivo frente a Laval, que impidieron la finalización de la obra contratada. Los sindicatos exigían la adhesión al convenio colectivo como presupuesto para negociar sobre salarios, y ante la negativa de Laval las medidas de presión se intensificaron, lo que provocó la ruptura de los contratos previamente firmados ante la imposibilidad de ejecución, el retorno a Letonia de todos los trabajadores desplazados y la quiebra de la filial que Laval había constituido en Suecia. ¿Es contraria esta actuación sindical al principio de libertad de establecimiento? Respuesta. La STJCE 18-12-2007 (Asunto Laval), incorpora la doctrina según la cual, en este campo el Derecho Comunitario ofrece garantías de mínimos (legales) y para su cumplimiento sí cabe adoptar medidas de conflicto proporcionales, pero no de máximos (convencionales), y por tanto no exige una igualdad real entre las condiciones de trabajo que disfrutan los desplazados y las reconocidas a los nacionales del Estado de destino. Caso 13.27. La empresa Objekt und Bauregie fue adjudicataria en 2003 de un contrato público de obras para la construcción de una cárcel en Baja Sajonia (Alemania). Dicho contrato contenía el compromiso de pagar a los trabajadores el salario recogido en el convenio de Edificios y Obras Públicas. Pero para realizar las obras, Objekt und Bauregie subcontrató a una empresa polaca, que abonó a sus trabajadores sólo el 46% del salario fijado en el convenio. Esto sirvió para que las autoridades de Baja Sajonia rescindieran el contrato con la empresa Objekt und Bauregie, porque contravenía la ley de contratos públicos del Estado alemán. Los tribunales sancionaron a dicha empresa por considerar la actuación contraria al principio de libertad de establecimiento. Respuesta. La STJCE 3-4-2008 (Asunto Rüffert) considera que ninguna ley estatal puede exigir la igualdad salarial para adjudicar un concurso público, de modo que una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de la referida ejecución, es contraria al Derecho comunitario.

3º) Empresas de Trabajo Temporal. En relación con la actividad transnacional de las ETT, la L. 45/1999 establece lo siguiente: a) Las ETTs establecidas en otros Estados de la UE o EEE pueden desplazar trabajadores a España cumpliendo varios requisitos (art. 22 LETT): (a) La ETT debe estar válidamente constituida a tenor de la Ley de su Estado de establecimiento. (b) El contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria, sin perjuicio de la legislación aplicable al mismo, debe constar por escrito. (c) La ETT está sujeta a la L. 45/1999. b) Las empresas usuarias que ejerzan su actividad en España pueden reclutar trabajadores suministrados por ETTs de otros Estados miembros. La relación entre el trabajador desplazado a España y la empresa usuaria debe cumplir con el Capítulo IV LETT. c) Las ETTs españolas pueden suministrar trabajadores a empresas usuarias de Estados miembros de la UE o EEE. El contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria se rige por el Capítulo 1 LETT. Las ETTs españolas deben garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo previstas en el país de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE.

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4º) Desplazamiento de trabajadores a España desde Estados no miembros de la UE. Las exigencias de cumplimiento de un núcleo normativo mínimo en el país de destino del trabajador temporalmente desplazado por una empresa radicada en un Estado miembro deben extenderse también, al menos, a los desplazamientos realizados a España desde empresas radicadas en Estados no miembros. Según la Directiva 96/71, las empresas establecidas en un Estado que no sea miembro de la UE no deberán obtener un trato más favorable que las empresas radicadas en la UE (art. 1.4). Por ello, la Ley 45/1999 extiende su ámbito de aplicación a las empresas establecidas fuera de la UE en la medida en que tales empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en los convenios internacionales que sean de aplicación (D.A. 4ª).

5. ESTATUTO DEL COOPERANTE Bibliografía básica: Nieves Nieto, N. La relación laboral de cooperación internacional. Madrid, Civitas, 2008.

§20. Régimen jurídico del «Estatuto del cooperante». La L. 23/1998 de Cooperación Internacional para el Desarrollo, estableció en su art. 38.2 la obligación de aprobar un Estatuto del Cooperante, donde se contemplaran una serie de aspectos esenciales de la labor de los cooperantes, tales como derechos, obligaciones, formación y previsión social. La misma fue desarrollada por el RD. 519/2006, por el que se estableció el Estatuto del Cooperante, norma que, a su vez, ya ha sido desarrollada por la O. 163/2007. 1º) Concepto. Se considera cooperantes a quienes, manteniendo una relación jurídica de tipo funcionarial, administrativo o laboral con una persona o entidad promotora de la cooperación para el desarrollo y la acción humanitaria, participen sobre el terreno, esto es, en un territorio o país extranjero beneficiario de una política de ayuda al desarrollo (art. 2.4 RD. 519/2006), como parte de la acción exterior española (art. 3 L. 23/1998). 2º) Requisitos. Los cooperantes son trabajadores, no necesariamente de nacionalidad española, desplazados fuera de España, por lo que en ningún caso se considera cooperante al personal local que se contrate en el territorio o país extranjero destinatario de la ayuda o las personas cuya relación con la promotora sea de un arrendamiento de servicios civil o mercantil, o sean becarios. 3º) Contrato laboral. El contrato laboral entre el cooperante y la persona o entidad promotora de la cooperación para el desarrollo o la acción humanitaria debe ajustarse a determinadas exigencias (art. 4 y 5 RD. 519/2006). 4º) Acuerdo condiciones de trabajo. Con la finalidad de proporcionar al cooperante una mayor seguridad jurídica, se exige incorporar, como anexo al contrato de trabajo, un «acuerdo complementario de destino a un país o territorio perceptor de la ayuda al desarrollo» (arts. 5 y 6 RD. 519/2006), que habrá de formalizarse también por escrito (aunque la falta de esa formalidad no entraña ninguna merma de derechos) y que habrá de especificar las condiciones especiales de su prestación de servicios.

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5º) Copia del contrato. La persona o entidad contratante viene obligada a depositar en la Agencia Española para la Cooperación Internacional una copia del contrato de trabajo y del acuerdo complementario de destino, dentro de los 20 días siguientes a su firma (art. 6.3 RD. 519/2006), pudiendo sustituir la copia del contrato por la información telemática del registro del contrato en el SPEE (art. 1 O. 163/2007). 6º) Derechos del cooperante. Al cooperante se le reconocen expresamente los siguientes derechos (art. 10 RD. 519/2006): a) Formación en relación con la labor a desarrollar. b) Información sobre el régimen de horarios, vacaciones, permisos y las normas de seguridad a seguir en el país de destino. c) Reembolso de gastos, tanto los relacionados con la obtención de permisos de residencia como los de traslado de enseres. d) Retribución complementaria para sufragar los gastos fijos de residencia y, en su caso, de escolarización de sus hijos. e) La Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) podrá concertar un seguro colectivo que cubra determinados riesgos que puede sufrir la persona en el país de destino. El seguro incluye la atención médica para el cooperante similar a la cobertura a la que se tiene derecho en España; el gasto farmacéutico ocasionado y la medicina preventiva que requieren determinadas enfermedades o epidemias. También contempla la atención psicológica o psiquiátrica por sufrir angustia o estrés postraumático y la repatriación en caso de accidente, enfermedad grave, fallecimiento, catástrofe o conflicto bélico en el país o territorio de destino.

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El tiempo de la prestación de trabajo ÍNDICE: 1. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO §1. Ordenación del tiempo de trabajo. §2. La jornada de trabajo. §3. Duración legal de la jornada. 2. MODALIDADES DE APLICACIÓN DE LA JORNADA. §4. Trabajo nocturno. §5. Trabajo a turnos. 3. JORNADAS ESPECIALES. §6. Concepto. §7. Ampliación de jornada. §8. Limitaciones de jornada. §9. Reducción de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses. §10. Permisos en supuestos de nacimientos prematuros o de hospitalización del recién nacido. §11. Reducción de jornada vinculada con el cuidado de menores o familiares. §12. Reducción de la jornada de trabajo de la mujer víctima de violencia de género y de los trabajadores víctimas de terrorismo. §13. Condiciones de ejercicio de los derechos a la reducción de jornada. 4. HORARIO DE TRABAJO. §14. Calendario laboral. §15. Horario de trabajo. §16. Horario flexible. §17. Control del tiempo de trabajo. 5. HORAS EXTRAORDINARIAS. §18. Concepto y elementos definidores. §19. Limitaciones subjetivas y objetivas a la realización de horas extraordinarias. 6. DESCANSOS Y FESTIVOS. §20. Pausas durante la jornada de trabajo. §21. Descanso entre jornadas. §22. Descanso semanal. §23. Días festivos. 7. VACACIONES ANUALES. §24. Marco normativo. §25. Fundamento del derecho a vacaciones. §26. Carácter anual. §27. Imposibilidad de sustitución por compensación económica. §28. Carácter retribuido del descanso anual. §29. Duración. §30. Procedimiento aplicable para determinar el momento de su disfrute. §31. Calendario de vacaciones. §32. Proceso de vacaciones. 8. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL. §33. Concepto. §34. La duración del contrato a tiempo parcial. §35. Forma. §36. La transformación contractual. §37. Jornada en contratos a tiempo parcial. §38. Horas complementarias. §39. El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial. 9. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE TRABAJO FIJO PERIÓDICO. §40. Contrato a tiempo parcial de trabajo fijo periódico. 10. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL CON VINCULACIÓN FORMATIVA. §41. Contrato a tiempo parcial con vinculación formativa.

1. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO Bibliografía básica: Alarcón Caracuel, M.R., La ordenación del tiempo de trabajo. Madrid, Tecnos, 1980; Rodríguez Iniesta, G., El régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; Monreal Bringsvaerd, E., La jornada de trabajo: ley y convenio colectivo. Madrid, CES, 2005. Aparicio Tovar, J., Tiempo de trabajo, Albacete, Bomarzo, 2007.

§1. Ordenación del tiempo de trabajo. El ser humano está orientado hacia el tiempo por naturaleza. Trabajo y tiempo constituyen dos realidades inescindiblemente vinculadas. La ordenación del tiempo de trabajo constituye un ámbito de encuentro de variados intereses. En primer lugar, se trata de un aspecto básico de la organización de la actividad productiva, cuya optimización requiere de determinadas dosis de adaptabilidad a las exigencias de los diversos procesos. En segundo lugar, supone un elemento fundamental desde el punto de vista de la seguridad y la salud del trabajador, así como de la propia organización de su vida personal y familiar. Además, en tercer lugar, la organización del tiempo de trabajo ha estado íntimamente ligada a la política de empleo no sólo desde el punto de vista de su reducción y sus repercusiones sobre el volumen de empleo, sino también desde el de su adecuada distribución. El cuadro básico de las fuentes normativas en esta materia se encuentra integrado por las siguientes disposiciones:

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1º) Constitución. La CE consagra una serie de principios que orientan los contenidos de la intervención normativa en la ordenación del tiempo de trabajo. El fundamental se concreta en el mandato de velar por la seguridad e higiene en el trabajo y la garantía del descanso necesario, mediante la limitación de la jornada y el establecimiento de vacaciones periódicas retribuidas (art. 40.2 CE). No obstante, junto a éste se establecen otros principios complementarios cuales son la garantía y protección del ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) y el, más general, de realizar de manera especial una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE). 2º) Derecho comunitario. La Directiva 93/104/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, sustituida en la actualidad por la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en relación a los periodos mínimos de descanso diarios, descanso semanal y vacaciones anuales. La misma tiene, por una parte, un sentido protector, pues no en vano establece expresamente, según su art. 1, las «disposiciones mínimas de seguridad y salud» en materias tales como el régimen de descansos, diario, semanal y anual, la duración máxima de la jornada semanal y del trabajo nocturno, por turnos y a ritmo. Pero, por otra parte, es, sin duda, una norma flexible, pues, junto al reconocimiento de diversos derechos de los trabajadores en tales cuestiones, admite múltiples excepciones o modulaciones a ellos. Además, dicha norma concede un amplio protagonismo a los legisladores nacionales y, también, a la negociación colectiva. Y, por su parte, la Directiva 94/33/CE, del Consejo, sobre protección de los jóvenes en el trabajo, contiene en sus arts. 8 y siguientes específicas previsiones relativas al tiempo de trabajo de tal colectivo. 3º) Derecho interno infraconstitucional. Los art. 34 a 38 ET constituyen la regulación central sobre el tiempo de trabajo en nuestra legislación interna. Junto a ellos, el RD. 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, cuyo antecedente fue el RD. 2001/1983, que se encuentra vigente en la actualidad únicamente en materia de festivos. Incidentalmente, cabe hacer mención a los diversos Reales Decretos de relaciones laborales de carácter especial, que también contienen reglas específicas en la materia de tiempo de trabajo. §2. La jornada de trabajo. La jornada de trabajo delimita el ámbito de incidencia del poder de dirección del empresario sobre el trabajador. Por jornada de trabajo se entiende el tiempo que, durante cada día, cada semana o cada año, ha de dedicar el trabajador a la realización de la actividad para la que ha sido contratado. 1º) Concepto. La jornada de trabajo es el número de horas que el trabajador está obligado a trabajar efectivamente, destacándose, por tanto, el aspecto cuantitativo, lo que se contrapone con la definición de horario (STS 21-10-1994, Rº 600/1994). 2º) Jornada industrial. La organización normal del tiempo de trabajo en determinados sectores (v.gr. empresas de automoción) corresponde a un modelo industrial clásico, estructurado en diversos turnos (cuyo número varía según empresa) rotativos y con la existencia de una diferenciación clara entre la jornada industrial (tiempo de funcionamiento de las instalaciones) y la jornada de trabajo colectiva o individual que es, en principio y generalmente, inferior a aquella.

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§3. Duración legal de la jornada. El art. 34.1 ET dispone que la jornada ordinaria se determinará libremente por las partes, ya sea por convenio colectivo, ya sea por contrato de trabajo, si bien respetando los límites legales. La jornada pactada contractualmente habrá de respetar, así pues, lo pactado en convenio colectivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 c) ET, si bien no existe limitación para pactar jornadas inferiores a las previstas en convenio, ya que la jornada-convenio será inferior a la fijada por la Ley (STS 3-6-1994, Rº 3335/1992). 1º) Jornada anual. El art. 34.1 ET establece con precisión que la jornada ordinaria será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Respecto al cómputo de la jornada, cabe utilizar dos criterios distintos: el criterio en el que se parte del número de semanas al año y el criterio en el que se parte del número de días al año. Ambos criterios dan un resultado distinto. a) Conforme al criterio que parte del número de semanas al año: partiendo de 52 semanas del año natural se restan las semanas de vacaciones (30:7= 4,2857 semanas) y las semanas equivalentes a 14 festivos (12 nacionales y de Comunidad Autónoma, más 2 locales = 2 semanas), de lo que resulta el número de semanas efectivas de trabajo. Este número de semanas por la jornada efectiva semanal señalada es el número de horas de jornada efectiva anual: (a) 52 semanas/año - (4,28 equivalente a vacaciones) - (2 festivos)= 45, 71 semanas. (b) 45,71 semanas x 40 horas/semana = 1.828 horas y 34 minutos/año. b) De acuerdo con el criterio que parte del número de días hábiles al año, la jornada efectiva anual es igual al número de días hábiles por jornada efectiva/día. El número de días hábiles asciende a 225 (fruto de restar a los 365 días naturales los siguientes: 30 días naturales de vacaciones, 14 festivos, 48 domingos no coincidentes con vacaciones y 48 sábados). Luego, Jornada efectiva anual = 225 días hábiles x 8 horas día de trabajo: 1.800 horas/año. c) Según el criterio que se adopte, el resultado es uno u otro. Es por ello que, en caso de desacuerdo en la elección del criterio, cabe como solución acudir al fallo mantenido por varias Sentencias del Tribunal Central de Trabajo que interpretan la equivalencia 40 horas/ semana a 1.826 horas y 27 minutos/año con base en el Acuerdo Interconfederal CEOEUGT. A título de ejemplo, el régimen de 35 horas equivale a 1.598 horas. d) En los convenios colectivos —sobre todo de ámbito sectorial nacional— se aprecia una tendencia generalizada a la reducción de la jornada máxima prevista legalmente, realizando el convenio una función de mejora respecto a la regulación legal (Convenio de Industria Química, Convenio de Artes Gráficas, Convenio de Industria del Calzado). Los convenios optan decididamente por la incorporación del módulo anual en la determinación de la jornada, lo que supone una dispositivización del límite de las 40 horas semanales. La duración suele estar fijada entre las 1.750 y las 1.800 horas anuales (Convenio de Telefónica Móviles, Convenio de Repsol, Convenio de Aldeasa). 2º) Jornada semanal y distribución irregular de jornada. La duración semanal del trabajo efectivo no puede exceder de 40 horas de promedio en cómputo anual. Una vez fijada la duración de la jornada, respetando el máximo legal, por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores puede establecerse una distribución irregular. Esto supone la posibilidad de que la jornada diaria o semanal del trabajador no sea homogénea de manera que algunos días o semanas se trabaje más que otros.

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a) El promedio de la jornada por semanas y en cómputo anual implica la ausencia de necesaria homogeneidad del tiempo trabajado cada semana; igualmente, permite la realización de jornadas diarias de distinta duración. En todo caso, esta distribución irregular debe respetar los descansos diarios y semanales previstos en la ley. De este modo, el descanso de doce horas entre una jornada y otra (art. 34. 3 ET) y el semanal de día y medio ininterrumpido acumulable por periodos de hasta catorce días (art. 37.1 ET) constituyen mínimos indisponibles que el convenio o acuerdo colectivo por el que se establezca la distribución irregular debe respetar. b) En definitiva, es posible trabajar una semana más de 40 horas ordinarias siempre que ese exceso quede compensado en otras semanas en las que se trabaje por debajo de ese número, de tal modo que en el promedio anual se esté en o por debajo de las 40 horas semanales de trabajo efectivo. Así pues, las 40 horas de jornada serán de promedio, en cómputo anual, lo que habilitaría semanas de 60 horas y semanas de 20 horas, limitadas exclusivamente por la jornada ordinaria máxima de 9 horas, que puede modificarse por convenio colectivo o acuerdo de empresa e incluso por acuerdo individual, mediante la realización de horas extraordinarias no computables y el descanso obligatorio de 12 horas. c) Esta distribución irregular de la jornada se regula con muy distinta precisión en los convenios colectivos. En general, son los convenios de empresa los más minuciosos en su regulación. Pueden establecer los criterios o causas que permitan la distribución irregular de la jornada; pueden prever sólo determinados períodos de tiempo en que se permita la distribución irregular, regular el trabajo en sábados o festivos o incluso establecer límites cuantitativos a las posibilidades de distribución irregular de la jornada. La distribución irregular de la jornada puede originar diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada cuya compensación puede exigirse según se pacte: en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 34.2 ET). En defecto de pacto, estas diferencias deben quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan. Caso práctico 14.1. Uno de los sindicatos mayoritarios del sector cárnico presentó una demanda de conflicto colectivo contra otros sindicatos ante la Audiencia Nacional para que se declarara nula por abusiva una cláusula del convenio colectivo de industrias cárnicas. Dicha cláusula permitía que las empresas pudieran obligar a los trabajadores a compensar los saldos positivos y negativos de las horas destinadas a la distribución irregular de la jornada para cada año en la anualidad siguiente. En concreto, la cláusula del convenio establecía que si el saldo de horas era negativo, es decir, cuando el trabajador “debía” horas a la empresa, ésta podría exigir su realización hasta el mes de marzo del año siguiente? Respuesta. La SAN 24-5-2013 (Rª 147/2013) consideró, inicialmente, que la citada cláusula era nula dado que la regulación legal de la jornada ordinaria siempre es anual y cuando el legislador ha querido superar el límite de jornada anual, como sucede con el disfrute de las vacaciones, que también es anual, así lo ha regulado expresamente, algo que no sucede con la distribución irregular de la jornada. Posteriormente, el RDL 16/2013 de 20 de diciembre, modificó el contenido del art. 34.2 ET en los términos analizados de forma que se estará a lo fijado en convenio colectivo o, en caso de no preverse nada al respecto en sede convencional, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y en defecto de pacto, las diferencias se deben compensar en el plazo de 12 meses desde que se produzcan.

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d) En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Se establece así un mecanismo de flexibilidad que permite al empresario adaptar la jornada de trabajo en función de las necesidades de la empresa. Esta posibilidad es, no obstante, aplicable solo cuando no existe ya un pacto sobre distribución irregular de la jornada recogido en convenio colectivo o en acuerdo con los representantes de los trabajadores en la empresa. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley. Además, el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. Caso práctico 14.2. El Convenio Colectivo del Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, SA en Aragón regula la distribución irregular de jornada por decisión unilateral del empresario y establece al respecto: "La empresa podrá flexibilizar la jornada de forma irregular en el 5% de la misma, lo que supone 89 horas al año en contratos a tiempo completo o los que proporcionalmente se correspondan con la jornada pactada. En virtud de la autonomía de las partes, estas horas deberán ser preavisadas con un mínimo de 24 horas y la jornada podría ser ampliada al trabajador con el máximo de 9 horas diarias y durante un máximo de 14 días al mes”. ¿Resulta conforme a Derecho dicha cláusula? Respuesta. La STS 16-4-2014 (Rº 183/2013), considera que el art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de reducción. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 24 horas.

3º) Jornada diaria. El art. 34 ET establece otra limitación de la jornada al disponer que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve horas diarias. En este caso se trata de una norma dispositiva, puesto que el mismo precepto autoriza que por convenio o, en su defecto, por acuerdo con los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario. De este modo, se permite que por acuerdo colectivo, nunca por acuerdo individual o por decisión empresarial, se establezca una jornada diaria superior a nueve horas siempre que se respete el descanso de doce horas entre el final de una jornada y el principio de la siguiente. a) Podría realizarse una jornada diaria superior, acumulando horas extraordinarias, que no se contabilizarían como tales, a tenor de lo dispuesto en el art. 35.2 ET, siempre que se descansen en los cuatro meses siguientes a su realización. b) El inciso final del art. 34.3 ET establece que los menores de 18 años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo el tiempo dedicado a formación, computándose la pluriactividad de manera que si se trabaja para varios empresarios, se computan las horas realizadas con cada uno de ellos. Se trata, en este caso, de un límite imperativo absoluto, a diferencia de las restantes limitaciones examinadas. 4º) Inexistencia de un límite máximo de jornada semanal, que incluya horas ordinarias y extraordinarias. Normativa comunitaria. El art. 6 b) de la Directiva 2003/88 establece que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores: la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días».

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Por su parte, el período de referencia para el cálculo de las 48 horas que constituyen la jornada máxima en el ámbito comunitario no debe exceder de cuatro meses [art. 16 b)]. Dicho periodo podrá fijarse en seis meses en los casos en que se admita tal excepción y mediante convenio colectivo podrá ampliarse como máximo hasta doce meses (art. 19). La limitación a las 48 horas en un concreto cuatrimestre no se establece en la legislación española. No obstante, cabe interpretar que es lícito superar el tope fijado en el período cuatrimestral, si se entiende que nuestro país se acoge a la posibilidad de excepcionar mediante negociación colectiva la aplicación del citado período de referencia cuando se conceda a los trabajadores «períodos equivalentes de descanso compensatorio» (art. 18). 5º) La obligación de trabajo efectivo. A efectos del cómputo del tiempo de trabajo, el art. 34.5 ET dispone que, tanto al principio como al final de la jornada, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. De este modo, y salvo que la autonomía colectiva o individual disponga una regulación más favorable, no se computa como tiempo de trabajo el empleado por el trabajador en los desplazamientos en la ida y en la vuelta al trabajo, en el cambio de ropa o equipo para efectuar el trabajo, en los controles o fichajes que deba cumplir en la empresa antes de iniciar su jornada ni los desplazamientos desde el garaje de la empresa hasta su puesto de trabajo o desde la entrada en el centro de trabajo hasta el lugar de prestación. Por el contrario, sí se considera tiempo de trabajo y por tanto se incluye en el cómputo de la jornada el tiempo empleado en algunos reconocimientos médicos, el destinado a tareas previas al desarrollo de la actividad laboral como el encendido de máquinas o los destinados a limpieza o actividades similares en el caso de trabajadores expuestos a determinados riesgos. Caso práctico 14.3. El colectivo de vigilantes de obra de la Diputación Provincial de Ciudad Real se muestra interesando por que se compute como tiempo efectivo de trabajo el descanso de la comida que transcurre entre las 13.00 y las 14:30 horas. Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 28-4-2005 (Rº 1558/2003) desestima la pretensión recordando que el art. 34.5 ET computa como tiempo efectivo de modo que el trabajador tanto al inicio como al final de la jornada se encuentre en su puesto de trabajo. Fuera de esta regla general, tan sólo si se encuentra previsto en la negociación colectiva, ciertos descansos (como el tiempo del bocadillo) podrán tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo. Experiencias prácticas. En algunos convenios se establece de manera clara que «el cómputo de la jornada laboral se efectuará de tal forma que, tanto al comienzo como al final de la misma, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, «a pie de máquina», es decir, con ropa y útiles» (Convenio de la empresa «Valeo Sistemas Eléctricos, SL»).

2. MODALIDADES DE APLICACIÓN DE LA JORNADA Bibliografía básica: García Viña, J., Trabajo a turnos, RTSS (CEF), 1999, nº 193, pp. 145 a 184. Carcelén García, J., El sistema de trabajo a turnos y su problemática, Madrid, Fundación Confemetal, 2000.

§4. Trabajo nocturno. El ET diferencia entre trabajo nocturno y trabajador nocturno siendo importante esta diferencia en cuanto que las obligaciones y derechos inherentes a estas situaciones son diferentes.

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1º) Trabajo nocturno. Es el que se realiza total o parcialmente durante una franja horaria predeterminada legalmente: la comprendida entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Esta franja horaria que delimita el trabajo nocturno puede ser ampliada por convenio colectivo o acuerdo individual anticipando el inicio o el final del periodo nocturno pero nunca podría reducirse. 2º) Trabajador nocturno. Se trata de un concepto inspirado en la normativa comunitaria, se delimita en el art. 36.1 ET mediante dos vías. Por una parte, trabajador nocturno es aquel que habitualmente realiza dentro de ese periodo una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo. Por otra, la identificación del trabajador nocturno puede hacerse por referencia a la jornada anual de modo que lo es aquel respecto del que se prevea que puede realizar en periodo nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual. La doctrina judicial ha señalado que para determinar la condición de trabajador nocturno hay que atender a las previsiones sobre la jornada del trabajador y no a la jornada que se haya realizado en el pasado puesto que, si no se hiciera así, sería imposible dar cumplimiento a las obligaciones que la ley impone en relación con los trabajadores nocturnos. a) El trabajo nocturno implica una remuneración específica conforme al art. 36.2 ET. La ley impone una remuneración específica para esta modalidad de trabajo salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación del trabajo nocturno por descansos. b) Por lo que se refiere a la jornada de los trabajadores nocturnos, se establece que ésta no puede exceder de ocho horas diarias de promedio en un periodo de referencia de quince días. De este modo se permite que el tope de ocho horas se supere algunos días siempre que se mantenga el promedio en periodos de quince días. Ninguna referencia se contiene respecto de los descansos dentro de la jornada diaria, entre el final de una jornada y el principio de la siguiente y del descanso semanal. Debe entenderse que estos descansos deben respetarse en los términos previstos en los arts. 34 y 37 ET. c) Una segunda limitación de la jornada de los trabajadores nocturnos consiste en la prohibición de que estos trabajadores presten horas extraordinarias. Estos trabajadores no pueden realizar horas extraordinarias ni durante el horario nocturno ni tampoco durante el horario diurno. §5. Trabajo a turnos. El art. 36.3 ET se ocupa del trabajo a turnos. Este consiste en una forma de organización de trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un ritmo continuo o discontinuo. El trabajo a turnos implica que el trabajador presta su actividad en horas diferentes en un determinado periodo de días o de semanas. 1º) Notas generales. Para la existencia de trabajo a turnos, lo relevante es la prestación laboral de los trabajadores que deben estar organizados de modo que roten en su régimen horario. El trabajador a turnos se diferencia del trabajador que presta su actividad siempre en el mismo turno implantado en la empresa, sin rotar o cambiar de horario. El trabajador a turnos puede ser, además, trabajador nocturno si cumple las condiciones previstas para ello, en cuyo caso se le aplicarán también las condiciones especiales previstas para estos trabajadores.

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2º) Remuneración. A diferencia de lo que ocurre con el trabajo nocturno, el ET no prevé una remuneración específica para el trabajador que presta su actividad en régimen de turnos. Sin embargo, es habitual que la negociación colectiva prevea complementos salariales específicos que lo remuneran, en concreto el denominado plus de turnicidad. 3º) Ciclos productivos continuos. En las empresas con ciclos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, si el trabajo se organiza a turnos debe preverse la rotación de los mismos y se prohíbe que cualquier trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas. No obstante, se permite la adscripción voluntaria del trabajador al turno nocturno, en cuyo caso resulta inaplicable la prohibición legal. 4º) Turnos con fines de semana. El art. 36.3 ET prevé que en las empresas que por razón de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y festivos, se podrá prestar la actividad mediante equipos de trabajadores que presten su trabajo por semanas completas o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana. 5º) Especialidades. El trabajo a turnos está sometido también, como ocurre con el trabajo nocturno, a algunas especialidades en cuanto a la jornada. Así, por lo que se refiere al descanso semanal, el art. 19.1 RD. 1561/1995 dispone que en caso de trabajo a turnos se podrá acumular el medio día de descanso semanal por periodos de hasta cuatro semanas, o bien separarlo del día completo para su disfrute en otro momento de la semana. Por lo que se refiere al descanso mínimo entre el final de una jornada y el principio de la siguiente, el art. 19.2 RD. 1561/1995 permite su reducción desde las doce horas previstas con carácter general hasta siete debiendo compensarse la diferencia hasta las doce horas en los días inmediatamente posteriores.

3. JORNADAS ESPECIALES Bibliografía básica: Gómez Muñoz, J.M.: Las jornadas especiales de trabajo. Pamplona, Aranzadi, 1999.

§6. Concepto. El art. 34.7 ET permite al Gobierno establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinadas actividades y trabajos que, por sus peculiaridades, así lo requieran. Se ha hecho uso de esta habilitación a través del RD. 1561/1995, 21 septiembre, que contempla especialidades en la jornada laboral de los trabajadores que presten servicios en determinadas actividades con exclusión de las relaciones laborales de carácter especial, en las que se estará a lo dispuesto en su normativa específica. §7. Ampliación de jornada. El RD. 1561/1995 prevé la ampliación de jornada en los siguientes supuestos (arts. 3-22): (a) para los empleados de fincas urbanas con plena dedicación: su tiempo de trabajo estará comprendido entre las horas establecidas para la apertura y cierre de los portales; (b) para guardas y vigilantes no ferroviarios a los que no se exija vigilancia constante y cuando exista un lugar adecuado para su descanso: su jornada diaria

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podrá extenderse hasta doce horas; (c) para las labores estacionales agrícolas y en las de ganadería y guardería rural: también se prevé la posibilidad de jornadas diarias hasta doce horas; en las actividades de transporte y de trabajo en el mar se distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, considerando que este último es el tiempo en el que el trabajador está a disposición del empresario pero sin prestar trabajo efectivo. Al tiempo de trabajo efectivo se le aplica el máximo diario de doce horas; al tiempo de presencia, el de veinte horas semanales en un periodo de referencia de un mes. (d) Se prevén normas especiales también para el transporte por carretera, ferroviario y aéreo. Finalmente, se contemplan supuestos de ampliación de jornada relativos al trabajo a turnos, trabajo de puesta en marcha y cierre de los demás. La regulación de ampliaciones de jornadas para estos supuestos se completa con previsiones específicas respecto de los descansos semanales e interjornadas. §8. Limitaciones de jornada. Junto a estos supuestos, el RD. 1561/1995 contempla otros en los que se establecen limitaciones a la jornada en razón a las peculiaridades de la actividad y los efectos negativos que puede producir en la salud de los trabajadores (arts. 2331): (a) Respecto de los trabajos expuestos a riesgos ambientales y, por ello, especialmente penosos, peligrosos, insalubres o tóxicos, se prevé que, en defecto de convenio colectivo o acuerdo que establezca la reducción de jornada, ésta se fijará por la autoridad laboral. (b) Para el trabajo en el campo, en faenas que exijan especial esfuerzo físico se fija una jornada diaria máxima de seis horas y veinte minutos o de seis si el trabajo debe realizarse con los pies en el agua o en el fango. (c) En el trabajo en el interior de las minas, se fija una jornada semanal máxima de treinta y cinco horas, con un máximo de seis o cinco horas diarias según las circunstancias. (d) Las mismas previsiones se aplican a los trabajos subterráneos de construcción y obras públicas. Finalmente, también se fijan límites para los trabajos en cámaras frigoríficas y de congelación. §9. Reducción de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses. El art. 37.4 ET regula un supuesto de reducción de jornada distinto a los contemplados con carácter general en la normativa reguladora de las jornadas especiales. Dicha disposición establece el derecho de los trabajadores, en caso de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, a una hora de ausencia el trabajo que se podrá dividir en dos fracciones, para la lactancia del menos hasta que éste cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. En caso de que ambos trabajen, solo podrá ejercerlo uno de los progenitores. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en el convenio colectivo o en el acuerdo a que llegue con el empresario. En cualquiera de los casos, durante el ejercicio del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia, el trabajador mantiene el derecho a su salario íntegro, incluidos los conceptos salariales variables y vinculados a objetivos (STS 9-12-2009, Rº 8/2008) 1º) Inicio del ejercicio del derecho. En cuanto al ejercicio de este derecho, debe entenderse que el «dies a quo» del plazo para el ejercicio del derecho lo constituye el día del nacimiento

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del hijo o de la adopción o acogimiento del menor y el «dies ad quem» es el cumplimiento por el menor de los nueve meses. El derecho a la reducción de jornada por lactancia no aparece condicionado en la ley a la duración de la jornada que se realice. Ello determina además que la reducción por lactancia sea compatible con el derecho a la reducción de jornada para atender al cuidado de los hijos contemplado en el art. 37.5 ET. 2º) Disfrute acumulado. El art. 37.4 ET establece la posibilidad de disfrutar de dicho permiso acumulándolo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue el trabajador con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Tal posibilidad no se configura como derecho absoluto del trabajador o trabajadora sino condicionado a lo previsto en el convenio colectivo o al acuerdo con el empresario. Esto supone que, para que el trabajador pueda exigir el disfrute acumulado de la lactancia, el convenio o acuerdo aplicable prevea expresamente esta posibilidad y fije su régimen, regulando aspectos tales como su duración, el momento en que ha de solicitarse por el trabajador o el periodo en que puede disfrutarse. En defecto de previsiones convencionales, será preciso un acuerdo entre empresario y trabajador. 3º) Sustitución temporal del trabajador en permiso. En caso de disfrute por el trabajador del permiso de lactancia podrá acudirse a la contratación temporal de un interino pero se trata de un contrato no incluido en las previsiones del RD. 11/1998, de 4 de septiembre, de modo que no le serán aplicables las bonificaciones del 100% en las cuotas empresariales de la Seguridad Social. §10. Permisos en supuestos de nacimientos prematuros o de hospitalización del recién nacido. El art. 37.4 bis ET reconoce al padre o la madre trabajadores el derecho a ausentarse del trabajo durante una hora al día así como la posibilidad de reducir la jornada laboral hasta un máximo de dos horas diarias con reducción proporcional del salario. 1º) Retraso del disfrute. Esta regulación debe ponerse en relación con las previsiones del art. 48.4 ET que prevé la posibilidad de retrasar el disfrute de la suspensión del contrato por maternidad, una vez superadas las primeras seis semanas desde el parto, en casos de parto prematuro y cuando el neonato deba quedar hospitalizado. La finalidad de ambas normas es permitir que los padres retrasen el inicio de la suspensión de su contrato por causa de la maternidad hasta que se produzca el alta hospitalaria del niño y, mientras la hospitalización continúe, disfruten de los correspondientes descansos para las visitas al hospital. 2º) Reconocimiento a ambos progenitores. El art. 37.4.bis ET reconoce estos derechos indistintamente al padre y a la madre de modo que basta con que sea trabajador asalariado el progenitor que quiera disfrutar de este permiso o reducción de jornada. §11. Reducción de jornada vinculada con el cuidado de menores o familiares. El art. 37.5 ET contempla otro supuesto de reducción de jornada vinculado con el cuidado de menores o familiares. En estos casos, la norma requiere que la reducción sea, a opción de trabajador, entre un octavo como mínimo y la mitad como máximo de la jornada diaria de trabajo. La reducción conlleva la reducción proporcional del salario.

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Caso práctico 14.4. Una trabajadora de una empresa de Contact center solicitó una reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 8 años, repartiendo la reducción de tal manera que no trabajaba los fines de semana que le correspondían, a pesar de que su contrato de trabajo establece que la distribución de su jornada semanal es de lunes a domingo. Acogiéndose a este aspecto de su contrato de trabajo y a que la reforma laboral establece que el reparto de la reducción de jornada debe hacerse dentro de la jornada ordinaria «diaria», la empresa denegó a la trabajadora el reparto propuesto por ésta, en el que se excluían los fines de semana Respuesta. La SAN 23-3-2015 (Rº 16/2015) determina que, en virtud del convenio colectivo firmado por la empresa y por los representantes de los trabajadores antes de la entrada en vigor de la reforma laboral, la trabajadora puede determinar la distribución de su reducción de horario dentro de su jornada ordinaria, pero no necesariamente de su «jornada ordinaria diaria», de tal manera que puede no trabajar los fines de semana que le correspondan. «Nos hallamos ante un supuesto de normas legales que fijan condiciones mínimas. En estos supuestos la ley, sin intención de plenitud o monopolio, se limita a fijar unas condiciones mínimas, que en cuanto a tales son también imperativas pero que, precisamente en cuanto a mínimas, dejan abierta la posibilidad de ser mejoradas por otras normas, básicamente por los convenios colectivos», subraya la Audiencia Nacional.

1º) Reducción por menores o discapacitados dependientes. Se trata de la posibilidad de que reduzcan su jornada los trabajadores que por razones de guarda legal tengan a su cargo un menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe actividad retribuida. La noción de guarda legal empleada por la norma laboral es más reducida que la definida por la legislación común (art. 215 CC). Sólo quienes ejerzan la patria potestad sobre un menor de ocho años (los padres biológicos y los adoptivos), o la tutela sobre un menor de dicha edad o una persona con discapacidad que no lleve a cabo una actividad retribuida, podrán ejercitar el derecho reconocido por el art. 37.5 ET. 2º) Reducción por otros familiares dependientes. El art. 37.5.2º ET, reconoce el derecho a la reducción de jornada a la trabajadora o al trabajador que «precisen» —esto es, que se vean en la obligación—, de encargarse del cuidado directo de «un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida». La norma delimita la noción de familiar que emplea, al referirse, exclusivamente, a aquellos que estén unidos por lazos de parentesco —por consanguinidad o por afinidad—, hasta el segundo grado (arts. 915 y ss. CC). Por ejemplo, se debe valorar la inclusión de quienes establezcan vínculos familiares por adopción; esto es, relación de parentesco civil. El legislador no ha incorporado de forma concreta al cónyuge, que, si bien no mantiene con el titular del derecho una relación de parentesco, sí ha de obedecer a una obligación de socorro y ayuda mutua, que serviría de fundamento para extender este derecho (art. 68 CC). Esta posibilidad sí ha sido contemplada expresamente por la negociación colectiva (STSJ Madrid 3-7-2002, Rº 426/2002). 3º) Reducción por menores a cargo afectados de cáncer u otras enfermedades graves. El art. 37.5.3º reconoce al progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con disminución proporcional del salario, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. La reducción de la jornada, que se prolongará durante la hospitalización y tratamiento continuado, será al menos, de la mitad

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de su duración y puede prolongarse hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas 4º) Titularidad. «La reducción de jornada (…) constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres». El límite para el disfrute compartido del derecho por varias personas en relación con el mismo sujeto causante: «si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa» (art. 37.5 ET). §12. Reducción de la jornada de trabajo de la mujer víctima de violencia de género y de los trabajadores víctimas de terrorismo. El art. 37.7 ET permite a los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo, con la finalidad de hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, reducir la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o reordenar el tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. La concreción y el ejercicio de estos derechos requieren una intervención de la autonomía colectiva a la que se hace una llamada para que regule en convenio o acuerdo de empresa los términos en que deben ejercerse estos derechos en los supuestos concretos de violencia de género. Cuando la autonomía colectiva no haya contemplado estos supuestos, la reducción de la jornada o las modificaciones horarias que procedan se decidirán de común acuerdo entre trabajador y empresario. En defecto de acuerdo, será el trabajador el que concrete el periodo y el horario y, en caso de discrepancia por parte del empresario, será aplicable la modalidad procesal contemplada en el art. 139 LJS (procedimiento para derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente). §13. Condiciones de ejercicio de los derechos a la reducción de jornada. El ejercicio de los derechos a ausentarse del trabajo o a reducir la jornada laboral previstos en los arts. 37.4, 37.4bis y 37.5 ET requiere necesariamente fijar el periodo temporal en que van a disfrutarse, así como identificar el modo que en que van a afectar al horario de trabajo. Conforme al art. 37.6 ET, es el trabajador quien debe elegir el periodo y el horario de disfrute, imponiéndose como única limitación que la elección se haga dentro de la jornada ordinaria. Además, en el caso de la reducción de jornada por cuidado de menores o de familiares, debe tratarse de una reducción de jornada diaria (art. 37.5 ET). En todo caso, los convenios colectivos pueden establecer criterios para concretar la reducción de jornada, atendiendo a los derechos de conciliación de los trabajadores y a las necesidades productivas y organizativas de las empresas. Salvo fuerza mayor, el trabajador ha preavisar al empresario con una antelación mínima de quince días o la que se determine en convenio colectivo, precisando la fecha en que se iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de la jornada. 1º) Concreción del ejercicio. El deber de buena fe ha de presidir tanto las actuaciones del trabajador o de la trabajadora como las del empleador. El alcance del derecho del trabajador se extiende, en todo caso, a la concreción horaria (art. 37.6 ET), entendiendo por tal la

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elección del número de horas a reducir dentro de su jornada ordinaria, respetando los límites mínimos y máximos fijados por la ley y los convenios colectivos. En el propio trabajador reside la capacidad para valorar el tiempo necesario para atender sus responsabilidades personales y familiares, así como la reducción salarial que se puede permitir. En la concreción del horario por parte del trabajador influirán la existencia de asistencias complementarias ofrecidas por el empresario, como puede ser la previsión de ayudas para la financiación de guarderías o cuidadores formales (un ejemplo: el II CC estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria). 2º) Duración de la reducción. El derecho a la reducción alcanza la determinación del período de disfrute; esto es, la fijación concreta de la reducción a lo largo de la jornada. Han surgido importantes conflictos cuando la determinación ha afectado al régimen de turnos en que se organiza la empresa en la que el titular del derecho trabaja. Así, se ha reconocido una cierta capacidad dispositiva del empleador en materia de elección de turno de trabajo cuando es éste el régimen productivo vigente en la empresa. Un criterio de ponderación atendido por el TS es el que afirma que «en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el art. 37.5 ET, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (art. 39 CE) que establece la protección de la familia y de la infancia» (STS 20-7-2000, Rº 3799/1999). Caso práctico 14.5. Se plantea si procede atender las reclamaciones de dos trabajadoras que solicitaban de sus empresarios una adaptación de su horario para poder atender sus responsabilidades familiares, en un caso, el cuidado de un hijo menor de seis años y, en el otro, el cuidado de una hija con una minusvalía del 51%. Ambas pretensiones se apoyaban en una interpretación extensiva del art. 34.8 ET, en la protección de la familia y en la necesidad de conciliar la vida laboral y la familiar. Respuesta. Las SSTS 13 y 18-6-2008 (RJ 4227 y 4230, respectivamente), rechazan el derecho reclamado porque el texto legal no permite una interpretación como la que se reclama. En la norma, advierten las sentencias, el derecho del trabajador a concretar el horario de trabajo para conciliarlo con sus responsabilidades familiares se condiciona a la reducción de la jornada, que tiene la contrapartida negativa de reducción proporcional del salario. Pero sin dicha reducción no cabe reconocer un derecho individual del trabajador a adaptar su jornada y su horario. La posible aplicación del art. 34.8 ET no alteraría esta conclusión porque el reconocimiento que este precepto hace del derecho a adaptar la duración y la distribución de la jornada se condiciona a los términos que se establezcan en la negociación colectiva. Caso práctico 14.6. Una trabajadora venía prestando servicios para una empresa dedicada a la actividad de industria siderometalúrgica. La empresa realiza la actividad, en el Área de Producción, de lunes a viernes, en tres turnos rotativos de mañana —de 06 a 14 horas—, de tarde —de 14 a 20 horas— y de noche —de 20 a 06 horas—. La citada trabajadora es madre de dos hijos menores de cinco años. La misma solicitó en varias ocasiones, para atender el cuidado de sus hijos, el cambio de su horario de trabajo, postulando realizarlo de 10:00 a 18:00 horas o, con reducción de una hora, de 10:00 a 17:00 horas. La empresa le ha manifestado por escrito que el horario pretendido no se ajusta a ninguno de los establecidos en la empresa y que no podía acceder a la petición pues ello supondría su prestación de servicios entre dos turnos —el de mañana y el de tarde—, además de ser una empresa con un importante volumen de trabajadoras. ¿Es aceptable la postura de la empresa? ¿tiene derecho la trabajadora a reducir y fijar su horario unilateralmente? Respuesta. La SJS Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona 28-2-2008 (Rº 205/2007), considera que dada la dimensión de la empresa y que, por el momento, sólo la trabajadora ha pretendido dicha compatibilidad, debe prevalecer el interés de la actora, como proyección del derecho a la igualdad por razón de sexo a fijar y concretar la disminución horaria. Caso práctico 14.7. Una Cajera-dependienta de Alcampo con jornada a turnos, de lunes a sábado, por razones de guarda legal de hijo menor de 6 años pretendió reducir su jornada (art. 37.5 ET), fijándola en horario fijo de tarde, de lunes a miércoles. La empresa se opone y la trabajadora instó proceso especial de concreción horaria (art. 138 bis LPL, actual 139 LJS).

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Respuesta. Tras denegarse en la justicia ordinaria la reducción de jornada solicitada, el asunto llegó, por vía de recurso de amparo, al Tribunal Constitucional. La STC 3/2007 consideró que la dimensión constitucional de la medida contemplada y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres (art. 14 CE), como desde el mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. La negativa del Juzgado a reconocer la concreta reducción de jornada solicitada en este caso, se convierte en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.

3º) Negociación de la reducción entre trabajador y empresario. En cualquier caso, se viene a admitir la negociación entre las partes a fin de conciliar sus intereses particulares. La alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar al derecho vacío de contenido. El empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, por ejemplo, que no puede encontrar un sustituto durante el período de preaviso, o explicando que, de manera simultánea, una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho; o que la función que realiza el trabajador posee una importancia estratégica, etc. (STSJ País Vasco 22-3-2005, Rº 2931/2005). 4º) Tutela del derecho a la reducción de jornada. Durante el tiempo en que el trabajador o trabajadora esté disfrutando de la reducción de jornada por alguna de las causas mencionadas, es aplicable la protección frente al despido prevista en el art. 55.5.ET, de modo que si la empresa no acredita los hechos imputados en la carta de despido o éstos no revisten la suficiente gravedad y culpabilidad, el despido deberá ser declarado nulo. Por otra parte, en estos supuestos de reducción de jornada con reducción proporcional de la retribución, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones que correspondan, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (DA 18ª ET). El derecho a la reducción de jornada se configura como un derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral; cualquier discrepancia que surja entre empleador y trabajador en relación con su ejercicio habrá de resolverse a través del procedimiento establecido por el art. 139 LJS. Caso práctico 14.8. Una trabajadora venía prestando servicios para una empresa desde febrero de 2008. En octubre de 2010 se celebra una reunión entre la trabajadora y la empresa en la que ésta le comunica que quiere prescindir de sus servicios y le ofrece varias posibilidades para una extinción negociada. Pocos días después, la trabajadora solicita una reducción de jornada por cuidado de hijos. Dos meses después, la empresa comunica a la trabajadora su despido. ¿Ha utilizado la trabajadora fraudulentamente su derecho a la reducción de jornada, con la intención de protegerse frente al despido? Respuesta. La STSJ Cataluña 26-1-2012 (Rº 6402/2011), señala que “no puede negarse que la circunstancia de la coincidencia temporal o cronológica entre el conocimiento por la trabajadora de la voluntad extintiva de la empresa y el ejercicio del derecho a reducción de jornada, puede levantar alguna sospecha sobre el ‘oportunismo’ de tal ejercicio y motivación última de esa decisión, especialmente cuando consta acreditado que cuando la actora ingresó en la empresa su hijo contaba con poco más de 4 años, pese a lo cual no tuvo problema alguno en asumir una contratación que, según ella misma afirma, suponía plena disponibilidad horaria, produciéndose el ejercicio del derecho cuando se le advierte de la posible extinción de su contrato”. Sin embargo, continua la sentencia “es indudable que la trabajadora cumple los requisitos que la normativa legal y condicional exige para poder acogerse al derecho, sin que sea exigible a la misma la explicación o justificación de los motivos que la llevan al ejercicio en ese momento”. En definitiva, se descarta la existencia de fraude de ley y, en atención a que no se habían acreditado las causas para el despido, se declara su nulidad.

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5º) Vuelta a la jornada anterior. Una vez desaparezca la situación que requería la atención de la trabajadora o del trabajador, éste deberá retornar a su jornada anterior de forma inmediata. Se trata de una exigencia de la buena fe que, de no cumplirse, puede dar lugar a una obligación de indemnizar al empleador (SSTSJ Cantabria 5-4-2006, Rº 386/2006; Cataluña 13-9-2005, Rº 6836/2005). La restitución de la prestación de trabajo a la jornada ordinaria de origen ha de ir precedida de un preaviso al empresario con 15 días de antelación (art. 37.6 ET).

4. HORARIO DE TRABAJO §14. Calendario laboral. Anualmente, el empresario debe elaborar el calendario laboral. El calendario constituye un documento en el que deben figurar los días de trabajo, los descansos, festivos y otras jornadas en las que no se trabaja, así como el número de horas de trabajo que corresponden a cada jornada. Dicho documento debe exponerse en un lugar visible de cada centro de trabajo. En principio, corresponde al empresario elaborar el calendario laboral pero los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y a emitir informe previo a su elaboración (DA.3 RD. 1561/1995). El incumplimiento de la obligación de exponer en un lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente constituye una infracción laboral leve (art. 6.1 LISOS). §15. Horario de trabajo. El horario hace referencia al momento de inicio y finalización de la jornada diaria, identificando asimismo las interrupciones de la prestación laboral a lo largo del día. A través del horario se concreta la jornada diaria laboral, de modo que aquel debe ajustarse a la duración y distribución de la jornada prevista en el convenio colectivo. El horario puede ser el mismo para todos los trabajadores de la empresa o ser distinto en función de grupos, categorías, tipo de trabajo…Con carácter excepcional se ha llegado a admitir la existencia de trabajos sin horarios (en los que es difícil determinar sus momentos de realización, así como el momento de inicio y término de la jornada) (STS 18-5-1994, Rº 2574/1993). 1º) Inicio y fin de la jornada. Si la jornada determina el número de horas en que el trabajador debe prestar servicio efectivo, el horario fija la hora de entrada y salida. Los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y trascendencia, por cuanto que ella es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que en cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. 2º) Conflictos entre horario y jornada. Cualquier disparidad o divergencia entre horario y jornada ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados; sólo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto (STS 22-7-1995, Rº 443/1995).

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3º) Fijación. La fijación del horario constituye una facultad del empresario que es quien fija y establece el horario inicial de trabajo. En el ejercicio de esa facultad, el empresario ha de respetar las previsiones legales referidas a la jornada ordinaria máxima prevista en el convenio o, en su defecto, de nueve horas; el descanso de doce horas entre jornadas y los descansos intrajornadas. 4º) Modificación. Una vez fijado el horario, éste no puede ser modificado unilateralmente por el empresario, debiendo acudirse para ello al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET. L

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Enero X J 1 2 8 9 15 16 22 23 29 30

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M 1 8 15 22 29

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Abril

J 3 10 17 24

Julio X J 2 3 9 10 16 17 23 24 30 31 Octubre X J 1 2 8 9 15 16 22 23 29 30

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V 4 11 18 25

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V 4 11 18 25

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23 D 5 12 19 26

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S 1 8 15 22

V 2 9 16 23 30

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V 1 8 15 22 29

S 2 9 16 23 30

V

S 1 8 15 22 29

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20 D 2 9 16 23

19 D 4 11 18 25

0 D 3 10 17 24 31 20 D 2 9 16 23 30

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3 10 17 24

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L 1 8 15 22 29

M 2 9 16 23 30

L 1 8 15 22 29

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Septiembre X J 3 4 10 11 17 18 24 25

V 5 12 19 26

S 6 13 20 27

21 D 7 14 21 28

V 5 12 19 26

S 6 13 20 27

14 D 7 14 21 28

Junio

Diciembre X J 3 4 10 11 17 18 24 25 31

Festivos en la Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Móstoles Fiestas en Valeo. Sistemas de Seguridad y Cierre Vacaciones reglamentarias en Valeo Sistemas de Seguridad y cierre Horario partido De 8:00a 14:00 h y de 15:00 a 16:55.

Horario fijo y verano De 7:00 a 14:55

Horarios de dos turnos Primer turno: de 7:00 a 14:55

Segundo turno: De 15 a 22:55

Total días de trabajo por persona y año: 217 Total días de trabajo abierta la fábrica: 221 Total horas de trabajo por persona y año: 1717,9

Horarios de trabajo a tres turnos Primer turno: de 7:00 a 14:55

Segundo turno: De 15 a 22:55

Horas por día de trabajo: 7,92

Durante el año cada trabajador tiene derecho a 4 jornadas de libre disposición Móstoles, a 21 de marzo de 2003, DIRECCIÓN

COMITÉ DE EMPRESA

20 D 2 9 16 23 30

J

Tercer turno: De 23:00 a 6:30

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§16. Horario flexible. El horario puede ser flexible, lo que significa que el trabajador debe estar presente en su puesto de trabajo en determinadas horas de la jornada y durante un determinado tiempo pero sin que se fije con exactitud el momento de inicio y el momento de finalización de la jornada diaria. Muchos convenios contemplan esta modalidad y, en ocasiones, establecen los denominados «complementos de horario flexible» cuya finalidad es facilitar al empresario la libre definición del momento de entrada o salida del trabajo. Los mismos pueden pactarse individualmente, retribuyendo, en este caso, la prestación de trabajo en régimen de flexibilidad horaria, mañana y/o tarde, para adaptar los tiempos de trabajo a las excepcionales características de determinados servicios, o como método de retribución del trabajo realizado en domingos y festivos. El horario flexible constituye una fórmula eficaz para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral. Por ello, el art. 34.8 ET promueve el horario flexible, junto con la jornada continuada, para favorecer la compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas. §17. Control del tiempo de trabajo. La normativa legal no establece regulación alguna en relación con el establecimiento por el empresario de sistemas de control horario. 1º) Límites. Sólo se establece, como límite legal a las facultades empresariales, que se guarde la consideración debida a la dignidad humana y se tenga en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso. Por ello, salvo pacto en convenio colectivo, el empresario puede adoptar las medidas que estime oportunas. 2º) Sistemas. De lo anterior se deduce que cabe una pluralidad de sistemas. Entre ellos, la cumplimentación de partes de trabajo, a fin de medir el rendimiento de los trabajadores, o la obligación de fichar. Así, la doctrina de suplicación ha entendido que no hay lesión del derecho a la intimidad cuando se establece la obligación de fichar uniformados al salir o entrar del turno de trabajo (STSJ Galicia 27-6-2002, Rº 2871/2002). Caso práctico 14.9. El Gobierno de Cantabria, por medio de su consejería de Presidencia, estableció un sistema de control de asistencia y puntualidad basado en técnicas biométricas (en particular un escáner de la palma de la mano), que fue impugnado por un sindicato ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por vulneración de derecho fundamental a la intimidad. ¿Alcanza el poder de dirección del empresario para el control del horario de trabajo al establecimiento de este tipo de técnicas? Respuesta. El Tribunal Supremo, en su STS (CA) 2-7-2007 (Rº. 5017/2003), ha entendido que la captación por infrarrojos de una imagen tridimensional de la mano que acaba convertida en un registro informático («control biométrico»), es un medio válido para proceder a identificar a los empleados y así controlar el cumplimiento del horario de trabajo y no supone una intromisión ilegítima en la esfera de la intimidad, tanto por la parte del cuerpo utilizada como por las condiciones en que se usa. Tampoco puede considerarse lesivo para el derecho a la integridad física y moral, puesto que no queda acreditado que el instrumento mediante el que se registra la imagen biométrica sea nocivo para la salud.

5. HORAS EXTRAORDINARIAS Bibliografía básica: Escudero Rodríguez, R., Horas extraordinarias (En torno al artículo 35), REDT, 2000, I, pp. 747 a 763. Monreal Bringsvaerd, E., Régimen jurídico de las horas extraordinarias, Madrid, Edersa, 2000. Villa Gil, L.E., El concepto de hora extraordinaria, en Villa Gil (Dir.), Estudios sobre la jorna-

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da de trabajo, Madrid, ACARL, 1991, pp. 363 a 378. De la Fuente Lavín, M., El régimen jurídico de las horas extraordinarias, Granada, Comares, 2002. Sánchez-Terán Hernández, J.M., Las horas extraordinarias y su cotización a la Seguridad Social, Valladolid, Lex Nova, 2004. Rubio de Medina, M.D., Las horas extraordinarias, Barcelona, Bosch, 2005.

§18. Concepto y elementos definidores. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo aplicable (legal, convencional o contractual) en tanto superen las horas de trabajo que para cada día se hubiera fijado en el calendario laboral (art. 35.1 ET). 1º) Efectividad del trabajo. El primer elemento que define la hora extraordinaria es la efectividad del trabajo, es decir, debe existir una prestación efectiva de actividad laboral por el trabajador. La exigencia se encuentra claramente formulada en la Ley (art. 35.1 ET). La citada exigencia plantea especiales problemas en aquellas actividades en las cuales el trabajador se encuentra durante ciertos períodos de tiempo a disposición del empleador, sin efectuar en términos materiales actividad de trabajo pero no hallándose propiamente en situación de descanso. A estos efectos debe distinguirse entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y tiempo de localización. a) El tiempo de trabajo efectivo se identifica en la Directiva 2003/88/CE con «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales» (art. 2.1). Esto es, el tiempo durante el cual el trabajador realiza materialmente una actividad profesional. El tiempo de presencia se corresponde con tiempo de trabajo efectivo. Así, el TJCE ha venido interpretando que es tiempo de trabajo efectivo todo el tiempo que el trabajador permanezca en el centro de trabajo, tanto si realiza trabajo efectivo como si no realiza actividad. Por el contrario, si el trabajador solamente ha de estar localizable (tiempo de localización), sin ser precisa su presencia física en el centro de trabajo, únicamente se computará como tiempo de trabajo el tiempo durante el que el trabajador ha prestado efectivamente servicios. El supuesto más común en el que se plantea esta cuestión es el de los centros médicosanitarios. Así, en las Sentencias de los casos SIMAP y JAEGER, de fechas 3-10-2000 y 9-9-2003, respectivamente, el TJCE valora el tiempo de trabajo en profesionales sanitarios, realizando la referida distinción: «el tiempo de dedicación a atención continuada prestado por los médicos de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad (…) mientras que, por lo que respecta a la prestación de servicios de atención continuada en régimen de localización, sólo debe considerarse tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectiva de servicios». Lo mismo ocurre con las guardias de localización del personal de vuelo que presta servicios en trabajos aéreos con helicópteros (STS 27-1-2009, Rº 27/2008). b) No son, por tanto, horas extraordinarias aquellas durante las que el trabajador queda obligado a estar localizable pero sin presencia física en el lugar de trabajo (STS 18-2-1991, RJ 847). Tampoco se computan las horas de disponibilidad siempre que no afecten a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador, y en tanto no se traduzca en reincor-

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poración al servicio, este tiempo no equivale a trabajo efectivo, y no cuenta por tanto para el cómputo de horas extraordinarias, sin perjuicio de las compensaciones económicas a que pueda dar lugar (STS 23-4-1991, RJ 3383). 2º) Superposición al trabajo ordinario. Un segundo elemento básico es el de la superposición al trabajo ordinario. Esto es, sin trabajo ordinario cronológicamente previo no cabe trabajo extraordinario posterior, cuestión que se recoge terminantemente en la Ley. Conforme al art. 35.1 ET son horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria. a) Como quiera que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo durante un día salvo que por convenio o acuerdo colectivo así se hubiere previsto (art. 34.3 ET), sí puede afirmarse que, necesariamente, sea cual sea la distribución del tiempo de trabajo que se haya realizado, las que excedan de nueve tendrán la consideración de extraordinarias, salvo que hubieren mediado los referidos convenios o acuerdos (SSTS 22-12-1992, Rº 40/1992; 27-2-1995, Rº 981/1994). b) Al permitirse que por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se realice una distribución del tiempo anual de trabajo obviando el tope de las cuarenta horas semanales, no puede considerarse como extraordinaria la hora que exceda de la jornada legal semanal pero sin llegar a superar la más amplia resultante de la aludida distribución, y viceversa: es posible que mucho antes de haberse cumplido el número de horas promedio de la jornada máxima legal ya se esté (por superar el tope de lo que correspondía trabajar a tenor de lo pactado) en presencia de este tipo de horas. c) No son horas extraordinarias las que rebasan la jornada máxima pactada en convenio colectivo, siempre que se encuentren por debajo del tope de la jornada máxima legal prevista (40 horas semanales de promedio anual, es decir, 1826 horas y 27 minutos). Caso práctico 14.10. El Sindicato de Médicos de Galicia (SIMEGA-CESM GALICIA), solicitó la declaración de ilegalidad del párrafo precitado del art. 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas, en cuanto no contempla que las guardias médicas (de presencia física o mixta —presencia física y localización en su parte de presencia del médico en el centro sanitario—), al superar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales o la jornada anual de 1655 h., deben considerarse horas extraordinarias de conformidad con lo que establece el art. 35 ET. Respuesta. Para la STS 8-10-2003 (Rº 48/2003), el mínimo legal indisponible para el convenio viene dado no por la jornada ordinaria convencional, sino por la jornada máxima legal. El convenio puede excluir del cómputo como extraordinarias las horas que exceden de la jornada ordinaria del convenio y no superan la legal, pero no puede descalificar como extraordinarias las que superan esta última jornada, porque el art. 35.1 ET es un mínimo de Derecho necesario relativo no disponible por la negociación colectiva. La misma doctrina se ha aplicado en relación al Convenio Colectivo de Danone (STS 9-12-2010, Rº 46/2009). Caso práctico 14.11. LP prestó servicios laborales como personal laboral fijo para la empresa X, SA, ocupando la categoría profesional de Conductor (Grupo III), hasta que pasó a la situación de jubilación. El demandante realizó 306 horas extraordinarias durante el año 2004, de las cuales compensó nueve días de descanso. Durante el año 2005, hasta su jubilación, realizó 81 horas extraordinarias, no habiendo efectuado ninguna compensación por descanso ni tampoco económica. El trabajador solicitó de la empresa que se le compensasen económicamente las horas extraordinarias realizadas durante dicho año. El art. 65 del Convenio aplicable señala que la distribución de la jornada anual podrá ser irregular en función de las necesidades organizativas de cada centro, dependencia o unidad. Por otra parte, el art. 69 del Convenio citado propicia la posibilidad de compensar por tiempo de descanso, si existe acuerdo entre las partes, las horas trabajadas que excedan de la jornada convenida, puntualizando el último párrafo de dicho artículo que las compensacio-

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nes de horas extraordinarias deberán disfrutarse dentro del año natural, y las generadas durante los meses de noviembre y diciembre podrán compensarse durante el primer trimestre del año siguiente. Respuesta. La STSJ Castilla y León, Valladolid, 8-5-2006 (Rº 652/2006), consideró que procedía la compensación económica de las horas extraordinarias realizadas y no compensadas con descansos, a tenor de lo establecido en el art. 35.1 ET.

3º) Voluntariedad. El tercer elemento definidor es la voluntariedad. La realización de horas extraordinarias de trabajo es voluntaria para el trabajador. Esto significa que el trabajador puede negarse a trabajar en exceso sobre su jornada ordinaria. No obstante, esta regla tiene algunas excepciones. Así, es posible, tal y como prevé expresamente el art. 35.4 ET, que se pacte la realización de horas extraordinarias en convenio colectivo o contrato de trabajo. Si se ha acordado la prestación de trabajo más allá de la jornada ordinaria, el trabajador está obligado a prestar dicho trabajo en los términos pactados, de modo que la negativa a prestar horas extraordinarias de trabajo constituye un incumplimiento. a) Con carácter general, la desobediencia a la realización de horas extraordinarias se considera legítima, al razonarse que «la prestación del trabajo fuera de la jornada ordinaria es voluntaria para el trabajador pues no existe derecho alguno del empresario para exigir la realización de horas extraordinarias, y en su caso, le corresponde a éste su iniciativa y proposición y a aquél la libre aceptación o denegación, según establece la ley» (STSJ Cantabria 5-6-2002, Rº 530/2002). Caso práctico 14.12. D. Enrique B. T. ha venido prestando sus servicios para una empresa, con categoría profesional de chofer. El mismo suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo indefinido en cuya disposición segunda se indica que «la jornada de trabajo será de 40 horas semanales prestadas de lunes a sábados con los descansos establecidos legal o convencionalmente». Es de aplicación el Convenio Colectivo de Mercancías de la Provincia de Barcelona, en cuyo artículo 16 se dispone: que «la jornada laboral será de 39 horas y 30 minutos semanales de trabajo efectivo, de lunes a viernes». La empresa comunicó al actor su despido al «haberse negado a realizar un viaje con un camión… desde Barcelona a Valdemoro (Madrid) el día 28 de febrero de 2001»; habiendo manifestado «que no se negó, siempre que no excediera de su jornada», al tiempo que «reconoció que las horas efectivas de conducción en el referido viaje eran de 8 horas y media…». ¿Está el trabajador obligado a realizar este encargo o la voluntariedad de las horas extraordinarias le permite negarse? Respuesta. La STSJ Cataluña 11-4-2002 (Rº 8125/2001) consideró que aunque el art. 35.4. ET señala que la realización de horas extraordinarias será voluntaria y en principio la orden de trabajar más allá de la jornada no está dentro de la potestad regular empresarial, es claro que el actor debió realizar la labor que se le encomendaba, ya que el trabajo que se negó a realizar hubo de acabarse y que el deber de obediencia, diligencia y colaboración del trabajador, tiene como consecuencia obligada el deber de acatar y cumplir la orden recibida sin perjuicio de ulteriores reclamaciones.

b) Dentro de las horas extraordinarias, es tradicional la distinción entre las horas extraordinarias propiamente dichas y las horas de emergencia o necesidad. A estas últimas se refiere el art. 35.3 ET cuando menciona aquellas horas de trabajo necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. Este tiempo de trabajo se configura y califica como horas extraordinarias pero tienen alguna peculiaridad. (a) Por una parte, su realización no es voluntaria para el trabajador que, por el contrario, está obligado a prestar este trabajo durante todo el tiempo que exija la situación de prevención o de reparación. En estos casos, la jurisprudencia considera como desobediencia la negativa del trabajador como en el caso de situaciones de urgencia, especialmente si hay pacto explícito al efecto (extinción

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incendios fuera de jornada: STSJ Andalucía, Sevilla 22-10-2002, RJ 3839/2002) o en cierto tipo de trabajos, como el trabajo en el mar (STSJ Galicia 11-2-2003, Rº 6260/2002).) (b) Por otra parte, estas horas extraordinarias no se tienen en cuenta ni a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral ni a efectos de computar el máximo permitido de horas extraordinarias anuales. (c) También su régimen de cotización a la Seguridad Social presenta alguna peculiaridad. Así, el tipo aplicable para la cotización de estas horas extraordinarias es reducido (14%, del cual el 12% es a cargo del empresario y el 2% a cargo del trabajador) frente al aplicable al resto de las horas extraordinarias (28,3%). (d) No obstante, su consideración como horas extraordinarias significa que se remuneran o compensan como tales, de acuerdo con la opción prevista en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre empresario y trabajador. 4º) Limitación del número máximo. En cuarto lugar, es característico de las horas extraordinarias la limitación de su número máximo. El art. 35.2 ET establece un límite cuantitativo a las horas extraordinarias que puede realizar cada trabajador. a) «El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo». Cada trabajador está afectado, en su relación laboral con el empresario, por un tope máximo de horas extras al año que equivale a ochenta si su contrato alcanza o supera tal duración y se desarrolla a tiempo completo. b) «Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas» (art. 35.2 ET). Cuando estemos ante un contrato de duración inferior a la jornada anual ha de reajustarse el número máximo de horas extras permitidas, pues para quienes realicen una jornada en cómputo anual inferior a la general en la empresa el máximo de 80 horas extras habrá de ponderarse proporcionalmente. c) «No se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización» (art. 35.2 ET). La virtualidad del precepto permite configurar una prestación laboral sumamente flexible; se trabaja cuando no estaba previsto y se descansa cuando había que trabajar. d) «El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso». Conforme al art. 7.5 LISOS incurre en infracción administrativa grave la empresa que viola los límites sobre realización de horas extraordinarias. La eventual imposición de tal sanción no impide que las realizadas en exceso se abonen o compensen. 5º) Retribución mínima. El salario o retribución del trabajador se fija en relación con la jornada ordinaria de trabajo. Si se realizan horas extraordinarias de trabajo, el trabajador tiene derecho a una remuneración o compensación de las mismas. El art. 35.1 ET permite que las horas extraordinarias se retribuyan económicamente o, alternativamente, que se compensen con tiempo de descanso. La opción por una u otra modalidad de compensación de las horas extraordinarias debe efectuarse por convenio colectivo o, en su defecto, por contrato individual.

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Caso práctico 14.13. ¿Puede considerarse válida la existencia de una práctica de empresa conforme a la cual las horas extraordinarias se compensan de una forma determinada? Respuesta. La STS 26-3-1996 (Rº 2702/1995), considera que el art. 35.1 ET establece claramente que «mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual se optará entre el abono de las horas extraordinarias en dinero o la compensación en tiempo equivalente de descanso», de lo que derivan dos conclusiones: 1.ª) que la decisión sobre la forma de compensación de las horas extraordinarias debe hacerse siempre mediante acuerdo de las partes, de alcance colectivo o individual; 2.ª) que no es correcto entender que una práctica de empresa —por reiterada o tolerada que pueda ser— es equivalente al contrato de trabajo ni que un pacto adicional a éste pueda hacerse equivalente a un acuerdo bilateral.

a) En cualquier caso, tanto si la opción se articula en convenio o en contrato, deben respetarse unos mínimos: (a) Si las horas extraordinarias se remuneran deberá fijarse la cuantía, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria y ello porque el art. 35.2 ET contiene un mandato de derecho imperativo relativo en el que la voluntad negociadora colectiva o individual cumple una función de complementariedad (STS 28-11-2004, Rº 976/2004). (b) El valor de la hora extraordinaria hace referencia no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, incluso aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es el salario ordinario unitario y total la base cuantitativa correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactadas o establecidas se obtiene el valor de la hora ordinaria (STS 21-2-2007, Rº 33/2006). Caso práctico 14.14. ¿Cabe establecer sistemas híbridos o mixtos conforme a los cuales las horas extraordinarias se compensan por tiempo de descanso y, además, se abona un recargo por cada hora? El convenio aplicable al caso establecía que «la empresa podrá convenir con sus trabajadores que, previo pago de los recargos según convenio, que se satisfagan independientemente, se compensen con horas de descanso las extraordinarias trabajadas, si el trabajo lo permite, procurando que esas compensaciones sean por jornada completa». Respuesta. La STSJ Canarias, Sta. Cruz de Tenerife 9-2-1998 (Rº 867/1997) indica que el descanso compensatorio no excluye el abono del recargo cuando así se ha pactado en el convenio colectivo.

El análisis de la negociación colectiva pone de manifiesto que sigue existiendo una importante reticencia a establecer la compensación de las horas extraordinarias por tiempo de descanso. Por el contrario, la mayoría de los convenios siguen dando preferencia a la compensación económica de las horas extraordinarias: (a) Normalmente, se prevé la compensación económica con un incremento porcentual sobre el valor de la hora ordinaria (Convenio de la Industria del calzado, art. 42: el precio de referencia de la hora extraordinaria será del 25% sobre la hora ordinaria; Convenio Aena, art. 129, la hora extraordinaria se calcula incrementando el valor del salario/hora ordinaria en un 75%). (b) Con bastante frecuencia, y con la finalidad de evitar los problemas de cálculo y cuantificación del valor de las horas extraordinarias, los convenios les atribuyen un valor o precio determinado en las tablas salariales. (c) En caso de optar por la compensación por tiempo de descanso, es habitual prever que cada hora extraordinaria se compensa por un tiempo superior. b) Si no se ha efectuado, ni en convenio ni en contrato, una opción por retribución o compensación por tiempo de descanso, se entenderá que las horas extraordinarias se compensarán con tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

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c) También la cotización a la Seguridad Social de las horas extraordinarias tiene algunas peculiaridades. El salario de las horas extras no se incluye en la base de cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes. Se incluye, sin embargo, en la base de cotización de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y de las cotizaciones por conceptos de recaudación conjunta (desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional). Además, la remuneración de las horas extraordinarias está sujeta a una cotización adicional que tiene como finalidad la desincentivación de la realización de tales horas. La base de cotización en este caso está constituida por la remuneración percibida por el trabajador en concepto de horas extraordinarias en el periodo mensual de referencia. El tipo de cotización aplicable es el 28,3%, del cual el 23,6% es a cargo de la empresa y el 4,7% a cargo del trabajador. Este tipo de cotización es más reducido cuando las horas extraordinarias lo son de emergencia o necesidad. 6º) Obligación de registro e información. El art. 35.5 ET impone al empresario la obligación de registrar día a día la jornada realizada por el trabajador, totalizándose las horas ordinarias y las extraordinarias en el periodo fijado para el abono de las retribuciones. Además, debe entregar copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Estas obligaciones tienen por finalidad facilitar el cómputo de las horas extraordinarias y, a la vez, procurar al trabajador un medio de prueba documental que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. Su incumplimiento constituye una infracción administrativa leve (art. 6.5 LISOS). Por su parte, las SSTS 11-3-1999 (Rº 3301/1998) y 22-12-2003 (Rº 63/2003) han señalado que el ET solamente reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores (DA. 3ª RD. 1561/1995), pero no extiende la garantía a un conocimiento anticipado a través de su incorporación a la copia básica de las horas extraordinarias programadas, pues su realización puede incluso ser desconocida por la empresa hasta su puesta en práctica, y ello porque sobre este aspecto de la jornada, el art. 35.5 ET no reconoce derecho de información en favor de los representantes de los trabajadores, pues a lo único que obliga es a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a entregar copia del resumen al trabajador, pero no a sus representantes. §19. Limitaciones subjetivas y objetivas a la realización de horas extraordinarias. La realización de horas extraordinarias está prohibida en determinados supuestos y en determinadas circunstancias. Así ocurre con los menores de dieciocho años que no pueden trabajar horas extraordinarias (art. 6.3 ET) y los discapacitados (RD. 1368/1985). También está prohibida para los trabajadores nocturnos (art. 36.1 ET), salvo en los supuestos excepcionales contemplados por el art. 32 RD. 1561/1995. Finalmente, tampoco se pueden realizar horas extraordinarias, con la excepción de las necesarias para prevenir o reparar siniestros, durante el disfrute del permiso de maternidad a tiempo parcial (DA. 1ª. 4 RD. 295/2009). La infracción de estos preceptos legales puede ser constitutiva de infracción administrativa: hay infracción grave cuando se transgreden las normas o los límites (legales o paccionados) en materia de horas extraordinarias (art. 7.5 LISOS), mientras que es muy grave si se

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incumplen las específicas previsiones respecto del trabajo de los menores de edad (art. 8.4 LISOS). Pero la realización de horas extras superando las prohibiciones legales no exime a la empresa de su obligación de abonarlas como tales, ni hace perder al trabajador su derecho a exigir la correspondiente compensación.

6. DESCANSOS Y FESTIVOS Bibliografía básica: López Ahumada, J.E.: Descansos laborales y tiempo de trabajo. Madrid, CES, 2004.

§20. Pausas durante la jornada de trabajo. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, debe establecerse un período de descanso («tiempo de bocadillo»), cuya duración no sea inferior a 15 minutos. Este tiempo se considera trabajo efectivo cuando se establezca por convenio o por contrato de trabajo. Para los trabajadores menores de 18 años, este período debe tener una duración mínima de 30 minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada continuada exceda de cuatro horas y media (art. 34.4 ET). §21. Descanso entre jornadas. El art. 34.3 ET regula el denominado descanso entre jornadas y establece que entre el final de una jornada de trabajo y el principio de la siguiente deben mediar, como mínimo, doce horas. 1º) Naturaleza. Se trata de una norma de derecho mínimo indisponible, de modo que ni por convenio colectivo ni por acuerdo individual puede reducirse el descanso entre jornadas. a) El cómputo de las 12 horas de descanso ha de tener lugar una vez finalizada la jornada de trabajo efectiva y, por tanto, se hayan realizado o no horas extraordinarias, desde la finalización de las mismas hasta el inicio de una nueva jornada han de haber transcurrido necesariamente doce horas. b) Los descansos entre jornadas y semanal no se pueden superponer. Nuestros tribunales se han pronunciado sobre la prohibición de solapamiento de ambos períodos de reposo. El descanso semanal no puede absorber el período de descanso entre jornadas previsto legalmente [STS 10-10-2005 (Rº 155/2004)]. En suma, el descanso semanal, en cualquier caso constituido por un día y medio, tendrá el régimen de disfrute que tenga, pero dentro del mismo no podrán contarse las doce horas de que se compone el otro descanso, el diario o entre jornadas, de manera tal que sobre éste [el diario o entre jornadas] el mandato legal exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso. 2º) Normas especiales. El RD. 1561/1995 contempla distintos supuestos en los que se prevé la reducción de este descanso entre jornadas. Así, para los empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios, para los trabajadores del campo, trabajadores del comercio y hostelería, transporte marítimo, el descanso mínimo es de diez horas. Para la actividad de transporte por carretera se debe garantizar un mínimo de once horas consecutivas de descanso por cada periodo de veinticuatro horas con posibilidad de reducirlo a nueve un máximo de tres días por semana siempre que se compense dicha reducción. Para el trans-

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porte ferroviario el descanso entre jornadas fuera del lugar de residencia de los conductores y demás personal que preste servicio a bordo de los trenes durante su trayecto podrá reducirse, si lo dispone el convenio, a ocho horas para los primeros y a seis para los segundos. Así mismo, se regulan con detalle las especialidades del descanso entre jornada en el ámbito del trabajo en el mar y en los supuestos de trabajo a turnos, de trabajos en condiciones especiales de aislamiento o lejanía o de trabajos en actividades con jornadas fraccionadas. §22. Descanso semanal. El art. 37.1 ET enuncia el derecho del trabajador al descanso semanal añadiendo precisiones sobre el contenido y la forma de ejercicio de este derecho. 1º) Régimen jurídico. Al respecto debe destacarse lo siguiente: a) Por una parte, el descanso semanal mínimo es de un día y medio ininterrumpido, lo que supone la imposibilidad de fraccionar dicho descanso. Su calificación como mínimo supone que la duración del descanso semanal puede ser mejorada por convenio colectivo o contrato individual. b) Por otra, se permite la acumulación del descanso por periodos de hasta 14 días, lo que supone la posibilidad de que se trabajen 11 días y se descansen 3, c) Finalmente, se permite que el medio día de descanso se disfrute el sábado o el lunes, coincidiendo como regla general el día completo con el domingo. El hecho de que el día completo de descanso se fije en domingo se debe a motivos vinculados con la tradición y las costumbres religiosas imperantes en nuestro país. Los acuerdos de cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España y con la Federación de Comunidades Israelitas de España, incorporados en las Leyes 24/1992 y 25/1992, prevén la posibilidad de que los trabajadores fieles de estas religiones disfruten de su descanso semanal el día completo del sábado siempre que haya acuerdo entre las partes del contrato. La remisión al acuerdo entre empresario y trabajador resta eficacia a esta posibilidad, que queda en mera recomendación, sin que pueda invocarse el derecho a la no discriminación por motivos religiosos para disfrutar el descanso en el día que fije el culto religioso practicado por el trabajador. Finalmente, se admite la posibilidad de acumular los descansos semanales en periodos de catorce días, bien por decisión prevista en convenio colectivo bien por acuerdo entre empresario y trabajador. Caso práctico 14.15. JV comunicó a la Dirección de la empresa que desde la puesta de sol de los viernes, y el sábado en su integridad, no acudiría al centro de trabajo a prestar sus servicios laborales para cumplir con sus obligaciones religiosas, al ser practicante, creyente y miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día. Argumentaba que sustituye su descanso del domingo por ese período, ya que el descanso dominical del Estatuto de los Trabajadores está pensado para que los creyentes cristianos cumplan con sus obligaciones religiosas y, de no disfrutar el descanso pedido, se vulnera su derecho de libertad religiosa. La empresa no concede el nuevo régimen de descanso pretendido por el trabajador. ¿Supone esto una vulneración del derecho del trabajador a la libertad religiosa? Respuesta. La STC 19/1985 señala que en la presente situación no se ha producido una falta de respeto al derecho a la libertad ideológica que hubiera resultado relevante si hubiese figurado en el contrato o si hubiese existido una «actuación coercitiva impeditiva de la práctica religiosa», en vez de una mera omisión que imposibilitó «el cumplimiento de sus deberes religiosos».

2º) Descanso para menores. El art. 37.1 ET se refiere expresamente a los trabajadores menores de dieciocho años, respecto de los cuales se establece que el descanso semanal será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos. En este caso, no caben modalizaciones, de

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modo que el descanso no puede acumularse por periodos superiores a una semana ni ser en ningún caso inferior a dos días. 3º) Retribución. El descanso semanal es retribuido, como se deduce claramente del art. 26.1 ET. El derecho a la retribución del descanso semanal se devenga progresivamente durante la jornada de trabajo semanal, de modo que las ausencias no justificadas al trabajo implican la pérdida proporcional de la retribución del descanso. 4º) Regímenes especiales. El segundo párrafo del art. 37.1 ET faculta al Gobierno para que establezca especialidades en materia de descanso en determinadas actividades. Lo ha hecho a través del RD. 1561/1995 en el que se fijan regímenes especiales de descanso semanal. Así, para empleados de fincas urbanas, vigilantes no ferroviarios, labores agrícolas, forestales y pecuarias, comercio y hostelería, se prevé la posibilidad de acumular por periodos de hasta cuatro semanas el medio día de descanso semanal previsto en el art. 37.1 ET. Para transportes por carretera, transportes ferroviario y aéreo, la acumulación del descanso semanal en periodos de cuatro semanas puede alcanzar a todo el descanso semanal. También se prevén normas específicas para el trabajo en el mar que hacen posible bien que los días de descanso no disfrutados puedan serlo cuando el buque permanezca en puerto, bien que se acumulen a las vacaciones, bien que se compensen en metálico como horas extraordinarias. §23. Días festivos. El art. 37.2 ET reconoce a los trabajadores el derecho a no prestar trabajo en los días de fiestas laborales. Dichas fiestas, cuyo número al año no puede superar los catorce, se fijan a través de un procedimiento complejo en el que intervienen la Administración estatal, la de las Comunidades Autónomas y la Administración local. 1º) Festivos laborales de ámbito nacional. Son doce, enumerados en el art. 45 RD. 2001/1983, y se dividen en los siguientes grupos: por una parte, fiestas de carácter cívico —el doce de octubre (Fiesta Nacional de España) y el seis de diciembre (Día de la Constitución)—; por otra, las previstas en el Estatuto de los Trabajadores —uno de enero (Año Nuevo), uno de mayo (Fiesta de Trabajo) y veinticinco de diciembre (Navidad)—. Un tercer grupo lo constituyen las fiestas previstas en el Acuerdo con la Santa Sede de 3-1-1979 —quince de agosto (Asunción), uno de noviembre (Todos los Santos), ocho de diciembre (Inmaculada Concepción), Viernes Santo, Jueves Santo, seis de enero, y diecinueve de marzo o veinticinco de julio. Las fiestas de 1 de enero, 1 de mayo, 12 de octubre y 25 de diciembre deben necesariamente celebrarse y disfrutarse en el día que corresponda, pero respecto de las demás fiestas nacionales, cuando tengan lugar entre semana, el Gobierno podrá decidir su traslado a lunes. Las fiestas laborales se aprueban anualmente por Resolución de la Dirección General de Trabajo. 2º) Festivos laborales de ámbito autonómico. Las fiestas laborales de carácter nacional pueden ser sustituidas en el ámbito de las Comunidades Autónomas por festivos que por tradición sean propios de la Comunidad. Para ello, la Comunidad Autónoma puede sustituir cualquiera de las fiestas nacionales con excepción de las que se fijen reglamentariamente. Además, con esa misma finalidad deberá utilizar las fiestas nacionales que se trasladen a lunes. Asimismo, la Comunidad Autónoma podrá también disponer el traslado a lunes de las fiestas de su ámbito que coincidan entre semana y, finalmente, en caso de que no pudieran

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fijar alguna fiesta tradicional por no coincidir con domingo un número suficiente de fiestas nacionales, la Comunidad Autónoma podrá añadir de modo excepcional un festivo con carácter recuperable. 3º) Festivos de carácter local. A estas doce fiestas se le añaden dos festivos de carácter local. Corresponde a la autoridad laboral competente, a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente, fijar esas dos fiestas locales. El cese general de la actividad en estos días viene impuesto por el fin de conseguir la adhesión social mediante la celebración colectiva de un determinado acontecimiento de naturaleza cívica, social, cultural o religiosa. 4º) Carácter retribuido y no recuperable. Las fiestas laborales son retribuidas y no recuperables. La retribución percibida tiene carácter salarial porque retribuye tiempos de descanso computables como de trabajo. El carácter no recuperable de los festivos significa que debe necesariamente disfrutarse del descanso durante el festivo sin que el empresario lo sustituya por el descanso en otra fecha distinta. No obstante, cuando por razones técnicas u organizativas no se pueda disfrutar la fiesta, el trabajador tiene derecho al importe de las horas trabajadas incrementado en un 75% como mínimo, salvo que se conceda descanso compensatorio. 5º) Infracción administrativa. La trasgresión de las normas en materia de descanso en festivos constituye una infracción grave en materia laboral (arts. 7.5 y 40 LISOS). Caso práctico 14.16. ¿Es posible que mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores, se fije para el disfrute de las fiestas locales fechas diferentes a las señaladas en la Resolución administrativa correspondiente? Respuesta. Tanto la STSJ Galicia 18-6-1996 (Rº 240/1996), como la STSJ Castilla y León 21-2-2005, (Rº 128/2005), han señalado que el calendario de festividades aprobado por la Administración no puede ser modificado por los ciudadanos, con independencia de las consecuencias legales que fueran procedentes en el caso de que se pacte o se realice trabajo en días festivos, lo que aquí no se discute. En este sentido, no existe diferencia alguna de naturaleza entre las fiestas locales y las demás, puesto que el carácter local de una festividad sólo se manifiesta en la competencia para su fijación y en el ámbito territorial al que se extiende dicha decisión administrativa.

7. VACACIONES ANUALES Bibliografía básica: Charro Baena, P.: El derecho a vacaciones en el ámbito laboral. Origen y evolución histórica. Sistema normativo y configuración jurídica del mismo. Madrid, MTSS, 1993. Bejarano Hernández, A.: El derecho a vacaciones retribuidas. Granada, Comares, 2002. Sempere Navarro, A.v. y Charro Baena, P., Las vacaciones laborales. Pamplona, Aranzadi, 2003.

§24. Marco normativo. El régimen jurídico del derecho a vacaciones se encuentra contenido en el art. 40.2 CE y 38 ET, así como en los arts. 125 y 126 LJS, que regulan la modalidad procesal de vacaciones. Asimismo, debe tenerse en cuenta el art. 7 Directiva 2003/88/ CEE por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. También el Convenio nº 132 OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas y el Convenio nº 146 OIT, referido a las vacaciones anuales pagadas de la gente del mar. §25. Fundamento del derecho a vacaciones. Tradicionalmente, se viene entendiendo el periodo vacacional como un supuesto de interrupción del contrato de trabajo, que tiene

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como finalidad la de proporcionar un periodo de descanso anual remunerado, en el que el trabajador pueda recuperarse del desgaste psicofísico que origina el desarrollo de la actividad laboral. Ahora bien, la citada concepción debe ser revisada en la actualidad a la luz del contenido de la STC 192/2003, en la que se analiza el despido de un trabajador por prestar servicios durante su periodo vacacional. Para esta Sentencia, la concepción según la cual el sentido principal de las vacaciones no es otro que la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar durante aquel período su libertad para desplegar su propia personalidad del modo que estime más conveniente. Tal concepción resultaría contraria a los principios de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad. Por su parte, la STJCE 163-2006 (Asuntos Robinson Steele y otros), afirma el derecho a vacaciones anuales retribuidas como un principio del derecho social comunitario a fin de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores frente al que no son admisibles ningún tipo de excepciones. §26. Carácter anual. El art. 38.1 ET reconoce a los trabajadores el derecho a las vacaciones anuales. 1º) El hecho de que las vacaciones se definan como anuales significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo. En principio, y de acuerdo con el Convenio nº 132 OIT, esto significa que el derecho a vacaciones sólo se adquiere tras un año completo de trabajo y que, una vez devengado el derecho a vacaciones, deben disfrutarse dentro del año siguiente. La doctrina judicial sostiene, sin embargo, la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. De esta forma, cuando a lo largo de un año finaliza el contrato y es preciso liquidar las vacaciones, debe partirse de que las vacaciones del año anterior ya fueron disfrutadas y, por tanto, quedan únicamente pendientes las correspondientes al año en curso (STS 17-9-2002, Rº 4255/2001). 2º) Caducidad. Consecuencia del carácter anual de las vacaciones, los tribunales vienen interpretando que el ejercicio de éstas caduca cada año. En consecuencia, la falta de disfrute conlleva su pérdida y la imposibilidad de acumulación de las mismas con las de años sucesivos. Algún pronunciamiento jurisprudencial viene admitiendo que, en aquellos supuestos en los que el no disfrute del periodo vacacional se debe a una actuación unilateral de la empresa, procede el abono de una indemnización (aun fuera del año natural) del período vacacional no disfrutado. La excepción, sin embargo, se produce en los casos previstos en el art. 38.3.2º y 3º, referido a los supuestos en los que el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural, con el periodo de suspensión del contrato por maternidad o paternidad o con una incapacidad temporal derivada de otras contingencias, que se analizan después. §27. Imposibilidad de sustitución por compensación económica. El art. 38.1 ET establece la obligatoriedad de la concesión de las vacaciones y para garantizar esta obligato-

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riedad establece que el disfrute real del periodo de descanso no es susceptible de sustitución por una retribución o compensación en metálico. 1º) Nulidad de pactos. Son nulos, por tanto, los pactos individuales o colectivos y toda decisión unilateral que suponga la sustitución de las vacaciones por una cantidad de dinero. Esta previsión supone que necesariamente el trabajador ha de disfrutar in natura de los días de descanso correspondientes a sus vacaciones, sin que resulte lícito renunciar al disfrute del descanso a cambio de su remuneración como periodo trabajado. Esto significa, según reiterada jurisprudencia, que si el trabajador no hace uso de su derecho a vacaciones durante el año natural no sólo pierde el derecho a disfrutarlas durante el año siguiente sino que tampoco le resulta posible percibir una retribución dineraria a cambio de la falta de disfrute. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el derecho comunitario se opone a una norma nacional que disponga que los días de vacaciones no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior (STJCE 6-4-2006, Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging). 2º) Excepciones a la regla prohibitiva. La regla general conforme a la cual las vacaciones no pueden sustituirse por una compensación económica cuenta con una excepción que, aunque no prevista expresamente en el ET, es admitida por la doctrina judicial: a) La sustitución del disfrute de las vacaciones por su compensación en metálico en aquellos casos en los que la relación laboral se extingue antes de que el trabajador hubiese disfrutado de sus vacaciones. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de los contratos temporales de duración inferior al año, en supuestos de jubilación, etc…. b) También procede la compensación en metálico de las vacaciones cuando se trata de contratos de corta duración en los que se prevé la imposibilidad del disfrute de las vacaciones. En este último caso, la doctrina judicial ha admitido, además, que la compensación económica de las vacaciones puede abonarse de forma prorrateada o fraccionada durante el desarrollo de la relación laboral presumiendo incluso, aunque el convenio colectivo no lo señalara expresamente, que la mayor retribución fijada para los contratos temporales incluía la compensación económica de las vacaciones (STS 5-11-2002, Rº 1226/2001). c) En los casos en que finaliza el contrato de trabajo sin haber disfrutado de las vacaciones, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones tiene lugar una vez transcurrido el periodo pendiente de vacaciones. Durante este tiempo, el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta y se computa como periodo de cotización. §28. Carácter retribuido del descanso anual. El art. 38.1 ET reconoce a los trabajadores un descanso anual retribuido pero no facilita reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico. Respecto a esta cuestión de la remuneración de las vacaciones, la doctrina judicial acude al art. 7.1 Convenio nº 132 OIT conforme al cual el trabajador tiene derecho a percibir durante el disfrute de las vacaciones la remuneración normal o media que perciba a lo largo del año. El art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas. De igual modo, la Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE establece en su art. 7 que: «1. Los Estados miembros

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adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral». El TJUE ha indicado que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (STJUE de 16 de marzo de 2006, caso Robinson-Steele), de modo que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (STJUE de 22 de mayo de 2014, caso Lock, asunto C-539/12). Hasta el momento se venía admitiendo que los convenios colectivos, pudieran especificar los factores de cálculo de la retribución de vacaciones, avalándose la interpretación de que el convenio colectivo podía incluir o excluir los conceptos retributivos que estime oportunos para determinar la retribución por vacaciones, siempre que se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario. De las STJUE de 16-3-2006, caso Robinson-Steele, 20-1-2009, caso Schultz-Hoff y 22-5-2014, caso Lock, se extrae que el art. 7 de la Directiva 2003/88 ha de ser interpretado en el sentido de que el trabajador tiene derecho a unas vacaciones en las que debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso, entendiéndose por retribución ordinaria aquella que deja al trabajador en una posición comparable (en términos salariales) a un período de actividad o de desarrollo de prestación de trabajo. La jurisprudencia comunitaria deja claro que la retribución de vacaciones debe ser equivalente a la que se percibe mientras se está trabajando. La consecuencia no puede ser más evidente: la jurisprudencia española que admite la posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer una retribución de vacaciones por cuantía inferior a la habitualmente percibida por el trabajador mientras se encuentra trabajando, resultaría contraria al ordenamiento de la UE y, en concreto a la Directiva 2003/88. Dicha doctrina ha sido admitida, a la luz de los anteriores pronunciamientos del TJUE, por la doctrina de la Audiencia Nacional y muy pronto lo será también doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Así la SAN 11-12-2014 (Proc. nº 268/2014) declara “el derecho de los trabajadores del sector de contact center a los que resulta de aplicación el convenio colectivo de ámbito estatal del sector a incluir dentro de su retribución de vacaciones todos los complementos que han venido recibiendo habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo, especialmente comisiones por ventas e incentivos a la producción”. De igual modo, la SAN 17-9-2014 (Proc. 194/2014), declaró el derecho de los trabajadores a percibir durante sus vacaciones anuales «el promedio de las retribuciones variables nivel definitivo por hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida» y la SAN 14-1-2015 (Proc. nº 284/2014), declara «el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a percibir durante sus vacaciones la media de sus incentivos salariales variables por venta».

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Caso práctico 14.17. El Sr. Bollacke trabajó en la empresa K+K entre el 1 de agosto de 1998 y el 19 de noviembre de 2010, fecha de su fallecimiento. Desde 2009 sufría una enfermedad grave, por la que se le concedió la baja laboral hasta la fecha de su muerte. En esa fecha, el Sr. Bollacke había acumulado 140,5 días de vacaciones anuales no disfrutadas. La viuda del Sr. Bollacke reclamó a K+K una compensación financiera correspondiente a las vacaciones anuales no disfrutadas por su marido. La empresa rechazó la solicitud, manifestando sus dudas acerca de que la compensación financiera pudiera transmitirse por vía sucesoria ¿Es conforme al derecho comunitario dicha solución? Respuesta. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 12-6-2014 (Asunto C-118/13), recuerda que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas es un principio de Derecho social de especial importancia y que el derecho a las vacaciones anuales y el del pago correspondiente a las mismas constituyen dos vertientes de un único derecho. El derecho a una compensación financiera en caso de que la relación laboral concluya como consecuencia del fallecimiento del trabajador garantiza el efecto útil del derecho a las vacaciones. El hecho de que la muerte del trabajador se produzca de modo fortuito no debe implicar retroactivamente la pérdida del derecho a las vacaciones anuales retribuidas. Para España esta sentencia supone un mero recordatorio, pues no se discute que tanto nuestra legislación como nuestra jurisprudencia ya reconocen el abono de las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas como un derecho adquirido, no sometido a discusión, el cual tiene que ser liquidado en el momento en que se abonen los haberes pendientes a los causahabientes del trabajador fallecido.

§29. Duración. En cuanto a su duración, ésta será, como mínimo, de treinta días naturales por año trabajado. En caso de que la prestación laboral no alcance la duración de un año, bien porque se trate de un contrato temporal, bien porque la relación indefinida finalice antes de dicho periodo, el derecho a vacaciones devengado será proporcional al tiempo trabajado. Respetando la duración mínima prevista legalmente, el convenio colectivo o el contrato de trabajo podrán establecer un periodo de vacaciones de duración superior. 1º) Fijación. Los días inicial y final del periodo de vacaciones no tienen por qué ser laborales y, salvo pacto en contrario, se computan dentro de las vacaciones todas las festividades incluidas en ese periodo. No obstante, si el primer día de vacaciones coincide en domingo éste no debe computarse porque tal día es de descanso ya ganado por el trabajador. Cuando el convenio colectivo fija la duración de las vacaciones en un mes, se ha entendido que el periodo vacacional ha de coincidir con la duración del mes en que se disfrutan y, en caso de que no se inicien en el día primero del mes de que se trate, la duración de las vacaciones ha de computarse de fecha a fecha (STS 15-2-2000, Rº 2185/1999). 2º) Suspensión del contrato y vacaciones. En cuanto a la incidencia de determinadas vicisitudes del contrato de trabajo sobre la duración de las vacaciones, debe señalarse que «en el cómputo de servicios prestados a los efectos del derecho de vacaciones —proporcional a aquéllos si fuese inferior al año— el período de suspensión del contrato por incapacidad temporal se reputará como de servicios efectivos, por lo que no implicará reducción del período vacacional que por contrato, convenio o Ley corresponda». §30. Procedimiento aplicable para determinar el momento de su disfrute. El art. 38.2 ET establece que el periodo o periodos de vacaciones se fijarán de común acuerdo entre empresario y trabajador teniendo en cuenta lo previsto en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. 1º) Fijación por convenio. De este modo, la voluntad de empresario y trabajador puede quedar condicionada por lo previsto en el convenio colectivo. Estos acostumbran a esta-

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blecer reglas o criterios de distribución de las vacaciones de los trabajadores que favorecen la ordenación y racionalización del disfrute de este derecho. Lógicamente, las modalidades contempladas en los convenios ofrecen una gran diversidad: el reconocimiento de preferencia en la elección del momento de disfrute de las vacaciones a favor de los trabajadores más antiguos; la distribución de los periodos vacacionales por grupos, secciones o departamentos; la exclusión de determinados periodos del año; o, finalmente, el cierre de la empresa durante un determinado periodo en el que, necesariamente, todos los trabajadores disfrutarán de sus vacaciones. 2º) Distribución. Las vacaciones se pueden disfrutar de forma continuada o distribuyendo el descanso en varios periodos. Al respecto, aunque el art. 38 ET no lo establece expresamente, se aplica el art. 8 de Convenio nº 132 OIT, conforme al cual el periodo de vacaciones se puede fraccionar siempre que una de las fracciones consista por lo menos en dos semanas laborales ininterrumpidas. 3º) Suspensión del contrato durante el disfrute de vacaciones. Particulares problemas ha planteado la coincidencia del periodo vacacional con otras situaciones de suspensión del contrato de trabajo, tales como incapacidad temporal o suspensión del contrato por maternidad. a) Coincidencia entre vacaciones y maternidad o paternidad. Siguiendo la línea iniciada por la STJCE 18-3-2004 (Asunto Merino), el art. 38.3 ET señala que «cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 y 48 bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan». Varias observaciones procede efectuar sobre esta previsión normativa: (a) Esta regla de no acumulación de las vacaciones con periodos de suspensión del contrato se aplica no sólo en caso de baja por maternidad o paternidad sino también de suspensión por incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural. (b) El derecho a disfrutar de las vacaciones puede ejercerse aunque haya terminado el año natural al que corresponden (solución admitida por la STC 324/2006). b) Coincidencia entre vacaciones e incapacidad temporal. Dos situaciones cabe contemplar en este punto: el solapamiento con IT iniciada antes de las vacaciones y el solapamiento con la IT sobrevenida durante las vacaciones. (a) En aquellos casos en los que la situación de IT se inicia antes de las vacaciones coincidiendo, por tanto, con éstas, la STS 3-10-2007 (Rº 5068/2005) resolvió la cuestión señalando que los trabajadores afectados no tenían derecho a un periodo de vacaciones distinto del acordado (se excepcionaban a esta regla los supuestos en los que mediaba una condición más beneficiosa, STS 10-10-2007, Rº 2773/06). No obstante, la STJCE 20-1-2009 (Asunto Schultz-Hoff) y, posteriormente, la STJCE 10-9-2009 (Asunto Pereda) han supuesto un cambio importante en la anterior línea interpretativa al precisar que el trabajador en situación de baja, que no haya podido por ese motivo disfrutar de las vacaciones anuales retri-

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buidas que establece la legislación comunitaria, tendría derecho a su disfrute aun cuando haya pasado el año natural de su devengo, o incluso a un periodo adicional que pudieran establecer las legislaciones de los distintos estados miembros, ya que la situación de baja no es voluntaria para el trabajador. La citada doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo en su STS 24-6-2009 (Rº 1542/2008), que reconoce la obligación del empresario, con independencia de lo previsto en el convenio, de fijar fecha alternativa a las vacaciones en el caso de que se solapen con una situación de IT. El art. 38.3.3º ET acoge esta doctrina señalando que cuando la coincidencia entre las vacaciones y la IT imposibilite al trabajador disfrutar, total o parcialmente, de las vacaciones durante el año natural a que corresponden, podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado. (b) Más dudas ha planteado la cuestión acerca de si la obligación empresarial de posponer las vacaciones debe extenderse a aquellos casos en los que la enfermedad sobreviene no con anterioridad, sino durante el disfrute vacacional. Inicialmente se negó el derecho a un nuevo señalamiento considerando que nos encontramos ante un supuesto de caso fortuito y es un riesgo que, en tales circunstancias, debe correr el trabajador (STS 3-10-2007, Rº 5068/2005 y STS 24-6-2009, Rº 1542/2008). Sin embargo, tras la STJUE 21-6-2012 (Asunto ANGEO, FASGA y otros), el Tribunal Supremo ha señalado que la solución ha de ser la misma en el caso de que la incapacidad temporal sobrevenga durante el periodo en que el trabajador está disfrutando de sus vacaciones: tendrá derecho a que se interrumpa su periodo de vacaciones y que el periodo restante se disfrute en un momento distinto, siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hubiesen originado (STS 3-10-2012, Rº 249/2009 y STS 19-3-2013, Rº 528/2012). §31. Calendario de vacaciones. El art. 38.3 ET establece la obligación empresarial de fijar el calendario de vacaciones. El trabajador tiene derecho a conocer las fechas de disfrute de sus vacaciones con, al menos, una antelación de dos meses al comienzo de su disfrute. No establece el precepto la periodicidad con la que debe fijarse dicho calendario ni si el mismo debe negociarse o no con los trabajadores. La doctrina judicial viene entendiendo que, al igual que ocurre con el calendario laboral al que se refiere el art 34.6 ET, su elaboración forma parte de ius variandi empresarial, esto es, de las facultades directivas empresariales de modo que, en principio, es al empresario a quien corresponde la fijación del calendario de vacaciones. No obstante, el convenio colectivo puede establecer pautas para la elaboración del calendario de vacaciones, en cuyo caso el empresario debe atenerse a las mismas para fijar el calendario, o puede imponer la necesidad de que dicho calendario se establezca de mutuo acuerdo entre empresario y trabajadores, en cuyo caso habrá de cumplirse dicha exigencia de acuerdo. El incumplimiento de estas exigencias establecidas en convenio colectivo en cuanto a la elaboración del calendario de vacaciones constituye una infracción administrativa (STSJ (CA) La Rioja 5-1-2001, Rº 78/1999).

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§32. Proceso de vacaciones. Para los casos de desacuerdo sobre la fecha de disfrute de las vacaciones, la LJS prevé un procedimiento específico, preferente y sumario, para que la jurisdicción competente resuelva la controversia (arts. 125-126 LJS).

8. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL Bibliografía básica: Ferradans Cadames, C., El contrato de trabajo a tiempo parcial: difícil equilibrio entre flexibilidad y seguridad, Pamplona, Aranzadi, 2006. Fernández Orrico, F.J., La contratación laboral a tiempo parcial y de relevo. Obligaciones y responsabilidad empresarial, Thomson-Aranzadi, 2012.

§33. Concepto. De acuerdo con el art. 12.1 ET, «el contrato se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable». El contrato de trabajo a tiempo parcial constituye una verdadera modalidad contractual y no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada (contrato de trabajo a tiempo completo con jornada reducida) o de utilización reducida del tiempo de trabajo («jornada parcial»). Así lo pone de manifiesto su compleja configuración legal, particularmente la voluntariedad, las específicas reglas de distribución del tiempo y la singularidad del sistema de protección social. 1º) Reducción voluntaria de jornada. Para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal (reducción de horas al día), vertical (disminución de días al año) o mixta (horas/día y días/año), sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada («cuando se haya acordado», dice el art. 12.1 ET) con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. 2º) «Trabajador comparable». La existencia de un contrato a tiempo parcial deriva de una previsión contractual que impone una jornada inferior a la de otros trabajadores, los que trabajan a tiempo completo, entendiéndose por tal «un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar»; si no lo hubiere, la reducción de jornada resulta de la comparación con «la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación»; y, si ésta no existiera, con «la jornada máxima legal». En definitiva, se trata de que exista una jornada inferior a la efectivamente existente en la empresa y, en su defecto, a la que resultaría de la aplicación del Convenio. A falta de todo ello, inferior a la derivada de la jornada de 40 horas semanales, en su proyección anual (art. 34.1 ET). §34. La duración del contrato a tiempo parcial. El art. 12.2 ET establece con total rotundidad que «el contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada». El contrato para la formación no puede ser combinado con el contrato a tiempo parcial; existen igualmente ciertas restricciones en el contrato de interinidad. Existe un supuesto en el que el contrato a tiempo parcial es necesariamente indefinido: el contrato fijo periódico. De acuerdo con el art. 12.3 ET, «el contrato a tiempo parcial se

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entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa». §35. Forma. El contrato a tiempo parcial «se deberá formalizar necesariamente por escrito». 1º) Contenido mínimo. El contrato debe contener «el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como su distribución según lo previsto en convenio colectivo» (art. 12.4 a) ET). No se consideran aceptables previsiones contractuales tales como “según necesidades de la empresa” o “por X horas semanales”. En caso de incumplimiento de la forma escrita, el contrato se presumirá concertado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su temporalidad o del carácter a tiempo parcial de los servicios (art. 8.2 ET), además de constituir una infracción administrativa grave (art. 7.1 LISOS). Caso práctico 14.18. La plantilla íntegra de la Empresa X, SA presta sus servicios al amparo de contratos a tiempo parcial de vigencia indefinida, formalizados inicial o sobrevenidamente, tras novación. La suma de sus jornadas parciales, establecidas en referencia anual, y las horas complementarias pactadas, alcanzan una cuantía prácticamente coincidente con la jornada ordinaria prevista en el Convenio sectorial. Por otra parte, en los contratos no se determina la concreta distribución del tiempo de trabajo, disponiéndose que «el horario y calendario de trabajo será el que fije la empresa según sus necesidades, dentro de la legalidad aplicable en cada momento». Respuesta. La STSJ Castilla y León, Valladolid 14-11-2005 (Rº 1804/2004), considera que la formalización de los contratos a tiempo parcial pretende una artificiosa aplicación de los mecanismos de individualización y flexibilización del tiempo de trabajo permitidos en esta modalidad contractual pero no, al menos no con el mismo alcance, en la contratación ordinaria (fraude de ley y aplicación de la norma pretendidamente eludida, sobre contrato a jornada completa).

2º) Voluntariedad. La constitución del contrato a tiempo parcial ha de ser necesariamente voluntaria. Ello es claro cuando el contrato se constituye «ex novo»; pero también cuando resulta de la transformación de una previa vinculación a tiempo completo. Esta última cuestión había sido objeto de controversia interpretativa en el pasado pero queda resuelta con meridiana claridad en el art. 12.4 e) ET, en cuya virtud «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador». Ello implica que: a) «no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo» «ex» art. 41.1 a) ET. Es más, se establece incluso una específica garantía de indemnidad, puesto que «el trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión». b) Ello debe entenderse «sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de esta Ley puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Caso práctico 14.19. La Sra. Mascellani era una empleada a tiempo parcial (media jornada repartida en tres días de la semana). A raíz de la entrada en vigor de la Ley italiana nº 183/2010, el Ministerio de Justicia, a través de la decisión de 8 de febrero de 2011, procedió a reexaminar el régimen a tiempo parcial acordado de la Sra. Mascellani y, en virtud del artículo 16 de dicha Ley, revocó unilateralmente dicho régimen a partir del 1 de abril de 2011, imponiéndole un régimen de trabajo a tiempo completo con un horario repartido en seis días. Modificación a la que se opuso la Sra. Mascellani, alegando que la Directiva 97/81 establece

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un principio en virtud del cual el régimen de trabajo a tiempo parcial de un trabajador no puede transformarse en trabajo a tiempo completo contra la voluntad de éste». Respuesta. La STJUE 15 de octubre 2014 (C-221/2013) resuelve una petición de decisión prejudicial. En dicho pronunciamiento tras describir el marco jurídico aplicable al caso (Directiva 97/81 y la Legislación italiana), concluye que no se opone a la normativa europea que un Estado miembro permita la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en uno a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador. el TJUE afirma que “una situación en que el contrato laboral a tiempo parcial se transforma en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado no es comparable con otra en que el contrato laboral a tiempo completo del trabajador se transforma en contrato laboral a tiempo parcial contra la voluntad de éste, pues la reducción del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento, en particular, en el plano de la remuneración del trabajador, que constituye la contrapartida del trabajo”. De modo que la conversión de un contrato a tiempo parcial a uno a tiempo completo es acorde con la normativa europea, mientras que la opción inversa no lo sería. Caso práctico 14.20. Una trabajadora venía prestando para una empresa en jornada completa. En un determinado momento, la empresa le comunicó su intención de efectuar una reducción permanente de su jornada de trabajo en un 50% e igual reducción salarial por concurrir causas organizativas imprescindibles para mejorar la competitividad de la empresa a través del art. 41 ET. Dicha decisión fue impugnada por la trabajadora en via judicial por considerar que la modificación era fraudulenta por aplicación de lo dispuesto en el art. 12.4 e) ET, al pretenderse la novación del contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial, sin contar con la anuencia del trabajador. Respuesta. La doctrina jurisprudencial si bien ha sido objeto de alguna matización (STS 26-4-2013, JUR 2013/170381), ha sostenido que la simple reducción de jornada no convierte un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial (STS 14-5-2007, RJ 2007/5084; 7-10-2011, RJ 2011/7340). Según la STS 14-5-2007, "aunque también se haya mantenido que «todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es un contrato a tiempo parcial», lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada [...] Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso [requiere] de la voluntad concorde del trabajador". El caso planteado fue resuelto por la STSJ Castilla-La Mancha 11-7-2013 (Rº 312/2013) y confirmado al inadmitirse el recurso de casación para la unificación de doctrina por el ATS 19-2-2014 (Rº 2460/2013), declarando justificada la decisión empresarial de reducir la jornada y el salario en un 50% a través de la vía del art. 41 ET.

§36. La transformación contractual. El art. 12.4 ET establece diversas reglas relativas a la transformación voluntaria de contratos a tiempo completo en tiempo parcial, o viceversa. Se trata, en todos los casos, de reglas cuya finalidad es la de «posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial», permitiendo transitar entre esta situación y la dedicación a tiempo completo —o viceversa— en función de los intereses subjetivos y siempre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan. A estos efectos, conviene diferenciar dos situaciones: 1º) Regulación por la negociación colectiva. En primer lugar, el art. 12.4 f ) ET apela a los convenios colectivos para que establezcan medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales.

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2º) La regla general en relación con la transformación de la dedicación se encuentra en el segundo párrafo del art. 12.4 e) ET. El empresario queda obligado, a «informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes». Se trata de una obligación informativa que adquiere algo más de contundencia que la prevista respecto al trabajo temporal, puesto que tal información debe efectuarse «de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria» de sus contratos, de tiempo completo a tiempo parcial y viceversa «o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial», todo ello de acuerdo con los procedimientos que se establezcan en Convenio colectivo. Su incumplimiento se considera infracción leve a tenor de lo establecido en el art. 6.5 LISOS. El tercer párrafo del art. 12.4 e) ET establece, por lo demás, que todas estas solicitudes deben «ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible». En caso de ser denegadas, deben serlo «por escrito y de manera motivada». Caso práctico 14.21. ¿Se puede acordar la transformación de contratos a tiempo completo en a tiempo parcial dentro del periodo de consultas de un despido colectivo?. Respuesta. La STS 22-9-2014 (Rº 305/2013), considera que la corrección de los acuerdos obtenidos en el procedimiento de un despido colectivo ha de valorarse en el contexto de las negociaciones, lo que “implica siempre un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna deficiencia pero que han de ser valoradas en su conjunto como solución global del problema”, por lo que admite que entre el comité intercentros y la empresa se pacte -entre otros extremos- la transformación de contratos con jornada completa a contratos a tiempo parcial, pese a la exigencia establecida por el art. 12. 4.e) ET de que la transformación cuente con la voluntad expresa del trabajador.

§37. Jornada en contratos a tiempo parcial. La jornada diaria puede ser continuada o partida. El art. 12 ET contiene específicos límites para el trabajo a tiempo parcial: a) De un lado, conforme al art. 12.4 b) ET, dentro de cada día, si la jornada es partida e inferior a la normal, sólo «será posible efectuar una única interrupción» dentro de ella, con ánimo de evitar que la sujeción del trabajador sea muy superior a la derivada de la naturaleza del vínculo. Se trata, sin embargo, de regla disponible por el convenio. b) Existe, de otro, una regulación específica para las horas extraordinarias y las horas complementarias. §38. Horas complementarias. La jornada ordinaria de los trabajadores a tiempo parcial puede incrementarse con las horas complementarias. Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo las previstas en el art. 35.3 ET. El art. 12.5 ET contiene el régimen jurídico de las horas complementarias (aquellas que se realizan como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial) que, según los casos, debe ser completado por los convenios —sectoriales o, en su defecto, de ámbito anterior— y, eventualmente, por el pacto individual que las establezca. De acuerdo con la legalidad, el régimen es el siguiente: 1º) Voluntariedad. Sólo existirá la posibilidad de exigir la prestación de horas complementarias cuando se haya pactado entre el trabajador y el empresario, de forma expresa (art. 12.5

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a) ET), y siempre que se trate de un contrato a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales de cómputo anual (art. 12.5 b) ET). El pacto puede subscribirse en el momento de la constitución del contrato o con posterioridad pero, en cualquier caso, debe constituir un «pacto específico» —o ser recognoscible como tal— debiendo formalizarse por escrito (art. 12.5 a) ET). Una vez establecido, el pacto parece tener duración indefinida si bien, de acuerdo con la letra e) del precepto, «una vez cumplido un año desde su celebración», el trabajador puede denunciarlo, renunciando al mismo a condición de que se den los siguientes requisitos: (a) Preaviso de 15 días; (b) Concurrencia de una causa de las contempladas en el precepto (atención de responsabilidades familiares conforme al art. 37.5 ET; necesidades formativas siempre que exista incompatibilidad horaria; incompatibilidad con otro empleo a tiempo parcial). 2º) Determinación de las horas a realizar. El pacto de horas complementarias debe contener el número de horas «cuya realización podrá ser requerida por el empresario». Éste puede llegar hasta el 30% de las horas ordinarias pactadas en el contrato, si bien el límite puede ampliarse, si lo autoriza el convenio colectivo, hasta el 60%. 3º) Límites. La prestación de las horas complementarias queda sujeta a una serie de límites: (a) Existe, en primer lugar, un límite absoluto en el art. 12.5.i) ET: el respeto a las reglas en materia de jornada y descanso de los artículos 34.3 (límites diarios de la jornada; descanso interjornadas), 34.4 (descanso intrajornada), 36.1 (límites al trabajo nocturno) y 37.1 (descanso semanal). (b) «El trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior» (art. 12.5. d) ET). (c) El art. 12.5 d) ET habilita a los convenios y eventualmente al propio pacto individual para la regulación de la «distribución y forma de realización de las horas complementarias». Obviamente, con respeto a las consideraciones anteriores. (d) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias. La obligación del registro es predicable respecto la totalidad de los trabajadores contratados a tiempo parcial independientemente de que realicen o no horas complementarias. El registro debe ser diario y cumplimentado al final de cada jornada, no siendo válido el horario general ni el cuadrante horario. El soporte o modelo para el cumplimento de esta obligación lo determinará la empresa, pudiendo ser informático. El empresario está obligado, además, a conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. El incumplimiento de estas obligaciones de registro determina que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. 4º) Negativa del trabajador. La prestación de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas queda condicionada al efectivo cumplimiento de tales reglas, de los distintos requisitos del art. 12.5 ET —en su concreción legal o, en su caso, convencio-

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nal—. De este modo, en caso de incumplimiento, la negativa del trabajador a su realización es legítima, aun existiendo el pacto sin que constituya «conducta laboral sancionable» (art. 12.5 h) ET). Caso práctico 14.22. Una empresa comunica a sus trabajadores la existencia de una desesperada situación económica que motiva la necesidad de reducir la jornada de trabajo en un tercio. ¿Debe interpretarse tal decisión como una novación extintiva de un contrato a tiempo completo y el nacimiento de otro a tiempo parcial?, ¿procede en consecuencia calificar la decisión empresarial como un despido? Respuesta. La STS 14-5-2007 (Rº 85/2006), considera que la medida acordada no solamente vulneró la específica previsión legal, sino que ni tan siquiera dio lugar a injustificada novación extintiva del vínculo previo y constitución de contrato a tiempo parcial, siendo así que no concurrían sus imprescindibles presupuestos y muy particularmente la voluntad del trabajador. Por ello, falta la decisión empresarial de dar por finalizado el vínculo de trabajo (siquiera en inicial configuración como a tiempo completo) y, con ello, la base de la acción —por despido— que se ejercita.

5º) Horas complementarias voluntarias. Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15%, ampliables al 30% por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas. 6º) Topes máximos de horas de trabajo. «En todo caso», señala el art. 12.4 c) ET, «la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder al límite legal del trabajo a tiempo parcial». En consecuencia, sumados estos conceptos deberán quedar por debajo del trabajo a tiempo completo tal y como queda definido en el art. 12.1 ET. 7º) Retribución de las horas complementarias. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social. §39. El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial. El art. 12.4 d) ET contiene dos principios: como regla general, los trabajadores sujetos a este contrato «tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo». Sin embargo, «cuando corresponde en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado».

9. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE TRABAJO FIJO PERIÓDICO §40. Contrato a tiempo parcial de trabajo fijo periódico. El trabajo fijo periódico es una modalidad de contrato a tiempo parcial de vigencia indefinida y de jornada reducida en

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referencia anual, por lo que le serán de aplicación sus específicas reglas (art. 12.3 ET). De este modo, son trabajos fijos periódicos los que se repiten en fechas ciertas, que pueden ser bien las mismas (por ejemplo, los que se inicien en la hostelería el 1 de junio o el 1 de julio de cada año, para la temporada veraniega) o bien casi las mismas cada año (por ejemplo, los que van unidos al inicio del curso escolar). La certidumbre en cuanto a la fecha puede derivar de la práctica, o de lo establecido en el convenio o de disposiciones administrativas aplicables (el caso de la enseñanza). 1º) Contrato indefinido. Se trata de trabajos fijos, que responden al «volumen normal» de actividad en la empresa durante la estación o campaña. Por ello, el contrato es de duración indefinida. 2º) A tiempo parcial. Salvo que tiene que ser de duración indefinida, en lo demás, es un contrato a tiempo parcial, sin ninguna regla específica. 3º) Llamada cierta. Su denominación como fijo «periódico», frente al fijo «discontinuo», es poco expresiva, puesto que la periodicidad en la repetición de los trabajos supone igualmente una discontinuidad en la prestación laboral. Por ello, la diferencia se viene fijando en la certidumbre en cuanto a la fecha de reanudación de la actividad, al contrario que el fijo discontinuo, en que la fecha de reanudación sería incierta. 4º) Prestación de desempleo. Como en el caso de los fijos discontinuos, estos trabajadores tienen derecho a obtener la correspondiente prestación de desempleo, tanto en los casos de pérdida del trabajo objeto del contrato, como en aquellos otros de falta de ocupación efectiva entre los períodos de actividad (art. 208.1.4 LGSSS).

10. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL CON VINCULACIÓN FORMATIVA §41. Contrato a tiempo parcial con vinculación formativa. La Ley 11/2013 (art. 9) contempla una modalidad específica de contrato a tiempo parcial. Se trata de la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial con vinculación formativa con jóvenes desempleados menores de treinta años. Los trabajadores deberán cumplir alguno de los siguientes requisitos: a) No tener experiencia laboral o que ésta sea inferior a tres meses; b) Proceder de otro sector de actividad. A estos efectos se entenderá por sector de actividad el identificado como Clase mediante un código numérico de cuatro cifras en el Anexo del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), de acuerdo con su artículo 3.d); c) Ser desempleado y estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos doce meses durante los dieciocho anteriores a la contratación o d) Carecer de título oficial de enseñanza obligatoria, de título de formación profesional o de certificado de profesionalidad. El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o para una duración determinada. En todo caso, la jornada pactada no puede ser superior al 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, salvo en el caso de trabajadores beneficiarios del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en cuyo caso la misma podrá alcanzar hasta el 75% de aquélla.

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La formación no tiene que estar vinculada específicamente al puesto de trabajo objeto del contrato, y podrá ser: a) Formación acreditable oficial o promovida por los Servicios Públicos de Empleo; b) Formación en idiomas o tecnologías de la información y la comunicación de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual. Los trabajadores deberán compatibilizar el empleo con la formación o justificar haberla cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato. La celebración de estos contratos dará derecho a las empresas, durante un máximo de doce meses, a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado, del 100% en el caso de que el contrato se suscriba por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. Este incentivo podrá ser prorrogado por otros doce meses, siempre que el trabajador continúe compatibilizando el empleo con la formación, o la haya cursado en los seis meses previos a la finalización del periodo a que se refiere el párrafo anterior. Se trata, en cualquier caso, de una modalidad de contratación que solo estará vigente hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%.

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La retribución del trabajador ÍNDICE: 1. CONCEPTOS Y EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DE SALARIO. §1. Concepto. §2. Criterios y efectos de la calificación de una partida como salario. §3. Salario en metálico y salario en especie. §4. Las percepciones extrasalariales. 2. SISTEMAS DE REMUNERACIÓN. §5. Sistemas salariales por unidad de tiempo o de obra. §6 Sistemas de retribución por rendimiento. §7. Sistema de retribución por objetivos. §8. Sistemas de evaluación del desempeño. §9. Sistemas de salario a comisión. §10. Sistemas de participación en beneficios. §11. Sistemas de participación en el capital de la empresa. 3. LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES. §12. Concepto de la estructura salarial. §13. Salario base. §14. Complementos salariales en función de las condiciones personales del trabajador. §15. Complementos en función del puesto de trabajo o labores desempeñadas. §16. Complementos por situación y resultados de la empresa. §17. Gratificaciones extraordinarias. 4. LA CUANTÍA SALARIAL. §18. La cuantía salarial. §19. El salario mínimo interprofesional. §20. El salario mínimo profesional. §21. Salario individual. §22. Salario bruto y salario neto. §23. Salario y Seguridad Social. §24. Salario e IRPF. 5. TIEMPO, LUGAR Y FORMA DE PAGO DEL SALARIO. §25. Momento y lugar del pago. §26. Forma de pago. §27. Anticipos. 6. INSTRUMENTOS DE AJUSTE SALARIAL. §28. Mecanismos de ajuste salarial. §29. Compensación y absorción. §30. Modificaciones sustanciales y descuelgue de condiciones de trabajo como mecanismo de ajuste salarial. §31. Las cláusulas de revisión o salvaguarda salarial. §32. Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. 7. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO. §33. La exigencia del pago: el recargo por mora. §34. El salario como crédito privilegiado. §35. Sistema de preferencias concursal. §36. Sistema de preferencias extraconcursal. §37. La inembargabilidad salarial. §38. El Fondo de Garantía Salarial.

1. CONCEPTOS Y EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DE SALARIO Bibliografía básica: Pérez Botija, E., Salarios, Madrid, IEP, 1944. Albiol Montesinos, I., El salario. Aspectos legales y jurisprudenciales, Bilbao, Ediciones Deusto, 1992. Ramírez Martínez, J.M., Alfonso Mellado, C.L. El salario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Mercader Uguina J.R., Modernas tendencias en la ordenación salarial: la incidencia sobre el salario de la Reforma Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1996. Monereo Pérez J.L., El salario y su estructura después de la Reforma Laboral de 1997 (la gran transformación: la política salarial en el nuevo paradigma de organización industrial), Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. Matorras Díaz-Caneja, A., Las percepciones extrasalariales (Estudio del régimen laboral, fiscal y de seguridad social aplicada), Madrid, Mc Graw Hill, 1999. Fernández Avilés, J. A., Configuración jurídica del salario, Granada, Comares, 2001. Martín Jiménez, R., El salario en especie, Pamplona, Aranzadi, 2002. Costa Reyes, A., El crédito salarial, Sevilla. CES-A, 2005. Fernández Prol, F., El salario en especie, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005. Llompart Benassar, M., El salario: concepto, estructura y cuantía, Madrid, La Ley, 2007. Mercader Uguina, J. R., Salario y crisis económica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011.

§1. Concepto. El salario ocupa un lugar esencial en la noción legal de trabajador por cuenta ajena y, por derivación, en la propia existencia del contrato de trabajo, al ser uno de los elementos que lo caracterizan de modo consustancial. Lo demuestra el hecho de que uno de los cuatro rasgos del concepto de trabajador por cuenta ajena es, precisamente, que sus servicios sean retribuidos por el empresario. 1º) Fuentes de fijación del salario. En la regulación y determinación del salario intervienen distintas fuentes reguladoras: normas internacionales y comunitarias aplicables en nuestro ordenamiento que contienen previsiones de obligado cumplimiento para el Estado español en materia salarial; normas de rango legal y reglamentario que incorporan algunas normas

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mínimas sobre el régimen retributivo aplicable a los trabajadores por cuenta ajena; convenios o pactos colectivos que diseñan el régimen salarial aplicable en un sector productivo o en una empresa determinada en función de la clasificación profesional; y, finalmente, pactos, contratos o acuerdos entre empresario y trabajador que especifican las condiciones retributivas aplicables a un trabajador individualmente considerado. 2º) Suficiencia salarial. El salario está destinado a retribuir el trabajo o prestación de servicios de un trabajador, cuya actividad laboral es personal y, además, atiende a la obtención de una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35.1 CE). El carácter bilateral y sinalagmático que reviste la relación laboral hace que el salario sea la contraprestación a la que queda obligada la empresa a cambio de beneficiarse de la prestación de servicios del trabajador. 3º) Prohibición de discriminación. Límite esencial en el establecimiento de cualquier régimen retributivo es la prohibición de existencia de cualquier tipo de discriminación. Especial relieve tiene la discriminación por razón de sexo. a) El art. 157.1 TFUE (anterior, art. 141.1 TCE) establece que «cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor». La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa para el Tribunal: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra se fije con arreglo a una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo sea igual para el mismo puesto de trabajo. b) Con fundamento en el art. 14 CE, el art. 28 ET establece: «El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla». Se impone legalmente que no debe valorarse si los trabajos son exactamente iguales, sino tomar en consideración si los factores de diferenciación de categoría o salario son transparentes, objetivos y no atienden a circunstancias que ya por esencia son diferentes en los trabajadores de distinto sexo. De no ocurrir así, los propios factores de valoración serían discriminatorios y, por lo tanto, también lo sería el resultado que producen. Caso práctico 15.1. En una empresa hotelera los hechos son los siguientes: en el Departamento de Cocina prestan servicios 15 trabajadores (13 hombres y 2 mujeres), percibiendo un plus voluntario absorbible cuyo importe actual mensual asciende a 118,42 euros; en el Departamento de Bares prestan servicios 27 trabajadores (21 hombres y 6 mujeres), percibiendo un plus voluntario absorbible cuyo importe actual mensual asciende a 168,19 euros; en el Departamento de Pisos prestan servicios 43 trabajadoras, todas mujeres, percibiendo un plus voluntario absorbible cuyo importe actual mensual asciende a 10,37 euros. Presenta demanda de oficio la Autoridad Laboral al entender que se produce una discriminación salarial por razón de sexo. El plus voluntario en cuestión no aparece vinculado expresamente a circunstancia laboral o prestacional alguna y nada tiene que ver con una hipotética mayor cualificación o dedicación que pudiera derivar de los conocimientos adquiridos. ¿Tiene razón la Autoridad Laboral? Respuesta. La STS 14-5-2014 (Rº 2328/2013) parte de que el empresario, en ejercicio de su libertad y su autonomía de la voluntad, no se encuentra normalmente sometido al principio de igualdad y, por tanto,

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podría establecer diferencias en unas retribuciones que excedían de la norma convencional. Y aunque precisamente, por esa liberalidad, el empresario privado no está obligado a otorgar un trato igual o uniforme a todos sus trabajadores, pudiendo establecer aquellas diferencias que le parezcan más convenientes en orden a sus propios intereses empresariales, lo que no puede hacer, sin demostrar que exista para ello una causa objetiva y razonable que lo justifique, es asignar unas cantidades significativamente inferiores en los departamentos integrados exclusivamente por mujeres respecto a las que otorga en los departamentos muy mayoritariamente ocupados por hombres. No cabe, en suma, establecer diferencias basadas en el sexo. Y la diferencia de trato por razón de sexo, en ausencia de cualquier explicación o justificación razonable que la diera sentido, tiene carácter discriminatorio porque, de forma objetiva, esa diferenciación establecida por el empleador privado, instrumentada mediante una concesión aparentemente neutra, entraña un trato retributivo que discrimina peyorativamente a quienes prestan servicios en un departamento ocupado exclusivamente por mujeres, hasta el punto de que ellas, en clara y exagerada disparidad con sus compañeros varones mayoritariamente destinados en los otros departamentos, perciben unas sumas significativamente inferiores a las de aquéllos.

§2. Criterios y efectos de la calificación de una partida como salario. Se considera salario «la totalidad de las percepciones económicas que perciban los trabajadores en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo como los períodos de descanso computables como de trabajo» (art. 26.1 ET). 1º) Criterios de calificación. La definición legal es sumamente genérica, por lo que de la misma pueden extraerse escasas consecuencias de cara a calificar una determinada partida como salarial o no. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido estableciendo criterios para resolver las dudas de calificación. Los criterios más importantes de los que han sido manejados son los siguientes (Molero): a) La regla general o la presunción general es la naturaleza salarial, y la excepción, la extrasalarial. Así, para que se excluya alguna partida del concepto de salario, tiene que haber una clara desconexión entre la misma y los servicios profesionales del trabajador. b) Es irrelevante la denominación que la empresa haya utilizado a la hora de pagar cualquier cuantía. Aunque utilice la calificación de «gratificación voluntaria» o «complemento extrasalarial» o cualquier otra, el juez calificará aquello de salarial o no en función de su relación más o menos directa o estrecha con el trabajo prestado. c) No afecta a la calificación salarial la forma de retribución y percepción de la misma. Es salario, por ejemplo, el que se percibe íntegramente mediante comisiones, o el que resulta variable de unos meses a otros, en función de la actividad o los resultados. Y, desde luego, puede ser tan salario lo que se recibe en metálico como lo que se cobra en especie o vinculado al pago de algún bien, servicio o derecho específico (recibos de alquiler, colegios de los hijos, suministros domésticos, etc.). d) No hay por qué identificar salario con lo que figura en el recibo de salarios. Se puede haber percibido salario al margen del recibo, con un recibo independiente, sin constancia documental alguna o de cualquier otra forma irregular. Habrá más dificultades para acreditar su existencia pero, en caso de probarse, deberá considerarse salario. 2º) Consecuencias de la calificación. La calificación de las percepciones económicas como salario acarrea consecuencias importantes como, entre otras, formar parte o no de la base de cálculo de las indemnizaciones por despido o extinción contractual; formar parte o no de la base de cálculo de la remuneración de las horas extraordinarias; considerarse o no crédito digno de especial tutela en caso de cualquier supuesto de insolvencia empresarial; ser o no

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un crédito protegido por el FOGASA; o, en fin, constituir o no base sobre la que calcular otros complementos previstos en forma de porcentaje del salario o de alguna partida salarial. En cambio, es importante subrayar que no existe equivalencia entre los conceptos que han de considerarse salariales y los que han de considerarse incluidos en la base de cotización a la Seguridad Social (art. 109 LGSS): puede haber obligación de cotizar por partidas que no son salariales. Tampoco hay equivalencia entre el concepto laboral de salario y lo que la legislación tributaria considera rendimientos del trabajo a efectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas. 3º) Trabajo efectivo y descansos. El salario remunera el tiempo de trabajo efectivo y los periodos de tiempo computables como de trabajo. Los períodos de descanso computables como de trabajo a efectos de remuneración son, entre otros: descanso semanal y festivos no recuperables; vacaciones anuales; el descanso en jornada continuada (“descanso del bocadillo”); las ausencias justificadas con retribución (permisos y licencias, tiempo de lactancia); interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador; la licencia de seis horas durante el periodo de preaviso del trabajador en caso de despido objetivo para la búsqueda de un empleo o, en fin, las interrupciones del trabajo debidas a la paralización de la actividad de la empresa por orden de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando compruebe que la normativa sobre prevención de riesgos implique un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores. §3. Salario en metálico y salario en especie. El salario puede abonarse al trabajador en dinero o en especie. 1º) Salario en metálico. Supone la entrega de un determinado importe en moneda de curso legal, o mediante instrumentos de pago de liquidez inmediata. Se admite el cheque o la transferencia bancaria, pero no los pagarés, vales, cupones o letras de cambio (art. 3 Convenio OIT núm. 95. Se trata de una atribución incondicionada de ese importe en metálico; la empresa lo da para que el empleado disponga con absoluta libertad de dicha cantidad, sin condicionamiento alguno, sin tenerlo que destinar a nada en especial, pudiendo hacerlo a lo que desee por cualquier causa o motivo, sin tener que dar ninguna explicación o justificación al respecto (art. 6 Convenio OIT núm. 95). 2º) Salario en especie. Consiste en una atribución patrimonial distinta al dinero, ya sea para uso o consumo directo del trabajador o de su familia, ya sea para su transmisión a terceros a cambio de un precio. a) Calificación de salario en especie. La calificación de una partida como salario en especie plantea, importantes problemas. Existen grandes dudas a la hora de establecer las diferencias entre las percepciones en especie y aquellas otras que poseen carácter extrasalarial, por lo que habrá que atender a la configuración de cada ventaja. No obstante, podemos considerar que una determinada partida puede ser considerada como salario en especie si se da alguno de los siguientes indicios: (a) la misma tiene carácter patrimonial, lo que significa que es convertible en dinero; (b) se da continuidad en su devengo o disfrute, puesto que la periodicidad de su cobro es un indicio común a las partidas salariales; (c) se obtiene para uso personal del trabajador: «las prestaciones en especie serán apropiadas al uso personal

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del trabajador y de su familia» (art. 4.2 Convenio nº 95 OIT, sobre protección del salario); (d) ha de poseer una entidad económica suficiente, de manera que su recepción por el trabajador suponga para éste un incremento patrimonial por importe equivalente al valor del trabajo objeto de remuneración; (e) ha de ser una percepción individual o individualizable: debe tratarse de un bien o servicio entregado en correspondencia con el trabajo prestado por cada trabajador, de modo que no es salario cuando se entrega de forma indiferenciada a un grupo de trabajadores. Veamos algunos casos que plantean especiales problemas prácticos: Problemas prácticos de calificación salarial. Una empresa decide instrumentalizar un plan de compensación flexible con sus trabajadores que contemple los siguientes beneficios: seguro de vida y accidentes, seguro médico, aportaciones a un Plan de Pensiones y la posibilidad de un uso particular del coche de empresa. La cuestión que se plantea es cuál es la calificación de estas partidas: ¿salario en especie o prestaciones extrasalariales? Respuestas. En primer lugar, el seguro de vida y accidentes es considerado salario por STS 2-10-2013 (Rº 1297/2012): “el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador. Por otra parte, se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social —para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social—. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto”. Respecto al seguro médico, se viene considerando de naturaleza extrasalarial por la doctrina de suplicación (STSJ Madrid 16-1-2012, Rº 4513/2011; STSJ Andalucía/Sevilla 7-11-2013, Rº 3158/2012). Respecto a las aportaciones empresariales a Planes y Fondos de Pensiones, los tribunales españoles mantienen su naturaleza extrasalarial, considerando las cantidades aportadas a los fondos de pensiones mejoras voluntarias de la Seguridad Social. Finalmente, respecto al uso personal del vehículo empresarial, su uso y disfrute ha sido calificado como salario en especie del trabajador y, por tanto, computa a efectos de indemnización. Conviene matizar que para el cálculo de esta partida salarial se ha de acudir a normas tributarias, especialmente LIRPF. La STS 21-12-2005 (Rº 104/2005) no considera el coche de empresa como salario en especie, cuando no se haya pactado previamente su uso personal.

b) Valoración del salario en especie. Cuando se paga en metálico no hay duda de cuál es el importe que debe considerarse como cuantía salarial, pero en el caso del salario en especie la cuestión puede no ser tan fácil. El salario en especie forma parte del salario a tener en cuenta para fijar la indemnización por despido improcedente (STS 21-12-2005, Rº 104/2005). ¿En cuánto hay que valorar el disfrute del coche que se utiliza tanto para el trabajo como para usos personales? ¿Cuánto supone el disfrute de una plaza de aparcamiento? La regla que progresivamente se va imponiendo es la de atribuir a los salarios en especie el valor que le señala la norma fiscal del IRPF, dado que si se valora fiscalmente de una manera, éste es el máximo valor que se puede atribuir. No obstante, en todos aquellos supuestos en que se pueda acreditar el precio de mercado o la diferencia que hay entre ese precio de mercado y lo que al trabajador se le cobra, si la prueba es concluyente debería ser un criterio preferente al de la valoración fiscal. c) Límite de la cuantía del salario en especie. El art. 26.1 ET establece que “en ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el art. 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional”.

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La norma se dirige esencialmente a otorgar efectiva tutela a las trabajadoras y trabajadores del servicio doméstico que pudieran ver su salario rebajado respecto del salario mínimo interprofesional. Por esta razón, se establece la limitación de que la cuantía del SMI deba ser percibida en todo caso en efectivo, sin perjuicio de que las retribuciones que superen la misma puedan percibirse en dinero o en especie, de acuerdo con la limitación general del 30% de las percepciones salariales del trabajador. Caso práctico 15.2. Una empresa de ingeniería está pensando incorporar en su convenio colectivo el Plan de Compensación Flexible (PCF) o Plan Cafetería que incluía generalmente dentro de las estipulaciones contractuales individualizadas. El «PCF» supone que cada empleado decide cómo percibir parte de su retribución bruta anual, para adecuarla a sus necesidades personales y familiares. Para ello, se le ofrecen al empleado diversas alternativas retributivas consistentes en la posibilidad de adquirir de forma gratuita determinados bienes o servicios, respetándose en todo caso el porcentaje que como máximo puede representar el salario en especie respecto a las percepciones salariales del trabajador establecido en el ET. Las partes entienden que la inclusión de estos salarios en especie en el convenio colectivo dotará de mayor transparencia a este Plan. ¿Cómo podría pactarse esta cláusula? Respuesta. El acuerdo novatorio del contrato de trabajo constituye el instrumento fundamental para rediseñar el régimen jurídico de este sistema retributivo. A través del citado pacto las partes acuerdan la modificación parcial del sistema de retribución salarial que les vincula, aceptando que desde la fecha de la firma del acuerdo, una parte de las actuales retribuciones en metálico percibidas por el empleado se ven sustituidas por percepción extrasalarial o por percepción es especie, por el importe máximo legalmente establecido (como es sabido, el 30% de sus percepciones salariales). En definitiva, de lo que se trata en la práctica es de sustituir retribuciones dinerarias por retribuciones en especie (cheques guardería, seguros de salud, tickets restaurante, alquiler de vivienda, coche de empresa, etc.) o de sustituir unas retribuciones en especie que ya estuviera percibiendo el trabajador por otras distintas.

§4. Las percepciones extrasalariales. La norma laboral excluye expresamente del concepto de salario determinadas percepciones (art. 26.2 ET). Se trata de cantidades percibidas por el trabajador en el marco de la relación laboral o como consecuencia de ella, que no tienen la consideración de salario, al faltarles el carácter de contraprestación por los servicios realizados. La finalidad de estas percepciones extrasalariales no es remuneratoria sino asistencial, indemnizatoria o resarcitoria. 1º) Enumeración contenida en el art. 26.2 ET. La norma enumera tres conceptos extrasalariales: a) Las indemnizaciones o suplidos, esto es, las cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral. Dichas cantidades carecen de carácter salarial, dado que la causa que determina su pago es la compensación al trabajador por los gastos que haya tenido que realizar por el desarrollo de su actividad laboral. Se incluyen aquí, en particular, las dietas por alojamiento y manutención. b) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. En este caso, el carácter extrasalarial de estas cantidades, sean abonadas por las instituciones de la Seguridad Social o por el propio empresario, se debe a que con ellas se trata de compensar determinadas situaciones de necesidad previstas legal o convencionalmente. c) Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Carecen de naturaleza salarial porque su finalidad es resarcir al trabajador del daño que deriva de la modificación, suspensión o finalización de su relación laboral. No hay traslado ni desplaza-

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miento, ni por tanto indemnizaciones a ellos vinculadas, cuando se firma un nuevo contrato de trabajo en cada lugar de ejecución del trabajo (STS 16-2-2015, Rº 3056/2013). 2º) Listado abierto. En principio, la enumeración de percepciones extrasalariales del art. 26.2 ET debiera considerarse cerrada o taxativa, de modo que sólo los conceptos allí mencionados carecen de naturaleza salarial. Sin embargo, en la práctica, el propio Tribunal Supremo ha considerado extrasalariales otras percepciones patrimoniales concedidas por el empresario al trabajador. Así ha ocurrido en los siguientes supuestos: a) La cesta de Navidad y los regalos de Reyes cuya naturaleza salarial se ha denegado porque no retribuyen el trabajo sino que consisten en obsequios concedidos por el empresario en atención a las fiestas navideñas y no son jurídicamente exigibles. Se trata, por tanto, de meras liberalidades empresariales (STS 21-2-1994, Rº 3773/1992; 28-11-2001, Rº 364\2001). b) La posibilidad de utilizar temporalmente viviendas como residencia de verano (STS 25-1-1995, Rº 1321/1994), que constituye una prestación de tipo asistencial. c) La denominada «bolsa de vacaciones», que posee un carácter extrasalarial en la medida en que no remunera el trabajo prestado sino que su función es compensar o indemnizar al trabajador por disfrutar de sus vacaciones fuera del periodo estival (STS 7-11-2005, Rº 142\2004). d) Tampoco tienen la consideración de salario las propinas en la medida en que, aunque se perciben por el trabajador con ocasión de su trabajo, no proceden del empresario sino de terceros (STS 23-5-1991, Rº 1121/1990) no constituyendo contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero (STS 2510-1989). 3º) Consecuencias de la calificación extrasalarial. El carácter extrasalarial de estas percepciones tiene las siguientes consecuencias: a) No computan a efectos de indemnización por extinción del contrato ni a efectos de la determinación del salario por vacaciones o por periodos de descanso, ni para calcular la cuantía de los salarios de tramitación. b) No se benefician de las normas de protección y garantía del salario. c) Quedan excluidas de la responsabilidad solidaria que se impone al empresario principal en caso de contratas y subcontratas (art. 42.2 ET).

2. SISTEMAS DE REMUNERACIÓN Bibliografía básica: Rodríguez de la Borbolla, J., El salario a rendimiento. Un estudio jurídico de la organización del trabajo, Sevilla, Universidad, 1975. Mercader Uguina J.R., Modernas tendencias en la ordenación salarial: la incidencia sobre el salario de la Reforma Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1996. Herraiz Martín, M.S., Los complementos por mayor trabajo realizado: primas e incentivos, Madrid, CES, 1997. Alonso González, L.M., Desdentado Bonete, A., Limón Luque, M.A. y Sánchez Andrés, A., Stock options, tres perspectivas: mercantil, laboral y fiscal, Pamplona, Aranzadi, 2002. Alzaga Ruiz, I. Retribución de directivos y crisis económica, Madrid, Civitas, 2012. Nieto Rojas, P., La participación financiera de los trabajadores en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011. Pedrajas Moreno, A., La retribución flexible, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.

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§5. Sistemas salariales por unidad de tiempo o de obra. Se entiende por sistema salarial el conjunto de criterios que pueden ser utilizados para retribuir el trabajo efectivo. Atendiendo a las unidades de medida utilizadas para establecer el salario devengado, se puede cuantificar el trabajo a retribuir midiendo, ya sea cada unidad de tiempo invertida con independencia del resultado, o bien cada unidad de obra realizada con independencia del tiempo utilizado para su ejecución. 1º) Salario por unidad de tiempo. Es el que tiene por módulo la duración del trabajo, independientemente de la cantidad de obra realizada, aunque el contrato puede estipular un mínimo de obra. El trabajo prestado se divide en unidades temporales que son tomadas en cuenta a la hora de fijar la retribución. La unidad temporal puede ser desde la hora, pasando por el día, la semana y el mes, hasta llegar al año, como más usuales. Entre ellas, las más frecuentes son las del módulo diario (que da lugar al jornal, denominación hoy en desuso, sustituida quizás por la de salario diario) y el mensual (cuyo resultante es el sueldo). La cifra salarial atribuida a cada una de estas unidades temporales es, por definición, invariable, aunque, lógicamente, puede sufrir actualizaciones. 2º) Salario por unidad de obra. Está basado en la cantidad y calidad de obra o trabajos realizados, independientemente del tiempo invertido. La unidad de obra que se toma como módulo es de gran variedad: caben, por ejemplo, el número de fanegas o hectáreas recolectadas, los taladros hechos, los metros cúbicos de tierra extraídos o los kilos o toneladas de mineral arrancados, el número de camisas confeccionadas, de fichas rellenas, de piezas calibradas, etc. El salario a destajo ha sido, históricamente, la forma más corriente para remunerar al trabajador según el producto obtenido. El mismo se obtiene, a diferencia del ligado al tiempo, en función del esfuerzo o, por mejor expresarlo, en proporción al resultado del esfuerzo. El sistema de pago a destajo supone pagar a los trabajadores una cantidad fija por cada unidad producida. Es ésta una fórmula arcaica de retribución por rendimiento que ha ido perdiendo progresivamente peso en función de la aparición de nuevos métodos de organización del trabajo. §6. Sistemas de retribución por rendimiento. Los mismos, que pueden contemplar, bien el rendimiento individual, bien el rendimiento de un grupo de trabajadores o, por último, el rendimiento de la organización, tienen como objetivo inmediato dar a los trabajadores un estímulo económico, con el fin de mejorar la eficacia personal o colectiva, dentro de límites razonables. Este tipo de sistemas se aplica en grandes empresas y en determinadas ramas de producción, particularmente en la industria metalúrgica, textil, de producción y transformación de metales, automóvil, e incluso, en ciertas circunstancias, en la industria de la construcción y química. 1º) Concepto. Estos sistemas vinculan la retribución con la obtención de un determinado ritmo de trabajo. En efecto, cuando el trabajador ejecuta su prestación con el ritmo prefijado obtendrá el salario mínimo que haya sido estipulado. La remuneración que se garantiza tiene como contrapartida, pues, la consecución de un cierto rendimiento, el cual, designado habitualmente en términos de «normal» o «mínimo exigible», suele establecerse de modo científico a través de los oportunos estudios de tiempos y movimientos. Cuando el trabajador lo supere, verá aumentadas sus ganancias.

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2º) Implantación de estos sistemas. La nota característica de este tipo salarial es que su establecimiento ha de ir precedido de los pertinentes sistemas de racionalización y organización del trabajo. Estos sistemas suponen una programación del esfuerzo, previo cálculo de los tiempos laborales a emplear y con paralela determinación de los resultados a conseguir. Los procesos de cuantificación del mismo son de naturaleza muy distinta y se valen de procedimientos científicos, siendo los de más difundida aplicación el Bedaux, el Centesimal y el establecido por la Comisión Nacional de Productividad. Caso práctico 15.3. ¿Cómo podría incorporarse en un convenio colectivo un sistema de retribución vinculado al rendimiento individual? Respuesta. Un buen ejemplo es el Convenio de ámbito estatal para las Industrias del Frío Industrial que establece que: «Corresponde a la Dirección de la empresa, de acuerdo con el Comité de Empresa o Delegado de Personal, determinar los rendimientos tomándose como medida de actividad mínima exigible la que desarrolla un operario medio entregado a su trabajo, sin el estímulo de una remuneración por incentivo, ritmo que puede mantener día tras día, fácilmente, sin que exija esfuerzo superior al normal, debiendo ser su rendimiento el que corresponde a 60 puntos Bedaux/hora ó 100 puntos de la comisión nacional de productividad o sus equivalentes en otros sistemas».

§7. Sistemas de retribución por objetivos. La Dirección por objetivos supone una concreta fórmula de gestión empresarial mediante la cual la estrategia dictada por el máximo nivel de la compañía se va concretando en objetivos específicos de cada una de las áreas gerenciales que, a su vez, los van materializando hasta que, finalmente, cada trabajador conoce perfectamente cuál es la meta a lograr en cada ejercicio presupuestario. Al objeto de poder controlar el grado de cumplimiento de los objetivos, el sistema exige la incorporación de instrumentos de medida o «indicadores» que permitan determinar si cada uno de los objetivos se ha realizado. Los objetivos, tal y como han sido analizados jurisprudencialmente, pueden quedar referidos a productos a obtener, calidad de los servicios, reducción de la morosidad y otros. La jurisprudencia viene subrayando con claridad que se encuentran prohibidas aquellas cláusulas contractuales o situaciones de hecho en las que las condiciones de abono del bonus o retribución por objetivos quedan condicionadas a la exclusiva decisión empresarial. La regla general contenida en el art. 1256 CC aparece particularizada, cuando de condiciones se trata, en el art. 1115 CC, que sanciona la nulidad de la obligación sujeta a una condición cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del deudor. §8. Sistemas de evaluación del desempeño. La Evaluación del Desempeño tiene por objetivo poder hacer una estimación cuantitativa y cualitativa del grado de eficacia con que las personas llevan a cabo las actividades, objetivos y responsabilidades de sus puestos de trabajo. Se define como el proceso por el cual se valora el rendimiento laboral de un trabajador, el modo en que cumple sus tareas y su comportamiento dentro de la organización. Corresponde al Departamento de Recursos Humanos desarrollar el proceso de evaluación del desempeño para los demás departamentos, utilizando diferentes herramientas y técnicas, dependiendo del nivel jerárquico del colaborador. 1º) Concepto. Se trata de un procedimiento continuo, es decir, pese a que se concrete en un momento determinado del año, habitualmente al final del ejercicio, la evaluación es un proceso de expresión de juicios que abarca las actuaciones del individuo durante el perio-

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do evaluado. El mismo se caracteriza por ser sistemático y transparente, dado que tanto los factores a evaluar como sus niveles y grados se formulan de forma explícita para que sean conocidos por todas las partes implicadas y que afecta al conjunto de la organización, aunque con ciertas particularidades en cuanto a los instrumentos que facilitan una mayor adecuación a realidades concretas. En el mismo, cada mando evalúa a la totalidad de sus colaboradores directos y, en algunos casos, a la vez es evaluado por su mando superior. En otros términos, un sistema dónde sólo el directivo más alto es evaluador y no evaluado, mientras que los niveles más bajos son evaluados y no evaluadores. 2º) Objeto de valoración. La evaluación pretende analizar y cuantificar el valor que el individuo tiene para la organización en relación a la posición que ocupa y a su potencial de desarrollo, y a partir de ahí plantear su carrera profesional. El objetivo es valorar los hitos logrados y discutir las razones por las cuales algunos no se han logrado. Los factores a evaluar suelen ser la cantidad y calidad de trabajo, la capacidad de adaptación, la iniciativa, el espíritu de colaboración, la asiduidad, o valores más intangibles, relacionados con el compromiso del empleado en proyectos determinados o su actitud hacia el trabajo. En algunos convenios se liga la evaluación del desempeño con el salario, por ejemplo mediante la asignación de puntos según la valoración obtenida, pero muchas otras veces la misma no tiene consecuencias salariales directas. Caso práctico 15.4. Una empresa estableció un bonus que tomaba en cuenta para su valoración criterios tales como su disponibilidad ante las necesidades puntuales de la empresa; innovación y aportación de experiencias profesionales contrastadas; fidelidad y confidencialidad de acuerdo con las normas deontológicas profesionales y las que priman en la Compañía; dedicación a la compañía y lealtad; formación continua, inquietud profesional y aprovechamiento adecuado de los medios facilitados; actitud positiva con los pacientes, trato profesional afectuoso y tranquilizador; satisfacción de los pacientes. El abono del citado bonus fue negado por la empresa a uno de sus trabajadores basándose en la poca colaboración con la empresa, negativa a viajar y falta de respeto continua hacia su inmediato superior. ¿Puede considerarse dicha decisión conforme a derecho? Respuesta. La STSJ País Vasco 7-10-2008, (Rº 1772/2008) sostiene que aunque pudiera pensarse que los criterios utilizados para la evaluación son objetivos, “los mismos no son tales, sino una especie de valoración personalizada de la propia subjetividad del actor, que escapa de los que pudieran ser criterios objetivos, e incluso nos introducen en una serie de consideraciones que difícilmente el trabajador puede rebatir de forma efectiva, no solo porque dicha evaluación realmente constituye un elemento documentado exclusivamente dentro de la empresa (la sentencia alude a su conocimiento, pero ninguna documental respecto a su fijación concreta consta), sino también porque está evaluando una serie de actitudes sin referencia a resultados, y los únicos que constan son positivos para el trabajador”.

§9. Sistemas de salario a comisión. Es una forma de remuneración consistente en la participación del trabajador en los beneficios que deriven de una operación o negociación en la que él mismo ha mediado o intervenido. Constituye un sistema específico de incentivo y, por tanto, una forma de salario a rendimiento. 1º) Nacimiento del derecho. El derecho a la comisión nace no cuando se perfecciona el negocio para cuya celebración ha sido contratado el trabajador sino cuando se produce el pago por el cliente (art. 29.2 ET) y su cuantía se fijará por acuerdo entre empresario y trabajador. Cuando el importe de la comisión se fija en un porcentaje sobre el precio de la operación, la doctrina de suplicación ha señalado que la comisión se devengará sobre el importe de la

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venta pero sin adicionar el importe del IVA, pues el mismo no se integra en la suma del importe de lo vendido (STSJ Valencia 15-11-2005, Rº 1418/2005). 2º) Prueba. Cuando se reclama el abono de comisiones, resulta necesario, conforme a lo prevenido en el art. 29.2 ET, que quien las reclama pruebe suficientemente (art. 217.2 LEC) que se ha pactado esta modalidad de retribución, las concretas operaciones llevadas a cabo, su importe, el porcentaje de comisión aplicable y, salvo que se hubiere pactado otra cosa, el perfeccionamiento o consumación de los negocios que determinan el surgimiento del derecho a las comisiones que se dicen devengadas. Se tiene derecho a la comisión aunque el negocio se consume después de finalizada la relación laboral, salvo que expresa o tácitamente se haya pactado lo contrario. 3º) Devengo. El pago de las cantidades que correspondan en concepto de comisiones se efectuará al finalizar el año, salvo que se haya pactado otra cosa. El derecho del trabajador a cobrar las comisiones se complementa con el de solicitar la exhibición de la parte de los libros de contabilidad del empresario relativa al importe de las mismas, directamente o a través de sus representantes. §10. Sistemas de participación en beneficios. Los sistemas destinados a estimular la participación de los trabajadores en los resultados de la empresa mediante una política retributiva pueden agruparse en dos fórmulas: por un lado, el sistema que establece una relación directa entre la retribución del trabajador y su participación en las mejoras de productividad; y, por otro, el de participación en los beneficios propiamente dicho. En ambos casos, estamos en presencia de un incentivo colectivo variable basado en parámetros objetivos y caracterizado por su cultura participativa. 1º) Sistema de participación en las mejoras de productividad. La retribución basada en la participación de los resultados de la empresa por las mejoras de la productividad consiste en determinar una masa retributiva por grupo, ya sea un colectivo, un departamento o una sección. La característica es que dicha masa estará basada en los ahorros obtenidos como consecuencia de las mejoras de productividad. Caso práctico 15.5. Una empresa decide impulsar un Plan de sugerencias en virtud del cual los ahorros de costes netos derivados de la implantación de las mejoras generadas por la aplicación del plan se destinarán en un 20% de ese ahorro al trabajador o trabajadores que hubiesen hecho la sugerencia y otro 20% se aportará a un fondo de gestión compartida entre la representación de la empresa y la de los trabajadores. Respuesta. Este Plan es incorporado en el II Acuerdo Marco del Grupo Aceralia, cuya vigencia se prorroga en el III Acuerdo. Este mismo sistema también se ha pactado en el Convenio de Aceralia Corporación Siderúrgica.

2º) Sistema de participación en beneficios. Consiste en la distribución de un porcentaje del beneficio empresarial entre los empleados de la compañía. El fin perseguido es hacer coincidir los intereses de los empleados con los de los accionistas cuyos beneficios quedan determinados proporcionalmente al resultado anual de la organización al objeto de incitar al incremento de la productividad. Dependiendo de su modalidad, el plan puede estar dirigido al equipo directivo y, por tanto, delimitado a un grupo reducido de miembros de la empresa o dirigido a la mayoría de la plantilla.

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Caso 15.6. Una empresa quiere incorporar en la negociación del convenio colectivo un sistema de participación en los beneficios centrado en la mejora de los resultados globales de toda la organización. ¿Existen experiencias precedentes de esos sistemas? Respuesta. Algunos Convenios Colectivos recogen la citada fórmula retributiva estableciendo su devengo para todos los trabajadores de la empresa. Así, por ejemplo, el Convenio de Danone, S.A, en el que se asegura la viabilidad financiera del sistema impulsado, ya que el pago sólo se realiza después de la existencia de un beneficio contable. El importe se mide en función de los beneficios empresariales del año anterior al que se devenga, por lo que se tienen en cuenta los salarios de dicho año y no los del año en que se efectúa el pago. También en los convenios de las empresas Aguas de Lanjarón o Saint Gobain Vicasa, SA se establecen sistemas de este tipo.

§11. Sistemas de participación en el capital de la empresa. En los últimos años se ha generalizado el recurso por las empresas a fórmulas retributivas consistentes en la concesión a los trabajadores de acciones de la propia compañía o de otra vinculada societariamente a la empleadora conforme a distintos modelos o posibilidades. Entre las fórmulas más habitualmente empleadas cabe destacar las siguientes: 1º) Planes de entrega de opciones a los empleados. En estos planes, la empresa ofrece un determinado número de acciones a los directivos o trabajadores con un precio inferior al del mercado y según un plan de concesión previamente establecido. Una vez efectuada la compra, el trabajador se convierte en titular de las acciones con todos los derechos correspondientes a dicha titularidad (obtención de dividendos, voto y libre disposición). El otorgamiento de las acciones está expresado normalmente como porcentaje del salario. Caso práctico 15.7. Una empleada del Grupo INDITEX había sido beneficiaria del Plan de distribución gratuita de acciones impulsada por la empresa con ocasión de su salida al mercado bursátil y posteriormente había sido incluida en los planes de compra de acciones con descuento. Con motivo de la extinción de su contrato, calificado como improcedente, se plantea si las ganancias obtenidas por esta operación deben ser incluidas en el cálculo de la indemnización por despido. Respuesta. La STSJ Galicia 7-5-2002 (Rº 1776/2002) calificó como parte integrante del salario, a los efectos de cálculo de la indemnización por despido, el beneficio patrimonial obtenido por la trabajadora en estas operaciones en base a que esta ganancia tuvo su origen y causa en la relación de trabajo y se explica en cuanto remuneradora de los servicios prestados.

2º) Planes de opciones sobre acciones. Stock-options. Los planes de opciones sobre acciones al uso se basan en la concesión a los empleados del derecho a adquirir acciones de la sociedad empleadora u otra compañía perteneciente al mismo grupo de forma gratuita o a un determinado precio, que suele tomar como referencia el valor de la cotización bursátil de las acciones en cuestión en el momento de la concesión de las opciones (en ocasiones, con un descuento para hacerlo más atractivo). Su objetivo es garantizar la permanencia del trabajador en la empresa (fidelización), vincular el trabajador con la buena marcha y los resultados de la misma, así como favorecer un mayor rendimiento y esfuerzo individual. a) La instrumentalización de estos planes suele ser una decisión unilateral de la empresa, aunque también podría ser objeto de negociación en el convenio colectivo, opción ésta todavía minoritaria en la práctica negocial española. Las «stock options» son una concesión más beneficiosa, unilateralmente concedida por la empresa, que queda por tanto sujeta al

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documento de concesión y al Plan regulador. La propia naturaleza del Plan impide su consideración de derecho necesario de acuerdo al derecho laboral español. La regulación de las opciones sobre acciones, al no estar sujeta al derecho necesario, está basada en la autonomía de las partes, que han aceptado los términos fijados en el plan establecido por la empresa (STSJ Madrid 7-4-2005 (Rº 5736/2004)). b) En la articulación de un plan de opciones sobre acciones se incluyen las siguientes fases desde la concesión de la opción hasta la materialización del derecho, momento éste en el que el trabajador podrá ejercitar la opción: (a) Concesión de la opción (grant). En esta fase, la empresa ha otorgado un derecho de opción a los trabajadores, que puede ser a título gratuito u oneroso; en este momento, el trabajador no puede ejercitar la opción, a no ser que ésta fuese directamente transmisible, poco habitual en las opciones sobre acciones a favor de los trabajadores. La aceptación de esta oferta es relevante jurídicamente, ya que el otorgamiento de un plan de opciones a favor de los empleados genera un deber para la empresa. (b) Período de consolidación del derecho (vesting). La opción sólo podrá ejercitarse transcurrido un plazo de tiempo fijado en el documento de concesión. El trabajador podrá, a partir de este momento, ejercitar el derecho de compra con las condiciones estipuladas en el Plan. (c) Ejercicio de opción por el empleado (strike o exercise). Es la fase del ejercicio efectivo de la opción y de la compra de acciones. El empleado sólo ejercitará la opción cuando obtenga un beneficio, cuya cuantía será la diferencia entre lo pagado y el precio de la acción ejercitada. (d) Fase de venta de las acciones (transfer). La venta puede producirse inmediatamente después de la adquisición de las acciones o bien en un momento posterior. La ganancia que el trabajador obtenga de esta venta no tendrá, en principio, relación con la empresa; la plusvalía generada proviene de un negocio jurídico extraño a la relación laboral.

c) El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor del carácter salarial de las stock-options, si bien insistiendo en que la doctrina fijada no posee carácter universal ni es, por tanto, válida para cualquier tipo de opciones sobre acciones (SSTS 24-10-2001, que han sido seguidas y completadas por las SSTS 4-2-2002, 10-2-2002, 11-4-2002, 1-10-2002, 26-1-2006, Rº 3295\2000, 4851\2000, 642\2001, 1441\2001, 3538\2001, 1309\2001 y 3813\2004).

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3. LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES Bibliografía básica: González Posada Martínez, E., La determinación y estructura del salario, RPS, 1984, nº 141, pp. 29 a 75. Camps Ruiz, L.M., Los complementos salariales por antigüedad: el régimen jurídico actual y su proyectada reforma, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. García Murcia, J., Concepto y estructura del salario (art. 26), REDT, 2000, nº 100, I, pp. 609 a 630. Areta Martínez, M., El régimen jurídico de la antigüedad del trabajador en la empresa, Pamplona, Aranzadi, 2006.

§12. Concepto de estructura salarial. El salario tiene una determinada estructura también jurídicamente regulada. Por estructura del salario cabe entender la composición o forma ordenada de distribución, por razón de su naturaleza y especie, de las distintas partidas salariales cuya suma da como resultado la cuantía del salario. La misma aparece regulada en sus aspectos más esenciales por el art. 26.3 ET. El citado precepto establece que la estructura del salario deberá comprender el salario base —como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra— y, en su caso, complementos salariales, en función de las condiciones personales del trabajador, características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad laboral, circunstancias dependientes de una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, cantidades que tengan vencimiento periódico superior al mes, etc.

Fuente: Esquemas de Derecho de Trabajo (I). Tirant lo Blanch, 2008. Dir. J. Mercader Uguina

§13. Salario base. El salario base queda referido, de acuerdo con el art. 26.3 ET, a una cantidad fija («retribución fijada por unidad de tiempo o de obra») que corresponde al trabajador por cada uno de los módulos temporales en los que desarrolla su prestación laboral,

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entendiéndose por tales los que así se califiquen en el convenio colectivo o, en su defecto, en el contrato individual. Esta partida salarial constituye la contraprestación directa e inmediata más estrechamente conexa con la prestación misma del trabajo. 1º) Concepto. El salario base queda delimitado por referencia a alguno de los criterios de encuadramiento profesional —grupos, o niveles— y a la jornada ordinaria de trabajo efectivo, generalmente anual, y comprende también la retribución de los períodos de descanso legalmente establecidos. Se configura como el aspecto básico tomado en cuenta para fijar el salario común para aquellos trabajadores que son encuadrables en el mismo grupo profesional, por lo que «generalmente uniformiza el grupo o categoría profesional». Las «tablas salariales» de los convenios colectivos cifran las cantidades que por este concepto corresponden por día o por mes a cada trabajador. 2º) Cuantía. Ha desaparecido la regla contenida en la normativa reglamentaria precedente y que consistía en que, en caso de falta de establecimiento de salario base, «se considerará salario base el mínimo interprofesional». No obstante, jurisprudencialmente se había venido señalando que el salario base puede ser inferior al importe del salario mínimo interprofesional, pero siempre que las percepciones profesionales, en conjunto y cómputo anual, sean superiores al tal salario mínimo legal (STS 13-4-1989, RJ 1989\2969). §14. Complementos salariales en función de las condiciones personales del trabajador. El art. 26.3 ET incluye entre los posibles elementos que podrán componer la estructura salarial los que denomina complementos personales: «Mediante negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual se determinará la estructura del salario que deberá comprender el salario base (……) y, en su caso complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador (……)». 1º) Consolidación. Estos complementos tendrán carácter consolidable, salvo pacto en contrario. Las consecuencias prácticas que se desprenden de lo anterior son las siguientes: a) no podrán ser alterados ni suprimidos por decisión unilateral de la empresa, ya que se considerarán como un derecho adquirido, b) si el complemento se otorga exclusivamente en razón de una condición ligada al trabajador (antigüedad, idiomas), los cambios en la situación laboral del trabajador no afectarán a dicho complemento a menos que afecten a la causa misma de su concesión. 2º) Complementos voluntarios. La jurisprudencia viene considerando como complementos personales los pluses o complementos abonados por voluntad unilateral del empresario, así como aquellos que se crean para identificar las diferencias o subidas salariales que se abonan a determinados trabajadores como condición ad personam. En todas ellas, el centro de atención se sitúa no en la causa determinante de su pago, sino en la fuente que los establece o en el ámbito personal (limitado) de la concesión empresarial. 3º) Complemento de antigüedad. Tradicionalmente, el complemento de antigüedad estaba garantizado legalmente, de modo que todo trabajador tenía derecho a este complemento. En la actualidad, este complemento ha perdido su carácter de derecho necesario, de modo que las partes negociadoras del convenio pueden regularlo de la forma que estimen conveniente a sus intereses. En este sentido, se advierte en la negociación colectiva actual una

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tendencia a la reducción, incluso a la supresión de este complemento. En algunos casos, las cantidades ya consolidadas se congelan; en otros, se establecen topes máximos o se recalcula el complemento para obtener cantidades inferiores. 4º) Complementos vinculados a especiales conocimientos del trabajador. Pueden incluirse, igualmente, dentro del grupo de los complementos personales aquellos que se vinculan a unos conocimientos especiales, esto es, aquellos complementos que recibe un trabajador en función de su especial preparación o conocimientos para el desempeño del puesto de trabajo que ocupa. La naturaleza jurídica de este complemento es mixta, ya que se concede en atención a la cualificación del trabajador o en relación con las funciones que desempeña en la compañía y que requieren de dichos conocimientos específicos. Estos complementos (en concreto el plus por conocimiento de idiomas) tienen un carácter personal en cuanto se refieren a conocimientos que el trabajador posee a título particular. A título de ejemplo, puede ser un complemento personal un plus denominado «carnet» que remunera la posesión del carné de conducir. §15. Complementos en función del puesto de trabajo o labores desempeñadas 1º) Complementos de peligrosidad, penosidad y toxicidad. Típicos complementos de puesto de trabajo son los de toxicidad, peligrosidad, insalubridad o análogos, que resarcen al trabajador de las especiales condiciones de prestación recogidas en la correspondiente normativa para la determinación de la actividad laboral. Los mismos atienden al carácter especialmente peligroso del puesto de trabajo y al hecho de que no puedan considerarse inherentes a la categoría profesional desempeñada. Su determinación depende, en todo caso, de la libre voluntad de las partes, quienes pueden o no reconocer su existencia pues, a diferencia de las medidas en materia de prevención de riesgos, su establecimiento no posee carácter de derecho necesario. a) La peligrosidad del puesto deriva de la existencia de un riesgo adicional debido a la inseguridad de su desempeño ante un eventual ataque o daño. Ejemplo. De este modo, se consideran peligrosos, a título de ejemplo, los siguientes trabajos: el de los bomberos de un aeropuerto (STS 23-6-1993, Rº 1804/1992); el del encargado de un animalario (STSJ Madrid 23-10-1995, Rº 3745/1995); los trabajadores de un hospital psiquiátrico (STS 21-7-1997, Rº 547/1997); el caso de un centro de acogida con carácter de urgencia para menores hasta los 18 años en situación de desamparo (STSJ Castilla La Mancha 23-3-2004, Rº 1290/2002); o cuando existe riesgo de contagio de enfermedades infecciosas por contacto con restos o fluidos de pacientes (STSJ Canarias, Las Palmas, 28-4-2006, Rº 1141/2003).

b) El plus de penosidad se configura como un complemento salarial cuya causa se encuentra en las circunstancias del trabajo realizado, y que debe venir fijado en el convenio colectivo correspondiente o, en su defecto, en el contrato individual de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26.3 ET, atendiendo a circunstancias distintas de las tenidas en cuenta para fijar el salario base. Ejemplo. Se han considerado como penosos y, por tanto, con derecho a percibir el plus que por tal concepto prevé el convenio colectivo, los siguientes puestos de trabajo: mozo de autopsia porque, a diferencia de los demás trabajadores de su grupo y categoría profesional, trabaja con cadáveres y está expuesto a la acción de microorganismos y bacterias que intervienen en el proceso biológico de putrefacción (STSJ Galicia 5-9-2003, Rº

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4043/2000); o el que se establece para remunerar las especiales condiciones en que se desarrolla el trabajo por el nivel de ruido que debe soportarse (STSJ Cantabria 7-4-2006, Rº 251/2006)

c) La toxicidad se relaciona con la utilización o manipulación de sustancias que pueden suponer un riesgo excepcional para la salud del trabajador. Ejemplo. Ejemplo de esta situación se da en la actividad de mantenimiento/explotación de la nueva planta depuradora de aguas residuales (STSJ Valencia 7-4-1998, Rº 2504/1995); cuando se produce la exposición a formol en las condiciones más desfavorables (tiempo de exposición de 45 minutos) y se superan los valores límites de concentración de promedio permisibles referidos a una jornada de trabajo (STSJ Canarias 20-31998, Rº 60/1997).

2º) Complementos vinculados a especialidades en la jornada. Se trata de complementos que remuneran las especiales circunstancias temporales en que se presta el trabajo, ya sea porque el trabajador está disponible durante un periodo de tiempo superior al que constituye su jornada ordinaria, ya sea porque el trabajo se presta en jornada nocturna, a turnos o en determinadas condiciones. a) Complemento de nocturnidad. El plus de nocturnidad tiene la finalidad de compensar las mayores molestias y perturbaciones que comporta el ejercicio de la actividad profesional en período nocturno, resarciendo los perjuicios de un trabajo prestado en horas social, familiar y fisiológicamente intempestivas. Se entiende por trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana (art. 36.1 ET). Se retribuye mediante este complemento de puesto de trabajo no la jornada nocturna de por sí, sino las horas efectivamente trabajadas durante el período legalmente calificado como nocturno, lo que supone que el devengo se limita a cada hora que reúna la cualidad de nocturna (STS 1-12-1997, Rº 1709/1996) b) Complemento de turnicidad (art. 36.3 ET). Dicho plus se configura como un complemento de naturaleza funcional que, aun cuando no tiene carácter consolidable, su devengo se produce por realizar un régimen de turnos rotativos con modificación periódica del horario de trabajo. De este modo, se compensa el desgaste psicofísico y el deterioro de la regularidad de los hábitos de la vida del trabajador, ya que, con esa forma de prestación de servicios, se crean restricciones e inconvenientes de adaptación tanto individual como social y familiar (STS 28-1-1993, Rº 66/1992). c) Complemento de asistencia y puntualidad: Las primas de asistencia consisten en el abono de una cantidad por día efectivamente trabajado con puntual entrada al trabajo. Ejemplo de este tipo de complemento sería el de una «prima por comportamiento» que actúa como incentivo concedido por puntualidad, realización correcta del trabajo y asistencia, calificado como complemento por calidad de trabajo. d) Complemento de disponibilidad horaria. El complemento de disponibilidad retribuye una utilización del tiempo de trabajo pactado con el trabajador que queda fuera de las definiciones fijas de horario con sujeción a las necesidades empresariales, disponibilidad que no tiene necesariamente dependencia del puesto de trabajo o de la categoría que se ostenta. Su finalidad es tratar de compensar la sujeción al poder organizativo de la empleadora más allá del horario habitual, con la consiguiente imposibilidad o dificultad para realizar otra actividad lucrativa fuera de aquél.

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3º) Complementos por la función desempeñada. Se trata de complementos que retribuyen las particulares exigencias que el puesto de trabajo demanda al trabajador. Destaca, entre este tipo de complementos, la denominada prima o complemento de responsabilidad. Se abona, según convenio colectivo o pacto individual, en razón a la mayor carga, responsabilidad, funciones de mando o destacada cualificación que puede suponer su ejercicio en un determinado puesto de trabajo. Es recogida, con diferentes denominaciones, en la negociación colectiva. Caso práctico 15.8. En un convenio colectivo se han pactado determinadas gratificaciones para retribuir el desempeño de «cargos que exijan el ejercicio de funciones de dirección, organización, mando y responsabilidad y el desempeño de puestos que comporten un alto nivel de complejidad, especialización o dedicación». ¿Cómo se denominarían estos complementos? Respuesta. Ejemplos de este tipo de complemento son las denominadas «gratificación por cargo» y «gratificación por función» previstas en el VI Convenio Colectivo de Telefónica Móviles (2013-2014), que retribuyen, respectivamente, el desempeño de determinados cargos o la dedicación exigida por éstos. También se incluye en este grupo un «complemento por experiencia» reconocido a determinados grupos profesionales en atención a los conocimientos adquiridos a través de la experiencia, entendida como factor dinámico de cualificación, mediante el desempeño de actividades y trabajos determinados a lo largo de un periodo de tiempo (art. 31 Convenio General Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo, 2012-2015).

4º) Complementos en razón a la calidad o cantidad de trabajo realizado. Estos complementos retribuyen una mejor calidad o mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribución por rendimiento. Su implantación y regulación corresponde al convenio colectivo o al contrato individual, de tal modo que si no se ha pactado no nace el derecho. Esta modalidad de complementos tiene muy variadas denominaciones. Así, la negociación colectiva se refiere a «incentivos», «pluses de productividad», «primas de producción», o «plus de producción» que se establece para lograr la máxima utilización de la capacidad productiva de la factoría. 5º) Complementos de residencia. La causa de estos complementos es compleja, debido a su naturaleza híbrida entre lo salarial y lo indemnizatorio, ya que responden a la finalidad de compensar las molestias y perturbaciones inherentes a la realización de un trabajo en ciertas zonas geográficas. a) No está derogada expresamente la OM 20-3-1975 que establece el plus de residencia para los trabajadores en Ceuta y Melilla, fijándose en una cuantía del 25% sobre el salario base, lo que plantea el inicial y básico problema de su vigencia. Con respecto al mismo, cabe entender que dicho precepto se mantiene en vigor, al no oponerse a lo establecido por la norma legal, salvo al utilizar el módulo del salario base para su cálculo y al fijar un porcentaje mínimo de referencia. b) Se incluyen aquí los complementos de estancia en el extranjero y pluses de expatriación, cuyo carácter funcional y dependiente sólo del mantenimiento de la razón de ser de su concesión, hace que al cesar la estancia en el extranjero determinante del mismo, cese también el derecho a su percepción. 6º) Plus de convenio. Es uno de los complementos de aparición más frecuente en la negociación colectiva. En la mayor parte de los supuestos, no está condicionado a la concurren-

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cia de un factor causal específico del puesto de trabajo, por lo que no tiene propiamente la consideración de complemento salarial, sino de percepción económica directamente inserta en el salario base según categoría profesional. En muchas ocasiones se está utilizando como medio de racionalización y simplificación de la estructura salarial, englobando y sustituyendo a otros complementos. §16. Complementos por situación y resultados de la empresa. Se trata de complementos salariales que persiguen la finalidad de interesar y hacer partícipe al trabajador de la buena marcha de la producción. Su fuente de regulación es la negociación colectiva y, en su defecto, la autonomía individual, que, además de fijar la existencia de este tipo de complementos y su cuantía o los criterios para su cuantificación, acostumbran también a señalar si tienen o no carácter consolidable. 1º) Primas de productividad empresarial. Vienen referidas, no al rendimiento individual del trabajador y al mayor esfuerzo que le supone realizar más o mejor trabajo —lo que las diferencia de las primas de rendimiento—, sino a la productividad global de la empresa o unidad inferior (departamento, unidad), en la que intervienen elementos independientes del trabajo directamente realizado por el trabajador, como cifras de facturación, índice de ventas o de producción, etc. Caso práctico 15.9. Una empresa decide impulsar un complemento retributivo vinculado a las mejoras de productividad logradas por los trabajadores. ¿Cómo podría implantarse este sistema? Respuesta. Un buen ejemplo es el plus de equipo de carácter funcional y no consolidable previsto en el Convenio de SEAT. Se percibe en tanto en cuanto el trabajador pertenezca a un equipo y éste cumpla los objetivos fijados en el convenio relativos a la productividad, calidad, eficiencia de las instalaciones, polivalencia de los miembros del equipo, ideas de mejora y costes de los materiales.

2º) Bonus. El bonus constituye una moderna fórmula de retribución salarial de perfiles plurales. En función de cómo se configure, puede calificarse como sistema retributivo vinculado a la situación y resultados de la empresa si su concesión y cuantía se hace depender de la productividad, beneficios o cumplimiento de objetivos por la empresa, o como sistema de remuneración vinculado a la cantidad y calidad de trabajo de cada empleado, si su concesión y cuantía se hacen depender de la productividad, el rendimiento o el cumplimiento de objetivos por los trabajadores individualmente considerados o por un grupo o sección de ellos. a) Aunque no hay una referencia legal expresa a los bonus, la doctrina judicial ha identificado sus principales características (Molero): (a) Se trata de una retribución variable independiente del salario. (b) Se concede habitualmente por voluntad de la empresa. (c) Premia la dedicación extraordinaria o el rendimiento superior al habitual del trabajador y los resultados obtenidos en el ejercicio de su actividad. (d) Salvo que venga previsto en convenio colectivo, el bonus es un complemento sujeto a cierta discrecionalidad de la empresa. Su concesión no tiene carácter obligatorio sino que es la empresa quien la decide de acuerdo con los objetivos fijados para la obtención del bonus. Por eso, no es exigible que la cuantía del bonus se incremente en proporción al incremento del salario ni que la empresa prorrogue o mantenga el plan de bonus. (e) No es retribución fija ni consolidable, pues depende

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de los resultados económicos de la empresa y de la valoración individual de cada trabajador y, por ello, sujeta a cierta discrecionalidad. (f ) Las reglas de abono se establecen en los planes de bonus, que pueden establecer diferencias retributivas entre los trabajadores. b) Cuando estos objetivos no han sido fijados por la empresa, se plantea el problema de si el trabajador mantiene o no su derecho al bonus. La jurisprudencia se inclina por su mantenimiento al interpretar que un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes es contrario al art. 1256 CC y, por tanto, estamos ante un pacto de incentivos realmente no condicionado y exigible en la cuantía prometida (STS 14-11-2007, Rº 616/2007; 1-7-2014, Rº 101/2013). La falta de fijación de objetivos, cuando se ha pactado contractualmente el derecho al bonus, sumada a la inactividad probatoria de la empresa respecto del sistema de cálculo del bonus, determina que el trabajador tenga derecho a cobrar lo percibido en el año anterior (STS 9-7-2013, Rº 1219/2012). Se trata, no obstante, de una materia extraordinariamente casuística, donde es necesario atender a las circunstancias de cada caso y, en particular, a los términos del contrato o pacto en que se establece el derecho al bonus. Caso 15.10. Además de establecerse la retribución total anual, empresario y trabajador pactaron en el contrato de trabajo una cláusula adicional según la cual: “como complemento a la retribución pactada, el trabajador, podrá acceder a un incentivo variable en función del grado de consecución de los objetivos que anualmente puedan llegar a fijar las partes tanto en términos como cuantías. A estos efectos y para el corriente año 2003, se fija que dicho complemento variable podrá alcanzar la cantidad de 24.000 euros brutos”. ¿Es lícita la citada cláusula? Respuesta. La STS 14-11-2007, (Rº 616/2007), considera, en este caso, que “cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes, contrariando lo prohibido por el art. 1256 CC, y por lo tanto, exigible en la cuantía prometida”.

c) Una vez establecido el sistema de remuneración variable es posible su válida disminución e incluso su desaparición, pero la libre y unilateral decisión de modificación por la empresa no es la vía adecuada para proceder a ese ajuste. En estos casos resulta necesario acudir a la vía que proporciona el art. 41 ET. Caso 15.11. Una empresa venía abonando a sus trabajadores un complemento denominado “BRM” (Business Result Multiplier). Los valores que puede tomar el BRM va desde el 0`35 al 1’5. Dicho coeficiente —por el que se multiplica el porcentaje de cumplimiento de objetivos fijados para cada operario— lo habían venido percibiendo sin interrupción todos los trabajadores en cuantía del 0`35; pero en abril la empresa “colgó” en su Intranet un documento en idioma inglés (que es el habitualmente utilizado), haciendo referencia —entre otros extremos— a que el BRM podía ser “cero” en lo sucesivo si la empresa sufriera pérdidas que se reflejaran en sus cuentas ¿Es correcta esta actuación? Respuesta. La STS 26-7-2010 (Rº 230/2009) consideró que “el hecho de que los trabajadores de la demandada hayan venido percibiendo prolongadamente y sin interrupción la cantidad resultante de aplicarles, al porcentaje de cumplimiento de objetivos fijados para cada uno de ellos, el multiplicador en cuantía del 0`35”, además de la previsión contenida en la circular interna, ponían de manifiesto que estamos en presencia de una condición más beneficiosa, lo que supone para los empleados un derecho adquirido, del que no puede privárseles sin su consentimiento o, en su defecto, sin acudir la empleadora al procedimiento prevenido por el art. 41 ET”.

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§17. Gratificaciones extraordinarias. De acuerdo con lo establecido en el art. 31 ET, el empresario tiene la obligación de abonar al trabajador dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije en el convenio colectivo o acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores. Por convenio colectivo se puede establecer un mayor número de gratificaciones extraordinarias anuales. 1º) Cuantía. Se fija, igualmente, mediante convenio colectivo. Es el convenio el que debe indicar qué conceptos salariales se incluyen y cuáles no en las gratificaciones extraordinarias, pero no pueden utilizarse criterios discriminatorios a la hora de fijar la cuantía de las pagas extraordinarias. Así, se ha considerado discriminatoria y, por tanto, nula la fijación en convenio colectivo de una cuantía diferente para las pagas extras de temporales y fijos discontinuos (STC 177/1993). 2º) Momento de devengo. Salvo que se haya dispuesto lo contrario, las gratificaciones extraordinarias se devengan en proporción al tiempo trabajado durante el año anterior a su fecha de cobro. Es lo que se conoce como devengo anual. De tal forma que si el convenio establece el abono de la paga de verano para el día 30 de junio, debemos entender que empieza a devengarse el 1 de julio del año anterior. A su vez, si se establece que la paga de navidad se abone el día 20 de diciembre, debemos entender que empieza a devengarse el 21 de diciembre del año anterior. Ahora bien, también hay convenios que establecen el devengo semestral. De tal forma que la paga de verano se devengaría desde el 1 de enero, y la paga de diciembre desde el 21 de junio. Como afirmó la STS 6-5-1999 (Rº 2450/1998) y reitera la STS 30-1-2012, «el fundamento de este criterio, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas». Este cómputo responde también al carácter anual de su liquidación, conforme al art. 31 ET, que cumple mejor su función ateniéndose a un criterio cronológico «de fecha a fecha» desde la percepción anterior de la misma paga. 3º) Prorrateo. La posibilidad de que las pagas extraordinarias se abonen de forma prorrateada está condicionada a que se haya previsto expresamente en convenio colectivo o contrato individual, sin que pueda ser decidida dicha forma de pago unilateralmente por el empresario (STS 14-6-2002, Rº 1278/2001). Si el convenio colectivo expresamente dispone el momento de abono de las pagas extraordinarias y prohíbe su abono prorrateado, las cantidades abonadas mensualmente en concepto de pagas extras prorrateadas deben considerarse salario y no liberan al empresario de abonar en el momento previsto en el Convenio colectivo la cantidad total correspondiente a las pagas extraordinarias, sin que quepa aplicar la compensación (STS 19-9-2005, Rº 4524/2005, 7-11-2005, Rº 4526/04 y 8-3-2006, Rº 958/05). Sin embargo, sí resultará posible en el caso de que el convenio colectivo, aunque fije que las pagas extras vencen en julio y navidad, no prohíba su abono prorrateado, ni disponga que si se abonan prorrateadas sean consideradas salario ordinario (STS 18-5-2010, Rº 2973/2009).

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4º) Naturaleza. Las pagas extraordinarias tienen una indudable naturaleza salarial. De ese carácter salarial se derivan las siguientes consecuencias: a) su cuantía se ha de computar a efectos de calcular la indemnización y los salarios de tramitación por despido; b) las pagas extraordinarias se benefician de los privilegios reconocidos a los créditos salariales, c) su pago o abono debe documentarse. Desde la perspectiva de seguridad social, su importe se incluye en la base de cotización aunque se haga de forma prorrateada a lo largo de los doce meses del año (art. 109.1 LGSS).

4. LA CUANTÍA SALARIAL Bibliografía básica: García-Perrote Escartín, I., El salario mínimo interprofesional, en de la Villa, L.E. (Coord.), Estudios sobre el salario, Madrid, Acarl, 1993, pp. 303 a 370. Valdés Dal-Ré, F., Salario mínimo interprofesional e igualdad de remuneración por razón de sexo (arts. 27 y 28), REDT, 2000, nº 100, I, pp. 631 a 654. Falguera Baró, M.A, Las dobles escalas salariales en función de la fecha de ingreso del trabajador y el derecho a la igualdad, Bomarzo, 2007. Sempere Navarro, A.V., SMI e IPREM, Aranzadi, 2007. Aragón Gómez, C., Gestión de Retribuciones y Costes Laborales, Lex Nova, 2014.

§18. La cuantía salarial. La cuantía salarial a percibir por cada concreto trabajador se fija por acuerdo entre el empresario y éste, según la clasificación profesional del mismo y respetando las previsiones que, en relación con el salario, se recogen en la ley y en el convenio colectivo que resulte aplicable. §19. El salario mínimo interprofesional. Es la retribución mínima fijada legalmente para todos los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni de edad. Garantiza un suelo mínimo irreductible para retribuir la prestación de servicios en la relación laboral (STS 13-4-1989, RJ 2969), por debajo del cual es ilícito emplear a un trabajador por cuenta ajena. Su cuantía ha de garantizarse a todos los trabajadores en cómputo anual. 1º) Cuantía. Conforme al art. 27 ET, el Gobierno fija anualmente el SMI, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, que es preceptiva pero no vinculante. A la hora de fijar el SMI, el Gobierno ha de tener en cuenta los factores y variables que se enumeran en el art. 27 ET: el índice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general. La fijación del SMI constituye una manifestación de la función política que por imperativo constitucional corresponde al Gobierno, de modo que no cabe su control judicial ni resulta posible que un órgano jurisdiccional anule o modifique el SMI fijado por el Gobierno. El SMI para 2015 ha quedado fijado en 648,60€/mensuales (14 pagas), lo que supone 21,62 €/diarios y en cómputo anual en ningún caso inferior a 9.080,40 euros (Real Decreto 1106/2014, de 26 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2015). 2º) Módulo de referencia. Además de actuar como suelo salarial de contratación, el SMI actúa como módulo de referencia para el acceso a determinadas prestaciones de la Seguri-

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dad Social (subsidios por desempleo, pensiones en favor de familiares), como límite de la responsabilidad del FOGASA (art. 33 ET) o, cuando no se prueba el salario efectivamente percibido, como base de cotización (STS (CA) 28-10-1997, Rº 1757/1991). 3º) Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM). A efectos de separar la función de garantía salarial mínima e indicador de referencia del nivel de renta, el Real Decreto-Ley 3/2004 para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía, creó el IPREM para sustituir al SMI como indicador o referencia del nivel de renta, todo ello a fin de determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos. Así, por ejemplo, el IPREM y no el SMI actúa como módulo de referencia para el acceso a las prestaciones del sistema de asistencia jurídica gratuita (DA 8ª de la Ley 1/1996 en la redacción dada por RDL 3/2013). §20. El salario mínimo profesional. A diferencia del SMI, el salario mínimo profesional se determina mediante la negociación colectiva. El salario del trabajador se fija por referencia o remisión a lo previsto en el convenio, de modo que el trabajador percibirá, al menos, el salario que le corresponda según la categoría, grupo profesional, nivel retributivo o cualquier otro criterio que utilice el convenio para fijar las tablas salariales. En estos casos, el trabajador tendrá derecho a cuantos complementos contemple el convenio colectivo —siempre que se cumplan las condiciones que determinan su devengo— así como a las percepciones extrasalariales que estén previstas. 1º) Igualdad y no discriminación en la fijación del salario. Aun con matices y modulaciones, derivados, entre otras cosas, de su necesaria convivencia con la libertad de empresa y la autonomía contractual, la negociación colectiva está vinculada por los derechos a la igualdad y a la no discriminación, de manera que los trabajadores, al menos los de grupos homogéneos o equiparables (y en principio lo son quienes realizan las mismas funciones y tareas), deben ser objeto del mismo tratamiento convencional, salvo que exista una justificación objetiva, razonable y proporcionada de la diferencia de trato. 2º) Prohibición de dobles escalas salariales. La diferente fecha de ingreso no se considera, en sí misma y por sí sola, que constituya una justificación objetiva, razonable y proporcionada para la aplicación de distintos niveles salariales. Se necesitan causas o elementos adicionales a la mera fecha de ingreso (STC 27/2004). Entre las causas o elementos adicionales de justificación que la jurisprudencia ha entendido que permiten tratar de forma distinta a los trabajadores, al menos durante un período de tiempo, en base a su distinta fecha de ingreso en la empresa, se hallan los siguientes, sin realizar ahora mayores precisiones y sin que la enumeración guarde orden jerárquico alguno, con excepción, si se dan determinadas condiciones, del primero que se menciona: a) La necesidad de respetar derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas de los antiguos o actuales trabajadores. b) La amenaza de la viabilidad de la empresa. c) El compromiso y la realización de nuevas inversiones en una empresa con dificultades. d) La creación neta de empleo. e) La conversión de empleo temporal en fijo, aunque no se acepta como elemento de justificación si la contratación temporal anterior era ya irregular o fraudulenta. f ) El hecho de que los actuales trabajadores

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hubieran tenido que afrontar determinadas situaciones («congelación» salarial o pérdidas de poder adquisitivo, expedientes de suspensión de sus contratos de trabajo) por las que lógicamente no han pasado los de nuevo ingreso. §21. Salario individual. Es posible que el salario del trabajador se fije expresamente en el contrato de trabajo, por expreso acuerdo de empresario y trabajador. En este caso, la libertad de las partes para fijar el sistema retributivo del trabajador y la cuantía salarial a percibir está limitada por el necesario respeto a las previsiones legales sobre igualdad y no discriminación y sobre salario mínimo interprofesional, así como a las previsiones contenidas en el convenio colectivo aplicable. 1º) Límites a la autonomía individual. Los principios de irrenunciabilidad e indisponibilidad de derechos condicionan las previsiones que el contrato de trabajo puede incorporar en materia retributiva. Pero, dentro del respeto a estos límites, empresario y trabajador pueden pactar condiciones salariales más beneficiosas, favorables o ventajosas que las aplicables al resto de trabajadores de la empresa. La condición más beneficiosa puede consistir en una mejora salarial en metálico o en una mejora salarial en especie. 2º) Pacto de salario global. La complejidad de la composición real del salario y del cálculo de sus componentes, así como la tradicional dispersión de las estructuras salariales lleva, en ocasiones, a que las partes del contrato de trabajo acudan a una fórmula de simplificación denominada «pacto de salario global». a) La técnica de la globalización o simplificación salarial supone la suma o totalización de las cantidades que percibe el trabajador con el propósito de abarcar todos los conceptos retributivos, sin que quepa englobar partidas extrasalariales, estableciéndose una cantidad igual o superior a la que correspondería por estricta aplicación de los niveles salariales legales o convenidos colectivamente. b) La misma tiene su base en la aplicación de lo dispuesto en el art. 3.1 c) ET, que reconoce a la voluntad de las partes la posibilidad de regular derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral, así como en cuanto resultado del principio de libertad de forma o modalidad de remuneración (art. 26.1 ET). No obstante esta libertad de aplicación, sí puede derivarse alguna limitación de la estricta aplicación al acuerdo de salario global. En primer lugar, el derivado del art. 3.1 c) ET, que señala que «en ningún caso podrán establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos», lo que supone que la cifra globalizada no puede ser inferior a la que resulte de la suma de todos los conceptos debidos por aplicación de aquellas normas. Y, en segundo lugar, que el pacto no se encuentre explícitamente prohibido por los convenios colectivos. Ejemplo. Un ejemplo de este sistema de retribución admitido convencionalmente puede encontrarse en el art. 35 del VII Convenio colectivo nacional para el sector del Auto-Taxis (2014-2016). Dicho precepto establece que: “Sin perjuicio de lo previsto en los artículos anteriores, los Convenios colectivos de ámbito inferior, y a la vista de las peculiaridades del sector podrán establecer pactos de salario global por los que mediante un porcentaje de participación sobre la recaudación bruta diaria obtenida por el/la trabajador/a con el vehículo por el/la conducido, entendiéndose por este concepto lo recaudado de acuerdo con las tarifas vigentes incluidos los suplementos, y una vez deducido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, se compensen la totalidad de conceptos retributivos a que hacen referencia los artículos 23, 25, 28, 29, 30, 31, 32 y 34

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del presente acuerdo, incluidos, por tanto, los conceptos retributivos de vencimiento mensual, incluidos festivos, descanso semanal o de paralización del vehículo por avería y otras causas, las gratificaciones extraordinarias y las vacaciones, que se disfrutarán en todo caso. También podrá formalizarse el pacto de salario global por un sistema mixto de retribución que comprenda un salario base incrementado por un porcentaje de participación en beneficios en los términos establecidos en el apartado anterior. En tal supuesto el importe de los complementos salariales y gratificaciones extraordinarias girarán sobre el salario base que se fije en el respectivo convenio. En tales supuestos, se negociará una recaudación mensual mínima, cuyo promedio se obtendrá en cómputo cuatrimestral”.

§22. Salario bruto y salario neto. A la cuantía que se determine como retribución del trabajo, salario bruto, han de aplicársele los descuentos de las obligaciones que el trabajador tiene con la Seguridad Social y con Hacienda en las que el retenedor-pagador es el empresario, para así determinar el salario neto que efectivamente ha de percibir el trabajador. §23. Salario y Seguridad Social. El empresario y el trabajador deben cotizar a la Seguridad Social en la cuantía que resulta de aplicar los correspondientes tipos de cotización (porcentajes) a la base de cotización. Los tipos y las bases mínimas y máximas se establecen anualmente en la legislación presupuestaria. Así pues, para calcular la cuota a aportar a la Seguridad Social, tanto por el empresario como por el trabajador, hay que tener en cuenta que la base de cotización, para todas las contingencias, está constituida por la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador, o la que realmente perciba de ser superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, incluyéndose prorrateadas a lo largo de los 12 meses del año las percepciones de vencimiento superior al mes. 1º) Base de cotización. El concepto legal viene suministrado por el art. 109.1 LGSS, a cuyo tenor la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General está constituida por « la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena». Se incluyen, de este modo, tanto la retribución directa de la prestación de servicios como los beneficios obtenidos a consecuencia del contrato de trabajo, ya se trate de percepciones, ya sean en dinero, ya lo sean en especie (utilización o entrega de vehículos o vivienda, préstamos con tipos de interés inferiores a los legales para adquisiciones de consumo particular, primas o cuotas satisfechas por la empresa en concepto de seguro u otro similar; ganancias del trabajador sobre el ejercicio de las opciones sobre acciones, etc.). 2º) Exclusiones. La norma (art. 109.2 LGSS) subraya el carácter de numerus clausus de las exclusiones de la base de cotización, al establecer literalmente que “únicamente” se excluirán de la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente. b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en la letra a), así como para gastos normales de manutención y estancia generados en munici-

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pio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones (todas ellas hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo) y despidos (estas estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el ET, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato; en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ET, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 ET, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente). d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. e) Las horas extraordinarias, como seguidamente se explica. 3º) Horas extraordinarias. Particular es el régimen de las horas extraordinarias. Esta percepción tiene carácter salarial, pero se excluye de la cotización, salvo dos supuestos: la cotización por contingencias profesionales y cuotas de recaudación conjunta, por un lado y, para las contingencias comunes, cuando así lo determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con carácter general o para sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad (art. 109.2 e) y 4 LGSS). En todo caso (art. 111 LGSS), sí están gravadas con una «cotización adicional». §24. Salario e IRPF. El salario se considera rendimiento del trabajo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). 1º) Rendimientos del trabajo. De acuerdo con lo establecido en el art. 17 LIRPF, se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas. 2º) Prohibición de trasladar a la empresa las cargas fiscales del trabajador. El ET prohíbe que la empresa asuma las cargas fiscales del trabajador. Pero conviene distinguir dos cuestiones absolutamente distintas: una cosa es que la empresa sea quien asuma las obligaciones y responsabilidades fiscales del empleado, cosa que efectivamente no puede hacerse; y otra es que la empresa se comprometa a abonar los salarios en metálico o en especie por su importe neto, lo cual supone que va a abonar no sólo tal importe neto sino el que adicionalmente sea necesario para que ese neto sea efectivamente neto (si la compañía se compromete a pagar 100 euros netos, es lo mismo que si se compromete a pagar

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130 euros brutos si 30 es el coste fiscal). Se conoce como gross-up la operación por la que se «eleva a bruto» el importe del salario para que quede un determinado neto. El pacto de salario neto es relativamente frecuente en el ámbito de la relación laboral especial de deportistas profesionales.

5. TIEMPO, LUGAR Y FORMA DEL PAGO DEL SALARIO Bibliografía básica: Cavas Martínez, F., El pago del salario a través de entidades de crédito, AL, 1992, nº 26, pp. 443 a 464. Mena-Bernal Escobar, M.I., El pago mediante ingreso en cuenta corriente, Madrid, Tecnos, 1990. Álvarez de la Rosa M., Los requisitos del pago del salario, TS, 1998, nº 87, pp. 73 a 80. Rayón Suárez, E., Liquidación y pago del salario (En torno al artículo 29), REDT, 2000, I, pp. 655 a 666.

§25. Momento y lugar del pago. La liquidación y el pago del salario deben hacerse puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres (art. 29.1 ET). 1º) Periodicidad. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas regulares no puede exceder de un mes. La periodicidad en el abono del salario ha de ser mensual o inferior, sin perjuicio, por supuesto, de que existan retribuciones periódicas y regulares de periodicidad superior, como ocurre con las pagas extraordinarias. Si se trata de comisiones, el derecho a su percibo nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, colocación o venta en que haya intervenido el trabajador, y se liquida y paga, salvo pacto en contrario, al finalizar el año. 2º) Libre disposición por las partes. Las partes pueden pactar la no aplicación de estas reglas de pago del salario y decidir el fraccionamiento del pago. Pero tales pactos no pueden suponer que el empresario deje de abonar el salario devengado. Así lo decidió el Tribunal Supremo en un supuesto en el que las partes habían pactado el abono fraccionado a lo largo de varios años de una cantidad liquidada y consolidada (STS 15-2-2006, Rº 4568/2004). 3º) Momento del pago. Cuando se haga en dinero en efectivo, el pago del salario se ha de efectuar dentro de la jornada laboral o inmediatamente después y en el lugar de trabajo. No puede verificarse el pago en días de descanso ni en tabernas, bares, cantinas o lugares de recreo, salvo que se trate de trabajadores de estos establecimientos (art. 13 Convenio núm. 95 OIT de 1949). 4º) Puntualidad en el pago. El retraso reiterado en el abono del salario constituye infracción administrativa muy grave (art. 8.1 LISOS) y puede determinar la resolución justificada del contrato de trabajo por parte del trabajador (art. 50 ET). §26. Forma de pago. El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de Seguridad Social, puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidad de crédito, previo informe a los representantes sindicales (art. 29.4 ET).

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1º) Decisión del empresario. Corresponde al empresario la opción entre el pago en metálico y el pago mediante cheque o transferencia bancaria (STS 5-11-2001, Rº 4752/2000). Pero es válida la negativa del trabajador a la apertura de una cuenta corriente o cartilla de ahorros en una determinada entidad bancaria. Del mismo modo, tampoco se puede imponer al empresario el abono del salario mediante transferencia a una determinada entidad (STSJ Madrid 25-9-1989, AS 1318). 2º) Recibo de salario. La normativa aplicable al recibo del salario o nómina se recoge en el art. 29 ET y en la OM. 27-12-1994 que aprueba el modelo de recibo individual de salario. Conforme al art. 29.1 ET, «la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del mismo» (art. 29.4 ET). Tal recibo se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo que por convenio o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga la debida claridad y separación de las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. Se considera infracción leve «no entregar puntualmente al trabajador el recibo de salarios o no utilizar el modelo de recibo de salarios aplicable, oficial o pactado» (art. 6.2 LISOS). 3º) Modificaciones en el recibo de salario. Son válidos los recibos de salarios que, sin eliminar ninguno de los conceptos recogidos en el modelo oficial ni alterar su denominación, contengan modificaciones puramente formales o incluyan elementos adicionales de información al trabajador. El hecho de no consignar en el recibo de salarios las cantidades realmente abonadas al trabajador constituye infracción grave (art. 7.3 LISOS). Caso práctico 15.12. A principios de 2010, Air Europa decide interrumpir la entrega material del recibo de salarios a los tripulantes pilotos a su servicio, sustituyéndola por la inclusión de la información contenida en el mismo en una página web de la empresa. El Convenio Colectivo entre la empresa Air Europa y los tripulantes de vuelo establece: "A todos los pilotos se les entregará el correspondiente recibo de salarios en el que constarán con suficiente claridad los conceptos retributivos junto con las deducciones efectuadas". ¿Es correcta la decisión de la empresa? Respuesta. La STS 20-12-2011 (Rº 3/2011) da la razón al sindicato impugnante. Se basa para ello no solo en los preceptos legales y convencional aplicables, sino también en los siguientes razonamientos: “la negativa del trabajador, en su posición de acreedor de la entrega material del recibo en soporte papel, a que ésta se sustituya por la información en el intranet de la empresa no es contraria a la buena fe. Ciertamente, la lectura y el archivo de un documento en soporte papel no suponen hoy por hoy la misma carga que las mismas operaciones en soporte informático, siendo lícito que el trabajador prefiera aquel procedimiento a éste. Y, además, la disponibilidad por parte del trabajador a efectos probatorios del documento privado del recibo en soporte papel es también hoy por hoy distinto, y probablemente mayor, que la disponibilidad de los datos sobre sus percepciones en soporte informático”.

§27. Anticipos. De acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 ET: «El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado». Cabe distinguir, no obstante, dos posibles situaciones: 1º) Anticipos a cuenta de salarios devengados. El trabajador tiene derecho a percibir, con antelación al momento señalado para el pago, anticipos a cuenta de lo ya trabajado (art. 29.1 ET). En puridad, esta posibilidad no constituye un anticipo sino el cobro del salario

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ya devengado antes de la fecha prevista para su abono. Los convenios colectivos recogen la posibilidad de anticipos. Es improcedente la solicitud de anticipos a cargo de retribuciones de periodicidad superior al mes (STS 6-5-1994, Rº 237/1993), salvo que el convenio expresamente prevea esta posibilidad, en cuyo caso puede limitar el anticipo a la parte total o parcial ya devengada de las pagas extraordinarias. Y pueden establecer también anticipos a cuenta de la revisión salarial del convenio (STS 7-7-1999, Rº 89/1999). En el ámbito más específico de los anticipos sobre haberes, el TS ha declarado que no atenta contra los derechos de los trabajadores la exigencia de una antigüedad mínima de tres meses en la empresa para la concesión de los anticipos (STS 1-3-2005 Rº 131/2004). 2º) Anticipos sobre salarios futuros. No existe una norma en el derecho español reguladora de los anticipos sobre salarios futuros. Únicamente se recogen los anticipos en ofertas de empleo (D. 3084/1974), estableciendo que los anticipos de salarios futuros que puedan efectuar las empresas a los trabajadores que hayan de contratar para inducirles a la aceptación del empleo ofrecido no pueden exceder del salario base que se les asigne, correspondiente a 3 meses. Son las normas sectoriales las que regulan, dentro del marco de la acción social, el derecho a obtener anticipos o préstamos reintegrables, que se han de sujetar a dichas normas y al pacto de concesión del préstamo. Caso práctico 15.13. ¿Los convenios colectivos pueden incorporar dentro de sus beneficios sociales la posibilidad de conceder préstamos a los empleados para la adquisición de vivienda? Respuesta. Esta posibilidad ya es contemplada en el Convenio de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A.; también en los diferentes convenios de las entidades financieras —banca privada, cajas de ahorros, sociedades cooperativas de crédito, etc.— que establecen préstamos sin interés para los trabajadores que acrediten necesidades perentorias y justificadas y por cantidades que oscilan entre las 6 y las 9 mensualidades.

6. INSTRUMENTOS DE AJUSTE SALARIAL Bibliografía básica: González-Posada, E., La compensación y absorción salarial. Madrid, IELSS, 1984. Thibault Aranda, J., La compensación y absorción de salarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002; Matorras Díaz-Caneja, A. Ajustes unilaterales en las condiciones económicas por excesiva onerosidad sobrevenida, JL, 2007, nº 31, pp. 49 a 95. Nieto Rojas, P., El papel de la autonomía colectiva en la compensación y absorción de salarios, JL, 2009, nº 38, pp. 109 a 133. Mercader Uguina, J.R., Pérez del Prado, D., Cláusulas de revisión salarial: instrucciones de uso para tiempos de crisis, TL, 2010, nº 103, pp. 13 a 44. Todolí Signes, A., La revisión salarial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Castro Argüelles, M.A., Inaplicación o “descuelgue” del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 2013.

§28. Mecanismos de ajuste salarial. Existen diversos mecanismos jurídico-laborales alternativos y reglados (bien en sede legal —arts. 26.5, 41 y 82.3 del ET— bien en sede convencional) para poder llevar a cabo los ajustes que sean necesarios en materia salarial. §29. Compensación y absorción. El art. 26.5 LET establece la posibilidad de absorber y compensar salarios cuando éstos, «realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». El precepto confiere al empresario un derecho subjetivo a través del

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cual las mejoras salariales que el trabajador concreto disfrutaba sobre los mínimos imperativos pueden ser neutralizadas o reducidas en todo o en parte, quedando el empresario a través de esta técnica liberado de una acumulación progresiva de condiciones salariales más beneficiosas, de tal forma que estas condiciones no pueden equipararse a un derecho pleno y consolidado. La aplicación de la regla legal de compensación y absorción de salarios se efectúa en los términos que se indican a continuación: 1º) Retribución superior a la del orden normativo o convencional de referencia. Es necesario que el trabajador venga disfrutando de una retribución superior (por convenio, contrato o decisión unilateral del empresario). La absorción y compensación es una técnica facultativa para el empresario, pero si renuncia a absorber en vista de un convenio colectivo, de esta acción no puede inferirse la renuncia a hacerlo en ocasiones futuras. 2º) Existencia de dos fuentes de fijación del salario. La absorción de salarios juega cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (STS 2612-1989, RJ 1989\9276; 28-2-2000, Rº 1265/1999). La compensación y absorción opera cuando se aprueba un nuevo SMI o se produce la aplicación de un nuevo convenio colectivo que sustituye al anteriormente aplicado. 3º) Sucesión normativa. La mejora salarial que pretende ser absorbida debe tener su origen en una fuente reguladora distinta. El incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional debe quedar neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. Ello implica la existencia de dos fuentes distintas, por lo que no procede, por tanto, el recurso a dicha técnica cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o del contrato individual. Caso práctico 15.14. Un trabajador es ascendido y devenga, desde ese momento, una mayor retribución en concepto de salario base en función de su adscripción a una nueva categoría profesional. La empresa se plantea si es posible compensar este incremento con el plus personal de actividad que dicho trabajador venía recibiendo. La fuente de fijación del salario es el convenio colectivo. ¿Es posible esta actuación empresarial? Respuesta. La STS 9-7-2001 (Rº 4614/2000) niega esta posibilidad en base a las siguientes razones: dado que el incremento del concepto salarial aparece contenido en la misma fuente normativa que el plus de actividad, es evidente que con esta técnica la empresa pretende neutralizar los ascensos, pues se absorbería el incremento de su importe en el salario base, detrayéndolo del complemento de actividad sin que pueda apreciarse, como se ha dicho, la existencia de dos fuentes distintas de fijación del salario.

4º) Homogeneidad. Los conceptos salariales (absorbente y absorbido) deben ser homogéneos. a) Se ha admitido la absorción y compensación del salario base con un complemento de antigüedad, plus convenio, pagas extraordinarias, falsas pagas de beneficios, mejoras de empresas, etc. Puesto que todas estas partidas se vinculan, con carácter general, a la retribución por unidad de tiempo y materialmente constituyen retribución básica, cabe su absorción y compensación (STS 26-3-2004, Rº 135/2003). b) En cambio, no son homogéneas las partidas que respondan a un mayor trabajo realizado (plus de especial dedicación) con las que obedecen a una circunstancia personal del trabajador (plus de Idiomas). Tampoco una participación en beneficios prevista en convenio colectivo puede ser compensada con las comisiones de ventas fijadas en el contrato, ni la

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retribución específica por horas extraordinarias con un plus de nocturnidad. No ha sido admitida la compensación entre un plus de peligrosidad previsto en convenio colectivo con otros pluses vinculados al puesto de trabajo pero no suficientemente identificados. Finalmente, no son neutralizables los complementos de cantidad y calidad del trabajo con otros que remuneran mayor esfuerzo, dedicación, responsabilidad, etc. c) El requisito de la homogeneidad es disponible, en el sentido de que en la fuente que establece el concepto salarial cuya compensación se discute cabe pactar su carácter absorbible o compensable. De este modo, “la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión […], sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata […] de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si […] ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo” (STS 27-11-2013, Rº 714/2013). 5º) Técnica de comparación. La comparación entre los salarios realmente abonados y los fijados en el nuevo orden normativo o convencional de referencia debe efectuarse tomando en consideración el salario en su conjunto y en cómputo anual. Ello significa que deben calcularse las cantidades a las que tendría derecho el trabajador por todos los conceptos a lo largo de un año según una y otra norma reguladora, siendo aplicable la superior. No cabe, pues, aplicar la compensación y absorción sobre partidas salariales que se refieran a períodos de tiempo inferiores a un año. Caso práctico 15.15. El convenio colectivo de banca autoriza la compensación y absorción de “cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de obligado cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de la empresa”. ¿Es válida esta cláusula? Respuesta. El carácter dispositivo de la regla de absorción y compensación, que incluye el requisito de homogeneidad de los conceptos compensables, viene siendo afirmado por el TS. En la STS 4-2-2013 (Rº 33/2012) se lee: “la doctrina de esta Sala, viene afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad […], no es menos cierto, como ya destaca la resolución de instancia, que en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rcud. 2255/2007), decíamos, que aún admitiendo que no se tratase de conceptos homogéneos, el acuerdo expreso entre las partes permite la compensación y absorción, y en la antes referenciada sentencia de 30 de septiembre de 2010, señalábamos también, que en alguna ocasión la Sala ha entendido que esa exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociación colectiva [en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas], al considerar que entonces ‘no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, sino ante una compensación acordada en un acuerdo colectivo que no está sometida a los límites que la jurisprudencia ha establecido en relación con los actos de absorción fundados en el precepto citado’ (STS 15/11/05 —rco 182/04—)”. Esto es, precisamente, lo que acontece en el presente caso, en que el artículo 5 del Convenio Colectivo aplicable establece, que “el convenio compensa y absorbe cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de Obligado Cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de las Empresas”.

§30. Modificaciones sustanciales y descuelgue de condiciones de trabajo como mecanismos de ajuste salarial. El art. 41 ET permite la modificación del sistema de remuneración, así como de la cuantía salarial [vid. L. 16, §2].Conviene precisar que, en este

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último caso, solo cabría modificar por esta vía las cuantías que superasen lo establecido en el convenio colectivo aplicable como salarios mínimos para cada categoría o grupo profesional. Si en ese mismo supuesto se pretendiese modificar las cuantías salariales establecidas en un convenio de sector o empresa sería necesario recurrir al procedimiento de descuelgue de condiciones salariales previsto por el art. 82.3 ET [vid. L. 22, §6]. §31. Las cláusulas de revisión o salvaguarda salarial. Las cláusulas de revisión o salvaguarda salarial son un instrumento jurídico que tiene como finalidad garantizar o conservar el poder adquisitivo de los trabajadores cuando los incrementos pactados en la negociación colectiva resultan inferiores al coste de la vida. Así, se trata de cláusulas que las partes pueden incluir en los convenios colectivos de tal forma que si el incremento de salarios pactado a comienzos de año resulta inferior al coste de la vida al final del ejercicio, entonces los salarios se actualizan conforme a la diferencia, de tal forma que no se pierda poder adquisitivo. a) Para determinar la variación del coste de la vida de un año a otro se tiene en cuenta la inflación, es decir, el incremento experimentado por los precios en un período determinado de tiempo, normalmente en términos interanuales, y que tiene como indicador de referencia habitualmente el Índice de Precios al Consumo (IPC). Frecuentemente, a la hora de pactar el incremento salarial las empresas suelen tener en cuenta la inflación prevista a comienzos del año por el Gobierno en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (IPC previsto —IPCp— ), de acuerdo con la revisión de las pensiones públicas (STS 18-2-2010, Rº 87/2009), permitiendo la cláusula de revisión actualizar a final de año su cuantía en función del IPC realmente alcanzado (IPC real —IPCr—). Así, en el caso de haberse acordado un incremento salarial igual al IPC previsto por el Gobierno para ese año (aunque también cabe la posibilidad de que pacte un incremento igual o superior al IPC, por ejemplo, el IPC previsto más un 0,5%), si finalizado el ejercicio resulta que la previsión del Gobierno no se corresponde con la inflación real (IPCr) y ésta ha sido superior, entonces, el empresario deberá actualizar por la diferencia (y, en su caso, abonarla). De esta forma, puede decirse que la cláusula de revisión salarial se «activa» cuando la inflación real es superior a la prevista: si IPCr > IPCp. b) Aunque es menos frecuente, puede ocurrir que la inflación prevista sea inferior a la real: IPCr < IPCp. Ello ocurre cuando los Gobiernos se exceden en su previsión de forma notable. Así en España en el año 2009, la inflación real (0,8%) fue un 1,2% inferior a la prevista (2%) en enero de ese año. En estos casos, como ha señalado la jurisprudencia, la negociación colectiva debe haber previsto estas situaciones pues, de lo contrario, habrá que aplicar la subida salarial tal y como fue pactada. A partir de 2010, los Acuerdos Interconfederales para el Empleo y la Negociación Colectiva, intentan dar solución a este tipo de situaciones recomendando que se use como referencia no el IPC previsto, sino las propias directrices del Acuerdo. Así, el III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2015-2017), firmado en junio de 2015, establece como directrices para los salarios un incremento del 1 por ciento para 2015 y del 1,5 por ciento para 2016. Es importante tener presente que la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, excluye expresamente de su ámbito de aplicación en su art. 3.2, “la ne-

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gociación salarial colectiva”, por estar expresamente reconocida como derecho constitucional, de forma que la actualización de salarios no puede sustraerse a lo acordado por las partes. Caso práctico 15.16. El Convenio Colectivo del Grupo X establecía que: «Finalizado el año, en el caso de que el IPC real fuere superior al previsto se revisará en la diferencia hasta el citado IPC real más medio punto. Para los sucesivos años de vigencia los salarios anuales del año anterior tendrán un incremento equivalente al previsto por el gobierno para el IPC más medio punto porcentual. A final de año se revisarán, en su caso, hasta el IPC real de cada uno de esos años, más medio punto». Para el año 2008 la inflación prevista fue del 2% pero la real alcanzó solamente el 1,4%, esto es, un 0,6% menos de lo previsto. Atendiendo a la redacción de la citada cláusula, ¿la empresa puede revisar los salarios a la baja? Respuesta. La respuesta judicial no es unánime, pero todas las sentencias dictadas en la materia coinciden en que la clave se encuentra en la redacción que se haya dado a la cláusula de revisión salarial del convenio colectivo en cuestión. Si de la lectura de aquélla se deduce inequívocamente que la revisión se producirá en todo caso, incluso si la inflación real es inferior a la prevista, procederá entonces revisar los salarios a la baja. Sin embargo, si de la cláusula convencional se deduce, expresa o implícitamente, que la revisión sólo se producirá en casos en los que finalmente la inflación real sea efectivamente superior a la prevista, o si cabe interpretar que ésta era la intención de los firmantes del convenio, no procederá una revisión a la baja. La STS 18-2-2010 (Rº 87/2009), reconoce como válidas las revisiones salariales pactadas en convenio colectivo conforme al IPC previsto y añade que esto es así aun cuando el IPC real sea inferior sin que quepa aplicar una revisión salarial a la baja. Según el alto Tribunal se descarta que puedan efectuarse revisiones a la baja en el salario de los trabajadores si no está así expresamente pactado por las partes. Ejemplo. Como ejemplo de cláusula convencional que permite revisiones al alza y a la baja puede verse la contenida en el art. 6 del Acuerdo Marco del Grupo Repsol-YPF establece que “la cláusula de revisión por desviación del IPC real con respecto al previsto, operará excepcionalmente en los años 2009 y 2010, en la forma siguiente: a) si el IPC real es superior al previsto, la diferencia tendrá efectos retroactivos, y se modificarán al alza los valores de los distintos conceptos, que servirán de base para los incrementos del ejercicio siguiente; b) si el IPC real es inferior al previsto, la diferencia no tendrá efectos retroactivos, y se modificarán a la baja, los valores de los distintos conceptos, que servirán de base para los incrementos del ejercicio siguiente, en la forma que a continuación se indica: 1. Si la desviación es inferior a un punto porcentual, sólo se tomará el 50% de la concreta desviación para modificar los valores de los distintos conceptos retributivos. 2. Si la desviación es superior a un punto porcentual, se tomará el 50% del primer punto y el 100% del exceso sobre dicho punto para la modificación de los distintos conceptos retributivos”.

§32. Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Si ya en el ámbito del Derecho civil la cláusula «rebus sic stantibus» tiene dificultades aplicativas, en el ordenamiento laboral resulta materialmente inaplicable, tanto por sus específicas reglas orientadas a modificar las condiciones de trabajo [arts. 39 a 41 y 82.3 ET], cuanto por la singularidad del convenio colectivo como fuente del Derecho [art. 3.1 ET]. La cláusula «rebus sic stantibus» sólo puede ser aplicada restrictivamente cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las obligaciones han sido pactadas en convenio colectivo (STS 14-10-2008, Rº 129/2007), e incluso —tratándose de condición individual de trabajo— la citada cláusula habría de invocarse como causa justificativa de la modificación en el procedimiento previsto en el art. 41 o en el art. 82.3 ET, pero nunca alcanzaría a justificar la supresión o modificación por unilateral voluntad de la Empresa (STS 19-3-2001, Rº 1573/2000).

7. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO Bibliografía básica: Fernández López, M.F., La indemnización por retraso en el pago del salario, RL, 1984, nº 0, pp. 533 a 577. Pedrajas Moreno, A., El embargo sobre retribuciones (Su práctica y sus límites), Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. Ramos Torres, M., La actividad procesal del Fondo de Garantía

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Salarial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Barreiro González, G., El interés por mora en el pago del salario (criterios jurisprudenciales sobre el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, Mes a Mes, 1999, nº 42, pp. 13 a 20. Roqueta Buj, R., Los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Ríos Salmerón, B., Privilegios de los créditos laborales en situaciones concursales, RL, 2003, nº 23-24, pp. 163 a 186. Bajo García, I., Crédito Laboral y Procedimiento Concursal, Madrid, Civitas, 2007. Roqueta Buj, R., El Fondo de Garantía Salarial, Madrid, La Ley Actualidad, 2009. Orellana Cano, N.A., El concurso laboral, Madrid, La Ley Actualidad, 2012.

§33. La exigencia del pago: el recargo por mora. El retraso en el pago del salario, además de constituir infracción administrativa y, en su caso, causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador, determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés de mora. Dicho interés por mora en el pago de los salarios es del 10% de lo adeudado (art. 29.3 ET) y tiene un carácter indemnizatorio, no sancionador: la institución laboral del recargo por mora se relaciona con la reglas civiles que obligan a indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios causados por morosidad del deudor (arts. 1101 y 1108 CC). El recargo por mora salarial procede siempre que se produce retraso en su pago (STS 17-62014, Rº 1315/2013, STS 15-1-2014, Rº 523/2013, STS 29-4-2013, Rº 2554/2012). §34. El salario como crédito privilegiado. La protección del salario y la configuración legal de sus garantías cuenta con una importante tradición en el derecho laboral estrechamente vinculada con la concepción del salario como renta de subsistencia. Esa protección se articula sobre la hipótesis de que el deudor de terceros es el propio trabajador o el empresario, y aspira a que no se le despoje de unos mínimos que el legislador ha tenido por vitales para la subsistencia. Se establecen, para ello, una serie de medidas dirigidas a asegurar la efectiva percepción por el trabajador de sus salarios —reglas sobre lugar, tiempo y modo de pago, previsión sobre el recargo por mora en caso de retraso en el pago, inembargabilidad— y un régimen de protección frente a determinadas situaciones de crisis o insolvencia empresarial, debiendo distinguirse, a su vez, entre el régimen concursal, regulado en la LC, y el extraconcursal, que se contiene en el Código civil y en el ET (art. 32). §35. Sistema de preferencias concursal. Los procesos concursales suelen definirse como instituciones que tienen como finalidad el satisfacer, operando sobre un patrimonio, a la generalidad de los acreedores de un sujeto jurídico en crisis patrimonial grave. Se trata, en definitiva, de establecer un sistema coordinado de pago que permita ponderar la posición de los distintos acreedores y distribuir entre ellos las cargas de la insuficiencia patrimonial del deudor. 1º) Créditos contra la masa (o deudas de la masa) son aquellos créditos que, por su origen o naturaleza, deben atenderse cuanto antes y con absoluta prioridad acudiendo a los bienes que integran el patrimonio del deudor, dado que se trata de deudas contraídas a título de gastos de justicia o de gastos de administración del propio concurso, a favor, por tanto, de todos los acreedores. El elemento temporal determinante de que un crédito sea calificado como contra la masa o concursal consiste en que el devengo se produzca antes o después de la declaración del

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concurso, puesto que tendrán la consideración de créditos contra la masa si su devengo se produce después de la declaración de concurso, mientras que, por el contrario, tendrán la consideración de créditos concursales los devengados con anterioridad a la declaración de concurso. a) Tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el art. 84.3 LC, «los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional» (art. 84.2.1º LC). Se trata de un crédito contra la masa impropio, una auténtica ficción legal, pues ni nace después de la declaración de concurso ni surge para atender las necesidades de éste. b) Tienen asimismo la consideración de «créditos contra la masa», los «créditos laborales» generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo en aquellos créditos «las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el Juez (del concurso) acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial o, declare la conclusión del concurso» (art. 84.2.5º LC). En todo caso, los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo «ordenados» por el Juez del concurso se entienden «comunicados y reconocidos por la propia resolución que los pruebe, sea cual sea el momento» (art. 84.2.5º LC). 2º) Créditos concursales. Por su parte, son créditos concursales todos los existentes cuando se declara el concurso y cuya imposible atención, por la insolvencia del deudor común, ha propiciado tal declaración y el que sean atendidos casi con seguridad de manera reducida (“quita”). Entre ellos se sitúan: a) Son créditos con privilegio especial los que «afectan a determinados bienes o derechos» (art. 89.2 LC). Dentro de los créditos con privilegio especial, en el art. 90.1.3º aparecen: «Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado». El citado privilegio se refiere a los bienes producidos por la empresa, con exclusión de los servicios, resultado de la elaboración, transformación u obtención, con exclusión de los de mera reparación. En cuanto al alcance subjetivo, comprende todos los trabajadores o empleados de la empresa con independencia de su actividad o función en la misma. El crédito refaccionario no requiere inscripción registral (art. 90.2 LC). b) Son créditos con privilegio general, siempre que se devenguen antes de la declaración de concurso: (a) «los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días pendientes de pago»; (b) «las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional»; (c) «las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional»; y (d) «los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral» (art. 91.1º, LC). El pago de los créditos con privilegio general se realiza

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una vez que se han deducido de la masa activa «los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa» y se hace «con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos»; el pago se realiza por «el orden establecido en el art. 91 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número» (art. 156 LC). c) Son créditos ordinarios los no calificados por la LC como privilegiados ni como subordinados (art. 89.3 LC). De entre los créditos subordinados (art. 92 LC) son aquí de interés los mencionados en los números 3º (créditos por intereses) y 4º (créditos por multas y demás sanciones pecuniarias). Los arts. 157 y 158 LC regulan el pago de los créditos ordinarios y de los subordinados, respectivamente. §36. Sistema de preferencias extraconcursal. La concurrencia de créditos puede producirse también fuera del concurso sin una situación de insolvencia constatada del deudor común. En esa situación puede existir igualmente una situación de conflicto en la medida que todo acreedor desea hacer efectivo de la forma más rápida y segura su crédito y porque siempre existe el riesgo de insolvencia. En principio, se admite que todos los acreedores son de igual condición frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum). Pero la regla se desplaza en la práctica por la prioridad temporal en las ejecuciones singulares, mientras que, por otra parte, se admite la existencia de créditos preferentes. El régimen de concurrencia y prelación de créditos laborales fuera del concurso es el establecido en el art. 32 ET. a) Superprivilegio. El art. 32.1 ET reconoce el denominado «superprivilegio salarial» al establecer una prioridad absoluta para el cobro de: «los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional». Además, estos créditos son preferentes sobre cualquier otro crédito aunque esté garantizado con hipoteca o prenda. Sólo comprende, pues, las deudas de carácter salarial por lo que quedan excluidas, por tanto, la variada gama de las percepciones extrasalariales (art. 26.2 ET). No están comprendidos, tampoco, los salarios de tramitación. b) Preferencia especial refaccionaria. Los salarios no cubiertos por el superprivilegio general podrán ser atendidos a través del privilegio refaccionario recogido en el art. 32.2 ET: «Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario». c) Preferencia general ordinaria. Los restantes créditos salariales no protegidos por los supuestos anteriores quedan protegidos a través de una preferencia general ordinaria contenida en el art. 32.3 ET. Los trabajadores cuentan, de este modo, con un último privilegio de naturaleza general, y sólo supeditado a los créditos tutelados por garantías reales («gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real»), que cubre el resto de salarios y las indemnizaciones por despido, sin límite temporal, pero con un límite objetivo: los salarios resultarán privilegiados «en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago» y las indemnizaciones por despido también habrán de ser privilegiadas «en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo».

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Este privilegio general es la última medida que contiene el ET en lo referente a la tutela preferencial por lo que para las cantidades no protegidas por los tres privilegios precedentes cabe acudir a las normas generales civiles con carácter de supletorias (art. 1924 CC). §37. La inembargabilidad salarial. El trabajador puede endeudarse y deberá responder, como cualquier otra persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes (art. 1911 CC), sin perjuicio de lo establecido en la LEC, sobre la inembargabilidad de los bienes establecida en los artículos 605 (bienes absolutamente inembargables), 606 (bienes inembargables del ejecutado) y 607 (embargo de sueldos y pensiones). 1º) Regulación. La regulación jurídica de la inembargabilidad salarial se encuentra en los arts 27.2 ET y 607 LEC. Legislación en consonancia con los compromisos internacionales adquiridos por España al ratificar el Convenio nº 95 de la OIT. 2º) Límites. Es inembargable el salario a percibir hasta la cuantía del SMI que corresponda al trabajador (art. 27.2 ET). Los salarios a percibir que excedan del SMI, son embargables para responder de las deudas del trabajador en la concreta proporción establecida en el art. 607 LEC (la escala arranca desde el importe de un segundo SMI, en cuyo caso puede embargarse un 30% de tal exceso, hasta importes equivalentes a un sexto salario mínimo o más, en cuyo caso y en cada tramo opera un porcentaje de retención que puede llegar, para el último, al 90%). En atención a las cargas familiares del ejecutado, el tribunal podrá aplicar una rebaja de entre un 10 a un 15% en los porcentajes anteriores (art. 607.4 LEC). §38. El Fondo de Garantía Salarial. Dentro del sistema de protección del salario, el legislador construye, además de los mecanismos que facilitan de forma privilegiada el cobro de los salarios sobre el patrimonio del empresario deudor, una específica garantía para la certeza del cobro de los salarios a cargo de un sistema público estructurado en torno al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). La Directiva 2008/94/CE obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias a fin de que existan instituciones de garantía que aseguren a los trabajadores el pago de los créditos laborales impagados por causa de insolvencia empresarial. 1º) Naturaleza. Se trata de un órgano de la Administración Pública (organismo autónomo dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) que actúa sometido al principio de legalidad y, por tanto, en el marco que fija el art. 33 ET y su normativa reglamentaria (el RD. 505/1985). La financiación del FOGASA se realiza, básicamente, con las cotizaciones de todos los empresarios, tanto públicos como privados, que emplean trabajadores por cuenta ajena. La base de cotización es la misma que la establecida para la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo en el sistema de Seguridad Social. 2º) Función. Se ha dicho que es más bien una institución de Seguridad Social y una operación de seguro social la que por el FOGASA se administra; en la que los defectos de pago de los créditos salariales serían el riesgo o contingencia objeto de protección; los pagos que

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el FOGASA hace, la prestación; el impuesto o cotización sobre los salarios, el precio o prima del aseguramiento; la colectividad de los empresarios, el conjunto asegurador, asociado con carácter forzoso en el FOGASA, que deviene así ente público asegurador o entidad gestora; cada empresario, el asegurado, no obstante, su eventual responsabilidad última frente al propio FOGASA; y los trabajadores, los beneficiarios del seguro» [Alonso Olea/Casas]. 3º) Responsabilidad del FOGASA. El Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores por cuenta ajena los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitación, pendientes de pago por la declaración de insolvencia o procedimiento concursal de la empresa, cuando consten reconocidos en acta de conciliación o resolución judicial. La cantidad máxima a abonar es la que resulta de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días (art. 33.1 ET). 4º) Procedimiento de solicitud de sus prestaciones. El FOGASA se rige por el procedimiento previsto en sus normas especiales, y como norma supletoria, por la LRJPAC. Por esta razón, las solicitudes que presentan los trabajadores como interesados directos ante el Fondo se resuelven a través de un procedimiento administrativo, determinado por el RD. 505/1985, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, cuyas decisiones constituyen verdaderos actos administrativos. El procedimiento administrativo establecido para el reconocimiento por el FOGASA de las prestaciones garantizadas se encuentra regulado por el RD. 505/1985, y el aplicable a la devolución por las empresas de las cantidades satisfechas por el Fondo, en la OM. 20-8-1985 (modificada OM 20-1-1999). El modelo oficial de solicitud de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOGASA se aprueba por Resolución de la Secretaría General del Fondo, y suele modificarse periódicamente (la Resolución vigente es de 3-4-2008). La solicitud podrá presentarse por los distintos medios admitidos en derecho, así como a través del Registro Electrónico del FOGASA cuya dirección es: https://sede.fogasa.empleo.gob.es/. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones (art. 33.7 ET). Una vez que el FOGASA ha abonado las prestaciones de garantía salarial, se subrogará en la posición de los trabajadores en el concurso conservando los mimos privilegios que a éstos correspondieran en el mismo [art. 33.4 ET y art. 30 RD. 505/1985]. Ahora bien la subrogación del FOGASA en la posición acreedora laboral será distinta según la clase de ejecución en la que nos hallemos. Si se despacha ejecución singular, se aplicarán las preferencias contenidas en el art. 32 ET. Si se abre un concurso, los créditos laborales se harán efectivos en su interior, con sujeción a las escalas preferenciales que establece la LC, que son las que aprovechará el FOGASA como acreedor subrogado. 5º) Protección de créditos impagados de trabajadores que presten o hayan prestado habitualmente sus servicios en España para empresas que ejerzan su actividad en este País y en otro u otros Estados miembros de la UE y se encuentren incursas en procedimientos colectivos basados en la insolvencia empresarial. El art. 33.10 y 11 ET amplía la protección de créditos impagados de trabajadores que presten o hayan prestado habitualmente sus servicios en España para

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empresas que ejerzan su actividad en este país y en otro u otros Estados miembros de la UE y se encuentren incursas en procedimientos colectivos basados en la insolvencia empresarial (se excluyen los procedimientos singulares de insolvencia) solicitados con posterioridad al 8 de noviembre de 2007 (DT 1ª L. 38/2007). Para que el FOGASA dispense la protección y garantía de los créditos laborales establecidos en el citado artículo, se requiere que concurran las siguientes circunstancias (art. 33.10 ET): a) Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo por insolvencia empresarial en un Estado miembro distinto de España, previsto en su normativa interna, que implique el desapoderamiento total o parcial del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar. b) Que la autoridad competente haya decidido la apertura de dicho procedimiento, o que haya comprobado el cierre definitivo de la empresa o del centro de trabajo y la insuficiencia de activo disponible que justifique su apertura.

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Las modificaciones sustanciales ÍNDICE: 1. PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA DE UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIOINES DE TRABAJO. §1. Modificación del contrato de trabajo. Ideas generales. §2. Condiciones objeto de modificación sustancial. §3. La modificación debe responder a una decisión unilateral del empresario. §4. La modificación ha de tener el carácter de sustancial. §5. La modificación debe encontrarse fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. §6. La modificación sustancial debe cumplir las reglas de procedimiento establecidas en el art. 41 ET. 2. EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES. §7. Notificación de modificación sustancial por el empresario. §8. Opciones del trabajador ante las modificaciones sustanciales. 3. ESPECIALIDADES DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES EN CASO DE CONCURSO. §9. Modificaciones sustanciales en situaciones de concurso. 4. EL TRASLADO COMO MODIFICACIÓN SUSTANCIAL. §10. Concepto de traslado. §11. Clases de traslados. §12. Procedimiento de traslado. §13. Efectos del traslado.

1. PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA DE UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Bibliografía básica: Goerlich Peset, J.M., El concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, AS, 2007, nº 13.

§1. Modificación del contrato de trabajo. Ideas generales. La intangibilidad del objeto de contrato, esto es, de las prestaciones a las que las partes se someten, resulta atenuada en el ámbito laboral debido al carácter continuado de la prestación, a su carácter de deuda de actividad y no de resultado y, en fin, al desarrollarse la misma en el marco estructural de la empresa. La variación de la prestación de trabajo puede producirse por distintas vías: a) ajenas a la voluntad de las partes, derivadas de cambios normativos; b) por mutuo acuerdo de las partes en el ámbito de su autonomía (art. 3.1 c) ET y 1203 CC); c) por iniciativa del trabajador en los supuestos legal y convencionalmente previstos; y d) por decisión unilateral del empresario por distintos títulos (potestad disciplinaria, salud del trabajador) o por razones empresariales: funcional, geográfica y basada en modificaciones sustanciales. 1º) El contenido de lo pactado puede ser alterado sustancialmente por voluntad unilateral del empresario con sometimiento a ciertas reglas. No obstante lo establecido con carácter general para todo tipo de contratos en el art. 1.256 CC (la aplicación del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes), el ordenamiento laboral se caracteriza porque el contenido de lo pactado puede ser alterado sustancialmente por voluntad unilateral del empresario. Nuestro ordenamiento jurídico permite a este último (bien que de forma limitada por la exigencia de concurrencia de causas habilitantes y por el sometimiento a unos requisitos de forma y negociación) la adaptación de la fuerza de trabajo a las necesidades cambiantes de la marcha de la empresa, valorando prioritariamente esta necesidad empresarial y la finalidad de mantenimiento del contrato de trabajo, frente al interés del trabajador de inamovilidad y mantenimiento de las condiciones pactadas; en contrapartida, establece, junto a las garan-

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tías de control de la legalidad de la decisión empresarial, una serie de compensaciones para el trabajador por el perjuicio causado. 2º) Se excluyen de este poder de modificación unilateral los cambios que afectan al tipo o modalidad contractual. Los cambios deben producirse en el marco de un contrato de trabajo, por lo que no puede considerarse modificación sustancial lo que es un cambio de régimen contractual o una novación contractual —tales como alterar la naturaleza común o especial de la relación de trabajo o modificar la duración del contrato de trabajo (temporal, indefinido). Estos cambios requieren la aceptación voluntaria del afectado. En este sentido, el art. 12.4 ET señala que «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) (esto es, «jornada de trabajo») del apartado 1 del art. 41». Es más, se establece incluso una específica garantía de indemnidad puesto que «el trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión». (art. 12.4 e) del ET). Caso práctico 16.1. Una trabajadora venía prestando para una empresa en jornada completa. En un determinado momento, la empresa le comunicó su intención de efectuar una reducción permanente de su jornada de trabajo en un 50% e igual reducción salarial por concurrir causas organizativas imprescindibles para mejorar la competitividad de la empresa a través del art. 41 ET. Dicha decisión fue impugnada por la trabajadora en via judicial por considerar que la modificación era fraudulenta por aplicación de lo dispuesto en el art. 12.4 e) ET, al pretenderse la novación del contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial, sin contar con la anuencia del trabajador. Respuesta. La doctrina jurisprudencial que, si bien ha sido objeto de alguna matización (STS 26-4-2013, JUR 2013/170381), ha sostenido que la simple reducción de jornada no convierte un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial (STS 14-5-2007, RJ 2007/5084; 7-10-2011, RJ 2011\7340). Según la STS 14-5-2007, "aunque también se haya mantenido que «todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es un contrato a tiempo parcial», lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada [...] Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso [requiere] de la voluntad concorde del trabajador". El caso planteado fue resuelto por la STSJ Castilla-La Mancha 11-7-2013 (Rº 312/2013) y confirmado al inadmitirse el recurso de casación para la unificación de doctrina por el ATS 19-2-2014 (Rº 2460/2013), declarando justificada la decisión empresarial de reducir la jornada y el salario en un 50% a través de la vía del art. 41 ET.

La doctrina científica ha resaltado que el art. 41 ET se aplica a “las condiciones de trabajo”, entendidas como los aspectos relativos a la ejecución de la prestación de trabajo y sus contraprestaciones, pero que no alcanza a “las condiciones de empleo”, que se proyectan sobre la propia configuración de la relación laboral y sus vicisitudes. Caso práctico 16.2. La conversión forzosa de trabajador ordinario a teletrabajador, ¿se encuadraría dentro de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo? Respuesta. La STS 11-4-2005 (Rº 143/2004) ha entendido que no es posible imponer la conversión en teletrabajador por la vía del art. 41 ET. Las razones para alcanzar esta conclusión son variadas y tributarias de las que sirvieron en su día para rechazar la unilateralidad en la constitución del trabajo a tiempo parcial. Por

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un lado, se hace hincapié en que «este cambio excede del ámbito de las modificaciones del art. 41 ET, porque este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de régimen contractual, como muestra la regla del apartado d) del art. 12 ET para el contrato a tiempo parcial, y tampoco sería posible autorizar el cambio de una relación indefinida por una temporal o de una relación común por una especial». De otro, se recogen los criterios elaborados a nivel comunitario, utilizados en la negociación interconfederal sobre negociación colectiva, aun a pesar de su falta de incorporación al Derecho interno.

§2. Condición de modificación sustancial. El recurso a las modificaciones sustanciales puede permitir una más viable actividad empresarial a través de ajustes técnicos vinculados a la racionalización de la actividad productiva (automatización de la maquinaria, instalación de sistemas informatizados de gestión o su sustitución por otro sistema más avanzado, etc.); organizativos, que permitieran una más precisa adecuación de la estructura productiva (introducción de nuevos métodos de trabajo, la reorganización de los servicios centrales y provinciales de la empresa, la homogeneización de la jornada de trabajo del personal adscrito a diversas y conexas dependencias de la empresa, etc…); o, en fin, productivos (lanzamiento de nuevos productos o perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc.). Para que la decisión empresarial modificativa pueda ser considerada como una modificación sustancial en sentido rigurosamente técnico según lo establecido en el art. 41 ET deben darse los siguientes presupuestos: 1º) Debe afectar a condiciones laborales del trabajador susceptibles de ser modificadas por esta vía que deben encontrarse en vigor. 2º) Debe responder a una decisión unilateral del empresario. 3º) La modificación ha de tener el carácter de sustancial. 4º) Debe encontrarse fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 5º) Y, finalmente, han de cumplirse las reglas de procedimiento establecidas en el art. 41 ET. La modificación unilateral y antijurídica de las condiciones de trabajo sería constitutiva de infracción administrativa grave tipificada en el art. 7.6 LISOS. 1º) La modificación debe afectar a condiciones laborales del trabajador. Se consideran condiciones de trabajo aquellos aspectos de la regulación de la relación laboral concernientes a la ejecución de la prestación y a la retribución de la misma a cargo de la empresa (STS 15-32002, Rº 1206/2002). El art. 41.1 ET construye el concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con un criterio que hace referencia al tipo de condición de trabajo modificada, más que a la entidad o importancia de la modificación misma, al establecer que tendrán aquella consideración, «entre otras», las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f ) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET. a) Carácter ejemplificativo de la enumeración legal. Se trata de una lista «ejemplificativa y no exhaustiva» por lo que cabe concebir modificaciones sustanciales de condiciones diferentes. Además, es «unánime criterio» el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación», lo que permite que las condiciones listadas sean objeto de modificaciones no sustanciales. Como ha señalado la doctrina, en el citado listado «no están todas las que son, ni son todas las que están» (Sala).

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Caso práctico 16.3. ¿Qué otras condiciones laborales, distintas a las enumeradas en el art. 41 ET, pueden ser modificadas sustancialmente? Respuesta. Entre otras, el TS ha señalado que deben tramitarse conforme al art. 41 ET las modificaciones sustanciales de condiciones laborales tales como el derecho reconocido a los trabajadores a obtener un determinado descuento en sus compras (STS 11-12-1997, Rº 1281/1997 y STS 9-4-2001, Rº 4166/2000), el régimen de permisos y licencias (STS 3-4-1995, Rº 2252/1994), el derecho a disfrutar de un servicio de autobús gratuito para los trabajadores (STS 20-5-1999, Rº 3826/1998) o el calendario de disfrute de las vacaciones (STS 5-6-2009, Rº 90/2008).

(a) Modificaciones sustanciales en materia de tiempo de trabajo. La tendencia a precisar el régimen jurídico relativo a la ordenación del tiempo de trabajo, tanto en su vertiente cuantitativa como cualitativa, hace preciso acudir en ocasiones a modificaciones en esta materia para adaptarlas a hechos sobrevenidos. La modificación de las condiciones establecidas en los apartados a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos del art. 41.1 ET, pueden alcanzar carácter sustancial. Caso práctico 16.4. Adelantar una hora la entrada y la salida al trabajo, ¿sería una modificación sustancial? Respuesta. Así lo ha entendido la STS 17-5-2005 (Rº 2363/2004). También lo es la modificación del horario de trabajo consistente en sustituir un horario continuado por un horario partido (STS 28-2-07, Rº 184/2005) o una modificación del horario que, aun respetando el número de horas laborales anuales, supone un incremento de número de días de trabajo (STS 17-1-2007, Rº 3789/2005).

(b) Modificaciones sustanciales en materia salarial. Dentro de las mismas cabe incluir las que suponen modificación de la cuantía salarial y las que afectan a la modificación del sistema de remuneración. Al respecto, debe entenderse por tal el conjunto de factores, variables o criterios que pueden utilizarse para retribuir el trabajo efectivo, que se agrupan en dos categorías, combinables entre sí (salario por unidad de tiempo y salario por unidad de obra) y que determinan que la retribución salarial sea —en todo o en parte— fija o, por el contrario, variable. Caso práctico 16.5. ¿En qué casos viene entendiendo la jurisprudencia que una decisión empresarial constituye una modificación en materia salarial? Respuesta. La jurisprudencia ha venido considerando incluidos dentro de este ámbito las modificaciones de: a) La cuantía salarial. b) Estructura de la retribución aplicable: por supresión o por sustitución de partidas salariales en sentido estricto —ex art. 26, apartados 1 y 3, del ET— (del salario base, o de cualquiera de los complementos salariales); siendo irrelevante a estos efectos que se trate de conceptos no consolidables (ni en el concepto, ni en la cuantía). c) El TS considera las percepciones o beneficios extrasalariales las considera comprendidas en el ámbito de las modificaciones sustanciales; y ello parece lógico en la medida en que una reducción o supresión de las mismas tiene o podría tener a la postre el mismo impacto desestabilizador de la economía personal o familiar del trabajador que una reducción directa del salario en sentido estricto, e incluso superior, si la modificación afecta a prestaciones sociales de devengo y disfrute diferido, en la medida en que las mismas suplen al salario en situaciones de inactividad (STS 19-3-2001, Rº 1573/2000). d) De las variables, bases, o factores de cálculo del salario. Son aquéllas que, no suponiendo necesariamente una modificación del «sistema» o «forma» de remuneración, inciden directamente en el proceso de determinación del salario (así, las modificaciones de los tipos, bases de cálculo (STS 11-5-2004, Rº 95/2003), tarifas, escalas o tablas de referencia (STS 11-5-1999, Rº 3350/1998) y, en general, la alteración de los presupuestos objetivos concretos de devengo y cuantificación de las distintas partidas (STS 20-1-2009, Rº 4512/2007). e) Del medio de pago o condiciones de disfrute de percepciones en especie (salariales o extrasalariales): la STS 4-4-2006, Rº 111/2005 considera sustancial la modificación del sistema de préstamo de vehículo y kilometraje aplicado anteriormente para su sustitución por un sistema de renting, pese a que se establecía un régimen

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transitorio a efectos de asegurar la indemnidad de quienes habían disfrutado del viejo sistema. Sin embargo, no es sustancial la modificación del pago de las dietas consistente en pasar de una cantidad fija al trabajador, con independencia del gasto real, a otro sistema en el que, mediante el pago con una tarjeta, se facilita el gasto real soportado por el trabajador siempre que no se supere un límite, equivalente a la dieta que tenía antes (STS 22-7-2013, Rº 106/2012).

Este tipo de modificación conecta estrechamente con otro tipo de modificación expresamente prevista: la relativa al «sistema de rendimiento». Aunque no llega a identificarse con ella, normalmente van unidas, pues la modificación del sistema salarial se corresponde con aquella que incide sobre el tipo de variable empleado para la determinación del salario base o del importe de cualquiera de los complementos, mientras que las modificaciones en el sistema de rendimiento suponen la modificación de las variables empleadas para medir el rendimiento, de manera que en la práctica normalmente toda modificación del sistema de rendimiento tendrá impacto en la esfera retributiva; y, al mismo tiempo, el cambio del sistema de cuantificación del salario supone a la postre un cambio en la forma de valorar el trabajo (y el rendimiento normal o esperado) (Matorras). Caso práctico 16.6. Renault ha introducido en sus factorías un nuevo método, denominado “Pérdida por saturación de dificultades ergonómicas” (PECE) con la finalidad de sustituir al de 'tiempos suplementarios personales' (TSPDT). El sistema PECE introduce una nueva metodología de cálculo de tiempos teniendo en cuenta la valoración ergonómica de cada puesto, que se evalúan según su carga física en tres niveles: “Rojo (puesto con una carga física y/o mental importante), amarillo (puesto con carga física y/o mental medio) y verde (puesto ergonómicamente ideal)”. Con anterioridad, el sistema TSPDT, establecía un sistema según el esfuerzo dinámico, esfuerzo estático, esfuerzo mental, condiciones ambientales y repetitividad. Se considera que su implantación ha supuesto la supresión de los tiempos de recuperación de los puestos de trabajo encuadrados en el grupo verde, donde se integran la mayoría de los trabajadores, concurre, a todas luces, una modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo Respuesta. Señala la SAN 14-10-2013 (Proc. nº 267/13), que la exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de dificultades en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan negativamente con su competitividad, su productividad o su organización del trabajo. En este caso, la Sala considera que existen causas organizativas para la implantación del sistema PECE sin que se aprecie la existencia de una modificación sustancial.

(c) Modificaciones en las funciones de los trabajadores superando los límites admitidos por el art. 39 ET. La movilidad funcional que se produce dentro de los límites del art. 39 ET, así como las repercusiones que la misma pueda tener en otras condiciones del trabajador, fundamentalmente de orden salarial, no están sujetas a los límites causales y procedimentales del art. 41 ET. De este modo, en la modificación funcional, la propia ley precisa que su naturaleza será sustancial cuando la empresa altera las funciones del puesto de trabajo sin respetar la titulación académica y la pertenencia al grupo profesional del trabajador afectado, y que será ordinaria cuando, conforme a lo previsto en el art. 39.1 ET, respete ambas limitaciones. Caso práctico 16.7. La variación consistente en adscribir a pinches de cocina que prestaban sus servicios en plantas, a pinches a trabajar directamente en la cocina ¿quedaría incardinada en el art. 41 ET? Respuesta. La STS 6-2-1995 (RJ 1995\ 778) consideró que dicha variación suponía una movilidad ordinaria, por cuanto el cambio de funciones se producía dentro del mismo grupo profesional.

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Caso práctico 16.8. ¿Y constituiría una modificación sustancial la orden en virtud de la cual se exige a los conductores de autobús que se encarguen de la colocación de carteles de destino en los vehículos y de la colocación de algunos periódicos y bolsas de auriculares en el autobús, así como de las tareas de repostaje y limpieza exterior de los vehículos? Respuesta. La STS 24-5-2012 (Rº 157/2011) responde a esta cuestión de forma negativa. Las tareas asignadas son tan básicas y sencillas que no se subsumen entre las propias de ningún grupo profesional, por lo que se entiende que su encomienda a los conductores-perceptores no constituye, de ningún modo, una movilidad funcional descendente, puesto que su ejecución es absolutamente mecánica y afecta a unos pocos minutos de su tiempo, que no repercuten siquiera, en su desempeño, en tanto se realizan durante su jornada de trabajo. Ni estas funciones ni las consistentes en encargarse del repostado y limpieza exterior del vehículo no revisten el carácter de modificaciones sustanciales por su escasa importancia material, tanto cuantitativa como cualitativamente. En la medida en que los nuevos cometidos no exceden de los límites de la movilidad funcional, no se aprecia modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

2º) La modificación ha de afectar a condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. También se incluyen las condiciones laborales reguladas en convenios o pactos colectivos extraestatutarios. Sin embargo, si se trata de modificar las condiciones reguladas en Convenio colectivo estatutario, habrá de seguirse el procedimiento previsto en el art. 82.3 ET. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la STS 6-10-2009 (Rº 3012/2008), justifica este diferente tratamiento en la naturaleza jurídica de los convenios colectivos y los pactos extraestatutarios que se materializa, además de en la exigencia de diferentes requisitos para la validez de uno y otro, en la diferencia de efectos de una y otra forma de regulación de las relaciones. De ello se concluye que, mientras que la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza, la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4 ET. 3º) La modificación debe suponer una alteración de las condiciones de trabajo en vigor. La condición debe encontrarse vigente en el momento del cambio, ha de tratarse así de un pacto en vigor (STS 17-12-1997, Rº 874/1997), o de una condición más beneficiosa consolidada, no bastando la situación meramente provisional (STS 19-4-2002, Rº 1212/2001). En todo caso, la decisión empresarial debe constituir una modificación propiamente dicha, no considerándose como tales los meros incumplimientos de lo pactado en contrato individual (STS 8-4-1998, Rº 3513/1997). §3. La modificación debe responder a una decisión unilateral del empresario. El régimen del art. 41 ET queda referido a la existencia de una modificación de carácter unilateral, introducida por decisión imperativa del empresario. Así se deduce del citado artículo cuando señala que es «la dirección de la empresa» quien, cumplidos los requisitos causales y procedimentales, las puede introducir. No resultan, por tanto, aplicables las previsiones del art. 41 ET cuando la modificación no se sustente en la decisión unilateral del empleador

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sino que se base en otros títulos que se conectan con el ejercicio de la autonomía colectiva o individual. Así, quedan excluidas: 1º) Las modificaciones derivadas de cambios normativos por modificación o pérdida de vigencia de la fuente que las establece o por aplicación de normas de rango superior (SSTS 20-5-1999, Rº 3826/1998 y 15-3-2002, Rº 1206/2001). Esta doctrina se aplica con independencia del vehículo formal que se utilice en la empresa para hacerlos efectivos; por ejemplo, aunque la sucesión normativa se haya concretado en el interior de la empresa, en una modificación de los manuales de procedimiento que constituyen aparentemente una decisión empresarial de efectos colectivos (STS 25-1-1999, Rº 1584/1998). No constituye modificación sustancial las motivadas por el cumplimiento de los deberes de prevención de riesgos (no asignación de turno nocturno de modo temporal por exigirlo así la evaluación de riesgos), como señala la STS 18-12-2013 (Rº 2566/12). Caso práctico 16.9. ¿Constituye modificación sustancial la eliminación de la póliza sanitaria y dental y del complemento de acción social decidida por la empresa Canal de Isabel II en aplicación de la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Madrid? Respuesta. La SAN 19-4-2013 (Proc. 47/2013) responde en sentido negativo. En la medida en que la empresa es una sociedad mercantil, le resulta aplicable la Ley 7/2012, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Madrid, cuyo art. 21.7 suspendía cualquier gasto en materia de acción social para los trabajadores. No concurre, por tanto, modificación sustancial de condiciones, sino aplicación de una ley autonómica, que prima sobre cualquier otra fuente del derecho, sea convencional o contractual.

2º) Las modificaciones acordadas o permitidas en convenio colectivo o en acuerdo de empresa. El Tribunal Supremo ha señalado que, para que exista una modificación de las condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, es necesario que la variación de las posibles condiciones no encaje en las acordadas o permitidas en el propio pacto, acuerdo o decisión empresarial de efectos colectivos; por el contrario, si está prevista, no se trata de una modificación que deba ajustarse a lo previsto en el art. 41 ET, sino de la mera aplicación de lo pactado por las partes (STS 9-11-1998, Rº 182/1998). 3º) Las modificaciones acordadas o previstas en el contrato individual por las que se reconoce al empresario la facultad de modificar determinadas condiciones disfrutadas por el trabajador. Con su estipulación se elimina, en principio, la necesidad de acudir al procedimiento del art. 41 ET. No obstante, estas cláusulas no pueden suponer una abusiva indeterminación del objeto y de las condiciones principales del contrato (arts. 1.205, 1.273 y 1.283 CC), lo que supondría tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del empresario (art. 1.256 CC). De otra parte, un uso incondicionado de ellas haría imposible el ejercicio del derecho del trabajador a extinguir el contrato con una indemnización, como le reconocen los arts. 40, 41 y 50 ET. Para salvar una posible utilización de este tipo de cláusulas se ha propuesto, como condición de validez de las mismas, que recaigan sobre materias concretas y que su ejercicio garantice al trabajador un beneficio por encima del nivel legal o convencional mínimo en la materia objeto de modificación. Caso práctico 16.10. Valore la legalidad de la siguiente cláusula contractual: «Dadas las particularidades del servicio a prestar, ambas partes pactan expresamente la modificación de la jornada como condición normal del contrato de trabajo. Llegado el caso, la jornada de trabajo se incrementará o reducirá según las

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necesidades del servicio, comunicándose la variación por escrito con una antelación mínima de 48 horas, adecuándose proporcionalmente el salario a la nueva jornada a partir de la fecha de la variación». Respuesta. La STS 7-11-2008 (Rº 37/2008), considera que «las cláusulas de los contratos transcritas al contemplar, como condición normal del contrato y sin ninguna otra limitación, la posibilidad de que la empresa modifique (incrementando o reduciéndolos) unilateralmente la jornada y el salario de los trabajadores afectados «según —o “en función de”— las necesidades del servicio», entrañan, por una parte, una clara renuncia de los derechos de naturaleza indisponible que se derivan del art. 41 ET, y, por otra, vulneran la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1256 CC).

4º) Las procedentes de un acuerdo novatorio con el trabajador, dentro de los límites del art. 3.5 ET. La jurisprudencia viene estableciendo la libre admisibilidad de las modificaciones contractuales pactadas, al afirmar que el art. 41 ET parte del presupuesto de unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo impuestas por decisión unilateral de la empresa, sin que se extienda su aplicación al pacto novatorio (SSTS 6-5-1996, Rº 2682/1995 y 2-7-1997, Rº 3646/1996). Conviene recordar que el TC ha excluido que la autonomía individual pueda utilizarse masivamente para perjudicar el ejercicio de la negociación colectiva. Caso práctico 16.11. Una vez concluido el convenio colectivo, la dirección de la empresa ofreció a determinados cuadros y al personal administrativo la posibilidad de regular sus condiciones de trabajo mediante pactos individuales que, en caso de ser suscritos, excluirían de manera voluntaria y expresa la aplicación del convenio colectivo que acaban de concluir. La empresa ofertaría un plus salarial de complemento de destino, no previsto en el convenio, que elevará considerablemente la cuantía del salario garantizado por el convenio para tales categorías de trabajadores, siempre que éstos aceptaran una plena disponibilidad que implicara no someterse a las reglas legales y convencionales sobre límites de la jornada máxima y de las horas extraordinarias. Respuesta. Es reiterada la rotunda doctrina constitucional que, partiendo de la consideración de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo por los sindicatos como contenido esencial del derecho de libertad sindical, concluye en que la autonomía de la voluntad, o la decisión unilateral de la empresa, no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las mismas, eluda o soslaye la función negociadora de los sindicatos o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio (SSTC 105/1992, 208/1993, 225/2001 y 238/2005).

§4. La modificación ha de tener el carácter de sustancial. No toda modificación que afecte a condiciones esenciales o fundamentales es, por ello, sustancial, puesto que el calificativo «sustancial» se corresponde con aquel que incide sobre aspectos básicos de la condición modificada, pasando ésta a ser otra distinta de forma notoria; valorándose, además, el contexto individual en que se produce (y de modo especial, su impacto último en la esfera individual; en definitiva, el nivel de perjuicio o sacrificio experimentado por los trabajadores) (SSTS 11-12-1997, Rº 1281/1997 y 22-9-2003, Rº122/2002). Ello supone que las modificaciones que no alcancen este nivel no quedan sujetas al art. 41 ET. Las mismas se consideran «accidentales» o «accesorias» y, en consecuencia, pertenecientes al ius variandi empresarial. Así, la STS 22-1-2014 (Rº 89/2013), considera que no puede calificarse como modificación sustancial, el hecho de que la empresa haya procedido a sustituir el sistema de comedor de la residencia de verano de Sanlúcar de Barrameda por la prestación de dicho servicio en otro establecimiento de la misma localidad.

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Caso práctico 16.12. En el acuerdo de fusión de varias Cajas de Ahorro se incluyó uno relativo al uso de la valija de la entidad resultante para el envío de escritos sindicales de todo tipo. Unos años más tarde, este acuerdo fue modificado unilateralmente por la entidad bancaria resultante. Por una central sindical se reclama en procedimiento de conflicto colectivo que se reconozca y declare la sub-sistencia de su derecho, dentro del ámbito de actuación de la antigua Caja que permitía tal utilización, a distribuir información sindical por cualquier medio impreso a través de la valija de la entidad con las condiciones pactadas en su día. Respuesta. La STS 9-7-2014 (Rº 312/2013), concluye que “no nos encontramos con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las previstas en el art. 41.1 ET, sino ante la modificación por la empresa, fuera del procedimiento previsto en el citado artículo”.

1º) Criterios de orden cuantitativo, vinculados a la «entidad del cambio». Se trata de factores objetivos y no subjetivos, referidos a la modificación y no a los afectados por ella, dado que esta circunstancia será, en su caso, objeto de consideración para valorar el carácter colectivo o individual de la medida. 2º) Criterios de orden cualitativo, vinculados al daño experimentado por el trabajador afectado por la modificación unilateral. Atendiendo a dicho criterio, cambios cuantitativos que aparentemente no son muy intensos, se convierten en tales en razón de sus repercusiones sobre los intereses de los trabajadores. De igual modo, la utilización del criterio del perjuicio permite excluir la existencia de modificación sustancial en los casos en los que la decisión empresarial resulta más favorable a la condición preexistente y, sobre todo, en los casos en los que la nueva condición experimenta un cambio que no puede reputarse perjudicial. Caso práctico 16.13. ¿Sería sustancial reducir la jornada diaria en 8 minutos? ¿Y la sustitución del cómputo diario por un cómputo semanal? Respuesta. La STS 17-1-2007 (Rº 3789/2005) considera sustancial la modificación por el impacto que tal decisión tiene sobre la distribución de los días trabajados a lo largo del año y, por tanto, sobre los días de descanso valorando el perjuicio que dicha situación produce en los intereses del trabajador. Por su parte, la STS 17-4-2012 (Rº 156/2011) considera sustancial la modificación del modo de computar la jornada en la medida en que afecta al sistema de remuneración del exceso de jornada. No se considera, sin embargo, sustancial la modificación cuando ésta es neutra desde la perspectiva del daño causado. En la STS 22-11-2005 (Rº 42/2005) la empresa había establecido unilateralmente un sistema de comisiones para unos trabajadores que realizaban su actividad como comerciales. La existencia de una subida en las materias primas y, por tanto, en los precios de los productos vendidos obliga a la empresa a «llevar a cabo la deflación del escalado de comisiones vigentes» de modo que «el precio pagado por los clientes es superior al abonado con anterioridad, pero sin que por ello resultara minorada la cantidad que cobran los vendedores por el desarrollo de su actividad». La sentencia no considera sustancial la actuación de la empresa, consistente en la variación del criterio de cálculo del complemento «porque no afecta al régimen de remuneración, que se mantiene invariable, ni al sistema de trabajo y rendimientos, por cuya razón no era obligado el cumplimiento de los trámites previstos en el mencionado precepto».

3º) Criterios vinculados al contexto convencional e individual. La valoración de la sustancialidad de las modificaciones se vincula también a la situación y factores concurrentes en el momento de producirse la modificación, tales como la duración temporal de la misma, efectos sobre el trabajador, etc… Igualmente, deberá tenerse en cuenta el juego del art. 41 ET que establece requisitos específicos de modificación, con independencia de la calificación que pueda hacerse de ésta desde la perspectiva de su intensidad. §5. La modificación debe encontrarse fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Dada la trascendencia del cambio que el empresario pretende

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hacer efectivo con carácter permanente o, en todo caso, con vigencia sine die, se impone una causalidad, pues «la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo» (art. 41.1, párrafo 1º, inciso 1 ET). Aquí, al igual que en materia de movilidad geográfica, el párrafo 1º del propio precepto aclara que «se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa ». La norma no exige una justificación de la relación entre la situación de la empresa y los efectos que la adopción de las modificaciones sustanciales vaya a producir ni requiere acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de éstas. La SAN 28-5-2012 (JUR 2012\186956), luego confirmada por la STS 16-12-2013 (Rº 51/2013), seguida por las SSAN 22-11-2012 (JUR 2012\401950) y 15-2-2013 (JUR 2013/85259), ha entendido que «la exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, (…), revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo». Por su parte, la SAN 28-5-2012 entiendió, a este respecto, que la reducción de ingresos, y en consecuencia de beneficios, «acredita contundentemente» la «concurrencia de problemas generales de competitividad y productividad», que se identificaban en el caso, entre otras cosas, en que quedó demostrado que «las empresas de la competencia retribuyen servicios similares a precios inferiores». Por su parte, la SAN 22-11-2012 antes citada, sobre la base de estos mismos razonamientos concluye que «vincular la retribución variable a los resultados de las tiendas está relacionado y contribuye a mejorar la competitividad de la empresa». Finalmente, en esta misma línea, la SAN 15-2-2013 considera que «unas empresas, que sufren pérdidas de 1.431.000 euros y reducen sus ventas un 27% en los ocho primeros meses de 2012, en un contexto recesivo de nuestra economía, compartido por los Estados de nuestro entorno, tienen serios problemas de competitividad y de producción, lo que justifica cumplidamente la medida». La delimitación de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que hace el art. 41 ET a efectos de justificar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo difiere de la que, a efectos del despido, efectúa el art. 51 ET. La razón sustantiva de este tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo («flexibilidad externa» o «adaptación de la plantilla») que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo («flexibilidad interna» o «adaptación de condiciones de trabajo»). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la «libertad de

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empresa» y de la «defensa de la productividad» reconocidas en el art. 38 CE, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de «reestructuración de la plantilla», la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la «libertad de empresa» y el «derecho al trabajo» de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 CE. §6. La modificación sustancial debe cumplir las reglas de procedimiento establecidas en el art. 41 ET. Factor esencial en la calificación y en el régimen procedimental de la modificación es su carácter individual o colectivo. La diferenciación entre modificaciones sustanciales de carácter individual y de carácter colectivo que establece el art. 41.2 ET, descansa en el número de trabajadores afectados, recurriendo para articular la distinción a la fijación de unos umbrales numéricos que se utilizarán también en la movilidad geográfica y en el despido colectivo. 1º) Carácter colectivo. Las modificaciones sustanciales de carácter colectivo se identifican en el art. 41.2 ET a partir de un criterio «cuantitativo». De conformidad con el art. 41.2.2º ET, tendrán esta consideración aquellas que, en un periodo de noventa días, afecten al menos a: 10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de cien trabajadores; 10%, del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; 30 trabajadores, en empresas que ocupen a 300 o más trabajadores. (a) La introducción de modificaciones sustanciales de carácter colectivo por la dirección de la empresa requiere, de acuerdo con lo establecido en el art. 41.4 LET, agotar previamente un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. En defecto de intervención de las secciones sindicales se aplicarán las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá

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atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos. 2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión antes señalada, en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión, se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados, en proporción al número de trabajadores que representen. En todos estos supuestos contemplados, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá

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el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Objeto del periodo de consultas habrá de ser el examen de las causas motivadoras de la decisión empresarial, y de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias sobre los trabajadores afectados. Durante las mismas, las partes están obligadas a negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Para alcanzarlo, se requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. De hallarnos ante una empresa a la que le sea aplicable el V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC), las discrepancias surgidas en el período de consultas han de someterse al procedimiento de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, siempre que lo solicite una de las partes. (b) Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo, el empresario conserva la facultad de adoptar la decisión de modificación sustancial y la comunicará a los trabajadores afectados. La modificación surtirá efectos en el plazo de los 7 días siguientes a su notificación. Si, por el contrario, se hubiese alcanzado un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, la modificación sustancial se llevará a cabo en virtud de lo pactado. En este caso, se considerará que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y el acuerdo solo podrá ser impugnado por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. 2º) Carácter individual. Tiene carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia de 90 días, afecte a un número de trabajadores inferior a los señalados para las modificaciones colectivas. Es indiferente si la condición laboral que se modifica está pactada individualmente en el contrato de trabajo o si se reconoce a una pluralidad o a la totalidad de los trabajadores en virtud de una decisión empresarial de carácter colectivo o de un acuerdo o pacto colectivo. Lo único relevante es que el número de trabajadores afectados por la modificación no supere, en un periodo de referencia de 90 días, los umbrales que determinan la existencia de una modificación de carácter colectivo. Para proceder a la modificación sustancial de carácter individual, el empresario puede tomar unilateralmente la decisión de modificación sustancial, sin necesidad de periodo de consultas, aunque ha de notificar la modificación al trabajador y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. Caso práctico 16.14. ¿Qué consecuencias tiene la modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por la empresa sin seguir el procedimiento previsto en el art. 41 ET? Respuesta. La consecuencia es la declaración de nulidad de la modificación producida. La SAN 205-2013 (Rº 127/2013) declara que la decisión empresarial de reducir el importe de la retribución variable

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constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al afectar al sistema de retribución y especialmente a la cuantía salarial. Puesto que la empresa no siguió el trámite del art. 41 ET, sino que modificó el importe de la retribución de forma unilateral, se procede a anular la medida empresarial.

2. EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES Bibliografía básica: Bejarano Hernández, A., Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y vías procesales para su impugnación, Madrid, Civitas, 2000. Bejarano Hernández, A., Extinción indemnizada del contrato por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. De Soto Rioja, S., Proceso especial de modificaciones sustanciales y movilidad geográfica, Navarra, Aranzadi, 2001. Blázquez Agudo, E., Vías de reacción del trabajador frente al supuesto de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, Albacete, Bomarzo, 2014.

§7. Notificación de modificación sustancial por el empresario. La decisión del empresario de modificación sustancial de carácter individual, dice el art. 41.3 ET, «deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad». La exigencia de que sea «notificada» y no meramente comunicada requiere que se realice por escrito. Si la modificación tiene naturaleza colectiva y el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, la notificación deberá realizarse tras la finalización del período de consultas y surtirá efectos en el plazo de los 7 días siguientes a su notificación (art. 41.5 ET). No se prevé expresamente en el art. 41 ET el plazo de notificación y de eficacia en caso de modificaciones colectivas decididas por acuerdo durante el periodo de consultas. En este caso, habrá de estarse a los términos del acuerdo. §8. Opciones del trabajador ante las modificaciones sustanciales. Ante dicha comunicación, el trabajador podrá tomar varias decisiones: 1º) Aceptación de la modificación sustancial. El trabajador puede aceptar la modificación sustancial pretendida por el empresario bien a través de un acuerdo entre ambas partes o simplemente asumiendo, sin reaccionar en contra, la modificación propuesta, lo que es posible en función de la autonomía individual de las partes del contrato. El trabajador la acepta, bien porque la entiende justificada y renuncia a la resolución indemnizada en caso de que ésta fuera posible, bien porque —aun considerándola injustificada— opta por acatarla en lugar de impugnarla o de acudir a la resolución del contrato. 2º) Opción por la impugnación de la decisión empresarial. Si no opta por resolver pudiendo hacerlo, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo previsto para cada caso, el trabajador tiene la opción de impugnar la modificación, sea ésta individual o colectiva, ante la jurisdicción social a través de la modalidad procesal prevista en el art. 138 LJS mediante demanda que deberá presentar en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación de la decisión. a) En el supuesto de modificaciones de naturaleza colectiva, el trabajador, o mejor dicho, cada uno de los trabajadores afectados por la modificación, podrá hacer uso de su derecho a impugnarla judicialmente en los términos señalados, si lo considera oportuno. Pero además, el art. 41.5 ET establece que «contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá

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reclamar en conflicto colectivo» siguiendo el procedimiento previsto para este tipo de procesos en los arts. 153 y ss. LJS. La especialidad de las modificaciones colectivas, a partir del momento de la finalización del período de consultas, estriba en la posibilidad de interponer acción de conflicto colectivo frente a la decisión empresarial modificativa, y en los efectos que dicha acción tiene sobre posibles acciones impugnatorias de carácter individual pues, conforme prevé el art. 41.5 ET, la interposición de aquélla paraliza la tramitación de éstas hasta su resolución. Además, la sentencia que se dicte en el proceso de conflicto colectivo tendrá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse. b) En el caso de que se haya producido acuerdo tras el período de consultas, es obvio que los representantes legales de los trabajadores que han sido parte en el acuerdo no pueden impugnarlo —al no poder ir contra sus propios actos—; sí podrán hacerlo, en cambio, las representaciones sindicales si en su momento se han desvinculado del pacto. La impugnación, en estos casos, del acuerdo en el periodo de consultas, solo puede fundarse en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Esta vía de impugnación colectiva no elimina, sin embargo, la impugnación individual. c) La sentencia que resuelva la impugnación de las modificaciones sustanciales podrá declarar justificada, injustificada o nula la decisión empresarial (art. 138 LJS). (a) Decisión empresarial justificada. La sentencia puede declarar, en primer lugar, la modificación sustancial como justificada, confirmando la decisión empresarial. La sentencia que declare la modificación justificada reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los casos previstos en el art. 41.3.2º ET en el plazo de 15 días. (b) Decisión empresarial injustificada. La sentencia puede, en segundo lugar, declarar la modificación sustancial injustificada si no han sido acreditadas, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa y, en este caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones (arts. 41.3 ET y 138 LJS). Para la calificación de la medida como injustificada no se requiere perjuicio para el trabajador sino que, constituyendo una modificación sustancial encuadrable en el art. 41 ET, sólo es necesario que no concurran las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que podrían justificarla. Si la modificación sustancial tiene carácter colectivo y ha sido acordada por empresario y representantes en período de consultas, parece poco probable que pueda ser calificada como injustificada puesto que en estos casos se presume que concurren las causas justificativas de la modificación. La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o la reintegración de forma irregular da derecho al trabajador a solicitar la ejecución del fallo conforme a los arts. 279 y ss. LJS, pero también, alternativamente, se abre la opción de resolución indemnizada a favor del trabajador: en este caso, puede solicitar del órgano judicial la declaración de extinción del contrato de trabajo y ya no con la indemnización prevista en el art. 41.3 ET, sino con la señalada para el despido improcedente (arts. 50.1 c) ET y 138.8 LJS). (c) Nulidad de la decisión empresarial. La nulidad, por su parte, la reserva el art. 138 LJS para los supuestos en los que la medida empresarial haya sido adoptada en fraude de ley, eludiendo los trámites establecidos en el art. 41 ET para las modificaciones de carácter

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colectivo. También se declarará nula cuando tenga como móvil alguna causa de discriminación o se produzca con violación de los derechos fundamentales del trabajador. En estos casos, dada la carencia absoluta de efectos de la medida empresarial, procederá igualmente la reposición del trabajador en su anterior situación. 3º) Opción por la resolución del contrato. Notificada la modificación, y sin perjuicio de la ejecutividad de la misma transcurridos los plazos de efectividad, el trabajador afectado puede optar por resolver el contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, calculada conforme a los criterios previstos con carácter general para las extinciones por voluntad del empresario, que se explican en la Lección 18. Dicha opción puede ejercerse también después de haber impugnado la decisión empresarial, cuando ha recaído sentencia que declara el carácter justificado de la modificación sustancial. En todo caso, el ejercicio del derecho a resolver el contrato con la indemnización señalada, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La modificación debe poseer carácter sustancial y encontrarse referida a alguna de las materias que enuncia el art. 41.3, 2º ET, esto es, las relacionadas con la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial o funciones. La modificación sustancial del sistema de trabajo y rendimiento no genera derecho a la resolución indemnizada del contrato. b) La medida debe perjudicar al trabajador. El perjuicio puede ser real o potencial. No hay una presunción de perjuicio para el trabajador en toda modificación sustancial, así que el perjuicio debe alegarse y, en su caso, probarse, salvo que sea notorio o evidente. c) La opción resolutoria se concede con independencia de que la decisión empresarial pudiera hipotéticamente ser considerada como justificada o injustificada. Expresamente se insiste (art. 41.4,7º ET) en el derecho a la resolución indemnizada que tiene el trabajador afectado por la modificación sustancial, aún en el caso de que ésta haya sido acordada por el empleador y los representantes legales de los trabajadores en período de consultas, por tener carácter colectivo. d) No se establece plazo específico para ejercer esta opción de resolución del contrato del art. 41.3.2º, ET, siendo el plazo el mismo que del que dispone el trabajador para la impugnación de la decisión empresarial, es decir, el de 20 días desde la notificación (arts. 59.4 ET y 138 LJS). e) La decisión extintiva del trabajador constituye situación legal de desempleo (art. 208.1 e) LGSS). f ) El trabajador puede hacer efectivo ese derecho directamente, siendo su propia voluntad la que puede determinar la extinción del contrato, manifestando y probando, en su caso, que se trata de una modificación sustancial que le perjudica, y ello sin necesidad de solicitar del órgano judicial competente la extinción del contrato. Ahora bien, en el supuesto de que el empresario que ha seguido el procedimiento modificador del art. 41 ET no abonara la indemnización o lo hiciera irregularmente, sí obligaría al trabajador a la reclamación en sede judicial. 4º) Opción por la resolución ex art. 50.1 a) ET. Un supuesto particular y cualificado de modificación sustancial de condiciones de trabajo es el previsto por el art. 50.1 a) ET. Con-

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forme al mismo, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar al juez la extinción del contrato, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente; esto es, 33 días de salario por año de servicio con un límite de 24 mensualidades. Se mantiene así la exigencia de la entidad «sustancial» de las modificaciones para que encuentren encaje en el precepto, e incluso la diferencia y aumento de la cuantía indemnizatoria y la especialidad de la causa permiten considerar que el perjuicio ha de ser de mayor trascendencia y los derechos afectados de mayor entidad que los que permitirían el recurso al art. 41 ET.

3. ESPECIALIDADES DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES EN CASO DE CONCURSO Bibliografía básica: García-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R., Tratamiento de la modificación el contrato de trabajo (II). Modificación sustancial de condiciones de trabajo en la Ley Concursal», en J.L. Monereo Pérez, C. Cristóbal Molina, M. N. Moreno Vida (Dir.), Comentario sistemático al tratamiento de las cuestiones sociolaborales en la Ley Concursal, Granada, Comares, 2006, pp. 161 a 201.

§9. Modificaciones sustanciales en situaciones de concurso. Una primera medida que se puede proponer y, en su caso, aceptar por el Juez del concurso es la modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41 ET. 1º) Intervención del Juez del concurso en modificaciones exclusivamente colectivas. Si la empresa ha sido declarada en concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá tramitarse ante el juez del concurso conforme al procedimiento recogido en el art. 64 LC. El Juez del concurso sólo puede adoptar modificaciones colectivas y no individuales. 2º) Autorización de la modificación por el Juez del concurso. La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 64.2 LC). La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación (art. 64.4 LC). La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en el mismo. Transcurridos los plazos indicados en el referido artículo sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca. El Juez del concurso deberá autorizar la modificación sustancial de carácter colectivo. Ciertamente, si hay acuerdo en el período de consultas, el Juez del concurso aceptará el

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acuerdo alcanzado, salvo los supuestos de apreciación de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Y si no se ha alcanzado acuerdo (o si se aprecian aquellas circunstancias), el Juez del concurso «determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral»; esto es, conforme al art. 41 ET. (art. 64.7 LC). 3º) Suspensión del derecho de rescisión. En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de las previstas en el art. 41 ET, « el derecho de rescisión de contrato con indemnización que, para tal supuesto, reconoce dicha norma legal, quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación (art. 64.9, párrafo primero, LC). El citado derecho de rescisión del contrato con indemnización se reconoce, como se sabe, en el art. 41.3, párrafo segundo, ET, al que remite el último párrafo del art. 41.4 ET. Tanto en este caso como en «los demás supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la improcedencia del ejercicio de la acción de rescisión derivada de la modificación colectiva de las condiciones de trabajo no podrá prolongarse por un período superior a doce meses, a contar desde la fecha en que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación» (art. 64.9, último párrafo, LC). 4º) El art. 66 LC dispone que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios sólo podrá afectar a aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y, en todo caso, requerirá el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores. El procedimiento, en estos casos, será el previsto en el art. 82.3 ET.

4. EL TRASLADO COMO MODIFICACIÓN SUSTANCIAL Bibliografía básica: Serrano Olivares, R., Lugar de trabajo a domicilio y movilidad geográfica, Madrid, CES, 2000.garcía Valverde, M.ª D., La movilidad geográfica. Un análisis téorico jurisprudencial, Granada, Comares, 2002.

§10. Concepto de traslado. La atribución a la movilidad geográfica de un régimen jurídico distinto del que se aplica con carácter general a la modificación de condiciones de trabajo se consagra expresamente en el art. 41 ET cuyo párrafo final dispone que «en materia de traslados» se apliquen las reglas especiales establecidas en el art. 40 ET. 1º) Alcance de la exigencia de cambio de residencia. Para que exista traslado en el sentido legal, que permite exigir justificación y un determinado procedimiento, es imprescindible que el cambio de centro de trabajo implique un cambio de residencia (vid. L. 13.3 §8). Los supuestos de movilidad que no conlleven este cambio «están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario regulado en los arts. 5.1.c) y 20 ET» (STS 27-11-2007, Rº 4684/2006). Para apreciar la concurrencia de este presupuesto en cada supuesto concreto, hay que partir de la valoración conjunta de las siguientes circunstancias: a) Distancia entre el nuevo centro y el anterior centro y el domicilio del trabajador. No se ha establecido legalmente una distancia concreta a partir de la cual, con carácter general, pueda considerarse que se hace necesario el cambio de residencia. Puede tomarse como criterio a considerar el establecido por el art. 231 LGSS a tenor del cual se considera in-

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justificada la negativa del perceptor de una prestación por desempleo a aceptar el empleo cuando éste cumple los siguientes requisitos: (a) que el trabajo se sitúe, en todo caso, en la localidad de residencia habitual del trabajador o en un radio inferior a 30 kilómetros desde la localidad de residencia; (b) que el desplazamiento de ida y vuelta al trabajo no exija al trabajador más del 25% de la duración de la jornada ordinaria de trabajo; (c) que el gasto de desplazamiento no supere, en ningún caso, el 20% del salario mensual; y, (d) que el salario percibido, deducido el coste del desplazamiento diario, no resulte inferior al salario mínimo interprofesional. Caso práctico 16.15. ¿Qué distancia es necesaria para entender que el cambio de centro de trabajo implica un cambio de residencia? Respuesta. La casuística recogida por la doctrina de suplicación es muy variada; así, en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, se considera que el desplazamiento de Valladolid a Venta de Baños, distante 37 kms, implica cambio de residencia (STSJ Castilla y León, Valladolid 27-4-2004, Rº 255/2004), lo que se niega en un supuesto de traslado colectivo de una localidad de la provincia de Gerona a otra de la de Barcelona distante algo más de 40 kms. (STSJ Cataluña 21-6-2004, Rº 1609/2004). Caso práctico 16.16. ¿Puede un convenio concretar este extremo? Respuesta. Así lo viene haciendo, por ejemplo, el Convenio Colectivo Estatal del Sector del Corcho, conforme al cual: «No serán de aplicación los supuestos previstos en el presente artículo en los casos de traslados producidos en los que concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Los efectuados dentro del mismo término municipal. b) Los efectuados a menos de 35 kilómetros del centro originario, para el que fue inicialmente contratado, o del que posteriormente fuera trasladado con carácter definitivo. c) Los efectuados a menos de 35 kilómetros del lugar de residencia habitual del trabajador».

b) Se valoran además los medios de transporte existentes entre el lugar de residencia y el nuevo centro de trabajo (autovía, carretera montaña…), el gasto diario de transporte, las compensaciones ofrecidas por la empresa en contrapartida al cambio, como pudiera ser la existencia de un servicio de transporte gratuito. Asimismo, en la jornada laboral contratada, tal y como ocurre en el caso en el que se pretende el traslado de un trabajador a un centro de Badajoz a Almendralejo que dista 60 Km de su domicilio para realizar una jornada de 19 horas semanales (STSJ Extremadura 21-1-2003, Rº 632/2002). c) Es importante tener presente que la naturaleza de la orden de traslado no puede depender de la voluntad del trabajador, es decir de que éste decida o no cambiar su lugar de residencia. La regla general que se deriva del art. 40 ET es que, salvo que el convenio disponga otra cosa, como ocurrió con el de la Banca Privada que dio lugar a las SSTS 27-12-1999 (Rº 2059/1999) y 19-12-2002 (Rº 2269/2001), el traslado a centro de trabajo sito en población distinta de aquella en la que se prestan los servicios, implica en sí mismo un cambio de residencia que, por ello, constituye un supuesto de movilidad geográfica incardinable en el art. 40 ET. 2º) Causalidad. El recurso a la movilidad geográfica se encuentra únicamente permitido cuando venga motivado por «razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen» (art. 40.1 ET). Se consideran tales causas las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. 3º) Supuestos excluidos. Quedan expresamente excluidos del concepto de traslado los cambios que obedecen a la propia naturaleza de la prestación, como ocurre en el caso de los

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representantes de comercio, o aquellos en los que el cambio constituye una condición normal, no extraordinaria, del contrato de trabajo como ocurre en el caso de los trabajadores contratados específicamente para realizar trabajos en centros de trabajo móviles o itinerantes, como tendido de redes eléctricas, telefónicas, montajes, instalaciones y mantenimientos industriales, etc. De manera, que el empresario puede enviarles a otro centro de trabajo sin sujetarse a las reglas previstas con carácter general, dado que el consentimiento prestado por los trabajadores en esta clase de actividad supone una aceptación expresa de la indeterminación del lugar de trabajo y una renuncia a la inamovilidad del lugar de residencia. Caso práctico 16.17. Una empresa dedicada al tendido de líneas eléctricas, telefónicas y a montajes industriales trasladó, como consecuencia de la disminución de actividad en la zona de Alicante y Murcia, a varios empleados a las provincias de Barcelona, Madrid, Tenerife y Las Palmas. ¿Quedaría incardinado este cambio de centro en el art. 40 ET? Respuesta. Conforme a la STS 19-6-1995 (Rº 1359/1994), en tal caso no le son aplicables las normas restrictivas que establece el art. 40 ET para los demás, porque por la propia naturaleza de la actividad que despliega la empresa y los trabajadores en ella acoplados, precisa de la movilidad necesaria sin impedimentos (salvo los que pudieran constituir un abuso, injustificado claro es) del cumplimiento de la finalidad que la actividad propia de la empresa requiere.

4º) Prioridad de permanencia de los representantes legales. En todo caso, los representantes legales de los trabajadores (miembros de comités de empresa, delegados de personal, pero también los delegados sindicales) tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en caso de traslados (art. 40.5 ET). Además, por convenio colectivo o acuerdo durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos (trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o discapacitados). 5º) Trabajadores miembros de familias numerosas. De acuerdo con el art. 10 L. 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas, los convenios colectivos podrán incluir medidas para la protección en materia de movilidad geográfica de los trabajadores cuya familia tenga la consideración de numerosa. 6º) Efectos en materia de Seguridad Social. En cuanto a los efectos en materia de Seguridad Social en el supuesto de que el trabajador «se traslade a un centro de trabajo del mismo empresario situado en diferente provincia», se «deberá promover la baja en la provincia de procedencia y el alta en la de destino», considerándose supuesto equiparable cuando «aun dentro de la misma provincia, hubieren cambiado de centro de trabajo con código de cuenta de cotización diferente o cuando por cualquier causa proceda su adscripción a una cuenta de cotización distinta» (art. 29.1.1º RA). §11. Clases de traslados. El régimen jurídico del traslado se encuentra condicionado por el alcance personal de la medida empresarial. A tales efectos, cabe distinguir dos supuestos: traslado individual y traslado colectivo. La distinción depende principalmente del número de trabajadores afectados, pero también de si afecta o no a la totalidad del centro de un trabajo. 1º) Traslado colectivo. El traslado será colectivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 40.2 ET: a) En primer lugar, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores. Esta situación concurrirá cuando lo afectado es la totalidad de un centro, aunque no constituya la totalidad de una empresa que pueda tener varios centros.

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b) En segundo término, cabe hablar de traslado colectivo, aunque el traslado se haya producido de forma individual, si sumados, los traslados producidos en un período de 90 días, el resultado encaja en alguno de los siguientes parámetros: (a) afecta a 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; (b) afecta al 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; o (c) afecta a 30 trabajadores en las empresas que ocupen a 300 o más trabajadores. Si la empresa realiza traslados en períodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales indicados, la ley exige que se concrete en cada caso el motivo, puesto que si no concurren causas nuevas que justifiquen los nuevos traslados y éstos, acumulados a los anteriores, superan el umbral mencionado, se consideran celebrados en fraude de ley, con la consiguiente declaración de nulidad e ineficacia de los mismos (art. 40.1 ET). Quiere ello decir que los traslados anteriores, realizados en el período anterior de noventa días, no se verán afectados por esta calificación, dado que el legislador únicamente considera fraudulentos los traslados posteriores que carecen de justificación. 2º) Traslado individual. El traslado se considera individual si el mismo no presenta ninguna de las anteriores características, cuando: a) ni afecta al centro de trabajo como tal, salvo que éste tenga cinco o menos trabajadores; b) ni afecta a un número de trabajadores suficiente como para dar origen al traslado colectivo. Por ello, dentro del término traslado individual, se encuentran comprendidos no sólo los traslados que afectan a un único trabajador (traslados individuales), sino también aquellos que, afectando a más de un trabajador, no alcanzan los umbrales numéricos establecidos legalmente para ser considerados como colectivos (traslados plurales). §12. Procedimiento de traslado. La calificación del traslado tiene importantes efectos en el plano procedimental: 1º) Procedimiento en el traslado individual. En el caso de los traslados individuales y plurales, el empresario puede adoptar la decisión de trasladar sin necesidad de previas consultas con los representantes de personal. La decisión del traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad. Dicha notificación debe encontrarse fundamentada para permitir la adecuada defensa procesal del trabajador. Notificada la decisión empresarial, el trabajador podrá optar entre: a) aceptar el traslado, con una compensación por gastos; b) extinguir el contrato, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades, siendo de aplicación para su cálculo los criterios generales (Lección 18); y c) impugnar el traslado ante la jurisdicción competente por el procedimiento regulado en el art. 138 LJS —el mismo previsto para la impugnación de las modificaciones sustanciales—, sin perjuicio de la ejecutividad de la decisión de la empresa. 2º) Procedimiento en el traslado colectivo. En caso de traslado colectivo, el empresario debe cumplir una serie de trámites previos: a) Abrir un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de una duración no superior a quince días, en el que las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo en torno a las causas motivadoras de la decisión em-

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presarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Como representantes de los trabajadores intervendrán las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. En defecto de la participación de las secciones sindicales, se aplicarán las reglas previstas en el art. 41.4 ET. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. Tanto la apertura de las negociaciones como la posición de las partes tras su conclusión deben ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento. b) El empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo improrrogable señalado para dicho periodo. c) El período de consultas puede acabar con acuerdo o sin acuerdo entre los representantes legales de los trabajadores y el empresario. En el caso de la conclusión con acuerdo, la validez del mismo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. d) El empresario puede adoptar la decisión de traslado tras la finalización del período de consultas, con independencia de que haya o no conformidad de los representantes de los trabajadores. Por ello, tanto si concluye el período de consultas con acuerdo como si el mismo no es posible, los traslados que se produzcan serán notificados a los afectados — aplicándose en tal caso el plazo de preaviso de 30 días—, a los representantes que hubieran intervenido en el período de consultas y a la propia autoridad laboral.

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e) El incumplimiento de la tramitación establecida legalmente para el traslado colectivo, o la que pudiera haberse establecido por convenio colectivo determina la nulidad del traslado efectuado (STS 13-10-2003, Rº 112/2002) y ello porque la inexistencia de período de consultas con los representantes de los trabajadores genera indefensión, pues no se cumple el objetivo de que conozcan las causas alegadas por el empresario y su entidad, se examinen las posibles alternativas al traslado, así como las medidas que lo hagan menos gravoso (STSJ Baleares 22-9-2005, Rº 108/2005). Caso práctico 16.18. En una empresa se han producido traslados de un grupo de trabajadores con cambio de residencia a diferentes centros de trabajo diseminados por la geografía nacional. Se trata, en concreto, de un total de 84 empleados que fueron trasladados en un periodo de menos de un mes a otros centros de trabajo, contando la empresa con una plantilla de 2.700 trabajadores. CC.OO y el Comité Intercentros de la empresa presentaron demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare que la decisión empresarial consistente en efectuar traslados mediante notificación individual, es nula de pleno derecho por no haberse observado un periodo de consultas previo con la representación legal o sindical de los trabajadores, al entender la parte demandante que se estaba en presencia de un traslado “colectivo”. Respuesta. La STS 12-2-2014 (Rº 64/2013), establece que el criterio que debe usarse para el cómputo de trabajadores afectados, para diferenciar el traslado colectivo del individual, debe ser el de la empresa en su conjunto, no el del centro de trabajo, pues así "se salvaguarda el derecho a la negociación previa y a la información". La sentencia también aprovecha para criticar la "compleja redacción" del artículo 40.2, y arremete contra el "enigma difícil de resolver" sobre cómo se computa el periodo de 90 días.

§13. Efectos del traslado. La decisión empresarial de traslado tiene un efecto directamente ejecutivo de incorporación en el plazo fijado. Una vez que le ha sido notificada la decisión de traslado, sea éste individual o colectivo, el trabajador tiene derecho de optar entre: 1º) Aceptación del traslado. La aceptación del traslado por parte del trabajador implica su conformidad con la modificación en la relación laboral introducida por el empresario. El trabajador que exprese su conformidad con el traslado —de forma expresa o tácita— tiene derecho a «una compensación por gastos» que comprenderá «tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo». Por tales deben entenderse los gastos de viaje al nuevo lugar de residencia, y los gastos de mudanza (muebles y enseres). Por convenio colectivo suelen incluirse otro tipo de gastos como los relacionados con la adquisición de una nueva vivienda y venta de la actual, abono de alojamiento temporal, pago de alquileres más elevados en el lugar de destino, gastos de escolarización de los hijos, etc. La compensación habrá de abonarse en los términos que acuerden las partes, aunque nunca podrán reducirse los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos (sobre indemnizaciones por traslado vid. STS 24-9-2013, Rº 54/2013). Caso práctico 16.19. ¿Cómo está concretando este extremo la negociación colectiva? Respuesta. A título de ejemplo, según el Convenio Colectivo de la Industria Química, «el trasladado percibirá, previa justificación, el importe de los siguientes gastos: Locomoción del interesado y sus familiares que convivan con él, los de transporte de mobiliario, ropa y enseres, y una indemnización en metálico igual a dos meses de salario real. Las empresas vendrán obligadas a facilitar al trasladado las ayudas necesarias para poder acceder al disfrute de una vivienda de características similares a las que viniera ocupando y, si procede, la empresa abonará la diferencia de renta en más si la hubiere, en relación con la que viniera satisfaciendo dicho trabajador. Por su parte, el Convenio colectivo de ámbito estatal del Sector de Mediación en Seguros Privados prevé la siguiente compensación económica por vivienda en los supuestos de traslado: «Salvo que la Empresa tenga establecido o establezca otro sistema de ayuda que mejore globalmente el aquí regulado, la ayuda económicamente evaluable a que se refiere el art. 47 del presente Convenio, en su número 5, para que el traba-

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jador consiga vivienda en la localidad a que hubiera sido trasladado, se concreta en los siguientes términos: a) Cuando se trate de traslado a poblaciones de hasta un millón de habitantes, el empleado trasladado percibirá una ayuda vivienda de 180,30 euros brutos mensuales durante el primer año de traslado; b) Si el traslado se produce a poblaciones de más de un millón de habitantes, o a Ceuta, Melilla, Baleares o Canarias, el importe de la ayuda vivienda será de 240,40 euros brutos mensuales también durante el primer año de traslado.»

2º) Resolución del contrato de trabajo. En la hipótesis de negativa o desacuerdo con el traslado, el trabajador tiene derecho a la extinción de su contrato, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades (art. 40.1 ET), usándose para el cálculo las mismas reglas que para las indemnizaciones por despido (Lección 18). a) Ante la orden de traslado, no tiene el trabajador más que dos opciones: una, la de aceptar dicha orden, y otra, la de extinguir su contrato, pero en todo caso ante la ejecutividad de la medida, deberá trasladarse al centro al que se le destina dentro del plazo conferido para ello, ejercitando después cuantas acciones pudiera entender que le asistían (STSJ Andalucía (Granada) 22-4-2003, Rº 3362/2002). Caso práctico 16.20. ¿Puede el trabajador desobedecer la orden de traslado? Respuesta. Los tribunales vienen excepcionalmente justificando la desobediencia de los trabajadores frente a órdenes empresariales de traslado que incumplen requisitos legales o convencionales de cierta entidad o, al menos, de cierta apariencia. Así ocurre, por ejemplo: con un gravosísimo traslado a México que carece de «apariencia legítima» (STSJ Madrid 12-3-2002, Rº 6330/2001); o con un traslado entre dos empresas distintas de un mismo grupo, al no poder «considerarse legítima una orden (en tales condiciones)» (STSJ Castilla y León (Valladolid) 6-4-2001, Rº 548/2001); o, en fin, con una orden de traslado que no se pone por escrito (STSJ Asturias 25-10-2002, Rº 1868/2002).

b) No es necesario, en caso de traslado, que el trabajador acredite el perjuicio que le provoca la decisión empresarial, por lo que procederá la resolución del contrato de forma automática por su simple manifestación de voluntad comunicada al empresario. El art. 208.1, e) LGSS considera en situación legal de desempleo a los trabajadores que vean extinguida su relación laboral «por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los arts 40, 41.3 y 50 ET». c) Si la empresa está declarada en concurso, la decisión del traslado se tramita ante el juez del concurso, en los mismos términos que las modificaciones sustanciales. La LC establece que en los traslados colectivos, cuando el nuevo centro de trabajo esté en la misma provincia que el de origen y a menos de 60 kilómetros de éste y el tiempo mínimo de desplazamiento no supere el 25% de la jornada diaria de trabajo (art. 64.9 LC), se admite la suspensión del derecho de rescisión contractual del trabajador, durante toda la tramitación procesal del concurso, con el límite máximo de un año desde que se autorizó el traslado. 3º) Impugnación del traslado. El trabajador podrá decidir cumplir la orden de traslado dado que tal decisión es ejecutiva, pero al mismo tiempo proceder a su impugnación jurisdiccional. La misma ha de tramitarse de acuerdo con el cauce procesal previsto en el art. 138 LJS. La acción ha de ejercitarse en el plazo de veinte días hábiles siguientes a la notificación del traslado (art. 59.4 ET y art. 138 LJS). En supuestos de traslado colectivo, la decisión empresarial puede ser impugnada no sólo individualmente sino mediante proceso de conflicto colectivo (arts. 153 a 162 LJS). Tal impug-

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nación se planteará, normalmente, en caso de falta de acuerdo; pero también en caso de acuerdo podrá ser impugnada por sujetos colectivos con legitimación para hacerlo, distintos de los representantes que hayan llegado al acuerdo con el empresario. La ley concreta que ambos tipos de acciones —individuales y colectivas— pueden coexistir, paralizando la interposición del proceso colectivo la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución. La sentencia, que será inmediatamente ejecutiva habrá de declarar la justificación o injustificación del traslado, según se aprecie o no la causa alegada por el empresario, o la nulidad del mismo: a) Si el traslado se declara justificado —de quedar suficientemente acreditadas las razones invocadas por la empresa y de haberse cumplido correctamente las normas de procedimiento del art. 40 ET— el trabajador tendrá derecho a la compensación por gastos ocasionados y, si la sentencia lo declara justificado, podrá optar por rescindir su contrato con la indemnización correspondiente, pues la solución contraria estaría condicionando la extinción indemnizada del contrato, «nada menos que a la exclusión de un derecho fundamental, el de someter al juez social, «ex» art. 24.1 CE, la viabilidad o la justicia de la orden empresarial, máxime cuando lo que se cuestiona es un traslado que influye seriamente en la vida del afectado, y empuja a una decisión nunca deseable, como es la ultimación del contrato y la pérdida del puesto de trabajo» (STS 21-12-1999, Rº 719/1999). En todo caso, será necesario que el trabajador haya aceptado la correspondiente orden de traslado (STSJ Extremadura 3-2-2004, Rº 828/2003). b) En caso de que el traslado se declare injustificado —por no concurrir la causa justificativa alegada por el empresario— se habrá de reconocer el derecho del trabajador «a ser repuesto en sus condiciones anteriores», debiendo el empresario acatar esa resolución. La negativa del empresario a cumplir esa declaración judicial es causa de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 c) ET. c) Pero, además, el traslado puede ser declarado nulo: de un lado, en el supuesto de traslados sucesivos fraudulentos (art. 40.1 ET y art. 138.7 LJS); de otro, cuando en un período de 90 días se produzcan traslados colectivos sin respetar el procedimiento establecido para éstos; y, en fin, en caso de ser discriminatorios. En estos casos el trabajador deberá ser reintegrado en su puesto de trabajo; si el empresario no le reintegra, cabe la posibilidad de que el juez imponga sanciones pecuniarias al empresario para obtener el cumplimiento de la sentencia (art. 241 LJS). d) De acuerdo con lo establecido por el art. 138.6 LJS contra la citada sentencia no cabrá recurso alguno, salvo en los supuestos de traslado colectivo o de modificaciones sustanciales colectivas.

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Vicisitudes de la relación de trabajo. Interrupciones y suspensión del contrato de trabajo. La sucesión de empresa ÍNDICE: 1. INTERRUPCIONES NO PERIÓDICAS DEL TRABAJO. §1. Delimitación de situaciones. §2. Interrupción del trabajo por causas imputables al empleador. §3. El derecho del trabajador a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo. §4. Rasgos caracterizadores de las interrupciones no periódicas del trabajo por parte del trabajador. Las licencias y permisos retribuidos. §5. Supuestos contemplados legalmente. 2. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. §6. La suspensión del contrato de trabajo. Ideas generales. 3. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEBIDAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. §7. Suspensión por mutuo acuerdo. §8. Suspensión por las causas establecidas en el contrato de trabajo. 4. SUSPENSIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL DEL TRABAJADOR. §9. La suspensión por incapacidad temporal del trabajador. 5. CAUSAS DE SUSPENSIÓN POR RAZONES FAMILIARES. §10. Maternidad. §11. Paternidad. §12. Riesgo durante el embarazo. §13. Riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses. 6. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR. §14. Suspensión del contrato por la trabajadora víctima de violencia de género. §15. Ejercicio del derecho de huelga. 7. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO. §16. Suspensión por motivos disciplinarios. §17. Suspensión del contrato por cierre patronal. 8. SUSPENSIÓN POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO. §18. Suspensión del contrato por privación de libertad del trabajador. §19. La prestación del servicio militar o la prestación social sustitutoria. 9. SUSPENSIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN. §20. Suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. §21. Suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en situaciones concursales. §22. Suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor temporal. 10. LAS EXCEDENCIAS FORZOSAS. §23. Concepto. §24. Excedencia forzosa por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. §25. Excedencia forzosa por ostentar cargo sindical. 11. EXCEDENCIA VOLUNTARIA. §26. Concepto y presupuestos. §27. Régimen jurídico. 12. EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJOS Y FAMILIARES. §28. Excedencia por cuidado de hijos. §29. Excedencia para atender al cuidado de un familiar. §30. Normas comunes a ambos tipos de excedencias. 13. CAMBIO DE TITULARIDAD DE LA EMPRESA. §31. Sucesión de empresas. §32. Objeto de la transmisión de empresa. §33. Supuestos de subrogación empresarial al margen del artículo 44 ET. §34. Sucesión de empresas en situaciones de crisis empresarial. §35. Deberes de información de cedente y cesionario. §36. Efectos de la transmisión empresarial.

1. INTERRUPCIONES NO PERIÓDICAS DEL TRABAJO Bibliografía básica: Rayón Suárez, E., Las interrupciones no periódicas de la prestación laboral, Madrid, MT, 1975. Rodríguez Sañudo, F., Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, Sevilla, Universidad, 1975. Juanes Fraga, E., Derecho al salario sin prestación de servicios, en AA.VV., Estudios sobre el salario, Madrid, Acarl, 1993, pp. 131 a 172. Sánchez Trigueros, C., Los permisos retribuidos del trabajador, Pamplona, Aranzadi, 1999. Blasco Jover, C., Tiempo de trabajo y permisos del trabajador por motivos profesionales y sindicales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

§1. Delimitación de situaciones. Al ser el de trabajo un contrato de tracto sucesivo o de duración, diversas circunstancias pueden afectar a su normal desarrollo e impedir temporalmente el cumplimiento de sus principales prestaciones. El ordenamiento laboral ha optado por integrar dichas circunstancias en el régimen jurídico del contrato impidiendo que las mismas determinen su extinción. En ocasiones, dependiendo de la circunstancia

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concurrente, se articula la interrupción del contrato de trabajo exonerando al trabajador de su prestación pero manteniendo su derecho al salario. En otras, sin embargo, se dispone la suspensión del contrato, que determina la suspensión de las principales obligaciones inherentes a la relación laboral: la de trabajar y la de percibir el salario. 1º) Supuestos suspensivos. Cabe distinguir de este modo, en primer lugar, los supuestos de suspensión del contrato de trabajo que remiten a causas de imposibilidad sobrevenida: se mantiene vivo el contrato pero se exonera a sus sujetos «de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo» (art. 45.2 ET). 2º) Supuestos de interrupción de la prestación. Junto al anterior supuesto se contemplan por la Ley diversos períodos en los que el trabajador queda liberado de su obligación de prestar trabajo, manteniéndose o no, según cada caso, el deber empresarial de abonar el salario. Dentro de estos supuestos, cabe distinguir entre interrupciones periódicas y no periódicas. En las primeras, se produce una cesación de la actividad laboral de forma cierta: diaria, semanal o anual o, en fin, atendiendo a determinados días festivos. A su lado se sitúan las interrupciones no periódicas cuyo carácter es impredecible, tanto por lo que se refiere a su producción como al momento en que surgen, pues no es conocido si llegarán o no a disfrutarse, esto es, si se darán o no las causas que las generan. §2. Interrupción del trabajo por causas imputables al empleador. El art. 30 ET establece que: «si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo». De este modo, en el seno de una relación laboral que se está desarrollando con normalidad hay un retraso en el cumplimiento de la obligación de dar ocupación efectiva, que es el primer derecho de los trabajadores en la relación de trabajo (art. 4.2 a) ET). Conforme al art. 30 ET, en estos supuestos de interrupción motivados por una causa imputable al empresario, el trabajador conserva su derecho al salario. La aplicación de esta solución está sujeta a la concurrencia de una serie de presupuestos: la vigencia del contrato de trabajo, la puesta a disposición del trabajador, la imposibilidad de la prestación y la imputabilidad al empresario de esta última circunstancia. De estas exigencias, la que mayores problemas plantea es la determinación de cuándo la interrupción es imputable al empresario. a) El término «impedimento imputable al empresario» se refiere a aquellos supuestos en los que la prestación debida por el trabajador no puede tener lugar por la falta de cooperación del empresario. Se trata de supuestos en los que la causa que impide la prestación de trabajo es imputable subjetivamente al empresario, en la medida en que es su voluntad o su actuación negligente, culpable o dolosa la que impide que el trabajador preste su trabajo (SSTS 20-61995, Rº 2440/1994 y 22-6-1996, Rº 3985/1994). Así, se ha aplicado el art. 30 ET al caso de una empresa que reduce jornada o acuerda la suspensión de los contratos sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido; en el caso de la no prestación de actividad como consecuencia de que el empleador, a su vez, incumple los compromisos comerciales que había contraído con otras empresas; o, en fin, el cierre patronal ilegal, en cuanto acordado por la empresa sin que concurran las circunstancias expresamente contempladas legalmente.

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b) Mayores dificultades plantean los supuestos en que se trata de impedimentos objetivos distintos a los derivados de fuerza mayor que, aunque no imputables subjetivamente al empresario, se generan en la esfera de riesgo empresarial. En estos casos, si bien se producirá la interrupción de la prestación laboral es dudoso que los trabajadores conserven su derecho al salario en virtud del art. 30 ET. La doctrina judicial ha señalado, al respecto, que no es aplicable este precepto en supuestos como: la suspensión temporal de la licencia administrativa para actuar como croupier de un casino; la huelga de buena parte de la plantilla que impide la actividad de los demás trabajadores; la situación del fijo discontinuo que no ha sido llamado y reclama abono de salarios del tiempo (de campaña) transcurrido sin que sus servicios fueren requeridos. Caso práctico 17.1. La empresa Nissan Motor Ibérica SA ha de parar la producción a consecuencia de la falta de piezas provocada por una huelga en el sector del transporte. La empresa trabaja siguiendo el sistema «just in time», que implica que los suministros de las piezas se verifican cuando se necesitan en el proceso productivo, trabajando con el stock mínimo. ¿Procede la aplicación del art. 30 ET? Respuesta. La STSJ Cataluña 25-7-2011 (Rº 1784/2011) parte del hecho de que no se está ante un supuesto de fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento del plazo para utilizar las horas de flexibilidad interna previsto en el anexo XII del Convenio Colectivo de empresa, no teniendo tampoco la consideración estricta de fuerza mayor del artículo 1105 del Código Civil, por lo que sostiene que resulta aplicable el art. 30 ET. Los impedimentos a que se refiere este precepto son imputables al empleador: en este caso utilizar el sistema productivo de «just in time» y no prever acopiar las piezas que se necesitan para el proceso productivo; ya que, aunque no tiene culpa o responsabilidad alguna en que se convoque un paro en el sector del transporte, sí le falta la diligencia empresarial exigible, puesto que «al menos con un par de semanas de antelación a que se hiciera efectivo se conocía públicamente la intención de las empresas del sector de trasporte para paralizar la producción», razón por la que la empresa asumió el riesgo de que trabajando bajo el sistema «just in time» no tuviera suministro de piezas para trabajar.

§3. El derecho del trabajador a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo. La LPRL establece el derecho del trabajador a interrumpir la actividad y/o abandonar el puesto de trabajo siempre que considere que dicha actividad constituye un riesgo grave e inminente para su vida o su salud (art. 21.2 LPRL). Se exige para ello que concurran las notas de probabilidad, inmediatez y gravedad (art. 4.4 LPRL). 1º) Presupuestos de la exigencia de riesgo grave e inminente. 1) Probabilidad, que ha de entenderse necesariamente como certidumbre o verosimilitud de que se produzca el daño, siendo irrelevante la fuente productora del riesgo, que puede ser el lugar de trabajo, una máquina, un producto o un útil de trabajo. 2) Inminencia, que significa claramente que la producción del riesgo va a materializarse de modo próximo o inmediato, existiendo en la norma una disociación de la causa y los efectos inmediatos, ya que en los supuestos de exposición a agentes físicos, químicos o biológicos lo importante es la exposición a los mismos, siendo irrelevante que los efectos se difieran en el tiempo. 3) Gravedad, que debe considerarse cuando el riesgo pueda producir consecuencias severas para los trabajadores. Para calificar un riesgo desde la perspectiva de su gravedad se valorarán conjuntamente la probabilidad de producción del daño y la severidad del mismo (art. 4.2 LPRL), siendo irrelevante que se hayan tomado medidas, que no se hubieran cumplido por los trabajadores, si persiste el riesgo inminente, probable y grave.

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2º) Efectos de la interrupción. Este derecho del trabajador a interrumpir y/o abandonar su actividad laboral se configura, por una parte, como el ejercicio de un derecho de autotutela, que trae su causa en el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, así como en el derecho contractual a la seguridad y a la salud en el trabajo, y de otra, como una obligación de observar las medidas de prevención de la seguridad y salud laboral que le imponga el empresario en el ejercicio de sus poderes directivos (art. 21.1 b) LPRL), estando obligado, por último, a adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias que puedan producir estos riesgos (art. 21.1 c) LPRL). Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno por el ejercicio de este derecho a interrumpir la prestación laboral, salvo que se acredite que hubieran obrado de mala fe o hubieran actuado con negligencia grave (art. 21.4 LPRL). §4. Rasgos caracterizadores de las interrupciones no periódicas del trabajo por parte del trabajador. Las licencias y permisos retribuidos. Por tales debe entenderse aquellas vicisitudes del contrato de trabajo que, con independencia de su denominación (permisos, licencias, permisos retribuidos, interrupciones no periódicas u otras análogas), otorgan al trabajador el derecho a cesar temporalmente en su prestación laboral manteniendo, sin embargo, el derecho al salario. Estas interrupciones son, en general, de duración breve. 1º) Son verdaderos derechos del trabajador. Se trata de facultades directamente exigibles por el trabajador, sin que su concesión sea discrecional o graciable para la empresa, de modo que si existe causa legal el empresario deberá otorgarlos necesariamente. En todo caso, la regulación de los permisos contenida en el art. 37.3 ET es una regulación de mínimos, lo que supone que la negociación colectiva puede mejorarla. De este modo, por convenio pueden preverse permisos retribuidos por causas distintas a las contempladas en el art. 37.3 ET —tales como permisos para asuntos personales (STS 5-11-2002, Rº 4672003)— o fijar una duración superior a la prevista legalmente. Lo que no es posible, precisamente por ese carácter de derecho mínimo, es que los convenios colectivos limiten o reduzcan los permisos reconocidos legalmente (STS 25-1-2011, Rº 216/2009). 2º) Exoneran al trabajador de su deber de trabajar. El art. 37.3 ET reconoce el derecho del trabajador a interrumpir su jornada laboral exonerando al mismo de su deber de trabajar. La existencia del permiso se justifica por la necesidad de que el trabajador pueda compaginar su débito laboral con otro interés o deber, legal o moral, con el que aquél pueda, eventualmente, entrar en colisión. En general, los permisos se caracterizan por su corta duración, referida en días naturales. 3º) Permiten el mantenimiento de la retribución. Estas interrupciones se caracterizan por la ruptura del principio de equivalencia de prestaciones, puesto que durante su disfrute el trabajador tiene derecho a percibir la remuneración que hubiera correspondido de haber prestado servicios con arreglo a la jornada que tuviera prevista para ese día, incluyendo salario base y complementos salariales y a mantener por el empresario su cotización a la Seguridad Social (art. 69.1 RD. 2064/1995). Tienen derecho a los permisos retribuidos todos los trabajadores, sean indefinidos o temporales, a tiempo completo o parcial. 4º) Su disfrute está condicionado a previo aviso y justificación. El trabajador está obligado a comunicar al empresario la causa concurrente que legitima la interrupción del contrato de trabajo

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y, posteriormente, a justificar dicha causa. No hay previsiones legales expresas sobre el plazo ni la forma del preaviso, de modo que habrá de estarse a la causa que justifica la interrupción del contrato. Lo mismo puede decirse respecto a la forma y tiempo de la justificación posterior. §5. Supuestos contemplados legalmente. Dado que la interrupción es un fenómeno excepcional, los permisos y licencias sólo pueden ser utilizados por alguno de los motivos legal o convencionalmente contemplados. Es la Ley la que regula los permisos o licencias retribuidos, pero el convenio puede incorporar nuevos supuestos o mejorar las condiciones de ejercicio de los previstos en la ley. Las circunstancias que, conforme al art. 37.3 ET, determinan el derecho del trabajador a disfrutar de permisos retribuidos son las siguientes: 1º) Matrimonio. Da derecho a quince días naturales de permiso (art. 37.3 a) ET). Conforme al ET, sólo el matrimonio reconocido como tal por la ley, sea entre parejas heterosexuales u homosexuales, da derecho al permiso retribuido. No obstante, los convenios colectivos pueden extender el derecho al permiso a otro tipo de uniones, como las inscritas en el registro de parejas de hecho. Si se pacta en convenio o por acuerdo individual, el permiso por matrimonio puede acumularse a las vacaciones (STSJ Navarra 29-10-1996, AS 3014). 2º) El nacimiento de hijo o fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Estas circunstancias dan derecho a dos días de permiso, salvo que el trabajador necesite hacer un desplazamiento (largo, en tiempo y distancia: STS 4-62012, Rº 201/2011), en cuyo caso el permiso será de cuatro días (art. 37.3 b) ET). Se incluye en este supuesto el derecho de los trabajadores a disfrutar de dos días de permiso en caso de parto con hospitalización de un familiar hasta el segundo grado (STS 23-4-2009, Rº 44/2007). En todos estos supuestos se han planteado problemas en relación con el momento en el que debe solicitarse y disfrutarse el permiso, discutiéndose si debe disfrutarse necesariamente al inicio del período de hospitalización o puede postergarse. Algún pronunciamiento de suplicación ha señalado que no es necesario que el permiso se disfrute coincidiendo exactamente con los primeros días de hospitalización (STSJ Andalucía, Sevilla 11-3-2003, Rº 3182/2002). 3º) Traslado de domicilio habitual. Da derecho a un día de permiso (art. 37.3 c) ET). Cuando el cambio de domicilio deriva de un traslado laboral se debe tener en cuenta, además, el art. 40 ET. 4º) Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. Entre estos deberes públicos debe incluirse el sufragio activo —al que se refiere expresamente el propio art. 37.3 d) ET—; el desempeño de la función de jurado —conforme al art. 7.2 LO. 5/1995—; el cargo de presidente o vocal de Mesas Electorales —según dispone el art. 28.1 LO. 5/1985— o la asistencia a juicio como testigo o como parte. No se considera, sin embargo, deber inexcusable que genere derecho a permiso retribuido la renovación del DNI. a) En estos casos, el permiso debe concederse por el tiempo indispensable para cumplir el deber correspondiente, salvo que la norma que regula el deber público contemple alguna previsión específica. Así, respecto de los presidentes y vocales de Mesas electorales, se establece expresamente que el permiso retribuido alcanza a la jornada completa de la votación,

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en caso de que sea jornada laboral, y en todo caso da derecho a una reducción de cinco horas de su jornada de trabajo del día inmediato posterior. b) Por lo que se refiere a la retribución durante el disfrute de estos permisos, debe tenerse en cuenta que de la retribución a cargo del empresario pueden descontarse las cantidades que el trabajador perciba por el cumplimiento del deber público de que se trate. Así ocurre en el caso de designación como miembro de un jurado o como miembro de las Mesas Electorales, pues en estos casos la normativa reguladora prevé un régimen retributivo y compensatorio por el desempeño de tales funciones (LO. 5/1985). c) En el caso de que el cumplimiento del deber suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia (art. 37.3 d) 2º ET). Caso práctico 17.2. ¿La obligación de justificar que se ha ejercitado el derecho de sufragio en las elecciones públicas atenta al derecho a la intimidad? Respuesta. La STS 13-3-2007 (Rº 39/2006), considera que el ejercicio del derecho al voto puede entrar dentro del derecho a la intimidad protegido por el art. 18 CE. Así, señala que, aunque entre el objeto de protección del derecho a la intimidad «no se encuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática», ello tiene una excepción en el carácter secreto del derecho de sufragio activo, ya que «el ejercicio del derecho de participación política del art. 23.1 CE implica en general la renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejado del público conocimiento». No obstante, la misma concluye que «la mera comunicación de haber votado por correo supera los necesarios juicios de idoneidad (permite conocer si se ha producido la causa de la licencia), el de necesidad (no hay otra forma posible de acreditar tal causa) y también el de proporcionalidad (únicamente se revela el hecho del voto, no su sentido); y, en fin, «todas las causas de licencia afectan igualmente a hechos que se desenvuelven en el ámbito de la intimidad (matrimonio, fallecimientos, enfermedades, cambio de domicilio…) y a nadie se le escapa la necesidad de acreditar su concurrencia para poder disfrutar del derecho, al tratarse de un presupuesto que ha de acreditar el que quiera ejercitar el beneficio

5º) La realización de funciones sindicales o de representación del personal. El ET también determina el reconocimiento del derecho a un permiso laboral durante el período de tiempo establecido legal o convencionalmente (art. 37.3 e) ET). Esta previsión se corresponde con el derecho al crédito horario reconocido a los miembros de comités de empresa y delegados de personal (art. 68 e) ET) y a los delegados sindicales (art. 10.3 LOLS) así como a los representantes sindicales que participen en la negociación de convenios colectivos (art. 9.2 LOLS) y a los delegados de prevención por participar en reuniones del Comité de Seguridad y Salud (art. 37.1 LPRL). 6º) La realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto. También da derecho a los permisos retribuidos que sean necesarios y «por el tiempo indispensable» siempre que dichos exámenes hayan de realizarse dentro de la jornada de trabajo. 7º) Otras causas. A estas causas que legitiman el derecho a permisos retribuidos habría que añadir otras contempladas en otros preceptos del ET. Así ocurre con el permiso para asistir a exámenes recogido en el art. 23.1 a) ET, aunque su carácter retribuido depende de lo previsto en el convenio colectivo o contrato de trabajo (art. 37.3 f ) ET); con el permiso por desplazamiento (art. 40.4 ET); y con el permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo a que tienen derecho los trabajadores con al menos

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un año de antigüedad en la empresa, y que es acumulable por períodos de hasta cinco años (art. 23.3 ET). Duración Motivo

Justificación

Desplazamiento No

Sí

Matrimonio

Libro de familia

15 días naturales

Nacimiento de hijo

Certificado de nacimiento

2 días

4 días

Enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de familiar hasta el 2º grado de consaguinidad o afinidad

Justificante médico

2 días

4 días

Traslado domicilio habitual

Empadronamiento

1 día natural

Cumplimiento de un deber de carácter inexcusable de carácter público y personal: asistencia a juicio, funciones de jurado, comprendido el ejercicio del sufragio activo

Tiempo indispensable

Funciones sindicales o de representación

Términos fijados legal o convencionalmente

Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto

Justificante

Tiempo imprescindible

Permisos concedidos al trabajador desplazado

4 días laborables en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario

Búsqueda de nuevo empleo previsto para las extinciones del contrato por causas objetivas (art. 53.2 ET)

6 horas semanales

Permisos para concurrir a exámenes, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional (art. 23.1 ET)

Serán retribuidos si así se ha pactado en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo

Tiempo indispensable

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Permisos a los representantes sindicales que participen en las comisiones negociadoras de convenios colectivos, manteniendo su vinculación como trabajador en activo en alguna empresa (art. 9.2 LOLS)

La empresa debe estar afectada por la negociación

Permiso de formación profesional para el empleo

Tiempo indispensable

20 horas anuales

La negociación colectiva o el acuerdo entre empresario y trabajador podrá crear otros permisos retribuidos, cuya duración y condiciones de ejercicio se determinarán en la fuente específica de creación.

2. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Vida Soria, J., La suspensión del contrato de trabajo. Madrid, IEP, 1965. Ramírez Martínez, J.M., Naturaleza y fines de la suspensión del contrato: delimitación frente a figuras afines, en Marín Correa (Dir.)., La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 9 a 36. Rodríguez Copé, M.L., La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CES, 2004. Rivas Vallejo, P., La suspensión el contrato de trabajo, Naturaleza jurídica y supuestos legales, Albacete, Bomarzo, 2007. Álvarez del Cubillo, A., Vicisitudes y extinción de la relación de trabajo en las pequeñas empresas, Madrid, CES, 2007.

§6. La suspensión del contrato de trabajo. Ideas generales. La suspensión de un contrato comporta la inexigibilidad de las obligaciones recíprocas básicas derivadas del mismo durante un período de tiempo, determinado o determinable, y con una voluntad inicial de que, desaparecidas las causas que justifican la suspensión, el contrato se reanude. Ello explica la subsistencia de ciertos deberes recíprocos durante la suspensión del contrato. El fundamento de la suspensión del contrato de trabajo se encuentra relacionado con el principio de estabilidad en el empleo que encuentra una específica recepción constitucional, tanto en el art. 35.1 como en el art. 40.1 CE. Se trata, mediante el mecanismo de la suspensión, de impedir que determinadas situaciones que imposibilitan coyunturalmente prestar trabajo ocasionen la ruptura definitiva del contrato. 1º) Definición. El art. 45 ET no define qué es la suspensión del contrato de trabajo pero identifica las causas que la determinan y delimita su efecto principal sobre la relación laboral. A partir de esos datos, jurisprudencialmente se ha definido la suspensión como «la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico». De esa definición derivan los requisitos esenciales de la suspensión: la temporalidad de la situación, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, y la continuidad o pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva, sufre tan sólo una especie de aletargamiento (SSTS 7-5-1984, RJ 1984\2972 y 18-11-1986, RJ 1986\6691). 2º) Rasgos característicos. Son notas definidoras de la suspensión del contrato de trabajo las siguientes:

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a) El contrato de trabajo no se extingue. Únicamente se paralizan algunos de sus efectos, aunque éstos sean generalmente los más importantes. En este sentido, el art. 45.2 ET señala que «la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». Por lo que se refiere a otras obligaciones accesorias, cabe señalar que, dada la permanencia del vínculo contractual, empresario y trabajador siguen sometidos a las exigencias de buena fe (art. 20.2 ET). Igualmente, habrá que entender vigente durante el período de suspensión la obligación de no concurrencia del trabajador cuando esta concurrencia pueda estimarse desleal (art. 21 ET). La vigencia de estos deberes y obligaciones puede justificar la imposición de sanciones disciplinarias e incluso el despido del trabajador durante los períodos de suspensión de su contrato de trabajo. b) Durante la suspensión del contrato de trabajo el trabajador tiene garantizada la reserva del puesto de trabajo, de modo que, finalizada la causa suspensiva, el trabajador tiene derecho a reincorporarse al trabajo (art. 48.1 ET). Es por ello que la suspensión del contrato de trabajo justifica la utilización del contrato de interinidad para contratar trabajadores temporales a fin de que ocupen el puesto del trabajador con el contrato suspendido (art. 15.1 c) ET). La excepción a este derecho de reserva del puesto de trabajo es la suspensión por mutuo acuerdo o por las causas consignadas en el contrato de trabajo, en cuyo caso, para decidir si hay o no reserva del puesto, habrá de estarse al régimen expresamente previsto por las partes. 3º) Efectos en materia de Seguridad Social. Las situaciones suspensivas pueden dar lugar a diversas situaciones en materia de Seguridad Social. a) En algunos casos, durante la situación suspensiva el trabajador tiene derecho a obtener diversas prestaciones cuya denominación se corresponde con la denominación de la causa suspensiva y que cubren el defecto de ingresos y el incremento de gastos provocado (incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia) o la prestación por desempleo (suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por fuerza mayor en virtud de expediente administrativo de regulación de empleo o resolución judicial en procedimiento concursal o por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género). b) En otras ocasiones, el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta (art. 125 LGSS y art. 36 RA). Las situaciones asimiladas al alta suponen la prolongación en el tiempo de los efectos de una situación previa de alta real con el fin de mantener viva la relación jurídica de protección social a pesar de la concurrencia de circunstancias que pudieran significar la baja del trabajador en la Seguridad Social. Tales asimilaciones operan, en cualquier caso, respecto a las contingencias que se señalen y con el alcance y vigor que en cada caso se determinen, lo cual explica la coexistencia de la baja general con la asimilación al alta para ciertas contingencias (por ejemplo, la excedencia forzosa por ejercicio de cargo público se considera asimilada al alta a efectos de las prestaciones por desempleo, incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia y prestaciones por hijo a cargo, quedando fuera la asistencia sanitaria, la IT y maternidad, art. 125.2 LGSS y art. 36.1.2º RA). 4º) Carácter tasado de los supuestos contemplados en el art. 45 ET. La jurisprudencia ha señalado que la enumeración de causas suspensivas contenida en el art. 45 ET es tasada y exhaustiva (STS 25-10-2000, Rº 3606/1998). Sin embargo, lo cierto es que por acuerdo

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entre las partes o por negociación colectiva pueden establecerse causas de suspensión distintas a las contempladas legalmente, debiéndose en esos casos establecer el alcance y efectos de tales causas suspensivas. Algunos convenios prevén, por ejemplo, la pérdida del carnet de conducir como causa de suspensión del contrato de trabajo, de manera que la empresa «no podrá despedir por esta causa al trabajador».

3. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEBIDAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Bibliografía básica: Marín Correa, J.Mª, Las causas de suspensión del contrato de trabajo extrañas a los arts. 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores, y las causas de los apartados A y B del número 1 de dicho precepto, Marín Correa (Dir.), La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 53 a 106. Álvarez de la Rosa, M., Suspensión y extinción del contrato de trabajo de mutuo acuerdo y por causas consignadas en el contrato (art. 45.1.a) y b)), REDT, 2000, nº 100, II, pp. 951 a 960.

§7. Suspensión por mutuo acuerdo. La primera causa de suspensión del contrato prevista en el art. 45.1 a) ET remite a la voluntad conjunta de empresario y trabajador, de modo que son éstos los que de común acuerdo pueden decidir suspender la relación laboral atendiendo a cualquier causa o motivo. 1º) Límites al mutuo acuerdo de las partes. El acuerdo entre las partes debe producirse en cualquier caso con respeto a la legalidad y al derecho necesario, sin abuso de derecho por el empresario y sin renuncia por el trabajador a sus derechos. Con respeto a estos límites, las partes pueden pactar causas de suspensión distintas a las contempladas en el propio art. 45 ET o acordar, respecto de las ya previstas, condiciones más favorables para el trabajador. Entre las circunstancias que se han considerado que pueden determinar la suspensión del contrato de trabajo se sitúan supuestos como el hecho de pasar a prestar servicios a otra empresa (STS 20-7-2007, Rº 76/2006), la incorporación de un trabajador a otra empresa que tiene relación con su empleadora (STSJ Cataluña 11-1-1999, Rº 4511/1998) o la recolocación de trabajadores en otra empresa después de un despido colectivo (STSJ Cantabria 30-5-2002, Rº 506/2002). Sin embargo, un pacto de suspensión del contrato por prejubilación del trabajador no será válido en la medida en que, conforme a reiterada jurisprudencia, la prejubilación no es causa de suspensión del contrato, sino de cese definitivo en la relación (STS 14-12-2001, Rº 1365/2001 y 1-6-2004, Rº 128/2003). Un tipo específico de suspensión del contrato por acuerdo entre las partes es el previsto en el art. 9.2 RD. 1382/1985, en el caso de promoción del trabajador a un puesto de alta dirección. En este caso, empresario y trabajador deberán decidir si la nueva relación sustituye a la anterior o esta queda únicamente suspendida. A falta de pacto expreso, se presume que la relación laboral común queda suspendida con reserva del puesto de trabajo. También es un supuesto especial de suspensión el contemplado en el art. 134 L. 39/2007, de la carrera militar, que prevé que la activación de los reservistas para prestar servicios en unidades, centros y organismos del Ministerio de Defensa se considerará, previo acuerdo con la empresa, causa de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad.

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Caso práctico 17.3. Las compañías aéreas Futura Internacional Airways SA (FUA) y RYAN Internacional Airlines, Inc. Corporación (RYAN) alcanzaron un acuerdo conforme al cual se cedían trabajadores mutuamente para que estos prestaran servicios temporalmente para la otra compañía. En la práctica, los trabajadores españoles admitían, en virtud de acuerdo individual, la prestación de servicios para la compañía americana durante su licencia invernal, mantenían su relación laboral con FUA, que les abonaba el salario base, y percibían el resto de sus retribuciones de RYAN. CCOO interpuso demanda de conflicto colectivo contra ambas empresas por considerar que esta práctica constituía un supuesto de cesión ilegal. Respuesta. El Tribunal Supremo considera que se trata de un supuesto de suspensión de contrato de trabajo atípica, amparada en el artículo 45.1 a) ET. (STS 20-7-2007, Rº 76/06).

2º) Requisitos formales. Es recomendable que estos acuerdos sobre suspensión del contrato se pacten por escrito, para dar mayor seguridad jurídica a la situación que, conforme al acuerdo, genera la suspensión, así como al régimen pactado por las partes respecto a la misma. 3º) Régimen y efectos de la situación suspensiva. En estos casos, el régimen jurídico de la suspensión es decidido por las partes, de modo que éstas deben acordar la duración de la suspensión, si existe o no reserva del puesto de trabajo, si el tiempo de suspensión computa o no a efectos de antigüedad y de la indemnización por despido. Cuando, finalizada la causa de la suspensión y habiéndose pactado la reserva del puesto de trabajo, el empresario rechaza la solicitud de reincorporación del trabajador debe entenderse que dicha conducta supone un despido, puesto que no se están discutiendo los términos del derecho al reingreso, sino que se está negando rotundamente la pervivencia del vínculo. En cuanto a los efectos de esta suspensión en la relación de Seguridad Social, en principio, y salvo pacto en contrario, la suspensión exime al empresario de mantener en alta al trabajador y de cotizar por él. §8. Suspensión por las causas establecidas en el contrato de trabajo. Las partes pueden establecer inicialmente, en el propio contrato de trabajo, determinadas causas de suspensión del mismo (art. 45.1 b) ET). 1º) Posibles situaciones suspensivas. Pueden disponer que el contrato de suspenda cuando llegue una determinada fecha o cuando acontezca un determinado evento. Se aplican aquí las mismas condiciones que en el caso de suspensión por mutuo acuerdo de modo que las causas suspensivas pactadas deben ser respetuosas con la legalidad y el derecho necesario, y no pueden suponer abuso de derecho por el empresario ni renuncia por el trabajador a sus derechos. 2º) Límites a la voluntad de las partes. Las cláusulas contractuales sobre suspensión del contrato que sean abusivas, fraudulentas o contrarias a la legalidad son nulas. Así ocurre, por ejemplo, cuando se pacta la suspensión del contrato por maternidad o enfermedad sin derecho a reserva de puesto de trabajo, eludiendo el régimen jurídico previsto para estos supuestos.

4. SUSPENSIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL DEL TRABAJADOR Bibliografía básica: Vida Soria, J., La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensión del contrato de trabajo, TS, 1994, nº 44-45, pp. 9 a 29. Mercader Uguina, J.R., El control de la incapa-

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cidad temporal (Historia de una sospecha), RL, 2004, nº 9, pp. 13 a 39. Sala Franco, T., Sala Baena, A., La incapacidad temporal: aspectos laborales, sanitarios y de Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.

§9. La suspensión por incapacidad temporal del trabajador. Entre las causas que motivan la suspensión del contrato de trabajo se encuentra la enfermedad o accidente que determinen la incapacidad temporal del trabajador (art. 45.1 c) ET). 1º) Concepto de incapacidad temporal. Conforme al art. 128 LGSS la incapacidad temporal es aquella situación derivada de enfermedad común o profesional, accidente, laboral o no, impeditiva del trabajo. También se consideran como incapacidad temporal los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo. a) La declaración de incapacidad temporal, y no la mera existencia de una enfermedad o accidente, es la que determina la suspensión del contrato de trabajo. Es imprescindible diferenciar entre la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (accidentes no laborales o enfermedades comunes) y la derivada de contingencias profesionales (accidentes de trabajo o enfermedades profesionales). Cuando la incapacidad temporal deriva de contingencias profesionales su gestión se encomienda, normalmente, a las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y a éstas les corresponde la gestión de la asistencia sanitaria y el control de la prestación económica. Tienen por ello la competencia para emitir los partes de baja, confirmación de baja y de alta. En el caso de las contingencias comunes, la situación es distinta porque la asistencia sanitaria durante la incapacidad temporal se presta por los Servicios Públicos de Salud a quienes corresponde emitir los partes de alta médica, tras el reconocimiento médico del trabajador, bien porque se acredita su aptitud para realizar la actividad laboral, bien porque la ineptitud deviene definitiva, en cuyo caso el alta médica lo es con propuesta de incapacidad permanente. b) La duración máxima de la incapacidad temporal es, conforme a la normativa de Seguridad Social, de trescientos sesenta y cinco días prorrogables por otros ciento ochenta cuando se presuma que durante ellos el trabajador puede ser dado de alta médica por curación (art. 128.1 a) LGSS). Existe la posibilidad excepcional de ampliar la duración de la incapacidad temporal, pero sin que, en ningún caso, pueda superarse el plazo máximo de setecientos treinta días (art. 131.bis 2 LGSS). Cuando se trata de incapacidad temporal para observación de la evolución de una enfermedad profesional, la duración máxima es de seis meses prorrogables por otros seis (art. 128.1.b) LGSS). c) Durante la suspensión del contrato por incapacidad temporal el trabajador podrá acceder a la prestación correspondiente del sistema de Seguridad Social si cumple los requisitos exigidos (art. 130 LGSS). Básicamente se exige afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social. Sólo si la incapacidad deriva de enfermedad común se exigen 180 días de cotización. 2º) Comunicación de la situación de incapacidad temporal al empresario. A efectos de que la incapacidad temporal actúe como causa suspensiva del contrato de trabajo es necesario que el trabajador comunique o ponga en conocimiento del empresario dicha situación mediante la entrega de los correspondientes partes de baja y de confirmación de la baja.

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3º) Finalización de la situación suspensiva. La suspensión del contrato termina cuando finaliza la situación de incapacidad temporal, circunstancia que puede producirse por recuperación de la capacidad laboral del trabajador o por declaración de incapacidad permanente. En el primer caso, el alta médica por curación determina la finalización de la suspensión del contrato de trabajo y la obligación del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta eficacia inmediata del alta, que deriva de su carácter de acto administrativo, no queda enervada ni siquiera cuando el trabajador procede a su impugnación. El empresario puede, por tanto, adoptar medidas disciplinarias cuando el trabajador no se reincorpore tras el alta médica. En el segundo caso, la declaración de incapacidad permanente, en sus grados de total, absoluta o gran invalidez, pone fin a la suspensión del contrato y es causa de extinción del contrato de trabajo. La única excepción se refiere a los casos en que se declara incapacidad permanente con posibilidad de mejoría. En estos casos, el contrato de trabajo no se extingue sino que queda suspendido con reserva del puesto de trabajo durante un período de dos años computados a partir de la fecha de la declaración de incapacidad permanente (art. 48.2 ET).

5. CAUSAS DE SUSPENSIÓN POR RAZONES FAMILIARES Bibliografía básica: Gorelli Hernández, J.: La protección por maternidad. Valencia, Tirant lo Blanch, 1997; Rivas Vallejo, M.P.: La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos. Pamplona, Aranzadi, 1999. Sánchez Trigueros, C., El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de Seguridad Social. Pamplona, Aranzadi, 2002. Garrigues Giménez, A.: La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social. Madrid, CES, 2004. Viqueira Pérez, C., Interrupción y suspensión del contrato de trabajo con motivo de la adopción de un hijo. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. Molina González-Pumariega, R.: La protección jurídica de la mujer trabajadora. Madrid, CES, 2004.

§10. Maternidad. Los arts. 45.1 d) ET y 48 ET regulan con detalle la duración y condiciones de esta causa suspensiva así como sus efectos sobre el contrato de trabajo, diferenciando entre la maternidad biológica y la adoptiva. En ambos casos, el trabajador o trabajadora que disfrute de la suspensión del contrato tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo. 1º) Maternidad biológica. Respecto a la maternidad biológica, la duración de la suspensión es de dieciséis semanas ininterrumpidas. Este período puede ampliarse en los siguientes supuestos: en caso de parto múltiple, dos semanas más por cada hijo; en caso de discapacidad del hijo la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas; en caso de partos prematuros con falta de peso y en aquellos en que el neonato precise hospitalización a continuación del parto por un período superior a siete días, la suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales. a) La fecha de inicio del descanso por maternidad podrá ser escogida por la interesada. El momento del disfrute de esta suspensión puede ser anterior o posterior al parto siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores. De este modo, a la hora de desglosar los distintos períodos en que se distribuye esta suspensión contractual sería posible diferenciar una primera fase, la prenatal, en la que el ejercicio de la facultad de suspensión del

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contrato queda atribuida a la voluntad de la trabajadora; un segundo momento que viene marcado por el parto y el nacimiento del hijo, el denominado período puerperal, en el que el descanso resulta obligatorio para la madre durante seis semanas con la única excepción de fallecimiento de la madre, en cuyo caso puede disfrutar de ese período el otro progenitor, y, finalmente, el período posterior al puerperio que comienza cuando acaba el anterior y tiene carácter voluntario. De este modo, se configura un específico sistema de distribución de la suspensión: un período imperativo de seis semanas después del parto y un crédito de diez semanas que podrá ser disfrutado antes del parto o después de las seis semanas inmediatamente siguientes al parto. b) El art. 48 ET fija una regla especial para el caso de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier motivo, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. En este caso, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose de este cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre. c) En el supuesto de que ambos progenitores trabajen, la madre podrá optar, al iniciarse el período de descanso, y sin perjuicio de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto, por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal. (a) Esta posibilidad de cesión o transferencia de parte del descanso por maternidad es un derecho cuya titularidad originaria corresponde exclusivamente a la madre, de modo que no existe un derecho individual y autónomo del otro progenitor a la suspensión del contrato por esta causa. La opción ha de ejercitarse por la madre trabajadora al iniciarse el período de suspensión permitiendo así al empresario la correcta organización del trabajo (STS 205-2009, Rº 3749/2008). La ley utiliza el concepto «progenitor», lo que significa que se incluye como destinatario de la cesión de parte del descanso por maternidad a quien tenga reconocida tal condición, con independencia de las circunstancias concurrentes: no se exige matrimonio y puede serlo una mujer. (b) El ejercicio de esta facultad requiere que «ambos progenitores trabajen». En consecuencia, si la madre no realiza prestación de servicios alguna no podrá el otro progenitor disfrutar de ningún período de descanso por maternidad salvo en el supuesto de fallecimiento. En caso de que la madre trabaje y no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre. (c) El ET contempla los casos de fallecimiento de la madre o del hijo. En el primer supuesto, y al margen de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computando desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el segundo, el período de suspensión no se

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verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. 2º) Maternidad adoptiva o por acogimiento. También la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el CC o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, da derecho a la suspensión del contrato de trabajo. Se trata de la adopción o acogimiento de menores de seis años o de mayores de dicha edad si se trata de discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. La duración de la suspensión del contrato es de dieciséis semanas. Dicho período se amplía en caso de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo y en dos semanas en caso de discapacidad del hijo adoptado. Caso práctico 17.4. La Sra. X, trabajadora por cuenta ajena, acaba de adoptar a una menor, hija de su pareja de hecho del mismo sexo. La menor adoptada ya convivía con la pareja antes de la adopción, dándose además la circunstancia de que la madre biológica de la menor disfrutó en su momento de la maternidad. ¿Le correspode a la Sra. X la suspensión del contrato por maternidad? Respuesta. La STS 15-9-2010 (Rº 2289/2009) afirma que, en efecto, la trabajadora tiene derecho a la maternidad pues, por una parte, reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente; por otra, la normativa reguladora de la maternidad no exige que la menor adoptada no se encuentre incorporada e integrada a la unidad familiar con anterioridad al inicio del periodo de descanso por maternidad y, finalmente, porque “no empece tal conclusión el hecho de que la madre biológica de la adoptante hubiera disfrutado del permiso de maternidad pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad y a la prestación correspondiente, a saber, el parto -que generó el derecho en la madre biológica- y la adopción como madre de la hoy recurrente- que acarreó su derecho a descanso y prestación por maternidad”

a) El período de descanso se contará, a elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Cuando se trata de una adopción constituida en el extranjero por un adoptante español, el momento a partir del cual dicha adopción surte efectos es la fecha de reconocimiento de dicha adopción en España, lo que acaece cuando la autoridad competente expide certificación de convivencia y se inician los trámites ante el Juzgado de Familia para la constitución de la adopción en España (STS 9-12-2002, Rº 1946/2003). En los casos de adopción internacional, es habitual que se precise el desplazamiento de los padres al país de origen del adoptado. Por ello, se prevé que el período de suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución que constituya la adopción. b) A diferencia de la maternidad biológica, titulares del derecho a la suspensión del contrato por adopción o acogimiento lo son ambos progenitores. No es preciso que ambos trabajen, basta con que uno de ellos sea trabajador por cuenta ajena para que se le reconozca el derecho. Ahora bien, en caso de que los dos trabajen, el período de suspensión se disfrutará a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesivamente, siempre por períodos ininterrumpidos y sin que la suma de los disfrutados por ambos pueda superar las dieciséis semanas. 3º) Reglas comunes a la maternidad biológica y a la adoptiva o por acogimiento. Hay algunas reglas comunes a la maternidad, sea ésta biológica o por adopción. En este sentido, se prevé la posibilidad de que el permiso se disfrute a tiempo completo o parcial, salvo

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las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que deben disfrutarse a tiempo completo por la madre. Para que el período de descanso se disfrute a tiempo parcial, es necesario el previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados (DA. 1ª RD. 295/2009). Además, durante la suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento, el trabajador puede disfrutar, si cumple los requisitos exigidos legalmente, las prestaciones por maternidad previstas por el sistema de Seguridad Social (arts. 133 bis a 133 septies LGSS y RD. 259/2009). Finalmente, la contratación temporal de interinidad para sustituir a trabajadores con el contrato suspendido por maternidad da derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (RDL 11/1998). §11. Paternidad. De acuerdo con el art. 48 bis ET en los casos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos. El referido plazo será de veinte días naturales ininterrumpidos cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento, o cuando en la familia existiera previamente una persona con discapacidad, en un grado igual o superior al 33%, (art. 26.2 c) RD. 295/2009). La referida duración se ampliará en ambos casos en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Se contempla que a partir de 1 enero de 2015 la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad sea de cuatro semanas (L. 9/2009, DF 22ª L 17/2013). Esta causa de suspensión no sustituye sino que se añade, en su caso, al permiso por nacimiento de hijo previsto en el art. 37.3.b) ET. 1º) Titularidad del derecho. Hay que diferenciar entre nacimiento de hijo y adopción o acogimiento. En el supuesto de parto, la suspensión por paternidad corresponde en exclusiva al otro progenitor. En el caso de adop­ción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de ellos, a elección de los interesados, salvo que el descanso por maternidad haya sido disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, en cuyo caso, la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercida por el otro. De este modo, se exige que la suspensión por maternidad y por paternidad se reparta entre ambos progenitores, impidiendo que se concentren y ejerzan en su totalidad por un único progenitor. 2º) Momento del disfrute. El descanso por paternidad se podrá disfrutar: a) en cualquier momento durante el período comprendido entre, por un lado, la finalización del permiso por nacimiento de hijo previsto legal o conven­cionalmente o la resolución judicial por la que se constituye la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento, y, por otro lado, la finalización de la suspensión del contrato por maternidad; b) o bien inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión por maternidad. 3º) Comunicación de su ejercicio. El trabajador deberá comunicar al empresario su voluntad de ejercer este derecho con la debida antelación y en la forma y términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. La suspensión del contrato por paternidad podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial.

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4º) Derecho a prestación de Seguridad Social. Durante la suspensión del contrato por paternidad, el trabajador puede disfrutar, si cumple los requisitos exigidos, de la correspondiente prestación por paternidad de la Seguridad Social (arts 133 octies a 133 decies LGSS y RD. 259/2009). Para tener derecho al subsidio por paternidad será necesario estar afiliado en el sistema de la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta y reunir un período de cotización de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la paternidad o, alternativamente, 360 días a lo largo de toda su vida laboral. La cuantía del subsidio supone un 100% de la base reguladora correspondiente. 5º) Bonificación de cuotas de los contratos de interinidad realizados para sustituir a estos trabajadores. Al igual que ocurre con la maternidad, la contratación temporal de interinidad para sustituir a trabajadores con el contrato suspendido por paternidad da derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (RDL 11/1998). §12. Riesgo durante el embarazo. Constituye también causa de suspensión del contrato la situación de las trabajadoras embarazadas cuando su estado sea incompatible con el trabajo desarrollado. Para estos casos, la LPRL prevé la obligación del empresario de adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para permitir la continuación de la prestación laboral de la trabajadora. Cuando esa adaptación no resultase posible o suficiente para eliminar el riesgo, el empresario deberá modificar las funciones asignadas a la trabajadora. Si este cambio de puesto no resulta técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, durante el período necesario para la protección de su seguridad o salud. 1º) Constitución de la situación suspensiva. Esta situación suspensiva se produce cuando el riesgo para la salud de la trabajadora embarazada o del feto deriva del propio trabajo desarrollado. Cuando el riesgo deriva de circunstancias ajenas, como pueden ser las derivadas del propio embarazo, la suspensión del contrato lo será por incapacidad temporal. La suspensión el contrato operará tan pronto como el empresario haga constar que no es posible la adaptación del puesto de trabajo ni tampoco el cambio de puesto o función. Se requiere, además, que los servicios médicos correspondientes acrediten estos extremos (art. 26 LPRL). Caso práctico 17.5. Dª María Purificación trabaja para la empresa Costas & Miquel, SA en la sección de entrelazado. Con fecha 9/4/02 solicitó pago directo de la prestación de riesgo durante el embarazo que le fue denegada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por no tratarse de una situación de riesgo específico sino genérico. La empresa realizó la valoración específica de riesgo durante el embarazo en el puesto de trabajo de la actora concluyendo el informe que existía una exposición al ruido entre 80 y 90 decibelios y manipulación de cargas superiores a 3 kgr. Estas situaciones de riesgo se producen en todos los puestos de trabajo de la fábrica. En reunión del Comité de Seguridad y Salud se concluyó que, a la vista de informe sobre evaluación de riesgos, no había en la empresa ningún puesto de trabajo compatible con el de la trabajadora. En esta situación se plantea si existe o no un riesgo durante el embarazo y, por tanto, si la trabajadora tiene o no derecho a la correspondiente prestación de la Seguridad Social. Respuesta. En un caso como el señalado, la STSJ Cataluña 13-5-2004 (Rº 8693/2003) señaló que la correcta aplicación del art. 26 LPRL supone que, siendo imposible la modificación de las funciones de la trabajadora o asignarle otro puesto de trabajo exento de riesgo, procede suspender su contrato y reconocerle el derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo. A la misma solución se ha llegado en un supuesto en el que el trabajo comporta «una bipedestación permanente durante toda la jornada laboral, manipulación con-

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tinuada de pesos de unos 3 Kg por unidad, que puede suponer alrededor de 90 Kg a la jornada, posiciones forzadas de columna, así como exposición a ruido a unos niveles que pueden perjudicar al feto» (STSJ Cataluña 22-12-2003, Rº 122/2003). Lo mismo en el caso de un puesto de cuidadora de centro psico-geriátrico en el que se debe realizar sobreesfuerzos al levantar y ayudar a los pacientes, soportar posibles conductas agresivas y estar sometido a un sistema de trabajo a turnos (STSJ Navarra 30-4-2002, Rº 122/2002).

2º) Derecho a prestación de Seguridad Social. Si la trabajadora está de acuerdo con la suspensión, dejará de prestar servicios en la empresa y pasará a percibir, a cargo de la Seguridad Social y siempre que cumpla los requisitos exigidos, la prestación económica por riesgo durante el embarazo contemplada en los arts. 134 y 135 LGSS (y desarrollada por el RD. 259/2009). Se trata de una prestación derivada de contingencias profesionales. Opera, por tanto, el alta de pleno derecho, de modo que la trabajadora estaría protegida ante esta situación de necesidad aun cuando la empresa no hubiera cumplido con la obligación de darle de alta en la Seguridad Social. No se requiere período de cotización previo. La prestación económica consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora que corresponda. 3º) Bonificación de cuotas de los contratos de interinidad realizados para sustituir a estas trabajadoras. También en estos casos la contratación temporal de interinidad para sustituir a la trabajadora da derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (RDL 11/1998). 4º) Finalización de la situación suspensiva. La suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. §13. Riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses. El ET prevé que podrá suspenderse el contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses cuando las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo (art. 45.1 d) ET). Se exige, también en este caso, que el empresario haya intentado adaptar las condiciones de trabajo o, subsidiariamente, modificar las funciones de la trabajadora. Cuando esas soluciones no resulten posibles, podrá suspenderse el contrato de trabajo (art. 26 LPRL). 1º) Inicio de la situación suspensiva. Esta situación suspensiva se iniciará una vez que la madre trabajadora finalice la suspensión de su contrato por maternidad, siempre que haya optado por la alimentación de su hijo mediante la lactancia natural y se dé la circunstancia de que, estando acreditado el riesgo para la lactancia derivado de las condiciones o del tiempo de trabajo, resulte imposible anular ese riesgo mediante la adaptación del puesto o la movilidad de la trabajadora. Se requiere, además, que los servicios médicos correspondientes acrediten estos extremos. 2º) Derecho a prestación de Seguridad Social. Durante esta suspensión del contrato, la trabajadora tendrá derecho, si cumple los requisitos exigidos, a la prestación por riesgo durante la lactancia en los mismos términos y condiciones que las previstas para la prestación por riesgo durante el embarazo (arts. 135 bis y 135 ter LGSS y RD. 259/2009). 3º) Bonificación de cuotas de los contratos de interinidad realizados para sustituir a estas trabajadoras. También en estos casos la contratación temporal de interinidad para sustituir

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a la trabajadora da derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (RDL 11/1998). 4º) Finalización de la situación suspensiva. La suspensión por riesgo durante la lactancia finalizará el día en que el lactante cumpla nueve meses o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

6. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Bibliografía básica: Hurtado Ortega, L., La suspensión del contrato de trabajo por el ejercicio del derecho de huelga,. AA.VV.: La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1995. Rodríguez Copé, M.L., La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CES, 2004. Rivas Vallejo, P., La suspensión el contrato de trabajo, Naturaleza jurídica y supuestos legales Albacete, Bomarzo, 2007.

§14. Suspensión del contrato por la trabajadora víctima de violencia de género. La trabajadora que, por ser víctima de violencia de género, se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo, puede decidir suspender su contrato de trabajo (art. 45.1 n) ET). 1º) Constitución de la situación suspensiva. Es la propia trabajadora quien toma la decisión de suspender su contrato de trabajo y el empresario ha de aceptar tal decisión siempre que concurran las dos siguientes circunstancias: que la trabajadora sea víctima de violencia de género —situación que ha de acreditarse mediante la orden de protección dictada por el juez de violencia sobre la mujer o, excepcionalmente, mediante informe del Ministerio Fiscal en el que consten indicios de que la mujer es víctima de violencia de género— y que dicha situación le obligue a abandonar temporalmente su puesto de trabajo. 2º) Duración. La suspensión por esta causa tiene una duración inicial máxima de seis meses. No obstante, en caso de que se precise que la suspensión continúe para garantizar la protección de la trabajadora, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses con un máximo de dieciocho. 3º) Derecho a prestación de desempleo. Durante la suspensión por violencia de género, la trabajadora se encuentra en situación legal de desempleo (art. 208.2 LGSS) lo que le permite, si cumple los requisitos generales, acceder a la correspondiente prestación por desempleo. 4º) Bonificación de cuotas de los contratos de interinidad realizados para sustituir a estas trabajadoras. Durante la suspensión del contrato por trabajadoras víctimas de violencia de género, el empresario podrá celebrar contratos de interinidad para sustituir a la trabajadora que ha ejercido su derecho a la suspensión, con la bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el tiempo de suspensión del contrato (art. 21.4 LO 1/2004). §15. Ejercicio del derecho de huelga. Este derecho fundamental, que consiste precisamente en la cesación en el trabajo, es causa de suspensión de la relación laboral (art. 45.1 l) ET). 1º) Duración de la situación suspensiva. La suspensión del contrato por esta causa se prolonga durante todo el período de tiempo en el que el trabajador ejercite su derecho a participar en la huelga. Dicho período no tiene necesariamente que coincidir con la duración de la huelga, puesto que el trabajador puede adherirse a la misma con posterioridad a su

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inicio y, del mismo modo, desvincularse del cese colectivo y reincorporarse al trabajo antes de su desconvocatoria o finalización. En todo caso, el período máximo de la suspensión del contrato no puede superar la duración de la huelga: no puede iniciarse antes de la fecha en que esté convocada ni finalizar después de su término. La no reincorporación del trabajador después de terminada la huelga constituye un incumplimiento contractual. 2º) Efectos de la suspensión en materia de Seguridad Social. En cuanto a los efectos de la suspensión del contrato por ejercicio del derecho de huelga sobre la relación de Seguridad Social, debe distinguirse entre huelga que afecte a la totalidad de la jornada y huelga que afecta a parte de la jornada. En el primer caso, el trabajador pasa a situación de alta especial en la Seguridad Social durante la cual cesa la obligación de cotización para el empresario y para el propio trabajador (art. 125.6 LGSS). En caso de huelga parcial, el trabajador se mantiene en situación de alta real durante toda la jornada, al margen del número de horas trabajadas y se mantiene la obligación de cotizar por la retribución percibida por el tiempo trabajado cotizándose por los salarios realmente percibidos. Durante la huelga el trabajador no puede acceder a las prestaciones de desempleo, salvo que se produzca la extinción del contrato de trabajo, ni a las prestaciones de incapacidad temporal sin perjuicio de la asistencia sanitaria (art. 6.3 RDLRT). Sí tiene derecho, sin embargo, a acceder al subsidio por maternidad (art. 8.8. RD 295/2009). Es el ejercicio del derecho de huelga lo que suspende la relación laboral. Cuando la huelga es ilegal, la participación del trabajador no es causa suspensiva y constituye un incumplimiento contractual que puede llegar a ser objeto de sanción.

7. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO Bibliografía básica: Marín Rico, A., Las causas de suspensión del contrato de trabajo descritas en los apartados G) y H) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, en Marín Correa (Dir.), La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 141 a 170.

§16. Suspensión por motivos disciplinarios. Una de las sanciones que el empresario puede imponer a los trabajadores en caso de incumplimiento de sus obligaciones laborales es la suspensión de empleo y sueldo (art. 45.1 h ET). Los convenios colectivos suelen incluir esta sanción para los supuestos de faltas graves y muy graves, variando la duración de la suspensión en función de la gravedad de la falta. La duración de la suspensión del contrato será la que determine el empresario de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo. Durante la suspensión del contrato por sanción disciplinaria existe reserva del puesto de trabajo. Por lo que se refiere a la relación de Seguridad Social, el empresario podrá proceder a la baja del trabajador de modo que se suspende la obligación empresarial de cotizar (STS 4-6-2002, Rº 2240/2001). §17. Suspensión del contrato por cierre patronal. El cierre patronal es una medida de conflicto de los empresarios. Supone la decisión empresarial de cerrar temporalmente el centro de trabajo paralizando la actividad productiva y quedando los trabajadores imposibilitados de prestar su trabajo (art. 45.1.m) ET).

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1º) Constitución de la situación suspensiva. Para identificar los efectos del cierre patronal sobre la relación laboral, es preciso diferenciar entre cierre patronal lícito e ilícito. Solo es lícito el cierre patronal de carácter defensivo, esto es, aquel dirigido a preservar o proteger los bienes inherentes a la actividad productiva en los supuestos contemplados en el art. 12 RDLRT y desarrollado conforme a las exigencias legales allí previstas, entre las que se exige inmediata comunicación del cierre a la autoridad laboral y que la duración del cierre sea la mínima imprescindible. 2º) Efectos de la suspensión en materia de Seguridad Social. En caso de cierre patronal lícito, los contratos de trabajo quedan suspendidos, con la correspondiente suspensión de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo. A efectos de la Seguridad Social, los trabajadores quedan en situación de alta especial y la obligación de cotización queda suspendida. El trabajador no podrá devengar prestaciones de desempleo ni de incapacidad temporal cuando ésta se inicie durante el cierre patronal pero sí tiene derecho, en su caso, a acceder al subsidio por maternidad (art. 8.8 RD. 295/2009). En caso de cierre patronal ilícito, el contrato no se suspende de modo que el trabajador, aunque no haya prestado trabajo, tendrá derecho al salario y a mantener la situación de alta y cotización en la Seguridad Social.

8. SUSPENSIÓN POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO Bibliografía básica: Marín Rico, A., Las causas de suspensión del contrato de trabajo descritas en los apartados G) y H) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, en Marín Correa (Dir.), La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 141 a 170. Teba Pinto, M., Privación de libertad del trabajador. Efectos sobre el contrato de trabajo, en Marín Correa (Dir.), La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 325 a 328.

§18. Suspensión del contrato por privación de libertad del trabajador. El art. 45.1 g) ET reconoce como causa de suspensión del contrato de trabajo «la privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria». El fundamento de esta previsión descansa en el principio constitucional de presunción de inocencia y pretende tutelar los derechos de quien, incurso en un proceso penal como sospechoso e imputado de algún delito de los contemplados en el CP, se ve apartado temporalmente de su puesto de trabajo. Ello significa que la privación de libertad del trabajador no legitima la sanción disciplinaria ni la decisión empresarial de despedir al trabajador con fundamento en las faltas al trabajo (SSTS 28-2-1990, RJ 1247 y 9-3-1994, Rº 1501/1993). 1º) Exigencia de comunicación del trabajador. La privación de libertad no opera como causa automática de suspensión del contrato sino que ha de ser comunicada por el trabajador a la empresa. No se exige, sin embargo, comunicación escrita o el cumplimiento de requisitos formales específicos, bastando con cualquier medio de comunicación al alcance del trabajador. La ausencia del trabajador sin comunicar su situación puede justificar que su conducta se califique como baja por abandono o el despido disciplinario por faltas injustificadas. 2º) Alcance temporal de la suspensión. La suspensión del contrato se prolonga desde la privación de libertad hasta que se dicte sentencia, tanto si ésta es absolutoria como si es conde-

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natoria. Si la sentencia es absolutoria, finalizará la privación de libertad y el trabajador podrá y deberá reincorporarse a su puesto de trabajo de modo inmediato. En caso de sentencia condenatoria, si continúa la privación de libertad, el trabajador no podrá incorporarse al trabajo pero sus ausencias carecen ya de justificación, de modo que el empresario podrá decidir su sanción o despido disciplinario por la causa recogida en el art. 54.1 a) ET. Debe tratarse de sentencia condenatoria firme (STS 9-3-1994, Rº 1501/1993). 3º) Efectos en materia de Seguridad Social. Por lo que se refiere a los efectos de la suspensión del contrato sobre la relación de Seguridad Social, la empresa debe cursar la baja del trabajador con efectos de la fecha de comienzo de la privación de libertad, sin obligación de cotización durante ese período. Al trabajador se le considera en situación asimilada al alta a efectos de determinadas prestaciones de la Seguridad Social, como las de muerte y supervivencia e incapacidad permanente. §19. La prestación del servicio militar o la prestación social sustitutoria. Constituye causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1 e) ET). En la actualidad, la eliminación de estas prestaciones en virtud de DA 13 L. 17/1999, sobre Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, por los RD. 247/2001, y RD. 342/2001, ha determinado la desaparición de esta causa de suspensión del contrato de trabajo. No obstante, esta causa suspensiva puede seguir operando en caso de trabajadores extranjeros que estén obligados a prestar estos servicios en sus países de origen. A efectos de Seguridad Social el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta (art. 125.2 LGSS y art. 36.1 4º RA).

9. SUSPENSIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Bibliografía básica: Cruz Villalón, J., Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas y productivas, en Aparicio, J., Baylos, A. (Edit.), El régimen del despido tras la reforma laboral, Madrid, Ibidem, 1995, pp. 305 a 331. Desdentado Bonete, A., Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y por fuerza mayor (arts. 47 y 51), REDT, 2000, nº 100, II, pp. 979 a 1008. Fernández Domínguez, J.J., La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de trabajo. Madrid, Civitas, 1993. Solá monells, X., La suspensión del contrato de trabajo por causas empresariales. Madrid, La Ley, 2002. Mercader Uguina, J.R., De la Puebla Pinilla, A., Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada. Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.

§20. Suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La concurrencia de determinadas causas de tipo económico, técnico, organizativo o de producción puede determinar la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada a iniciativa del empresario (arts. 45.1 j) y 47 ET). Por reducción de la jornada se entiende «la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual». La justificación de la suspensión del contrato o reducción de jornada se encuentra en las mismas causas previstas para el despido colectivo, con la diferencia explícita de que tratándose de una causa económica, son sólo dos, no tres, los trimestres requeridos de disminución de ingresos o ventas, y con la diferencia implícita en la ley y explícita en el reglamento (art. 16

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RD 1483/2012) de que en los casos de suspensión/reducción la situación de la empresa es presumiblemente coyuntural (vgr., una situación económica negativa pasajera, un cambio técnico y organizativo que produzca una dificultad de adaptación provisional, etc.). La suspensión de los contratos o reducción de jornada es una medida adecuada cuando las causas no inciden de forma permanente en la situación de la empresa y sus efectos son superables con medidas no definitivas, sirviendo estas medidas para superar lo antes posible los efectos negativos de las causas coyunturales. El procedimiento de suspensión/reducción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el de afectados por la suspensión/reducción. 1º) Procedimiento. La dirección de la empresa deberá comunicar a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento para la suspensión de contratos o reducción de la jornada. Una vez realizada esta comunicación, en el plazo de siete días debe constituirse una comisión representativa de los trabajadores que será la encargada de negociar con la representación de la empresa durante el periodo de consultas. No obstante, el plazo será de quince días en caso de que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores. La constitución de la comisión representativa de los trabajadores se realizará conforme a las reglas establecidas en el art. 41.4 ET, referido a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas que se prolongará por un periodo no superior a quince días. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La comunicación de la apertura del período de consultas debe dirigirse también a la autoridad laboral competente. Dicha comunicación, que deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas y de los restantes aspectos, contendrá: a) La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. d) Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. f ) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales (art. 17 RD 1483/2012).

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La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. 2º) Decisión sobre la suspensión o reducción de jornada. El empresario, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada. Si se hubiera alcanzado acuerdo en el período de consultas, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los períodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el período que se extienda su vigencia. Transcurrido el plazo de quince días sin que el empresario haya comunicado la decisión, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad (art. 20 RD 1483/2012). 3º) Comunicación individual a los trabajadores afectados. Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notificará a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes. La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada contemplará los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el período que se extienda su vigencia (art. 23 RD 1483/2012). 4º) Efectos de la situación de suspensión o reducción de jornada. Decidida por el empresario la suspensión de los contratos de trabajo, los efectos sobre la relación laboral de los trabajadores afectados son los comunes a otros supuestos contemplados en el art. 45 ET: suspensión de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, derecho a la reserva del puesto de trabajo y cómputo del período de suspensión como antigüedad. Sin embargo, por pacto puede establecerse el mantenimiento de determinados beneficios (STS 28-1-2013, Rº 29/2012). En cuanto a los efectos de la suspensión sobre la relación de Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción constituye, a diferencia de otros supuestos suspensivos, situación legal de desempleo (art. 208.1.2. LGSS), lo que permite al trabajador acceder a la protección por desempleo si cumple el resto de los requisitos exigidos. También la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción permite al trabajador acceder a la prestación por desempleo. A estos efectos, deben diferenciarse dos supuestos; por un lado, los casos en

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que la reducción supone una disminución de la jornada diaria, y por otro, aquellos en que la reducción afecta a la jornada semanal, mensual o anual. Los primeros casos se reconducen al desempleo parcial, los demás al desempleo total (art. 203.2 y 3 LGSS). Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad (art. 47.4 ET). En el caso de la reducción de jornada, durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción permite el acceso del trabajador a la prestación por desempleo. 5º) Impugnación de la suspensión. Contra las decisiones empresariales de suspensión podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social, que declarará la medida justificada o injustificada. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos para el despido colectivo (art. 51.1 ET), se podrá reclamar en conflicto colectivo por parte de las representaciones legales de los trabajadores, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución. La impugnación puede hacerse con independencia de que el período de consultas finalizase con o sin acuerdo, pero si las consultas terminaron con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas de la suspensión, quedando los motivos de impugnación reducidos a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo. La decisión empresarial también podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. 6º) Infracción administrativa muy grave. Constituye infracción administrativa muy grave del empresario, tipificada en el art. 8 de la LISOS, proceder a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin acudir a los procedimientos legales correspondientes. §21. Suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en situaciones concursales. La suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción presenta especialidades si se produce en una empresa sometida a procedimiento concursal. En este caso, son aplicables las previsiones del art. 64 LC. 1º) Es el juez del concurso quien tiene la competencia para decidir sobre la suspensión de los contratos. El procedimiento lo pueden iniciar los representantes de los trabajadores o los administradores concursales, que son quienes gestionan la empresa durante el concurso, o incluso el deudor. 2º) Una vez recibida la solicitud, el juez ha de convocar a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas durante el cual las partes han de negociar de buena fe con vistas a obtener un acuerdo. Este período de consultas se

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prolongará, como máximo, quince días naturales si la empresa tiene menos de cincuenta trabajadores y treinta días en el resto de los casos. 3º) El procedimiento finalizará mediante auto del juez del concurso en el que autorizará o no, según corresponda, la suspensión de los contratos de trabajo. Si el período de consultas concluye con acuerdo, el juez lo aprobará, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. 4º) Durante la suspensión del contrato, los trabajadores se encuentran en situación legal de desempleo pudiendo acceder, si cumplen los requisitos, a la correspondiente prestación (art. 208.1.2) LGSS). §22. Suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor temporal. El contrato de trabajo puede suspenderse o la jornada reducirse a iniciativa del empresario por causa derivada de fuerza mayor temporal. La fuerza mayor se singulariza, frente a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la empresa. La fuerza mayor no opera automáticamente como causa de suspensión o reducción de jornada, sino que se exige seguir el procedimiento administrativo regulado en el art. 51.7 ET y en las normas reglamentarias de desarrollo (arts. 31-33 RD 1483/2012). Este procedimiento permite que la autoridad laboral constate la existencia de la fuerza mayor. Durante esta situación los trabajadores se encuentran en situación de desempleo (art. 208.1 2 LGSS). Caso práctico 17.6. A raíz de unas lluvias de gran intensidad, la empresa Azucarera Ebro Agrícolas solicitó a la autoridad competente que autorizase la suspensión de los contratos de trabajo de 151 trabajadores durante un mes. La empresa alegaba que las mencionadas lluvias constituían un supuesto de fuerza mayor que impedía a los agricultores acceder a los campos para recoger la remolacha. Respuesta. La STS (CA) 23-6-2003 (Rº 2443/1999) recuerda que la fuerza mayor se define «como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad de empresario, que a su vez, sea imprevisible». Y añade que «el agente meteorológico de la lluvia puede constituir causa de fuerza mayor si determina una interrupción en el abastecimiento a la empresa de la remolacha necesaria para la molturación (…) para que ello ocurra es necesario que se trate de una lluvia que por su intensidad y frecuencia pueda calificarse de extraordinaria, escapando de lo que es exigible a la diligencia empresarial». También se han considerado como supuestos de fuerza mayor temporal que permite la suspensión temporal de los contratos de trabajo, una nevada de cierta intensidad que impide el acceso de los trabajadores a la empresa (SSTS (CA) 4-3-1991 (RJ 2097); 264-1994 (Rº 1142/1991); 20-7-1995 (Rº 7587/1990)); el incendio en una explotación minera a pesar de las medidas de prevención y extinción vigentes (STS (CA) 21-10-1998 (Rº 125/1994)); o el desabastecimiento de piezas en empresa automovilística como consecuencia de una prolongada huelga del transporte que determinó cortes de carretera y cierre de fronteras (SSTS (CA) 3-3-1998 (Rº 7023/1992) y 24-2-1999 (Rº 3536/1993)).

10. LAS EXCEDENCIAS FORZOSAS Bibliografía básica: Camacho Ortega, J.D., La excedencia sindical, Madrid, Ibidem, 1997. Ballester Laguna, F., La excedencia por ejercicio de cargo sindical, Granada, Comares, 2003. Gorelli Hernández, J., Las excedencias en Derecho del Trabajo. Granada, Comares, 1999. García-Trevijano Garnica, E., La suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo, REDT, 2000, nº 100, II, pp. 1009 a 1028. Ballester Laguna, F., La excedencia por ejercicio de cargo sindical, Granada, Comares, 2003.

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§23. Concepto. El ET incluye en el art. 45.1 k) la excedencia forzosa como una causa de suspensión del contrato de trabajo autónoma, independiente y, por tanto, diferenciada de todos los demás supuestos recogidos en ese precepto. Sin embargo, en puridad, el concepto de excedencia forzosa no hace referencia a una causa específica que determine la suspensión del contrato sino a una situación suspensiva que deriva, a su vez, de la concurrencia de determinadas causas. En concreto, la normativa laboral prevé al menos dos causas de excedencia forzosa: el ejercicio de cargo público representativo (art. 46.1 ET) y el ejercicio de cargo electivo a nivel provincial, autonómico o estatal en una organización sindical más representativa (art. 9.1.b) LOLS). §24. Excedencia forzosa por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Está recogida en el art. 46.1 ET. El calificativo de «forzosa» significa que, además de la posibilidad de ser decidida por el propio trabajador, puede ser impuesta por el empresario. Ello ocurrirá cuando el desempeño del cargo para el que ha sido designado o elegido el trabajador sea incompatible con la normal continuidad de la relación laboral. 1º) Concepto de «cargo público». El cargo público que permite o determina el paso a la situación de excedencia forzosa es aquel que resulta, por las exigencias de dedicación y tiempo que conlleva, incompatible con la continuidad de la relación laboral. Cargos públicos no son aquellos permanentes de carrera sino los de carácter político temporal o amovible a los que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente. Caso práctico 17.7. Iñaki PB es trabajador de la empresa Fagor Ederlan, Sociedad Cooperativa. El 7 de julio de 1995 fue nombrado Asesor Técnico del Grupo Juntero Socialistas Vascos en las Juntas Generales de Guipúzcoa. Con ese motivo, solicita en su empresa la excedencia forzosa para el ejercicio de cargo público. La empresa rechaza su petición. ¿Tiene derecho Iñaki a que se le reconozca la situación de excedencia forzosa? Respuesta. La STS 20-0-2000 (Rº 3631/1999) señala que por cargo público se entiende no el permanente burocrático de carrera sino el temporal o amovible al que se accede por elección o por decisión o nombramiento de la autoridad competente. En el caso de Iñaki, fue nombrado para ocupar un cargo que había sido creado por Acuerdo de la Comisión Permanente de las Juntas Generales de Guipúzcoa; se trata de un nombramiento hecho por quien era competente para ello, las Juntas Generales de Guipúzcoa, —que era también quien fijaba su salario y quien se lo abonaba con cargo a sus presupuestos— para desempeñar un cargo de asesor de un grupo político; se trata pues de un puesto de naturaleza público temporal, amovible y no de un nombramiento hecho directamente y por propia iniciativa por el grupo político en interés propio. En definitiva, el Tribunal Supremo reconoce el derecho de Iñaki a disfrutar de una excedencia forzosa en la empresa para la que trabajaba. También justifica la excedencia forzosa el nombramiento sucesivo para ocupar distintos puestos en un Ministerio (STS 7-3-1990, Ar. 1775). No lo es, sin embargo, el nombramiento a través de un contrato laboral especial de alta dirección con una sociedad anónima regida por la Ley de Sociedades Anónimas, aunque el capital de la sociedad fuera público en su totalidad (STS 18-9-2007, Rº 2432/2006), ni el nombramiento para realizar tareas de asesoramiento y comunicación en una alcaldía (STS 13-11-2007, Rº 3187/2006).

2º) Derechos del trabajador. Durante la excedencia forzosa el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo y al cómputo de este tiempo como antigüedad, aunque no a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido (art. 46.1 ET). 3º) Momento de la reincorporación. Una vez producido el cese en el cargo público, el trabajador dispone del plazo de un mes para solicitar la reincorporación (art. 46.1 ET). Transcurrido dicho plazo, podría entenderse que el trabajador ha renunciado voluntariamente a

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su puesto de trabajo o podría el empresario decidir el despido del trabajador por ausencias injustificadas al trabajo. En caso de que el trabajador solicite el reingreso, la negativa expresa o tácita del empresario a la readmisión constituiría un despido improcedente. En cuanto a la relación de Seguridad Social, la excedencia forzosa constituye un supuesto de situación asimilada al alta para determinadas contingencias (art. 125.2 LGSS y art. 36.1.2º RA). §25. Excedencia forzosa por ostentar cargo sindical. El art. 9.1 b) LOLS reconoce a los trabajadores que ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas el derecho a la excedencia forzosa, con derecho a reserva del puesto de trabajo y cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese.

11. EXCEDENCIA VOLUNTARIA Bibliografía básica: Pedrajas Moreno, A., La excedencia laboral. Madrid, Montecorvo, 1983. Pérez Alonso, M.A., La excedencia laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Ruano Albertos, S. La excedencia voluntaria no causal en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid Colex, 1995. Argüelles Blanco, A.R. La excedencia laboral voluntaria, Pamplona Aranzadi, 1997. Gorelli Hernández, J., Las excedencias en Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1998. Benet Escolano, J. La figura jurídica de la excedencia voluntaria, Tirant lo Blanch, 2015.

§26. Concepto y presupuestos. La excedencia voluntaria constituye una situación atípica en el devenir de la relación laboral. Este supuesto no aparece incluido en la enumeración de causas suspensivas del contrato (art. 45 ET) y es lógico que sea así puesto que, en puridad, la excedencia voluntaria no determina la suspensión del contrato de trabajo. Las condiciones de ejercicio de la excedencia voluntaria son las siguientes: 1ª) Antigüedad en la empresa. El trabajador ha de tener una antigüedad mínima en la empresa de un año, adquiriendo así el derecho a pasar a excedencia voluntaria por un período opcional no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. La ley no exige la concurrencia de causas específicas para disfrutar de una excedencia voluntaria, de manera que es la libre decisión del trabajador la que determina dicha situación. El art. 46.2 ET no exige que el trabajador sea fijo, por lo que el principio de no discriminación entre temporales y fijos (art. 15.6 ET) resulta de aplicación. En este sentido, «para cumplir con el requisito del art. 46.2 ET basta un año de servicios para la empresa, en virtud del mismo o de diferente contrato temporal, para igual puesto o para otro diferente» (STSJ Andalucía-Sevilla 9-7-2003, Rº 1572/2003). 2ª) Solicitud de la excedencia. El derecho a la excedencia voluntaria es un derecho potestativo para el trabajador. Sin embargo, éste no puede declararse unilateralmente en tal situación sino que debe solicitarla a la empresa y ser reconocida por ésta. Aunque el ET no exige requisitos formales, parece razonable que la solicitud se efectúe por escrito, indicando la fecha de inicio y su duración. A salvo de lo que puedan disponer los convenios colectivos,

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no se exige una determinada antelación para la solicitud de excedencia ni que se indiquen las razones o motivos por los que el trabajador solicita el paso a la situación de excedencia. Caso práctico 17.8. Modelo de solicitud de excedencia Respuesta. En Madrid, a 6 de junio de 2015 A la Dirección de la empresa JKH, SA Muy señores míos: Ricardo PM, trabajador de la misma, con categoría profesional de auxiliar administrativo y antigüedad desde el 4 de febrero de 1998, al amparo de lo establecido en el artículo 46, apartado 2.º, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, solicito me sea concedida una excedencia por un período de 5 meses, a partir del próximo día 1 de julio de 2015. Con anterioridad a la conclusión del período de excedencia en su caso concedido, es mi voluntad solicitar el reingreso en la empresa, para el que tengo reconocido sólo un derecho preferente para ocupar las vacantes de igual o similar categoría habidas en la misma, salvo disposición más favorable en Convenio colectivo. Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, les saluda atentamente: Fdo. El trabajador

3ª) Concesión obligatoria por la empresa. El empresario está obligado a conceder la excedencia solicitada si se cumplen las exigencias legales, lo que significa que su decisión no es discrecional ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio. En caso de denegación por parte de la empresa, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento judicial de su derecho. Mientras tanto, deberá permanecer en su puesto de trabajo prestando servicios. La conducta del trabajador que deja de acudir al trabajo puede considerarse dimisión o abandono o determinar el despido por ausencias injustificadas. 4ª) Supuestos de creación convencional. El art. 46 ET dispone que los convenios colectivos podrán prever excedencias en situaciones y por causas distintas a las contempladas legalmente, estableciendo, en ese caso, los efectos y el régimen jurídico que les sea aplicable. Se trata de una habilitación expresa, y quizás innecesaria, al convenio para que amplíe los supuestos de excedencia o mejore la regulación de los ya contemplados legalmente. §27. Régimen jurídico. La duración de la excedencia voluntaria la decide, dentro de los márgenes temporales previstos en la norma, el propio trabajador, pero una vez concedida por la duración solicitada, no existe un derecho unilateral a la prórroga (STS 20-6-2011, Rº 2366/2010). El período de excedencia voluntaria no se computa a efectos de antigüedad. En cuanto a los efectos de la situación de excedencia voluntaria sobre la relación de Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que el empresario debe cursar la baja del trabajador en la Seguridad Social con efectos de la fecha de inicio de la excedencia, sin que exista obligación

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de cotizar durante dicha situación. El trabajador en situación de excedencia voluntaria carece de derecho a la prestación de desempleo. Caso práctico 17.9. Don Augusto venía prestando sus servicios por cuenta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona desde el 28 de enero de 1985, hasta que, con efectos de 5 de julio de 1999, causó baja en la misma por excedencia voluntaria. Ese mismo día comenzó a prestar servicios en la empresa Patrimonial Siglo XXI Sociedad Anónima de la que fue despedido con efectos del día 9 de noviembre de 2000. Su excedencia voluntaria, que se había solicitado por el plazo máximo de cinco años no había concluido de modo que no podía pedirse la reincorporación a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona. Augusto solicitó la prestación por desempleo planteándose la duda de si, en su situación, tiene derecho a percibirla. Respuesta. En estos casos, el Tribunal Supremo ha señalado que «cuando el trabajador que se encuentra en excedencia…desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo» (STS 29-12-2004 (Rº 5582/2003)).

1º) Derecho preferente al reingreso. La excedencia voluntaria no da derecho al trabajador a la reserva del puesto de trabajo. El art. 46.5 ET le reconoce únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. De este modo, el reingreso está condicionado por la existencia de vacantes. Cuando no existan tales vacantes, el trabajador continúa conservando una expectativa de reingreso que no puede ser desconocida por el empresario. a) El derecho preferente al reingreso que se concede al excedente supone, en realidad, una débil garantía que contrasta claramente con la reserva del puesto de trabajo prevista en la excedencia forzosa. La no reserva de puesto de trabajo para el excedente voluntario significa que este sólo posee una expectativa o derecho potencial, condicionado a la existencia de vacante en la empresa. Es perfectamente posible, por ello, que el empresario decida amortizar el puesto de trabajo del excedente reasignando las tareas adscritas a dicho puesto entre el resto de trabajadores (STS 14-2-2006, Rº 4799/2004) o externalizando las tareas (STS 30-11-2012, Rº 3232/2011), o proceda a ocupar indefinidamente con otro trabajador el puesto de trabajo del excedente (STS 21-1-2010, Rº 1500/2009). b) La reserva del art. 46.5. ET no se refiere a un puesto concreto, de forma que el empresario cumplirá con su obligación ofreciendo al trabajador cualquier plaza de la empresa de igual o similar categoría profesional a la que tenía reconocida antes de iniciar la excedencia, aunque el horario, la retribución o el lugar de prestación de los servicios sean distintos de los existentes antes de la excedencia. Caso práctico 17.10. Fernando trabajaba para Mutua FREMAP en el centro de trabajo que ésta tiene en Sevilla. Durante el año 1996 disfrutó de una excedencia voluntaria. Al finalizar solicitó su reingreso en el mismo centro de trabajo en el que había prestado sus servicios laborales. FREMAP le contesta aceptando su reincorporación en el centro de trabajo de Alcalá de Guadaira o en un puesto vacante en Las Palmas de Gran Canaria. La cuestión que se plantea es si con esta respuesta de la empresa se está respetando adecuadamente el derecho preferente del excedente voluntario «al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 ET). Respuesta. La STS 18-10-1999 (Rº 3867/1998) ha señalado que «transcurrido el plazo por el que se concedió la excedencia, solicitado el reingreso y ofrecida la vacante adecuada a la categoría (o a una similar) del excedente, se agota el derecho de éste, por lo que el pronunciamiento condenatorio en que se condena a la empresa a readmitirle cuando se produzca una vacante en una determinada localidad carece de toda base

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legal e infringe el invocado art. 46 ET». En definitiva, la empresa cumple suficientemente ofreciendo al trabajador la reincorporación a un centro de trabajo ubicado en una localidad distinta.

2º) Solicitud de reingreso. Cuando finaliza la excedencia, el trabajador deberá solicitar al empresario la reincorporación a la empresa. No prevé la ley plazo ni forma específica para la solicitud de reincorporación, pero la negociación colectiva puede establecer condiciones expresas para solicitar la reincorporación a una vacante. 3º) Efectos de la negativa a la reincorporación por el empresario. Si el empresario se niega a la reincorporación alegando la inexistencia de vacantes, pero éstas existen, el trabajador puede ejercitar acción declarativa de reingreso para que judicialmente se declare su derecho a reincorporarse a la empresa. Cuando la negativa del empresario es rotunda e implica el rechazo a la existencia de relación laboral entre las partes, el trabajador puede demandar al empresario por despido. Caso práctico 17.11. La trabajadora, en situación de excedencia desde 1999, solicitó en varias ocasiones a partir de 2003 el reingreso en la empresa, que fue denegado por no existir vacantes. El 5 de marzo de 2005 se presentó nueva solicitud de reingreso, y ante la falta de contestación de la empresa lo reiteró el 6 de junio de 2006, no obteniendo tampoco respuesta por la empresa. Ante esta situación, la trabajadora se plantea si debe presentar demanda por despido o si, por el contrario, debe solicitar mediante demanda judicial su derecho a ser reincorporada al puesto de trabajo. Respuesta. La doctrina del Tribunal Supremo distingue entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido. Aplicando esta doctrina al supuesto planteado, «la falta de contestación a una petición de reincorporación no puede considerarse despido, que únicamente cabría estimar producido al haberse manifestado la empresa en tal sentido, anunciando a la demandante su firme propósito de no reincorporarla» (SSTS 19-10-1994, Rº 790/1994 y 22-11-2007, Rº 2364/2006).

12. EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJOS Y FAMILIARES Bibliografía básica: Escudero Rodríguez R., Mercader Uguina J.R., Nueva regulación de la excedencia por razón de hijo, RL, 1995, I, pp. 1214 a 1198. Nevado Fernández, M.J., El cuidado legal de personas a cargo de trabajadores (Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y de seguridad social, REDT, 2001, nº 105, pp. 365-392 y 106, pp. 501-528. Garrigues Giménez, A., La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social, Madrid, CES, 2005.

§28. Excedencia por cuidado de hijos. El ET reconoce a los trabajadores el derecho a la excedencia para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, simple o provisional, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. Caso práctico 17.12. Gracia R.C prestaba servicios como médico interino en el Equipo de Atención Primaria de Barco de Ávila. Solicitó una excedencia voluntario por cuidado de su hija. Su solicitud fue rechazada mediante Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, por entender que la causa del nombramiento de un interino —la necesidad o urgencia en la

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prestación del servicio— determina que éste no tiene derecho al sistema de excedencias legalmente previsto, únicamente aplicable a los funcionarios de carrera. Respuesta. La STC 240/1999 considera que una interpretación como la sostenida por la Resolución mencionada conculca el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 CE y muy especialmente el derecho a no ser discriminado por razón de sexo, dado que son las mujeres las que mayoritariamente solicitan la excedencia por cuidado de hijos. Por ello, estima el amparo y declara el derecho de la recurrente a disfrutar de dicha excedencia.

1º) Duración y régimen jurídico. La duración máxima de dicha excedencia es de tres años, computados a partir de la fecha de nacimiento del hijo o de la resolución judicial o administrativa por la que se establece la adopción o el acogimiento. Durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo de modo que la excedencia funciona como la forzosa. Durante los dos años siguientes, el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo en el mismo grupo profesional. Se trata de un régimen más favorable que el de la excedencia voluntaria —porque se garantiza la conservación de un puesto de trabajo— pero más débil que en la excedencia forzosa —pues no se asegura la conservación del mismo puesto de trabajo—. 2º) Efectos de la situación suspensiva. El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia para el cuidado de hijos es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación (art. 46.3 ET). Ese mismo período tendrá la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (art. 180.1 LGSS). §29. Excedencia para atender al cuidado de un familiar. El segundo tipo de excedencia previsto en el art. 46.3 ET es la destinada al cuidado de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen actividad retribuida. La duración máxima de esta excedencia es de dos años salvo que se establezca una duración mayor a través de la negociación colectiva. Durante el primer año el trabajador tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Durante la excedencia el contrato de trabajo queda suspendido con los efectos propios de tal situación contractual. §30. Normas comunes a ambos tipos de excedencias. El art. 46.3 ET contempla algunas reglas comunes aplicables a las excedencias por cuidado de hijos y por cuidado de familiares. 1º) Ambas excedencias se configuran como derecho de trabajadores y trabajadoras, de modo que cualquiera de ellos puede ejercitarlo y el empresario está obligado a aceptar el disfrute de la excedencia. Únicamente se prevé que cuando dos o más trabajadores de la misma empresa generen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su

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ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Además se establece que cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin a la anterior que se estuviera disfrutando. 2º) Los períodos de excedencia para el cuidado de hijos o de familiares son computables a efectos de antigüedad y durante los mismos los trabajadores tienen derecho a la asistencia a cursos de formación profesional. Que dicho período se compute como de antigüedad supone, entre otros efectos, que se reconoce como tal a los efectos del cómputo de años que dan lugar a un premio de antigüedad reconocido por el convenio colectivo (STS 28-6-2002 Rº 1274/2001). 3º) Finalmente, se establece una regla común a ambos tipos de excedencia aplicable a aquellos supuestos en los que el trabajador forme parte de una familia numerosa. En estos casos, está previsto que la reserva del puesto de trabajo se prolongue hasta dieciocho meses, si se trata de familia numerosa de categoría especial —esto es, las de cinco o más hijos y las de cuatro hijos de los cuales al menos tres procedan de parto, adopción o acogimiento permanente o preadoptivo múltiples, con las peculiaridades contempladas en el art. 4.2 y 3 L. 40/2003— o hasta un máximo de quince meses, si se trata de familia numerosa de categoría general —las restantes, esto es, las integradas por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

13. CAMBIO DE TITULARIDAD DE LA EMPRESA Bibliografía básica: Monereo Pérez J.L., Las relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa, Madrid, MTSS, 1987. González Biedma, E., El cambio de titularidad de la empresa en el De­recho del Trabajo, Madrid, MTSS, 1989. CAMPS RUIZ, L.M., Régimen laboral de la transmisión de empresa. Valencia, Tirant lo Blanch, 1993. Valdés Dal-Ré, F., La transmisión de empresa y las relaciones laborales, Madrid, MTAS, 2001 Desdentado Bonete, A., La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia, RMTAS, 2002, nº 38, pp. 241 a 265. Solá Monells, X., La incidencia de la transmisión de empresa sobre la representación unitaria y sindical, Madrid, MTAS, 2003. De la Puebla Pinilla, A., La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Pamplona, Aranzadi, 2005. Sabido Rodríguez, M., La protección del trabajador en sucesiones internacionales de empresas, Madrid, Aranzadi, 2009. Nores Torres, L.E., La Aplicación de las Previsiones Sobre Transmisión de Empresas en el Ámbito de las Contratas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

§31. Sucesión de empresas. A lo largo de la vigencia de la relación laboral puede producirse la sustitución o cambio del sujeto que ocupa la posición de empleador o empresario. Estos supuestos se contemplan en el art. 44 ET, que establece dos reglas básicas. Por una parte, el cambio de titularidad no extingue por sí mismo las relaciones laborales. Por otra, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. §32. Objeto de la transmisión de empresa. Un primer problema que plantea el régimen jurídico de la transmisión de empresa es determinar cuándo se produce efectivamente el supuesto de hecho, esto es, cuándo existe una transmisión de empresa. El art. 44.2 ET señala que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar

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a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. La transmisión de empresa requiere la concurrencia de dos elementos: uno de carácter subjetivo, que remite al análisis de las causas o vías de transmisión, y otro de carácter objetivo, que obliga a delimitar los conceptos de empresa, centro de trabajo y unidad productiva autónoma. 1º) Elemento subjetivo: vías de transmisión. Por lo que se refiere al elemento subjetivo, la doctrina judicial atribuye capacidad transmisiva a cualquier negocio jurídico o situación que suponga un cambio en la posición jurídica de empresario. a) De este modo, generan cambio de titularidad empresarial la venta del negocio o empresa, el arrendamiento, la cesión, donación, venta judicial, herencia… Con carácter general, la transmisión de empresa requiere que el negocio jurídico se produzca entre cedente y cesionario, pero también se admite que la sucesión empresarial pueda operar por medio de un tercero, sin tracto directo entre el anterior y el nuevo titular. Son válidos, a efectos de generar sucesión empresarial, fenómenos societarios como la escisión y fusión de empresas (SSTS 30-9-2003, Rº 88/2002; 12-11-1993, Rº 4062/1992 y 22-6-1993, Rº 416/1992). Caso práctico 17.13. La adquisición de todas o una parte significativa de las acciones de una sociedad que es titular de una empresa ¿es un negocio jurídico con eficacia transmisiva? ¿Debe, en estos casos, aplicarse el régimen jurídico del art. 44 ET? Respuesta. La doctrina judicial niega que estas operaciones supongan un fenómeno de transmisión empresarial porque no suponen un cambio en la titularidad de la empresa (que sigue perteneciendo a la misma sociedad, aunque cambien sus componentes subjetivos) y porque no se trata de un negocio sobre la empresa sino sobre las posiciones jurídicas de los miembros de la organización (STS 30-4-1999, Rº 4003/1998, STS 20-12-2012, Rº 3754/2011).

b) La normativa sobre transmisión es también aplicable a las operaciones de sucesión empresarial en las que interviene una Administración Pública, tales como las derivadas de la transferencia de competencias desde el Estado a las Comunidades Autónomas (STS 3-61992, Rº 1380/1991 y 29-6-1994, Rº 1746/1992). 2º) Elemento objetivo: empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. En cuanto al elemento objetivo, o delimitación del objeto de la transmisión, es posible transmitir la empresa en su conjunto o partes de actividad de la empresa. Lo decisivo es que lo transmitido sea susceptible de una explotación unitaria. Además, el art. 44 ET añade que la transmisión debe afectar a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica. Con ello se pretende insistir en que la transmisión ha de afectar a un conjunto de bienes o elementos, materiales o inmateriales, debidamente organizados, no a elementos patrimoniales desorganizados y aislados. Caso práctico 17.14. La Fundacio Catalonia tiene como actividad principal la gestión de atención de personas discapacitadas psíquicas, siendo titular de tres centros de trabajo. En los referidos centros se prestan servicios de restauración, utilizándose, a tales efectos, las dependencias de cocina ubicada en uno de ellos denominado «Institució Montserrat Montero» y en el que prestan servicios catorce trabajadores. La referida empresa, dentro de un plan global de viabilidad, decidió externalizar los servicios de restauración en octubre de 2004, suscribiendo para ello un contrato de arrendamiento de servicios por un período de tres años, prorrogable tácitamente por dos años más, con la codemandada «BORIS 45, SA», cuya actividad principal era, precisamente, la prestación de servicios de restauración a colectividades, empresas, hospitales, residencias, etc. En virtud de dicho contrato de arrendamiento, «BORIS 45, SA» asumía la preparación del desayuno, co-

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mida, merienda y cena de las personas residentes en el centro, en las propias dependencias de cocina de la «Fundacio Catalonia», que ponía a disposición de aquélla las instalaciones de la cocina, con la maquinaria y demás enseres relacionados en el referido contrato. Se plantea la duda de si este supuesto constituye una efectiva transmisión de empresa a la que deba aplicarse el régimen jurídico del art. 44 ET. Respuesta. La STS 12-12-2007 (Rº 3994/2006) declara que este supuesto constituye, en efecto, una transmisión de empresa porque la transmisión afectó, en régimen de arrendamiento, al conjunto de medios materiales que permitían mantener el servicio de restauración del centro. De este modo, el fenómeno de externalización llevado a cabo mediante el contrato de arrendamiento de servicios constituye un supuesto lícito de sucesión empresarial del art. 44 ET. Y ello es así, porque la transmisión concierne a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida ésta como un conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad económica, incluso aunque se considerara accesoria (es decir, no esencial) en este caso en relación a la propia y principal de la arrendadora que, según se vio, consiste en la atención de personas con discapacidad psíquica.

3º) Situaciones excluidas de la aplicación del art. 44 ET. Quedan excluidos aquellos supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa, de modo que el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa «si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial». Esta doctrina es la que se aplica a los supuestos de sucesión de contratas o concesiones administrativas cuando no van acompañadas de la transmisión de elementos materiales o inmateriales. Por ese motivo, en las contratas sucesivas de servicios en que no se transmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET (SSTS 23-52005, Rº 1674/2004, 14-3-2005, Rº 6/2004, 14-4-2003, Rº 4228/2000, 18-3-2003, Rº. 3404/2001, 10-7-2000, Rº 923/1999). Caso práctico 17.15. La trabajadora actora presta servicios en la contrata de limpieza de los Centros Sanitarios del Servicio Canario de Salud desde el 16 de agosto de 1990, con la categoría de limpiadora, siendo la empresa contratista en el momento de la celebración del contrato de trabajo Manser, SL, pero desde el mes de junio de 2000 la nueva concesionaria del servicio de limpieza es la empresa Atención Primaria UTE. La trabajadora quiere saber si se ha producido una transmisión de empresa de las reguladas en el art. 44 ET. Respuesta. La STS 23-5-2005 (Rº 1674/2004) descarta la existencia de una transmisión de empresa afirmando que «en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET».

4º) Sucesión en sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. La doctrina del TJCE ha afirmado que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en término de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por todo ello, en estos casos sí deben aplicarse las reglas contenidas en el art. 44 ET (STS 2710-2004, Rº 899/2002).

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Caso práctico 17.16. Volkswagen confió la limpieza de algunas de sus instalaciones industriales a BMV a partir del 2 de mayo de 1993 y hasta el mes de diciembre de 1994, fecha en la que resolvió el contrato. Mediante contrato firmado el 14 de diciembre de 1994 con efectos a partir del 9 de enero de 1995, Volkswagen encargó a Temco que garantizara las mismas prestaciones. BMV, cuyo trabajo en Volkswagen constituía en ese momento su única actividad, despidió a todo su personal. En aplicación del convenio colectivo vigente, Temco comunicó a BMV que había obtenido el contrato de limpieza de Volkswagen y le instó a comunicarle la lista del personal destinado a dicha contrata. Tras la comunicación de dicha lista, Temco contrató nuevamente a parte del personal pero dejó fuera a cuatro trabajadores. Estos reclaman considerando que se ha producido una transmisión de empresa entre BMV y Temco y que, por tanto, tienen derecho a mantener su contrato con esta última empresa. Temco se opone considerando que para que haya transmisión deben transmitirse entre cedente y cesionario un conjunto de medios organizados de forma autónoma y esto no ha ocurrido entre ella y BMV. Respuesta. En la STJCE 24-1-2002 (Asunto Temco) se resuelve este conflicto señalando que «en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción». En conclusión, el Tribunal europeo aprecia la existencia de transmisión y el derecho de los trabajadores afectados a mantener su relación contractual con Temco. El Tribunal Supremo ha aplicado en alguna ocasión este criterio, no sin dejar de advertir los efectos desincentivadores que puede tener esta interpretación para los convenios colectivos que prevén la continuidad de la plantilla en caso de cambio de contratista [STS 27-10-2004 (Rº 899/2002)].

5º) Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en la L. 3/2009, esto es, transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, comportaran un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas, también, en el art. 44 ET (DA 1ª L. 3/2009). §33. Supuestos de subrogación empresarial al margen del artículo 44 ET. En la práctica cabe apreciar distintas situaciones en las que sin concurrir los elementos determinantes de la sucesión empresarial del art. 44 ET, se impone la subrogación de un empresario en la posición contractual del anterior. Se trata de supuestos en los que bien la negociación colectiva, bien los pliegos de condiciones que operan en el campo de las concesiones administrativas establecen este efecto. 1º) Cláusulas de subrogación establecidas en convenio colectivo. En determinados sectores productivos en los que es habitual la prestación de servicios en régimen de contratas —tales como limpieza de edificios y locales, empresas de seguridad, hostelería, asistencia domiciliaria…—, los convenios colectivos incorporan con frecuencia cláusulas de subrogación conforme a las cuales el nuevo contratista asume la obligación de subrogarse como empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata. Se trata, en estos casos, de una subrogación convencional y no legal, a la que se aplican, por tanto, las condiciones y los efectos previstos en el propio convenio colectivo y no los establecidos en el art. 44 ET. Es habitual que los convenios condicionen la subrogación al cumplimiento de requisitos de carácter formal —entrega de documentación sobre Seguridad Social, copia de contratos de trabajo, descripción de

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condiciones laborales…— o que exijan que el trabajador acredite una cierta antigüedad en la empresa o esté vinculado por un determinado tipo de contrato. En estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen la exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan (SSTS 10-12-1997, Rº 164/1997, 29-1-2002, Rº 4749/2000, 14-3-2005, Rº 6/2004 y 23-5-2005, Rº 1674/2004). 2º) Cláusulas de subrogación en pliegos de condiciones en las concesiones administrativas. En otros casos, la subrogación del nuevo empresario en los contratos de trabajo se establece no ya por convenio colectivo sino mediante los pliegos de condiciones que operan en las concesiones administrativas. Se trata de supuestos que, en principio, no constituyen sucesión empresarial y en los que, por tanto, no operan las garantías de conservación de los contratos previstas en el art. 44 ET. Mediante la inclusión en los pliegos de la exigencia de mantenimiento por el nuevo concesionario de las relaciones de trabajo vigentes se asegura la conservación del empleo. El problema que han planteado estos supuestos es que, si no hay una verdadera transmisión empresarial, el cambio de empresario constituye una novación contractual que no puede imponerse a los trabajadores, ni mediante acuerdo o pacto colectivo ni mediante acuerdo entre los empresarios que se suceden en la titularidad de la concesión o contrato. De este modo, los trabajadores podrán oponerse a la subrogación y negarse a aceptar el cambio de empresario. Caso práctico 17.17. El Ente Público «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea», AENA, convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y pasajeros, como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Hasta entonces, el único operador era IBERIA. En la cláusula 16 del Pliego de Explotación se decía que: «La entrada del segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que dicho segundo operador (adjudicatario en este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario de handling (IBERIA) destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador». La concesión del servició de handling fue adjudicada a la UTE Eurohamdling. Pedro M, trabajador de IBERIA, recibe comunicación de su empresa indicándole que pasa a ser trabajador de la UTE, decisión a la que Pedro se opone. La cuestión que se plantea es si la subrogación prevista en el pliego de condiciones se impone a los trabajadores afectados. Si la respuesta es positiva, resultará que Pedro tiene la obligación de incorporarse a la UTE o perderá su empleo. Si, por el contrario, la respuesta es que la subrogación no se impone a los trabajadores, Pedro tiene derecho a mantener su contrato con IBERIA. Respuesta. Esta disyuntiva ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que, en numerosas ocasiones, ha señalado que «estas operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 ET, sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido («La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor»). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante son, en principio, lícitas, si bien no operan automáticamente, sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia, SA» (STS 20-12-2005 (Rº 3076/2004)).

§34. Sucesión de empresas en situación de crisis empresarial. Particulares problemas plantean también los supuestos de cambios de titularidad de empresas en situación de crisis. Se trata, por un lado, de aquellos supuestos en que los propios trabajadores deciden continuar la actividad de la empresa mediante la constitución de una Cooperativa de trabajo

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asociado o de una Sociedad Laboral, de la situación de las empresas incursas en un procedimiento concursal y de los supuestos de venta judicial de empresa. 1º) Salvamento de empresas a través de Sociedad Laboral o Cooperativa de trabajo asociado. En el primer caso, cuando, tras la extinción de la personalidad jurídica de la anterior sociedad titular de la empresa, se produce la continuidad de la actividad económica por parte de la Sociedad Laboral o Cooperativa de trabajo asociado, podría entenderse que el art. 44 ET determinaría la aplicación del régimen sucesorio con la consiguiente subrogación de la nueva empresa creada por los trabajadores en la posición jurídica de la anterior. En la práctica, sin embargo, la doctrina judicial viene rechazando que los supuestos de constitución de una empresa de economía social por los trabajadores que prestaban servicios en la misma constituya un fenómeno de sucesión empresarial, dado que la creación de la nueva sociedad se produce después de haberse extinguido los contratos de trabajo (SSTS 25-2-2002, Rº 4293/2000 y 25-9-2008, Rº 2362/2006). 2º) Transmisión de empresas en procedimientos concursales. En relación con la transmisión de empresas en el seno de procedimientos concursales, es preciso tener en cuenta las previsiones contenidas en la LC. a) Por una parte, se prevé la posibilidad de que el convenio, medio de solución normal del concurso, incluya la transmisión de la empresa concursada a favor de un tercero para que continúe su actividad. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores. b) También en fase de liquidación del patrimonio del deudor-empresario es posible que se produzca la transmisión de empresa bien a propuesta de la administración concursal, bien a propuesta de juez de concurso. En estos casos se aplicará el régimen del art. 44 ET aunque el art. 149.4 LC señala para estos casos que «el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 ET. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones de colectivas de trabajo». 3º) Venta judicial de la totalidad o parte de la empresa. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma, únicamente es aplicable lo dispuesto sobre sucesión de empresas cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. Si el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, debe actuar siguiendo los procedimientos legales de suspensión o extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. §35. Deberes de información de cedente y cesionario. Los derechos de información y consulta son el cauce a través del cual se articula por el legislador la participación de los trabajadores en los procesos de toma de decisiones relativas a la transmisión de empresas. 1º) El art. 44 ET establece la obligación empresarial de notificar a los representantes de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad la existencia de la transmisión empresarial. En dicha notificación deben indicarse expresamente (a) la fecha prevista para la trans-

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misión, (b) los motivos de la misma, (c) las consecuencias jurídicas, económicas y sociales que de dicha transmisión derivan para los trabajadores y (d) las medidas previstas respecto de los trabajadores. La finalidad de este deber de información es evitar la inseguridad jurídica para los trabajadores afectados, permitiéndoles una más eficaz defensa de sus derechos y la participación en la determinación de las consecuencias de la transmisión. a) Estas obligaciones de información afectan tanto al cedente como al cesionario. Ambos están obligados a informar a los representantes de los trabajadores en su empresa. El incumplimiento del deber empresarial de información constituye una infracción administrativa grave (art. 7.11 LISOS) que determina la correspondiente sanción. Sin embargo, este incumplimiento no afecta a la validez y eficacia de la transmisión salvo en los casos de fusión y escisión en los que podría impugnarse —ante la jurisdicción civil— el acuerdo social adoptado sin cumplir dichas obligaciones. b) En caso de que no exista representación legal, el empresario deberá informar directamente a los trabajadores que puedan resultar afectados por la transmisión. Con esta medida se trata de evitar que la inexistencia de representantes deje sin efecto uno de los principales medios de tutela de los trabajadores en caso de transmisión de empresa. c) Para las modificaciones estructurales reguladas en la L.3/2009, esto es, fusión (arts. 39 y 42; para las fusiones transfronterizas, arts. 59.2, 60. 61, 65 y 67), escisión o cesión global de activo y pasivo (art. 87), la citada norma precisa los términos en los que deberán intervenir los representantes de los trabajadores. 2º) La notificación ha de producirse antes de que la transmisión se haya producido y antes de que los trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. Debe entenderse que la información se suministra de forma tardía cuando la transmisión ya se ha efectuado o impide que los trabajadores puedan poner en práctica las medidas o decisiones adecuadas para la transmisión. Sólo en el caso de que la transmisión se produzca por fusión o escisión de sociedades, el art. 44.8 ET fija el dies a quo a partir del cual la información se considera tardía (el momento de la publicación de la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los acuerdos de fusión o de escisión —un mes como mínimo antes de su celebración—). §36. Efectos de la transmisión empresarial. La transmisión de empresas produce los siguientes efectos en el plano laboral: 1º) Continuación de los contratos de trabajo tras el cambio de empresario. El cambio de titularidad empresarial no es causa suficiente para extinguir los contratos de trabajo (art. 44.1 ET). El nuevo empresario está obligado a mantener las relaciones laborales existentes en la empresa. La conservación de las relaciones laborales afecta a todas aquellas que estuvieran vigentes en el momento de la transmisión, incluyendo aquellas en que la prestación laboral se encuentre suspendida por baja, excedencia o cualquier otra circunstancia, pero no aquellas otras que se hubieran extinguido válidamente antes de la transmisión. a) Esta garantía individual, que supone la novación subjetiva de la posición de empleador, es efectiva sin necesidad de aceptación por el trabajador afectado. Esto supone que el cambio de empresario se impone al trabajador, sin que dicho efecto requiera su autorización

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o consentimiento. En el mismo sentido, la sucesión empresarial no es causa de resolución judicial del contrato de trabajo a instancias del trabajador aunque, lógicamente, éste puede extinguir su relación laboral por la vía de la dimisión sin derecho a indemnización. La única excepción se refiere a los altos directivos: cuando se produce una sucesión empresarial que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, los altos cargos pueden resolver su relación laboral en los tres meses siguientes al cambio de titularidad con derecho a percibir la indemnización pactada o, en su defecto, la fijada para los casos de extinción por desistimiento del empresario (art. 10.3.d) RD. 1382/1985). b) La conservación de los contratos en caso de transmisión empresarial no impide, sin embargo, que el cedente o el cesionario proceda, tras la sucesión empresarial, al despido colectivo o individual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, vinculadas con la propia operación de transmisión. 2º) Mantenimiento de las condiciones laborales y de Seguridad Social aplicables a los trabajadores afectados por el cambio de titularidad. La subrogación del nuevo titular de la empresa en la posición contractual del anterior garantiza el mantenimiento de las condiciones laborales y de Seguridad Social aplicables a los trabajadores afectados por el cambio de titularidad. a) La conservación del contenido contractual significa que el nuevo empresario asume todos los derechos y obligaciones que el anterior tuviera con sus trabajadores. En principio, la subrogación se refiere a las obligaciones y derechos respecto de contratos que estén vigentes en el momento de la sucesión empresarial pero puede afectar a obligaciones asumidas por el anterior empresario en virtud del contrato de trabajo cuya ejecución se produce cuando éste ya se ha extinguido. Esto ocurre, por ejemplo, con determinadas obligaciones en materia de Seguridad Social complementaria que se contraen durante la vigencia del contrato pero han de cumplirse cuando la relación laboral ha concluido. Respecto de estas obligaciones, el nuevo titular debe seguir contribuyendo al correspondiente sistema de previsión social en los términos en que se hubiera obligado a hacer el cedente y, asimismo, deberá abonar las prestaciones causadas y devengadas tras la sucesión. b) La obligación de respetar las condiciones laborales de los trabajadores afectados por la transmisión no impide que el empresario pueda proceder a su modificación si las condiciones de la transmisión lo exigen (art. 44.9 ET). En estos casos, el empresario ha de iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sobre sus consecuencias para los trabajadores. Las partes tienen la obligación de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. El período de consultas debe desarrollarse antes de la adopción de las medidas y con la suficiente antelación. 3º) Mantenimiento del convenio colectivo. La subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del anterior se complementa con la previsión de que, salvo pacto en contrario establecido una vez consumada la transmisión, las relaciones laborales afectadas por la transmisión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que fuera aplicable en la entidad transmitida. Ese convenio seguirá siendo de aplicación hasta que termine su vigencia o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo aplicable en dicha entidad. Se

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establece así una regla general que garantiza a los trabajadores el mantenimiento, al menos durante un cierto período de tiempo, de las condiciones laborales convencionales de las que venían disfrutando. [Más ampliamente, L. 23 §17]. 4º) Continuidad de los órganos de representación de los trabajadores. El art. 44.5 ET establece que, cuando la entidad transmitida conserve su autonomía, los representantes legales de los trabajadores seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y en las mismas condiciones que las que regían con anterioridad. 5º) Responsabilidad solidaria de empresarios cedente y cesionario. Los empresarios implicados en la transmisión responden solidariamente por las deudas anteriores a la transmisión y, en caso de que la transmisión sea considerada delito, de las deudas posteriores. La atribución de esta responsabilidad solidaria al nuevo titular de la empresa supone que responde frente a terceros pero no hace suya la titularidad de la deuda de modo que, en caso de que efectúe el pago, podrá reclamar su abono al anterior empresario. a) Por lo que se refiere a las deudas anteriores al cambio de titularidad, el art. 44.3 ET establece que cuando la transmisión se produce por actos inter vivos cedente y cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión. Esta garantía alcanza a todas las obligaciones incluidas las derivadas de contratos ya extinguidos (SSTS 15-7-2000 Rº 3442/2001 y 1973/2002 y 4-10-2003, Rº 585/2003). De este modo, el nuevo titular responde de todas las deudas del anterior nacidas antes de la transmisión y que no hayan sido satisfechas, tanto respecto de contratos de trabajo vigentes al tiempo de la transmisión como de los que ya no lo estuvieran. La solidaridad alcanza a las deudas laborales —lo que incluye, entre otras, deudas salariales, indemnizaciones por despido, suspensión o modificación de las condiciones laborales— pero también a las de Seguridad Social. Respecto a las deudas de Seguridad Social, son aplicables los arts. 104 y 127.2 LGSS. Este último precepto establece la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, inter vivos o mortis causa, del pago de las prestaciones causadas antes de la transmisión. No obstante, dicha responsabilidad puede evitarse previa comprobación ante la TGSS. Asimismo, la responsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones en materia de Seguridad Social complementaria anteriores a la transmisión. En determinadas circunstancias también puede transmitirse la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad (STS 23-3-2015, Rº 2057/2014). Caso práctico 17.18. D. Everardo prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada «Autobuses Barreiros Ramos S.L.» con la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 158.561 pesetas incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. En fecha 2 de julio de 1996 el citado trabajador fue despedido por la empresa «Autobuses Barreiros Ramos S.L.». Contra dicho despido presentó demanda que fue resuelta por sentencia de 20-9-96 declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. La empresa optó por el pago de la indemnización. El 12-3-97 se produjo un cambio de titularidad de la empresa de autobuses que pasó a ser propiedad de la empresa «Aguas de Incio». D. Everardo, cuya indemnización no le ha sido todavía abonada, demanda a Aguas de Incio exigiéndole responsabilidad solidaria. La empresa se opone alegando que no le alcanza la responsabilidad por deudas que tuviese la anterior empresa con trabajadores cuyos contratos ya habían finalizado cuando se produjo la transmisión. Respuesta. La STS 4-10-2003 (Rº 585/2003) advierte que lo que se discute es si el art. 44.3 ET permite ser interpretado en el sentido de entender que de la transmisión de empresas se deriva una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador

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no cedido. Y aunque, señala el Tribunal, caben diversas interpretaciones del precepto, debe prevalecer la que entiende que el legislador español ha establecido que, en caso de sucesión empresarial, no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar.

b) En cuanto a la responsabilidad solidaria por deudas posteriores a la transmisión, el art. 44.3 ET limita dicha responsabilidad a los casos, del todo infrecuentes, en que la transmisión sea considerada delito. Dicha calificación corresponde al orden penal de la jurisdicción.

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La extinción del contrato de trabajo (I). El despido ÍNDICE: 1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. §1. Concepto. §2. Tipología. 2. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DE LA EMPRESA: EL DESPIDO. §3. Concepto de despido. 3. INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO. §4. Aspectos generales. §5. Cálculo de las indemnizaciones. 4. DESPIDO DISCIPLINARIO. §6. La causalidad del despido disciplinario. §7. Formalidades del acto de despido. §8. Calificación del despido. §9. Despido y prestación por desempleo. 5. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS. §10. Concepto. §11. Ineptitud del trabajador. §12. Falta de adaptación a modificaciones técnicas. §13. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. §14. Faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes. §15. Insuficiencia de financiación de planes y programas públicos ejecutados por entidades sin ánimo de lucro. §16. Exigencias formales en el despido objetivo. §17. Impugnación y calificación del despido objetivo. 6. DESPIDOS COLECTIVOS. §18. Concepto de despido colectivo. §19. Inicio del procedimiento. §20. Actividad de la Administración tras la recepción de la solicitud. §21. Período de consultas. §22. Comunicación individual de despido a trabajadores afectados. §23. Impugnación. §24. Plan de recolocación y otras “medidas sociales de acompañamiento”. §25. Prioridades de permanencia en la empresa. §26. Protección de los trabajadores maduros en caso de despido colectivo. 7. DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL Y EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS POR FUERZA MAYOR. §27. Despido colectivo de empresas en concurso. §28. Procedimiento administrativo para la extinción de contratos de trabajo por fuerza mayor.

1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Suárez Fernández, F., La terminación del contrato de trabajo, Madrid, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1967. Sagardoy Bengoechea, J.A., La terminación del contrato de trabajo. Madrid, IEE, 1980. Goerlich Peset, J.M., La extinción del contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Desdentado Bonete, A., de la Puebla Pinilla, A., Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Valladolid, Lex Nova, 2002. Molina González-Pumariega, R., Extinción de las relaciones laborales especiales, Madrid, Civitas, 2007. Herraiz Martín, M.S., El despido nulo: causas y efectos: (a propósito de la jurisprudencia), Pamplona, Aranzadi, 2009. Alfonso Mellado, C.I., Extinción y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

§1. Concepto. Las particulares características del contrato de trabajo, y en especial el hecho de que sea una relación contractual de ejecución sucesiva, introducen sustanciales variaciones en la teoría general de la extinción de las obligaciones y contratos. Las causas de extinción de las obligaciones, establecidas en el art. 1156 CC, no resultan, por ello, de aplicación al contrato de trabajo. 1º) Ausencia de un concepto legal de extinción. El ET carece de una definición del término «Extinción del contrato de trabajo», limitándose su art. 49 ET, únicamente, a enumerar las causas motivadoras del mismo. La extinción del contrato implica la ruptura total y definitiva de la relación laboral, con la consiguiente cesación de los efectos que de ella derivan. El trabajador queda relevado de prestar servicios y el empresario de abonar la remuneración convenida. Conviene aclarar que los derechos y obligaciones que se extinguen son los propios de la naturaleza del contrato, proyectados exclusivamente hacia su ejecución, lo que

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en modo alguno implica que las partes queden relevadas de responder de las obligaciones contraídas durante su vigencia. 2º) Pluralidad de causas extintivas. La cesación puede venir provocada por un hecho que escapa a la libre disposición de los contratantes, como sucede con la muerte del trabajador, o por un negocio jurídico, como ocurre cuando el vínculo laboral concluye en virtud de una o varias declaraciones de voluntad tendentes a aquel fin. En este segundo caso, el negocio jurídico puede ser unilateral, cuando la declaración de voluntad proviene de uno solo de los contratantes, como sucede en los casos de desistimiento del trabajador o de despido a instancia del empresario, o puede ser bilateral, como en el caso del mutuo acuerdo de las partes. 3º) Las causas de extinción son normas de derecho necesario absoluto. La regulación legal de la extinción del contrato de trabajo y, particularmente, sus causas, especialmente las de despido, han sido y siguen siendo uno de los supuestos más típicos y característicos unánimemente calificados como derecho necesario absoluto. Se ha venido considerando, en este sentido, que se trata de una de aquellas materias en las que el interés general justifica la existencia de una regulación general y uniforme para las relaciones de trabajo, intangible para la negociación colectiva, al estar implicado, además, el derecho constitucional al trabajo (art. 35.1 CE). Desde esta perspectiva, el régimen general de extinción del contrato de trabajo se configura en el ET (arts. 49 y ss.) de modo completo, tasado e inalterable, y sin espacio alguno para la negociación colectiva, de forma que no cabe añadir causa extintiva alguna ni alterar el preciso carácter de las ya establecidas. §2. Tipología. Entre los supuestos extintivos contemplados en el ET se encuentran tipos diferentes que, sin embargo, responden a ciertas características comunes, lo que permite aglutinarlos, según el origen de la causa, en los siguientes grupos: a) Por voluntad unilateral del empresario, sólo admitida sin justificación causal (desistimiento) en el período de prueba o en ciertas relaciones laborales especiales. Cabe incluir en este grupo al despido, aunque en él no es únicamente la voluntad empresarial, sino que se requiere la concurrencia de una circunstancia, imputable o no al trabajador, que puede amparar la decisión empresarial extintiva. En el concepto de despido se incluyen los supuestos contemplados en los apartados h), i), k) y l) del art. 49.1 ET, esto es, la extinción por fuerza mayor, el despido colectivo, el disciplinario y el despido por causas objetivas. b) Por voluntad conjunta de las partes, la cual engloba las causas consignadas en el contrato, la expiración del tiempo convenido y el mutuo disenso. c) Por causas concernientes a la persona del empresario o del trabajador, como la muerte, jubilación o incapacidad, prácticamente ajenas al poder dispositivo de las partes. Y, en fin, d) por voluntad unilateral del trabajador, ya sea libre o sin causa, como la dimisión y el abandono, o por causa justificada.

2. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DE LA EMPRESA: EL DESPIDO Bibliografía básica: Alonso Olea, M., El despido, Madrid, IEP, 1957. Marín Moral, I., La indemnización por despido, Pamplona, Aranzadi, 2006. Baylos Grau, A., Pérez Rey, J., El despido o la violencia

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del poder privado, Madrid, Trotta, 2009. Sempere Navarro, A. V., (Dir.), El despido, Pamplona, Aranzadi, 2009.

§3. Concepto de despido. En el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relación laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado, que puede tener relación con la conducta individual reprochable del trabajador (art. 54 ET), con razones extraordinarias como la fuerza mayor (art. 51.7 ET), con causas objetivas económicas, técnicas, organizativas o de producción (arts. 51.1 y 52 c) y e) ET) o con causas objetivas relacionadas con la persona del trabajador (art. 52 ET). 1º) Concepto de despido. La noción amplia de despido incluye toda extinción del contrato por voluntad del empresario. Se incluyen en el concepto de despido, entre otros, los supuestos en los que el empresario se niega a readmitir al trabajador excedente o la extinción de los contratos temporales fraudulentos, aplicándose en estos casos el régimen sustantivo y procesal del despido disciplinario (art. 103.3 LJS), lo que determina, entre otros efectos, la aplicación del plazo de caducidad propio del despido disciplinario. De este modo, la normativa reguladora de éste debe aplicarse a todas las extinciones decididas por el empresario y el cauce procesal para impugnarlas es también el del despido disciplinario, con la salvedad de las especialidades expresamente previstas para los despidos objetivos, colectivos y por fuerza mayor. 2º) Exigencia de causa e indemnización en el despido. En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relación laboral pero, salvo en el caso del despido disciplinario procedente, el ET prevé una indemnización a favor del trabajador; es más, la normativa laboral común no admite la libre resolución del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que lo justifiquen. Puede, por lo tanto, extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del empresario tiene derecho a una indemnización. Caso práctico 18.1. José Daniel, Ildefonso y Alejandro prestan servicios para la empresa Roxana Hotels desde 1996, 1989 y 1991, respectivamente, con contratos indefinidos y a tiempo completo. Varios recibieron la siguiente notificación: «La Dirección de ésta empresa ha tomado la decisión de proceder a un cambio sustancial en sus condiciones de trabajo a título individual consistente en reducir 1/3 la jornada anual que tiene actualmente. Ya se le comunicó en fecha 28-1-2004 tal extremo. Tal decisión obedece a que la mercantil no puede dar ocupación efectiva». Los trabajadores impugnan la decisión de la empresa alegando que, en realidad, no se trata de una modificación de condiciones de trabajo sino de un despido parcial. La cuestión que se plantea es si posible extinguir sólo parcialmente un contrato de trabajo y si la decisión empresarial puede, en efecto, considerarse un despido Respuesta. El Tribunal Supremo ha rechazado que pueda existir un «despido parcial», afirmando que el despido exige que se produzca una decisión del empresario, expresa o tácita, que dé por terminada la relación laboral, y una reducción de jornada es solo una modificación de condiciones dentro de una relación laboral que permanece vigente (SSTS 7-4-2000, Rº 1746/1999, 20-11-2000, Rº 1417/2000 y 14-5-2007, Rº 85/2006).

dar ocupación efectiva». Los trabajadores impugnan la decisión de la empresa alegando que, en realidad, no se trata de una modificación de condiciones de trabajo sino de un despido parcial. La cuestión que se plantea es si posible extinguir sólo parcialmente un contrato de trabajo y si la decisión empresarial puede, en efecto, considerarse un despido Respuesta. El Tribunal Supremo ha rechazado que pueda existir un «despido parcial», afirmando que el despido exige que se produzca una decisión del empresario, expresa o tácita, que de por terminada la relación 572laboral y una reducción de jornada es solo unaR.modifi caciónUguina de condiciones dentro de una relación laboral que Jesús Mercader permanece vigente (SSTS 7-4-2000, Rº 1746/1999, 20-11-2000, Rº 1417/2000) y 14-5-2007, Rº 85/2006). TIPOS DE DESPIDO

DESPIDO DISCIPLINARIO (art. 54 ET)

DESPIDO OBJETIVO (art. 52 ET)

Basado en un incumplimiento grave y CULPABLE del trabajador

Basado en un incumplimiento NO CULPABLE del trabajador

DESPIDO COLECTIVO (art. 51 ET)

DIFERENCIA

DIFERENCIA

¿

¿ Concurrencia / Ausencia de culpabilidad

Basado en circunstancias de la propia empresa (siempre y cuando SÍ supere un determinado nª de trabajadores)

Basado en circunstancias de la propia empresa (siempre y cuando NO supere un determinado nª de trabajadores)

No superar / Superar un determinado umbral

3. DESPIDO DISCIPLINARIO DEL TRABAJADOR

3. INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO Bibliografía básica: GARATE CASTRO, J., La comunicación escrita del despido disciplinario, Santiago de Compostela, Facultad Bibliografía Matorras DLEA íaz,-C aneja , A., Forma, lugar y tiempo», encausas, AA.VV.AA.VV., (Dir. A.V. Sempere Derecho, Univ. Sanbásica: tiago, 1984. ALONSO O M., Introducción general al despido y a sus Estudios sobre El despido: aspectos sustantivos y procesales, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor,del Navarra, elNavarro), despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho Trabajo, Madrid, 3 a 12. AGUILERA IZQUIERDO , R., Las causas despido disciplinario y suThomson valoración Aranzadi, por la juris2004, FDUCM, p. 2241996, y ss. pp. Marín Moral , I., La indemnización pordeldespido, 2ª Edición, prudencia, Pamplona, Aranzadi, 1997. ISCART BEA, N., El despido por embriaguez o toxicomanía, Barcelona, Bosch, 1998. Cizur Menor, Navarra, 2006. GC imeno Díaz de Atauri, P., El coste del despido y otras formas de termiFERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Formalidades y procedimientos de extinción del contrato de trabajo, RDS, 1998, nº 4, pp. 67 a 94. nación del contrato de trabajo por iniciativa empresarial: un análisis jurídico y económico, Lex Nova, M ELLA MÉNDEZ, L., La formalización del despido disciplinario. Un estudio sobre los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabaja2014, Cap. IV. dores, Granada, Comares, 1998. GARCÍA VIÑA, J., El despido por transgresión de la buena fe contractual, Valencia, CISS, 1999. LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., El expediente disciplinario laboral, Pamplona, Aranzadi, 1999. CASAS BAAMONDE, M.E. Y ALONSO OLEA, M., La improcedencia del despido (art. 56), REDT, 2000, nº 100, II, pp. 1161 a 1174. BADIOLA SÁNCHEZ, A., La nulidad de la extinción del contratogenerales. de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2003. SEMPERE Nen AVARRO (Dir.), El despido: sustantivos y §4. Aspectos El deber de indemnizar los, A.V. casos que, comoaspectos consecuencia procesales, Pamplona, Aranzadi, 2004. GIL Y GIL, J.L., SAGARDOY DE SIMÓN, I., La protección contra el despido disciplinario, deMadrid, una actuación se produce ladel terminación del contrato de trabajo Cinca, 2007.empresarial, GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., La causalidad despido disciplinario, Madrid, Civitas, 2009. tiene en

nuestro sistema carácter imperativo y tasado. Ello implica, en primer lugar, que se trata La causalidad del despido El derecho al trabajo (art. 35.1 CE)para se concreta de§4. normas de derecho mínimodisciplinario. necesario y que por tanto son indisponibles el traen el derecho a no ser despedido de no existir justa causa, es decir, en la exigencia de causalidad del bajador pero pueden ser objeto de mejora en acuerdo individual o colectivo. El carácter despido (STC 22/1981). La principal referencia legal a las causas justas del despido disciplinario es tasado implica que con el pago de la cantidad determinada legalmente se da satisfacción a todos los perjuicios que se derivan de la pérdida del empleo, tanto materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) como inmateriales (perdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado laboral) (STS de 29 de enero de 1997, Rº 3461/1995). En consecuencia, ni el empresario puede pretender el pago de una cantidad menor ni el trabajador reclamar una mayor tratando de acreditar el daño efectivamente sufrido. §5. Cálculo de las indemnizaciones. El sistema establecido por el legislador es único para toda una serie de supuestos en que el contrato termina directa o indirectamente por un acto del empresario sin que sea responsable el trabajador. Así, en el despido objetivo procedente (art. 53.1.b ET), en el improcedente (art. 56.1 ET) y en las resoluciones por decisión del trabajador ante la movilidad geográfica (art. 40.1 ET) o ante determinados supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.3 ET) se sigue exactamente el mismo esquema. La indemnización debida será siempre de “F” días de salario por año de

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servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de “N” meses. Esquemáticamente puede, por tanto, expresarse como la menor de dos cantidades, el producto de tres factores (tiempo de servicio, salario diario y el multiplicador fijado por ley o factor indemnizatorio) y un determinado tope, fijado como un número de mensualidades de salario: Indemnización = min (F x A x Sd , N x Sm Donde

F A S d N Sm

es el factor indemnizatorio es el tiempo de servicio (en años) prestados por el trabajador es el salario diario es el módulo indemnizatorio máximo es el salario mensual

De estos elementos, tanto el factor indemnizatorio como el tope máximo —fijado discrecionalmente por el legislador— tienen una determinación clara. Sin embargo, sí surgen problemas en relación a la determinación del salario diario y del tiempo de servicio: a) El salario computable (que se fijará en el proceso por despido) debe ser el que legalmente corresponda al trabajador en el momento del despido y no el inferior que realmente percibiera (STS 27-12-2010, Rº 1751/2010), sin que puedan aplicarse ni reclamarse incrementos posteriores pactados en convenio, dado el carácter compensatorio o indemnizatorio y tasado de la indemnización (SSTS 7-12-1990, RJ 1990/9760 y 12-4-1993, Rº 1857/1992). No obstante, si el trabajador disfrutara, en el momento del despido, de una suspensión por maternidad o paternidad a tiempo parcial, o de una jornada reducida por lactancia, por cuidado de hijos o de familiares, o para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, o de una reducción de jornada por tratarse de una trabajadora víctima de violencia de género o de una víctima del terrorismo, el salario a tener en cuenta será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada (DA 18 ET). Caso práctico 18.2. Un trabajador comenzó a prestar servicios en el año 1989 en el centro de trabajo de Madrid de una empresa española. Desde octubre de 2000 hasta septiembre de 2001, se desplazó a Italia con el fin de coordinar las actividades necesarias para la apertura de una filial. Cuatro meses después de volver a su destino en España es despedido. El salario que cobraba antes del desplazamiento era de 2.353,96 euros, mientras que el que comenzó a percibir en el extranjero duplicaba esta cantidad, con motivo de la inclusión en sus recibos de nómina de un concepto denominado «compensación por desplazamiento», por importe de 2.654,47 euros. Para la STSJ de Madrid de 3-4-2003, el salario regulador había de ser la media de lo percibido por el trabajador en los últimos doce meses. Respuesta. La STS 27-9-2004 (Rº 4911/2003) reitera que el salario regulador a efectos indemnizatorios debe ser el que se percibe en el momento del despido, por lo que ha de descartarse la inclusión en el mismo de la compensación por desplazamiento, si el despido se produce cuatro meses después de la reincorporación a la empresa española, no se recibía ya el complemento y no concurre un fraude de ley.

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Por lo que se refiere al salario computable a efectos de calcular la indemnización, hay algunas fórmulas retributivas que plantean problemas. En general, para calcular la indemnización se toman en cuenta todas las percepciones salariales del trabajador, en dinero o en especie percibidas en el mes anterior al despido. Las retribuciones de devengo superior al mes o de cuantía irregular (lo que incluye el llamado salario variable) se computan en la proporción que corresponda. Así ocurre con las pagas extras, con los pluses y complementos percibidos de forma irregular y con las comisiones, bonos, opciones sobre acciones, etc. Respecto a las horas extraordinarias, se suele calcular el promedio, y el salario en especie se cuantifica para incluirlo en la indemnización. No se toman en cuenta, sin embargo, las percepciones extrasalariales y no se computan los incentivos si no se han alcanzado los objetivos previstos. Para el cálculo del salario diario debe partirse del salario en términos anuales y dividirlo entre 365 (o en su caso 366), y no entre 360 (que sería el equivalente a dividir el salario mensual entre 30), según ha establecido la jurisprudencia. b) También se plantean problemas respecto al tiempo de servicios prestados. A estos efectos, debe diferenciarse entre antigüedad reconocida y servicios prestados. Lo relevante para la indemnización son los servicios prestados de manera que la antigüedad reconocida al trabajador solo se computa si expresamente se pactó o si procede su cómputo por haber existido sucesión empresarial (STS 8-3-1993, Rº 29/1992). En caso de que el trabajador haya estado vinculado a la empresa con contratos temporales, incluso a través de ETT, estos se computan a efectos de calcular la antigüedad. Caso práctico 18.3. Leopoldo OC inició el 30 de septiembre de 1976 la prestación de servicios para una empresa. Desde el 1 de diciembre de 1989 disfrutó de una excedencia forzosa por haber sido elegido primero Eurodiputado y posteriormente Diputado en la Cortes Generales. El 14 de septiembre de 1999 la empresa le comunica por escrito su despido y le ofrece el abono de la indemnización que corresponde al despido improcedente. Es a la hora de calcular la cuantía de la indemnización cuando surgen las desavenencias entre la empresa y el trabajador. Este último considera que, dado que el art. 46.1 ET señala que la excedencia forzosa da derecho al cómputo de la antigüedad, deben incluirse también en la indemnización los años que él ha estado en tal situación. La empresa, por el contrario, considera que no debe computarse ese periodo a efectos de calcular la indemnización. Respuesta. En numerosas sentencias, el Tribunal Supremo ha señalado las diferencias entre la antigüedad a que se refiere el art. 46.1 ET y los años de servicio a que se refiere el art. 56.1.a) ET. Al respecto, afirma que el módulo de x días de salario que establece el art. 56.1.a) ET actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida. De este modo, suspendido el contrato por excedencia forzosa, ésta exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo y la no realización de trabajo durante la excedencia forzosa no puede entenderse como tiempo de servicios. En definitiva, el Tribunal Supremo avala la interpretación de la empresa y calcula la indemnización por despido sin incluir el periodo de tiempo que el trabajador estuvo en situación de excedencia forzosa (SSTS 30-6-1997, Rº 2698/1996 y 26-9-2001, Rº 4114/2000).

El prorrateo por meses de los periodos inferiores a un año supone tener que contar un mes completo adicional por el tiempo de servicio que exceda del último mes completo tomado en cuenta, sin que puedan tomarse en consideración en ningún caso los días. Así, el Tribunal Supremo ha afirmado que «sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse “por meses”, esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador» (SSTS

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de 31 de octubre de 2007, Rº 4181/2006 y de 11 de febrero de 2009, Rº 450/2008, entre otras.)

4. DESPIDO DISCIPLINARIO Bibliografía básica: Garate Castro, J., La comunicación escrita del despido disciplinario, Santiago de Compostela, Facultad Derecho, Univ. Santiago, 1984. Alonso Olea, M., Introducción general al despido y a sus causas, AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, Madrid, FDUCM, 1996, pp. 3 a 12. Aguilera Izquierdo, R., Las causas del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1997. Mella Méndez, L., La formalización del despido disciplinario. Un estudio sobre los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 1998. López Álvarez, M.J., El expediente disciplinario laboral, Pamplona, Aranzadi, 1999. Casas Baamonde, M.E. y Alonso Olea, M., La improcedencia del despido (art. 56), REDT, 2000, nº 100, II, pp. 1161 a 1174. Badiola Sánchez, A., La nulidad de la extinción del contrato de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2003. Gil y Gil, J.L., Sagardoy De Simón, I., La protección contra el despido disciplinario, Madrid, Cinca, 2007. Gómez Abelleira, F.J., La causalidad del despido disciplinario, Madrid, Civitas, 2009. Sempere Navarro, A. V. (Dir.), El despido, Pamplona, Aranzadi, 2009. Esteve Segarra, A., El despido exprés: la limitación de los salarios de tramitación, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011. Gil Planas, J., El despido de la trabajadora embarazada, Madrid, Civitas, 2011. Marín Marín, J., Gallego Moya, F., Costes del despido improcedente en la doctrina judicial, Albacete, Bomarzo, 2013.

§6. La causalidad del despido disciplinario. El derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el derecho a no ser despedido de no existir justa causa, es decir, en la exigencia de causalidad del despido (STC 22/1981). La principal referencia legal a las causas justas del despido disciplinario es la que contiene el art. 54.1 ET: el despido disciplinario es el «basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador». Gravedad y culpabilidad son dos conceptos jurídicos distintos: mientras la gravedad hace referencia al grado en que el trabajador ha quebrantado una obligación laboral y por ello se construye sobre elementos de índole fundamentalmente «objetiva», la culpabilidad se asienta en el reproche que, atendidas las circunstancias que afectan subjetivamente al trabajador, merece aquel quebrantamiento. Por ello, al enjuiciar un despido disciplinario se deben realizar dos juicios distintos: el juicio de gravedad y el de culpabilidad. La ponderación de la gravedad se asienta en la categoría del bien jurídico lesionado por el incumplimiento y en la intensidad de la lesión producida (entre otros, el daño económico irrogado por la conducta del trabajador, el daño a valores morales, la categoría profesional del trabajador, la existencia de advertencias empresariales previas, el grado de tolerancia en la empresa, etc.). La culpabilidad, con carácter general exige «imputabilidad» de la conducta al trabajador y «voluntariedad» en la acción u omisión constitutiva del incumplimiento. A continuación de la cláusula general que exige la gravedad y la culpabilidad de las conductas, el art. 54.2 ET establece un listado de «incumplimientos contractuales», a la manera de «tipos»: 1º) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo (art. 54.2 a) ET). La falta de asistencia al trabajo supone que el trabajo debido no se esté realizando, frustrándose el objeto del contrato, pues el trabajador incumple su obligación esencial de prestar el servicio. La

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diferencia entre esta circunstancia y el abandono del puesto de trabajo ha sido despejada por la jurisprudencia señalando que el abandono del trabajador es una manifiesta, expresa y terminante voluntad de concluir la relación laboral mientras que las faltas de asistencia que no lleven consigo el deliberado propósito de dar por terminado el contrato por parte del trabajador no constituyen abandono. El ET no precisa el número de inasistencias para la tipificación de incumplimiento grave y culpable, una labor que sí suelen realizar los convenios colectivos. Las faltas de asistencia han de ser injustificadas. Corresponde al empresario probar las inasistencias o impuntualidades y al trabajador aportar la justificación de las mismas. En todo caso, debe estudiarse específicamente cada caso concreto, debiendo individualizarse la noción de gravedad en función de los actos realizados por el trabajador y los efectos que produce en el ámbito de la empresa. 2º) Indisciplina o desobediencia (art. 54.2 b) ET). La obediencia debida por el trabajador en el desarrollo del contrato de trabajo tiene que ver con las exigencias del poder de dirección del empresario y el control de la actividad laboral por parte de éste. La indisciplina o desobediencia sancionable con el despido disciplinario requiere el cumplimiento de una triple exigencia legal, esto es, que la misma resulte injustificada, grave y culpable. La indisciplina o desobediencia del trabajador ha de producirse sin justificación alguna, pues si concurre una causa de justificación, la misma merece un tratamiento más suave que la sanción consistente en la resolución de la relación laboral. En este sentido, las decisiones que tome el empresario en un uso irregular o arbitrario de sus facultades de dirección pueden justificar la desobediencia del trabajador, de modo que «si el empresario excede los límites de autoridad que tiene marcados por las normas legales, puede el trabajador desobedecer legítimamente sin incurrir en infracción». El incumplimiento indisciplinado o desobediente del trabajador ha de ser, además, grave (art. 54.1 ET) lo que se manifiesta en la reiteración o continuación y en la trascendencia de la conducta desobediente, de manera que no se considera grave un incumplimiento ocasional de un mandato empresarial. Finalmente, la indisciplina o desobediencia ha de constituir un incumplimiento culpable, entendiendo por tal aquel que resulta imputable al propio trabajador, ya sea en virtud de dolo —voluntad inequívoca de no cumplir— o de negligencia. Caso práctico 18.4. D. Abelardo, Comandante de la flota del Airbus 320 de la Compañía IBERIA, teniendo programada la realización del vuelo n°. NUM000 (Jerez de la Frontera-Madrid), se negó a realizar dicho vuelo, desoyendo las indicaciones tanto del Subdirector de Relaciones Laborales de Tripulantes Técnicos como de la Dirección de Mantenimiento e Ingeniería, al detectar una avería, en el Lazo A de detención del fuego en el motor 2, que anotó en el Parte de Vuelos. ¿Constituye desobediencia sancionable este comportamiento? Respuesta. La STSJ Madrid 12-2-2007 (Rº 315/2007) afirma que «la seguridad de la aeronave es materia obviamente delicada en la que se han de extremar las precauciones» y que «se reconocen amplias facultades al comandante con prevalencia sobre el manual operativo y por ello aun en caso de discrepancia de pareceres sobre la gravedad de la avería o la urgencia de su reparación, como en este caso ha sucedido, no parece admisible la sanción de despido a menos que se tratase de un ejercicio arbitrario o abusivo de facultades por parte del comandante».

3º) Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial (art. 54.2 c) ET). El fundamento de esta causa se ha situado en la necesidad de mantener en armonía la convivencia que engendra la relación laboral, conservando los deberes mínimos de conviven-

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cia. En cuanto a las conductas sancionables, se incluyen tanto los insultos como las agresiones físicas; tanto las realizadas por escrito como de palabra; pudiendo sancionarse las ofensas producidas fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral, siempre que tengan una relación con el trabajo. La apreciación de la gravedad corresponderá al Juez, que deberá atender a las circunstancias del caso, valorar los factores subjetivos (antigüedad, nivel cultural, conducta anterior, nivel de responsabilidad, nivel de familiaridad en la empresa) que intervienen en el hecho, así como la intención del trabajador. 4º) Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo (art. 54.2 d) ET). Consiste en actuaciones dolosas o negligentes del trabajador que producen la pérdida de confianza por parte del empresario, aunque no causen daño a la empresa y sin que sea preciso que se trate de una actividad delictiva. Entre otros, se han considerado transgresores de la buena fe los siguientes comportamientos: a) Un primer grupo de supuestos remite a acciones o comportamientos que ocasionen, o sean susceptibles de ocasionar, un daño material en el patrimonio del empresario. En este grupo de situaciones se enmarcan la utilización de materiales, bienes, medios o locales empresariales en beneficio propio del trabajador o de un tercero, supuestos de apropiación indebida de materiales, productos o dinero, o la desviación, en beneficio propio, de oportunidades de negocio claramente empresariales. b) Un segundo grupo se refiere a conductas del trabajador consistentes en aceptar gratificaciones, regalos o cualquier tipo de ventaja que constituyan un soborno. No obstante, en estos casos, para que se aprecie transgresión de la buena fe contractual, se requiere que la ventaja recibida debe pretender, por personas ajenas a la empresa, comprar la discreción, influencia o posición del trabajador y llevar a éste al incumplimiento de sus obligaciones contractuales. c) Un tercer bloque comprende comportamientos del trabajador que impliquen revelar secretos empresariales o informaciones confidenciales de la empresa durante la vigencia del contrato de trabajo. En este sentido, se han reputado comportamientos contrarios a la buena fe la obtención de información reservada a través de consultas al ordenador, revelar secretos conocidos por razón del cargo o, en fin, comunicar información reservada de la empresa y hacer comentarios negativos de la misma. d) En cualquier caso, los comportamientos del trabajador contrarios a la buena fe observan tal diversidad que se muestran resistentes a cualquier clasificación, por lo que no puede confeccionarse una casuística cerrada. Así, la jurisprudencia ha considerado sancionables situaciones tales como el trabajo durante la situación de incapacidad temporal, la participación en huelga ilegal, la comisión de delitos por el trabajador, el cumplimiento defectuoso de la prestación, el abandono del trabajo, engaño en las titulaciones poseídas, etc. La LO. 3/2013, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, considera las conductas realizadas en el marco de esta Ley como infracción de la buena fe contractual a los efectos del art. 54.2 d) ET. Caso práctico 18.5. P. R. G., trabajador de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) fue despedido por la comisión de una serie de hechos que la ONCE calificó, en la carta de despido, de faltas en grado de muy graves. En concreto se le imputaban los siguientes hechos: no efectuar las liquidaciones correspondientes a los sorteos de varios días, teniendo por tal motivo varias cuentas deudoras, que no había

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pagado en la fecha en que se abrió expediente (algunas de las cuales fueron canceladas cuando sobre la nómina salarial correspondiente al mes de marzo, se le efectuó una retención por dicha cantidad). El trabajador presentó demanda por despido en la que declaraba que sufría un importante problema de ludopatía desde la edad de 18 años. Respuesta. La STSJ Madrid 23-5-2002 (Rº 861/2002) declara la improcedencia del despido, al no considerarse la conducta del actor culpable, habida cuenta de la enfermedad que padece. Se recuerda que la ludopatía (juego patológico) es una enfermedad grave que está mundialmente reconocida como un trastorno mental. Los argumentos en que se apoya la sentencia ya habían sido utilizados por la STSJ Madrid 28-10-1999 (Rº 3418/1999), en la que se declaraba improcedente el despido de una vendedora de la ONCE, con problemas de alcoholismo, que había cometido faltas muy graves, en atención a las circunstancias estatutarias y personales concurrentes. Se aludía en este supuesto también a las obligaciones que la ONCE asume con sus afiliados de procurar su rehabilitación profesional y reinserción social, y se condenaba igualmente a la readmisión en un puesto adecuado a las circunstancias de la trabajadora.

5º) Disminución continuada del rendimiento del trabajo normal o pactado (art. 54.2 e) ET). La jurisprudencia entiende que debe tratarse de una falta continuada y voluntaria, entendiendo por tal no la que hace referencia al mínimo rendimiento exigible según el sistema de control que se haya establecido, sino el normal que el trabajador venía obteniendo. La disminución en el rendimiento ha de ser voluntaria, exigiéndose una expresa y particular actitud del trabajador en la reducción del rendimiento normal. Ha de ser imputable al trabajador, no requiriéndose dolo, siendo suficiente un comportamiento descuidado y falto de esmero, revelador de «inhibición y abandono» de las responsabilidades asumidas. La sanción exige prolongación de la conducta en el tiempo, e impide considerar merecedora del despido la disminución del rendimiento producida ocasional o aisladamente. No se requiere, sin embargo, que la disminución sea ininterrumpida, también es grave y acreedora de sanción la intermitencia, cuando entre los días en los que se realiza normalmente la labor aparecen intercaladas jornadas de trabajo de bajo rendimiento, y así durante un considerable período de tiempo. Caso práctico 18.6. D. Adolfo vendía los productos de la empresa «Telefónica Publicidad e Información, SA», debía visitar a sus clientes, reales o efectivos, y a continuación rellenar unos partes de actividad, en los que debía reflejar su actividad a lo largo de la jornada de trabajo. La empresa procedió a su despido dado que otros cinco vendedores de la oficina en la que desarrolla su actividad habían alcanzado objetivos del 118%, 93%, 84%, 78% y 62%, en tanto que el demandante sólo llegó, en el mismo período, al 18% en ventas, el demandante llegó al 23%, en tanto que la media de la oficina fue del 54%. ¿Cabe considerar el mismo procedente? Respuesta. Así lo considera la STSJ País Vasco 4-4-2006 (Rº 353/2006). La disminución del rendimiento exige, según jurisprudencia reiterada, la existencia de un término de comparación. El término comparativo puede consistir en el rendimiento de otros trabajadores en condiciones homologables («rendimiento normal objetivo»), o en el rendimiento del propio trabajador en condiciones anteriores homologables («rendimiento normal subjetivo»).

6º) Embriaguez y toxicomanía (art. 54.2 f ) ET). La embriaguez ha de ser habitual y no esporádica, si bien cuando los efectos son graves basta la embriaguez no habitual. Por toxicomanía hay que entender tanto el alcoholismo como la drogadicción que, pese a ser enfermedades, la ley no las considera tales por ser imputables a quien las sufre. La auténtica clave para la operatividad de esta causa de despido estriba en la repercusión negativa en el trabajo, que resulta relativamente fácil de acreditar cuando las situaciones

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de embriaguez acaecen durante la jornada laboral del trabajador. En tales casos, los indicios de repercusión negativa suelen ser abundantes y muy variados. Por el contrario, si las situaciones de embriaguez se producen fuera de la empresa y de la jornada laboral, la doctrina de la repercusión negativa debe tornarse mucho más exigente dado que, en tales situaciones, se entra en el espacio de la vida privada del trabajador, por lo que sólo podría justificarse el despido ante repercusiones claras e incontestables de la conducta extralaboral del trabajador, o en situaciones muy particulares de empresas de tendencia ideológica, religiosa, etc. (Gómez Abelleira). 7º) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa (art. 54.2 g) ET). Se trata del acoso que puede efectuarse por un trabajador, bien sobre el empresario, bien sobre otro trabajador (chantaje o acoso ambiental), y que, en cualquier caso, merece el reproche del empleador con la sanción de despido por incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se considera como acoso la conducta vinculada con los motivos señalados, desarrollada en el ámbito de organización y dirección del empresario, que el sujeto activo sabe o debe saber que es indeseada por quien la sufre y que, en todo caso, tiene como objetivo o como consecuencia crearle un entorno laboral ofensivo, hostil o intimidatorio. Por su parte, los arts. 8.13 y 13.bis LISOS tipifican como infracción laboral muy grave, ahora del empresario: «El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma» y el «el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo». Caso práctico 18.7. Un trabajador con categoría de agente comercial aunque realiza funciones de representación de un centro de estudios se vino dirigiendo a distintas trabajadoras profesoras del centro y recepcionistas con expresiones claramente ofensivas. La empresa le despide indicándole que dirigió a Dña B. R, insultos tales como «imbécil», «incompetente» a la trabajadora Sandra J. CH., insultos como «ignorante», con lo que se ha llegado a crear una situación insostenible en el seno de la empresa. El pasado mes de julio llamó Vd. «ignorante» a Dª Sandra J. CH., al propio tiempo que le decía que no tenía ni idea de lo que era trabajar bajo el mando de alguien y que el hecho de tener a su madre en el Hospital la incapacitaba para trabajar. Por otra parte, hacia constantes comentarios de tipo sexual y sexista tanto hacia compañeras de trabajo como alumnas del centro. La situación llegó a tal punto que Dña B. R cesó voluntariamente alegando que no podía soportarlo más. El mes siguiente, Dª M. P. L., cuando estaba bajando la persiana del centro, comentó Vd.: «mirad, M. parece una de esas mujeres de los escaparates de Amsterdam». Tanto a esta compañera como a Dª S. U les hacia Vd. comentarios sexistas refiriéndose a las alumnas. Respuesta. La STSJ Galicia 12-12-2001 (Rº. 5495/2001) consideró que el citado trabajador: «vejaba a sus compañeras de trabajo con graves ofensas verbales (constitutivas de un verdadero e intenso acoso laboral), llegando a crear «una situación insostenible en el seno de la empresa» (hasta el punto de que una de las verbalmente agredidas cesó por tal causa en el trabajo), y declaró procedente el despido disciplinario al amparo del art. 54. 2 c) ET». Tal comportamiento quedaría ahora incluido en el art 54.2 g) ET, en tanto que acoso por razón de sexo. El art. 7.2 LOIHM viene a concretar, el alcance del concepto de acoso por razón de sexo, al entender como tal «cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

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§7. Formalidades del acto de despido. Para que el despido sea eficaz debe llevarse a cabo respetando una serie de formalidades (art. 55 ET) y requisitos; su inobservancia puede convertir en improcedente el despido. 1º) Notificación de la extinción por el empresario al trabajador. El despido fundado en alguna de las causas contenidas en el art. 54 ET debe ser notificado por escrito, por parte del empresario al trabajador (carta de despido) indicando los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto (art. 55.1 ET). La notificación de la carta de despido habrá de hacerse al trabajador personalmente, debiendo poner el empresario todos los medios razonables para ello: entrega en el centro de trabajo, en su domicilio con acuse de recibo, carta certificada, notificación notarial, telegrama, etc. En todo caso, la prueba de que se entregó la carta corresponde al empresario. En caso de tratarse de un trabajador afiliado a algún sindicato, los delegados sindicales deberán ser oídos por la empresa previamente a la notificación del despido, siempre que al empresario le conste su condición de afiliado (art. 10.3.3 LOLS y art. 55.1 ET). Y, en todo caso, el empresario está obligado a informar al comité de empresa de todos los despidos efectuados (art. 64.4 c) ET) si bien el incumplimiento de esta obligación no genera la nulidad o improcedencia del despido, sino, exclusivamente responsabilidad administrativa (art. 7 LISOS). 2º) Contenido de la «carta de despido». La carta de despido debe reseñar los hechos que lo motivan y la fecha del despido. Los hechos han de ser narrados de manera que el trabajador pueda conocer las razones de su despido y pueda identificarlas de cara a su posterior defensa. No es necesaria una indicación exhaustiva de las conductas imputadas, ni la mención, en su caso, de los preceptos infringidos, bastando una indicación clara y concreta de las mismas. Finalmente, por «fecha del despido» se entiende aquella en que se producen sus efectos. Esta fecha puede o no coincidir con la de la entrega de la carta, pero nunca puede ser anterior a dicha entrega. La jurisprudencia admite la posibilidad de que el trabajador reclame por la extinción de su contrato desde el momento en que, sin mediar carta de despido, existan hechos concluyentes a partir de los cuales el trabajador pueda tener certeza de la voluntad del empresario de extinguir el contrato (despido tácito). Caso práctico 18.8. La comunicación escrita se limitaba a notificar el despido indicando que éste se fundaba en «faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, por indisciplina, por ofensas verbales al empresario y compañeros, por trasgresión de la buena fe contractual y por abuso de confianza», ¿con ese contenido se cumplen suficientemente las exigencias formales previstas en el art. 55.1 ET? Respuesta. La STS 28-4-1997 (Rº 1076/1996) señala que «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple (…) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

3º) Despido de representantes de los trabajadores. En el caso de que el trabajador despedido por motivos disciplinarios sea un representante de los trabajadores, unitario o sindical, el empresario está obligado a abrir un expediente contradictorio en el que deben ser oídos,

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además del interesado, el comité de empresa o el resto de delegados de personal (arts. 68 a) ET y 10.3 LOLS). Esta garantía alcanza a los representantes durante todo su mandato y durante el año siguiente a su expiración, también a los representantes electos aunque todavía no hayan tomado posesión de su cargo e incluso a los candidatos proclamados para la elección, mientras dure el proceso electoral (STS 15-3-1993, Rº 2788/1991). 4º) Plazo de ejercicio de la facultad disciplinaria por el empresario. El ejercicio por el empresario de su facultad de despedir por motivos disciplinarios está sometido a los plazos de prescripción de las faltas por las que se sanciona al trabajador (Vid. L. 12.7). El art. 60 ET establece estos plazos en función de la gravedad de la infracción, de forma que las faltas muy graves, que son las que pueden dar lugar al despido, están sometidas a dos plazos: la prescripción corta de 60 días contados desde que el empresario tuvo conocimiento de la comisión de la falta y la larga de 6 meses computados desde su comisión. De este modo, si el empresario tiene conocimiento de la falta una vez transcurridos 6 meses desde que se cometió, la falta habrá prescrito salvo que se trate de faltas continuadas —en cuyo caso la prescripción se computa desde la última falta— o cuando el trabajador ha ocultado dolosamente las faltas cometidas. La prescripción de las faltas laborales se interrumpe por cualquiera de las causas mencionadas en el art. 1973 CC, lo que implica que el plazo comienza de nuevo a computarse. Caso práctico 18.9. Francisco V. R. viene prestando sus servicios para el Banco de Santander Central Hispano, SA con una antigüedad de 1-12-1977, con categoría de oficial administrativo. Tras diversas investigaciones que finalizan el 11 de marzo, fecha en la que la empresa adquiere cabal y completo conocimiento del comportamiento del trabajador, el Banco le entrega carta de despido el día 12 de mayo, con efectos de esa misma fecha. El empleado estaba afiliado al sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), al que, en cumplimiento de arts. 55.1 ET y 10.3.3º LOLS, dio audiencia la empleadora por término de cinco días antes de tomar la decisión disciplinaria. Formuló el trabajador demanda por despido, y el Juzgado de lo Social declaró el despido improcedente, por entender que la falta, aun en el hipotético caso de que se la considerara como muy grave, había prescrito por el transcurso de 60 días entre la fecha del conocimiento pleno por parte de la empresa de la conducta del trabajador y la comunicación del despido a éste. Tal decisión fue confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en la que se razona en el sentido de que el tiempo invertido en la audiencia a la que se ha aludido no puede tener incidencia alguna en el cómputo del plazo prescriptivo de la falta, ya que no es equiparable a ninguna de las causas de interrupción previstas en el art. 1973 CC. La empresa recurre esta última sentencia ante el Tribunal Supremo, alegando que la falta no estaba prescrita. Respuesta. En la STS 6-3-2001 (Rº 2227/2000) se resuelve que el cómputo del plazo de prescripción de las faltas se inicia en el momento en que el órgano de la empresa con competencias sancionadoras tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos sancionables y, aun cuando dicho plazo haya empezado a correr, su cómputo debe interrumpirse por la realización de determinadas actuaciones, entre ellas la incoación del expediente disciplinario o el trámite de audiencia. Ahora bien, el efecto que produce esta «interrupción» es el de la mera «suspensión» del plazo prescriptivo, de tal manera que del mismo se descuenten los días invertidos en aquel trámite. Aplicando esta interpretación al caso planteado se advierte que la falta imputada al trabajador no había prescrito.

5º) Plazo para el ejercicio por el trabajador de la acción por despido. Conocido el despido por el trabajador, éste tiene un plazo de caducidad de 20 días hábiles para demandar judicialmente por despido al empresario, a contar desde la fecha del despido (art. 59.3 ET), o en el supuesto de que la comunicación de despido se reciba con posterioridad a la fecha de éste, desde el día siguiente a la recepción de la carta. El anterior plazo se suspende por la

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presentación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la solicitud de conciliación o mediación, o por la reclamación administrativa previa cuando se trate de un empresario público (arts. 65.1 y 73 LJS). El ejercicio efectivo de esa acción permite la calificación judicial del despido y, en consecuencia, la determinación de sus efectos. [Vid. L. 29, §8]. §8. Calificación del despido. Según el art. 55.3 ET, el despido puede ser calificado de procedente, improcedente o nulo: 1º) Procedencia. El despido será declarado procedente cuando el empresario hubiese «acreditado el incumplimiento alegado en su escrito de comunicación» (art. 55.4 ET), es decir, cuando queden probados los hechos alegados, su gravedad y la culpabilidad del trabajador. La declaración de procedencia convalidará la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación (art. 55.7 ET). Las partes quedan libres de sus respectivas obligaciones, excepto las que pudieran haber nacido anteriormente, pudiendo solicitar el trabajador, si cumple los requisitos precisos, la prestación de desempleo (art. 208.1.1 c) LGSS). 2º) Improcedencia. El despido será declarado improcedente cuando el empresario no acredite el incumplimiento alegado en su comunicación escrita al trabajador o cuando el incumplimiento acreditado no sea grave y culpable (art. 54.1 ET). De igual modo, el art. 55.4 ET considera improcedentes los despidos efectuados sin observar los requisitos formales exigidos. Para evitar la declaración de improcedencia por este motivo, el empresario que al despedir incumpla alguna de las formalidades previstas en el art. 55.1 ET, al decidir el despido puede realizar en el plazo de veinte días, contados a partir del día siguiente del anterior —y hasta el momento de la interposición de la demanda por parte del trabajador—, una «subsanación» del despido efectuado, es decir, un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos omitidos (art. 55.2 ET). Este último despido sólo surtirá efectos «desde su fecha»; razón por la cual el empresario ha de poner a disposición del trabajador «los salarios devengados» en los días transcurridos entre uno y otro despido, y ha de mantenerlo en alta durante dichos días a efectos de la Seguridad Social. a) Calificado de improcedente el despido, el Juez ha de condenar al empleador a que opte entre el abono de la indemnización marcada en la ley o la readmisión del trabajador, en las condiciones que regían antes del despido. Solo en el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, esto es, los salarios correspondientes a los días transcurridos desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que haya encontrado el trabajador otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por la empresa el salario percibido en el nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación (art. 56.2 ET). Será responsable el Estado de los salarios de tramitación cuando la sentencia se dictase después de noventa días desde la fecha en que se presentó la demanda por despido. Ahora bien, en este último caso el empresario deberá abonar la totalidad de los salarios de tramitación al trabajador y posteriormente podrá reclamar del Estado aquella parte de la que fuera éste responsable (arts. 57 ET y 116 LJS).

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Caso práctico 18.10. ¿Puede un convenio colectivo alterar la configuración legal del derecho de opción, atribuyendo su titularidad al trabajador de forma que sea éste quien, ante la declaración de improcedencia del despido, elija entre la readmisión o la indemnización? Respuesta. La STS 11-3-1997 (Rº 3967/1996) reconoce la posibilidad de que el convenio pueda atribuir al trabajador el derecho a optar entre readmisión o indemnización en caso de despido improcedente. La sentencia entiende que la regulación tiene carácter de derecho necesario relativo, que, como tal, puede ser mejorado por la autonomía colectiva. Se excluye el carácter de derecho necesario absoluto de estos preceptos por dos razones. En primer lugar, porque «no se trata de normas procesales, sino de reglas de carácter sustantivo, en la medida en que recogen la obligación alternativa que se impone al empresario como consecuencia de la declaración de la improcedencia del despido, aunque tal obligación, que se establece en una disposición formalmente sustantiva como el Estatuto de los Trabajadores, haya sido también incorporada a otro texto de carácter procesal». En segundo lugar, porque «la disponibilidad de la opción se deriva además claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el plano individual puede optar por cualquiera de los términos de la opción es claro que también puede hacerlo a través de la autonomía colectiva».

b) La opción debe ejercitarse mediante escrito o comparecencia en el juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su firmeza si fuese la de instancia y fuese recurrida (art. 110.3 LJS); transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa, se entiende que el empresario opta por la readmisión (art. 56.3 ET). c) Si el empresario no opta por la readmisión, el trabajador tiene derecho a una indemnización calculada, como se ha expuesto, con un factor indemnizatorio de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades (art. 56.1 ET). Si el trabajador despedido hubiere iniciado su relación laboral con la empresa antes del 12 de febrero de 2012, la indemnización será el resultado de sumar dos tramos indemnizatorios: un primer tramo, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año; y un segundo tramo, a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. La suma resultante de los dos tramos no podrá ser superior a 720 días de salario (y no dos anualidades, que serían 730 o 731 días), salvo que del cálculo del primer tramo resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que, en ningún caso, dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades (DT 5ª L 3/2012). d) El art. 7 LIRPF establece la exención en el impuesto para las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida como obligatoria en el ET, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la indemnización que surja del pacto, acuerdo, convenio o contrato. En todo caso, el importe de la indemnización exenta tendrá como límite la cantidad de 180.000€, de modo que las cantidades que superen dicho tope quedan sometidas a tributación. e) Si opta por la readmisión, el empresario debe comunicar por escrito al trabajador, en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, la fecha de reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito (art. 278 LJS). La readmisión habrá de efectuarse en las mismas condiciones

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que reunía antes de producirse el despido y el trabajador tendrá derecho al cobro de los «salarios de tramitación» (art. 56.2 ET). Pero, si el despido ha sido declarado improcedente por defectos formales, puede el empresario proceder a efectuar un nuevo despido, que no constituirá subsanación del anterior, en un plazo de siete días desde la notificación de la sentencia (art. 110.4 LJS). f ) Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción entre indemnización o readmisión corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación (art. 56.4 ET). La jurisprudencia ha extendido esta importante garantía a los candidatos en las elecciones a representantes unitarios (STS 28-12-2010, Rº 1596/2010). g) En el supuesto de que la sentencia que declare la improcedencia del despido fuese recurrida, si se ha optado por la readmisión, ésta tendrá lugar durante la tramitación del recurso. Por el contrario, si el empresario opta por la indemnización no procede la ejecución provisional de la sentencia, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador estará en situación legal de desempleo y, si cumple el resto de requisitos, podrá percibir la prestación de desempleo. 3º) Nulidad. Según los arts. 55.5 ET y 108.2 LJS, el despido será nulo cuando tenga como «móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución y en la Ley» o cuando se produzca «con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador». a) Se considerará, igualmente, nulo el despido de los trabajadores (art. 55.5 a) ET) durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere el art. 45.1 d) ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. Tendrá la misma consideración (art. 55.5 b) ET) el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión antes referido, así como el de los trabajadores que hayan solicitado alguno de los permisos a los que se refiere el art. 37.4 y 5 ET, o se encuentren disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el art. 46.3 ET. Lo anterior será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. No cabe, en estos casos, la declaración de improcedencia (STS 20-1-2015, Rº 2415/13). Caso práctico 18.11. La Sra. Mayr trabajaba como camarera desde el 3 de enero de 2005. Después de un tratamiento hormonal, se le practicó a la trabajadora una punción folicular el 8 de marzo de 2005. La Sra. Mair estuvo de baja entre el 8 y el 13 de marzo por prescripción médica. El 10 de marzo, mediante comunicación telefónica, la empresa le comunica su despido con efectos 26 de marzo. La trabajadora impugna le despido alegando que el mismo es nulo puesto que desde el 8 de marzo, fecha en que se produjo la fecundación in vitro de sus óvulos, estaba amparada por la normativa, en este caso austriaca, que protege a las trabajadoras embarazadas frente al despido. El órgano judicial nacional suspendió el procedimiento para interponer cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La cuestión que se plantea

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es si una trabajadora puede considerarse como «embarazada» a efectos de la protección que ofrece el derecho comunitario, en particular la Directiva 92/85, cuando sus óvulos han sido ya fecundados pero todavía no le han sido transferidos. Respuesta. En su sentencia de 26-2-2008 (Asunto Mair), el Tribunal de Justicia señala que la prohibición de despedir a las trabajadoras embarazadas contenida en el art. 10.1 Directiva 92/85 no se aplica a un caso como el de la Sra. Mair. No obstante, añade la sentencia que la Directiva 76/207/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo se opone al despido de una trabajadora que se encuentra en proceso de fecundación in vitro si se demuestra que el despido está basado en que la trabajadora se está sometiendo a dicho tratamiento. Caso práctico 18.12. Una trabajadora fue despedida por su empresa fundando la misma su decisión en el «encarecimiento de su nómina» y por «la innecesidad de su puesto de trabajo», aunque reconoció de inmediato su improcedencia y ofreció a su empleada la indemnización correspondiente. La mujer acudió a los tribunales solicitando que se declarara la nulidad de su despido por discriminatorio, ya que consideraba que lo que realmente motivó su despido fue su embarazo que era ya perceptible con ocasión de la cena de Navidad que dio la empresa el mes de diciembre, cuando ya estaba de más de cuatro meses. Un mes después de la cena, fue despedida. Ni el Juzgado de lo Social de Badajoz, ni el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ni el Tribunal Supremo dieron la razón a la recurrente pues, aun declarando la improcedencia del despido, no consideran probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora y, en todo caso, no ser éste, sino razones organizativas, el motivo del despido. La cuestión que se plantea es la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) ET (redacción de la Ley 39/1999) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas. Más concretamente, se trata de determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario. Respuesta. El Tribunal Constitucional, en su STC 92/2008, considera, sin embargo, que se han vulnerado los derechos de esta trabajadora a la no discriminación por razón de sexo y a la tutela judicial efectiva (arts 14 y 24.1 CE). El Tribunal afirma que debe admitirse el amparo a la trabajadora aunque no haya quedado acreditado el conocimiento del embarazo por parte de la empresa, porque «la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios motivados por razón de embarazo». Señala, además, que esta circunstancia pertenece a la «esfera más íntima» de una persona y que se debe respetar su deseo de mantener oculto su estado si así lo desea. La Sala recuerda que la reforma que hizo el legislador a la Ley 39/1999 añadió un supuesto de nulidad para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, «y lo hace sin contemplar requisito alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo». En suma, «todos los criterios de interpretación» del art. 55.5 b) ET «conducen a considerar que (…) la nulidad del despido tiene un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados por el mismo». La citada doctrina ha sido continuada por el Tribunal Supremo en sus SSTS 17-10-2008 (Rº 1957/2007), 16-1-2009 (Rº 1758/2008) y 17-3-2009 (Rº 2251/2008), en las que modifica su doctrina anterior. También el Tribunal Constitucional mantiene dicha línea interpretativa en su STC 124/2009 que, por otra parte, contiene un voto particular que cuestiona dicha interpretación.

b) La protección frente al despido incluye también la tutela frente a los despidos disciplinarios carentes de causa cuando se produce respecto de «trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley» (art. 55.5 b) ET). Esta previsión supone una tutela adicional para las trabajadoras que, dada su condición de víctimas de violencia sobre las mujeres, deciden ejercer los derechos laborales que la LO. 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, les reconoce. Durante los periodos de ejercicio de los derechos mencionados, cualquier decisión extintiva

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disciplinaria será calificada como nula, con la consiguiente readmisión de la trabajadora, salvo que se declare la procedencia del despido. c) También será nulo el despido de los trabajadores que se hayan reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha del nacimiento, adopción o acogimiento del hijo, salvo que se declare la procedencia del despido (art. 55.5 c) ET). d) En todos los supuestos en que se alegue móvil discriminatorio o lesión de derechos fundamentales, el juez deberá pronunciarse sobre la discriminación o lesión, con independencia de cuál haya sido la forma del despido (art. 108.3 LJS). Ello implica que de considerarse probada la discriminación o la lesión de derechos fundamentales, prima la calificación de nulidad sobre la de improcedencia en la hipótesis de que hubiera defectos de forma. e) En caso de nulidad del despido, el empresario está obligado a la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6 ET y 113 LJS). Estas consecuencias legales —readmisión y salarios de trámite— son compatibles con la indemnización compensatoria de los daños causados al trabajador por la lesión de la prohibición de discriminación o de un derecho fundamental (art. 183.3 LJS) (SSTS 23-3-2000, Rº 362/1999 y 12-6-2001, Rº 3827/2000). Si la sentencia que declara la nulidad del despido fuera recurrida, ya sea por el empresario o por el trabajador, el art. 113 LJS establece que la misma sea ejecutada de forma provisional, de manera el que el empresario queda obligado a pagar al trabajador la misma retribución que viniera percibiendo con anterioridad, y el trabajador queda obligado a seguir prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna (art. 297.1 LJS). §9. Despido y prestación por desempleo. El despido abre por sí mismo el derecho a la prestación de desempleo, sin necesidad de su calificación —en conciliación o por sentencia—, como procedente, improcedente o nulo. 1º) El art. 209.4 LGSS prevé que «en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación». En cualquier caso hay que tener en cuenta que la acreditación del cese se produce no sólo con la carta de despido, sino también mediante el acta de conciliación o la resolución judicial en caso de impugnación. 2º) El art. 209.1 LGSS establece que el reconocimiento de la prestación por desempleo debe solicitarse a la Entidad Gestora y el derecho nacerá a partir de la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro de los quince días siguientes. Si la solicitud se produce después de transcurrido este plazo, se pierden los días intermedios entre el inicio de la situación y la solicitud. La solicitud requiere la inscripción del solicitante como de-

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mandante de empleo y la suscripción por el desempleado del compromiso de actividad (art. 209.1 LGSS).

5. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS Bibliografía básica: González Ortega, S., Absentismo y despido del trabajador. Pamplona, Aranzadi, 1983. Fita Ortega F., La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. Desdentado Bonete, A., Durán Heras, A., Las causas económicas para la extinción objetiva del contrato de trabajo. Un análisis jurídico y económico, en Aramendi Sánchez (Dir.), Los despidos por causas técnicas, organizativas y productiva, Madrid, CGPJ, 1996, pp. 55 a 116. Ceca Magán, E., La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, Madrid, Ediciones de la Revista General de Derecho, 2000. Arias Domínguez, A., El despido objetivo por causas atinentes al trabajador: ineptitud, falta de adaptación y absentismo, Pamplona, Aranzadi, 2005. Arias Domínguez, A., Absentismo laboral, Madrid, Civitas, 2013.

§10. Concepto. El art. 49.1 l) ET se refiere a la extinción por causas objetivas legalmente procedentes, efectuándose en el art. 52 ET una enumeración legal y taxativa de las mismas. Las causas objetivas por contraposición a las «subjetivas» —propias del despido disciplinario—, pueden incluir incumplimientos no dolosos o culpables de la prestación que no por ello pierden su carácter dañoso para el empresario y cuya concurrencia determina la eficacia extintiva de la decisión de este último. La doctrina reciente atribuye a esta forma de extinción el propósito de liberar al empleador de los perjuicios que tales causas le producen, mejorar la eficacia o la productividad del trabajo o evitar defectos cuantitativos y cualitativos de rendimiento no debidos a conductas deliberadas. Del conjunto del listado legal se extrae una clara duplicidad en lo que respecta a la distinta naturaleza de las causas que incorpora: un primer grupo de causas afectan a la capacidad o el cumplimiento del trabajador —apartados a), b) y d)—; en tanto que un segundo grupo se refiere a causas que derivan de las necesidades de funcionamiento de la empresa —apartados c) y e)—. §11. Ineptitud del trabajador. Según lo dispuesto en el apartado a) del art. 52 ET, la ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva del trabajador en la empresa es causa objetiva de extinción del contrato. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. 1º) Concepto de «ineptitud». La ineptitud supone una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo —rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.—. No se incluyen dentro de este concepto de ineptitud los supuestos de incompatibilidad para la realización del trabajo por aplicación de una norma legal (por ejemplo la normativa sobre incompatibilidades en el sector público que regula la L. 53/1984) (STS 2-5-1990, RJ 1990/3937). a) La ineptitud debe ser imputable al trabajador, permanente y afectar a las tareas esenciales que desarrolla. La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud debe ser no meramente circunstancial; imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; ver-

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dadera y no disimulada —ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general—; referida al conjunto o, por lo menos, a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido. b) Se excluye de esta causa «la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba». En estos casos, se considera que el empresario tuvo oportunidad de conocer la aptitud del trabajador y desistir libremente del contrato. No obstante, existen supuestos en los que la jurisprudencia admite la ineptitud anterior al ingreso en la empresa, pero conocida por el empresario con posterioridad. Caso práctico 18.13. Víctor venía prestando sus servicios sus servicios para la Junta de Castilla y León, como trabajador fijo discontinuo de incendios. Con anterioridad a la campaña de prevención y extinción de incendios de 1997 fue sometido a reconocimiento médico a instancia de la empleadora y se le diagnosticó deuteranopia (anormalidad rojo-verde) resultando con un juicio clínico de no apto. A consecuencia de ello, la Secretaría general de la Junta dictó resolución en la que acordaba extinguir la relación laboral con Víctor por causas objetivas vinculadas por el examen médico realizado. El trabajador impugna por considerar que ha tenido daltonismo desde siempre no habiendo sido obstáculo para desempeñar antes su trabajo. Respuesta. La STSJ Castilla y León/Burgos, 7-1-1998 (Rº 985/1997) desestima la pretensión del trabajador por considerar que «se trata de una ineptitud conocida por el empleador con posterioridad a la incorporación del trabajador a la empresa, realizando el demandante en la presente litis un trabajo de notable peligrosidad, como es el que se desempeña en las campañas de prevención y extinción de incendios forestales, que exigen que los trabajadores tengan unas muy buenas condiciones físicas y especialmente de percepción visual, so pena de, en la extinción de un incendio forestal, poner en peligro la vida del trabajador»

2º) Supuestos de ineptitud. Se consideran supuestos de ineptitud tanto la disminución involuntaria de rendimiento —la voluntaria es causa de despido disciplinario— como aquellos en que: a) Se produce la pérdida de autorizaciones o titulaciones necesarias para ejercer el trabajo contratado (STS 26-1-1998, Rº 2535/1997); la falta de titulación de acuerdo con la normativa de empresas de seguridad; la inhabilitación para el ejercicio de su profesión a un médico—; o la retirada del carné de conducir al trabajador cuyo puesto de trabajo era, precisamente, de «conductor» (STS 27-10-1983, RJ 1983/5158; STSJ Cataluña 26-1-1999, Rº 0480/1998). b) Se produce la pérdida de condiciones físicas o psicológicas del trabajador para seguir desempeñando su trabajo (problemas de salud derivados de una alergia a los productos químicos empleados en la empresa, STSJ Cataluña, 3-7-2013, Rº 1846/2013). Se incluyen también los supuestos de trastornos psico-físicos que determinan la falta de aptitud del trabajador y de capacidad para desempeñar el puesto de trabajo con la responsabilidad requerida. Caso práctico 18.14. La empresa acordó la extinción del contrato de trabajo del demandante por causa objetiva de ineptitud sobrevenida según lo dispuesto en el art. 52 a) ET. Mediante comunicación escrita se le hace saber al trabajador que, tras haberse reincorporado de un proceso de incapacidad temporal, se había solicitado al Servicio de vigilancia de la salud de la Mutua la realización de reconocimiento médico y la elaboración de un informe sobre su aptitud para realizar las tareas propias de su profesión. Tras dictaminar el mencionado Servicio que el trabajador no era apto, la empresa procede a su despido por ineptitud. El trabajador impugna el despido solicitando su nulidad por entender que la comunicación de despido no cumplía el requisito de expresión de la causa ni se indicaba la dolencia tenida en cuenta para declarar su ineptitud. La cuestión es

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si debe prevalecer el derecho a la defensa del trabajador, que podría haber resultado lesionado por el insuficiente contenido de la carta, o el derecho a la intimidad y confidencialidad de los datos relativos a la salud del trabajador, que exige que la empresa solo reciba comunicación de las conclusiones de los reconocimientos médicos efectuados al trabajador pero no el detalle de las dolencias (art. 22 LPRL). Respuesta. El Tribunal Supremo señala que, dadas las exigencias de confidencialidad y respeto a la intimidad del trabajador impuestas por el art. 22 LPRL, el empresario no pudo conocer ni relatar en la carta de despido los defectos físicos padecidos por el trabajador. Esta limitación de la expresión de la causa en la carta de despido no lesiona el derecho a la defensa del trabajador porque éste puede solicitar al Servicio de Vigilancia de la salud la comunicación del resultado del reconocimiento médico para acceder a la información complet0a sobre las causas que determinan su despido (STS 22-7-2005, Rº 1333/2004).

§12. Falta de adaptación a modificaciones técnicas. De acuerdo con el art. 52 b) ET, la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo será justa causa de despido, siempre que los cambios sean razonables. Como recuerda la STSJ País Vasco 20-9-2001 (R° 1380/2001), mientras que en la letra a) se regula el supuesto en que variando el modo de desempeñarse el trabajo, resulta que el propio trabajador va perdiendo capacidad para poder acometerlo; en cambio la letra b) se refiere al supuesto en que aquél cambia y el trabajador no es capaz de adaptarse a las nuevas exigencias del puesto. Un supuesto típico de esta causa es el referido a los cambios informáticos introducidos en el puesto de trabajo, en los que puede ser procedente el despido del trabajador que no se adapta a las nuevas condiciones del puesto de trabajo. 1º) Requisitos de aplicación. El art. 52 b) ET establece los siguientes requisitos para poder despedir al amparo de esta causa: a) Que se trate de modificaciones técnicas del puesto de trabajo. La jurisprudencia viene destacando que la modificación debe producirse en el puesto de trabajo habitual, por lo que la garantía reconocida al trabajador en los casos de movilidad funcional (art. 39.3 ET) neutraliza la posibilidad de utilizar esta causa de despido; b) Que los cambios sean razonables. Se trata con ello de facilitar el mantenimiento del empleo, de manera que la decisión extintiva se produzca cuando sea patente la falta de adaptación; c) Que exista una falta de adaptación del trabajador a dicha modificación técnica razonable de su puesto de trabajo habitual; d) Que previamente el empresario haya ofrecido al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas; y e) Que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. 2º) Oferta de cursos de reconversión o de perfeccionamiento profesional. Para facilitar la adaptación del trabajador a las modificaciones de su puesto de trabajo se establece la obligación empresarial de ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Esta formación correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación (art. 23.1 d) ET). La realización del curso por el trabajador produce los siguientes efectos: a) El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo; b) durante la formación, el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo (art. 52 b) ET).

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§13. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se establece la posibilidad de que el empresario decida extinguir el contrato de trabajo por las causas del despido colectivo, sólo que afectando a un número de trabajadores inferior al establecido en la regulación de este último (arts. 52 c) ET y 51.1 ET). El factor que determina que se utilice el procedimiento previsto en el art. 53 ET para el despido individual por circunstancias objetivas, o el contemplado en el art. 51 ET para los despidos colectivos, es estrictamente el número de trabajadores afectados. Al despido objetivo por estas causas también se le denomina, cuando afecta a varios trabajadores en número inferior a los umbrales del artículo 51.1 ET, despido plural o despido colectivo menor. 1º) Las causas. En su referencia a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que posibilitan el despido objetivo, la ley se remite a la regulación de las causas del despido colectivo (Vid. L. 18.6). 2º) Selección de los trabajadores afectados. La facultad extintiva que otorga el art. 52 c) ET genera la duda de si la selección de los trabajadores afectados tiene que seguir un orden concreto o no; por ejemplo, si un trabajador con contrato fijo tiene algún tipo de preferencia sobre aquel trabajador vinculado con la empresa de forma temporal, o si el trabajador más antiguo debe ser retenido con preferencia frente al menos antiguo. Después de alguna vacilación en los pronunciamientos judiciales, la cuestión fue zanjada por la STS 19-1-1998 (Rº 1460/19979) que afirma que la selección de los trabajadores afectados por la extinción contractual basada en el art. 52 c) ET corresponde, en principio, al empresario, siendo revisable su decisión únicamente cuando medie fraude de ley, abuso de derecho o discriminación. No obstante, «los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa» (art. 52 c) ET), prioridad que opera únicamente durante el ejercicio de sus funciones y no durante el año posterior (STS 22-2-2014, Rº 1636/2012). Puede aplicarse por analogía lo previsto para el despido colectivo en relación con otras posibles prioridades: mediante convenio colectivo se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (art. 51.5 ET). En el caso de llevarse a cabo despidos por estas causas en las Administraciones Públicas, tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto (DA 20ª ET). §14. Faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes. El tipo extintivo que regula el art. 52 d) ET contempla las ausencias del trabajador desde una perspectiva completamente objetiva, es decir, al margen de la culpabilidad del trabajador, computándose tanto las faltas justificadas como las injustificadas, pero no los posibles retrasos (impuntualidades) en los que hubiera podido incurrir el trabajador. La finalidad de la norma es combatir el absentismo en las empresas, otorgando al empresario esta facultad extintiva cuando los niveles que soporta son altos, en la medida en que ello acarrea una disfunción importante, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución), sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas.

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El ET exige que para poder proceder a la extinción deberá medirse el nivel de ausencias que afecta al propio trabajador (absentismo individual), sin que importen los niveles de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo en el que desempeñe su actividad el trabajador objeto de despido (absentismo colectivo). El trabajador al que se pretende despedir de forma objetiva tiene que acumular una serie de faltas de asistencia necesariamente intermitentes. Si las bajas intermitentes responden al mismo proceso patológico, deben computarse a efectos de absentismo las que no duren más de veinte días consecutivos (STS 27-11-2008, Rº 2861/2007). a) Las faltas de asistencia computables del trabajador deben alcanzar: (a) el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles; o (b) el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. Debe entenderse por «jornadas hábiles» las que tengan tal carácter de acuerdo con el calendario de la empresa, con independencia del número de horas que se deba trabajar cada día. Los períodos de dos y cuatro meses deben computarse de fecha a fecha (STS 9-12-2010, Rº 842/210). La última falta (justificada y computable o injustificada) actúa como dies ad quem para la determinación de los períodos de referencia y como dies a quo para el plazo de que dispone el empresario para despedir. Dicho plazo, a falta de previsión específica, es el de un año (art. 59 ET, STSJ Baleares 15-1-1999, Rº 527/1991). b) No se computarán como faltas de asistencia: las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Por convenio colectivo pueden ampliarse los conceptos que cabe considerar excluidos del cómputo del índice de absentismo. §15. Insuficiencia de financiación de planes y programas públicos ejecutados por entidades sin ánimo de lucro. El art. 52 e) ET establece que el contrato podrá extinguirse «en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate». 1º) Fundamento de la causa extintiva. La causa incorporada resulta específica concreción de la causa extintiva objetiva del art. 52 c) ET, cuando se refiere a causas económicas pero, a diferencia de aquél, establece una presunción iuris et de iure de imposibilidad de continua-

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ción del trabajo cuando se produce la reducción financiera. La causa extintiva únicamente puede ser aplicada a contratos indefinidos concertados por entidades sin ánimo de lucro, bajo cualquier modalidad y sin preferencias concretas por algún colectivo de trabajadores, siempre que se hubieran concertado para la ejecución de planes y programas públicos concretos, sin dotación. 2º) Ámbito subjetivo. Los sujetos empleadores únicamente son las entidades sin ánimo de lucro, impidiendo que puedan acogerse a esta modalidad extintiva aquellas entidades privadas, que realizasen la ejecución (probablemente amparada bajo alguna forma contractual civil, mercantil, o incluso administrativa) de los referidos programas públicos y contratasen personal laboral para la realización del mismo. 3º) Requisitos. El motivo extintivo operará de acuerdo con los siguientes presupuestos. En primer lugar, cuando la ejecución de los planes y programas públicos determinados carezca de «dotación económica estable». En segundo lugar, el funcionamiento de la causa extintiva requiere que la financiación de los planes y programas en los que trabaja se realice «mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista». Y, en tercer lugar, debe producirse «la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate». §16. Exigencias formales en el despido objetivo. El art. 53 ET establece la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas. La adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo que autoriza el art. 52 c) ET exige el cumplimiento de determinados requisitos, como son la comunicación escrita al trabajador con expresión de la causa, la puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente establecida y la concesión de un plazo de preaviso. 1º) Comunicación escrita. El despido objetivo se manifiesta a través de una declaración del empresario que establece su voluntad de extinguir el contrato invocando una causa. Así lo establece el art. 53.1 a) ET cuando señala que «la adopción del acuerdo de extinción» exige «comunicación escrita expresando su causa». a) La exigencia de comunicación escrita y la expresión de la causa tienen como finalidad proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que fundan el despido para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. En cuanto al grado de determinación de la causa, no bastan las referencias genéricas a su formulación legal, sino que es preciso consignar el elemento fáctico del hecho constitutivo del acto extintivo, lo que supone mantener un razonable término medio informativo. b) A diferencia del art. 55.1 ET, que exige que en la carta de despido se haga constar la fecha en que tendrá efectos, el art. 53.1 ET no impone expresamente dicho requisito como contenido necesario de la comunicación del cese. En ausencia de mención expresa en la comunicación escrita, debe considerarse como fecha de efectos de la extinción y de inicio del cómputo del plazo de caducidad, aquélla en que se produzca el cese efectivo en la prestación

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de servicios. En su demanda, el trabajador ha de señalar la fecha de efectos de la extinción (art. 104 b) LJS). 2º) Puesta a disposición de la indemnización legal. El art. 53.1 b) ET exige que el empresario ponga a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. a) La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización. Además, la misma ha de ser simultánea a la entrega de la comunicación del cese e incondicionada, sin que el empresario pueda condicionar su puesta a disposición de la misma ni su efectivo abono a ninguna otra formalidad distinta de la mera y simple firma del recibo que acredite su percepción. b) Cuando, como consecuencia de la situación económica en que se fundamente la extinción, la empresa no pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización legal, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, puede dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. El acogimiento de esta previsión, que debe ser interpretada restrictivamente, exige que concurran las siguientes circunstancias precisadas por la doctrina de suplicación: (a) En primer lugar, que la causa alegada sea económica y que la empresa no pueda poner a disposición del trabajador en el momento de la entrega de la comunicación la indemnización como consecuencia de falta de liquidez, o porque, aun disponiendo de ella, la entrega de la indemnización pueda comprometer la viabilidad futura de la empresa. (b) En segundo lugar, requisito ineludible es que la empresa debe hacer constar de modo expreso la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la referida indemnización. 3º) Concesión de un plazo de preaviso. El empresario debe conceder al trabajador que ve extinguido su contrato por causas objetivas un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al afectado hasta la extinción real del contrato de trabajo (art. 53.1 c) ET). Podrá el empresario, también, extinguir el contrato de forma inmediata sin respetar dicho plazo o extinguirlo en un plazo menor de preaviso, pero en estos casos el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. a) En el supuesto de extinción por amortización de puestos de trabajo ex art. 52 c) ET, el empresario debe dar copia del escrito de preaviso «a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento». No obstante, la copia que ha de facilitarse no es la del preaviso, que no es en sí mismo una comunicación de la decisión extintiva con su fundamento, sino la comunicación del despido exigida por el art. 53.1 a) ET. En todo caso, la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información sancionable administrativamente (art. 7.7 LOLS), sino que producirá la improcedencia de la extinción realizada (STS 18-4-2007, Rº 4781/2005; art. 53.4 ET). b) Durante el periodo de preaviso el trabajador tiene derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. En el caso

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de trabajador discapacitado el derecho a esta licencia corresponde al representante legal si lo tuviera (art. 53.2 ET). 4º) Situación de desempleo. La decisión extintiva empresarial es causa suficiente para originar la situación protegida, sin que resulte necesario que el trabajador haya interpuesto reclamación alguna contra el despido objetivo (art. 208.1 d) y 209.4 LGSS). §17. Impugnación y calificación del despido objetivo. Contra la decisión extintiva podrá recurrir el trabajador como si se tratase de despido disciplinario (art. 55.3 ET). A las previsiones sustantivas responde en el ámbito de los procesos judiciales la modalidad procesal que, bajo el epígrafe extinción por causas objetivas, se recoge en los arts. 120 a 123 LJS. La decisión extintiva podrá ser objeto de las siguientes consecuencias jurídicas [Vid. L. 29, §10]: 1º) Procedencia. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita (art. 122.1 LJS). 2º) Improcedencia. La decisión extintiva es declarada improcedente cuando no se acredite la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubiesen cumplido los requisitos formales exigidos. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta (art. 122.3 LJS). La doctrina de suplicación ha apreciado la existencia de error excusable en caso de errores aritméticos o de cálculo o cuando existen discrepancias razonables y justificadas sobre conceptos salariales o cantidades que deben ser o no computadas. Por el contrario, se ha considerado como no excusable la puesta a disposición de la mitad de la suma a la que ascendía la indemnización (STS 17-12-2009, Rº 957/2009). La falta total de abono de la indemnización, simultáneamente a la comunicación del despido, determina la improcedencia del despido (STS 9-7-2013, Rº 2863/2012). a) En caso de declaración de improcedencia, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario improcedente. Si hubiera readmisión, el trabajador reintegrará la indemnización recibida. Y si se sustituye la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de la indemnización. La cuantía de la indemnización será, como en el despido disciplinario, de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. También es aplicable la regla transitoria contenida en la DT 5ª L 3/2012. b) Si se trata de un trabajador que hubiese sido contratado con la modalidad de fomento de la contratación indefinida (necesariamente antes de 12 de febrero de 2012), la indemnización de despido improcedente será igualmente de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. 3º) Nulidad. El despido fundado en alguna de las causas del art. 52 ET será declarado nulo en los siguientes supuestos (art. 122.2 LJS): a) Cuando la extinción resulte «discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador» (art. 122.2 a) LJS). Entre los supuestos en que los

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Tribunales han declarado la nulidad de la extinción por causas objetivas por vulneración de derechos fundamentales se incluyen las extinciones al amparo del art. 52 c) ET como represalia a las acciones emprendidas por el trabajador frente a la empresa; por vulneración del derecho de libertad sindical; o, en fin, por discriminación. b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos en los casos a que se refiere el último párrafo del art. 51.1 ET, precepto que dispone: «Cuando en períodos sucesivos de noventa días, y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto». Se trata de un supuesto en el que la finalidad pretendida por el empresario es la elusión del sometimiento a las exigencias del despido colectivo: básicamente, consultas con los representantes de los trabajadores. Para ello, el empresario acuerda, dentro de períodos no superiores a noventa días, extinciones contractuales en número inferior al exigido para los despidos colectivos. c) Cuando se trate de la extinción de los contratos durante el período de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento, o paternidad a los que se refiere el art. 45.1 d) ET, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. d) También es nulo el despido objetivo de las trabajadoras embarazadas, desde el inicio del embarazo, o la de trabajadores que hayan solicitado alguno de los permisos del art. 37.4, 4 bis y 5 ET, o estén disfrutando de ellos o hayan solicitado la excedencia prevista en el art. 46.3 ET y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral (art. 122.2 LJS). e) Finalmente, es nula la extinción por causas objetivas del contrato de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde a fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. En los casos previstos en los anteriores apartados c), d) y e), se declarará la nulidad de la extinción salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. Al igual que en el despido disciplinario, en estos casos, el despido solo puede ser calificado como procedente o nulo (STS 31-3-2015, Rº 1505/2014). Del mismo modo, la calificación de la nulidad del despido objetivo implica la obligación empresarial de readmitir al trabajador y abonarle los salarios de tramitación. En este caso, el trabajador deberá reintegrar la indemnización recibida con ocasión de la comunicación de la decisión extintiva, aunque no la cantidad que hubiera podido serle abonada en concepto de preaviso incumplido (art. 123.2 LJS).

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6. DESPIDOS COLECTIVOS Bibliografía básica: Sagardoy Bengoechea, J.A, El despido laboral y los expedientes de crisis, Bilbao, Deusto, 1969. Blasco Pellicer, A., Los procedimientos de regulación de empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Roqueta Buj, R., La reestructuración de las plantillas laborales en las administraciones públicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Mercader Uguina, J.R., De la Puebla Pinilla, A., Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.

§18. Concepto de despido colectivo. El art. 49.1 i) ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse «por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Su contenido se completa con lo establecido en el art. 51 ET, en relación con el art. 49.1 g) —«extinción de la personalidad jurídica del contratante»— y h) —«fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo»—. La regulación vigente del despido colectivo no contempla ya la tradicional exigencia de autorización administrativa y otorga el protagonismo al empresario y los representantes de los trabajadores en el período de consultas, todo lo cual resulta conforme con la Directiva 98/59/CE, sobre despidos colectivos, y con el Convenio OIT núm. 158 (1982), sobre terminación de la relación de trabajo. 1º) Causas del despido colectivo. Las causas del despido colectivo son económicas, técnicas organizativas o de producción. El ET recoge una definición de estas causas que es válida no sólo para el despido colectivo, sino también para el despido objetivo contemplado en el art. 52 c) ET. Se requiere que concurra una causa o factor desencadenante que incida de manera desfavorable en la rentabilidad o funcionamiento de la empresa, afectando a la empresa en su conjunto o a una parte de ella. El legislador ha distinguido cuatro esferas o ámbitos de afectación para la empresa, la esfera o ámbito de los medios de producción («causas técnicas»), la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal («causas organizativas»), la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado («causas productivas») y la esfera o ámbito de los resultados de explotación («causas económicas»). a) La causa económica hace referencia a una situación económica negativa de la empresa, que puede consistir en: (a) pérdidas actuales, (b) pérdidas previstas, o (c) la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. b) Causas técnicas. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. Implican una modificación de métodos productivos que conlleva reestructuraciones precisas y presuponen la renovación de los bienes de capital de equipo de la empresa. Los ejemplos más claros son los que derivan de la introducción de una nueva maquinaria o un sistema técnicamente más avanzado, la informatización o robotización de determinada actividad productiva o un cambio en el sistema tecnológico o informático que incorpore uno más perfeccionado en aras a conseguir una mayor productividad.

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Caso práctico 18.15. Un trabajador —Oficial administrativo— fue despedido con causa en los cambios producidos por la conexión al sistema RED de la Seguridad Social que permite la remisión electrónica de los documentos de cotizaciones, afiliación y remisión de partes de electrónica de altas y bajas de incapacidad temporal. Las gestiones que realizaba el trabajador se realizan a partir de dicha innovación técnica por medio de internet Respuesta. A juicio de la STSJ Comunidad Valenciana 29-5-2003 (R.° 655/2003), los trabajos administrativos en los que se empleaba el recurrente de forma fundamental, han descendido, habiendo quedado su puesto de trabajo sin funciones o con las mínimas para que puedan ser asumidas por el otro que también las realizaba y en tal caso no parece irrazonable la medida adoptada.

c) Causas organizativas. Las causas organizativas concurren cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Se caracterizan por implicar la adecuación de la estructura de la empresa y de los medios personales y materiales de que dispone a las líneas de producción que desarrolla en correspondencia con una mejor presencia en los mercados, lo que, en última instancia, supone una mejor «coordinación de medios y de personas». Se refieren a la gestión y empleo de la propia fuerza de trabajo o a la combinación de los factores productivos en general, implicando un reajuste de la organización productiva, aun cuando ésta no se base en la previa renovación de los bienes de equipo, lo que las diferencia de las técnicas. En suma, se trata de una nueva estructuración o reordenación en clave racionalizadora del organigrama de la empresa que deja vacíos de contenido determinados puestos de trabajo. Caso práctico 18.16. La empresa Luis Caballero Comercial Distribución SA ha decidido exteriorizar el servicio de distribución a una empresa externa con la finalidad de flexibilizar, racionalizar y hacer competitiva su actividad, en el marco de un proceso programado a nivel nacional con otras empresas de transportes y distribución en distintas localidades. Como consecuencia de ello, la empresa decide cerrar el almacén que tenía en Zaragoza y despedir al trabajador que allí prestaba servicios por los motivos previstos en el art. 52 c) ET. Frente a esta decisión presenta demanda el trabajador. La cuestión es decidir si las razones alegadas por la empresa son suficientes para justificar el despido del trabajador por razones organizativas y productivas. Respuesta. La descentralización productiva mediante contratas tiene encaje en esta causa únicamente si se demuestra que el recurso a las contratas es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial. El Tribunal Supremo, en su STS 31-5-2006 (Rº 49/2005), considera acreditada la existencia de dificultades o problemas de gestión de entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo.

d) Causas productivas. Las causas productivas se refieren a cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, incidiendo en la capacidad de producción de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado, que puede imponer la transformación o reducción de aquélla. Estas causas son de configuración más difícil que las anteriores y se refieren al resultado del proceso de trabajo, a la configuración del bien o servicio producido por la empresa, afectando a los costes y volumen de la empresa para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo que se ponga en peligro, de mantener su desajuste, la competitividad de la empresa. Caso práctico 18.17. La empresa X, SA pertenece al sector de Industrias Gráficas de Preimpresión. Los estudios de mercado indican que la actividad de las empresas de fotocomposición pasará a ser de la mitad, pudiendo llegar a darse incluso una desaparición de las mismas, subsistiendo sólo a nivel de actividades que pre-

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cisen alto conocimiento tipográfico. A lo que se añade que dicha actividad se ha visto modificada de manera importante por el gran desarrollo alcanzado actualmente en la técnica informática, lo que ha originado un gran aumento de encargos que recibe de sus clientes en los que estos ya aportan el disquete con los textos a imprimir, lo que elimina el trabajo de su tecleado y hace disminuir las labores propias del puesto de trabajo de filmador y del montaje manual, a que se dedican fundamentalmente los actores, que sólo subsisten residualmente. En estas circunstancias, la empresa procede al despido de uno de sus trabajadores fundada en el art. 52 c) ET. Respuesta. La STSJ Cataluña 10-10-1995 (AS 1995\3982), considera que la causa productiva se encuentra plenamente justificada vistas las circunstancias que concurren en la actividad de la empresa y, fundamentalmente, las perspectivas de futuro que ponen de manifiesto la evolución que sufre y debe seguir sufriendo el sector, el paulatino descenso de las tareas de carácter manual y el riesgo que todo ello conlleva de poner en peligro la viabilidad futura de la empresa y el mantenimiento del empleo en la misma si no se adoptan medidas en este momento.

e) La existencia de las causas alegadas por la empresa se fiscaliza, en primer lugar, por los representantes de los trabajadores en el período de consultas, también por la Inspección de Trabajo en el informe que la autoridad laboral ha de recabar en el marco del procedimiento de despido colectivo y, en último término, de manera decisiva, por la jurisdicción social, que puede calificar el despido colectivo de no ajustado a derecho y los despidos individuales de improcedentes por no quedar acreditada la concurrencia de las causas legales. Aunque, en principio, «el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas» (Preámbulo de la L 3/2012), la doctrina judicial viene destacando que el control judicial alcanza al juicio de razonabilidad de las medidas extintivas adoptadas. Dicho juicio tiene una triple proyección: 1) Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial; 2) Sobre la adecuación de la medida adoptada, en el sentido de que la medida se ajusta a los fines legales que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente a la referida causa, y 3) Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que esto hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad (STS 17-7-2014, Rº 32/2014). 2º) Número de trabajadores afectados: carácter «colectivo». El art. 51.1 ET califica como despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, afecte: (a) al menos a 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores, al 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores, a 30 trabajadores en empresas que ocupen 300 o más trabajadores; (b) o a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y se haya producido el cese total de la actividad empresarial fundada en aquellas causas. Aunque la doctrina judicial ha interpretado que el volumen de empleo respecto del que se computan los trabajadores cuyos contratos van a extinguirse queda referido a la empresa, la STJUE 13-5-2015, Asunto C- 392/13, Rabanal Cañas) exige que se tenga en cuenta el número de trabajadores afectados en cada centro de trabajo. A efectos del cómputo de la plantilla de la empresa, se incluirá la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada.

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3º) Periodo temporal de referencia. El indicado número de despidos ha de producirse «dentro de un período de noventa días». a) Para el cómputo de los umbrales numéricos fijados en el art. 51.1. ET se tendrán en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia [90 días] por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c) ET, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Cabe considerar excluidas por derivar de motivos inherentes a la persona del trabajador, el mutuo acuerdo, las causas consignadas válidamente en el contrato, la expiración del tiempo convenido, la dimisión del trabajador, la muerte, gran invalidez e invalidez permanente total o absoluta y la jubilación del trabajador; o el despido disciplinario procedente o el objetivo por absentismo, ineptitud sobrevenida o falta de adaptación a modificaciones técnicas. b) A estos efectos, el art. 51.1 ET introduce una cautela: «cuando en períodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude a la ley y serán declaradas nulas y sin efecto». Por ello, se reputarán nulos tales despidos cuando: a) Se tramiten como despidos por causas objetivas (ex art. 52 c) ET); b) No exista justificación por el empresario de la necesidad de separar estos despidos del período de noventa días; c) Los distintos grupos de despidos segregados se funden en idéntica causa —«sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación»—. Caso práctico 18.18. En la empresa se habían sucedido una serie de extinciones individuales fundamentadas en causas disciplinarias, en unos casos, y en razones objetivas, en otros. Buen número de tales extinciones habían concluido con acuerdo, judicial o extrajudicial, entre las partes en tanto que otras habían sido impugnadas y estaban pendientes de decisión judicial. El sindicato demandante toma como fecha de referencia el último de los despidos para computar el número de extinciones producidas en los noventa días anteriores y, constando que las mismas superaban el umbral que prevé el art. 51.1 ET en función de la plantilla de la empresa en la que se producen estos hechos, interpone demanda solicitando la declaración de nulidad del despido colectivo y de los despidos individuales decididos en el referido periodo. ¿Puede calificarse dicha situación como despido colectivo, a pesar de que la empresa no lo había tramitado como tal? Respuesta. La STS 25-11-2013 (Rº 52/2013) estimó la demanda y declaró la nulidad del despido colectivo por haber omitido la empresa la tramitación prevista en el art. 51 ET, declarando la indisponibilidad del despido colectivo. Afirma el Tribunal que “tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o en dimisiones al margen de la intervención del empleador. Por el contrario, siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario y que se producen además por motivos no inherentes a la persona del trabajador”. Añade la sentencia que “si bien el art. 51 del ET aparece vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo”. En definitiva, aunque no queden acreditadas las causas que motivaron los despidos, si el número de despidos supera los umbrales previstos legalmente en el periodo de referencia, el empresario debe seguir el procedimiento de despido colectivo, que ni es opcional ni disponible para el empresario.

§19. Inicio del procedimiento. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo debe seguir el procedimiento regulado en el art. 51.2 ET. Para ello, en

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primer lugar ha de constituirse la comisión negociadora con la que se desarrollará el periodo de consultas. Una vez constituida la comisión negociadora, el empresario comunicará a los representantes legales de los trabajadores el inicio de procedimiento, haciendo llegar una copia de esa comunicación a la autoridad laboral. 1º) Constitución de la comisión representativa de los trabajadores. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación. No obstante, si alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuenta con representantes legales de los trabajadores, el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La comisión representativa de los trabajadores corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. En defecto de la intervención de las secciones sindicales, se aplicarán las reglas previstas para el procedimiento de modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo (art. 41.4 ET). En todo caso, el comité de empresa (o delegados de personal) retiene su competencia de informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla (art. 64 ET). De acuerdo con el art. 10.3.3 LOLS en aquellas empresas donde existan delegados sindicales y estos no formen parte del comité, la empresa deberá entregarles la documentación relativa a las causas justificativas del despido y solicitarles el oportuno informe. La comisión negociadora está integrada por la representación de los trabajadores, de un lado, y la representación de la empresa, de otro. En todo caso, el periodo de consultas se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. 2º) Comunicación de inicio y documentación adicional. La comunicación de inicio del período de consultas (art. 3 RD 1483/2012) contendrá: (a) La especificación de las causas que motivan el despido colectivo. (b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. (c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. (d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

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(e) Criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. (f ) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. (g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. A esta comunicación de inicio habrá que acompañar: (a) una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos de la comunicación de apertura; (b) toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo (cuentas anuales, informes técnicos, declaraciones tributarias, etc.). 3º) Identificación de la autoridad laboral. Asumida la competencia por las Comunidades Autónomas, serán estas las que determinarán los órganos correspondientes para intervenir en los procedimientos de despido colectivo. No obstante, se mantiene la competencia estatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social) en los procedimientos en que el despido colectivo afecte a centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas, salvo cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, pero el 85 por ciento, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, en cuyo caso corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento (art. 25.3 RD 1483/2012). §20. Actividad de la Administración tras la recepción de la solicitud. El empresario hará llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación de inicio del período de consultas remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia de dicha comunicación, así como la documentación que la acompaña (art. 6.1 RD 1483/2012). Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación de inicio (en especial, sobre las causas motivadoras) y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.

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§21. Período de consultas. El período de consultas se inicia con el escrito del empresario comunicando su apertura a los representantes de los trabajadores, siempre que vaya acompañado de toda la documentación complementaria legalmente exigida. Es requisito esencial en la normativa interna, europea e internacional para la validez del despido colectivo que el mismo vaya precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. 1º) Duración. El período de consultas del despido colectivo tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. El período es máximo, por lo que cabe llegar a un acuerdo antes del agotamiento del plazo. 2º) Contenido de las consultas. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. En realidad, las partes pueden plantear en la mesa los temas que consideren pertinentes; no es infrecuente que en un procedimiento de despido colectivo se susciten cuestiones relativas a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo u otras medidas laborales. Legalmente se establece, para el caso de despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores, la obligación empresarial de ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas (art. 51.10 ET), por lo que este asunto también deberá ser objeto de información y consulta durante el período de consultas. 3º) Naturaleza. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. La buena fe implica proporcionar toda la información relevante, así como ofrecer razones que justifiquen el eventual rechazo de las propuestas o contrapropuestas de la otra parte. Las obligaciones de información y documentación explícitas en la ley o implícitas en la exigencia de buena fe se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él, de modo que cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto (art. 51.8 ET).De cada sesión negociadora debe levantarse la correspondiente acta que refleje lo discutido en ella. 4º) Mediación y arbitraje. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la misma eficacia jurídica que el acuerdo en período de consultas. 5º) Finalización del período de consultas. Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya

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adoptado y las condiciones del mismo, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación de inicio. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas (art. 12.1 RD 1483/2012) §22. Comunicación individual de despido a trabajadores afectados. Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que realizará siguiendo las formalidades establecidas para los despidos objetivos en el art. 53.1 ET (comunicación escrita individual expresando la causa, preaviso y entrega de la indemnización). Sin perjuicio del preaviso de 15 días establecido en este art. 53.1 ET, en todo caso deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido individual (art. 51.4 ET). §23. Impugnación. Existen tres vías de impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social, cuyos aspectos estrictamente procesales se estudian en otra Lección (L. 29, §§ 11-13 y 29): (a) la impugnación colectiva (principalmente, por los representantes de los trabajadores), (b) la impugnación de oficio por la autoridad laboral y (c) la impugnación individual por parte de trabajadores despedidos. 1º) Impugnación de oficio. La impugnación de oficio por la autoridad laboral se dirige tan sólo contra los acuerdos adoptados en el periodo de consultas en dos supuestos: (1) cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad; (2) cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo (art. 51.6 ET). 2º) Impugnación colectiva. La impugnación colectiva corresponde a los representantes de los trabajadores o, en su defecto, al propio empresario (art. 124.3 LJS), fundándose en: (a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita. (b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista para el mismo. (c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. (d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas (art. 124.1 LJS). Esta impugnación colectiva tiene prioridad sobre las impugnaciones individuales, que quedan paralizadas hasta la resolución de aquella (art. 51.6 ET) y, además, vinculadas por lo que se resuelva en la colectiva (art. 124.13 b) LJS), y sobre la impugnación de oficio (art. 124.7 LJS). 3º) Calificación del despido colectivo. La sentencia colectiva puede calificar el despido colectivo como ajustado a derecho, no ajustado a derecho o nulo. Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto para el período de consultas, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva. La sentencia

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declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación requerida legalmente, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o en fraude de ley. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo (art. 124.11 LJS). 4º) Impugnaciones individuales. El trabajador despedido puede impugnar su despido o cualquier extremo derivado del mismo atinente a su relación individual (preferencias de permanencia, indemnización, etc.) en un proceso similar al previsto para el despido objetivo (art. 124.13 LJS). Dada la eficacia de cosa juzgada de la sentencia colectiva sobre los procesos individuales, el despido individual se declarará procedente, improcedente o nulo, dependiendo la calificación de la que haya recibido el despido colectivo en la sentencia colectiva. De este modo, si se declaró el despido colectivo ajustado a derecho, el despido individual podrá ser procedente o nulo (por razones individuales, como la discriminación o la vulneración de derechos fundamentales, o cualquier otra de las referidas en el art. 122.2 LJS). Si el despido colectivo fue calificado como no ajustado a derecho, el despido individual podrá ser improcedente o nulo. Y finalmente, si el despido colectivo se declaró nulo, el despido individual siempre será nulo, por lo que procederá la readmisión obligatoria del trabajador con abono de los salarios de tramitación. §24. Plan de recolocación y otras «medidas sociales de acompañamiento». En el marco del período de consultas, las partes pueden acordar medidas sociales de acompañamiento, que reduzcan o atenúen los efectos del despido en los trabajadores afectados, lo que tradicionalmente se ha llamado un «plan social». Legalmente, la única medida social más allá de la indemnización que se impone con carácter general es el plan de recolocación (art. 51.10 ET). 1º) Supuestos en que es obligatorio un plan de recolocación. En todo despido colectivo que afecte a más de 50 trabajadores, siempre que la empresa no esté en concurso, deberá ofrecerse a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. El plan debe incluirse en la documentación que acompaña la comunicación de inicio del procedimiento (art. 9.1 RD 1483/2012). El coste del plan lo lleva la empresa, sin que se pueda hacer caer sobre los propios trabajadores. 2º) Contenido del plan. El plan de recolocación, a veces llamado en la práctica «outplacement», debe estar diseñado para un periodo mínimo de seis meses y debe incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un periodo mínimo de seis meses, con vistas a la realización de las acciones: a) De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo. b) De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación. c) De formación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas. d) De atención personalizada destinadas al

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asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismo (art. 9.3 RD 1483/2012). El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva (art. 9.4 RD 1483/2012). 3º) Exigibilidad. Se trata de una obligación “social” importante de las empresas en despidos colectivos que afectan a un número amplio de trabajadores, razón por la cual la autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas correspondientes, el incumplimiento de esta obligación o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores. §25. Prioridades de permanencia en la empresa. El empresario tiene derecho a la libre elección de los trabajadores cuyas relaciones laborales se extingan, siempre que ocupen los puestos de trabajo afectados, y la selección no sea fruto de una conducta fraudulenta, discriminatoria o constitutiva de abuso de derecho, así como que no implique sustitución de empleo fijo por otro temporal. En todo caso, habrán de respetarse las preferencias legales o convencionales de permanencia. 1º) Representantes legales de los trabajadores. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa (art. 51.5 ET), habiendo entendido la jurisprudencia que dicha preferencia debe aplicarse sin necesidad de petición por parte de éstos. 2º) Otras prioridades. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (art. 51.5 ET). Por lo que respecta a los trabajadores con cargas familiares, la ley de protección a las familias numerosas delega en la negociación colectiva el establecimiento de preferencias a favor de los titulares de familia numerosa (art. 10.1 L. 40/2003; STS CA 18-2-2009, Rº 3319/2005). Y por lo que hace a los discapacitados, se admite la existencia de una preferencia en favor de los discapacitados que se concreta en la obligación de la empresa de respetar, en la nueva plantilla que resulte tras el despido, el mínimo de trabajadores minusválidos previsto en la L. 13/1982 (STS CA 4-2-2002, Rº 2620/1996). §26. Protección de los trabajadores maduros en caso de despido colectivo. Dada la mayor incidencia que los despidos colectivos han venido teniendo sobre los trabajadores mayores de 50 años, la ley establece dos prevenciones al respecto. 1º) Convenio especial de seguridad social. Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio

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especial respecto de ellos (art. 51.9 ET). Las cotizaciones abarcarán el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación o la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada. Las cotizaciones correspondientes al convenio serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 63 años, salvo en los casos de despido por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los 61 años (DA 31ª LGSS). Incumplir la obligación empresarial de suscribir este convenio especial constituye infracción administrativa muy grave (art. 23.1.i LISOS). 2º) Aportación económica al Tesoro Público. Las empresas que realicen despidos colectivos en que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o más años sobre el total de trabajadores de la empresa deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivos concurran las siguientes circunstancias: (a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. (b) Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo, o bien que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha. (DA 16ª L. 27/2011; RD 1484/2012). Para el cálculo de la aportación económica, se tomará en consideración el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el despido, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal, más un canon fijo por cada trabajador que comience a percibir determinados subsidios de desempleo, aplicándosele a cada uno de estos conceptos un tipo que se determina en función del número de trabajadores de la empresa, del porcentaje de trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el despido colectivo y del porcentaje de los beneficios sobre los ingresos de la empresa.

7. DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL Y EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS POR FUERZA MAYOR Bibliografía básica: Ortiz Lallana, M.C., La extinción del contrato de trabajo por imposibili­dad física de cumplimiento, Madrid MTSS, 1985. Fernández Domínguez, J.J., La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de tra­bajo. Madrid, Civitas, 1993. Alameda Castillo, M.T., Extinción del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, Madrid, CES, 2001. Monereo Pérez, J.L, La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006. Mercader Uguina, J.R, Alameda Castillo, M.T, Comentario a los artículos 64 a 66, 149 y Disposiciones Finales 14, 15 y 16, en Rojo, A. y Beltrán, E., (Dir.)., Comentario de la Ley Concursal, Madrid, Civitas,

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2004, pp. 1189 a 1238, 2378 a 2395. Desdentado Bonete, A., Orellana Cano, N., Los trabajadores ante el concurso. Una guía práctica para laboralistas, Albacete, Bomarzo, 2007. Blasco Pellicer, A., Los procedimientos de regulación de empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Gómez Abelleira, F.J., Aspectos laborales de la Reforma Concursal, Madrid, EFL, 2011. Montoya Melgar, A., Derecho Laboral Concursal, Madrid, Civitas, 2013.

§27. Despido colectivo de empresas en concurso. El art. 57 bis ET establece que «en caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal». La tramitación del despido colectivo por parte del juez del concurso se iniciará una vez que se haya producido la declaración del mismo, tramitándose por las reglas establecidas en el art. 64 LC. De poder causarse grave perjuicio a los trabajadores, la extinción colectiva de las relaciones laborales podrá solicitarse del juez en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso, sin esperar a que la administración concursal emita el informe a que se refiere el Capítulo I del título IV LC (art. 64.3 LC). 1º) Sujetos legitimados para la solicitud de medidas extintivas. El expediente concursal de despido colectivo se caracteriza porque, frente al procedimiento del art. 51 ET, basado en la autonomía de las partes, es el Juez del concurso quien tiene la competencia de autorizar el despido. a) Los legitimados para solicitar del Juez del concurso la extinción de los contratos de trabajo son «la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales» (art. 64.2 LC). b) La solicitud debe «exponer y justificar» las «causas motivadoras» de las «medidas colectivas» pretendidas y «los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación» (art. 64.4 LC). Si la medida afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un «plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo» (art. 64.5 IV LC). 2º) Período de consultas. Una vez recibida la solicitud de la extinción colectiva de los contratos de trabajo, el Juez del concurso convoca a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un «período de consultas», cuya duración «no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales» en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores (art. 64.5 LC). a) Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración concursal deben «negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo». Dicho acuerdo requerirá «la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados » (art. 64.6 LC). b) Al finalizar el plazo señalado «o en el momento en que se consiga un acuerdo», «la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al Juez del concurso el resultado del período de consultas» (art. 64.6 LC).

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3º) Informe de la autoridad laboral. Una vez que el Juez ha recibido la comunicación anterior, el Secretario judicial recabará «un informe de la Autoridad Laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado». El informe debe ser emitido en el plazo de quince días y antes de su emisión, la autoridad laboral puede «oír a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores». Una vez recibido el informe por el Juez del concurso o una vez «transcurrido el plazo de emisión», sigue el curso de las actuaciones. Ahora bien, aunque el informe se emita fuera de plazo, puede no obstante ser «tenido en cuenta por el Juez del concurso al adoptar la correspondiente resolución» (art. 64.6 LC). 4º) Resolución del Juez del concurso. El incidente concursal. Cumplidos todos los trámites anteriores, el Juez del concurso resuelve en un «plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.» (art. 64.7 LC). a) En todo caso, y con la excepción apuntada, de existir acuerdo, el Juez debe aceptarlo, lo que permite, en caso de que se trate de extinciones colectivas, acordar indemnizaciones superiores al mínimo legal. En el supuesto de que no exista acuerdo, así como en el supuesto de que apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado, el Juez del concurso «determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral» (art. 64.7 LC). b) Las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial puedan ejercer contra el auto, «en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual», se sustancian por el procedimiento del «incidente concursal», siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga (art. 64.8 LC). El incidente concursal es el incidente concursal «laboral» regulado en el art. 195 LC. Las cuestiones referidas estrictamente a «la relación jurídica laboral» serán probablemente las relativas a la concreta cuantía de la indemnización fijada para el trabajador, su salario, antigüedad, categoría profesional, etc. c) El auto del Juez del concurso que acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo será recurrible en suplicación por parte de la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (art. 64.8 LC). §28. Procedimiento administrativo para la extinción de contratos de trabajo por fuerza mayor. Conforme a lo dispuesto en el art. 51.7 ET y arts. 31-33 RD 1483/2012, la fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la Autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, con carácter previo a la decisión empresarial de extinción de los contratos. La autoridad laboral ejercita, por tanto, una competencia de autorización. 1º) Concepto de fuerza mayor. La fuerza mayor habrá de provenir de un acontecimiento extraordinario que no haya podido preverse o que previsto, no haya podido evitarse y, además, será preciso que el acaecimiento en que consiste sea externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario afectado (art. 1105 y 1575 CC). Cabe incluir el factum principis o decisión de la autoridad que hace imposible jurídicamente

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la continuación de la prestación de trabajo pero sólo cuando resulta imprevisible o inevitable; no cuando deriva de una infracción de la propia empresa. Por ello, no se ha considerado fuerza mayor la terminación de una concesión administrativa o de una contrata, porque esa terminación está prevista desde el comienzo. En este sentido se pronuncian la STS (CA) 19-10-1989 (RJ 6986) sobre terminación de la concesión de un teatro municipal y la STS (CA) 19-11-1994 (Rº 3949/1990), sobre el vencimiento de la cesión de locales para la instalación de un bingo. 2º) Procedimiento y formalidades. La fuerza mayor es «causa motivadora de la extinción de los contratos» pero no opera de forma automática sino que es necesario obtener la previa autorización administrativa, siendo nula la extinción por fuerza mayor si no se ha obtenido dicha autorización (art. 124.7 LJS). Por tanto, en el ámbito laboral, parece invertirse la doctrina civil de los riesgos, al perderse el juego automático de la fuerza mayor, que se afirma en los arts. 1105 y 1114 CC. a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento. b) La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa. c) Corresponde a la empresa la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. 3º) Consecuencias jurídicas. El despido por fuerza mayor conlleva la extinción del contrato de trabajo y, por tanto, libera al empresario del abono de los salarios al trabajador así como del abono de las cotizaciones a la Seguridad Social. a) A falta de previsión legal expresa, los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinga por causa de fuerza mayor tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades (art. 51.8 ET). b) Los trabajadores cuyos contratos resulten extinguidos por fuerza mayor quedarán en situación legal de desempleo (art. 208.1.1 a) LGSS). c) La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario. 4º) Impugnación. La decisión extintiva empresarial adoptada sin la correspondiente autorización es susceptible de impugnación individual y colectiva, correspondiendo la calificación de nulidad (art. 124 LJS). La resolución administrativa que autoriza o deniega las extinciones es impugnable ante la jurisdicción social a través del procedimiento regulado en el art. 151 LJS. En el caso de tratarse de una resolución autorizante que es revocada por la jurisdicción, se estará a lo dispuesto en el art. 151.11 LJS.

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La extinción de la relación laboral (II). Otras causas ÍNDICE: 1. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES. §1. Delimitación. §2. Extinción por mutuo acuerdo. §3. Vencimiento del término pactado en los contratos de naturaleza temporal. §4. Condición resolutoria. 2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR. §5. Muerte del trabajador. §6. Incapacidad permanente. §7. Jubilación del trabajador. 3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DESAPARICIÓN, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO. §8. Muerte, jubilación e incapacidad del empresario. §9. Extinción de la personalidad jurídica empresarial. 4. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR. §10. La dimisión del trabajador. §11. El abandono del trabajador. §12. La resolución del contrato fundada en incumplimientos contractuales del empleador: el despido indirecto. §13. Decisión definitiva de abandono del puesto de trabajo como consecuencia de la violencia de género. 5. PACTOS Y FORMALIDADES COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS DE EXTINCIÓN. §14. Pacto de no competencia postcontractual. §15. El finiquito como documento de liquidación de deudas. §16. Documentación adicional que debe poner a disposición el empresario. §17. Baja del trabajador en la Seguridad Social. 6. RESPONSABILIDAD DEL FOGASA POR INDEMNIZACIONES DEBIDAS A LOS TRABAJADORES POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. §18. La responsabilidad directa del FOGASA. §19. La responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

1. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES Bibliografía básica: Valdés Dal-Ré, F., Mutuo acuerdo y despido, RL, 1993, II, pp. 48 a 53. Martínez Emperador, R., Extinción del contrato de trabajo por cumplimiento del término convenido, Borrajo Dacruz (Dir.), Comentarios a las Leyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, 1994, II, pp. 41 a 59. Santiago Redondo, K.M., La extinción consensual de la relación laboral (Un estudio sobre la delimitación de los tipos, su causalidad y calificación), Valladolid, Lex Nova, 2000.

§1. Delimitación. El art. 49.1 ET recoge las causas de extinción del contrato de trabajo dependientes de la voluntad conjunta de las partes: en la letra a), el mutuo disenso; en la letra b) las condiciones resolutorias establecidas en el contrato por las partes; y, en la letra c), la expiración del tiempo convenido. Aunque las tres dependen de la autonomía de la voluntad, su juego es distinto en cada una, pues en la primera está encaminada directamente a la extinción contractual; en la segunda la voluntad se dirige a la constitución o novación de una relación jurídica laboral, previendo, al mismo tiempo, las causas que, de producirse, determinarían la extinción del contrato; y, por último, en la tercera la voluntad de las partes delimita la vigencia temporal de la relación laboral en el momento constitutivo, de suerte que, salvo novación, el contrato se extingue cuando el tiempo previsto por las partes se cumple. §2. Extinción por mutuo acuerdo. El contrato se extinguirá  por mutuo acuerdo de las partes, según el art. 49.1 a) ET. El mutuo disenso o contrarius consensus es un acuerdo liberatorio que expresa la decisión extintiva de los contratantes. Se trata, pues, de la conjunción de dos voluntades (del empresario y del trabajador) tendentes al mismo fin: extinguir el contrato de trabajo de modo definitivo y absoluto. Esa revocación del consentimiento inicial

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disuelve el contrato anterior, expresando la voluntad de obtener los efectos inversos, en este caso liberatorios del vínculo. No es necesario que se acuerden prestaciones o contraprestaciones a cargo de las partes; puede ser una simple manifestación de voluntad encaminada a extinguir obligaciones, no a crearlas ni a reconocerlas. Si el pacto es extintivo y lo único que se pretende es terminar con la vida del contrato, quedarán pendientes de cumplimiento las obligaciones que las partes hayan podido contraer durante la ejecución del contrato. De ahí que se hable de contrato extintivo, caracterizado no por crear obligaciones sino por suprimir la relación obligatoria vigente. 1º) Ausencia de formalidades específicas. La extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo no requiere formalidades específicas, sino acreditación de la voluntad de las partes. El mutuo acuerdo se utiliza con frecuencia como fórmula para proceder a las llamadas «bajas incentivadas» o «prejubilaciones» que nacen de una oferta empresarial, generalmente incentivada mediante indemnizaciones u otras ventajas, y se perfecciona con la aceptación del trabajador en el correspondiente documento (STS 23-1-2003, Rº 2554/2002). Sin embargo, en el marco de un despido colectivo este tipo de “bajas incentivadas” han de considerarse ceses involuntarios para el trabajador (STS 24-10-2006, Rº 4453/2004) 2º) El finiquito como acto extintivo. La voluntad extintiva de las partes queda plasmada en el finiquito, como expresión que es de la libre voluntad de las partes, con eficacia liberatoria y extintiva definitiva (STS 30-9-1992, Rº 516/92), al que puede unirse una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación (STS 28-2-2000, Rº 4977/1998 y 24-6-1998, Rº 3464/1997, entre otras). Es posible también que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 CC. De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a las reglas de interpretación de los contratos del CC que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidas cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. 3º) Límites a la libre disposición de las partes. El acuerdo de extinción por mutuo acuerdo tiene como principal efecto poner fin al contrato, de tal modo que el posterior intento de retractación no afecta a la validez y eficacia del acuerdo, salvo que se acredite la existencia de alguno de los vicios del consentimiento en el momento de expresar su aceptación (STSJ Cataluña 30-1-2002, Rº 5431/2001). 4º) Efectos de la extinción por mutuo acuerdo. No existe con carácter general regulación legal sobre los efectos contractuales de la extinción de mutuo acuerdo, por lo que, salvo el común a todas las extinciones de poner fin a las obligaciones laborales nacidas del contrato, los únicos efectos posibles son los que las propias partes decidan. a) Por tanto, no se deben las partes entre sí indemnización alguna más allá de las que puedan venir estipuladas por la propia autonomía colectiva o por las propias partes, ya fuese en el contrato o en el momento de la extinción. En tal caso, al no estar prevista normativamente, dicha indemnización no está exenta del IRPF y tendrá la consideración legal de renta

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a todos los efectos. Este dato, unido a que la extinción por mutuo acuerdo no permite al trabajador acceder a la prestación por desempleo, determina que en estos casos sea frecuente que se simule un despido con posterior reconocimiento de su improcedencia y el supuesto abono de la indemnización legal. Se trata de un supuesto de claro fraude, constantemente reiterado en la práctica, pero de difícil prueba (Molero). b) La carencia de regulación legal de los efectos contractuales de la extinción por mutuo acuerdo cuenta con excepciones referidas a relaciones laborales especiales. Por un lado, respecto de la relación laboral especial de los deportistas profesionales, se establece legalmente la obligación de abonar al trabajador una indemnización cuando la extinción, producida de mutuo acuerdo, tuviera por objeto la cesión definitiva del deportista a otro club (art. 13 a) RD. 1006/1985). También en el caso de la relación especial de los mediadores mercantiles, se establece que, con ocasión de la extinción de mutuo acuerdo, el trabajador tiene derecho a una indemnización por el incremento de la clientela (arts. 10 y 11 RD. 1438/1985). c) Por lo que se refiere a la posibilidad de que los trabajadores que han extinguido su relación laboral por mutuo acuerdo accedan a la prestación por desempleo, debe recordarse que para que exista una situación de desempleo protegible no basta la existencia objetiva de la falta de ocupación, es preciso, también, que esta situación devenga de la pérdida — total o parcial— de un empleo anterior. Y es necesario, además, que esta pérdida del empleo anterior se haya producido a través de las vías que señala el art. 208 LGSS. Aunque este precepto no menciona expresamente la pérdida de empleo por mutuo acuerdo de las partes como excluida de la situación legal de desempleo, sí incluye el cese voluntario en el trabajo (art. 208.2 1) LGSS), de modo que en estos casos el trabajador no tiene acceso a su régimen de protección. Caso práctico 19.1. Dña Rosa P. suscribió un documento cuyos términos literales contenían la siguiente declaración: «Declara… el trabajador hallarse completamente saldado, finiquitado e indemnizado…, no teniendo nada más que reclamar de la misma, quedando resuelta totalmente la relación laboral que les ha unido… Asimismo el trabajador renuncia a cualquier acción presente o futura de cualquier tipo que pudiera corresponderle en virtud de relación laboral ahora extinguida». Dicha trabajadora interpuso demanda de despido. ¿En este caso concreto el recibo o documento de finiquito firmado por la actora tiene valor liberatorio? Respuesta. La STS 26-6-2007 (Rº 3314/2006), considera que la trabajadora firmó un documento en el que, después de aceptar que se consideraba saldada, finiquitada e indemnizada por todos los conceptos, se añadía los siguiente: «quedando resuelta totalmente la relación laboral que les unía», expresión que, unida a los restantes términos del documento, debe interpretarse como el reconocimiento por la trabajadora de que con dicha cantidad no solo quedaban liquidadas las cantidades pendientes de abono, sino que también quedaba indemnizada y se extinguía el vínculo hasta entonces existente. Teniendo en cuenta que no hay vestigio de que concurriere ninguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el art.1.265 CC, error dolo violencia o intimidación, hay que concluir, en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida, que ese texto implica una patente declaración expresa de voluntad de extinción del vínculo laboral que unía a las partes.

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Caso práctico 19.2. Modelo de extinción laboral por mutuo acuerdo Respuesta. En Madrid, a 31 de mayo de 2015 REUNIDOS De una parte D./Dña Nuria CR, DNI XXXYYY, trabajador/a de la empresa MEC,SA De otra parte D./Dña. MHC, DNI YYYXXX, como legal representante de la empresa MEC,SA, con domicilio en C/ Nuria, s/n, Madrid, NIF YXMN 2, código cuenta de cotización *** MANIFIESTAN: 1. Que D./Dña. Nuria CR, presta servicios laborales para la empresa identificada en el encabezamiento, desde el 1 de febrero de 2001, con la categoría profesional auxiliar administrativo 2. Que, reconociéndose mutua capacidad de obrar, ambas partes conciertan libremente y por mutuo acuerdo la extinción de la relación laboral, al amparo de lo establecido en el artículo 49, apartado 1.a), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, conforme a los siguientes PACTOS: Primero.– Que con fecha 31 de mayo de 2015 se extingue la relación laboral que une a estas dos partes. Segundo.– Que como liquidación de las retribuciones y percepciones extrasalariales devengadas hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo, D./Dña. Nuria CR percibe, en este acto, la cuantía total íntegra de 3.500 euros brutos, de la que, previo descuento de la aportación del mismo a la Seguridad Social y de la retención a cuenta del IRPF, resulta una cuantía líquida de 2.835 euros, desglosada del siguiente modo: 1.800 euros en concepto de salario correspondiente al mes de mayo y 1.700 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones y de pagas extraordinarias. Tercero.— La anterior cantidad se hace efectiva mediante cheque, sirviendo este documento de carta de pago de la misma, declarando el/la trabajador/a hallarse completamente saldado/a y finiquitado/a, por todos los devengos salariales y extrasalariales, que le corresponden por razón del trabajo por cuenta de la mencionada empresa, no teniendo nada más que pedir ni reclamar a la misma, quedando totalmente resuelta por mutuo acuerdo la relación laboral. Cuarto.— El/la trabajador/a usó del derecho a estar asesorado/a y asistido/a por un representante de los trabajadores en el momento de la firma del documento de finiquito contenido en este escrito. En prueba de plena conformidad, y en presencia del representante de los trabajadores D./Dña. Nuria CR, ambas partes firman libremente y por duplicado ejemplar el presente documento extintivo de la relación laboral, en la fecha y lugar indicado en el encabezamiento. El/la trabajador/a

Por la empresa

Fdo: Dª Nuria CR.

Fdo: D MHC

Representante de los trabajadores presente Fdo: Cándido Ruiz

§3. Vencimiento del término pactado en los contratos de naturaleza temporal. El art. 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extingue «por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Por término se entiende el momento temporal en que el contrato debe cumplirse o ejecutarse. Mientras el término inicial debe fijarse siempre por las partes, no ocurre lo mismo con el término final, cuya existencia puede derivar, bien de la voluntad de las partes, bien de la regulación dada por el ordenamiento jurídico a la autonomía privada. En el primer caso, el vencimiento del término fijado en el contrato constituye una especie de condición resolutoria derivada del mutuo acuerdo manifestada por anticipado por las partes en el momento de celebración del contrato. En el segundo, el término viene normativamente impuesto, como puede ocurrir en el caso de los contratos temporales regulados en los

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arts. 11 y 15 ET, relativos a los contratos formativos y a los contratos de trabajo de duración determinada. 1º) La exigencia de denuncia. Los contratos de duración determinada no se extinguen automáticamente llegado su término o por la concurrencia de causa o condición resolutoria, sino que exigen su denuncia. a) La denuncia es una institución consistente en una declaración unilateral de voluntad que una parte dirige a la otra sobre su intención, llegado el término, de dar por extinguido el contrato celebrado. A través del referido acto se manifiesta la voluntad de una de las partes de no permitir la continuación de una relación más allá del término prefijado, y tiene el efecto último de impedir su conversión en un contrato por tiempo indeterminado. El art. 49.1 c) ET no expresa la forma que ha de observar la denuncia, que es una declaración de voluntad recepticia, debiéndose entender válida, tanto se produzca de manera verbal o escrita, siempre que se manifieste de manera «expresa, clara y precisa» (STS 21-9-1988, RJ 1988\7084). b) Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra su terminación con una antelación mínima de quince días, comunicación a la que se denomina preaviso (art. 49.1 c) ET, art. 8.3, RD. 2720/1998). El preaviso verbal es plenamente eficaz, sin perjuicio de los problemas probatorios que plantee. En el resto de los casos, la norma estatal no regula el plazo del preaviso, ni las consecuencias del posible incumplimiento, remitiendo al Convenio Colectivo y a la costumbre del lugar. 2º) Efectos de la ausencia de denuncia. Cuando no medie denuncia y continúe la prestación de servicios, el término final deviene ineficaz. De este modo si no se produce la denuncia y el contrato se hubiese concertado por una duración inferior a la legalmente establecida, «se entenderá prorrogado automáticamente hasta dicho plazo» y si se hubiese pactado su duración máxima «se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido», «salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación». En cualquier caso, los efectos de la omisión de la denuncia no son equiparables a su extemporánea realización de la que, según reiterada doctrina judicial, únicamente deriva la responsabilidad indemnizatoria equivalente a tantos días de salario como días de preaviso faltasen. 3º) Efectos de la extinción. A la finalización de contrato, con la excepción de los contratos de interinidad y de los formativos, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, salvo que se haya establecido una indemnización superior por la negociación colectiva (como sucede en el sector de la Construcción). Tal exigencia plantea algunos problemas interpretativos, como, por ejemplo, si se ha de abonar tal indemnización si la finalización se produce con anterioridad al tiempo pactado por cualquier causa y al margen de quién tome la iniciativa o si la extinción se lleva a cabo por voluntad unilateral del trabajador, incluso durante el período de prueba. La amplia referencia del precepto «a la finalización del contrato» avala una lectura amplia del mismo. Sin embargo, la finalidad del precepto es penalizar la terminación de contratos temporales por iniciativa empresarial. La indemnización legal de doce días es aplicable a los contratos temporales celebrados a partir

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del 1 de enero de 2015; a los celebrados antes de esa fecha les son aplicables las cuantías indemnizatorias previstas en la DT 13ª ET. 4º) Prestación de desempleo. La situación de desempleo se condiciona al hecho de que la denuncia del contrato la efectúe el empresario (art. 208.1 f ) LGSS); y se acredita mediante la copia del contrato o, en el supuesto de que no existiera contrato escrito, mediante la comunicación empresarial del cese por este motivo (art. 1.1.j RPD). No es necesaria la reclamación judicial por parte del trabajador, ni se entiende que ha cesado voluntariamente, cuando la relación se extinga por el transcurso del plazo pactado, aunque el contrato temporal sea irregular, siempre y cuando la relación mantenga una «apariencia de temporalidad» (STS 6-3-2001, Rº 1702/2000). §4. Condición resolutoria. El art. 49.1 b) ET permite que la empresa y el trabajador puedan pactar causas de resolución del contrato diferentes a las previstas de forma expresa en la ley, pero siempre que no «constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario». Dichas cláusulas, al implicar la creación de causas de extinción de la relación laboral ajenas a las previstas legalmente, deben ser analizadas e interpretadas con suma cautela y restrictivamente, a fin de salvaguardar la posición siempre más débil del trabajador así como la posible renuncia, de forma inconsciente, a derechos de carácter necesario (art. 3.5 ET). 1º) La condición resolutoria como causa extintiva. La condición resolutoria opera como causa extintiva consignada en el contrato. Se está ante un hecho incierto no dependiente de la voluntad unilateral del empresario, sino ante una causa de extinción basada en la voluntad conjunta de ambas partes, trabajador y empresario. De lo contrario, se infringiría la prohibición de que el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, ya que en dicho caso la obligación condicional es nula (art. 1115 CC). 2º) Contenidos de la condición resolutoria. En determinados casos, la subsistencia del contrato de trabajo se hace depender de algunos requisitos o de determinadas vicisitudes que actúan como condición resolutoria: a) Es válida la cláusula que prevé la extinción del contrato en caso de no poseer o no obtener un título profesional. Así se ha establecido también cuando se ha producido un cambio normativo que inhabilita para continuar impartiendo clases de enseñanza en un ciclo educativo determinado. Caso práctico 19.3. Rita suscribió un contrato de trabajo para la formación como especialista en Oncología Radioterápica con la gerencia Regional de Salud de Castilla y León. En el contrato se incluyó una cláusula según la cual el contrato se extinguiría «por haber sido evaluada negativamente la actividad de la residente sin posibilidad del de recuperación según la cláusula sexta». Con fundamento en esta cláusula resolutoria, la dirección del hospital comunica a Rita la extinción de su contrato, tras haber emitido el Comité de Evaluación general del hospital clínico informe en ese sentido. La trabajadora impugna tal decisión. Respuesta. La STSJ Castilla y León, Valladolid, 20-6-2005 (Rº 1086/2005) confirma la validez de la decisión extintiva afirmando que la resolución del contrato cuenta con el amparo legal que proporcionan los arts. 1124 CC y 49.1.b) ET y añadiendo que «no entraña abuso de derecho alguno la consignación como condición resolutoria en un contrato formativo para la obtención de una determinada especialidad médica del extremo consistente en no superar las evaluaciones establecidas para la cloración del aprovechamiento». En similar sentido se ha pronunciado la doctrina de suplicación respecto a la validez de cláusulas resolutorias

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conforme a las cuales se condiciona la validez del contrato a la obtención por el trabajador del título de Magisterio y el del Instituto Oficial de Idiomas; a aprobar las asignaturas del curso de formación profesional o a superar determinadas pruebas de aptitud establecidas en el Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales, en el Sector Portuario y en el Convenio Colectivo para la misma actividad del Sector Portuario de la Provincia de Barcelona (STSJ Cataluña 27-5-2002, Rº 1200/2002). Se considera, igualmente válida extinción la resolución por no superación de la evaluación médica anual (STSJ Castilla-La Mancha 12-5-2006, Rº 190/2006).

b) Entre los supuestos en que la obtención o mantenimiento de un permiso o habilitación administrativa justifica el mantenimiento o extinción del contrato cabe citar, entre otros: el compromiso del trabajador de obtener el permiso de conducir en tiempo determinado; la pervivencia de permisos de investigación; la obtención del permiso municipal correspondiente. Finalmente, se puede hacer depender la subsistencia del contrato de la renovación administrativa del carné profesional necesario para el desempeño del trabajo. Caso práctico 19.4. Conforme al Reglamento del juego del Bingo, es requisito del personal estar en posesión del documento profesional (autorización de la Comisión Nacional del Juego). Aníbal, que trabajaba como locutor vendedor en una empresa de bingo fue advertido por la empresa con un mes de antelación de que su carnet profesional estaba próximo a caducar. A pesar del aviso, el trabajador se demoró en la renovación de la autorización de modo que, caducado el documento sin haber obtenido renovación del mismo, la empresa comunicó al trabajador su cese no por falta laboral sino por estar impedido para la realización de su tarea por falta de carnet profesional. Respuesta. La STS 3-11-1989 (RJ 7996) confirma la validez de la extinción señalando que la misma se apoya en el art. 49.1.b) ET y que no incurre en abuso de derecho puesto que era indispensable la renovación del carnet por el trabajador incurriendo la empresa en responsabilidad en caso de mantener al trabajador sin autorización.

c) Una de las condiciones resolutorias que suele darse en la práctica es el sometimiento de la extinción del contrato a la obligación contractual de obtener un rendimiento determinado, consistente, por ejemplo en alcanzar el nivel de ventas estipulado en el contrato. Trabajador y empresario fijan de mutuo acuerdo unos límites mínimos de producción correspondientes a un período cierto de tiempo, lo que permite al empresario resolver el contrato de trabajo cuando el trabajador no obtiene el mínimo de producción pactado. Dicha condición resulta, en principio, lícita, salvo que el rendimiento fijado sea abusivo o irrazonable. Caso práctico 19.5. O.G. desarrollaba su actividad como comercial siendo el objeto de su actividad la venta de apartamentos, locales, o pisos de la urbanización «Marina D’Or». Su contrato de trabajo contenía dos cláusulas adicionales en las que se establecía un pacto de actividad mínima por el que, en esencia, el trabajador se comprometía a llevar a cabo mensualmente la venta de dos apartamentos. En la cláusula rescisoria del contrato de trabajo que acompañaba la no consecución de tales objetivos se decía que, en caso de que los mismos no se cumpliesen en un período de tres meses consecutivos o de tres meses alternos en un período de cinco, la empresa podría extinguir libremente la relación de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET. Ante la ausencia de ventas, la empresa comunicó al trabajador el cese por la referida causa. ¿Cabe considerar lícita dicha condición? Respuesta. La STSJ Galicia 5-2-2007 (Rº 5628/2006) parte de la licitud abstracta de las cláusulas de rendimiento pactadas, cuando consta que la empresa facilitaba el trabajo organizando eventos para que los comerciales pudieran contactar con potenciales clientes, les facilitaba viajes gratuitos y proporcionaba regalos para los mismos fines, atraer y conseguir clientes. Por ello la cláusula pactada no es abusiva, ni de imposible cumplimiento y, en definitiva, si no existe abuso de derecho en la cláusula contractual, debe ser considerada válida y producir todos sus efectos.

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3º) Exigencias de formalización. Como regla general, se entiende que el contrato debe mencionar expresamente la condición. Sin embargo, no se requiere forzosamente la constatación directa y expresa de su carácter extintivo, sino que el mismo puede extraerse de las circunstancias del caso concreto. Tampoco se precisa constancia expresa de la causa extintiva o de su carácter cuando de las circunstancias concretas quede patente. Tal es el supuesto del contrato supeditado a la concesión de subvenciones. En lo que se refiere a sus circunstancias y forma, cabe la posibilidad de pacto acerca de este tipo de cláusulas en los convenios colectivos. 4º) Presupuestos de validez. Las causas han de estar consignadas válidamente, lo que supone su aceptación libre y voluntaria por el trabajador. La cláusula contractual debe reunir todos los requisitos de validez, eficacia y licitud exigidos, a saber: (a) Que a tenor del ordenamiento jurídico no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden público (art. 1255 CC). (b) Que no sea de imposible cumplimiento. (c) Que no constituya abuso manifiesto de derecho por parte del empresario. Así, no se admitirá que la mera voluntad unilateral del empresario sin expresión de causa pueda dar por terminada la relación de trabajo. a) Por tanto, las cláusulas que «constituyen abuso de derecho» y cualesquiera que impliquen renuncia de derechos por el trabajador (art. 3.5 ET) son nulas y se entenderán completadas «con los preceptos jurídicos adecuados» (art. 9.1. ET). Asimismo, no se produce la extinción del contrato si la condición resolutoria no se cumple porque sea ya evidente que el acontecimiento no puede ocurrir, o no puede ocurrir en el tiempo fijado o en el tiempo que verosímilmente se hubiere querido señalar (art. 1118 CC). b) Sin embargo, el cumplimiento de la condición no surte automáticamente eficacia extintiva, ya que, en el ámbito laboral, a ese cumplimiento debe sumarse la denuncia por una de las partes, por analogía con lo sucedido a la llegada del término final. En defecto de ésta, si continuara la prestación laboral, el contrato se entiende indefinidamente prorrogado, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de la prestación (art. 49.1 c) ET). c) Salvo pacto en contrario, la extinción por esta causa no genera derecho a indemnización legal alguna. Deberá estarse, por ello, a los términos de lo pactado, no quedando la indemnización, en caso de pactarse, exenta del IRPF, sino que tendrá la consideración de renta sujeta al impuesto. 5º) Prestación de desempleo. El art. 208.1.1 f ) LGSS sólo incluye las situaciones de vencimiento del término como situaciones legales de desempleo, no obstante, también debe incluirse dentro de este supuesto el cumplimiento de la condición por resultar un supuesto de pérdida involuntaria del empleo. La condición resolutoria, si no es abusiva, es lícita y determina la extinción del contrato produciendo una situación de desempleo en la que la apreciación de la voluntad del cese por parte del trabajador no difiere en principio de la que puede existir en la aceptación del término. La integración analógica permitiría extender la protección por desempleo a estos ceses (Desdentado/Mercader).

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2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR Bibliografía básica: Valle Villar, J.M. del, La extinción del contrato de trabajo por enfermedad del trabajador. Madrid, MJ, 1988. Goerlich Peset, J.M., La invalidez permanente del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo, TS, 1996, nº 61, pp. 53 a 68. López Cumbre, L., La prejubilación, Madrid, Civitas, 1998. Estegan Legarreta, R., Contrato de Trabajo y discapacidad, Madrid, Ibidem, 1999, espec., pp. 410 a 451.

El contrato de trabajo se extingue por muerte, jubilación y gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, debido al carácter personalísimo que caracteriza la relación laboral. §5. Muerte del trabajador. La muerte del trabajador, contemplada en el art. 49.1 e) ET, produce automáticamente la extinción del contrato de trabajo. La característica fundamental de la relación de trabajo, y en la que se basa su especialidad, consiste en la implicación de la persona del trabajador en la ejecución de las obligaciones contractuales. Dado el carácter personalísimo de la prestación, la desaparición física del trabajador produce la extinción del contrato de trabajo, no pudiendo sustituirse por otro. La muerte del trabajador produce el doble efecto de extinguir la personalidad de una de las partes contratantes y de extinguir el objeto mismo del contrato, sin que quepa admitir una posible continuidad por un tercero. En todo caso, la ocupación del puesto que el fallecido desempeñaba por otro trabajador distinto —heredero o no del fallecido— no es, en ningún caso, un supuesto de subrogación ni entraña, por tanto, continuidad o permanencia del contrato primitivo. Lo que nace, de producirse tal sustitución, es un nuevo contrato con sujeto distinto. 1º) Indemnización a los herederos. Salvo en el art. 13 d) RD. 1006/1985 de deportistas profesionales, en el ámbito laboral no existe regla específica que establezca el deber del empresario de indemnizar a los herederos del trabajador. Sin embargo, el D. 2-3-1944 y la Orden 16-2-1946 que lo desarrolla, no derogados expresamente, prevén la obligación de abonar una indemnización de 15 días de salario a los herederos del trabajador cuando éste fallezca por causas naturales. La doctrina no es unánime acerca de su vigencia, entendiendo parte de ella que el ET de 1980 los derogó tácitamente. No obstante, la STSJ País Vasco, 10-5-2005 (Rº 3/2005) considera plenamente aplicable las citadas normas, con la precisión de equiparar el viudo y la viuda para su correcto acomodo con la CE. 2º) Prestaciones en materia de Seguridad Social. Cuando se cumplan los requisitos exigidos por la LGSS en relación con el alta y cotización, los familiares del fallecido podrán causar derecho a prestaciones económicas por muerte y supervivencia a favor de familiares (viudedad, orfandad, etc.) a cargo del sistema de Seguridad Social. Si la causa del fallecimiento del trabajador es un accidente laboral o enfermedad profesional, los familiares tienen derecho a una indemnización a tanto alzado a cargo de la Entidad Gestora o Mutua Colaboradora con la Seguridad Social correspondiente. Es tendencia reciente de la práctica el que se formulen reclamaciones al empresario por indemnización de daños y perjuicios derivados de la muerte del trabajador en accidente laboral o por causa imputable a la empresa, generalmente a

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título de imprudencia. Las indemnizaciones se pueden reclamar aparte del devengo de las prestaciones básicas, del recargo por falta de medidas de prevención de riesgos y de las mejoras voluntarias, pudiendo cubrir daños o aspectos no protegidos por estos. §6. Incapacidad permanente. El contrato de trabajo puede extinguirse por unas concretas o definidas situaciones de alteración de la salud del trabajador. Estas son las que la legislación de la Seguridad Social regula bajo las denominaciones de gran invalidez, incapacidad permanente absoluta e incapacidad permanente total para la profesión habitual. A tales efectos, y en aplicación de la DT 5ª bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (art. 137.4 LGSS en la redacción original de 1994); por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (art. 137.5 LGSS en la redacción original de 1994); y, en fin, por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (art. 137.6 LGSS en la redacción original de 1994). 1º) Concepto de incapacidad permanente. Para que pueda extinguir el contrato, la incapacidad ha de consistir en la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. 2º) Procedimiento de evaluación de la incapacidad laboral. La incapacidad permanente del trabajador es causa de extinción definitiva del contrato de trabajo. No obstante, se prevé una excepción para aquellos casos en que, a juicio del órgano calificador de la incapacidad permanente, fuera previsible que la misma pudiera ser objeto de revisión por mejoría y permitiera la reincorporación del trabajador al puesto de trabajo que venía ocupando. En tal caso, conforme al art. 48.2 ET, y siempre que se haga constar expresamente dicha posibilidad, subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declara la incapacidad permanente, extinguiéndose definitivamente el contrato una vez finalizado dicho plazo. Distinto de este supuesto es el contemplado en el art. 143.2 LGSS que reconoce genéricamente la posibilidad de que en cualquier momento la incapacidad sea revisada por agravación o mejoría, lo que, no evita el efecto extintivo de la declaración de incapacidad permanente. 3º) Formalización de la decisión extintiva. La extinción del contrato por incapacidad permanente no es un despido. El empresario podrá notificar al trabajador la extinción de la relación laboral en virtud de lo dispuesto en el art. 49.1 e) ET, se trata de una potestad del empresario de extinguir con base en la declaración de incapacidad permanente, no de una extinción automática por tal declaración. De hecho, en caso de incapacidad permanente total, “la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el

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trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total” (art. 141.1 LGSS). 4º) Los pactos de recolocación. Esta causa extintiva es disponible por las partes de forma que, por convenio colectivo o por acuerdo individual puede relativizarse el alcance extintivo de la situación invalidante. Cabe que por convenio colectivo se reconozca el derecho del trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual a optar entre la extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización o la recolocación en otro puesto de trabajo idóneo a su capacidad. Es obligatoria la recolocación de los trabajadores disminuidos, si en el convenio se pactó como un derecho. 5º) Prestación de desempleo. La extinción del contrato por invalidez permanente total constituye, también, una situación legal de desempleo aunque la misma no se recoge expresamente en la LGSS. Sin embargo, sí la contempla el art. 1.1 l) RPD. La acreditación de la situación legal de desempleo se produce mediante la comunicación escrita del empresario extinguiendo el contrato por esta causa. En el caso de desaparición de la empresa, basta, a estos efectos, la comunicación de la Entidad Gestora reconociendo esta incapacidad. §7. Jubilación del trabajador. La jubilación, además de ser un derecho del trabajador a una situación protegida por la Segu­ridad Social, es también una causa legal de extinción del contrato de trabajo regulada en el art. 49.2 f ) ET. La jubilación constituye una retirada voluntaria del trabajo. Es un derecho del trabajador, quien puede ejercitarlo cuando reúna las condiciones y requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan. 1º) Requisitos generales para acceder a la jubilación. De acuerdo con el art. 161 LGSS, tendrán derecho a la pensión de jubilación contributiva las personas incluidas en el Régimen General que, además de encontrarse en alta o situación asimilada, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido la edad mínima requerida, que variará hasta que en 2027 se sitúe en 67 años de edad (o 65 si se cuenta con al menos 38 años y 6 meses cotizados; (DT 20ª LGSS, introducida por la L. 27/2011). b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. No obstante, la jubilación puede anticiparse o posponerse, existiendo medidas que fomentan el trabajo con posterioridad a la edad ordinaria de jubilación y existiendo dos modalidades generales de acceso a la jubilación anticipada, la que deriva del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador y la que deriva de la voluntad del interesado (art. 161 bis. 2 LGSS). 2º) Compatibilización de pensión de jubilación y trabajo. El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, siempre que: a) El acceso a la pensión haya tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación (DT 20ª LGSS), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación. b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100. El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial (art. 2 RDL 5/2013), y la cuantía de la pensión de jubilación

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será equivalente al 50 por 100 del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista (art. 3 RDL 5/2013). 3º) Edades forzosas de jubilación establecidas en convenio colectivo. La jubilación forzosa, es decir, la impuesta por la empresa al trabajador cuando éste cumple la edad ordinaria de jubilación y los demás requisitos que le permiten acceder a la prestación contributiva de jubilación, sólo es posible de manera transitoria, al amparo de los convenios colectivos que la contemplaran y que estuvieran vigentes a la fecha de entrada en vigor de la L. 3/2012 (DT 15ª L. 3/2012). Esta posibilidad irá desapareciendo a medida que los citados convenios colectivos alcancen su fecha prevista de terminación de vigencia. 4º) Supuestos especiales de anticipación de la edad de jubilación. La edad mínima de jubilación podrá ser rebajada por Real Decreto en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca. De igual modo, podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento en los términos contenidos en el correspondiente Real Decreto o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas (RD 1851/2009). La aplicación de los correspondientes coeficientes reductores de la edad en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a la de 52 años (art. 161 bis. 1 LGSS). 5º) Las prejubilaciones. La prejubilación es un estadio previo a la jubilación del trabajador, entendiendo por tal la situación, de hecho y derecho, en que queda un trabajador por razón de su edad, próxima a la jubilación, desde el momento de la extinción de su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación del sistema de Seguridad Social, ya sea anticipada u ordinaria. La prejubilación supone, esquemáticamente, la creación de una situación puente que cubre a un trabajador que cesa en su actividad laboral antes del cumplimiento de la edad mínima de jubilación y conlleva inevitablemente la extinción del contrato (STS 25-6-2002, Rº 3442/2000 y 14-12-2001, Rº 1365/2001). La prejubilación puede preverse no solamente a través de un despido colectivo, sino también por el acuerdo logrado en fase de consultas previas a dicho expediente, por lo establecido en convenio colectivo o, simplemente, por el acuerdo individual entre trabajador y empresa. 6º) Formalización de la decisión extintiva. La jubilación es una decisión del trabajador que tiene que manifestarse de manera inequívoca, pero no es necesario que esa ruptura del contrato adopte forma precisa. Cualquier forma de extinción, como el mutuo disenso, dimisión o, incluso, el despido, sirve a los efectos del cese requerido por la normativa regu-

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ladora de la pensión de jubilación. El empresario está obligado a colaborar proporcionando la documentación necesaria sobre su relación de Seguridad Social a efectos del cálculo de la base reguladora y el período de carencia necesario, al margen de que pueda haber incumplimiento contractual o no por parte del trabajador.

3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DESAPARICIÓN, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO Bibliografía básica: Pardell Vea, A., Jubilación del empresario como causa de extinción del contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 1991. Sala Franco, T., La extinción del contrato de trabajo por muerte, jubila­ ción e incapacidad del empresario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Mercader Uguina, J.R, Los efectos de la liquidación de la sociedad sobre los trabajadores, en A. Rojo y E. Beltrán (Dir.)., Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009,. pp. 421 a 453. Ron Latas, R.P., La empresa familiar en el Derecho del Trabajo, La Coruña, Netbiblo, 2011.

§8. Muerte, jubilación e incapacidad del empresario. El fallecimiento, jubilación o incapacidad del empresario persona física no determina, por sí solo, la extinción de los contratos de trabajo. Para ello, es necesario que se produzca, además, la cesación en la actividad, sin sucesión del negocio o actividad empresarial (art. 44 ET). De cumplirse ambos requisitos, podrá extinguirse el contrato de trabajo, sin que se precise autorización administrativa. En estos casos, el trabajador «tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario» (art. 49.1 g) ET). 1º) Muerte del empresario. La misma no determina la extinción de los contratos de trabajo cuando alguno de los herederos continuara la explotación del negocio. En tal caso, se habría producido un cambio en la titularidad en la empresa, por sucesión «mortis causa», con los efectos subrogatorios que impone el art. 44 ET. Ahora bien, cuando los herederos, haciendo uso de lícita libertad (art. 38 CE), decidieran no continuar la actividad empresarial y efectivamente no la continuaran, es claro que puede hacerse operativa la causa de extinción. a) No es absolutamente necesario que el momento de la muerte y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de muerte es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o permitir a los herederos ordenar y precisar su posible continuación, por todos o algunos, o su transmisión; la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. b) Para poner fin a los contratos es suficiente con la mera comunicación de los herederos en la que se haga constar la muerte del titular y la decisión adoptada por el sucesor de no continuar en la actividad empresarial. En este caso se contempla la indemnización de un mes de salario como indemnización única a tanto alzado (art. 49.1 g) ET). c) La muerte del empresario genera la situación legal de desempleo cuando se produce la efectiva extinción del contrato de trabajo (art. 208.1.1 b) LGSS). El art. 1.Uno.b) RPD,

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señala que la misma quedará acreditada por «comunicación escrita… de los herederos… notificando al trabajador la extinción de la relación laboral por… muerte». 2º) La extinción contractual por jubilación del empresario. Regulada en el art. 49.1 g) ET, opera, asimismo, cuando no exista subrogación de un tercero en la titularidad de la explotación. a) La jubilación del empresario posee virtualidad extintiva si tiene lugar «en los casos previstos» por el correspondiente régimen de Seguridad Social. A la vista de tal criterio, la jurisprudencia de unificación —a través de la STS 30-10-1995 (Rº 3898/1994)— ha advertido que la jubilación del empresario como causa extintiva de las relaciones laborales puede producirse en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, en los términos legalmente previstos. No obstante, pudiera tratarse de un empleador que no tiene derecho a pensión, o incluso que ni siquiera se afilió oportunamente y entonces estaremos ante un simple abandono de la actividad por razones de edad. b) También en este caso, como en el anterior, la jurisprudencia considera que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, sino que entre uno y otro puede mediar un «plazo prudencial», con la finalidad de facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; la relación de causalidad que debe mediar entre la desaparición de la empresa y la extinción de los contratos desaparece normalmente cuando transcurren varios años entre uno y otro hecho (STS 9-2-2001, Rº 978/2000). c) La jubilación del empresario como causa de extinción no exige ninguna forma predeterminada. Para que la misma actúe como causa extintiva es suficiente una declaración de voluntad de cesar en la actividad y de extinguir los contratos de trabajo que ha de comunicarse de modo recepticio a los trabajadores afectados. d) Los efectos son comunes a los ya expuestos en relación con la muerte del empresario, produciendo, también, la situación legal de desempleo (art. 208.1 b) LGSS). 3º) La incapacidad del empresario como causa de extinción. Es ésta otra de las causas de extinción que el Estatuto atribuye a la persona del empleador (art. 49.1 g) ET). a) Ésta se refiere, tanto a la declaración judicial de incapacitación del empresario o a la declaración por la Seguridad Social de una incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, como una manifiesta inhabilidad para regir el negocio, sin que sea preciso, en este caso, una declaración de invalidez dictada por los órganos competentes para ello. Esto es, no es precisa necesariamente la concurrencia de una incapacidad invalidante declarada por la Seguridad Social, siendo suficiente una inhabilitación manifiesta de hecho que impida al empresario desarrollar sus funciones directivas. b) También se incluyen los supuestos de incapacidad jurídica o de obrar declarada judicialmente con arreglo a las normas del Derecho civil (arts. 199 y ss. CC). Conviene advertir que las limitaciones de capacidad que se imponen al insolvente no parecen justificar, sin embargo, la aplicabilidad de esta causa (arts. 40-44 LC). c) En cuanto al plazo para el cese de la actividad, es obligado reiterar aquí lo expuesto en la jubilación, porque la STS 25-4-2000 (RJ 2000/4252) expresamente señala la aplicabili-

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dad de la exigencia del plazo prudencial a la incapacidad, junto a la muerte y jubilación del empresario. Caso práctico 19.6. Modelo de comunicación de extinción del contrato por fallecimiento del empresario. Respuesta. En Madrid, a 31 de mayo de 2015 Sr. D./Sra. Dña. Rosa MP Muy señor/a nuestro/a: Habiendo fallecido el 15 de mayo de 2015, mi esposa, Dña. Lidia JG, titular de la empresa FEBU, SA, para la que usted viene prestando servicios, por la presente se le notifica que con fecha 15 de junio de 2015 quedará extinguida su relación laboral, por fallecimiento del empresario, al no continuarse la actividad empresarial. Extinción que tendrá lugar al amparo de lo establecido en el artículo 49, apartado 1.g), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al no ser aplicable el artículo 44 de esa disposición legal. La presente comunicación, junto con la copia de los documentos de cotización de los últimos seis meses, del certificado de empresa y del parte de baja en Seguridad Social, que habrá de presentar en la Oficina de Empleo del INEM, le servirá para acreditar su situación legal de desempleo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1º, apartado 1.b), y 21 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril. Con el presente escrito se le adjunta propuesta de liquidación o finiquito, incluyéndose en el mismo la indemnización legal de un mes de salario. Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente, Fdo Fernando R Heredero legal o representante del fallecido

§9. Extinción de la personalidad jurídica empresarial. El contrato de trabajo se extingue también por desaparición de la personalidad jurídica del contratante (art. 49.1 g) ET), en cuyo caso deben seguirse los trámites del despido colectivo o, en caso de declaración de concurso, el procedimiento extintivo regulado en LC. La desaparición de toda sociedad obliga a realizar toda una serie de operaciones, todo un proceso extintivo, que comienza por la disolución. Consecuencia inmediata de la disolución es la apertura del período de liquidación que, dirigido al cobro de los créditos de la sociedad, a extinguir las obligaciones contraídas y a realizar las operaciones pendientes, tiene como finalidad la división entre los socios del haber social resultante, en su caso. En consecuencia, la personalidad jurídica no se extingue con la disolución sino con la liquidación. 1º) Causas de disolución de las sociedades. Las causas de disolución de las sociedades vienen señaladas en las respectivas normativas y en los estatutos de cada sociedad (básicamente, cumplimiento del término de duración prefijado en el contrato, conclusión de la empresa que constituye el objeto social, pérdida relevante del capital social, insolvencia de la sociedad en los términos establecidos legalmente, denuncia unilateral del contrato, disolución por acuerdo de la Junta General, por imposibilidad de realizar el fin social o de mantener el funcionamiento de la sociedad, por reducción del capital por debajo del mínimo legal, etc.). La presencia de una causa de disolución da derecho a los socios a exigir la liquidación

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y, con ella finalizada (normalmente con la cancelación de los asientos sociales en el Registro Mercantil), a llevar a cabo la extinción de la personalidad jurídica. 2º) Cese total de la actividad. El cese total de la actividad no se produce en algunos supuestos específicos: así ocurre en la transformación y en la fusión de sociedades. En ambos casos, desde la óptica jurídico-laboral, al no cesar la actividad empresarial, no juega esta causa extintiva, al producirse una sucesión de empresas, subrogándose el nuevo empresario en las obligaciones dimanantes de los contratos de trabajo existentes (art. 44 ET). 3º) Aplicación del procedimiento de despido colectivo. Para que no se produzca la extinción de los contratos de trabajo por el mero interés o conveniencia de los socios, debe seguirse el procedimiento de despido colectivo. La disolución y extinción de la personalidad jurídica ha de estar motivada por una situación de crisis o por causas técnicas, organizativas o de producción (STSJ Madrid 26-3-2007, Rº 6168/2006). El procedimiento que la empresa debe seguir si pretende la extinción de los contratos de trabajo por extinción de su personalidad jurídica viene determinado en función del número de trabajadores afectados: a) Si la sociedad que se disuelve y liquida, con el consiguiente cese total de actividades de la empresa, justifica una de las causas señaladas y tiene una plantilla de más de 5 trabajadores, entonces debe seguir por completo el procedimiento previsto para el despido colectivo. b) Si, por el contrario, la plantilla es de 5 trabajadores o menos, el cese de las actividades y la extinción de los contratos de trabajo por extinción de la personalidad jurídica es una decisión resolutiva unilateral, condicionada solamente por una posible impugnación judicial, en su caso, a la prueba de las causas exigidas. 4º) Obligaciones en materia de Seguridad Social. El empresario tiene la obligación de comunicar la extinción de la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social de la provincia en la que practicaron la inscripción, en modelo oficial y dentro del plazo de 6 días naturales siguientes, acompañando los partes de baja de los trabajadores (art. 18 RA).

4. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Bibliografía básica: Montoya Melgar, A., La extinción del contrato de trabajo por abandono del trabajador, Sevilla, IGO, 1967. García Fernández, M., La terminación del contrato de trabajo por vo­luntad del trabajador. Palma de Mallorca, Universidad, 1983. Pendas Díaz, B., La extinción causal del contrato por voluntad del trabajador, Madrid, Acarl, 1992. Miguel de Lorenzo, A.M. de., La extinción causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Madrid, Civitas, 1993. Viqueira Pérez, C., La resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, Madrid, Civitas, 1994. Rodríguez-Piñero, M., y Fernández López, M.F., La voluntad del trabajador en la extinción del contrato de trabajo, La Ley-Actualidad, 1998. Sempere Navarro, A. V., San Martín Mazzucconi, C., El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Pamplona, Aranzadi, 2001. Viqueira Pérez, C., La resolución colectiva del contrato de trabajo por irregularidades en el abono del salario en la Ley Concursal, Madrid, Civitas, 2007. Ceinos Suárez, M.A., El desistimiento como causa de extinción del contrato de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 2008. González de Patto, R. M., La dimisión provocada: configuración y régimen jurídico del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2009.

§10. La dimisión del trabajador. La extinción del contrato sin causa mediando preaviso y por voluntad del trabajador, llamada también dimisión, aparece regulada en el art. 49.1.d) ET al decir que «el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo

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mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar». La simple dimisión consiste en la voluntad inequívoca expresada por el trabajador de poner fin a la relación de trabajo, sin invocar al respecto causa específica (STS 18-7-1988, RJ 1988/6163), de manera que la causa de la extinción no es otra que la unilateral voluntad del trabajador, libre en su determinación y, en consecuencia, motivada o no. 1º) Carácter unilateral y recepticio de la dimisión. Esta causa extintiva requiere para su apreciación la existencia de una declaración de voluntad unilateral y recepticia que demuestre, sin género de dudas, de manera inequívoca y fehaciente el propósito del trabajador de dar por concluida una relación laboral. 2º) Contenido y límites de la declaración de voluntad. Expresada la voluntad extintiva por el empleado, la misma debe reunir las condiciones del art. 1261 CC, por lo que debe haberse prestado con absoluta libertad y sin que concurra ningún vicio en la voluntad, manifestada por tanto sin sufrir amenazas ni coacciones. El dolo en el consentimiento existe cuando «con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho» (art. 1269 CC). Por ejemplo, hay dolo cuando la empresa obtiene la baja en condiciones de especial presión psicológica (STSJ Madrid 12-9-2000, Rº 2642/2000). a) Es preciso que de los actos del trabajador se deduzca «la espontánea y unilateral decisión de poner fin a la relación concertada, requiriendo una actuación del trabajador que de manera expresa o tácita demuestre el deliberado propósito de éste de dar por terminado el contrato de trabajo» (STS 28-10-1991, Rº 1093/1990). La decisión puede exteriorizarse de forma expresa o deducirse de una conducta determinada, coetánea o posterior a la extinción misma, puesto que ninguna preferencia establece la ley; lo importante a estos efectos es que provenga del trabajador y se produzca de un modo indubitado. Incluso podrá efectuarse por vía electrónica (STSJ Madrid 13-3-2001, Rº 71/2001). b) Con el objeto de que la empresa tenga conocimiento con antelación razonable de la decisión extintiva del trabajador a fin de proveer la cobertura de la vacante y tratando de evitar los perjuicios que pueda causarle la ruptura intempestiva de la relación contractual, el legislador admite la extinción por dimisión del trabajador «debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar» (art. 49.1 d) ET), sin añadir nada más sobre el régimen jurídico de ese preaviso. Así, en concreto, no hay exigencia de forma alguna, de manera que el silencio legislativo posibilita que la notificación al empresario se haga verbalmente o por escrito (STSJ Madrid 18-1-1993, Rº 2989/1992) siempre que, llegado el caso, se pueda acreditar el cumplimiento de esta obligación. c) Si ni el convenio colectivo ni la costumbre determinan el plazo de preaviso, los tribunales se inclinan por aplicar supletoriamente por analogía el plazo de 15 días previsto en el art. 49.1 c), párrafo cuarto ET para la denuncia de los contratos de trabajo de duración determinada superior al año (STS 29-6-1989, RJ 1989/4856). Sin embargo, dado que la ley no ha establecido un plazo común y general de preaviso para todos los contratos de trabajo, el silencio legal debería interpretarse «como una voluntad implícita de diferenciación, que deja un margen a la autonomía de la voluntad, pero también de valoración al Juez a la vista del caso concreto y de acuerdo a las exigencias de la buena fe». En todo caso, debe considerarse

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nulo el plazo de preaviso establecido en el contrato de trabajo si es superior al establecido en el convenio colectivo (STS 31-3-2011, Rº 3312/2010). d) Una vez notificada la decisión de poner fin a la relación laboral y hasta tanto no haya vencido el plazo de preaviso, el contrato permanece vigente, desplegando plenos efectos. Durante este período de preaviso, se admite la validez de la retractación de la dimisión, en solución coherente con la que desde la STS de 7-12-2009 (Rº 210/09) se aplica al despido (STS 17-7-2012, Rº 2224/2011). e) La ausencia de preaviso por parte del trabajador en la comunicación de su dimisión puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios al empresario. El descuento por el empresario en la liquidación al trabajador del período de preaviso incumplido (15 días, si no se establece otro por convenio o contrato individual) no constituye multa de haber prohibida por el art. 58.3 ET, dado que dicho descuento no tiene naturaleza punitiva sino resarcitoria para el empresario. En algunos convenios colectivos se recoge que si no se preavisa con la suficiente antelación se podrán descontar de la liquidación los días no preavisados e, incluso, se establecen penalizaciones adicionales por dicho incumplimiento. Caso práctico 19.7. El art. 43 del IV Convenio estatal de empresas de trabajo temporal disponía: “ Extinción del contrato a instancia del trabajador. 1. Los trabajadores que deseen resolver voluntariamente su contrato con anterioridad a su vencimiento, habrán de ponerlo por escrito en conocimiento de su empresa con la antelación mínima siguiente: Técnicos titulados: Quince días. Resto de trabajadores: Una semana. Cuando la vigencia del contrato suscrito entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado para su puesta a disposición a una empresa usuaria fuera igual o inferior a los plazos de preaviso antes indicados, la duración de los mismos quedará reducida a la mitad del tiempo de vigencia de la relación laboral acordada entre las partes contratantes. 2. El incumplimiento de la obligación de preaviso facultará a la empresa a descontar de la liquidación que proceda por la resolución contractual el importe del salario correspondiente a los días de preaviso omitidos “. En el contrato de trabajo se había establecido que la baja voluntaria o renuncia de la trabajadora exigía el preaviso con un mínimo de dos meses (igual periodo que para el caso de rescisión por decisión de la empresa —excepto por motivos disciplinarios—).La trabajadora causa baja voluntaria en la empresa el 01-07-07, habiendo preavisado a la empresa su decisión el 22-06-07. Fue la empresa la que planteó demanda reclamando el abono de la suma de 2570,50€ (correspondiente a 50 días de salario) en concepto de incumplimiento del preaviso por parte de la trabajadora, más otros 154,22 € percibidos por ésta como adelanto de los incentivos. Respuesta. El precepto del convenio colectivo en cuestión no puede ser interpretado como la empresa pretende, al abogar en favor de que se considere un plazo mínimo que libremente pueda ser incrementado por pacto entre las partes. La antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que el trabajador pueda avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los quince días, que juegan como un mínimo imperativo. Si se observa la redacción de la cláusula pactada en el contrato entre los litigantes, la expresión utilizada vuelve a ser la misma, al referirse a la “ antelación mínima de dos meses “; lo que claramente evidencia que el sentido de las palabras es el apuntado. La distinción entre convenios que fijan plazos mínimos y otros que establecen plazos fijos no tiene aquí relevancia. Aun en el segundo supuesto, el plazo siempre tendrá carácter mínimo para el trabajador que siempre puede comunicar su decisión extintiva con una antelación mayor. Cabe añadir que la cuestión de la extensión del plazo se halla estrechamente ligada al importe de la indemnización que se impone al trabajador por el incumplimiento del mismo. El efecto indemnizatorio está también delimitado en la norma convencional, puesto que, al igual que en la cláusula bilateral, se concreta en los días omitidos. De ahí que, al fijar como obligatorio un plazo de preaviso de 2 meses y penar su incumplimiento con el abono por parte del trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado, se está estableciendo una obligación más gravosa que la que el convenio impone, ya que en la norma convencional el máximo de esa indemnización no superaría nunca los quince días. Se está discutiendo nada menos que la pérdida de dos meses de salario, lo que arroja un monto de gran relevancia que, ser admisible, habría de llevar aparejada necesariamente la exigencia de la prueba de los perjuicios producidos a la empresa por la decisión del trabajador de cesar voluntariamente (STS 31-3-2011, Rº.3312/2010).

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3º) Irrevocabilidad de la dimisión una vez producida la extinción. Salvo casos muy excepcionales (vgr., por tener lugar la dimisión en un contexto de ansiedad y estrés: STS 1-7-2010, Rº 3289/2009), la decisión extintiva por parte del trabajador determina la producción de un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa, al constituir, como señala la STSJ Navarra 27-12-2006 (Rº 334/2006), «la expresión máxima de la libertad de contratación» que, comunicada al empresario, no puede modificarse porque «causa estado como acto propio generador de derechos a terceros contra los que no se puede ir válidamente en su perjuicio». Todo ello sin perjuicio de la posible retractación del trabajador durante el período de preaviso (STS 17-7-2012, Rº 2224/2011). §11. El abandono del trabajador. Junto a la dimisión preavisada, existe la posibilidad de abandono por el trabajador que, asimismo, conduce a la extinción de la relación de trabajo. Es un acto voluntario y unilateral del trabajador, constitutivo de incumplimiento debido a la extinción ante tempus y sin causa justificada del contrato de trabajo de duración determinada o a la extinción sin causa del contrato celebrado por tiempo indefinido sin preaviso o incumpliendo los plazos de este último. Aun cuando nada dice expresamente el ET sobre ella, la doctrina judicial ha contribuido a perfilar la figura técnica del abandono, precisando que requiere la «cesación en el trabajo» y la «intención de extinguir el contrato (animus extintivo). 1º) Diferenciación entre la dimisión por abandono y la falta disciplinaria de inasistencia. La misma debe realizarse a partir de la interpretación de la voluntad del trabajador, en la medida en que la dimisión es, por definición, un acto voluntario de él. La peculiaridad de la dimisión por abandono estriba en que la voluntad extintiva del trabajador no se manifiesta en una comunicación al empresario, sino en el hecho de no acudir al trabajo (es, por ello, una dimisión tácita). En la situación que a veces se da en la práctica, en que, tras la inasistencia del trabajador éste demanda a la empresa por despido y el empresario sostiene en el juicio la existencia de dimisión del trabajador por abandono, corresponde al empresario probar este último extremo y, para ello, puede sustentar su alegación bien en la «continuidad» de las ausencias, bien en «otras circunstancias», que serán, sobre todo, aquellas manifestaciones del trabajador, de palabra o de acción u omisión, anteriores, coetáneas o posteriores a la ausencia misma, de las que quepa inferir una voluntad extintiva. Caso práctico 19.8. Alfonso trabajaba como camarero. El lunes 2 de mayo, tras un incidente con la encargada sobre asignación de mesas en el restaurante, Alfonso decide marcharse al terminar el primero de los turnos. Tenía que volver a trabajar a las 19.00 horas, volvió a las 18.00 cambiado de ropa, entregó las llaves de los baños al camarero que estaba en la barra y le dijo que no volvía más, que el lunes ya lo explicaría. El trabajador no volvió hasta el miércoles de la semana siguiente dispuesto a continuar su trabajo. ¿Constituye la conducta de Alfonso un abandono del puesto de trabajo o, por el contrario, tan solo una serie de faltas al trabajo? Respuesta. La STSJ Castilla y León, Valladolid, 22-9-2003 (Rº 1752/2003) señala que «los actos realizados por el actor constituyen una manifestación inequívoca de su voluntad de abandonar el trabajo, pues el hecho de aparecer el turno de tarde vestido de calle, no hacer el turno, entregar las llaves de los baños a un compañero y decirle que no volvía más que el lunes ya le explicaría, exteriorizan su voluntad». La voluntad del trabajador es inequívoca y si posteriormente se arrepiente de su decisión, ésta ya ha producido los efectos extintivos previstos en el art. 49.1 ET. Por el contrario, no se consideran abandonos los simples «abandonos de pues-

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to» o de «destino», o las meras faltas de asistencia. Por supuesto, ausencias cortísimas de uno o pocos más días no pueden reputarse, sin otras circunstancias, dimisión (STSJ Madrid 24-3-2003, Rº 181/2003; STSJ Navarra 24-2-2003, Rº 38/2003), ni siquiera aunque conste un enfrentamiento previo entre empresario y trabajador por las tareas que este último debía desempeñar (STSJ Cataluña 4-7-1996, AS 2903). El abandono se considera inexistente en los casos de fuerza mayor no imputable al trabajador que impide la prestación laboral.

2º) El abandono del trabajo extingue el contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna a favor del trabajador. El trabajador que abandona su trabajo ha de responder de los daños y perjuicios ocasionados al empresario (en virtud de lo dispuesto en los arts. 1102 y 1103 CC), debiendo soportar, en su caso, las sanciones previstas en los convenios colectivos en el supuesto de omisión del deber de preaviso. Por otro lado, al tratarse de un cese voluntario en el trabajo, no da derecho a obtener la correspondiente prestación por desempleo (art. 208.2 1) LGSS). Caso práctico 19.9. Modelo de escrito de dimisión del trabajador. Respuesta. En Madrid, a 4 de junio de 2015. A la Dirección de la empresa Muy señores míos: Por la presente les comunico que con fecha 20 de junio de 2015 cesaré en mi prestación de servicios laborales en esa empresa. Resolución de la relación laboral que se adopta al amparo de lo establecido en el artículo 49, apartado 1.d), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dándose así por preavisada en plazo reglamentario la extinción del contrato conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 32 del Convenio colectivo aplicable Se ruega tengan a mi disposición la liquidación de mis devengos, siendo mi deseo sí/no firmar el finiquito en presencia de un representante de los trabajadores. Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, les saluda atentamente Recibí el 4 de junio de 2015 El/la trabajador/a

La empresa

Fdo: ………….. Fdo.: …………….

§12. La resolución del contrato fundada en incumplimientos contractuales del empleador: el despido indirecto. El art. 50 ET regula la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario, que se relaciona como tal causa extintiva en el art. 49.1 j) ET indicando las «causas justas» para que el trabajador pueda «solicitar la extinción del contrato» y estableciendo que, en tales casos, el trabajador «tendrá  derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente». El citado precepto constituye la transcripción en el derecho laboral del art. 1124 CC, precepto que establece que «la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe»; resolución que comporta «el resarcimiento de daños y abono de intereses». De la jurisprudencia se deduce que la facultad resolutoria concedida al trabajador se justifica en última instancia por el perjuicio personal o profesional que le causa la decisión o el comportamiento empresarial, sea o no legítima.

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El trabajador puede solicitar la extinción judicial del contrato de trabajo en los supuestos establecidos legalmente y que generan derecho a la indemnización legal y a la correspondiente prestación de desempleo: 1º) Extinción basada en modificaciones sustanciales en menoscabo de la dignidad del trabajador. De acuerdo con el art. 50.1 a) ET, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, constituyen causa justa para la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Si no concurre esta doble circunstancia, la sola modificación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar en su caso al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41.3 ET, pero no a la extinción del contrato de trabajo con las indemnizaciones que prevé el art. 50 ET. Una modificación justificada y/o acordada no debe dar lugar a la resolución ex art. 50 ET. a) Para acudir a esta vía extintiva, es preciso que concurran tres premisas: que se trate de modificaciones sustanciales cuya naturaleza altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio (STS 3-4-1995, Rº 2252/1994 o 22-6-1998, Rº 4539/1997, entre otras); que se trate de modificaciones realizadas sin respetar las exigencias legales establecidas en el art. 41 ET; y que las modificaciones redunden en menoscabo de la dignidad personal del trabajador (STS 18-7-1996, Rº 767/1996, entre otras). b) No se ha dudado en estimar la procedencia de la rescisión contractual ex art. 50.1 a) ET cuando se produce una situación de acoso moral que se presenta bajo la apariencia de una degradación radical y permanente de funciones, o de una degradación que, sin ser radical, supone igualmente una afectación de la dignidad del trabajador dadas las circunstancias concurrentes, o incluso cuando se trata de falta de ocupación efectiva de carácter permanente. También va a ser posible acudir a esta vía en los casos en que se menoscaba la dignidad del trabajador (art. 10.1 CE y 4.2 e) ET) o en los que se aprecia la simultánea violación de la posición profesional y dignidad humana del trabajador. Caso práctico 19.10. Daniel P.J. tenía una antigüedad en la empresa desde 1981, su categoría profesional era la de informático y realizaba las tareas de programador y responsable del departamento de informática, siendo el único informático de la empresa y recibiendo órdenes directas de su superior jerárquico, que era además el administrador de la empresa. Con motivo de la jubilación del mismo, la empresa contrató a un nuevo coordinador general, a partir de cuyo momento, el actor comenzó a perder las funciones que venía desempeñando, llegando al extremo de que se quedó con un único ordenador, en el que no podía utilizar los programas Windows ni Excel ni otras herramientas que usaba habitualmente en su trabajo, desconociendo la nueva clave del administrador informático, que antes conocía, de manera que no podía efectuar el seguimiento informático de la red. ¿Constituye esta situación causa suficiente para resolver el contrato con apoyo en el art. 50.1 a) ET? Respuesta. La STSJ Cataluña 2-6-2006 (Rº 9204/2005) califica como acoso la conducta y la considera suficiente para resolver el contrato puesto que «se está claramente y en esencia ante una degradación de las funciones del trabajador, que ha pasado de ser el responsable de informática de la empresa en los 20 últimos años, a poseer un único ordenador personal que no tenía acceso a los más elementales instrumentos de informática, estando ante un supuesto claro de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que perjudican su formación profesional (falta de trabajo efectivo, encomienda de forma permanente de funciones inferiores) y menoscaban su dignidad (su situación respecto de los demás trabajadores de la empresa), que justifican ampliamente la aplicación del art. 50 a) ET, hechos que al no haberse producido de un modo instantáneo, es decir, mediante una decisión concreta de la empresa, sino durante el transcurso de varios meses y de forma

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gradual llegando a la marginación completa del trabajador con un vaciamiento íntegro de sus funciones, puede ser incluido también en el concepto de acoso moral».

2º) Extinción basada en falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario. El art. 50.1 b) ET se refiere, como segunda causa de resolución, a la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, en cuanto violaciones del derecho laboral básico del trabajador «a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida» (art. 4.2 f ) ET). a) La deuda salarial debe encontrarse vencida, por lo que la resolución no procederá si media acuerdo entre las partes sobre la demora o fraccionamiento de las cantidades adeudadas o de haberse convenido con los representantes de los trabajadores un aplazamiento. De igual modo, la deuda salarial debe resultar exigible, sin que pueda resultar controvertida por existir discrepancia sobre su realidad o cuantía. No resultará, por ello, posible la resolución del contrato si el importe de la deuda es incierto, por hallarse pendiente de resolución judicial. b) Para decretarse una extinción contractual por esta causa se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente. La determinación de esta gravedad, como señala la STS 25-91995 (RJ 1995\6892), es algo extraordinariamente casuístico. Sobre esta base, cabe extraer de la jurisprudencia diversos criterios para apreciar la gravedad: «un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)». Los criterios cuantitativo y temporal permiten ponderar los distintos supuestos. Ni las dificultades económicas de la empresa ni la declaración de concurso son circunstancias que modulen la situación de impago constatada (STS 22-12-2008, Rº 294/2008 y 16-7-2013, Rº 2275/2012). Caso práctico 19.11. Casiano es dependiente de una empresa textil. Al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (diciembre de 2009) la empresa se había retrasado en el pago de salarios desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retrasos de 10 a 30 días. Consta probado que los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla. Esta situación motivó que el trabajador presentara demanda de resolución del contrato con amparo en el art. 50.1 b) ET. ¿Son suficientemente graves estos retrasos en el pago del salario para justificar la resolución contractual? Respuesta. La STS 5-3-2012 (Rº 1311/2011) razona que estas demoras en el pago durante siete meses, que resumida y gráficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias. Por su parte, la STS 25-9-1995 (Rº 756/1995) consideró que el impago de tres mensualidades y de la paga extra no poseía la suficiente entidad como para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador. Debe valorarse, también, la actitud de la empresa, de modo que si dicho impago resulta constante y reiterado existirá presupuesto para que opere la causa extintiva.

c) El art. 64.10 LC establece que las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente concursal para la extinción de los contratos: la totalidad de los procesos

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individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos. Sin duda, la finalidad del art. 64.10 LC es la de dar un tratamiento uniforme y homogéneo a dichas resoluciones, reconduciéndolas desde la lógica del incumplimiento contractual y, a la vez, evitar que un número elevado de rescisiones contractuales a las que se reconoce una indemnización equivalente a la del despido improcedente pueda poner en peligro la viabilidad de la empresa y del empleo. 3º) Extinción basada en cualquier otro incumplimiento grave del empresario. Cierra el art. 50.1 c) ET el elenco de posibles causas resolutorias («cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor»). Esta causa se aplica a dos categorías de incumplimientos: una, compuesta por conductas empresariales que, no reuniendo todos los requisitos específicamente exigidos en las letras a) y b) del precepto sean susceptibles de ser calificadas como incumplimientos graves; y la otra, que incluye aquellas conductas empresariales atentatorias contra alguno de los derechos laborales del trabajador distintos de los recogidos en las letras a) o b) del art. 50.1 ET. Al amparo de esta cláusula, la jurisprudencia ha considerado causas de resolución por ejemplo: el impago del complemento del subsidio de incapacidad temporal establecido en convenio colectivo (STS 18-2-2013, Rº 886/2012); los supuestos de falta de ocupación efectiva o cuando no se encomienda trabajo alguno ni se determina cuál es la situación y dependencia del trabajador en la empresa; cuando se desplaza al trabajador a otro puesto de trabajo y no se le asigna función alguna, u otros tales como la suspensión del contrato de trabajo durante un período claramente excesivo, en perjuicio de la formación y promoción del trabajador; la inactividad o desocupación laboral del trabajador cuando atenta directamente contra su dignidad personal (SSTS 22-9-1988, RJ 7100; 11-10-1989, RJ 7167 y 12-12-1989, RJ 8957); o aquella que cierra o menoscaba sus posibilidades de promoción y formación profesional. 4º) Ejercicio de la acción resolutoria. El trabajador puede solicitar la extinción de su contrato ante el Juzgado de lo Social competente por razón del territorio. Se trata, por tanto, de una facultad extintiva no directamente ejercitable por el afectado sino de carácter judicial [STS 3-4-1997, Rº 3455/1996)], y ello significa que la resolución judicial que estime, en su caso, la pretensión del trabajador de poner fin a su relación laboral tendrá carácter constitutivo. Aunque puede ser recomendable para el trabajador, como regla general, continuar en la prestación de servicios hasta que se declare judicialmente la extinción del contrato, la doctrina unificada del TS sostiene que no debe obligarse al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales, y de ahí que se conceda al trabajador la posibilidad de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios (en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial) o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso (STS 20-7-2012, Rº 1601/2011).

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a) No obstante, cuando se ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 ET, en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia (art. 79.7 LJS). b) El legislador no establece un proceso especial para el supuesto extintivo regulado en el art. 50 ET, por lo que ha de entenderse que el cauce procesal adecuado es el del procedimiento ordinario. El plazo para el ejercicio de la acción rescisoria es de un año (art. 59.1 ET), sin perjuicio de la especialidad propia de los supuestos contemplados en los arts. 40.1 y 41.3 (30 días). 5º) Indemnización. El trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (art. 50.2 ET). Se trata de una indemnización tasada legalmente, que compensa al trabajador por el perjuicio derivado de la extinción del contrato y que le exime de alegar y acreditar daños y perjuicios. Si la resolución se funda en la falta de pago de salarios, éstos deben ser pagados con independencia de la indemnización, con el recargo por mora que establece el art. 29.3 ET. A tenor de lo establecido en el art. 183 LJS, si el juez estima la demanda de resolución del contrato y aprecia la vulneración de un derecho fundamental, ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. La citada indemnización absorberá «cualquier indemnización que el trabajador reclamase fundada en los mismos hechos que han servido de base para la estimación de la acción resolutoria» aunque será compatible con la que pueda corresponder al trabajador por la extinción del contrato de trabajo. De este modo, se admite la acumulación de la indemnización prevista en el art. 50 ET y la que corresponda en función de los daños generados cuando la causa extintiva es la lesión de un derecho fundamental (SSTS 17-05-2006, Rº 4372/2004 y 209-2007, Rº 3326/2006). 6º) Prestación por desempleo. Para la situación legal de desempleo que trae su causa de la extinción contractual del art. 50 ET (art. 208.1 e) LGSS) se exige como medio acreditativo de la situación legal de desempleo «resolución judicial definitiva» que declare extinguida la relación (art. 1.1.i) RPD). §13. Decisión definitiva de abandono del puesto de trabajo como consecuencia de la violencia de género. La LO. 1/2004, de Medias de Protección Integral contra la Violencia de Género, optó por incorporar al listado del art. 49.1 ET un nuevo supuesto que ubicó en su letra m). En su virtud, «el contrato de trabajo se extinguirá: Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género».

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1º) Acreditación de la situación de violencia. Esta extinción exige causa, que en este caso es la acreditación de la situación de violencia a través de la aparente concurrencia de dos elementos: uno, de carácter objetivo, «ser víctima de violencia de género»; y otro, de carácter subjetivo, verse «obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo». Si bien el primero de ellos vendría determinado, básicamente, por la obtención de la orden de protección en los términos legalmente previstos por la LO. 1/2004, el segundo elemento es susceptible de admitir en la práctica múltiples hipótesis (v.gr., ingreso en un Centro de Emergencia para Mujeres Maltratadas sito en localidad distinta a aquella en la que la trabajadora tenía su domicilio y centro de trabajo). 2º) No exigencia de preaviso. Contrariamente a la exigencia de preaviso propia de los casos de dimisión, en este supuesto, en atención a la gravedad de la causa de la que deriva la extinción del contrato de trabajo, no se exige el mismo, lo que ya se recoge en algún convenio, al igual que la inexigibilidad de indemnización alguna a quien, en estos supuestos, se dé de baja sin tener en cuenta preaviso alguno. Caso práctico 19.12. ¿Pueden los convenios colectivos mejorar las condiciones en esta materia? Respuesta. La solución es positiva. Resultan gráficas cláusulas como las contenidas en el art. 14 del IV Convenio Colectivo Sectorial de Tiendas de Conveniencia según el cual: «En los casos de violencia de género, constatada conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2004, la trabajadora que hubiera de causar baja en la empresa no vendrá obligada a preavisar su baja voluntaria».

3º) Carácter constitutivo de la decisión de la trabajadora. También por las mismas razones, la extinción unilateral del contrato de trabajo tiene lugar en estos casos «Por decisión de la trabajadora», sin necesidad de tener que acudir (solicitar) a un tercero (empresario o juez). De ahí su carácter constitutivo. 4º) Prestación de desempleo. A diferencia de la dimisión (art. 208.2 1) LGSS), la extinción del contrato de trabajo por parte de la víctima de violencia de género constituye situación legal de desempleo (art. 208.1 1) e) LGSS). Se entiende así que, pese a derivar en último término de la decisión unilateral de la trabajadora, al menos en su origen la extinción del contrato de trabajo no es imputable a ella. La DA 42 LGSS establece que la situación legal de desempleo (art. 208.1.1 e) LGSS) se acreditará por comunicación escrita del empresario sobre la extinción de la relación laboral. Lógicamente, para que el empresario pueda emitir esta comunicación escrita resulta necesario que, por los medios anteriormente expresados, tenga conocimiento de la condición de víctima de violencia de género de la trabajadora que decide extinguir el contrato de trabajo.

5. PACTOS Y FORMALIDADES COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS DE EXTINCIÓN Bibliografía básica: García Rubio, M.A., El recibo de finiquito y sus garantías legales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Nogueira Guastavino, M., El pacto laboral de no competencia postcontractual, Madrid, Mc Graw Hill, 1998. Mercader Uguina, J.R., Actos de encuadramiento. Inscripción de empresas. Afiliación, altas y bajas. Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T., El pacto de no concurrencia postcontractual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

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§14. Pacto de no competencia postcontractual. En virtud del art. 21.2 ET, trabajador y empresario pueden acordar que, respetándose ciertos requisitos, aquél no compita con la actividad de su empleador una vez haya finalizado la relación laboral. En la legislación laboral éste se configura como un «pacto típico», en el doble sentido de tener, por un lado, un reconocimiento legal explícito y específico en el ET y, por otro, un uso relativamente frecuente en la práctica laboral, especialmente respecto de trabajadores directivos (de régimen especial o común), técnicos de alta cualificación y empleados, en general, con alto grado de formación o que, por razón de sus funciones, acceden a información de la empresa de elevado valor. Estamos, pues, ante una prolongación pactada del deber de no concurrencia desleal exigible durante la vigencia del contrato de trabajo; pero, mientras que este último nace ex lege de la propia celebración del contrato de trabajo, la no competencia postcontractual deriva de un pacto ad hoc en tal sentido, sin la cual no existe. 1º) Causa del pacto de no competencia. El pacto de no competencia trae su causa del contrato de trabajo previamente celebrado entre las partes. Para su validez, se exigen una serie de requisitos imperativos que limitan la voluntad contractual de las partes. Tales presupuestos o exigencias mínimas de validez persiguen, por tanto, reducir el campo de aplicación del art. 1255 CC a los efectos de proteger la libertad del trabajador. A falta de pacto expreso de no competencia o en el caso de que el mismo no reúna todas las exigencias precisas para su validez y eficacia, el trabajador cuenta con plena libertad de trabajo y de empresa (cuando decida operar directamente en el mercado) ex arts. 35 y 38 CE y art. 4 a) ET (STS 7-51984, RJ 1984\2972). a) El ET no contiene alusión alguna a la forma que el pacto deba revestir, ni siquiera se menciona la necesidad de su carácter expreso. Ahora bien, una cosa es que el acuerdo no deba constar por escrito, y otra que no tenga que ser expreso, bien escrito o verbal, y probarse el mismo (STS 6-3-1991, RJ 1835). b) El pacto se encuentra sometido legalmente a una duración máxima que, en ningún caso, puede exceder de dos años para los técnicos y de seis meses para el resto de trabajadores (art. 21.2 ET). La finalidad de este plazo es evitar aquellos compromisos excesivamente onerosos para el trabajador que pudieran mermar su formación y desarrollo personal. Se trata de una norma de derecho necesario relativo en el sentido de que las partes no pueden superar la duración máxima aunque sí reducir dicho plazo cuando lo estimen conveniente. La superación contractual del plazo legal no lleva a la nulidad del pacto, sino que, por el contrario y en aplicación del art. 9.1 ET, deberá procederse a la integración de este aspecto a través de la reducción o, mejor dicho, sustitución del plazo ilegal pactado por el máximo que, en su caso y en función de la categoría, correspondiese. El cómputo de dicho plazo comienza a partir del momento de la extinción del contrato salvo que otra cosa pacten las partes (v.gr. supeditar la efectividad del pacto a la existencia de una resolución firme en materia de despido). c) El empleador debe acreditar la existencia de un efectivo interés industrial o comercial en la abstención de competencia del trabajador. Por ello, la falta de justificación por el titular de la empresa de un efectivo interés supone la nulidad del pacto alcanzado. Podrá ser objeto del pacto de no competencia cualquier actividad para la que el empresario tenga un

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interés competitivo efectivo y objetivo, entendiendo como tal el interés no personal, esto es, intereses relacionales (clientes, proveedores, trabajadores con los que tiene o proyecta una relación contractual) e informativos (relacionados con las informaciones secretas o confidenciales). Para que el interés industrial o comercial del empresario pueda ser considerado relevante y susceptible de protección jurídica, es necesario que la actividad a realizar por el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la empresa en la que prestaba servicios, por razón de ir dirigida a una similar clientela. En todo caso, no es necesario que se capten efectivamente clientes, sino que basta con que la actividad del trabajador se desarrolle actuando en el mismo mercado y afectando al mismo círculo potencial de clientes (STSJ Cataluña 21-1-2000, Rº 5452/1999). La desaparición del interés empresarial durante la vigencia del pacto permitirá a la parte interesada (sea empresario o trabajador) desvincularse del mismo, si bien para ello deberá solicitarlo del juez de lo Social sin que sea posible decidir la extinción del pacto unilateralmente por ninguna de las partes (art. 1256 CC). d) Debe tratarse de un pacto equilibrado y proporcionado en las obligaciones recíprocas: el pacto debe estar fundado en una causa suficiente y reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses para justificar la renuncia del trabajador a su derecho a dimitir y a ejercer su libertad de trabajo y de empresa (STS 7-11-2005, Rº 5211/2004). Por su falta de proporcionalidad se considera que no es válida la inserción de estos pactos en los contratos temporales de menor duración que la pactada para el pacto postcontractual. e) La abstención de concurrencia por el trabajador debe ser compensada económicamente. La cuantía debe fijarse de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador y la misma debe valorar si la compensación económica fijada es proporcional al sacrificio que supone para el trabajador la obligación de no competir cuando el contrato se ha extinguido, lo que depende de numerosas circunstancias. Entre ellas puede destacarse: las posibilidades reales de colocación, los trastornos que para su colocación le puede ocasionar el tiempo que dura el compromiso limitativo (STSJ País Vasco 15-11-2005, Rº 1286/2005), así como la inactividad a la que forzosamente se ve abocado el trabajador que deja o pierde un trabajo mientras busca otro no concurrente (STSJ Comunidad Valenciana 4-10-2005, Rº 546/2005). 2º) Efectos del incumplimiento. Observados todos estos requisitos, el trabajador queda vinculado por el pacto de no competencia. El incumplimiento se produce cuando alguna de las partes no cumple con la obligación asumida. En el caso del empresario, si éste no satisface en tiempo y cuantía la compensación económica y, en el caso del trabajador, cuando desarrolla actividades prohibidas. a) El incumplimiento del trabajador obliga a la devolución de la compensación percibida (proporcionalmente al tiempo en que no haya cumplido) y a la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a su antiguo empleador ex arts. 1101 y 1106 CC previa prueba de dichos perjuicios (STS 5-2-1990, RJ 821; STS 24-7-1990, RJ 6467). b) Asimismo, cabe que las partes hayan pactado una cláusula penal cuya compatibilidad con el resto de efectos dependerá de la voluntad de las partes (arts. 1152-1154 CC). El art. 1152 CC afirma que «en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemni-

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zación de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado». Se persigue, de este modo, garantizar la obligación principal. c) El incumplimiento del empresario tiene también consecuencias que deben resaltarse. El empresario se obliga por el pacto a pagar la compensación económica debida. No cabe que, en un momento posterior, ejecutándose ya el pacto, el empresario decida que ya no tiene interés empresarial en la abstención del trabajador y deje de pagar (art. 1256 CC). En consecuencia, si el empresario no paga la compensación a la que estaba obligado, en virtud del art. 1124 CC, podrá el trabajador reclamar su cuantía (pago de la cuantía y resarcimiento de daños y abono de intereses que procedan) (STS 15-1-2009, Rº 3647/2007). Caso práctico 19.13. Un pacto de no competencia postcontractual resulta nulo por insuficiencia de la compensación al trabajador. ¿Qué suerte debe correr la compensación abonada al trabajador? ¿Debe este reintegrarla al empresario? Respuesta. En el caso que resuelve la STS 20-6-2012 (Rº 614/2011), el trabajador es condenado a reintegrar la totalidad de lo percibido en concepto de compensación por la no competencia postcontractual. Señala el TS que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 ET. Aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET, que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC, y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET, conforme al cual «si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente … hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones». El ET confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC.

§15. El finiquito como documento de liquidación de deudas. La terminación de la relación laboral, sea cual sea su causa, debe ir acompañada de la elaboración por la empresa y firma por ambas partes del correspondiente finiquito que, según el Diccionario de la Lengua española, significa «remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas». Es decir, el acuerdo que pone fin al contrato de trabajo habrá de suponer la liquidación por la empresa de las obligaciones pendientes, con inclusión de los salarios debidos al trabajador, la parte proporcional de complementos de vencimiento periódico superior al mes, como pagas extraordinarias, de beneficios, etc. y, en su caso, la compensación económica correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas. Asimismo, las partes pueden acordar el percibo de una indemnización a favor del trabajador o incluir la debida al finalizar contratos temporales. Dada la escasa regulación legal del finiquito (art. 49.2 ET), la construcción de su concepto, requisitos, contenido, alcance, límites y efectos se deriva, fundamentalmente, de la jurisprudencia. 1º) Contenido del «finiquito-liquidación». A través del denominado «finiquito-liquidación» se incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador (STS 11-11-2003, Rº 3842/2002). Ante la complejidad que puede implicar la comprobación de la liquidación económica efectuada por la empresa y su corrección, el

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trabajador tiene derecho a que previamente a la firma de cualquier finiquito se le comunique la propuesta empresarial para su estudio, de manera que pueda dar una respuesta fundamentada a la misma cuando el finiquito se le someta a su firma. a) La liquidación que implica el finiquito no alcanza a los conceptos sobre los que no haya recaído consentimiento o a los que no se haya hecho referencia en el correspondiente documento (SSTS 11-6-2001, Rº 3189/2000; 25-9-2002, Rº 3493/2001), ni a los aumentos salariales aún no determinados (SSTS 30-9-1992, Rº 516/1992, 19-9-2005, Rº 2803/2003) ni a la indemnización por incapacidad permanente aún no devengada (STS 28-4-2004, Rº 4247/2002); por tanto, la fuerza del finiquito tiende a imponerse, extinto el contrato, respecto de hechos pasados, como documento de renuncia a toda acción. b) El empresario podrá deducir del finiquito lo a él debido por el trabajador, lo que constituye un supuesto de compensación legal, así llamada por la doctrina y jurisprudencia civiles, para diferenciarla de la compensación judicial y de la voluntaria. El empresario acreedor de un trabajador retiene directamente del salario lo a él debido, antes que arriesgarse al impago una vez extinguida la relación laboral. Y esta preferencia se encuentra tutelada por la regulación civil de la compensación de deudas —más concretamente por su efecto ipso iure o automático (art. 1202 CC)—. Naturalmente, la retención en nómina o en el finiquito sólo es posible si se dan los requisitos legales (arts. 1195 y 1196) y, de entre ellos, especialmente, el de la liquidez de las deudas. c) La eficacia jurídica que con carácter general se le atribuye no supone en modo alguno que la fórmula de «saldo y finiquito» tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. A tal efecto deberán tenerse en cuenta los siguientes factores (STS 18-11-2004, Rº 6438/2003): (a) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos (art. 1.809 del CC en relación con los arts. 63, 67 y 84 LJS) exige estar a los límites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley (art. 84.2 LJS) ha establecido las necesarias cautelas para evitar casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho (STS 28-4-2004, Rº 4247/2002). (b) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS. 2º) Presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito. Para evitar, en lo posible, que se produzcan las anteriores situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.2 y 64.4 b) ET. El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores

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o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad (art. 49.2 ET). Se trata, en todo caso, de un derecho del trabajador individual que suscribe el finiquito, no de un derecho de la representación legal de los trabajadores. a) La ausencia en el acto de firma de un finiquito de dicho representante cuando ésta se deba a incumplimiento empresarial (esto es, cuando, existiendo en la empresa representación legal de los trabajadores, la ausencia no sea imputable a éstos), determina la nulidad de ese finiquito. Dicha omisión se considera infracción grave de la empresa (art. 7.4 LISOS). b) El art. 49.2 ET no impone la presencia en todo caso, sino solamente cuando es reclamada por el trabajador. Es cierto que la petición realizada por el trabajador puede no ser de fácil prueba y, por tanto, ha de valorarse muy especialmente la existencia de una alegación expresa del trabajador de haber reclamado tal presencia sin respuesta de la empresa, debiendo presumirse que aquello que consta en el finiquito es lo cierto (la renuncia o el incumplimiento empresarial), salvo prueba en contrario. c) Los convenios colectivos pueden establecer regulaciones específicas en esta materia estableciendo otros requisitos u obligaciones a cumplimentar con ocasión de la realización, tramitación y firma de los finiquitos, como pueden ser su realización de acuerdo con un modelo prefijado en el convenio, la obligatoriedad de que los finiquitos sean visados o firmados por los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores o sean firmados obligatoriamente en presencia de ellos u otras personas en caso de inexistencia de representantes en el centro, etc. 3º) Falsificación de la firma del finiquito. La falsificación de la firma de un finiquito, aparte de producir la nulidad del mismo, es constitutiva de delito del art. 311.1 CP, según el cual, «serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:… los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual». La falsedad del documento de finiquito puede ser relevante a los efectos de la suspensión del proceso judicial social por la iniciación de otro penal al respecto (art. 86.2 LJS). §16. Documentación adicional que debe poner a disposición el empresario. Al extinguirse el contrato de trabajo el empresario debe entregar al trabajador, además de la propuesta de liquidación: 1º) Copias de documentos de cotización y nóminas. Las copias de los documentos oficiales de cotización y de las nóminas para que el trabajador pueda solicitar, si correspondiera, el reconocimiento o la reanudación de la prestación de desempleo y, en su caso, las comunicaciones escritas y certificaciones que acrediten la situación legal de desempleo. 2º) Certificado de empresa. El certificado de empresa, necesario para la solicitud de desempleo, donde se recogen las bases de cotización de los seis últimos meses anteriores a la prestación de desempleo, así como diversos datos del trabajador, tipo de contrato, etc. En el certificado debe también constar, necesariamente, el periodo correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas; y, asimismo, en los supuestos en los que la situación legal

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de desempleo se acredite por comunicación, notificación escrita o certificación del empresario, de la Administración empleadora o de la cooperativa, la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo debe figurar en el certificado de empresa considerándose documento válido para su acreditación. La Orden TIN/790/2010 regula su remisión telemática al SPEE. 3º) Tramitación de la prestación de desempleo. La obligación de entregar la documentación señalada, necesaria para tramitar la prestación de desempleo, ha de cumplirse en el plazo de 10 días, a contar desde el día siguiente al de la situación legal de desempleo. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción grave (art. 22.6 LISOS). 4º) Certificado de prácticas o formación. Otros documentos o trámites se exigen en determinadas modalidades contractuales como: el certificado de las prácticas o de la formación recibida en los contratos en prácticas y para la formación. 5º) Ocupación o vivienda. La extinción puede llevar aparejada la necesidad de documentar otras situaciones específicas, como ocurre cuando el trabajador disfrutaba de vivienda como consecuencia del contrato de trabajo. En este caso, cuando se extingue la relación laboral, en principio, se extingue asimismo el derecho a disfrutar de la vivienda, tanto si se trata de un despido disciplinario u objetivo, como si la extinción se produce por otras causas como, por ejemplo, la jubilación del propio trabajador, lo que debe también documentarse. §17. Baja del trabajador en la Seguridad Social. La baja constituye un acto administrativo mediante el que se declara extinguida, de modo normal, la relación de seguridad social respecto de un sujeto protegido determinado. Las funciones básicas a las que pretende dar cobertura esta particular técnica son, de un lado, el conocimiento de los datos necesarios para el buen funcionamiento de un sistema de seguridad social de base fundamentalmente pro­fesional; de otro, la determinación de la extensión de los derechos a prestaciones de los sujetos protegidos por el Régimen General de la Seguridad Social; o, en fin, la puesta en marcha de los mecanismos recaudatorios puesto que, mientras no se ha procedido a dar de baja a los trabajadores, se mantiene la obligación de cotizar. 1º) Comunicación. El procedimiento de comunicación de las bajas necesita del concurso de dos actos: la solicitud-declaración del empresario y el reconocimiento por la Tesorería General de la Seguridad Social. La solicitud-declaración del reconocimiento de la baja debe realizarse en calidad de obligado por el empresario, que deberá comunicar a las Direcciones Provinciales de la Tesorería General en cuya demarcación se hallen inscritas las respectivas empresas las bajas de los traba­jadores que cesen en su servicio (art. 32.2 RA). El plazo que tiene el empresario para su presentación es de seis días naturales, iniciándose su cómputo a partir del día siguiente al del cese en el trabajo o de aquél en que la variación se produzca (art. 32.3.2º RA). La referida comunicación se debe efectuar me­diante la presentación del parte de baja debidamente cum­plimentado. 2º) Efectos. La baja formal no tiene efecto respecto de la subsistencia de la obligación de cotizar si el trabajo se sigue prestando. Y, por el contrario, los arts. 106.3 LGSS y art. 35.2.2º RA establecen que la obligación de cotizar permanece aunque se haya cesado en el trabajo mientras la baja no se curse adecuadamente.

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6. RESPONSABILIDAD DEL FOGASA POR INDEMNIZACIONES DEBIDAS A LOS TRABAJADORES POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Roqueta Buj, R., Las prestaciones del FOGASA, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. Gimeno Díaz de Atauri, P., “El abono de parte de la indemnización por despido por el FOGASA y regulación del Fondo de Capitalización”, en I. García Perrote y J. R. Mercader, La Reforma del Mercado de Trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2010.

§18. La responsabilidad directa del FOGASA. Existen un supuesto en el que la responsabilidad del FOGASA por indemnizaciones debidas a los trabajadores es directa, no exigiéndose, por tanto, la insolvencia empresarial (L. 16.7. §38). En el procedimiento administrativo para la extinción de contratos por fuerza mayor, la autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario, sin que resulte necesario para ello la insolvencia empresarial (art. 51.7 ET; art. 17 RD. 505/1985). §19. La responsabilidad subsidiaria del FOGASA. Al margen de lo que se acaba de explicar, la insolvencia empresarial constituye el elemento fundamental, la «conditio iuris», de la obligación garantista del FOGASA. La declaración de insolvencia requiere de un proceso y una resolución judicial, bien en el ámbito social, a través de un juicio ejecutivo frente al patrimonio del empresario, con la participación del propio FOGASA; bien en el ámbito mercantil, a través del correspondiente proceso de concurso regulado por la citada LC. 1º) Responsabilidad por las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo. La misma procede en los siguientes casos: a) Despido disciplinario calificado de improcedente o nulo. Además, comprende este supuesto cualquier otra resolución del contrato de trabajo por voluntad del empresario que judicialmente haya sido calificado como despido improcedente (finalización irregular de contratos temporales, no readmisión en supuestos de excedencia o suspensión del contrato de trabajo, no llamamiento al inicio del período de actividad de los trabajadores fijos discontinuos, etc.). b) Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador basada en justa causa, esto es, cuando el trabajador haya instado judicialmente la resolución del contrato al amparo del art. 50 ET. No se incluye en este supuesto la resolución directa e indemnizada del contrato por voluntad del trabajador basada en una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.3 ET) o traslado (art. 40.1 ET), salvo que se articule a través de la acción judicial prevista en el art. 50 ET. c). En supuestos de despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, incluida la extinción de la personalidad jurídica de la empresa (art. 49.1 g) ET) y despido por fuerza mayor (art. 51 ET). d) En supuestos de extinción o despido por causas objetivas previstas en el art. 52 ET (art. 33.2 ET). e) Extinciones del contrato de trabajo acordadas por auto del juez del concurso conforme a lo previsto en el art. 64 LC. f ) Extinciones de contratos temporales o de duración determinada. En estos casos, el FOGASA res-

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ponde subsidiariamente por las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda conforme al art. 49.1 c) ET, (art. 33.2 ET). 2º) Cuantía. Las prestaciones del Fondo en estos casos alcanzarán el límite máximo de una anualidad, tomándose como salario base para el cálculo del módulo indemnizatorio de 20 días el que acredite percibir el trabajador, salvo que exceda del doble del SMI, en cuyo caso se aplicará esa cifra. Al igual que respecto de la responsabilidad por salarios, estos límites son independientes y cumulativos, de tal modo que el FOGASA calculará la indemnización sobre el tope del doble del salario mínimo interprofesional, incluso si la retribución del trabajador supera esa cuantía, y no responderá de más de una anualidad de salario, aun cuando la indemnización supere ese período y también si su remuneración es inferior al doble del salario mínimo interprofesional. a) Se incluye expresamente en el abono del FOGASA la parte proporcional de las pagas extraordinarias. b) De manera específica para la indemnización derivada de despido o de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador basada en justa causa, la misma se calculará sobre una base de treinta días de salario por año de servicio, aun cuando legalmente al trabajador le corresponda y la empresa adeude una cantidad superior, calculada sobre treinta y tres (o cuarenta y cinco para períodos de servicio anteriores a 12 de febrero de 2012) días de salario por año de servicio (arts. 33.2, 50 y 56.1 a) ET).

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La libertad sindical ÍNDICE: 1. LA AUTONOMÍA COLECTIVA Y SUS MANIFESTACIONES. §1. Concepto de autonomía colectiva. 2. TITULARIDAD DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. §2. Titularidad plena del derecho de libertad sindical. §3. Especialidades en la titularidad del derecho de libertad sindical. §4. Titularidad limitada y supuestos de exclusión del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos. 3. EL CONTENIDO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DE LA LIBERTAD SINDICAL. §5. El contenido complejo del derecho de libertad sindical. §6. La libertad sindical individual. §7. La libertad sindical colectiva. §8. Estructura constitucional del derecho de libertad sindical en su vertiente colectiva. §9. Contenido material del derecho de libertad sindical colectiva. 4. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL. §10. Sistema de tutela de la libertad sindical. §11. Tutela procesal y administrativa. 5. EL SINDICATO: CONCEPTO, CONSTITUCIÓN Y RESPONSABILIDAD. §12. Concepto de sindicato. §13. Constitución y adquisición de personalidad jurídica. §14. Patrimonio sindical. §15. Responsabilidad de los sindicatos. 6. EL MODELO ESPAÑOL DE REPRESENTATIVIDAD. §16. Pluralismo sindical y mayor representatividad. §17. Representatividad originaria o directa. §18. Mayor representatividad por irradiación. §19. Efectos de la representatividad. 7. EL ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Y DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS. §20. Las «asociaciones» empresariales. §21. La representatividad empresarial. §22. Las asociaciones de trabajadores autónomos.

1. LA AUTONOMÍA COLECTIVA Y SUS MANIFESTACIONES Bibliografía básica: Palomeque López, M.C., El sindicato como sujeto político, en AA.VV., Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayón Chacón. Madrid, Tecnos, 1980, pp. 551 a 575. Vida Soria, J., El sindicalismo y el régimen jurídico sindical en el marco de la Constitución, en AA.VV., Jornadas sobre el Título Preliminar de la Constitución, Madrid, MJ, 1988, III, pp. 2029 a 2054. Baylos Grau, A., Sindicalismo y Derecho Sindical, Albacete, Bomarzo, 2004.

§1. Concepto de autonomía colectiva. La autonomía colectiva consiste en la potestad que comparten los grupos o sujetos colectivos de representación de intereses en las relaciones de producción y trabajo para la autorregulación de los intereses contrapuestos de trabajadores y empresarios. Se trata de un «macroconcepto» que contiene en sí los tres elementos medulares del fenómeno colectivo protagonizado por la clase trabajadora desde el comienzo de su actuación social como tal en defensa de sus intereses: a saber, sindicación, negociación y presión (Alarcón). 1º) Autonomía institucional y autonomía normativa. La autonomía colectiva constituye un principio esencial de nuestra vida jurídica que si bien no encuentra expresa formulación en el texto constitucional sí recibe carta de naturaleza en sus principios estructurales. La autonomía institucional, o poder de autoorganización del grupo y la autorregulación de la esfera de actuación interna, se configura jurídicamente a través del derecho de libertad sindical. La autonomía normativa, o poder de determinación autónoma de las condiciones de trabajo se materializa a través del derecho de negociación colectiva. Y, en fin, autotutela colectiva, o poder de defensa de los intereses del grupo a través de medios de acción directa que encuentra su manifestación jurídica en el derecho de huelga.

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2º) El contenido de la autonomía institucional. Se trata de proteger el derecho de sindicación de todos los trabajadores, es decir, de constituir grupos organizados con la finalidad de defender sus intereses. La libertad sindical se instituye como presupuesto indispensable para la formación del poder colectivo: sólo si hay posibilidad de organizarse libremente será posible hablar con propiedad de autonomía colectiva. No pueden existir, por tanto, organizaciones de trabajadores sí estos no son libres para afiliarse a las mismas, trabajar para ellas y mantener su afiliación. Se trata de un derecho humano fundamental, de una libertad cívica. 3º) El reconocimiento del derecho de libertad sindical en las normas internacionales. En tanto que derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenación de las relaciones productivas, se efectúa en términos tajantes por el art. 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a cuyo tenor: «Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses». En la misma línea se sitúa el art. 8.1 a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el terreno de la OIT, la Declaración de Filadelfia, de 1944, parte integrante de la Constitución de la OIT, reafirma la libertad sindical como uno de los principios fundamentales sobre los cuales está basada la Organización. De entre los Convenios de la OIT resultan fundamentales los siguientes: el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación nº 87, de 1948; el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva nº 98, de 1949; y el Convenio nº 151 aplicable a las personas empleadas por una Administración Pública. 4º) Posición constitucional. En nuestro Derecho, la libertad sindical constituye una de las piezas fundamentales del sistema de relaciones laborales propio del Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 y 9.2 CE). La Constitución configura la libertad sindical como un derecho fundamental («todos tienen derecho a sindicarse libremente», art. 28.1 CE), merecedor por lo tanto del nivel máximo de protección y garantía de los derechos constitucionales proclamados por la sección 1º del Capítulo 2º del Título I (art. 53.2 CE). La LOLS contiene, por su parte, en desarrollo del art. 28.1 CE, y a raíz de la STC 98/1985, la regulación legislativa de la libertad sindical.

2. TITULARIDAD DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Bibliografía básica: Ojeda Avilés, A., Delimitación, contenido y restricciones de la libertad sindical, en Rodríguez-Piñero (Coord.), Comentarios a la Ley de Libertad Sindical, Madrid, Tecnos, 1986. Lahera Forteza, J., La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios, Madrid, CES, 2000. Gómez Caballero, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, Madrid, CES, 1994.

§2. Titularidad plena del derecho de libertad sindical. El art. 28.1 CE declara, a título de principio general, que «todos tienen derecho a sindicarse libremente», suscitando así la cuestión preliminar de determinar cuál pueda ser, en su caso, la correspondencia existente entre el término «todos» y la referencia a los «trabajadores» contenida en su art. 7 CE. El art. 28.1 CE permite modulaciones sólo para determinados colectivos, y ello dado que los Tratados Internacionales más relevantes a este respecto (incluidos el Convenio 87 y 98 OIT) aluden al mismo como derecho de toda persona.

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§3. Especialidades en la titularidad del derecho de libertad sindical. No obstante se aprecian ciertas especiales en algunos colectivos: 1º) Trabajadores extranjeros. La legislación de extranjería reconocía el derecho de los extranjeros con autorización de estancia o residencia a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles (art. 11 LOE), quedando excluidos, por tanto, de dicho derecho los inmigrantes no regularizados. La STC 236/2007, declaró la inconstitucionalidad de dicha exclusión. Entiende el Tribunal Constitucional que «la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España». Actualmente, el art. 11 LOE reconoce el derecho de afiliación y sindicación a todos los extranjeros, sin distinción en función de su situación administrativa (LO. 2/2009). 2º) Los jubilados, los autónomos, los desempleados y los que se encuentran incapacitados con carácter permanente para el trabajo tienen legalmente limitado el derecho a la libertad sindical. No se les permite fundar sindicatos para la defensa de sus intereses singulares (art. 3 LOLS), pero sí defender sus intereses integrándose en sindicatos de clase (de trabajadores) o constituyendo «asociaciones al amparo de la legislación específica» (art. 22 CE). Estas asociaciones estarán dotadas de igual grado de protección que la libertad sindical: el propio de un derecho fundamental (STC 98/1985), pero no gozarán de derechos sindicales, no pudiendo, por ejemplo, interponer una demanda de conflicto colectivo (STS 3-6-1996, Rº 1814/1995, a propósito de una asociación de pensionistas). 3º) Especialidades en algunas relaciones laborales especiales. Es el caso de los penados en instituciones penitenciarias que tienen expresamente excluido el ejercicio del derecho de libertad sindical (art. 34 L. 1/1979, General Penitenciaria). También se somete a ciertas restricciones la libertad sindical del personal de alta dirección. Sin perjuicio de otras formas de representación, los altos directivos «no participarán como electores ni como elegibles en los órganos de representación regulados en el Título II ET» (art. 16 RD. 1382/1985). Igualmente, el personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares no podrá ejercitar el derecho a la actividad sindical referido en el art. 2.1 d) LOLS (DA 3ª LOLS). §4. Titularidad limitada y supuestos de exclusión del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos. El art. 28.1 CE delinea tres modalidades de libertad sindical en relación con los funcionarios públicos: a) una, en régimen de plenitud para todos en general; b) otra, que puede limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar; y c) una tercera, intermedia, que contendrá la adaptación del sistema general al sector de la función pública mediante la regulación de las peculiaridades de su ejercicio, prevención esta última que se reitera con los mismos términos en el art. 103.3 CE («las particularidades del ejercicio del derecho a sindicación»). 1º) Funcionarios con plenitud de ejercicio: El derecho de libertad sindical alcanza a los funcionarios en su vertiente individual y a sus sindicatos en su vertiente colectiva (art. 1.2 LOLS), aunque

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la propia Constitución remite al legislador la regulación de sus particularidades (art. 28.1 CE), pudiendo éste reglar un tratamiento diferenciado en ciertos aspectos (STC 98/1985). 2º) Funcionarios con limitaciones: Distinguiendo entre exclusiones (de la titularidad) y exceptuaciones y limitaciones (del ejercicio), la Constitución otorga al legislador ordinario la posibilidad de establecer la más absoluta imposibilidad del ejercicio del derecho (exceptuación), o de someterlo únicamente a determinados límites. De este modo, quedan sometidos a reducción de facultades o al ejercicio no pleno del derecho de libertad sindical, los siguientes colectivos: a) Los Policías Nacionales tienen derecho a constituir organizaciones sindicales de ámbito nacional para la defensa de sus intereses profesionales. No obstante, sólo podrán afiliarse a organizaciones sindicales formadas exclusivamente por Policías Nacionales. Dichas organizaciones no podrán federarse o confederarse con otras que, a su vez, no estén integradas exclusivamente por miembros de la Policía Nacional, aunque sí podrán formar parte de organizaciones internacionales de su mismo carácter (art. 8.1 y 2 LO. 9/2015, de Régimen de Personal de las Policía Nacional). b) Funcionarios civiles en establecimientos militares. Las limitaciones en el ejercicio del derecho de libertad sindical, que derivan de la prohibición de ejercer actividad sindical en el interior de los establecimientos militares (DA 3ª LOLS) se justifican en la necesidad de garantizar la adecuada defensa nacional y la aplicación del principio de jerarquía, que rige las relaciones entre la Administración militar y su personal, así como en la preservación de la neutralidad sindical de las Fuerzas Armadas (STC 101/1991). c) Funcionarios de las Cortes Generales. Se someten a reglas particulares en lo que se refiere a la constitución y registro de sindicatos (arts. 39 y 40 Estatuto del Personal de las Cortes Generales, aprobado por Acuerdo de 27-3-2006, adoptado por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado); en lo demás, les resulta de aplicación la LOLS. d) El ejercicio de altos cargos públicos es incompatible con el de cargos sindicales, aunque no con la afiliación a un sindicato (art. 3.2 LOLS). De este modo, «quienes ostenten cargos directivos o de representación en el sindicato al que están afiliados, no podrán desempeñar simultáneamente, en las Administraciones Públicas cargos de libre designación de categoría de Director General o asimilados, así como cualquier otro de rango superior». La razón de esta restricción está en el poder decisorio o político que ostentan y en la confidencialidad del cargo. 3º) Funcionarios excluidos. La legislación ordinaria ha optado, en otros casos, por exceptuar del ejercicio del derecho a determinados colectivos. La razón de ser de estas exclusiones es evidente: tratándose de agentes públicos en quienes el Estado deposita sus instrumentos más temibles, como son usar las armas o decidir sobre la libertad ajena, debe prevenirse cualquier tentación de poner aquéllos al servicio de intereses corporativos o partidistas. a) Están privados de este derecho los funcionarios de las Fuerzas Armadas e Institutos Armados de carácter militar (art. 8.1 CE, L. 85/1978 y LO. 2/1986, respectivamente). Exclusión extendida al Centro Nacional de Inteligencia (antes de la Ley 11/2002, CESID), por RD. 240/2013.

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(a) Se considera falta grave «efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad política o sindical. Fundar un partido político o sindicato, así como constituir una asociación que, por su objeto, fines, procedimientos o cualquier otra circunstancia conculque los deberes de neutralidad política o sindical. Afiliarse a este tipo de organizaciones o promover sus actividades, publicitarlas, así como inducir o invitar a otros militares a que lo hagan. Ejercer cargos de carácter político o sindical, o aceptar candidaturas para ellos, sin haber solicitado previamente el pase a la situación legalmente establecida”, así como “organizar o participar activamente en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical, así como organizar, participar o asistir, vistiendo de uniforme o haciendo uso de su condición militar, a manifestaciones o reuniones de carácter político, sindical o reivindicativo que se celebren en lugares públicos”. Es falta muy grave: “infringir reiteradamente los deberes de neutralidad política o sindical”. (arts. 7.32 y 34 y 8.13 LO 8/2014, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas). (b) No pueden tampoco estos funcionarios constituir asociaciones reivindicativas de otro tipo, aunque sí les está permitida la constitución de asociaciones culturales, sociales y recreativas, e incluso económicas siempre que no realicen actividades propias de los sindicatos (STC 219/2001). Para la defensa de sus intereses, la LO. 9/2011, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, ha creado los llamados Consejos de Personal de las Fuerzas Armadas, órganos de representación de los intereses de profesionales de este cuerpo, regulados por RD. 910/2012, existentes también en el ámbito de la Guardia Civil (L. 42/1999 y RD. 4/2002). b) Los miembros de la Guardia Civil, instituto armado de naturaleza militar. Tienen exceptuado el ejercicio del derecho de sindicación (art. 11 LO. 11/2007). La afiliación a un sindicato o la realización de actos que fomenten la sindicación pueden ser objeto de sanción disciplinaria (STS 1-2-1993, Rº 28/1992). c) Funcionarios integrantes de la carrera judicial: Jueces, magistrados y fiscales en activo, no así cuando se encuentren en distinta situación administrativa: excedencia, etc… (art. 1.4 LOLS, art. 395 LOPJ, L. 50/1981, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Esta exclusión responde a la necesaria independencia y neutralidad que debe regir su actuación. En cualquier caso, el texto constitucional contempla la vía de la asociación profesional no sindical para estos colectivos. Así, han ido apareciendo distintas asociaciones, y en el caso de los jueces destacan la Asociación Profesional de la Magistratura, Jueces para la Democracia y la Asociación Francisco de Vitoria. Entre los fiscales, la Asociación de Fiscales y la Unión Progresista de Fiscales. No alcanza esta exclusión al cuerpo de Oficiales, Auxiliares y Agentes, que disfrutarán del mismo derecho de sindicación que el resto de funcionarios (art. 478.1 LOPJ). Tampoco afecta esta prohibición al cuerpo de Médicos Forenses (art. 34.1 RD. 296/1996). Caso práctico 20.1. Se formula la demanda contra la Resolución, del Director General de Empleo de la Secretaría de Estado de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social por la que se acuerda declarar el archivo del expediente correspondiente a la solicitud de depósito del acta de constitución y estatutos del sindicato denominado "Sindicato Unificado De Guardias Civiles" ¿Resulta conforme a derecho dicha decisión? Respuesta. La SAN 11-3-2005 (Rº 316/2014), ha avalado la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que acordó el archivo del expediente de solicitud de depósito del acta de constitución del sindicato

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denominado “Sindicato Unificado de Guardias Civiles”. Los recurrentes argumentaron a su favor dos sentencias dictadas el 2-10-2014 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Matelly contra Francia (referida a un oficial de la Gendarmería Francesa) y Adefdromil contra Francia (referida tanto a un militar del Ejército de Tierra como a un oficial de la Gendarmería), que establecen que no es conforme al art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos exceptuar el ejercicio del derecho de sindicación en los cuerpos armados, pero sí limitarlo. No obstante, en el instrumento de ratificación del citado convenio. España hizo reserva de aplicación de ese artículo en tanto en cuanto fuera incompatible con los artículos 28 y 127 CE. En consecuencia, la AN desestima el recurso con fundamento en las citadas disposiciones, todo ello por cuanto “el contenido de los derechos fundamentales en los Guardias Civiles tiene una extensión menor, debido a que deben coexistir con los bienes y funciones constitucionales, así como la relación especial de sujeción a la que estos funcionarios están sometidos”, lo que les impone una obligación de absoluta neutralidad en virtud de la cual deben abstenerse de participar en actividades políticas y sindicales.

3. EL CONTENIDO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DE LA LIBERTAD SINDICAL Bibliografía básica: Ojeda Avilés, A., Un contenido esencial algo venial. O los problemas técnicos de una dispersión hermenéutica, REDT, 1990, nº 44, pp. 581 a 604. Soto Rioja, S. DE: La libertad sindical negativa, Civitas, 1998. Carmona Contreras, A.M., La conflictiva relación entre libertad sindical y negociación colectiva, Madrid, Tecnos, 2000.

§5. El contenido complejo del derecho de libertad sindical. La libertad sindical es, en razón a su contenido esencial, un derecho complejo o genérico, integrado por el conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo (art. 53.1 CE y STC 11/198l). Dentro de este entramado plural de situaciones jurídicas que componen el contenido de la libertad sindical y en atención al sujeto titular de cada derecho, es posible distinguir un doble plano: individual y colectivo. §6. La libertad sindical individual (plano o contenido individual de la libertad sindical) comprende la pluralidad de derechos de que son titulares los trabajadores individualmente considerados (cada trabajador) (art. 28.1 CE): 1º) Libre constitución de organizaciones sindicales. La libre constitución de organizaciones está reconocida en el art. 2 del Convenio nº 87 OIT en los siguientes términos: «los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas». 2º) Libertad sindical positiva. La libertad positiva, es aquella cuyo ejercicio permite que el individuo sea dueño de su propio destino, que tome las decisiones por sí mismo, de las que se siente responsable. La libertad sindical individual en sentido positivo supone el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección, con la sola condición de observar los estatutos del mismo, o a separarse del que estuviese afiliado. a) Si el sujeto observa estas exigencias, el sindicato no puede rechazar su solicitud de ingreso, pues ello supondría un atentado contra la libertad sindical, ni expulsarle, salvo que haya cometido una falta grave (art. 2.1 b) LOLS).

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Caso práctico 20.2. ¿Podría un sindicato prohibir la doble militancia, esto es, el rechazo a quienes deseen afiliarse a un segundo o tercer sindicato? Respuesta. A juicio del Tribunal Constitucional, la prohibición de doble militancia puede integrar uno de los motivos estatutarios para rechazar solicitudes de afiliación, considerándose lícito y no lesivo del derecho fundamental que los estatutos sindicales prohíban la misma (ATC 241/2004).

b) Son ilícitas en nuestro ordenamiento, por atentar al derecho a la libertad positiva de afiliación, las llamadas cláusulas de seguridad sindical de uso frecuente en otros países industrializados como es el caso de Inglaterra o Estados Unidos. En Estados Unidos, una de las modalidades más extendidas en las primeras décadas del siglo XX era el «yellow-dog contract» que, al amparo de la libertad contractual, reconocía el derecho del trabajador de suscribir con el empleador un pacto por el que se comprometía a no afiliarse a un sindicato. En la negociación colectiva anglosajona se han desarrollado fórmulas como la del closed shop o taller cerrado en virtud de la cual el empleador se compromete a no contratar a trabajadores que no se hallen afiliados al sindicato pactante. Variación de la misma sería la cláusula de union shop o taller sindicado, mediante la cual el empleador se compromete a despedir a cuantos trabajadores no se afilien al sindicato pactante en un plazo determinado. Todas ellas son cláusulas prohibidas en nuestro ordenamiento. 3º) La vertiente negativa del derecho fundamental. La libertad negativa se identifica con la inexistencia de interferencias en la actuación del sujeto, con la ausencia de intromisiones en un ámbito de no intromisión en el que el individuo no puede ser obstaculizado de manera injustificada. La libertad de asociación negativa que, en el art. 22 CE sólo está implícita, se reconoce expresamente en el art. 28.1 CE, además con el mismo rango que el formulado en positivo. La libertad sindical negativa no se recoge expresamente en los convenios 87 y 98 OIT. a) Este derecho supone que el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un sindicato, y que puede abandonar en cualquier momento la organización sindical a la que inicialmente se hubiese incorporado. b) El derecho supone también que no es posible un tratamiento más ventajoso por la afiliación del trabajador ni condicionar el acceso al puesto de trabajo o a ciertas condiciones de trabajo o empleo a estar afiliado a un determinado sindicato. Caso práctico 20.3. Trabajador al que se obliga a afiliarse al Sindicato Provincial de Fuerza Nacional del Trabajo y a Falange Española-Frente Nacional Sindicalista, so pena de someterle a un trato coactivo y discriminatorio, a través de cambios de horario, traslados de centro de trabajo, sanciones varias e imputaciones de deuda inexistentes. El trabajador solicita resolución del contrato de trabajo (art. 50 ET) por lesión de la libertad sindical. En primera instancia obtiene sentencia estimatoria que declara resuelta la relación laboral. Tras dicha sentencia y a pesar del recurso presentado por la empresa, el trabajador deja de acudir a su puesto de trabajo resultado sancionado con el despido por dichas ausencias. Se plantea ante el Tribunal la cuestión de si dichas ausencias están o no justificadas Respuesta. La STSJ Valencia 4-11-1999 (Rº 3971/1998) resuelve señalando que la conducta de la empresa lesiva de la libertad sindical justifica la ausencia al centro de trabajo una vez dictada la sentencia estimatoria de la resolución del contrato de modo que el posterior despido debe calificarse como improcedente. Caso práctico 20.4. La empresa Krafts General Foods, SA, que tiene un único centro de trabajo en España situado en Alcobendas y con una plantilla de 235 trabajadores, presentó ante el Comité de Empresa

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expediente de regulación de empleo con el fin de proceder a extinguir 49 contratos de trabajo. El Comité de empresa, formado exclusivamente por miembros de CC.OO., alcanzó un acuerdo con la empresa comprometiéndose la misma a abonar una indemnización de 40 días de salario por año de servicio a todos los trabajadores de la misma. Días después se tiene conocimiento de que CC.OO. había alcanzado un pacto con la empresa por el que se incrementaba la indemnización a sus afiliados en un 10% respecto de la establecida con carácter general. Un trabajador, no afiliado a CCOO, demanda a la empresa por discriminación en indemnización derivada de expediente de regulación de empleo. Respuesta. El Tribunal estima esta pretensión, declara que el acuerdo mencionado es discriminatorio para el demandante y condena a la empresa a abonarle la indemnización calculada conforme a los términos del acuerdo (STSJ Galicia 21-6-1993, Rº 1733/1993).

§7. La libertad sindical colectiva (plano o contenido colectivo de la libertad sindical) comprende, por su parte, cuantos derechos corresponden, no ya a los trabajadores individuales, sino a los sindicatos constituidos, reconducibles al genérico de desempeñar libremente el papel y las funciones que les reconoce el art. 7 CE en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. §8. Estructura constitucional del derecho de libertad sindical en su vertiente colectiva. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, precisada por la del Tribunal Supremo, la libertad sindical colectiva se encuentra integrada por: un contenido constitucional (integrado por el contenido esencial y el denominado histórico) y un contenido adicional. 1º) Contenido esencial o «núcleo mínimo o indisponible» de derechos, que son los que contribuyen «de forma primordial al desenvolvimiento de la actividad a que el sindicato es llamado por el art. 7 CE» (SSTC 9/1988, 51/1988 y 173/1992). Tales son la libertad de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliación, la libertad sindical negativa, el derecho a la actividad sindical, las garantías de la autonomía, la prohibición de actos de injerencia y de discriminación. 2º) Contenido histórico o temporal, que es el resultado de las sucesivas regulaciones posibles en el marco de un sistema político pluralista. El contenido histórico es aquel que, dentro del propio derecho constitucional, añade la LOLS. Se trataría de determinadas garantías y facultades, en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (concesión de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administración que no forman parte de ese contenido esencial. Este es el caso del derecho a la utilización del tablón de anuncios, del régimen de permisos y excedencias del art. 9 LOLS y de las garantías de los delegados sindicales en el art. 10 LOLS. 3º) Contenido adicional, en cuanto que «es evidente que los sindicatos pueden ostentar facultades o derechos adicionales, atribuidos por normas infraconstitucionales, legales, reglamentarias o convencionales que pasan a integrar el contenido del derecho» (STC 9/1988). Así, además de los derechos reconocidos en leyes o reglamentos, engrosarán el contenido adicional del derecho fundamental los derechos o facilidades reconocidos en convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios, así como los que tengan su origen en una atribución unilateral del empresario (STC 281/2005), siempre que supongan mejoras de las previsio-

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nes legales o incorporación de nuevos derechos y los límites o condiciones impuestos para su ejercicio resulten objetivos, razonados y suficientemente justificados. 4º) Reserva de ley orgánica. La diferencia más relevante existente entre contenido constitucional y contenido adicional se refiere a su regulación. El constitucional requiere de legislación orgánica para su ordenación y no es posible su restricción más allá de lo que se desprende del propio texto constitucional. El adicional puede reglarse por ley ordinaria y debe ser ejercitado en el marco de su regulación, pudiendo los derechos o facilidades reconocidos ser alterados o suprimidos por la norma que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical (SSTC 201/1999 y 132/2000). 5º) Tutela. La principal virtualidad de la consideración de estos derechos adicionales como contenido de la libertad sindical es que les alcanzan los instrumentos de protección del derecho fundamental, por ejemplo, el recurso de amparo considerando su conculcación una lesión de la libertad sindical, siempre que se engarcen con el art. 28.1.º CE, pues en caso contrario se tratará de un problema de legalidad ordinaria. Y ello porque al integrarse tales derechos en el núcleo de la libertad sindical, los actos contrarios a los mismos «sí pueden calificarse de vulneradores del derecho fundamental» (STC 9/1988). No obstante, algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo han señalado que el contenido adicional de la libertad sindical, que no está en la Constitución ni en la Ley Orgánica, queda fuera del proceso de tutela de la libertad sindical cuyo objeto de cognición quedaría limitado al contenido constitucional del derecho con exclusión del contenido adicional (STS 14-72006, Rº 5111/2004). §9. Contenido material del derecho de libertad sindical colectiva. Se trata de un derecho atribuido a las propias organizaciones sindicales. Se reconoce por la CE en el art. 28.1 cuando afirma «el derecho a los sindicatos a formar confederaciones y fundar organizaciones internacionales o afiliarse a las mismas». De este precepto, del art. 7 CE y de la normativa internacional vigente en España se deducen las siguientes facultades y garantías: 1º) Derecho a la autoorganización, esto es, a dotarse libremente de su propia organización interna (STC 168/1996). Se concreta, en particular, en el derecho de los sindicatos a redactar sus estatutos y reglamentos, así como a organizar su administración interna (art. 2.2 a) LOLS). En todo caso, la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos «deberán ser democráticos» (art. 7 CE). 2º) El derecho de federación nacional e internacional, o el derecho a constituir federaciones o confederaciones sindicales y organizaciones sindicales internacionales así como de afiliarse a ellas y retirarse de las mismas (art. 2.2 b) LOLS). Entidades internacionales son, a título de ejemplo, la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), la Confederación Europea de Sindicatos (CES) o el Secretariado Profesional Internacional (SPI). 3º) Derecho a la igualdad de trato o derecho (de los sindicatos) a no ser tratados de forma discriminatoria por los poderes públicos (SSTC 23/1983 y 168/1996). 4º) Derecho al libre ejercicio de la actividad sindical (art. 7 CE, «dentro del respeto a la Constitución y a la ley») y, correlativamente, derecho a la no injerencia de la Administración

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en la actividad de los sindicatos. El derecho a la actividad sindical comprende, por lo tanto, «el conjunto de actos que dentro de dicha expresión pueda encuadrarse» (STC 51/1984) y en particular: a) El derecho a la negociación colectiva (art. 2.2 d) LOLS) se concibe como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el art. 7 CE (por todas, STC 4/1983 y 80/2000). b) El derecho de huelga: siendo la titularidad del derecho de huelga de atribución individual —a cada trabajador corresponde, individualmente, la decisión de sumarse o no a la huelga convocada—, su ejercicio ha de realizarse colectivamente (STC 11/1981). c) El derecho a plantear conflictos individuales y colectivos. La libertad sindical entraña que a los sindicatos deba suponérseles un interés legítimo en el sentido del art. 24 CE y, por ello, legitimación activa en aquellos procesos en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores. Varias sentencias se han pronunciado sobre la legitimación del sindicato para interponer recursos contencioso-administrativos. El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado (STC 101/1996); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento (STC 7/2001); o para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincial (STC 24/2001). En alguna ocasión, se ha afirmado que esto vale incluso si el proceso es formalmente individual, siempre que la cuestión debatida sea de interés colectivo. Así, por ejemplo, en un proceso de cesión ilegal de trabajadores entre empresarios (STC 215/2001). d) El derecho de los sindicatos a la promoción y participación en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores y funcionarios (art. 2.2 d) LOLS). e) El derecho de reunión sindical. Inicialmente se había sostenido que este derecho formaba parte del contenido esencial de la libertad sindical (STC 91/1983). Sin embargo, tras la aparición de la LOLS (que lo regula) y conforme a la configuración de los derechos de prestación (que suponen la imposición de cargas para el empresario) se ha entendido que se integra en el contenido adicional (entre otras, SSTC 39/1986, 61/1989, 127/1989 y 173/1992).

4. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL Bibliografía básica: Albiol Montesinos, I., La tutela de la libertad sindical por los tribunales nacionales, Madrid, Civitas, 1987., Sanguinetti Raymond, W., Lesión de la libertad sindical y comportamientos antisindicales, Madrid, MTSS, 1993. Valdeolivas García, Y., Antisindicalidad y relaciones de trabajo (un estudio de la conducta antisindical en la empresa), Madrid, Civitas, 1994, Id., Las conductas lesivas de la libertad sindical, Madrid, CES, 1994.

§10. Sistema de tutela de la libertad sindical. El sistema de tutela de la libertad sindical creado por la LOLS se articula en torno a dos núcleos básicos: «sustanciales» y «procesales». Los primeros precisan un conjunto de conductas disfuncionales, actos de discriminación

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(art. 12 LOLS) y de injerencia (art. 13 LOLS) cuya represión se persigue por antisindicales. Los segundos introducen unos especiales cauces jurisdiccionales y un peculiar aparato sancionatorio, dirigidos a asegurar a los titulares una efectiva protección (art. 13, 14 y 15 LOLS). Las conductas antisindicales se caracterizan por venir configuradas como lesiones de la libertad sindical o comportamientos lesivos de los derechos de libertad sindical. Los sujetos activos y pasivos de las mismas son: el empleador, las asociaciones patronales, las Administraciones Públicas, o cualquier persona, entidad o corporación pública o privada, de un lado, o cualquier trabajador o sindicato de otro. Desde la perspectiva temporal, la libertad sindical puede resultar cercenada en momentos diferentes. 1º) Conductas antisindicales del empresario en la relación individual de trabajo. A lo largo de la relación laboral, el empresario puede incurrir en conductas antisindicales frente a sus trabajadores. En una «fase inicial» de la relación laboral, esto es, con ocasión de la incorporación del trabajador a la empresa: por ejemplo, con la negativa a contratar a los trabajadores afiliados a un sindicato (lesión de la libertad sindical positiva) u ofreciendo un trato más ventajoso a los afiliados a determinada organización (lesión de la libertad sindical negativa). En una fase posterior, cuando el trabajador ya se ha incorporado a la empresa, la libertad sindical del trabajador puede lesionarse por la imposición de sanciones o por trato discriminatorio por parte del empresario a un trabajador por estar afiliado a un sindicato (libertad sindical positiva), por no estarlo (libertad sindical negativa), por ser representante de los trabajadores o por realizar actividades sindicales o presindicales (STC 197/1990). Asimismo, pueden constituir lesiones de la libertad sindical la no renovación de contratos temporales (STC 29/2002, 30/2002); la no transformación de contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo (STC 90/1997); la imposición de sanciones disciplinarias distintas al despido (STC 81/1983; 201/1999); la modificación de funciones del puesto de trabajo (STC 84/2002); las discriminaciones salariales (STC 191/1998, 30/2000, 173/2001); la postergación en los ascensos (STC 74/1998, 77/1998), o, en fin, los despidos (STC 38/1981, 191/1996, 2/2009). Caso práctico 20.5. El Ayuntamiento de Fuengirola acordó la extinción de los contratos de 23 trabajadores afiliados al sindicato UGT fundando su decisión en la reestructuración de la plantilla por causas económicas (art. 52 c) ET). Los trabajadores presentaron demanda por despido nulo por discriminación sindical. Respuesta. Para resolver este conflicto, la STC 48/2002 recuerda que «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de dicho alegato». En el caso controvertido, los trabajadores aportaron suficientes indicios —afiliación de la mayoría de los despedidos a UGT y ausencia de criterios objetivos para decidir quiénes iba a resultar despedidos— para trasladar la carga probatoria al Ayuntamiento que, sin embargo, no consiguió demostrar la existencia de causas objetivas y razonables suficientes para destruir la apariencia discriminatoria. Todo ello conduce a calificar los despidos como nulos por discriminatorios. Caso práctico 20.6. Dos trabajadores llegan reiteradamente tarde a su trabajo hasta el punto de que sus incumplimientos son, de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo, falta muy grave susceptible de despido. Uno de los trabajadores se encuentra afiliado a UGT y el otro no está afiliado a ningún sindicato. La empresa despide al trabajador afiliado a UGT y mantiene en su puesto al no afiliado.

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Respuesta. El Tribunal Constitucional ha precisado que no hay derecho a la igualdad en la ilegalidad. Dicho argumento constituye también uno de los fundamentos jurídicos determinantes del fallo en la STC 21/1992. El TC rechaza la pretensión del trabajador, sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, se rechaza la posible vulneración del art. 14 CE en la medida en que, de los hechos probados resultaba que las faltas de puntualidad del trabajador despedido eran más numerosas que las de los otros compañeros de trabajo, lo que, por sí solo, excluía la posible vulneración del citado precepto, en la medida en que no existe un término de comparación adecuado. El segundo argumento utilizado por el Tribunal Constitucional se basa en la afirmación de que «el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido».

2º) Conductas antisindicales del empresario en las relaciones colectivas. En la vertiente colectiva la lesión de los derechos o intereses de los sindicatos en el efectivo desarrollo de la actividad sindical. Esta lesión puede proceder del empresario, por ejemplo, al impedir u obstaculizar el ejercicio de la actividad sindical: negándose a negociar, extendiendo los efectos de un convenio extraestatutario más allá de lo que le corresponde, etc. Así, la cláusula de ventajas reservadas —sean económicas o de otra índole— a los sindicatos firmantes de un convenio colectivo, constituye una injerencia prohibida por la LOLS (STS 26-1-2005, Rº 35/2003). Se considera también vulnerador del derecho de libertad sindical la constitución de «sindicatos amarillos». Esto es, todo acto de injerencia en la constitución, funcionamiento o administración de la organización de los trabajadores y, en especial, las medidas consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control (art. 13.2 LOLS). Caso práctico 20.7. La patronal del sector hostelero de Vizcaya elaboró un censo de trabajadores despedidos en base a informes confidenciales de las empresas asociadas. La finalidad del censo era la de servir de archivo de información a cuantas empresas pretendieran contratar a éstos. Se cuestiona la validez de una actuación de este tipo. Respuesta. El Tribunal afirma que la elaboración de este censo, que recuerda a las históricas listas negras, vulnera los arts. 14, 28.1 y 35.1 CE (STCT 5-7-1984, RTCT 6712). Caso práctico 20.8. El Convenio Colectivo establece un horario de trabajo general en el sector de las Cajas de Ahorros —continuado de lunes a viernes, excepto los jueves de invierno, en los que también se trabaja por la tarde— previendo el Estatuto de empleados de Cajas la posibilidad de establecer, mediante acuerdo entre las partes afectadas, un régimen de jornadas singulares para determinadas actividades. Caja Madrid convocó a las secciones sindicales para negociar un acuerdo que estableciese un horario singular para los comerciales, y al no alcanzar el correspondiente pacto colectivo, procedió a acordar individualmente con 18 comerciales, que aceptaron, un nuevo horario partido y las compensaciones ofrecidas por la empresa. El problema que plantea este tipo de actuaciones empresariales es la afectación del derecho a la negociación colectiva y, a través de él, del derecho de libertad sindical. Respuesta. El TC señala que el procedimiento seguido por el empresario para llevar a cabo la modificación del horario, requiriendo la aceptación individual de los trabajadores al no lograr el acuerdo de las organizaciones sindicales legitimadas sitúan esta actuación en el ámbito de las conductas antisindicales (STC 238/2005). Caso práctico 20.9. ¿Es válida la cláusula de un convenio colectivo que establece la obligación de las asociaciones empresariales firmantes de sufragar los gastos de negociación en que hubiera incurrido la representación de los trabajadores? La cláusula controvertida fijaba el abono por la patronal a los sindicatos de una

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cantidad fija por cada trabajador afectado por el convenio, lo que suponía una cantidad total que excedía claramente de los gastos de la negociación. Respuesta. Para resolver el conflicto, se ha afirmado que cada parte debe atender los gastos que se le hayan originado y que una ayuda como la controvertida «encierra una ayuda financiera general al sostenimiento de las Centrales sindicales afectadas, lo que está prohibido por el art. 2 del Convenio núm. 98 de la OIT» (STCT 22-4-1982, RTCT 2558).

3º) Conductas antisindicales de los propios sindicatos. Las actuaciones sindicales pueden proceder incluso de otros sindicatos, por ejemplo, impidiendo que determinado sindicato participe en la negociación de un convenio cuando tiene legitimación para ello. En este sentido, la exclusión de la comisión negociadora de un convenio colectivo de miembros designados con anterioridad, precisamente en atención a su condición sindical, es antisindical. Igualmente, se considera que atenta a la libertad sindical la exclusión de un sindicato de la Comisión de Seguimiento del Protocolo de normas de procedimiento de una bolsa de trabajo temporal (STS 16-7-2004, Rº 177/2003) o de una Comisión creada para renegociar el sistema de clasificación profesional y estructura retributiva (STS 10-6-2009, Rº 105/2008). No supone, sin embargo, una lesión de este derecho la exclusión de los sindicatos de órganos derivados del convenio en el que no han tomado parte, como es el caso de una comisión formada por representantes de la dirección y de los sindicatos firmantes del citado convenio colectivo para el estudio y análisis de las regulaciones colectivas de ciertos grupos del personal (SSTS 17-9-2004, Rº 105/2004; 19-1-2010, Rº 142/2008). Caso práctico 20.10. ¿Puede considerarse antisindical la imposición de sanciones a un afiliado o la expulsión del sindicato? Respuesta. Los estatutos sindicales deben contener un catálogo tasado de infracciones y de sanciones imponibles, así como el procedimiento e identificación de los órganos competentes para imponer sanciones. La expulsión del afiliado sólo será válida cuando se haya cometido una infracción de la gravedad precisa para justificar la más seria de las sanciones, cuando la decisión se haya adoptado por el órgano competente y conforme al procedimiento previsto en los estatutos. Si no se cumplen estos requisitos, y sin perjuicio de que nos encontremos en el ámbito del “funcionamiento interno” de los sindicatos, se produce violación o lesión directa de la libertad sindical de los afiliados y cargos sindicales afectados (STS 18-9-2001, Rº 193/2001 y STS 14-9-2010, Rº 40/2010). Caso práctico 20.11. ¿Es antisindical la conducta de un sindicato que, con ocasión de un proceso de elecciones a Comité de empresa, difunde carteles con valoraciones negativas de un sindicato rival? Respuesta. La STSJ Cataluña, 14-3-2012 (Rº 8083/2011) considera que las valoraciones efectuadas por el sindicato deben analizarse dentro del contexto en que se utilizan, no pudiendo apreciarse que ninguna de ellas vaya más allá de la manera que las organizaciones sindicales vienen utilizando el lenguaje en estos tiempos, en cuanto que se trata de términos genéricos («amenaces», «difamacions», «comportaments tipus la cosa nostra»…) sin referencia a una determinada actuación concreta. En definitiva, la actuación sindical se enmarca en el lícito ejercicio de la libertad de expresión y no constituyen una vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato demandante.

4º) Conductas antisindicales de las Administraciones Públicas. Estas podrán manifestarse por actos normativos —reglamentos (art. 12 LOLS)— o por actos administrativos de aplicación. Dentro del ámbito de la libertad sindical se garantiza, sin duda alguna, que la Administración no se interfiera en las actividades propias de los sindicatos ni pueda entorpecer

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la ejecución de sus programas, así como que las centrales sindicales no sean discriminadas entre sí de modo arbitrario o irrazonable. El TC ha considerado actuaciones administrativas discriminatorias (lesivas por lo tanto del derecho a la igualdad de trato): la cesión en exclusiva del uso de locales procedentes del llamado patrimonio sindical «acumulado» a determinadas centrales sindicales con exclusión de otras (STC 99/1983); la concesión de subvenciones presupuestarias para la realización de actividades comunes a todos los sindicatos exclusivamente a favor de los sindicatos más representativos (por todas, SSTC 102/1983; 20/1985; 26/1985; 147/2001); o, en fin, la exclusión de un sindicato de las ventajas procedentes de un acuerdo suscrito entre la Administración Pública y las organizaciones sindicales UGT, CCOO y CSIF (STC 217/1988). §11. Tutela procesal y administrativa. Para la tutela de las conductas antisindicales, la LOLS prevé la existencia de un sistema de tutela judicial específica y privilegiada de la misma. 1º) Tutela procesal. En el caso de violaciones de la libertad sindical que entren dentro del ámbito competencial de los tribunales laborales, esta tutela se llevará a efecto a través de los trámites del proceso especial de tutela de los derechos de libertad sindical regulado en los arts. 177 a 184 LJS. Este proceso satisface las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este término en su significación vulgar de proceso sustancialmente rápido y abreviado. 2º) Tutela administrativa y penal. La LISOS establece en el orden administrativo importantes sanciones para las infracciones graves o muy graves de la libertad sindical (art. 7.7, 7.8, 7.9; 8.5, 8.6, 8.8 y 8.12 y 9.2 d) LISOS). Por su parte, el art. 315 CP castiga con penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical.

5. EL SINDICATO: CONCEPTO, CONSTITUCIÓN Y RESPONSABILIDAD Bibliografía básica: Fernández López, M.F.: El sindicato. Naturaleza jurídica y estructura, Madrid, Civitas, 1982. Zapirain, J.P.: Democracia sindical interna, (Régimen jurídico de la organización y funcionamiento de los sindicatos), Civitas, 1996. Gallardo Moya, R.: Democracia sindical interna, Un análisis jurídico, Trotta, 1996. Cabero Morán, E.: La democracia interna en los sindicatos, CES, 1997. Puebla Pinilla, A. de la, La responsabilidad civil del sindicato. Un estudio sobre la responsabilidad derivada de la actividad sindical. Madrid, La Ley-Actualidad, 2000. Tárraga Poveda, J., El sindicato como empleador. Estudio de las relaciones en el interior del sindicato, Madrid, CES, 2002. Carril Vázquez, X.M., Asociaciones sindicales y empresariales de carácter internacional, Granada, Comares, 2003. Alarcón Bravo de Rueda, P., La cuota sindical. Marco legal y práctica estatutaria, Valladolid, Lex Nova, 2004.

§12. Concepto de sindicato. Si bien cualquier organización de trabajadores surgida para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (art. 7 CE), puede ser considerada sujeto del derecho de libertad sindical colectiva con independencia de su naturaleza y del grado de estabilidad que posea, es lo cierto que el sindicato resulta la institución que mejor materializa la citada dimensión de la libertad sindical. El

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sindicato constituye una organización que a través de la acción y del derecho colectivo trata de compensar la asimetría de los individuos frente al contrato de trabajo. Sobre esta base, el sindicato puede ser definido como «la organización permanente de trabajadores asalariados para la representación y defensa de sus intereses generales frente al empresario y sus organizaciones y eventualmente, frente a cualesquiera otros sujetos de carácter privado o público» (Palomeque). 1º) Organización de trabajadores. Atendiendo a su dimensión subjetiva, el sindicato es, cualquiera que sea su denominación, una organización constituida e integrada, exclusiva y excluyentemente por trabajadores. No son sindicatos las organizaciones de empresarios (STS 1-6-2009, Rº 62/2008), las mixtas de empresarios y trabajadores, ni las de estudiantes, amas de casa o cualesquiera otras asociaciones a las que impropiamente se atribuye en ocasiones el calificativo de sindicales. 2º) Instrumento de tutela de los intereses generales de los trabajadores. El sindicato se constituye, desde una perspectiva finalista, para la autotutela colectiva de los intereses generales del trabajo asalariado frente a los contrapuestos de los empresarios. Es decir, en términos constitucionales, para «la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios» (art. 7 CE). Los sindicatos son, así pues, «formaciones sociales con relevancia constitucional», a los que el art. 7 CE reconoce el carácter de «organismos básicos del sistema político», de «componentes básicos o instituciones esenciales del sistema constitucional español» (STC 101/1996), por lo que se convierten funcionalmente en «piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción» de los intereses de los trabajadores. 3º) Pluralidad de formas organizativas. Finalmente, el sindicato se ha dotado a lo largo de su historia de formas o estructuras de organización diferentes. El concepto de sindicato que acogen la CE y la LOLS es el de un sindicato organizado como una asociación. Como tal, el sindicato debe poseer una organización estable y vocación de permanencia en el tiempo. Ello permite excluir del concepto de sindicato aquellas fórmulas de expresión, manifestación o representación de intereses de los trabajadores que no respondan a tales características. Reuniones, asambleas o coaliciones quedan al margen del concepto de sindicato, aunque sus finalidades y objetivos coincidan en gran medida con los de la asociación sindical y empleen instrumentos de acción propios de los sindicatos. 4º) Instrumentos esenciales en el plano económico. A pesar de que las ideologías liberales hayan visto a los sindicatos como monopolios ineficientes de oferta de trabajo y cuestionen la eficiencia de un sistema que promueve la negociación colectiva, de modo que si el sindicato no es eficiente, las reglas laborales que protegen la organización sindical posiblemente tampoco lo serán (Posner), lo cierto es que este mismo sector de pensamiento ve cada vez con más nitidez, que el sindicato está llamado a jugar un papel fundamental en la empresa del futuro, articulando la participación de los trabajadores que, de otro modo, inarticulada, perdería gran parte de su eficacia. a) Se ha dicho que «si no existieran los sindicatos habría que inventarlos». Los sindicatos llevan a los trabajadores voz y representación. El sindicato permite la superación del contrato individual de trabajo mediante la fijación de reglas contractuales uniformes para un entero sector, con el convenio sectorial, o para el empresario y sus empleados con el

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de empresa. Su intervención es decisiva para la salida pactada de las crisis de empresa y reconversiones industriales: las regulaciones de empleo pactadas triplican en número a las no pactadas. Empresas y sindicatos intervienen en la solución de microconflictos: asuntos de personal, organización productiva, etc… Contribuyen, en definitiva, a la mejora de la gestión empresarial (Ojeda). b) Es importante tener presente que las tasas de afiliación en España son bajas. A pesar de ello, la influencia de los sindicatos es mayor de la que se deduce de los datos de afiliación. Uno de los indicadores de su influencia la encontramos en las altas tasas de cobertura de la negociación colectiva erga omnes. En la práctica, la verdadera fuente de legitimidad de los sindicatos estriba en la audiencia electoral así como en la presencia efectiva de los sindicatos en las mesas de negociación. Caso práctico 20.12. ¿Cuál es la tasa de afiliación sindical en España y en Europa? Respuesta Desde 1980 la densidad sindical ha disminuido en muchos países europeos. Las estimaciones sugieren que el número de afiliados en la UE-25 ha caído desde el 32,6% en 1995 hasta el 26,4% en 2001. En Europa, la proporción de trabajadores afiliados no había sido tan baja desde 1950. Aunque la clasificación de países por la tasa de afiliación sindical se ha mantenido desde 1980, la diferencia entre el país con mayor número de afiliados (Suecia, 88%) y el país con menos afiliados (Francia, 10%). En los países nórdicos (Dinamarca, Finlandia, Suecia) y Bélgica la magnitud del declive es pequeña debido a su papel en la administración de subsidios y seguros por desempleo. En España se sitúa en torno al 16%, es la más baja de los países desarrollados con excepción de Francia. Extensamente, Simon, H., ¿Qué determina la afiliación a los sindicatos en España?, RMTAS, 2003, nº 41, pp. 69 a 88.

§13. Constitución y adquisición de personalidad jurídica. Los sindicatos y las asociaciones patronales no necesitan autorización previa para poder realizar sus funciones, ni administrativa ni judicial, pero para adquirir la personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, deberán depositar, por medio de sus promotores o dirigentes sus Estatutos en la Oficina pública competente. No se trata, con esta exigencia de depósito de los estatutos sindicales, de someter al sindicato a un control de legalidad o de oportunidad, sino de cumplir con un requisito de publicidad, cuyo objetivo es facilitar a todos los ciudadanos un elemento fehaciente para conocer su existencia y su régimen estatutario, como garantía de futuras acciones frente a terceros. Como doctrinalmente se ha señalado, el depósito tiene una triple finalidad: publicidad del acto, control de legalidad en su constitución y comprobación de su idoneidad para la actuación en el tráfico jurídico. 1º) Contenido mínimo de los Estatutos sindicales. Los Estatutos del sindicato, que constituyen la norma interna fundamental, habrán de observar un cierto contenido mínimo (art. 4.2 LOLS), que asegure el correcto funcionamiento del grupo. El contenido mínimo de los mismos será el siguiente: a) La denominación de la organización, que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada (art. 4.2 a) LOLS). b) Domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato (art. 4.2 b) LOLS). c) Órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos (art. 7 CE, art. 4.2 c) LOLS), pudiendo entenderse que tales principios se dan cuando los órganos de actuación del sindicato resulten plurales. Por lo que se refiere a los cargos sindicales, han de cubrirse a través de procedimientos electorales democráticos, exigiéndose que su

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funcionamiento resulte, igualmente, democrático. d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de Estatutos, de fusión y disolución del sindicato (art. 4.2 d) LOLS). e) Régimen económico de la organización, que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan conocer la situación económica del sindicato a los afiliados (art. 4.2 e) LOLS). 2º) Depósito de los Estatutos. Los promotores deben depositar los estatutos de la organización sindical que pretenden constituir en la oficina pública correspondiente (del Ministerio de Empleo o del departamento correspondiente en la Comunidad Autónoma con competencias en la materia) (art. 4.1 LOLS). El RD 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de septiembre de 2015, regula el depósito de los estatutos de las organizaciones sindicales, al tiempo que se efectúa su adaptación a la administración electrónica. 3º) Control de legalidad de los Estatutos. Tras la comprobación de que los estatutos presentados a depósito cumplen los requisitos exigidos legalmente, y en su caso transcurrido el plazo previsto para la subsanación de posibles defectos, la oficina competente decidirá si pública o no los estatutos y si procede a su depósito. En caso de rechazar el depósito, deberá emitirse resolución denegatoria fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos fijados en el art. 4.2 LOLS. La denegación del depósito es recurrible ante la jurisdicción social por el procedimiento de impugnación de resoluciones administrativas que denieguen el depósito de los Estatutos iniciales, o de sus posteriores modificaciones (arts. 167 a 166 LJS). Este proceso resulta también de aplicación en relación con los Estatutos de las Asociaciones Empresariales (art. 176 LJS). 4º) Publicidad e impugnación de los Estatutos. Una vez publicados los Estatutos, tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, podrán promover ante la autoridad judicial declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera Estatutos que hayan sido objeto de depósito y publicación (art. 4.6 LOLS). En este sentido, la LJS atribuye a la jurisdicción laboral el conocimiento del proceso de impugnación de los Estatutos de los sindicatos o de su modificación, con arreglo a la modalidad de impugnación de los Estatutos de los sindicatos, depositados y publicados, así como de sus posteriores modificaciones (arts. 173 a 175 LJS). Este proceso resulta también de aplicación en relación con los Estatutos de las Asociaciones Empresariales (art. 176 LJS). §14. Patrimonio sindical. Ninguna limitación contiene la LOLS respecto al origen y procedencia de los bienes que integran el patrimonio de las organizaciones sindicales. Dando cumplimiento a lo establecido el art. 4.2 a) LOLS, los Estatutos de cada organización sindical acostumbran a enumerar genéricamente los bienes que integran dicho patrimonio. Las cuotas abonadas por los afiliados, las donaciones y legados a favor de la organización, las subvenciones, las rentas de sus bienes y valores y, finalmente, los bienes o indemnizaciones sustitutorias que correspondan a la organización sindical por devolución de su patrimonio histórico o por asignación del patrimonio sindical acumulado, son los principales recursos de los que se nutren las organizaciones sindicales.

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1º) Las cuotas sindicales. Con la intención de facilitar la percepción de las cuotas, se prevé la posibilidad de que el empresario descuente del salario la cuota sindical para su posterior transmisión a la organización sindical (art. 11.2 LOLS). El descuento ha de ser autorizado por el trabajador de forma expresa y por escrito; no en vano se trata de una información especialmente sensible (LO. 15/1999, de protección de datos de carácter personal). Los datos así obtenidos no pueden emplearse con un fin distinto al descuento de las cuotas (STC 11/1998). 2º) Canon de negociación colectiva. En los convenios colectivos pueden incluirse cláusulas para que los trabajadores integrados en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión que los sindicatos representados en la comisión negociadora realizan, fijando un canon y regulando su abono (art. 11.1 LOLS). Para que no supongan una lesión del derecho de libertad sindical negativa, es preciso que los trabajadores, cada uno individualmente, muestren previamente su conformidad por escrito (STC 98/1985). 3º) Subvenciones públicas. La más importante de las fuentes de financiación sindical es probablemente la asignación de subvenciones a cargo de los Presupuestos Generales del Estado con la finalidad de compensar los gastos que supone la participación de la organización en las instituciones públicas. A estas subvenciones habría que añadir las concedidas en el ámbito de las Comunidades Autónomas e, incluso, en el ámbito local. El principio de igualdad juega un papel esencial como límite de cualquier acción pública dirigida al sostenimiento económico de los sindicatos y como garantía de neutralidad estatal en el mercado sindical. Caso práctico 20.13. El Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el inciso «más representativas» contenido en el Capítulo 04, art. 48 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1983, en el que se regulaba la concesión de subvenciones a las centrales sindicales más representativas «para la realización de actividades socioculturales, promoción de los trabajadores, organización de actividades de carácter formativo y otras, dentro de los fines propios de aquellas». El Defensor del Pueblo considera que la referida previsión vulneraba la igualdad de trato en cuanto que los sindicatos que no fueran más representativos quedaban excluidos de las mencionadas subvenciones. Respuesta. Sostiene el TC que «la finalidad de la subvención es tan amplia y puede cumplirse con actividades tan diversas, que no permite sostener que para su consecución (…) sea un criterio objetivo y razonable el de atribuirla en exclusiva a las Centrales sindicales más representativas» y añade que «la subvención de que se trata incidirá en el orden competitivo entre los Sindicatos, al ir dirigida en exclusiva a los sindicatos en el vértice de los que han obtenido mejores resultados en las elecciones, con lo cual se les situará en una posición mejor que a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores». De todo ello deduce el Tribunal que la reserva de las subvenciones controvertidas a los sindicatos más representativos es contraria al derecho de libertad sindical y de igualdad de trato (STC 20/1985).

4º) Patrimonio histórico y patrimonio acumulado. También contribuye a la financiación de los sindicatos la devolución del patrimonio histórico y la cesión en uso del patrimonio sindical acumulado (L. 4/1986, modificada por RDL 13/2005). El patrimonio histórico se integra por los bienes que habían sido incautados a las organizaciones sindicales históricas en aplicación de la Ley de Responsabilidades Políticas de 1939, respecto de los cuales se estableció la devolución o reintegro al pleno dominio de las organizaciones sindicales a quiénes se privo de tales bienes o a sus legítimos sucesores. Por lo que se refiere al patrimonio sindical acumulado, integrado por los bienes inmuebles que pertenecían a la Organización Sindical Española tras su disolución y definitiva desaparición, constituyen también una forma de financiación indirecta, evitando la ge-

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neración de gastos, en la medida en que está prevista la cesión del uso de estos bienes inmuebles a favor de los sindicatos. Tales bienes pertenecen al Patrimonio del Estado pero los mismos son objeto de cesión de uso a favor de los sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios, con preferencia de los que ostenten la condición de más representativos (art. 3.1 L. 4/1986, confirmada en su constitucionalidad por la STC 75/1992). 5º) Sistema de exenciones y bonificaciones fiscales. Otra forma de apoyo económico a los sindicatos es la exención, a efectos del Impuesto de Sociedades, de los ingresos de las centrales sindicales y organizaciones empresariales, siempre que tengan reconocida personalidad jurídica y no se trate de rendimientos obtenidos en ejercicio de una explotación económica que supongan un incremento de patrimonio, o por cesión de uso de bienes de su patrimonio (art. 9.3 c) RDLeg. 4/2004, Ley del impuesto de sociedades). Para los trabajadores, las cuotas sindicales que aportan a los sindicatos se califican como gasto deducible de los rendimientos íntegros a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (art. 19.2.d) Ley 35/2006). §15. Responsabilidad de los sindicatos. Las actuaciones sindicales pueden generar en determinadas condiciones responsabilidad, patrimonial y/o administrativa, para la organización. Son los conceptos y las categorías del derecho de daños los que deben aplicarse, parece que sin excepción, cuando se trata de determinar si un sindicato debe responder del daño generado a un tercero. En principio, la responsabilidad patrimonial se rige por la normativa común; la contractual, por los arts. 1101 y ss. CC (responsabilidad derivada de obligaciones y contratos); y la extracontractual, por el art. 1902 CC. Pero, sin negar la oportunidad y la procedencia del recurso al derecho de daños, su aplicación al sindicato requiere, cuando menos, de alguna matización. Y ello porque el sindicato es sujeto colectivo, una persona jurídica y precisa de la intervención de personas físicas para actuar en el tráfico jurídico. 1º) Condiciones objetivas y subjetivas de la responsabilidad. Lo anterior impone la tarea de identificar cuándo una conducta debe ser imputada al sindicato, cuándo debe entenderse que es el sindicato quien ha actuado y, en su caso, quien ha producido un daño susceptible de generar responsabilidad. En gran medida, estos problemas se resuelven de forma similar al resto de las personas jurídicas. Las previsiones de los arts. 5.1 y 2 LOLS, que distinguen entre la responsabilidad de la organización y la de las personas físicas que la forman y que actúan en su nombre y representación, no modifican los criterios que, con carácter general se aplican a otros sujetos colectivos. a) En primer lugar, la organización responde por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias. Son lo que se llaman «actos propios» de la organización, aunque se realicen por personas físicas. No generan este tipo de responsabilidad los actos o acuerdos adoptados por dichos órganos si no se refieren a cuestiones de su competencia, o si se han adoptado sin seguir el procedimiento estatutariamente previsto (art. 5.1 LOLS). b) En segundo lugar, el art. 5.2 LOLS establece que: «el sindicato no responderá por actos individuales de sus afiliados, salvo que aquellos se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del

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sindicato». Ello supone imponer como regla general la exoneración de responsabilidad del sindicato por cualquier acto individual, salvo que sea posible probar: a) que las actuaciones individuales que originaron los daños fueron llevadas a cabo por instrucción o consigna del sindicato en tal sentido, o b) la intervención de representantes por cuenta del sindicato en los hechos por los que se reclama el resarcimiento. En realidad, la citada regulación opera como una presunción legal: siempre que la actuación se deba a los afiliados se presumirá que el sindicato no está implicado en las resultas de aquélla. La imputación, por tanto, habrá de ser probada, sin que valga cualquier tipo de relación entre el afiliado y el sindicato, como sucede con la sociedad común cuando, por no haberse estipulado el modo de administrar, todos los socios se considerarán apoderados hasta el punto que lo que cualquiera de ellos hiciere por sí solo, obligará a la sociedad (art. 1695 CC). Si el afiliado actúa como tal y por propia iniciativa, la responsabilidad de su conducta sólo a él podrá alcanzarle. Pero si por el contrario actúa como mandatario, incluso tácitamente otorgado el mandato (art. 1710 CC), no obra en su propio nombre (art. 1717.1 CC), sino en el del sindicato de modo que la responsabilidad afectará a la organización sindical. Lo mismo ocurre si el afiliado se excede en su mandato pero su actuación es ratificada por el sindicato (art. 1727.2 CC). 2º) Consecuencias. La declaración de responsabilidad indemnizatoria a cargo del sindicato derivada de un incumplimiento contractual o de un ilícito extracontractual se traduce, necesariamente, en una responsabilidad de contenido económico. Para dar cumplimiento a la obligación resarcitoria, el sindicato debería recurrir a los bienes y derechos que integran su patrimonio para satisfacer el derecho del perjudicado. No obstante, se encuentran fuera del patrimonio responsable, en estos casos: los bienes inembargables (cuotas sindicales, ex art. 5.3 LOLS), los bienes cuya propiedad pertenece a un tercero (bienes del patrimonio sindical acumulado) y, en fin, las subvenciones finalistas dado su carácter inalienable. Caso práctico 20.14. Conflicto planteado entre un sindicato y un Ayuntamiento que, en su doble condición de empleador y recaudador de impuestos, acuerda, a través de un Decreto de la Alcaldía, proceder a la compensación de las deudas tributarias del sindicato con los créditos que éste tenía a su favor en concepto de cuotas recaudadas por el Ayuntamiento de los trabajadores afiliados. El problema que se plantea es si la compensación de oficio aplicada por el Ayuntamiento en su función recaudadora infringe la regla que dispone la inembargabilidad de las cuotas sindicales y constituye, por ello, lesión de la libertad sindical. Respuesta. La STSJ Andalucía, Sevilla 23-6-1995 (AS 2626) resuelve que el Ayuntamiento estaba obligado a respetar la inembargabilidad de las cuotas sindicales y, en consecuencia, debía descontar e ingresar en la caja sindical las cuotas sindicales absteniéndose de toda traba forzosa sobre ellas, como es la compensación de oficio de deudas. Caso práctico 20.15. Con efectos del día 30-1-2001 fue convocada por la «Confederación Intersindical Galega» —en lo sucesivo CIG— una huelga indefinida en la empresa «Transportes La Unión, S.A.», que se mantuvo hasta el día 31-5-200l. Durante el transcurso de la misma, diversos autocares de la empresa —más de cuarenta— fueron objeto de actos violentos (rotura de ventanillas, pinchazos, etc.), cuantificándose los daños tal y como se recogen en los hechos declarados probados y dándose la circunstancia de que su autor o autores no han sido identificados. La empresa reclamaba —a consecuencia de la huelga— la no realización de algunos servicios mínimos y la pérdida de una concesión de transporte escolar. Un agente electoral del sindicato convocante fue condenado por un delito continuado de daños por los desperfectos causados en dos autobuses de la empresa. El Secretario Comarcal y el Secretario General en el ámbito del mar del sindicato convocante fueron condenados en Juicio de Faltas por coacciones. En junio de 2001 el Secretario Comarcal, el Secretario de Negociación Colectiva, un miembro de la Ejecutiva a nivel gallego y un trabajador del Sindicato CIG fueron detenidos por la Guardia Civil como autores de un delito de daños por los menoscabos causados en diversos

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autobuses de la empresa. Así las cosas se plantea demanda de responsabilidad civil frente al Sindicato CIG y los miembros del Comité de Huelga por la empresa «Transportes La Unión, S.A.». Respuesta. Señala la STSJ Galicia 26-3-2005 (Rº 4398/2002), que, en este asunto, ha concurrido el daño (baste observar los menoscabos producidos en el patrimonio de la empresa demandante, sus denuncias y el definitivo contenido de los hechos declarados probados) derivado del comportamiento inexcusable de diversos individuos durante un período coincidente con el desarrollo de una huelga; sin embargo se presentan dos dificultades insuperables al posible éxito de la pretensión resarcitoria: una es la falta de prueba de la autoría de los daños (todas las denuncias hablan de autores desconocidos o grupos no identificados, salvo en los cuatro comportamientos reenvido en los ordinales finales, dos de los cuales —además— no son objeto de reclamación); y otra es el propio tenor del art. 5.2 LOLS,: al no concurrir ninguna de las dos excepciones en el planteadas: ni cabe imputar responsabilidad al sindicato por haberse producido los actos individuales en el ejercicio regular de funciones representativas (ni hay tal apoderamiento, ni la participación de representantes en algún acto violento supone la imputación de sus resultados a la organización), ni se ha probado que dichos afiliados actuasen por cuenta del sindicato; en la medida en que no hay encargo previo ni documento que confirme el mandato.

6. EL MODELO ESPAÑOL DE REPRESENTATIVIDAD Bibliografía básica: Montalvo Correa, J., El concepto de sindicato más representativo en los sistemas sindicales europeos, Madrid, IES, 1980. García Murcia, J., Organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Posición jurídica y dimensión jurídica, Madrid, MTSS, 1987. Navarro Nieto, F.L., La representatividad sindical, Madrid, MTSS, 1993. Escudero Rodríguez, R., La representatividad de los sindicatos en el modelo laboral español, Madrid, Tecnos, 1990. Álvarez Cuesta, H., La mayor representatividad sindical, León, Universidad, 2006. Mora Cabello de Alba, L., La participación institucional del sindicato, Madrid. CES, 2008.

§16. Pluralismo sindical y mayor representatividad. El pluralismo sindical permite la existencia de organizaciones sindicales diversas, de desigual entidad representativa y, por tanto, desiguales en el plano de la eficacia en la defensa de los intereses de los trabajadores. De ahí que haya resultado conveniente introducir en el sistema institucional de relaciones sindicales diversos «grados» en la representatividad de los sindicatos actuantes, confiando así el ordenamiento jurídico determinadas funciones sólo a los sindicatos mayoritarios. Tal es el origen de la institución de la mayor representatividad sindical, que aparece de este modo como una solución transaccional entre el respeto a la pluralidad sindical (y al consiguiente trato igual de los sindicatos) exigido por la libertad sindical y el fomento de la efectividad en la tutela del interés de los trabajadores, cuyo paradigma es naturalmente la acción sindical unitaria. 1º) Fundamento constitucional. El TC lo ha explicado del siguiente modo: «la existencia de un sistema de pluralismo sindical que tiene su origen en la libertad sindical del art. 28 CE y responde en su concreta configuración a un proceso electoral de tipo proporcional, trae consigo la existencia de una multiplicidad de centrales sindicales y plantea el problema de determinar a cuáles de éstas ha de corresponder la representación de los intereses de los trabajadores, que sería notablemente mermada en su eficacia si se atribuye por igual a todos los sindicatos existentes». De modo que, «para hacer frente a este problema, el ordenamiento jurídico utiliza el criterio de la mayor representatividad para reconocer a las centrales que la ostenten el derecho a defender los derechos de los

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trabajadores en la negociación colectiva o ante organismos de la Administración» (STC 65/1982). 2º) Tipología. La representatividad sindical se define legalmente, así pues, como aquella condición reconocida a determinados sindicatos que les confiere una «singular posición jurídica a efectos tanto de participación institucional como de acción sindical» (art. 6.1 LOLS) y no utilizable por cierto «con cualquier propósito». La construcción legislativa resultante obliga a distinguir, en fin, hasta tres tipos de organizaciones sindicales representativas, con un cuadro de derechos y funciones diferenciado: 1) sindicatos más representativos a nivel del Estado; 2) sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma; y 3) sindicatos representativos en un ámbito territorial y funcional específico. Atendiendo a las posibles formas de adquisición, la mayor representatividad puede alcanzarse de forma originaria o directa y por adhesión o irradiación. §17. Representatividad originaria o directa. La representatividad se establece en base a criterios cualitativos y no cuantitativos de carácter asociativo o electoral. La «audiencia electoral» constituye el criterio universal de medición de la representatividad sindical. El mismo se construye a partir de la presencia de los sindicatos en los órganos de representación unitaria. Esto es, atendiendo no al número de votos, sino al número de puestos o representantes que obtuvieron candidaturas y candidatos presentados en las elecciones a órganos de representación unitaria de los trabajadores por cuenta ajena —comités de empresa y delegados de personal— y de los funcionarios públicos —juntas de personal y delegados de personal—. Se trata de un mecanismo fácil de objetivar, pues se proyecta sobre un sistema electoral caracterizado por el requisito de la imparcialidad y que posibilita la celebración de unas elecciones con suficientes garantías, cuyos resultados pueden ser tenidos en cuenta a los efectos con ellas buscados. Sobre esta base cabe distinguir tres tipos de sindicatos: 1º) Sindicatos más representativos a nivel estatal: los sindicatos que han obtenido el 10% o más de delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las administraciones públicas (art. 6.2 a) LOLS). 2º) Sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: los sindicatos que, sin estar afiliados a federaciones o confederaciones de ámbito estatal, hayan obtenido el 15% de los representantes unitarios en el territorio de esa Comunidad, siempre que hayan obtenido al menos 1.500 representantes (art. 7.1 LOLS).

3º) Por su parte, se considerarán sindicatos con representatividad suficiente los que hayan obtenido al menos el 10% de los representantes unitarios de los trabajadores en un determinado ámbito territorial y funcional, alcanzando su radio de acción a ese ámbito (art. 7.2 LOLS). §18. Mayor representatividad por irradiación. La representatividad por irradiación hace referencia a la adquisición de tal condición, no por la audiencia electoral, sino por la adscripción o pertenencia a una organización más representativa.

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Lección 20. La libertad sindical LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Gráfico: Representatividad por irradiación Confederación sindical de CC.OO Federación de actividades diversas Federación de la industria de la construcción

Federación de la Enseñanza Unión Sindical de Ceuta

Federación del Metal

Federación de Galicia

Unión Sindical de Madrid

Federación de Galicia Federación de Cataluña

Sindicato provincial de Tarragona

Federación de Cataluña

Sindicato provincial de Lleida Sindicato provincial de Girona Secciones sindicales de empresa o centro de trabajo Leyenda Irradiación de la representatividad

1º)1º)ElElart. LOLSatribuye atribuye a sindicatos los sindicatos más representativos representaart. 6.3 6.3 LOLS a los más representativos capacidadcapacidad representativa en todos tiva en todos los niveles territoriales y funcionales. A la postre, esto permite a las los niveles territoriales y funcionales. A la postre, esto permite a las organizaciones sindicalesorganizaque han ciones sindicales que han la calificación de sindicatos representativos no tener obtenido la calificación de obtenido sindicatos más representativos no tener quemás probar su representatividad en ámbitos inferiores. que probar su representatividad en ámbitos inferiores. Tribunal Constitucional Constitucional haha justifi cado este este tipo de representación, que no toma en cuenta la 2º)2º)ElElTribunal justificado tipo de representación, que no toma en audiencia efectiva, en la especial función de defensa y promoción de los intereses globales de los tracuenta la audiencia efectiva, en la especial función de defensa y promoción de los intereses bajadores mediante la potenciación de las organizaciones de amplia base territorial y funcional (STC globales de los trabajadores mediante la potenciación de las organizaciones de amplia base 98/1985). En este mismo pronunciamiento se establecen los condicionantes para la aplicación de la territorial y funcional (STC 98/1985). este mismo pronunciamiento se establecenAsí, los representatividad por irradiación en ámbitosEn inferiores dentro de unos márgenes de razonabilidad. condicionantes para la aplicación de la representatividad por irradiación en ámbitos inlas organizaciones sindicales que adquieran la condición de más representativas por esta vía, no pueden feriores dentro de unos de en razonabilidad. Así, organizaciones que actuar en cualquier ámbito,márgenes sino tan sólo su concreta esfera de las actuación territorial y sindicales funcional, para lo que se exige además, cierta implantación en ese ámbito. adquieran la condición de más representativas por esta vía, no pueden actuar en cualquier ámbito, sino tan sólo en su concreta esfera de actuación territorial y funcional, para lo que §19.además, Efectos de la representatividad. se exige cierta implantación en La esecondición ámbito. de más representativa sitúa a la organización sindical en una singular posición jurídica, obviamente más ventajosa que la del resto (art. 6.1 LOLS). §19. Efectos de la representatividad. de más sitúareconocia la or1º) Representatividad estatal. Los sindicatosLa máscondición representativos en elrepresentativa plano estatal tienen ganización singular posición jurídica, más ventajosa la del das por Leysindical una serieendeuna competencias que pueden ejercitarobviamente dentro del ámbito territorial yque funcional resto en el(art. que 6.1 ellosLOLS). actúen (art. 6.3 LOLS): Derecho a ostentar estatal. representación institucional las Administraciones Públicas u otras en1º)a) Representatividad Los sindicatos másante representativos en el plano estatal tienen tidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista (SPEE, reconocidas por Ley una serie de competencias que pueden ejercitar dentro del ámbito te-

rritorial y funcional en el que ellos actúen (art. 6.3 LOLS):

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a) Derecho a ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista (SPEE, INSS, IMSERSO, etc.) (art. 6.3 a) y DA 1.2 LOLS). Este derecho debe ser ejercitado por lo general por los sindicatos más representativos (SSTS (3ª) 3-2-1992, Rº 3087/1989; 303-1992; Rº 2818/1989; 2-11-1993, Rº 2528/1991; 11-3-1995, Rº 527/1992), pero se reconoce el acceso a los sindicatos suficientemente representativos si están especialmente presentes en el ámbito de actuación del órgano (STS (CA) 2-1-1996, Rº 677/1994). b) Negociación colectiva de eficacia general (art. 6.3 b) LOLS). c) Participación como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación (art. 6.3 c) LOLS). d) Participación en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo (art. 6.3 d) LOLS). Este derecho comprende la participación en sistemas públicos pero que no alcanza a los sistemas privados creados por las propias partes sociales, pues éstos son libres para fijar las reglas de funcionamiento y participación y, por tanto, no han de ajustarse a las reglas contenidas en la LOLS (STC 98/1985). e) Derecho a promover las elecciones a delegados de personal y comités de empresa y a órganos de representación unitaria de las Administraciones Públicas —juntas y delegados de personal— (art. 6.3 e) LOLS). f ) Obtención de cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos (art. 6.3 f ) LOLS). La restricción de la representación en la Comisión Consultiva del Patrimonio Sindical sólo a las organizaciones más representativas se ha calificado como «una medida desproporcionada y contraria al imperativo constitucional de la igualdad entre los sindicatos (y las organizaciones empresariales)» (STC 183/1992, que declara inconstitucional el inciso «más representativas» del art. 6.2 L. 4/1986). g) Cualquier otra función representativa que se establezca (art. 6.3 g) LOLS). 2º) Representatividad autonómica. Los sindicatos más representativos de Comunidad Autónoma tienen capacidad para ejercer las funciones y facultades atribuidas a los que tengan tal condición en el ámbito estatal, si bien aquéllas han de ejercitarse dentro del  ámbito autonómico específico de que se trate. Además, se les reconoce capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal que la prevean (art. 7.1 LOLS). 3º) Los sindicatos suficientemente representativos tienen atribuidas una serie de funciones, si bien únicamente pueden ejercitarlas dentro del ámbito territorial y funcional específico en el que superen la mencionada audiencia electoral. El art. 7.2 LOLS, sin cerrar el cupo, reconoce a estas organizaciones en su ámbito el derecho a la negociación colectiva en los términos del ET y de la normativa específica de la determinación de las condiciones de trabajo en la Administración, a la promoción de elecciones en el ámbito en el que son suficientemente representativas, a participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos, y a otras funciones representativas que se establezcan.

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7. EL ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Y DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS Bibliografía básica: García Murcia, J., Organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Posición jurídica y dimensión jurídica, Madrid, MTSS, 1987. Esteve Segarra, A., Las asociaciones empresariales: régimen jurídico y representatividad, Pamplona, Aranzadi, 2003.

§20. Las «asociaciones» empresariales. La formación de los sindicatos, es decir, la organización de los trabajadores, es la contrapartida de la acumulación del capital. Puede haber relaciones laborales sin asociaciones de empresarios —si bien ello sería difícil y poco deseable— pero no puede haber relaciones laborales sin sindicatos. Precisamente, por ello, «la analogía entre asociaciones empresariales y sindicatos es útil para el jurista, pero constituye una distorsión de la realidad social» (Kanh-Freund) 1º) Derecho de asociación empresarial (art. 22 CE). La LOLS alude a la libertad sindical de los «trabajadores», pero había dejado entreabierta la puerta de la libertad sindical a los empresarios en su disposición derogatoria, al mantener la vigencia de la L. 19/1977 en lo que se refería a las «asociaciones empresariales cuya libertad de sindicación se reconoce a efectos de lo dispuesto en el art. 28.1 CE y de los convenios internacionales suscritos por España». El Tribunal Constitucional se encargó de cerrar esta puerta al excluir expresamente a las organizaciones empresariales del radio de acción de la libertad sindical, enmarcándolas en el genérico derecho de asociación (ATC 113/1984, SSTC 52/1992 y 92/1994). De este modo, las asociaciones empresariales se sitúan extramuros del art. 28.1 CE pero se presentan igualmente como instituciones básicas del Estado social y democrático de Derecho, para la defensa, en este caso, de los derechos e intereses (esencialmente económicos) de los empresarios. 2º) Composición del asociacionismo empresarial. El asociacionismo patronal español es, a diferencia de lo que sucede con los sindicatos de trabajadores, sustancialmente unitario. Su organización hegemónica, la CEOE, representa a más de 1,3 millones de empresas, que emplean aproximadamente a las tres cuartas partes de la población asalariada. La CEOE integra dentro de su estructura a importantes federaciones de rama (la Confederación Española de Organizaciones Empresariales del Metal, CONFEMETAL, creada en 1978 a partir de la fusión de dos organizaciones, es la mayor federación de la CEOE) y territoriales (Confederación de Empresarios de Andalucía, CEA, Confederación General de Empresarios de Vizcaya (CGEV), etc.), así como a organizaciones que disponen de una posición especial, tales como la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), o el Fomento del Trabajo Nacional en Cataluña (FTN). La CEOE, cuyo objetivo es el impulso de la iniciativa privada y la economía de mercado, representa los intereses generales de los empleadores frente a las organizaciones de trabajadores, la Administración y la sociedad. 3º) Procedimiento de adquisición de personalidad. El procedimiento de constitución y adquisición de personalidad jurídica por las asociaciones empresariales es muy similar al previsto para los sindicatos (L. 19/1977). Las organizaciones empresariales deberán depositar sus estatutos en la oficina pública establecida al efecto y, al igual que los sindicatos, adquieren personalidad jurídica y plena capacidad de obrar una vez transcurridos veinte días desde el depósito (art. 3

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L. 19/1977). Este proceso de constitución está sometido a idénticos controles que los previstos para el sindicato El RD. 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de septiembre de 2015, regula el depósito de los estatutos de las organizaciones empresariales, integradas por empresarios con trabajadores a su cargo, así como de los demás actos incluidos en su ámbito de aplicación, al tiempo que se efectúa su adaptación a la administración electrónica. Cabe también por ello la impugnación de la resolución administrativa que deniegue el depósito de los estatutos y la impugnación de éstos una vez publicados, en los mismos términos que cuando se trata de un sindicato (art. 176 LJS). Caso práctico 20.16. La Taula d’Autonoms de Catalunya es una asociación de carácter mixto que agrupa seis asociaciones empresariales y un sindicato de trabajadores autónomos dependientes. Entre los objetivos de la asociación, tal y como se recoge en sus Estatutos, están los de la concertación colectiva o la promoción de conflictos colectivos. La Taula solicitó su inscripción en el registro de asociaciones profesionales del Departamento de Trabajo e Industria de de la Generalidad de Cataluña, siendo denegada tal solicitud. El problema que se plantea es si esta asociación puede o no figurar en el registro de asociaciones empresariales. Respuesta. El TS confirma la denegación de la inscripción por considerar que no es ajustado a derecho que en una misma organización figure, junto a organizaciones empresariales, un sindicato de trabajadores autónomos dada la distintita posición institucional y la tutela de intereses distintos de las organizaciones empresariales y de los sindicatos (STS 2-3-2007, Rº. 16/2006).

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4º) La estructura de las asociaciones empresariales es similar a la de los sindicatos. La misma 4º) La estructura de en las un asociaciones empresariales es similar a la de de lossector; sindicatos. se encuentra constituida, primer nivel, por asociaciones empresariales por fe-La misma se encuentra constituida, en un primer nivel, por asociaciones empresariales de sector; por federaciones deraciones estatales o de Comunidad Autónoma de sector y, finalmente, por confederaciones estatalesoodedeComunidad Comunidad Autónoma de sector y, fionalmente, por confederaciones estatales o de Coestatales Autónoma interesectoriales uniones provinciales o de Comunidad munidad Autónoma o uniones provinciales o deenComunidad Autónoma Autónoma igualmente interesectoriales intersectoriales. La única diferencia se sitúa que en los segundos y igualmente intersectoriales. La únicala diferencia sitúa enconcretas. que en los segundos y terceros niveles se permite la terceros niveles se permite afiliación deseempresas afiliación de empresas concretas. Ejemplo: Estructura de la Organización empresarial

Ejemplo: Estructura de la Organización empresarial CEDE

CEPYME

Asamblea general Confederaciones Nacionales del Sector

Junta Directiva

Confederaciones de las Comunidades Autónomas

Confederaciones Provinciales

Casos grandes empresas

Federaciones Sectoriales de las Comunidades Autónomas

Federación Sectorial Provincial

Empresa individual

Fuente: Kölher/Martín Artiles: Manual de sociología del Trabajo y de las relaciones laborales, Madrid, Delta, 2005, p. 476.

Fuente: KÖLHER/MARTÍN ARTILES: Manual de sociología del Trabajo y de las relaciones laborales, Madrid, Delta, 2005, p. 476

§21. La representatividad empresarial. La mayor capacidad representativa de las asociaciones empresariales se mide, de acuerdo con la DA 6ª ET, por el doble módulo de contar con un mínimo del 10 por 100 de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. 1º) Requisitos. Las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma pueden acceder a esta

Lección 20. La libertad sindical

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§21. La representatividad empresarial. La mayor capacidad representativa de las asociaciones empresariales se mide, de acuerdo con la DA 6ª ET, por el doble módulo de contar con un mínimo del 10 por 100 de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. 1º) Requisitos. Las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma pueden acceder a esta condición cumpliendo un doble requisito: a) Una mayor capacidad representativa en su ámbito, cifrado en el 15% de los empresarios y trabajadores en la Comunidad Autónoma, y, b) No encontrarse integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal. c) Las asociaciones que cumplan estos requisitos serán, en principio, las llamadas a integrar los diferentes ámbitos de participación institucional, así como la capacidad para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente. 2º) Dificultades del modelo de representatividad empresarial. Las dificultades de acreditación y verificación de la representatividad a partir del criterio de consistencia afiliativa han motivado la aplicación en la práctica, de lo que se ha denominado representatividad por notoriedad, que suele deducirse de la sola pertenencia a CEOE/CEPYME o, de manera derivada, a sus organizaciones territoriales y sectoriales. De este modo, la condición de representativa de una asociación empresarial vendría dada no tanto por el número de empresarios afiliados y trabajadores empleados en un ámbito en concreto, sino por la participación en diversos organismos públicos, por la «presencia social» o por la simple afiliación a una asociación que tenga la consideración de más representativa. §22. Las asociaciones de trabajadores autónomos. En la línea previamente definida por la LOLS y por la normativa reguladora de las asociaciones, la LETA (art. 19.1) atribuye a los trabajadores autónomos la titularidad de los derechos a: a) Afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección, en los términos establecidos en la legislación correspondiente. b) Afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos sin autorización previa. c) Ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales. 1º) Derechos. Las asociaciones de trabajadores autónomos son titulares de los derechos de carácter colectivo a: a) Constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones, con acuerdo expreso de sus órganos competentes. Asimismo, podrán establecer los vínculos que consideren oportunos con organizaciones sindicales y asociaciones empresariales. b) Concertar acuerdos de interés profesional para los trabajadores autónomos económicamente dependientes afiliados. No podrán celebrarse dichos acuerdos entre federaciones, uniones o entes filiales que pertenezcan a una misma asociación. c) Ejercer la defensa y tutela colectiva de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos. d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de las controversias colectivas de los trabajadores autónomos cuando esté previsto en los acuerdos de interés profesional. El art. 19 LETA concluye señalando que todos estos derechos reconocidos a las asociaciones de trabajadores autónomos pertenecen también a los sindicatos cuando entre sus afiliados haya trabajadores autónomos.

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2º) Régimen jurídico. Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos se constituirán y regirán por lo previsto en la LO. 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación y sus normas de desarrollo, con las especialidades previstas en la LETA. Estas asociaciones tendrán por finalidad la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos y funciones complementarias, pudiendo desarrollar cuantas actividades lícitas vayan encaminadas a tal finalidad. En ningún caso podrán tener ánimo de lucro. Podrán ser declaradas de utilidad pública conforme a lo previsto en los artículos 32 a 36 LO. 1/2002. 3º) Representatividad. El art. 21 LETA señala que tendrán la consideración de asociaciones profesionales representativas de los trabajadores autónomos aquéllas que, inscritas en el registro especial establecido al efecto, demuestren una suficiente implantación en el ámbito territorial en el que actúen[para las condiciones del Registro, vid. Capítulo III RD. 197/2009]. Sobre esta base se define legalmente, por vez primera en nuestro derecho, el concepto de implantación al señalarse que «dicha implantación habrá de acreditarse a través de criterios objetivos de los que pueda deducirse la representatividad de la asociación, entre ellos el grado de afiliación de trabajadores autónomos a la asociación, el número de asociaciones con las que se hayan firmado convenios o acuerdos de representación o de otra naturaleza, los recursos humanos y materiales, los acuerdos de interés profesional en los que hayan participado, la presencia de sedes permanentes en su ámbito de actuación y cualesquiera otros criterios de naturaleza similar y de carácter objetivo». La propia norma remite al desarrollo reglamentario que ha de concretar estos criterios. 4º) Calificación como más representativa. La condición de asociación representativa en el ámbito estatal será declarada por un Consejo formado por funcionarios de la Administración General del Estado y por expertos de reconocido prestigio, imparciales e independientes. Reglamentariamente se determinará la composición de dicho Consejo, que en todo caso estará integrado por un número impar de miembros, no superior a cinco, así como sus funciones y procedimiento de funcionamiento. Las resoluciones dictadas por el Consejo serán directamente recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 5º) Competencias. Las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos y las organizaciones sindicales más representativas, de conformidad con los arts. 6 y 7 LOLS, gozarán de una posición jurídica singular, que les otorga capacidad jurídica para actuar en representación de los trabajadores autónomos para: a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista. b) Ser consultadas cuando las Administraciones Públicas diseñen las políticas públicas que incidan sobre el trabajo autónomo. c) Gestionar programas públicos dirigidos a los trabajadores autónomos en los términos previstos legalmente. d) Cualquier otra función que se establezca legal o reglamentariamente.

Lección 21

Representación y participación de los trabajadores en la empresa ÍNDICE: 1. ACCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. §1. Concepto de participación. §2. La participación en la normativa europea. §3. El modelo constitucional y legal de participación de los trabajadores en la empresa. 2. LOS ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN UNITARIA: COMITÉS DE EMPRESA Y DELEGADOS DE PERSONAL. §4. La representación unitaria de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo. §5. Delegados de personal. §6. Comité de Empresa. §7. Comité de empresa europeo. 3. ELECCIÓN DE DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA. LAS ELECCIONES SINDICALES. §8. Normativa aplicable. §9. Sujetos legitimados para la promoción de las elecciones. §10. Actuaciones previas. §11. Momento de la promoción. §12. Preaviso. §13. Inicio del proceso electoral: La mesa electoral. §14. Censo electoral. §15. Determinación del número de representantes a elegir. §16. Presentación de candidaturas. §17. La campaña electoral. §18. El acto de la votación. §19. Escrutinio y atribución de resultados. §20. Registro de las actas. §21. Reclamaciones. 4. COMPETENCIAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA. §22. Delimitación de los derechos de información y consulta. §23. Derechos de información pasiva. §24. Derechos de consulta. §25. Competencias de vigilancia, control y seguimiento de los representantes de los trabajadores. §26. Deber de sigilo. 5. GARANTÍAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA. §27. Garantías y facilidades de los representantes unitarios. §28. Garantías limitativas del poder disciplinario del empleador. §29. Facilidades para el ejercicio de la función. §30. La prioridad de permanencia. 6. SECCIONES SINDICALES Y DELEGADOS SINDICALES §31. La representación sindical en la empresa. §32. Las secciones sindicales. §33. Los delegados sindicales. 7. EL DERECHO DE REUNIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA §34. Derecho de reunión de los trabajadores en la empresa. §35. La asamblea de trabajadores. §36. El referéndum. §37. Aspectos laborales del derecho de manifestación. 8. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. §38. Los derechos de participación de los funcionarios públicos.

1. ACCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Bibliografía básica: Durán López, F., Sáez Lara, C., El papel de la participación en las nuevas relaciones laborales, Madrid, Civitas, 1997. Gómez Gordillo, R., El Comité de Empresa Europeo. Un estudio jurídico, Madrid, CES, 2003. Lahera Sánchez, A., La participación de los trabajadores en la democracia industrial, Madrid, Catarata, 2004. Escudero Rodríguez, R., Mercader Uguina, J.R., (Coord.), Manual jurídico de los representantes de los trabajadores, Madrid, La Ley, 2004. Valdés Dal-Re, F., Molero Marañon, M.L., La representación de los trabajadores en las nuevas organizaciones de empresa, Madrid, Fundación Largo Caballero, 2010. Collado García, L. (Dir.). La representación de los trabajadores en la empresa, Albacete, Bomarzo, 2014. Nieto Rojas, P., Las representaciones de los trabajadores en la empresa, Pamplona, Thompson Reuters Lex Nova, 2015.

§1. Concepto de participación. El concepto de «participación» encierra un aspecto político, al no poder disociarse de cuestiones como autoridad, poder, legitimidad y control. Los trabajadores pueden aportar su «voz» a la empresa por tres vías: la participación informativo-consultiva, a través de cauces para que el trabajador exprese su opinión reservándose el empresario toda la autoridad en la toma de decisiones; la participación sustantiva que otorga al trabajador capacidad para desarrollar determinadas acciones dentro de su puesto de trabajo; y la participación representativa, institucionalizada a través de

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sindicatos, órganos de representación unitaria o a través, como ocurre en Alemania, de fórmulas de cogestión. No se excluyen otras formas de participación, que existen en otros sistemas nacionales, como pueden ser las siguientes: la participación en el capital, bien mediante la titularidad de acciones, bien mediante la creación de las denominadas «empresas de economía social», como las cooperativas o sociedades laborales. La participación en los beneficios, que suele configurarse jurídicamente de manera muy diversa, normalmente como un concepto retributivo de carácter complementario y variable. La participación en la gestión y dirección de la empresa, o, más modernamente, los sistemas de dirección participativa, como los círculos de calidad o sistemas análogos de organización del trabajo, cierran la lista de formas de participación de los trabajadores en la empresa. §2. La participación en la normativa europea. La participación de los trabajadores aspira a ser uno de los valores distintivos de la empresa europea. La anterior idea se encuentra materializada en diversas normas comunitarias: 1º) Marco general de derechos de información y consulta. El art. 27 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que: “Se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. Por su parte, el art. 157.1 Tratado de Funcionamiento de la UE precisa que: “Para la consecución de los objetivos del artículo 151, la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: la mejora, en concreto, la información y la consulta a los trabajadores; la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión (…)”. El marco general sobre la información y consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea se contiene en la Directiva 2002/14, que se propone, efectivamente, reforzar el diálogo social, promover y reforzar la información y consulta, pero respetando los sistemas nacionales, con un ámbito de aplicación limitado a empresas de al menos 50 trabajadores (o a centros de al menos 20 trabajadores). Esta disposición ha sido incorporada al derecho español por la L. 38/2007. 2º) Fomento de los mecanismos consultivos. La participación de los trabajadores en la empresa a través de mecanismos consultivos, fenómeno que se ha denominado como «democratización industrial débil o procedimentalización participada» en el proceso decisorio, fórmula que se pone de relieve en las Directivas sobre reestructuración de empresas que establecen mecanismos de información y consulta a tales efectos: la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y la Directiva 2001/23/CE, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas. Incorporados a nuestro derecho a través de distintas disposiciones (p. ej. art. 44 o 51 ET).

Lección 21. Representación y participación de los trabajadores en la empresa

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3º) Comité de Empresa Europeo. La Directiva 94/45/CE, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores de las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, (sustituida el 6 de junio de 2011 por la Directiva 2009/38/CE), incorporada a nuestro país por la L. 10/1997, ha supuesto un indudable paso adelante. La misma permite optar por la constitución de un comité de empresa europeo o por el establecimiento de un procedimiento de información y consulta alternativo en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. A tal efecto, el acuerdo entre las partes constituye el principio básico de la norma. No obstante, el Comité de Empresa Europeo no es un órgano de representación unitaria y su composición no tiene porqué ser proporcional a los resultados electorales en el centro de trabajo (STS 16-12-2009, Rº 139/2008). 4º) Estatuto de la Sociedad Anónima y Cooperativa Europea. Con el mismo objetivo de apoyo a la negociación en la empresa se sitúa la Directiva 2001/86/CE del Consejo, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. Disposición ésta en la que el establecimiento de sistemas de intervención de los trabajadores se convierte en un instrumento esencial para el nacimiento de la Sociedad, en la medida que las negociaciones sobre la cuestión de la implicación de los trabajadores deben necesariamente producirse en la fase de constitución de la Sociedad Europea y antes de la adquisición de su personalidad jurídica a través del registro. Así lo refleja el Reglamento 1453/2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea, como la Directiva 2003/72/CE, de la misma fecha por la que se completa el mencionado Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que se refiere a la implicación de los trabajadores. La citada normativa ha sido transpuesta en nuestro Derecho por la L. 31/2006, sobre implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativas Europeas. Para dar cumplimiento a la exigencia de incorporación del art. 16 de la Directiva 2005/56/ CE, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la DF 3º de la L. 3/2009 adiciona un cuarto título a la L. 31/2006 para dotar de regulación a la participación de los trabajadores en dicha materia. §3. El modelo constitucional y legal de participación de los trabajadores en la empresa. El art. 129 CE prevé diversas formas de participación que conectan directamente con el conjunto de normas destinadas al tratamiento de las relaciones laborales en la Constitución, tratándose en realidad de uno de los mecanismos específicos por medio de los cuales deberá realizarse la función integradora que, con carácter general, el art. 9.2 CE encomienda realizar a los poderes públicos, facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. En lo que se refiere al desarrollo recibido por el primer inciso del 129.2, en virtud del cual «los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa», el legislador, que ha recogido aquel principio programático en el art. 4.1 g) ET como uno de los derechos laborales básicos de los trabajadores, ha optado luego por regularlo identificando el derecho de participación de los trabajadores en la empresa con la creación de órganos de representación, lo que sin duda

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constituye una de las manifestaciones de aquel derecho, pero no lo agota en modo alguno. Así lo reconoce el propio art. 61 ET al afirmar que «de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de esta Ley, y sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en este Titulo». 1º) El «doble canal» de representación. La legislación española admite un doble canal de representación de los trabajadores en los centros de trabajo: en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los comités de empresa y los delegados de personal (Título II ET) y, también, por las juntas y delegados de personal constituidas en ciertas administraciones públicas (de acuerdo con el EBEP). En segundo lugar, el sindical o asociativo, que comprende las secciones sindicales y, en su caso, los delegados sindicales (art. 8 y 10 LOLS). La regulación contenida en estos preceptos es común para los trabajadores por cuenta ajena y para los funcionarios públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha ley; de ahí que se apliquen, indistintamente, a unos y a otros colectivos. 2º) El «canal» unitario de representación. Bajo la rúbrica «del derecho de representación colectiva», el capítulo 1º del título II ET contiene el régimen jurídico básico de la constitución, funcionamiento y tutela de la acción de los comités de empresa y delegados de personal, que constituyen los órganos que configuran en nuestro país uno de los dos canales, el de base unitaria y carácter electivo, a través de los cuales se articula la representación y tutela colectiva de los trabajadores en las unidades de producción. Los órganos de representación unitaria se caracterizan: a) Por no fundamentarse en el derecho de libertad sindical, sino que constituyen materialización del mandato que la CE dirige a los poderes públicos de promover «eficazmente las diversas formas de participación en la empresa» (art. 129.2 CE). b) Aunque se conecta con la citada previsión constitucional, el derecho de los trabajadores a estar representados en la empresa es un derecho de configuración estrictamente legal y no constitucional (SSTC 118/1983, 74/1996, y 95/1996). c) Por constituir una representación única en un centro de trabajo. d) La elección de los representantes unitarios corresponde a toda la plantilla. 3º) El «canal» sindical de representación. Por su parte, la LOLS, al diseñar el modelo de organización del sindicato en la empresa, consolida el sistema de doble canal de representación. En este modelo, la presencia y actuación directa del sindicato en la empresa se articula básicamente sobre las secciones sindicales de empresa, que los afiliados a cualquier sindicato pueden constituir en el ámbito de cualquier empresa o centro de trabajo, y a las que la ley confiere una serie de competencias y derechos instrumentales, reconociéndose también competencias y un estatuto protector en favor de los representantes de algunas de ellas en determinadas empresas o centros de trabajo: los delegados sindicales. Los órganos de representación sindical se caracterizan: a) Por encontrar su fundamento en el derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). b) Su desarrollo se encuentra en la LOLS. c) Este tipo de representación puede ser plural en un centro de trabajo. d) La elección de los representantes sindicales corresponde sólo a los afiliados.

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Lección 21. Representación y participación de losUGUINA trabajadores en la empresa JESÚS R. MERCADER

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Doble canal de representación

Representación unitaria (art.129.1 CE/ET)

Delegados de personal

Comités de Empresa

Representación sindical (art. 28.1 CE/LOLS)

Secciones sindicales

Delegados sindicales

2. LOS ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN UNITARIA: COMITÉS DE EMPRESA Y DELEGADOS DE PERSONAL

2. LOS ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN UNITARIA: COMITÉS DE EMPRESA Bibliografía básica: DE CruzPERSONAL Villalón, J, La representación de los trabajadores en la empresa y en el Y DELEGADOS

grupo. Madrid, Trotta/Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 1992. Albiol Montesinos, I., Comités Nieto Ren ojas P., Las yrepresentaciones deTrotta/ los deBibliografía empresa y delegados deVILLALÓN personal, Deusto, básica: CRUZ , J, LaBilbao, representación de 1992. los trabajadores la ,empresa en el grupo. Madrid, Consejo Andaluz RelacionesPamplona, Laborales, 1992. ALBIOL M ONTESINOS , I.,Nova, Comités2015. de empresa y delegados de personal, Bilbao, trabajadores en ladeempresa, Thompson Reuters Lex Deusto, 1992.

§4. unitariadedeloslos trabajadores la empresa o centro de trabajo. §4.LaLarepresentación representación unitaria trabajadores en laen empresa o centro de trabajo. Delegados Delegados de personal y comités de empresa constituyen las dos manifestaciones básicas de de personal y comités de empresa constituyen las dos manifestaciones básicas de la representación unila taria representación unitaria trabajadores empresas de trabajo 61 de los trabajadores ende las los empresas o centrosendelastrabajo (arts. o61centros y siguientes ET). El(arts. Legislador y siguientes ET). El se ha inclinado por unsino sistema unino se ha inclinado porLegislador un sistema no de representación uniforme, que sede ha representación decantado por uno dual en el que órganos ordenan en función del número de los trabajadores en en las función empresas o forme, sinolos que se ha se decantado por uno dual en el que órganos existentes se ordenan de trabajo. Así, dedicaexistentes el art. 62 ET las empresas unidades deo tamaño empresas o centroselde delcentros número de trabajadores enalas centrosreducido, de trabajo. Así, dedica trabajo que tienen un censo de menos de 50 y más de 10 trabajadores, para las que crea órganos art. 62 ET a las unidades de tamaño reducido, empresas o centros de trabajo que tienen unde representación individuales (delegados de personal), y el art. 63 a las empresas o centros de trabajo censo de menos de 50 y más de 10 trabajadores, para las que crea órganos de representaciónde mediana o gran dimensión (con 50 o más trabajadores) a las que dota de órganos colegiados (comités individuales (delegados de personal), y el art. 63 a las empresas o centros de trabajo de mede empresa). La opción del legislador ha sido clara: dar un tratamiento plenamente diferenciado a las diana o gran dimensión (concon 50escasos o mástrabajadores, trabajadores) a las que órganos colegiados empresas o centros de trabajo respecto de lasdota que de ocupan un mayor número. (comités de empresa). La opción del legislador ha sido clara: dar un tratamiento plenamente diferenciado a las empresas o centros de trabajo escasos trabajadores, respectodedelos lastrabajaque §5. Delegados de personal. Los delegados de con personal ostentan la representación ocupan un mayor número. dores en las empresas o centros de trabajo con menos de 50 y más de 10 trabajadores, aunque en las que cuentan con una plantilla entre 6 y 10 trabajadores podrá haber un delegado de personal si así lo

deciden los trabajadores por mayoría (art. 62 ET). aplicación de taleslareglas lleva necesariamente §5. Delegados de personal. Los delegados de La personal ostentan representación de los a que, las empresas o centros de trabajo con menos de 6 trabajadores o, incluso, las empresas con ditrabajadores en las empresas o centros de trabajo con menos de 50 y más de 10 trabajadores, versos centros pero todos ellos con menos de 6 trabajadores, queden sin representación legal unitaria, aunque en las que cuentan con una plantilla entre 6 y 10 trabajadores podrá haber un delepor numerosa que pueda llegar a ser la plantilla total de la empresa en su conjunto. gado de personal si así lo deciden los trabajadores por mayoría (art. 62 ET). La aplicación 1º) Forma de elección de sus miembros. La elección de los mismos se producirá por sufragio personal, delibre, tales directo reglas lleva necesariamente a que, las empresas o centros de trabajo con menos de 6 y secreto en la siguiente cuantía: hasta 30 trabajadores, uno y de treinta y uno a cuatrabajadores o, incluso, las empresas con diversos todos ellos de 6que renta y nueve, tres. Se trata de una representación decentros carácter pero obligatorio, por locon quemenos cabe decir trabajadores, queden sin representación legal unitaria, por numerosa que pueda llegar a ser también es imperativa la designación (por el procedimiento legalmente previsto, que es de carácter la electoral) plantilla de total de la empresa en su conjunto. dichos delegados cuando se den esas circunstancias, sin que la ley deje espacio para que

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1º) Forma de elección de sus miembros. La elección de los mismos se producirá por sufragio personal, libre, directo y secreto en la siguiente cuantía: hasta 30 trabajadores, uno y de treinta y uno a cuarenta y nueve, tres. Se trata de una representación de carácter obligatorio, por lo que cabe decir que también es imperativa la designación (por el procedimiento legalmente previsto, que es de carácter electoral) de dichos delegados cuando se den esas circunstancias, sin que la ley deje espacio para que se decida lo contrario, sea por pacto (individual o colectivo), sea por decisión de tercero (el empresario por ejemplo, u otros sujetos, como pudiera ser, incluso, una organización sindical), sea, en fin, por algún órgano de naturaleza administrativa (García Murcia). 2º) Actuación «mancomunada». Según el art. 62.2 ET, «los delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos, y tendrán las mismas competencias establecidas para los comités de empresa». La regla de la mancomunidad se encuentra referida al supuesto en que existan tres delegados (por lo tanto, en centros o unidades de 31 a 49 trabajadores), pues cuando la representación sea asumida por un solo delegado no habrá lugar para que se plantee cuestión alguna. La regla de mancomunidad significa que los tres delegados deben actuar conjuntamente. Ello no impide la delegación en uno de ellos o su apoderamiento para que actúe como interlocutor de la empresa a efectos de recibir información o documentación, o de proveer los informes pertinentes, etc. Tampoco exige, por otra parte, que su actuación requiera unanimidad: vale sin duda la regla de la mayoría en caso de discrepancia (de tal forma que la actuación por mayoría habrá de reputarse actuación de todos). Actuación mancomunada significa, en suma, actuar de común acuerdo y, en su caso, por mayoría (SSTSJ Madrid 24-2-1994 y 18-2-1996, AS 877 y 310, Castilla La Mancha 26-1-2005 (Rº 1937/2004), aunque si la discrepancia es absoluta y ni siquiera se reúne mayoría no podrá llevarse a cabo la gestión correspondiente. §6. Comité de Empresa. El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores (art. 63.1 ET). El mismo es una forma de representación de tipo orgánico, que de alguna manera trasciende a la individualidad de sus miembros pero que no llega a constituir, sin embargo, una persona jurídica. La personalidad jurídica es propia, desde luego, de cada uno de sus componentes, en su condición de personas físicas, pero la representación la han de ejercer todos ellos como grupo, de forma «colegiada». 1º) El comité de empresa como comité de centro de trabajo. En el sistema legal de representación de los trabajadores, la regla general, confirmada por la única excepción prevista en el art. 63.2 ET para un supuesto especial, es que el centro de trabajo constituye la unidad electoral básica. Si bien es cierto que, tanto el art. 62.1 ET, como otros muchos preceptos de la ET y de la normativa de desarrollo, aluden disyuntivamente a «la empresa o centro de trabajo», la regla general es que el centro de trabajo constituye la unidad electoral básica. El TS ha reiterado que no cabe agrupar centros de trabajo, cada uno de los cuales no supera el número de 10 trabajadores, para convocar elecciones a comités de empresa (entre otras, SSTS 20-2-2008, Rº 77/07 y 11-2-2015, Rº 2872/13).

Lección 21. Representación y participación de los trabajadores en la empresa

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2º) Excepciones a la regla general. El comité de empresa conjunto. La unidad organizativa típica de los representantes unitarios de los trabajadores es, por tanto, el centro de trabajo, con el único matiz del comité de empresa conjunto que, señala el art 63.2 ET, queda implantado en la empresa que tenga «en la misma provincia o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores pero que en su conjunto lo sumen». Cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro (art. 63.2 ET). Se trata, también, de un comité conjunto, pero que, a diferencia del caso anterior, parece concebirse ahora como un órgano residual o complementario, para cubrir la laguna que resulta de la constitución de otros comités ordinarios en los correspondientes centros de trabajo. Caso práctico 21.1. En 17 provincias, «Minit Colors España S.A.» emplea un total de 156 trabajadores repartidos en 42 centros de trabajo: Dicha empresa sólo ocupa más de 10 trabajadores en las provincias de Palma de Mallorca (18 en total, repartidos en cuatro centros), Barcelona (23, en seis centros), Madrid (24, en seis), Málaga (15, en cuatro), Valencia (23 en cinco); en la de Zaragoza da empleo a 10 trabajadores repartidos en tres centros, en Murcia a 9 (en tres centros), en Oviedo a 8 (en dos) y en cada una de las restantes provincias a menos de 6 trabajadores. Un centro de trabajo (de los de Madrid) tiene 8 trabajadores, tres (2 de los de Palma de Mallorca y 1 de Valencia) tienen 6 trabajadores y todos los restantes un número inferior. ¿Es posible articular la representación (en empresa con pequeños y dispersos centros de trabajo) a través de alguno de los órganos previstos por la ley: delegados de personal o miembros del comité de empresa? Respuesta. La STS 31-1-2000 (Rº.1959/2000) considera que no es posible encontrar ningún instrumento adecuado de representación (ni siquiera el comité de empresa conjunto) para estos casos puesto que no cabe agrupar a todos los centros de la empresa para constituir una unidad a efectos de elegir un único comité estatal. Existen, no obstante, en la empresa 4 centros con 6 o más trabajadores, (un centro en Madrid, dos en Palma de Mallorca y otro en Valencia) y estos pueden, de acuerdo con la prevención del art. 62.1 ET y si así lo deciden por mayoría, elegir un delegado de personal en cada uno de ellos. El citado pronunciamiento concluye que «la Ley no permite como regla general la agrupación de centros de trabajo, posiblemente, por considerarla innecesaria, en atención a que los problemas que puedan surgir en los centros de pequeñas dimensiones pueden resolverse por los propios interesados, y no llegan alcanzar una problemática tan amplia y general que requiera el soporte de una representación de intereses generales». Caso práctico 21.2. En una empresa con los siguientes 5 centros de trabajo en la provincia de Madrid y que se encuentra integrada por el siguiente número de trabajadores: Centro 1: 100; Centro 2: 500; Centro 3: 25, Centro 4: 40; Centro 5: 9. ¿Qué tipo de órganos se constituirán? Respuesta. En los centros 1 y 2 se constituirá un Comité de Empresa en cada uno de ellos. Los Centros 3, 4 y 5 se agruparán formando una unidad electoral de 74 trabajadores que elegirá un Comité de empresa conjunto al resultar de aplicación el art. 63.2 ET, que establece tal posibilidad cuando una empresa en la misma provincia o en municipios limítrofes, posea dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores pero que en su conjunto lo sumen (25+40+9).

3º) Comité intercentros. El art 63.3 ET permite al convenio colectivo diseñar «un comité intercentros con un máximo de 13 miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro» respetando, en su constitución, «la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente». a) A través de la negociación colectiva se puede, por tanto, trascender la unidad típica de los representantes unitarios y crear un órgano de representación de los trabajadores capaz de abarcar todos los centros de trabajo de la empresa.

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b) A diferencia del comité de empresa que tiene un radio de acción limitado a un o, si es conjunto, algunos, centros de trabajo de la empresa, el comité intercentros tiene la función de representar a todos los trabajadores de la misma (STS 12-12-1990, RJ. 9776). De igual manera, el comité intercentros se diferencia del sindicato de empresa o de las secciones sindicales constituidas en un ámbito empresarial al ser un órgano de «representación unitaria y no sindical» (STS 14-7-2000, Rº 2723/1999). 4º) Número de miembros del comité de empresa. Se determina de acuerdo con la escala establecida en el art. 66 ET, de acuerdo con la cual su número será el siguiente: Nº de trabajadores

Nº de representantes

De 50 a 100 trabajadores

5

De 101 a 250 trabajadores

9

De 251 a 500 trabajadores

13

De 501 a 750 trabajadores

17

De 751 a 1000 trabajadores

21

De 1000 trabajadores en adelante o fracción

2 por cada 1000, con el máximo de 75

5º) Organización y funcionamiento. El comité de empresa estará presidido por un presidente y asistido por un secretario elegidos por y de entre sus miembros, y a sus sesiones asistirán estos y, si lo desean, los delegados sindicales, aunque estos últimos con voz pero sin voto. a) El mandato de los miembros de los comités de empresa es de cuatro años, pudiendo ser elegidos en sucesivos períodos electorales y entendiéndose prorrogado el mandato si, llegado a su término, no se hubiesen promovido nuevas elecciones de representantes (art. 67.3 ET). Caso práctico 21.3. ¿El cambio de afiliación sindical de quien fue nombrado miembro del Comité de Empresa conlleva la pérdida de la condición de representante? ¿Cabe admitir la aceptación voluntaria y libre de la condición impuesta por la organización sindical promotora de la candidatura, consistente en la dimisión como representante en caso de causar baja en el sindicato o cambiar de adscripción sindical? Respuesta. La STS 3-10-2001 (Rº 3904/00), señaló con claridad que «el hecho de que uno de los representantes elegidos pueda afiliarse libremente a otra opción sindical, no puede derivar en que aquel proyecto o programa se quede sin la representación institucional a la que el resultado electoral le dio derecho». No obstante, esta regla puede desplazarse excepcionalmente. Así, la STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 31-5-2006 (Rº 147/2006) otorga plena virtualidad a la aceptación voluntaria y libre de la condición impuesta por la organización sindical promotora de la candidatura, consistente en la dimisión como representante en caso de causar baja en el sindicato o cambiar de adscripción sindical. Se trataría así de tutelar el interés de la organización, que puede legítimamente imponer ese tipo de condición a sus afiliados en el momento de formar las candidaturas para las elecciones de las representaciones unitarias. A fin de cuentas, al tratarse de listas avaladas por unas determinadas siglas sindicales, el dato de la afiliación es el que ha de primar.

b) Durante su mandato, solamente podrán ser revocados los miembros del comité por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto

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a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. Caso práctico 21.4. La decisión, adoptada en asamblea convocada al efecto, de revocar íntegramente a los miembros del Comité de Empresa integrantes de un determinado sindicato en el Comité de Empresa ¿incluye también a los suplentes o sustitutos que habían participado en las elecciones de las que resultó dicho Comité de Empresa? Respuesta. La STS 2-10-2012 (Rº 3046/2011) señala que “La formulación del artículo 67.3 ET es clara en el sentido de que el procedimiento de revocación de los representantes electos de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo puede afectar, sin limitación, a los delegados del personal y a los miembros del comité de empresa, máxime si en el orden del día de la asamblea revocatoria se incluía a los titulares y suplentes”. Caso práctico 21.5. Un trabajador fue elegido delegado de personal por la lista del sindicato X junto con otros dos compañeros, uno afiliado al sindicato y el otro no afiliado. Al entrar el trabajador en situación de incapacidad temporal, la empresa le notifica que acepta su baja y que entiende que, mientras ésta dure, sus funciones representativas deben ser atendidas por el trabajador que había obtenido en la votación «un número de votos inmediatamente inferior» al que él había logrado. Este posible sustituto está afiliado al sindicato Y; es decir, este sindicato quedaría con mayoría absoluta de representantes (2 sobre 3) en los posibles acuerdos que implicasen al personal del Centro de Trabajo. El trabajador desea impugnar la decisión de la empresa, que estima lesiva de sus derechos personales y sindicales. Respuesta. La STS 8-4-2006 (Rº 1365/2005), ha señalado que la suspensión del contrato de trabajo determina la suspensión de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo pero no supone, porque no lo establece ninguna previsión legal, la suspensión del mandato de los representantes de los trabajadores, de modo que éstos, durante los periodos de suspensión de su contrato, pueden en principio continuar desarrollando sus funciones representativas y, si ello lo requiere, acceder al centro de trabajo. Cuestión distinta es que la causa concreta de la suspensión pueda determinar en algún caso la necesaria suspensión de las funciones representativas como ocurriría si el trabajador está en situación de incapacidad temporal incompatible con la realización de funciones representativas.

6º) Cambio de titularidad de la empresa. El art. 44.5 ET contiene una regla que pretende garantizar la continuidad de los órganos de representación de los trabajadores, preservando su existencia, composición y competencias ante los fenómenos de cambio de titularidad empresarial. En este sentido, la norma señala que cuando la entidad transmitida conserve su autonomía, los representantes legales de los trabajadores seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y en las mismas condiciones que las que regían con anterioridad. a) La norma contempla exclusivamente el supuesto en que la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma objeto de la transmisión conserva su autonomía, garantizando en estos casos la continuidad del mandato de los representantes legales. Debe tenerse en cuenta la posibilidad de que en la empresa cesionaria o adquirente existan ya delegados de personal o comités de empresa. Esta circunstancia no afecta a la solución que da la norma de mantenimiento de los representantes unitarios en la entidad transmitida puesto que la coexistencia de distintos órganos de representación en una misma empresa es la situación natural dado que el centro de trabajo es la unidad de referencia para la elección y actuación de los representantes unitarios. Caso práctico 21.6. Tras el rescate de las diversas concesiones de servicios públicos por el Ayuntamiento de La Línea (conserjería y limpieza de colegios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques y jardines), éste se subrogó en los derechos y obligaciones de las empresas hasta entonces concesionarias. Los trabajadores, sin excepción, siguen ocupando los mismos puestos de trabajo y desarrollando las mismas funciones

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que antes de dicho rescate, en los mismos centros de trabajo y bajo las órdenes de los mismos encargados inmediatos, sin cambios sustanciales en las condiciones de trabajo. La única diferencia es que sus máximos responsables jerárquicos, por encima de los anteriores responsables, son ahora los mandatarios públicos correspondientes, a saber, los concejales o el alcalde. Los representantes legales de los trabajadores de cada una de estas empresas concesionarias, a raíz del rescate de las concesiones, solicitaron al Ayuntamiento de La Línea el disfrute del crédito horario para sus actividades de representación. Estas peticiones fueron denegadas porque los trabajadores afectados habían cesado en sus funciones de representantes legales al integrarse en la plantilla municipal ¿Conserva en este caso la autonomía la entidad objeto de transmisión? Respuesta. La STJUE de 29-7-2010 (Asunto C 151/09) consideró que la autonomía se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión. El mero cambio de los máximos responsables jerárquicos no puede de por sí menoscabar la autonomía de la entidad transmitida. Las SSTSJ Madrid 30-6-2008 (Rº 2284/2008) y 27-11-2009 (Rº 5446/2009) señalan que “el mantenimiento o la extinción del mandato representativo dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa. Si aquella unidad (la empresa o el centro de trabajo) subsiste bajo condiciones de autonomía, pervive la función representativa; pero si la organización de empresa tomada en consideración como unidad electoral desaparece tras su absorción, fusión o integración en una nueva organización empresarial, los mandatos se extinguen”.

b) La continuidad de los órganos de representación significa, entre otros efectos, que los representantes de los trabajadores siguen gozando de las garantías inherentes a su condición, tales como el derecho a la tramitación de expediente contradictorio en caso de sanción, el derecho de opción en caso de despido improcedente o el crédito horario, sin que las mismas se vean disminuidas o eliminadas por el hecho del cambio de titularidad (STS 23-7-1990, Rº 207/1990; STSJ Madrid 10-1-2006, Rº 2513/2005). 7º) Empresas sin representantes. Dado el predominio de la pequeña y mediana empresa dentro de nuestra estructura económica española, no será infrecuente (si tenemos en cuenta el suelo de 6 trabajadores que establece el ET para abrir la posibilidad de elegir representantes de los trabajadores) la existencia de empresas sin representantes. Tal situación produce, sin duda, ciertas limitaciones para los trabajadores, sobre todo desde una interpretación literal de los preceptos legales. A título de ejemplo, no podrán celebrar asambleas, puesto que éstas, ex art. 77 ET, deben estar presididas por los delegados de personal, aunque ello supone una limitación más formal que real puesto que en los centros de pequeñas dimensiones la comunicación entre los trabajadores es tan fluida que aquéllas pierden su sentido. Tampoco podrán plantear conflictos colectivos, pues el art. 154 LJS sólo legitima a los órganos de representación de los trabajadores para promoverlos. Y no recibirán el asesoramiento inmediato que prevé el art. 49.2 ET para el momento de firmar un finiquito. Pero también la empresa que no cuenta con representantes de los trabajadores puede verse privada de los importantes instrumentos de gestión previstos en los arts. 34.2 y 3, 40.2, 41.2, 47 y 51.2 ET, puesto que todos ellos exigen consultas con los representantes de los trabajadores, si bien algunos de estos preceptos prevén soluciones alternativas para el caso de inexistencia de representantes, tales como el nombramiento de comisiones elegidas ad hoc o integradas por los sindicatos más representativos y representativos del sector. No podrán, sin embargo, negociar convenios colectivos ni establecer acuerdos de distribución irregular de la jornada, conforme a lo dispuesto en el art. 34.2 ET.

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§7. Comité de empresa europeo. La L. 10/1997, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas de dimensión comunitaria, prevé la constitución de los comités de empresa europeos o el establecimiento de un procedimiento alternativo de información y consulta a los trabajadores. Se considera empresa de dimensión comunitaria la que emplee 1000 o más trabajadores en el conjunto de los Estados miembros, siempre que dé ocupación a un mínimo de 150 trabajadores en más de un Estado. Igualmente, procederá la constitución de estos comités en los grupos de empresas de dimensión comunitaria, entendiendo por tales aquellos grupos que den ocupación a 1000 o más trabajadores en el conjunto de los Estados miembros, cuando tengan al menos dos empresas del grupo en Estados diferentes, siempre que éstas empleen a 150 o más trabajadores en al menos esos dos Estados miembros. La constitución del comité de empresa europeo se llevará a cabo previa petición escrita de un mínimo de 100 trabajadores, o de sus representantes, que pertenezcan como mínimo a dos centros de trabajo, situados en estados diferentes, debiendo tramitarse la petición a la dirección central de la empresa o del grupo. Es importante tener en cuenta que el ámbito de actuación del comité de empresa europeo se circunscribe a la información y consulta de los trabajadores, no teniendo dicho comité capacidad para desarrollar otras actuaciones, en particular las referidas a la negociación colectiva. Varias empresas españolas han realizado acuerdos de este tipo: GE Power Controls Iberica (1999), Compañía Roca Radiadores, S.A. (2000), Grupo Praxair (2000), Grupo Repsol YPF (2001), Altadis, S.A (2003), Abertis (2012) o Prosegur (2014) o Gestamp (2015).

3. ELECCIÓN DE DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA. LAS ELECCIONES SINDICALES Bibliografía básica: Rodríguez Ramos, M.J., Pérez Borrego, G., Procedimiento de elecciones a representantes de los trabajadores y funcionarios, Pamplona, Aranzadi, 1995. Blasco Pellicer, C., El nuevo procedimiento de «elecciones sindicales»: aspectos críticos, Valencia Tirant lo Blanch, 1995. Boza Pro, G., El deber de sigilo de los representantes de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. Romero Ródenas, M.J., Aspectos conflictivos de las elecciones sindicales, Albacete, Bomarzo, 2006. Cabeza Pereiro, J., Las elecciones sindicales, Albacete, Bomarzo, 2009.

§8. Normativa aplicable. La constitución de los órganos de representación de los trabajadores en la empresa y la consiguiente designación de sus integrantes se lleva a cabo a través de un proceso electoral, de ahí que se hable en ocasiones de órganos «electivos» de representación para hacer referencia a los representantes unitarios. El proceso de elección de representantes de los trabajadores tiene, pues, dos finalidades distintas: la designación de los miembros de los órganos de representación unitaria y la determinación del nivel de representatividad de las organizaciones sindicales. El procedimiento electoral para estos órganos unitarios se encuentra regulado, básicamente, en la Sección II, del Capítulo I del Título II del Estatuto de los Trabajadores; esto es, en los art. 69 a 76 del mismo cuerpo legal, desarrollado por el RD. 1844/1994 por el que se aprobó el Reglamento de elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa. Se considerará falta muy grave, «la transgresión de

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los deberes materiales de colaboración que impongan al empresario las normas reguladoras de los procesos electorales a representantes de los trabajadores» (art. 8.7 LISOS). §9. Sujetos legitimados para la promoción de las elecciones. El art. 2.2.d) LOLS establece el derecho de los sindicatos a la promoción y participación en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores y funcionarios. Cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros (este derecho alcanza también a la vertiente individual) en la participación en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical (SSTC 104/1987; 9/1988; 51/1988; 76/2001; 62/2004). 1º) Momento de promoción. Las elecciones a representantes de los trabajadores se pueden promover en diversos momentos: a) Creación de la empresa o apertura de un nuevo centro de trabajo. b) Necesidad de renovación del órgano de representación, por agotamiento del mandato de los representantes, bien por transcurso del período de duración del mismo, bien por revocación del mandato por decisión de los propios trabajadores de la plantilla. c) Nulidad del procedimiento electoral. d) Celebración de elecciones parciales por aumento de la plantilla, dimisiones o revocaciones (art. 67.1.5.º ET). e) En general, cualquier otro de naturaleza análoga, en que se produzca vacío de representación. 2º) Legitimación. Son sujetos legitimados para la promoción de elecciones (art. 67.1 ET): (a) las organizaciones sindicales más representativas, tanto a nivel estatal como de comunidad autónoma ex art. 6 y 7.1 LOLS. (b) Los sindicatos con un 10% de representantes en la empresa. En el caso de los sindicatos suficientemente representativos (art. 7.2 LOLS) han de gozar de esta implantación en el concreto ámbito de la empresa o centro de trabajo, sin que por tanto sea suficiente con dicha implantación sectorial en un concreto ámbito geográfico (STS 8-10-1997, Rº 3295/1996). (c) Trabajadores por decisión mayoritaria de la plantilla. En empresas o centros de trabajo que tengan una plantilla de entre seis y diez trabajadores, estos mismos, por decisión mayoritaria, podrán elegir un delegado de personal (art. 62.1.1 ET). Caso práctico 21.7. En el Centro de trabajo de la empresa Gas Natural con siete trabajadores, el sindicato UGT promueve proceso para la elección de representantes unitarios de los trabajadores («elecciones sindicales»), votando cinco de ellos al candidato perteneciente a UGT. El Juzgado de lo Social declara la nulidad del proceso electoral al entender, por aplicación literal del art. 62.1 ET, que la promoción del proceso en estos casos corresponde únicamente a los propios trabajadores por decisión mayoritaria Respuesta. Los sindicatos también se encuentran legitimados para promover elecciones en las empresas con plantilla entre 6 y 10 trabajadores (SSTC 36, 62, 64, 66/2004, 60/2005 y 125/2006), si bien la validez de la elección se encuentra condicionada a que participen en la votación la mayoría de los trabajadores, con lo cual se da por cumplido el requisito del acuerdo mayoritario (art. 62.1 ET) que podrá producirse bien antes de aquella promoción bien después, no estando sujeta a formalidades específicas, pudiendo ser expresa o tácita. En el presente caso, cinco de los siete trabajadores participaron en la votación, emitiendo todos ellos su voto a favor del candidato elegido, siendo así clara la existencia de una decisión mayoritaria tácita de contar con un delegado de personal. En definitiva, los sindicatos pueden promover elecciones en estas empresas, pero la validez del resultado queda condicionado a la participación mayoritaria de la plantilla en la votación.

3º) Falta de legitimación de ciertos representantes. Los representantes unitarios, delegados del personal y miembros de comité de empresa, carecen de legitimación para promover

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elecciones en sus respectivos centros de trabajo (STC 57/1989), lo que pone de relieve la evidente sindicalización del sistema electoral. §10. Actuaciones previas. A los efectos de conocer los datos necesarios para establecer el censo de trabajadores de la empresa o centro de trabajo, el art. 3 RD. 1844/1994 regula el derecho de los sindicatos con legitimación para promover elecciones de solicitar anualmente información al Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre el nombre de la empresa o razón social, domicilio, incluido en su caso el código postal, código de la clasificación nacional de actividades económicas, código de cuenta de cotización y número de trabajadores de la misma. El citado derecho no corresponde ni a los representantes unitarios de los trabajadores, ni a los propios trabajadores, aun cuando éstos puedan promover elecciones por acuerdo mayoritario. §11. Momento de la promoción. Por lo que se refiere al momento de la promoción, el proceso electoral se iniciará efectivamente en el plazo que va del mes a los tres meses siguientes desde la comunicación por los promotores a la Oficina Pública. Estos dos límites temporales tienen como finalidad, en el caso del primero, permitir el conocimiento del resto de interesados del inminente proceso electoral, asegurando la posibilidad de que éstos puedan concurrir al mismo y, por lo que se refiere al segundo, no postergar en exceso el procedimiento electoral, manteniendo artificialmente al anterior órgano representativo (Calvo Gallego). Cualquier incumplimiento de las reglas relativas a la promoción del proceso invalidará el mismo, determinando la nulidad de los resultados que, en su caso, hubieran podido producirse. §12. Preaviso. Según el art. 67 ET y el art. 2.1 RD. 1844/1994, los promotores deberán comunicar tanto a la oficina pública correspondiente como a la empresa su propósito de celebrar elecciones, identificando en su escrito, ajustado a modelo oficial, tanto la empresa y centro de trabajo como la fecha en la que debe iniciarse el procedimiento electoral que, como se recordará es la fecha de constitución del proceso electoral. A dicho escrito se le denomina preaviso. Una vez remitido el preaviso del inicio del proceso, el sindicato promotor no podrá disponer del desarrollo del mismo, que seguirá los cauces legalmente establecidos. 1º) Preaviso generalizado. La regla general es que la promoción se lleve a cabo en centros de trabajo concretos y debidamente identificados. No obstante, la ley prevé la posibilidad de efectuar preavisos generalizados de elecciones. Así, es posible que la promoción se efectúe de forma globalizada en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales. En este caso, el art. 67 ET y el art. 2.4 RD. 1844/1994 exige que los promotores (al menos dos) deberán ser sindicatos más o suficientemente representativos en el concreto ámbito territorial o funcional de la promoción y, además, tener una representatividad conjunta superior al 50% de los representantes elegidos en los ámbitos en los que se lleve a cabo la promoción. 2º) Concurrencia de preavisos. En caso de pluralidad de promociones por sujetos legitimados y cumpliendo los requisitos temporales y formales antes señalados, prevalecerá la primera convocatoria de todas ellas registrada ante la Oficina Pública competente (art. 67.2 ET). Lo importante no es, por tanto, la fecha con la que se haya acordado internamente la pro-

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moción de las elecciones, ni la fecha en la que se prevé la celebración del proceso electoral, ni tan siquiera la fecha en la que fue comunicada al empresario. La única promoción válida a estos efectos será la que fue recibida en primer lugar en la Oficina Pública competente. La única excepción es la que concierne al preaviso presentado por sindicatos, que tengan mayoría en el comité de empresa. 3º) Irreversibilidad del preaviso realizado. La realización de una promoción que cumpla todos los requisitos antes señalados pone en marcha, de manera imparable, el proceso electoral. De ahí que toda renuncia posterior del sindicato promotor carezca de valor una vez registrada aquélla en la Oficina Pública electoral (art. 4.2 RD. 1844/1994). En otras palabras: convocada una elección, ésta deberá celebrarse con independencia o incluso contra la voluntad del sindicato inicialmente convocante y en la fecha prevista inicialmente en el preaviso, sin que sea admisible modificación alguna de la misma, incluso postulada por el mismo promotor. §13. Inicio del proceso electoral: La mesa electoral. Según el art. 74 ET una vez recibida por la empresa la promoción electoral, ésta, en el término de siete días, deberá dar traslado de la misma tanto a los trabajadores que deben constituir la mesa, como a los promotores y a los representantes de los trabajadores, término éste que por su falta de calificativo y ex art. 10.3.1 LOLS, parece que debe referirse tanto a los unitarios como a los sindicales. 1º) Constitución de la mesa. La mesa es el órgano rector, que dirige, orienta y decide en el proceso electoral gozando de presunción de imparcialidad. La constitución de la mesa o mesas es el acto que determina el inicio propiamente dicho del proceso electoral y se realizará en la fecha que los promotores hayan fijado en la comunicación remitida a la Oficina Pública. 2º) Comunicación a los trabajadores. La empresa, una vez recibido el preaviso de elecciones, deberá comunicarlo en el plazo de siete días a los trabajadores que han de constituir la mesa o mesas electorales, indicando a los promotores quiénes son los componentes de tales mesas (art. 74.1 ET). Cuando se trate de elecciones para delegados de personal, el empresario ha de remitir a los componentes de la mesa, en igual período de siete días, el censo laboral (art. 74.2 ET). Podrán asistir interventores de las distintas candidaturas y un representante del empresario (art. 73.5 ET). 3º) Formalización. La constitución, que no tiene que hacerse necesariamente en horario de trabajo, deberá formalizarse mediante la correspondiente acta conforme al modelo incorporado en el Anexo 3 del RD. 1844/1994. 4º) Composición de la mesa. Por lo que se refiere a la composición de dichas mesas, el art. 73 ET se encarga de aclarar que este órgano, por supuesto sin personalidad jurídica, aunque con capacidad para realizar todos aquellos actos que el ordenamiento le permite, estará formado por un presidente, que será el trabajador de más antigüedad en la empresa, y dos vocales. Los cargos de presidente, vocal o secretario son irrenunciables (art. 5.3 RD. 1844/1994), por lo que solo podrán quedar exonerados de este deber por justa causa. Se designarán como suplentes a aquellos trabajadores que sigan a los titulares de la mesa en el orden indicado de antigüedad o edad. Ninguno de los miembros de la mesa podrá ser can-

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didato, y si por aplicación de las anteriores reglas coincidieran ambas condiciones, actuará en la mesa el correspondiente suplente (art. 73.3 y 4 ET) (STC 51/1988). Caso práctico 21.8. Se discute la eventual vulneración del derecho de libertad sindical, producida por una sentencia que anula una candidatura electoral por el hecho de que dos de los candidatos fueran miembros de la mesa, y por un vicio grave en el proceso, consistente en que el día de presentación de dicha candidatura actuaron como tales miembros de la mesa electoral, y que la proclamación de candidatos al día siguiente de cerrarse el plazo de presentación de candidaturas se hizo sólo por uno de los integrantes de la mesa. Respuesta. Pese a que el voto particular que acompaña a la STC 18/2001 considera que un supuesto como el contemplado vulnera el art. 28.1 CE, la citada sentencia desestimó el recurso de amparo planteado sin apreciar la vulneración alegada. Dice la sentencia citada que la única consecuencia lógica, sería, en su caso, la de la anulación de las elecciones, para dar la oportunidad de la participación en ellas del Sindicato recurrente con una candidatura distinta en su composición; pero esa anulación supondría anular los resultados electorales obtenidos por el otro Sindicato partícipe en ellas, lo que excedería de los límites lógicos en que el recurso planteado.

5º) Clases y número de mesas. Procederá constituir una mesa electoral única en los centros de trabajo con menos de 50 trabajadores y en los de más de 50 trabajadores colegio electoral único con independencia del número de trabajadores. Por el contrario, la mesa de colegio electoral sólo se constituye cuando la empresa o centro de trabajo tienen más de 50 trabajadores y procede dividir la plantilla en los colegios profesionales de técnicos y administrativos, por un lado, y especialistas y no cualificados por otro. Además, puede existir una mesa electoral central, cuando existan varias mesas y así lo decidan por acuerdo mayoritario los miembros de las mismas. Y también una mesa itinerante, para empresas donde los trabajadores no presten servicios en el mismo lugar con carácter habitual o en el caso de elección de comité conjunto. 6º) Funciones de la mesa electoral. Serán las siguientes (arts. 73.2 y 74.2 y 3 ET): Fijación definitiva del censo electoral (arts. 74.3 ET y 6.2 RD. 1844/1994); fijación del número de elegibles, según el tipo de órgano y el volumen de la plantilla; proclamación de candidatos; determinación de la fecha de votación; vigilancia del proceso; presidencia de la votación; realización del escrutinio; levantamiento del acta de resultados, en modelo normalizado; proclamación de resultados y candidatos electos; resolución de reclamaciones formuladas contra sus propias decisiones, que habrán de presentarse el siguiente día laborable a aquel en que tenga lugar el acto impugnado, y resolverse por la mesa al posterior día hábil. 7º) Colegios electorales. La constitución de las mesas electorales en las empresas de más de 50 trabajadores se vincula a la existencia de colegios electorales, pudiendo existir un colegio único al que corresponderá una mesa electoral por cada 250 trabajadores o fracción, o dos colegios electorales uno de técnicos y administrativos, y otro de especialistas y no cualificados (art. 71.1 ET). Por convenio colectivo se puede establecer un tercer colegio, que agrupe a trabajadores especialmente cualificados o pertenecientes a un grupo diferenciado dentro de la plantilla, por ejemplo, cuadros y directivos comunes. §14. Censo electoral. El censo electoral es el documento que refleja el conjunto de electores y elegibles en una determinada circunscripción electoral y su elaboración corre a cargo de la mesa electoral, partiendo del censo laboral suministrado por la empresa. La publica-

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ción del censo electoral en los tablones de anuncios es una obligación ineludible de la mesa electoral pero no es el único sistema posible y puede ser ampliado mediante la negociación colectiva que puede prever su entrega material a terceros ajenos a la empresa o a sindicatos que no tengan presencia en la misma a través de trabajadores afiliados (STS 27-9-2007, Rº 78/2006). Caso práctico 21.9. No habiéndose celebrado elecciones para la designación de los órganos de representación del personal laboral de la AGE en el exterior, los sindicatos UGT, unas veces en solitario y otras conjuntamente con CC.OO., presentaron ante la Autoridad Laboral preavisos electorales a fin de que se llevaran a cabo elecciones en las legaciones y organismos españoles en el extranjero. La Administración General del Estado (AGE) no ha entregado los censos electorales de cada uno de los centros donde debían celebrarse elecciones, "que en consecuencia", en ningún momento se han celebrado. Los sindicatos solicitan a la AGE a hacer entrega de los censos electorales de cada uno de los centros en los que se han realizado los preavisos de elecciones a fin de constituir las mesas electorales. Respuesta. La STS 17-12-2013 (Rº 109/12), considera vulnerado el derecho de libertad sindical por la Administración empleadora al obstaculizar la celebración de elecciones negándose a aportar el censo electoral con condena a indemnización por daños morales por tal actuar.

1º) Requisitos para ser elector. Para ser elector, el trabajador habrá de reunir dos condiciones: ser mayor de 16 años y tener más de un mes de antigüedad en la empresa, resultando intrascendente la modalidad temporal o fija del contrato o el que se trate de trabajadores a jornada completa, a tiempo parcial o se trate de fijos discontinuos. Estos requisitos han de cumplirse en el momento de ejercer el derecho de sufragio, esto es, en el de la votación (art. 6.5 RD. 1844/1994). 2º) Están expresamente incluidos entre los electores los siguientes colectivos: a) Los trabajadores extranjeros cuando su régimen jurídico de estancia y trabajo en el territorio español se adecue al ordenamiento jurídico (art. 69.2 ET). b) Los trabajadores con relación laboral especial, salvo los altos directivos (STS 20-1-1993, Rº 459/1991). c) Los trabajadores a distancia, debiendo estar adscritos, a estos efectos, a un centro de trabajo concreto de la empresa (art. 13.5 ET). d) Los trabajadores que tengan el contrato en suspenso. e) El trabajador despedido (representante o no) mantiene sus derechos electorales vigentes durante la tramitación del eventual recurso (STC 44/2001). 3º) Están excluidos del censo de electores: el personal de alta dirección (art. 16 RD. 1382/1985), así como los socios de cooperativas de trabajo asociado (DA 1ª RD. 1844/1994), no así los trabajadores que presten servicios en dichas sociedades. Igualmente, los trabajadores por cuenta ajena que, prestando servicios en el centro de trabajo, no pertenecen a la plantilla de la empresa. §15. Determinación del número de representantes a elegir. Una vez elevado a definitivo el censo electoral y resueltas las posibles reclamaciones que sobre todo él pudieran haberse planteado, el siguiente paso por parte de la mesa electoral y de las mesas de colegio o, en su caso, central, es la de determinar el número de miembros y, en su caso, la distribución de estos entre los distintos colegios electorales. 1º) Determinación del número de miembros. Depende del número de trabajadores de la empresa (arts. 62 y 66 ET), teniéndose en cuenta: a) los trabajadores con contrato indefinido; b) los trabajadores fijos discontinuos y los vinculados por contratos de duración

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determinada, superior a un año, se computarán como trabajadores fijos de plantilla; c) los contratos temporales de duración inferior al año se computarán según el número de días trabajados en el período anterior a la convocatoria de la elección. Cada 200 días trabajados o fracción se computará como un trabajador más (art. 72 ET). Caso práctico 21.10. En un centro de trabajo con 100 trabajadores fijos, 25 discontinuos, 25 temporales con contrato superior a un año y 100 temporales con contrato superior a un año que han trabajado 4000 días ¿Cuántos representantes deberán elegirse? Respuesta. Deberán realizarse las siguientes operaciones: 100+25+25+ ((4000/200) = 20), por tanto se considerará que la empresa está compuesta por 100+25+25+20 = 170 trabajadores correspondiendo elegir un comité de empresa de 9 miembros.

2º) Distribución. Una vez determinado el número de miembros de comité o el número de delegados de personal que han de ser elegidos, resulta necesario distribuirlos entre los distintos colegios electorales. A estos efectos, el art. 71.1 ET establece que los puestos serán repartidos proporcionalmente según el número de trabajadores que formen cada colegio. §16. Presentación de candidaturas. Una vez determinado el censo de electores y elegibles, así como el número de puestos a cubrir en cada circunscripción y, en su caso, colegio, la mesa debe abrir un plazo de presentación de candidaturas en las que, obviamente, sólo podrán incluirse aquellas personas que disponen de derecho de sufragio pasivo de acuerdo con los criterios antes señalados. 1º) Sufragio pasivo. El art. 69 ET, en relación con el art. 2.2 LOLS, establece que tan sólo podrán presentar candidaturas los sindicatos legalmente constituidos o coaliciones formadas por dos o más de éstos, que deberán tener, eso sí, una denominación concreta, como parte integrante del contenido legal de su derecho de libertad sindical o los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo centro y colegio equivalente, al menos, a tres veces el número de puestos a cubrir. La presentación de estas candidaturas se realizará, ex art. 8 RD. 1844/1994, en modelo normalizado. 2º) Elegibilidad. Las condiciones para ser elegible son: ser mayor de 18 años, tener al menos seis meses de antigüedad, que se podrán reducir a tres meses en ámbitos o sectores donde exista unan gran rotación de mano de obra siempre que así se prevea en convenio colectivo (art. 69.1 ET). Estos requisitos, a diferencia de lo que ocurre para ser elector, deberán cumplirse por el trabajador en el momento de presentarse la candidatura. Es discutible si pueden ser elegibles trabajadores que han sido despedidos. No es posible dar una solución general aplicable a todos los casos, si bien el criterio predominante es el de admitir su inclusión cuando el despido ha sido impugnado y está pendiente de decisión judicial, sobre todo en aquellos casos en los que el acto extintivo empresarial encubre la finalidad antisindical de impedir que el trabajador presente su candidatura (STC 44/2001). 3º) Candidaturas. En cuanto a la forma de presentar las candidaturas, en la elección a delegados de personal se elaborará una lista única de candidatos, mientras que en el caso de elecciones a miembros del comité de empresa el sistema es de listas cerradas y bloqueadas, una por cada candidatura. Las listas deberán estar integradas al menos por tantos trabajadores como puestos se hayan de cubrir. Sin embargo, si durante el proceso electoral se produ-

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cen renuncias o bajas, la candidatura no queda invalidada siempre que contenga al menos un número de candidatos igual al 60% de los puestos a cubrir (art. 71.2 a) ET). La renuncia de los miembros de la mesa a sus cargos, para presentarse como candidatos en las elecciones a su empresa, puede tener lugar antes de la presentación de las candidaturas y durante el tiempo legalmente establecido para dicha presentación (STC 18/2001). Caso práctico 21.11. En el proceso electoral sindical en el Ayuntamiento de Palencia promovido por UGT, concurre un determinado candidato en dos listas, por CCOO y por CGT. Habiendo renunciado este candidato a integrar la correspondiente a CCOO, la Mesa Electoral no proclama provisionalmente ésta, por no presentarse completa, sin requerir su subsanación. Cinco días después, CCOO presenta nueva lista electoral ya completa, que no es proclamada por la Mesa. Instado proceso arbitral, el laudo anula la decisión de la Mesa y resuelve que la lista electoral de CCOO ha de ser admitida. Formulada demanda por CSI-CSIF el Juzgado de lo Social revoca el laudo arbitral, considerando que la lista en el momento de su presentación no estaba completa, que no fue impugnada la primera decisión de la Mesa y que se presenta la segunda lista fuera de plazo. Respuesta. La STC 200/2006 considera que ha sido lesionado el derecho fundamental del sindicato CC.OO merced a una interpretación contraria al art. 8.1 RD. 1844/1994, sobre la posibilidad de subsanación y por una interpretación restrictiva y formalista de la regulación legal sobre el deber de impugnación de actos electorales, no justificadas ninguna de ellas por la necesidad de salvaguardar otros derechos o intereses dignos de protección. En conclusión, la renuncia de los candidatos después de la presentación y antes de la proclamación inicial de candidaturas admite su subsanación (STC 13/1997, 200/2006).

§17. La campaña electoral. Desde la proclamación de las candidaturas hasta las cero horas del día anterior al señalado para la votación, las distintas candidaturas y los promotores de la elección podrán realizar actividad de propaganda electoral, si bien este límite no se aplicará a las empresas que tengan hasta treinta trabajadores dada la brevedad en ella del proceso electoral. De hecho, el único límite expresamente señalado en el art. 8.4 RD. 1844/1994 es que con dicha actividad no debe alterar la prestación normal del trabajo. No toda violación en esta materia acarrea la nulidad del procedimiento, sino solamente aquellas que revistan especial gravedad y que sean determinantes de desequilibrios muy significativos. No obstante, por ejemplo, el reparto de papeletas en el día de reflexión, puede considerarse vicio grave que afecta al acto de la votación. §18. El acto de la votación. Corresponde a la mesa electoral determinar la fecha de la votación (arts. 74.2 y 3 ET). La votación tendrá lugar en el centro de trabajo y durante la jornada de trabajo, teniéndose en cuenta las normas sobre el voto por correo (art. 75.1 ET, art. 10 RD. 1844/1994). 1º) Voto. El voto será libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, que en tamaño, color, impresión y calidad del papel serán de iguales características, en urnas cerradas (art. 75.2 ET). No existe un formato o modelo normalizado de sobre o de papeleta de voto. 2º) Deberes del empresario. El empresario deberá facilitar los medios precisos, en general para el desarrollo del proceso electoral, y en particular para el acto de la votación (urnas, papeletas, sobres, enseres y locales) (art. 75.1 ET).

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§19. Escrutinio y atribución de resultados. Inmediatamente después de celebrada la votación, la Mesa electoral o cada una de las Mesas electorales correspondientes procederá al recuento de los votos, mediante la lectura por el Presidente, en voz alta, de las papeletas depositadas en las urnas (art. 75.3 ET). 1º) Sistemas de atribución de los puestos. Varían también en función de que se trate de elección de delegados de personal o comités de empresa: a) Elección de delegados de personal: El sistema de atribución de resultados es el mayoritario puro, según el cual resultarán elegidos los candidatos más votados y en caso de empate el que tenga más antigüedad en la empresa (art. 70 ET). b) Elección de comités de empresa: El sistema de atribución de resultados es el proporcional, en virtud del cual se atribuirán a cada lista tantos puestos como resulten de dividir el número de votos válidos por el número de puestos que se hayan de cubrir (art. 71.2 b) y c) ET). Esto es, número de puestos = número de votos válidos/número de puestos que se hayan de cubrir. Dicha fórmula se completa con las siguientes reglas adicionales: Sólo computan las listas que hayan obtenido el 5% de los votos dentro del colegio correspondiente. Los puestos sobrantes se adjudicarán a la lista o listas que tengan un mayor resto. Dentro de cada lista, los puestos se adjudican por el orden en que figuren los candidatos. Las renuncias, bajas, etc., darán lugar al nombramiento del siguiente en la lista. 2º) Acta electoral. Del resultado del escrutinio se levantará un acta que firmarán los miembros de la mesa, interventores y representante del empresario, a quienes se remitirá copia, y se publicará en el tablón de anuncios del centro (art. 75.5 ET). 3º) Acta global. Todas las Mesas electorales de una misma empresa, o la Mesa electoral central caso de constituirse ésta, extenderán en reunión conjunta el acta del resultado global de la votación, resultado que se publicará en los tablones de anuncios dentro de las veinticuatro horas siguientes a la publicación del acta de escrutinio. A la publicidad a través de los tablones de anuncios, que tiene trascendencia a los efectos del plazo de impugnación, se añade la remisión por el Presidente de la Mesa electoral de copias del acta de escrutinio al empresario y a los interventores de las candidaturas, así como a los representantes electos (art. 75.5 ET). §20. Registro de las actas. Una vez recibida en la Oficina Pública de Registro el original del acta, junto con las papeletas de votos nulos o impugnados por los interventores, y el acta de constitución de la Mesa, ésta procederá en el inmediato día hábil a la publicación en los tablones de anuncios de una copia del acta, entregando copia a los sindicatos que así se lo soliciten, y dará traslado a la empresa de la presentación en dicha Oficina Pública del acta correspondiente al proceso electoral que ha tenido lugar en aquélla, con indicación de la fecha en que finaliza el plazo para impugnarla, manteniendo el depósito de las papeletas hasta cumplirse los plazos de impugnación (art. 75.6 ET). La Oficina Pública, transcurridos los diez días hábiles desde la publicación, procederá o no al registro de las actas electorales (art. 75.6 ET y art. 26.1.1 RD. 1844/1996).

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1º) La denegación por la oficina pública del registro de las actas relativas a las elecciones sindicales puede ser impugnada ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se encuentre dicha Oficina (art. 133 a 136 LJS). 2º) A partir del momento del registro de las actas ante la Oficina Pública, los resultados electorales computarán a efectos de medición del grado de representatividad de los sindicatos que hubieren obtenido representantes (DA 11 ET). Para ello, las Oficinas provinciales remitirán al menos una vez al mes las copias o relaciones de las actas de los diferentes procesos electorales celebrados en su ámbito, a la Oficina Estatal. §21. Reclamaciones. El art. 76 ET instituye un procedimiento arbitral conforme al cual «deberán tramitarse las impugnaciones en materia electoral». Este procedimiento arbitral público de control, obligatorio y único para cualquier controversia planteada en esta materia ha sido objeto de una fuerte controversia doctrinal. 1º) Legitimación. El procedimiento arbitral legalmente establecido podrá promoverse por todos aquellos que tengan interés legítimo en un determinado proceso electoral (sindicatos, coaliciones, grupos de trabajadores, representantes unitarios, electores, candidatos, etc…), incluida la empresa cuando en ella concurra dicho interés (art. 76.2 ET). La impugnación deberá fundarse en la existencia de vicios graves que puedan afectar a las garantías del proceso electoral y que alteren sus resultados, la falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos, la discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral o la falta de correlación entre el número de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos (art. 76.2.1 ET). 2º) Objeto. Por lo que hace al ámbito objetivo del arbitraje electoral, pueden impugnarse todas las actuaciones o decisiones que medien entre la constitución de la Mesa Electoral y el depósito de las actas de la elección en la Oficina Pública, siempre que se acredite haber efectuado previamente reclamación ante la Mesa, dentro del día siguiente laborable al acto que motiva la impugnación (arts. 76.2.1 ET y 29 RD. 1844/1994). 3º) Impugnación. Los laudos arbitrales podrán ser impugnados por quienes tengan interés legítimo, incluida la empresa, cuando en ella concurra dicho interés, en el plazo de tres días desde que tuvieran conocimiento del mismo (art. 127 a 132 LJS).

4. COMPETENCIAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA Bibliografía básica: Monereo Pérez, Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, Madrid, Civitas, 1992. Garrido Pérez, E., La información en la empresa, Madrid, CES, 1995. Preciado Domenech, C., Derechos de información, audiencia, consulta y participación de los representantes de los trabajadores, Al-bacete, Bomarzo, 2012.

§22. Delimitación de los derechos de información y consulta. El art. 64.1 ET define explícitamente los conceptos de «información» (la transmisión datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y

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pueda proceder a su examen) y de «consulta» (el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo en su caso la emisión de informe previo por parte del mismo), señalando asimismo que: «en la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de colaboración, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores». 1º) Finalidades de los derechos de información y consulta. La Ley resalta que tanto la información como la consulta no son meros trámites, sino que sirven a las finalidades efectivas que se concretan, por lo que en su aplicación práctica se exige que las actuaciones respectivas estén revestidas de espíritu de colaboración. 2º) Definición de los conceptos de información y consulta. Con el objetivo de evitar la burocratización de las exigencias legales y, por otro lado, evitar la litigiosidad existente en esta materia, el art. 64.6 ET establece que «la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe. La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 5, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones». En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones. Los informes que deba emitir el comité de empresa deberán elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes. 3º) Papel de la negociación colectiva. La Ley se remite a la negociación colectiva para la definición del contenido y de las modalidades de ejercicio de la información y la consulta, en desarrollo de la disposición legal y con respeto a la misma: «respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta previstos en este artículo, así como al nivel de representación más adecuado para ejercerlos» (art. 64.9 ET). §23. Derechos de información pasiva. El derecho de información se establece, en algunos casos, con carácter pasivo, dejando siempre a iniciativa del empresario el suministro de información de que se trate, todo ello con la periodicidad o los condicionantes legalmente establecidos. Se trata, pues, de un derecho a «ser informado» y no de un derecho a informarse. El incumplimiento de estas obligaciones de información a los representantes de los

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trabajadores es calificado en la LISOS como infracción grave (art. 7.7 LISOS).Este derecho se concreta en la recepción o puesta en conocimiento de la información relativa a diversas materias que obligatoriamente deben ser suministradas por la empresa: 1º) Informaciones en materia de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. Los representantes unitarios tendrán derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo (art. 64.3 ET). 2º) Información sobre las contrataciones realizadas por la empresa. Los representantes legales de los trabajadores tendrán derecho a la recepción de la copia básica de los contratos a que se refiere el art. 8.3 a) ET (art. 64.2 c) ET). El empresario debería informar sobre la situación de la plantilla y evolución probable del empleo, lo que se traduce en la información sobre las previsiones de celebración de nuevos contratos de trabajo, con indicación del número y modalidades de los mismos (incluidos los contratos a tiempo parcial con previsión sobre realización de horas complementarias), notificación de prórrogas y denuncias (art. 64.1.2 c) ET). Deberá, igualmente, informarse sobre los modelos de contratos de trabajo escritos que se utilicen en la empresa, así como de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral (art. 64.4 b) ET). Finalmente, «el comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo» (art. 64.5 ET). El art. 12.1 LETA y el art. 7 RD 197/2009 especifica que, en el plazo de diez días siguientes a la celebración del contrato, la empresa cliente debe informar a los representantes de los trabajadores sobre los contratos celebrados con Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes. 3º) Información sobre los contratos de puesta a disposición celebrados con ETTs. La empresa usuaria deberá informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización, dentro de los diez días siguientes a la celebración. En el mismo plazo deberá entregarles una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio, en su caso, del trabajador puesto a disposición, que le deberá haber facilitado la empresa de trabajo temporal (art. 9 LETT). 4º) Información en materia de contratas y subcontratas. El art. 42.4 ET regula los deberes de información de la empresa principal respecto de los representantes de los trabajadores. Hasta cierto punto, este precepto se presenta como complemento del art. 64.2 c) ET en el que se establece el derecho de los representantes legales a recibir información sobre las previsiones de subcontratación. Esto significa que la empresa está obligada a comunicar a los representantes los proyectos de contratación de obras o servicios que tenga previsto ejecutar con otras empresas. A ese deber el art. 42.4 ET se añade el de informar sobre aspectos concretos y específicos relativos a las contratas celebradas. En particular, los extremos sobre los que debe informarse a los representantes de los trabajadores son los siguientes: a) nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcon-

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tratista; b) objeto y duración de la contrata, c) lugar de ejecución; d) en su caso, número de trabajadores de la empresa contratista o subcontratista que prestarán servicios en los centros de trabajo de la empresa principal y, finalmente, e) medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. La información no tiene que incluir la identidad de los trabajadores, puesto de trabajo que ocupan, tipo de contrato y categoría profesional (STS 20-6-2012, Rº 176/2011). 5º) Información en supuestos de transmisión de empresas. En los supuestos de transmisión de empresas, el art. 44.6 ET impone deberes de información y notificación estrictos y detallados. En concreto, se establece la obligación de notificar a los representantes de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad la existencia de la transmisión empresarial. En dicha notificación deben indicarse expresamente: a) la fecha prevista para la transmisión, b) los motivos de la misma, c) las consecuencias jurídicas, económicas y sociales que de dicha transmisión derivan para los trabajadores y d) las medidas previstas respecto de los trabajadores. Estas obligaciones de información afectan tanto al cedente como al cesionario. Ambos están obligados a informar a los representantes de los trabajadores en su empresa. El incumplimiento del deber empresarial de información constituye una infracción administrativa grave (art. 7.11 LISOS) que determina la correspondiente sanción pero no afecta a la validez y eficacia de la transmisión salvo en los casos de fusión y escisión en los que podría impugnarse —ante la jurisdicción civil— el acuerdo social adoptado sin cumplir dichas obligaciones. 6º) Información en materia de modificaciones de la prestación laboral. Se establecen, también, diversas obligaciones de información en materia de modificación de condiciones laborales de los trabajadores a instancia de la empresa: Tanto en los supuestos de realización de trabajos de categoría inferior (art. 39.2 ET), como en los traslados individuales de los trabajadores (art. 40.1 ET), en los desplazamientos temporales (art. 40.4 ET), como, en fin, en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual (art. 41.3 ET), los representantes de los trabajadores deberán ser informados. 7º) Información sobre sanciones. Información sobre las sanciones impuestas a los trabajadores por faltas muy graves (art. 64.4 c) ET). En todo caso, la omisión de dicha información no determina que la sanción sea improcedente (STS 3-4-1990, RJ. 3098). 8º) Información sobre la situación económica de la empresa. De acuerdo con el art. 64.2 a) y b) ET, los órganos de representación unitaria tendrán derecho a ser informados trimestralmente: (a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa. (b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción. a) De igual modo, los representantes de los trabajadores tienen derecho al conocimiento del balance, memoria y cuenta de resultados; y, si la empresa adopta la forma de sociedad por acciones o participaciones, a los documentos que se den a conocer a los socios, en las mismas condiciones que a éstos (art. 64.4 a) ET).

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b) Por su parte, el RD. 1066/2007, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (OPAS), establece en su art. 25.1 que «tan pronto como se haya hecho pública una oferta pública de adquisición, los órganos de administración o dirección de la sociedad afectada y el oferente informarán a los representantes de sus respectivos trabajadores, o en su defecto, a los propios trabajadores». Por su parte, una vez publicado el folleto explicativo de la oferta, los órganos de administración o dirección de la sociedad afectada y el oferente lo remitirán a los representantes de sus respectivos trabajadores o, en su defecto, a los propios trabajadores. Los representantes de los trabajadores de la sociedad afectada y de la oferente, o en su defecto, los propios trabajadores, deberán poder obtener fácil y rápidamente el folleto explicativo de la oferta y su documentación complementaria. 9º) Información sobre realización de tiempo extraordinario de trabajo. Se establece la exigencia de información a los representantes legales de los trabajadores en materia de realización de horas extraordinarias y de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial. Al margen de las condiciones que consten en la ya aludida copia básica, los representantes serán informados de la realización de horas extraordinarias (DA 3.ª b) RD. 1561/1995, art. 64.2 c) ET). Conforme al criterio mantenido por las SSTS 11-3-1999 (Rº 2226/1998) y 11-12-2003 (Rº 63/2003), la obligación informativa alcanza tan sólo a las horas extraordinarias efectivamente realizadas en la empresa, pero no alcanza a las que se pretendan realizar en el futuro. 10º) Información en materia medioambiental. La preocupación por las cuestiones medioambientales se incorpora al ámbito competencial de los representantes unitarios de los trabajadores, si bien no con carácter general, sino limitada al nivel mínimo del derecho a la información y sólo en tanto en cuanto se produzca una incidencia directa en el empleo (art. 64.2 b) ET). Igualmente, tendrán derecho a ser informados y consultados sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo (art. 64. 5 ET). Caso práctico 21.12. El convenio colectivo empresarial aplicable establece que «el Comité Intercentros recibirá la misma relación (relación de todos los empleados que presten servicios en la empresa, con expresión del grupo, nivel, fecha del último cambio, antigüedad en la empresa y en el grupo y nivel) pero con expresión de los conceptos económicos desglosados e individualizados». Diversos trabajadores enviaron una carta a la empresa a fin de que no se procediese a la publicación de sus datos retributivos. La empresa se niega a facilitar los datos al Comité intercentros basándose en la carencia u oposición de consentimiento de los trabajadores. Respuesta. La SAN 7-6-2006 (Rº 43/2006), con cita de la STC 208/1989, señala que el reforzamiento de las facultades de información de los representantes legales, llamados, como hemos visto, a colaborar con las autoridades competentes en esta materia, ha de redundar necesariamente en una mayor efectividad de la actuación de estas últimas, y también de la Inspección de Trabajo, y consiguientemente, en un más exacto cumplimiento de las normas laborales, lo que corresponde a un interés público relevante, de suficiente entidad como para autorizar intromisiones en esferas personales que en principio pudieran considerarse reservadas en aplicación del art. 18.1 CE. Se adicionan a las precedentes consideraciones las relativas a la protección última de los derechos de los trabajadores encomendada a quienes se articulan como receptores del los datos objeto de información y al deber de sigilo, configurado legalmente, finalidad aquélla justificadora de la dación a cargo del empresario de la información demandada. Cabría, por último, sumar igualmente, que desde la perspectiva de la autodeterminación informativa que más arriba se despejaba, nos hubiéramos encontrado ante datos sensibles o especialmente protegidos, regiría la regla prevista en el art. 6.2 LOPD.

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§24. Derechos de consulta. Se caracteriza la consulta por estar concebida como una actuación en interés del consultado y no del consultante. El informe emitido carece, no obstante, de carácter vinculante, esto es, el empresario no queda obligado a actuar conforme a los términos del mismo. Su obligación se limita a dar audiencia a los representantes de los trabajadores solicitando para ello el informe cuando así haya quedado previsto por la ley. Otra cosa es la posible influencia que de hecho, no de derecho, pueda tener la opinión de los representantes sobre la actuación empresarial. En todo caso, su incumplimiento se considera infracción grave (art. 7.7 LISOS). 1º) Emisión de informes para el reconocimiento de una categoría profesional superior (art. 39.4 ET y art. 137.1 LJS). 2º) Audiencia y emisión de informes en los expedientes disciplinarios contra los representantes de los trabajadores y audiencia previa a la imposición de los trabajadores afiliados (art. 55.1 y 68 a) ET). 3º) Informe previo a la ejecución de determinadas medidas empresariales. El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe previo a la ejecución de determinadas medidas empresariales. De acuerdo con lo establecido en el art. 64.5 ET, se reconoce el derecho de los representantes a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de ciertas decisiones, informe que deberá emitirse en el plazo de 15 días, de forma que hasta tanto no transcurra dicho plazo, la empresa no podrá poner en práctica las siguientes medidas: a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. c) El traslado total o parcial de las instalaciones. d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. e) Los planes de formación profesional en la empresa. f ) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo. 4º) Informe previo a la elaboración del calendario. Los representantes de los trabajadores tendrán derecho en materia de jornada a ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el art. 34.6 ET, tal y como establece la (DA 3ª RD. 1561/1995). 5º) Decisiones que produzcan cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Los representantes unitarios tendrán derecho a ser informados y consultados sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a ser informados y consultados sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo (art. 64.5 ET). §25. Competencias de vigilancia, control y seguimiento de los representantes de los trabajadores. El comité de empresa tendrá también las siguientes competencias (art. 64.7 ET): 1º) Labor de vigilancia. Entre las labores de vigilancia que se atribuyen a los órganos de representación se encuentran las relativas a la: (a) Vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los

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pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. (b) Vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el art. 19 ET. En ejercicio de tales facultades, los representantes podrían llegar incluso a decidir el cese inmediato de las actividades, en los casos en que pueda existir un riesgo inminente de accidente de trabajo (art. 22 LPRL; art. 19.5 ET). (c) Vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. Caso práctico 21.13. Especiales problemas plantea la comprobación del cumplimiento de las normas en relación con la Seguridad Social y, particularmente, de los boletines de cotización tales como los TC2, dado que son los documentos que permiten vigilar el cumplimiento por la empresa de las obligaciones de Seguridad Social. Respuesta. El art. 25.4 RD. 1415/2004 dispone que «Los empresarios deberán informar a los interesados, en los centros de trabajo y dentro del mes siguiente a aquel a que corresponda el ingreso de las cuotas, de los datos figurados en la relación nominal de trabajadores y en el boletín de cotización. Esta obligación podrá sustituirse poniendo de manifiesto dicha documentación a los representantes de personal durante el mismo período». De la lectura de la norma reglamentaria se desprende que se configura la necesidad de informar sobre las cotizaciones efectuadas por cada trabajador como compromiso que debe observar la empresa con el trabajador afectado, si bien puede ser sustituida por la puesta a disposición de tal información a sus representantes. No obstante, debe entenderse cumplida dicha exigencia si de la misma quedan excluidos los trabajadores fuera de convenio que así lo hayan solicitado, como interpreta la STSJ País Vasco 20-11-2007 (Rº 2306/2007).

2º) Obras sociales. Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares. 3º) Incremento de la productividad. Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos. 4º) Medidas de conciliación de la vida laboral y familiar. Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación de la vida laboral y familiar. 5º) Materias de interés laboral. Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales 6º) Representación de intereses de los trabajadores de ETT. El art. 17 LETT, dispone que «los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral». Por su parte, el art. 42.6 ET establece el derecho de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que carezcan de representación legal a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral. Caso práctico 21.14. ¿Puede reclamar el comité de empresa de Nestlé, frente a dicha empresa, la equiparación salarial de los trabajadores cedidos por ETT, en relación con un incentivo para reducir el absentismo previsto en el convenio colectivo de aplicación en la usuaria, para cuyo cálculo no tenía en cuenta dicha empresa las horas realizadas por los trabajadores en misión?

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Respuesta. La STS 27-4-2004 (Rº 2133/2003), señala que, de la redacción del art. 17.2 LETT se infiere con claridad que los representantes de los trabajadores en la empresa usuaria tienen atribuida la de los trabajadores en misión únicamente en lo que a las condiciones de ejecución de la actividad laboral se refiere, pero no en aquellas reclamaciones que hayan de formular frente a la empresa de la que dependen, como son las referidas al sistema retributivo, pues no cabe ignorar que la relación de trabajo se sostiene únicamente entre la empresa de trabajo temporal y sus trabajadores puestos a disposición, siendo obligación de ésta, tal y como se desprende del art. 12.1 LETT, el cumplimiento de las obligaciones en materia salarial. También se ha negado legitimación al comité de empresa de la usuaria para promover demanda pretendiendo una equiparación en los tiempos de descanso de los trabajadores en misión de la empresa de trabajo temporal que en ella presta servicios por la STS 9-7-2012 (Rº 2563/2011).

§26. Deber de sigilo. El art. 65.2 ET establece que «los miembros del comité de empresa y éste en su conjunto, así como, en su caso, los expertos que les asistan, deberán observar el deber de sigilo con respecto a aquella información que, en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado». El art. 65.3 ET establece que «en todo caso, ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquélla ni para fines distintos de los que motivaron su entrega. El deber de sigilo subsistirá incluso tras la expiración de su mandato e independientemente del lugar en que se encuentren». 1º) Exigencia de advertencia empresarial. El deber de sigilo queda condicionado a que exista una advertencia empresarial expresa del carácter reservado de la información comunicada. Ello exigirá una actividad empresarial específica de delimitación de las materias reservadas, si bien no sea preciso que la realice «caso por caso», sino que cabrá el establecimiento de «bloques de materias» que se entienden reservadas. 2º) Existencia de un legítimo y objetivo interés de la empresa. La atribución del carácter reservado a una información no puede ser caprichosa o arbitraria sino que ha de apoyarse en un «legítimo y objetivo interés de la empresa». La valoración de la concurrencia del interés empresarial digno de protección corresponde a la jurisdicción social, a través del cauce procesal que se instituye. 3º) Extensión del deber a los expertos. El deber de sigilo se extiende también, novedosamente, a los expertos que asistan a los representantes. De este modo, con independencia de los eventuales deberes deontológicos propios de sus profesiones respectivas, en su caso, los asesores, peritos o demás técnicos que asistan a los representantes quedan vinculados por el deber de sigilo en los mismos términos que éstos, hasta el punto de que también pueden ser demandados por la empresa en el supuesto de que ésta entienda quebrantado el deber exigible. 4º) No obligación de divulgación de los secretos de la empresa. «Excepcionalmente, la empresa no estará obligada a comunicar aquellas informaciones específicas relacionadas con secretos industriales, financieros o comerciales, cuya divulgación, según criterios objetivos, pudiera obstaculizar el funcionamiento de la empresa o centro o perjudicar gravemente su estabilidad económica». Pero esta excepción no abarca los datos relacionados con el volumen de empleo en la empresa» (art. 65.4 ET). 5º) Proceso de impugnación de la decisión empresarial de no informar o considerar reservadas ciertas materias. Se establece que «la impugnación de las decisiones de la empresa

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de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores se tramitará conforme al proceso de conflictos colectivos regulado en el Capítulo VIII del Título II del Libro II LJS. Asimismo, se tramitarán conforme a este proceso los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y por los expertos que les asistan de su obligación de sigilo». Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo previsto en la LISOS para los casos de negativa injustificada de la información a que tienen derecho los representantes de los trabajadores» (art. 66.5 ET). 6º) Otros sujetos obligados. Este deber se extiende a los delegados de prevención y a los miembros de los comités de empresa europeos (art. 30.4 LPRL y art. 22 L. 10/1997); y se mantiene una vez agotado el mandato. Caso práctico 21.15. Un trabajador de la empresa Aluminio Español, S.A., en la que ostentaba la condición de delegado sindical y responsable comarcal de la Federación del Metal por la CIG, fue sancionado como consecuencia de la publicación de un artículo en el diario «El Progreso» de Lugo bajo el título «La CIG pide la dimisión del Jefe del Servicio Médico de Alúmina». La empresa sancionó al trabajador por la utilización abusiva de un informe del jefe del servicio médico —que había encontrado bajo su puerta, al igual que otras personas— por poseer carácter interno al considerar que había infringido su deber de sigilo profesional. Respuesta. En el juicio de ponderación efectuado por STC 213/2002, se tiene en cuenta: a) El contexto de confrontación y denuncia sindical en que los hechos se desarrollaron, pues se trataba de una de las principales preocupaciones del momento como lo acredita que la publicación de la noticia no constituyó un hecho aislado o esporádico, sino que había estado precedida por la publicación de otros cinco artículos. b) Se valora la importancia notoria de la información para los intereses de los trabajadores y del sindicato por afectar a una materia estrechamente vinculada con la salud laboral. En las circunstancias del caso, no queda acreditada la obtención ilícita del documento por el trabajador, así como tampoco, su contenido y carácter no confidencial. c) Se descarta que la divulgación de informaciones atinentes a la empresa deba ir precedida de actuaciones del trabajador ante ella o antes las autoridades administrativas o judiciales que, en atención a su naturaleza, pudieran resultar competentes para conocerlas. La transmisión de información a su sindicato y después a la prensa por parte del trabajador, en ejercicio de su derecho de libertad sindical, no había sobrepasado irrazonablemente su función representativa y transgredido las exigencias de la buena fe contractual inherente a su relación laboral.

5. GARANTÍAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA Bibliografía básica: Barreiro González, G., El crédito de horas de los representantes de los trabajadores, Madrid, IELSS, 1984. Tudela Cambronero, G., Las garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa, Madrid, Tecnos, 1991, 2ª ed. Sempere Navarro, A. V. y Pérez Campos, A. I. Las garantías de los representantes de los trabajadores (Estudio del artículo 68 ET), Pamplona, Aranzadi Social, 2004.

§27. Garantías y facilidades de los representantes unitarios. Salvo que se trate de trabajadores afiliados a un sindicato, la protección jurídica de los miembros de los órganos de representación unitaria no queda amparada por la tutela de la libertad sindical, puesto que los órganos de representación unitaria no son sujetos de tal derecho fundamental. No obstante, la ley atribuye a los representantes unitarios de los trabajadores una serie de garantías y facilidades a las que habrá que sumar aquellos mecanismos específicos creados por la negociación colectiva.

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1º) Naturaleza. Aunque el art. 68 ET se refiere conjuntamente a ambas, lo que la ley denomina «facilidades» constituyen en realidad instrumentos y medios para el mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones y cometidos propios de los representantes legales de los trabajadores. Las garantías no son otra cosa que mecanismos de tutela o protección del estatus o situación del trabajador que ostenta la condición de miembro del órgano de representación. El TS ha señalado que todas las garantías reconocidas en el art. 68 ET “son de contenido mínimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden válidamente condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representación, poniendo límites” (STS 25-5-2006, Rº 21/2005, tesis reiterada en la SAN 15-7-2014, Rº 236/2013). 2º) Función. Las mismas se oponen a todo acto del empresario que signifique un perjuicio personal para el representante o dificulte el cumplimiento de sus funciones. Las legales, que, en cualquier caso, deben considerarse mínimas, susceptibles, por tanto, de obtener mejora a través de la negociación colectiva. Tal exigencia conecta con el Convenio nº 135 OIT, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los trabajadores en la empresa (1971), en la Recomendación nº 143 y, en fin, en la Directiva 2002/14/CE, que establece un marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores de la Comunidad Europea, obliga a los Estados miembros a velar «porque los representantes de los trabajadores gocen, en el ejercicio de sus funciones, de la protección y las garantías suficientes que les permitan realizar de manera adecuada las tareas que les hayan sido encomendadas». §28. Garantías limitativas del poder disciplinario del empleador. Con esta garantía se pretenden evitar las represalias a que podría dar lugar la actuación independiente e incómoda del representante, articulándola en dos vías: la restricción de la sanción y la obligación, en su caso, de seguir un procedimiento especial. 1º) Expediente contradictorio. En primer lugar, de acuerdo con el art. 68 a) ET, la apertura del expediente contradictorio procede en el supuesto de «sanciones por faltas graves y muy graves». Lo que a contrario sensu, implica que el expediente no es necesario cuando las sanciones se deban a otro tipo de faltas, salvo mejora convencional. El legislador se limita, a exigir la «apertura de expediente contradictorio… en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal» (art. 68 a) ET), o «los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese» (art. 55.1 ET). Caso práctico 21.16. El art. 72 del Convenio colectivo estatal para las Industrias Cárnicas prevé, entre otros extremos, que en la incoación del expediente contradictorio, la empresa nombrará un secretario y un instructor imparciales. El despido del delegado de personal, único representante de los trabajadores en la empresa, se efectuó sin cumplir esta exigencia. Respuesta. En primer lugar, es preciso recordar que el Convenio puede establecer el contenido y formalidades del expediente contradictorio. En segundo lugar, el incumplimiento de una exigencia como la ahora controvertida, se produce por no nombrar la empresa un secretario y un instructor imparciales, de manera que la propia empresa se autoatribuyó las funciones de instructor, secretario y órgano sancionador, privando al expediente contradictorio de todo contenido. Dicha conducta empresarial determina la nulidad de la sanción, conforme a lo previsto en el propio Convenio (STS 25-9-2012, Rº 4085/2011).

2º) Garantía de inmunidad. De acuerdo con las garantías enunciadas por el Convenio nº 135 OIT, la primera y fundamental es «la protección eficaz contra todo acto que pueda

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perjudicarlos, incluido el despido». En nuestro sistema, la garantía de la inmunidad se consigue a través de dos técnicas diferentes, ambas incluidas en el art. 68 c) ET. De este modo, el representante tiene la garantía de «no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni durante el año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el art. 54 ET». 3º) Garantías frente al despido. La regla del art. 56.4 ET es una pieza básica de la protección de la inmunidad de los representantes de los trabajadores. Se trata, aparentemente, de una regla muy sencilla pues se limita a disponer que «si el despedido fuere un representante legal o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción expresa o presunta sea a favor de la readmisión ésta será obligada». Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación. Este derecho de opción se ejerce también cuando el despido se produce en el año siguiente al cese en el ejercicio de las funciones representativas (STS 19-5-2009, Rº 180/2008). 4º) Garantías frente a acciones indirectas de represalia. El segundo inciso se refiere a la prevención de conductas indirectas de represalia. El instrumento que se utiliza para ello es la prohibición de la discriminación de los representantes. De acuerdo con el segundo inciso del art. 68 c) ET, un representante de los trabajadores «no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación». §29. Facilidades para el ejercicio de la función. El ET establece una serie de instrumentos para permitir un más adecuado desarrollo de la labor de representación: 1º) Crédito horario. Entre las facilidades instrumentales que nuestra legislación, coincidiendo con otras, concede a los representantes de los trabajadores en la empresa, está la de disponer de un determinado crédito de horas para el ejercicio de sus funciones representativas, que tendrán la consideración de permiso retribuido (art. 37.3. e) ET). Este derecho genérico se concreta, en lo que hace a los representantes unitarios de los trabajadores, en el art. 68 e) LET que, entre las garantías que establece, señala que estos representantes tienen derecho a «disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala». El número oscila, conforme a la escala que se contiene en el art. 68. e) ET, entre 15 y 40 horas al mes por representante, en función de las dimensiones de la plantilla. Resulta de interés en este punto, la SAN-15-7-2014 (Rº 236/2013), sobre el crédito horario de los trabajadores a tiempo parcial. Aunque no se afirma expresamente, la sentencia admite que el crédito de estos trabajadores no se reduce proporcionalmente en función de su jornada sino que disfrutan del mismo de modo completo. En el asunto, se declara que no es correcta la interpretación de la empresa conforme a la cual aplicaba un pacto de empresa que reconocía el crédito por jornadas.

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La transgresión de este derecho se considera infracción grave de acuerdo con lo establecido en el art. 7.8 LISOS. Caso práctico 21.17. Un delegado sindical que presta servicios en una empresa con turnos de trabajo que acude a una asamblea convocada por su sindicato fuera de su horario laboral. En la convicción de que el tiempo dedicado a la asamblea forma parte de su crédito horario, el delegado lo compensa reduciendo su siguiente jornada de trabajo, frente a lo cual la empresa descuenta de su nómina la retribución correspondiente a dicha reducción. Interpuesta la pertinente demanda de tutela de la libertad sindical, el Juez de lo Social que conoce del asunto rechaza la pretensión, basándose en la regla general sentada por el Tribunal Supremo acerca de que el crédito horario debe ser coincidente con el horario de trabajo del representante, con la excepción de quienes tienen asignado turno nocturno. Respuesta. La STSJ Cataluña 5-4-2002 (Rº 4735/2001) mantiene, por el contrario, una concepción flexible del disfrute del crédito horario no sólo para los trabajadores nocturnos sino también para quienes presten servicios en régimen de turnos y su actividad representativa no coincida con sus horas de trabajo. Esto último es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el representante se halla asignado al turno de tarde y asiste a una asamblea de ámbito superior al propio de la empresa que se había convocado en horario de mañana. El Tribunal considera que el tiempo dedicado a esta asamblea debe serle compensado con descanso pues, de lo contrario, se vaciaría el contenido de la garantía. Caso práctico 21.18. Con fecha 24-7-2013, una empresa comunica a los representantes de los trabajadores, a través de dos correos electrónicos remitidos, la implantación de un sistema de control para el uso de horas sindicales. El texto del correo electrónico es el siguiente: "Por la presente os informamos del nuevo procedimiento que se establece para el uso y disfrute de las correspondientes horas sindicales que os corresponden: 1. Preaviso mínimo por escrito de 48 horas. De no ser así, no se concederán por la empresa, salvo por razones de urgencia. 2. El preaviso puede ser comunicado por escrito o por e-mail a tu responsable. Por supuesto, que su utilización debe constar y utilizarse en los correspondientes partes de trabajo u hoja de actividad mensuales. 3. Finalmente, debe realizarse, en las direcciones indicadas anteriormente, la justificación escrita y a posteriori del crédito sindical utilizado, indicando la hora y fecha de inicio y de finalización del crédito sindical. Respuesta. La SAN 30-6-2014 (Proc. núm. 82/2014) señala que todas las garantías reconocidas en el artículo 68 son de contenido mínimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden válidamente condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representación (STS 25-6-2006 Rec 21/2005). Ahora bien, mejorado el sistema convencionalmente, son admisibles regulaciones concretas sobre su empleo pero si no existe acuerdo al respecto, corresponde al representante disponer libremente del crédito horario, con la dimensión prevista legal o convencionalmente.

a) En cuanto al régimen jurídico y condiciones de ejercicio del derecho a la utilización del crédito horario, cabe la posibilidad de que por convenio o acuerdo colectivo se decida la acumulación del total de horas en uno o varios de los miembros integrantes del órgano de representación (de ahí la posibilidad de que alguno de ellos quede «liberado»). La eventual acumulación se muestra como un segundo mecanismo de selección de los representantes que, efectivamente, van a asumir funciones de representación. b) En materia retributiva, el abono del tiempo imputado al crédito horario debe hacerse tal como se haría si el representante hubiese estado en activo, como si se hubiese trabajado ese tiempo, aplicando el principio que jurisprudencialmente se ha denominado de «omniequivalencia retributiva» (Alfonso Mellado). De este modo, la denegación de abono de una gratificación por turnos rotatorios a un liberado sindical vulnera el derecho de libertad sindical (STC 95/1996, 58/2001, 30/2000). Igual vulneración se produce cuando no se abona al liberado un plus compensatorio de jornada partida que perciben el resto de los trabajadores (STC 173/2001), o cuando concluida dicha situación de liberado, deja de abonársele un complemento de puesto de trabajo (STC 326/2005 y 151/2006), cuando se deja

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de abonar un plus por el tiempo invertido en ir a trabajar (STS 18-5-2010, Rº 733/2009) o, finalmente, un complemento que se paga a los trabajadores/conductores por cada viajero transportado (STS 25-2-2008, Rº 1304/2007). Caso práctico 21.19. Un trabajador liberado sindical de CSI-CSIF, empleado de Instituciones Penitenciarias con destino en Melilla, es destinado por necesidades de su sindicato a Murcia. El mismo considera que debe seguir percibiendo la indemnización por residencia en Melilla. Respuesta. La STC 92/2005 considera que el liberado no debe dejar de percibir la indemnización por residencia en Melilla, como manifestación de la garantía de indemnidad económica, aunque se encuentre en Murcia; de lo contrario la actividad sindical supondría un perjuicio económico para el liberado, pues de no haber pasado a desempeñar tales funciones sindicales, habría permanecido en su destino de Melilla continuando con la percepción del complemento de residencia que le había sido ya reconocido.

c) Uno de los problemas más frecuentes que se suscitan a propósito del crédito horario es el del uso fraudulento, inadecuado o abusivo de las horas sindicales o atribuidas a los representantes de los trabajadores. De ahí que exista ya un cuerpo de doctrina judicial y jurisprudencial que establece los siguientes criterios: (a) Sólo se considera uso abusivo del crédito horario el empleo abierta y mantenidamente desviado de las horas que los representantes deben dedicar a tareas representativas. (b) Salvo prueba en contrario, se presume el uso lícito y adecuado del crédito horario. (c) El uso claramente abusivo puede determinar la revocación del mandato de los representantes, la sanción disciplinaria por parte de la empresa, el descuento salarial, o incluso acciones de resarcimiento de los daños irrogados, tanto a la empresa como a los propios trabajadores representados, siempre, claro está, que pueda probarse el nexo causal entre el uso abusivo y el daño originado, así como la entidad de este último. Caso práctico 21.20. La empresa dirige a un sindicato un escrito indicándole sustancialmente que en ese momento la misma cuenta con 668 trabajadores frente a los 1492 que tenía cuando se celebraron las elecciones sindicales. Señala, a tal efecto, que el crédito de 40 horas mensuales y la bolsa de horas mensual de 400 horas debe reducirse dado que en este momento procedería un comité de empresa de 17 miembros correspondiendo a cada sección sindical un delegado LOLS, por lo que el crédito de horas por lo que le informa que a partir de ese momento el crédito horario de que dispondrán sus representantes será de 35 horas mensuales y la bolsa mensual del 315. ¿Es conforme a derecho ese actuar empresarial? Respuesta. La SJS nº 4 de Madrid de 27-3-2014 (Proc. 264/2014), considera que se ha vulnerado en parte el derecho de libertad sindical pues aunque es admisible una reducción del crédito horario a 315 horas, no lo es la reducción de horas aplicando una reducción proporcional y ficticia de miembros del comité de empresa pues ello implicará que a alguno de los representantes electos no se les reconociera crédito de horas.

d) Debe tenerse presente, como ha subrayado la doctrina (Barreiro) que producida la acumulación de horas en uno o varios de los representantes, ello no significa que el trabajador que cede totalmente su crédito deje de ser representante de personal y deje de ejercer como tal en perjuicio del funcionamiento de la institución representativa, sino que lo que sencillamente ocurre es que el tiempo que le dedique a la representación, ni puede coincidir en principio con el tiempo de trabajo ni, por lo señalado, es remunerado. 2º) Libertad de expresión y opinión. El art. 68 d) ET reconoce el «derecho a expresar, colegiadamente si se trata del Comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación». El precepto reconoce con ello la facultad, a disposición de los representantes de los trabajadores, de transmitir sus pensamientos, ideas u opiniones con libertad. La libertad de información y expresión en el ejercicio del derecho de libertad

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sindical exige que ésta sea veraz, que no se efectúe en términos injuriosos y que se respeten los principios de buena fe (STC 198/2004). Otras instituciones vinculadas con ésta se configuran como facilidades para su ejercicio. En primer lugar, el propio art. 68.d) ET alude, en su último inciso, a la facultad de «publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa». La segunda de las facilidades legales resulta ser el tablón de anuncios previsto en el art. 81 ET. 3º) Locales. El art. 81 ET establece que el empresario, siempre que las características de la empresa o centro de trabajo lo permitan, debe poner a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores. La finalidad de esta puesta a disposición es la de realizar reuniones entre ellos, tanto las que ordinariamente tengan establecidas, como las que puedan derivar de cualquier situación conflictiva planteada en la empresa (Alfonso Mellado). Se admite la posibilidad de que el empresario ceda un local compartido con él mismo o que el mismo se comparta con otras representaciones u órganos (STS 24-9-1996, Rº 3170/1995, 2-6-1997, Rº 4016/1996). El art. 42.6 ET prevé el derecho de los representantes de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas a hacer uso de dichos locales en los términos que se acuerden con la empresa. Las posibles actuaciones limitativas de estos derechos por el empresario se consideran infracciones graves (art. 7.8 LISOS). Caso práctico 21.21. ¿Sería adecuada a tales efectos una sala de desayunos que carece de techo, por encima de la cual se encuentran motores y tubos del sistema de extracción del aire, que producen un ruido considerable? Respuesta. La STS (CA) 1-7-1997 (Rº 1971/1991) señala que el local cedido por la empresa al Comité es inadecuado y que en el centro de trabajo hay posibilidad de ceder un local adecuado a las necesidades del Comité de empresa, como refiere y exige para tales supuestos el art. 81 ET. Téngase en cuenta la Recomendación nº 143 OIT.

§30. La prioridad de permanencia. La letra b) del art. 68 ET recoge como garantía de los representantes de los trabajadores la «prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas». 1º) Finalidad. La finalidad de esta garantía busca impedir que las decisiones empresariales, aun estando plenamente justificadas, puedan redundar en una perturbación innecesaria y evitable de la función representativa al separar al representante de los representados (STS 9-10-1989, RJ 7138). La misma opera en los supuestos de suspensión o extinción del contrato por regulación de empleo, en los despidos objetivos por amortización de puesto de trabajo y en los supuestos de movilidad geográfica (art. 40.5 ET). Lo anterior no significa que no puedan ser trasladados, sino que ante la opción de trasladar a un trabajador representante y a uno que no lo es, el empresario debe aplicar la preferencia de permanencia al primero sobre el segundo. Se considera que la prioridad de permanencia prevalece sobre las preferencias pactadas en convenio colectivo. En caso de concurrencia de varios representantes, la aplicación de la regla de prioridad toma como criterios de solución el orden de presentación en la lista electoral y el ámbito de afectación de la representación electa.

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2º) Requisito temporal. La condición de representante se ha de ostentar en el momento en que se tiene que hacer efectiva la prioridad, que no es el momento de dictarse la resolución sino el momento posterior de decisión del empresario en base a dicha resolución (STS 139-1990, RJ 7004). La prioridad de permanencia se aplica a los candidatos, mientras dura el proceso electoral, y a los representantes electos aunque aún no hayan tomado posesión del cargo (STS 5-11-1990, RJ. 8547). La referida prioridad opera durante el mandato del representante pero dicha protección no se extiende al año siguiente a haber cesado en sus funciones (STS 16-9-2013, Rº 1636/2012). Caso práctico 21.22. La empresa posee varias estaciones de servicio en la provincia de Badajoz, entre las que se encuentra la de «El Vivero», enclavada en la carretera de Elvas. Con motivo de las obras de desdoblamiento de dicha carretera y ocupación por la Administración de la finca en la que se ubica la Estación de Servicio de referencia, la empleadora procede a su cierre, comunicando a los empleados la extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas, al tiempo que ponía a su disposición las indemnizaciones procedentes. La empresa demandada tiene dos estaciones más en Badajoz, y otras dos en la de Mérida y en una localidad próxima, todas ellas con suficiente personal y con pérdidas económicas en su explotación. Los cuatro trabajadores despedidos venían adscritos a la estación de servicio cerrada, aunque el delegado de personal y otro más habían sido trasladados allí unos meses antes del cierre. El problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si puede superar ese ámbito (la estación de «El vivero») y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante (el conjunto de las estaciones de Badajoz o provincia en la sentencia recurrida), siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables. Respuesta. La STS 30-11-2005 (Rº 1439/2004) concluye que cuando la empresa reduce o cierra la actividad productiva en determinado ámbito (sección, centro, etc.), el delegado de personal posee prioridad de permanencia en todo el ámbito de su representación y no sólo en la unidad productiva donde esté destinado. El que sea despedido un trabajador destinado en unidad productiva ajena a la crisis, para que el representante pueda permanecer en la empresa, forma parte de las consecuencias naturales de la garantía legal. Caso práctico 21.23. La empresa había confeccionado la lista de afectados por la regulación de empleo sin tomar en consideración la preferencia legalmente establecida a favor de los representantes de los trabajadores. Con posterioridad, la empresa ofrecía a estos la posibilidad de reclamar frente a la lista: «en el supuesto de que Vd. ostente la condición de representante de los trabajadores y siempre que decida hacer uso de la garantía otorgada por el art. 68, b) ET, deberá ponerlo en conocimiento de la Dirección de la Empresa por escrito, en el plazo máximo de cinco días, contados a partir de la recepción de la presente notificación. De no producirse su comunicación en el plazo indicado, se entenderá que no desea hacer uso de aquel derecho. Si, por el contrario hiciese uso de la garantía citada, será sustituido por otro trabajador de la plantilla de la empresa». La empresa considera que quienes no ejercitaron la opción renunciaron al correspondiente derecho. Respuesta. La STC 191/1996 considera vulnerado el derecho de libertad sindical, dado que no es aceptable colocar a los titulares del derecho en la situación límite de: o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin representación alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos.

6. SECCIONES SINDICALES Y DELEGADOS SINDICALES Bibliografía básica: Albiol Montesinos, I., El sindicato en la empresa, Bilbao, Deusto, 1990. Álvarez de la Rosa, M., La organización del sindicato en los lugares de trabajo, Madrid, Civitas, 1991. SÁEZ LARA, C., Representación y acción sindical en la empresa, Madrid, MTSS, 1992. Agut García, C., El sindicato en la empresa (secciones y delegados sindicales), Tirant lo Blanch, 1997. Ballester Laguna, F., La excedencia por ejercicio de cargo sindical, Granada, Comares, 2003. Luján Alcaraz, J., La acción sindical en la empresa. Marco legal y desarrollo convencional, Madrid, CES, 2003. Nieto Rojas, P., Las representaciones de los trabajadores en la empresa, Pamplona, Thompson Reuters Lex Nova, 2015.

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§31. La representación sindical en la empresa. La actividad sindical en la empresa es una manifestación más del contenido de la libertad sindical proclamada en la CE (art. 28.1 CE), pese a que éste no la mencione expresamente, como se induce, también, de los Convenios nº 87, 98 y, esencialmente, 135 OIT. Su violación puede ser objeto de protección en la vía del recurso de amparo, pues la consagración legislativa de tales derechos trae consigo que los mismos vengan a integrarse dentro del propio contenido del derecho fundamental. §32. Las secciones sindicales. Las secciones sindicales están formadas por el conjunto de trabajadores o de funcionarios de un centro de trabajo o de una empresa afiliados a un mismo sindicato. Ellos son los únicos titulares del derecho a constituirlas, si bien han de actuar de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato al que pertenezcan (art. 8.1 a) LOLS). 1º) Requisitos del sindicato. Basta la mera personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar del sindicato para tener derecho a la constitución de secciones sindicales en la empresa o en el centro de trabajo. De ahí que pueda haber tantas secciones como sindicatos haya en estos ámbitos, siendo indiferente a estos efectos que el sindicato no sea más representativo. Es irrelevante el número de trabajadores de la plantilla y el de trabajadores afiliados a él. Las secciones sindicales tienen una doble dimensión, pues son instancias organizativas internas del sindicato, encuadradas dentro de su estructura y, a la vez, ostentan ante el empleador la representación de sus afiliados en el ámbito en que se hayan constituido. a) Las secciones sindicales pueden constituirse válidamente tanto en un centro de trabajo como en la empresa, aun cuando ésta tenga varios centros. Cada sindicato adoptará, pues, la decisión que considere oportuna en atención a su específico planteamiento estratégico, eligiendo, libremente, entre uno u otro ámbito. La opción del art. 8 LOLS, es distinta de la contenida en el ET en materia de constitución de los comités de empresa y de los delegados de personal. Los sindicatos gozan, por tanto, en este punto de un margen de decisión mucho más grande que el concedido por el Estatuto de los Trabajadores a los órganos de representación unitaria. La STS 18-7-2014 (Rº 91/2013) considera una facultad de la sección que, en ningún caso, ha de estar condicionada a los órganos unitarios preexistentes, la de optar por constituir la sección y, consecuentemente, designar al delegado sindical a nivel de empresa o centro. b) La ley no garantiza el mismo nivel de competencias y de medios instrumentales de actuación a todas las secciones sindicales, sino que los diversifica según que éstas superen o no determinados criterios selectivos. Ahora bien, las atribuciones y facilidades han de entenderse como mínimas, por lo que pueden ser ampliadas por la negociación colectiva, pero en ningún caso empeoradas. 2º) Derechos. Todas las secciones sindicales, por el mero hecho de serlo, gozan de los siguientes derechos (art. 8.1 b) y c) LOLS): a) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, siempre que tales actividades se realicen fuera de las horas de trabajo y no perturben la actividad normal en la empresa.

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b) Recibir la información que le sea remitida por su sindicato. No obstante, la empresa no tiene obligación de facilitar los medios materiales para que el sindicato transmita la información a sus afiliados, aun cuando la negociación colectiva puede reconocer el derecho. Caso práctico 21.24. El sindicato COMFIA-CCOO remite mensajes de información sindical a los trabajadores de BBVA, hasta que la empresa ante un envío masivo decide rechazar los mismos desde su servidor, con notificación al remitente. ¿Es legítima esta actuación de la empresa? Respuesta. La STC 281/2005 considera que si bien el derecho a recibir información es contenido esencial de la libertad sindical, ello no supone que exista, con cargo al empleador, una obligación legal de facilitar la transmisión de información sindical a los trabajadores a través de un sistema de correo electrónico. La sentencia fija, además, una serie de condiciones o restricciones a las que debe sujetarse la utilización de este derecho: a) La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa; b) No podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el uso sindical; c) Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el Ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes. En aplicación de esta doctrina se ha considerado que, ante el colapso del sistema informático de la empresa, derivado del uso sindical del mismo, la empresa puede limitar su uso de forma proporcionada sin que ello vulnere el derecho del sindicato a transmitir información a los trabajadores (STS 3-5-2011, Rº 114/2010). También puede hacerlo cuando el uso del correo electrónico conlleva costes excesivos para la empresa (STS 22-6-2011, Rº 153/2010 y 17.5.2012, Rº 202/2011). Algunos convenios, a la vez que reconocen el derecho del sindicato a disponer de los medios informáticos de la empresa, fijan sus límites, que son factibles si la regulación “que se ha establecido no es desproporcionada ni un medio de impedir el uso del derecho sindical”, (STS 24-3-2015, Rº 118/2014. Caso práctico 21.25. Una organización sindical viene remitiendo desde una cuenta externa, y a través del sistema de infobuzón de la empresa, a todos o a la práctica totalidad de los trabajadores de una empresa una serie de comunicados de variado contenido. En unos casos, se trata de contenidos puramente informativos sobre mejoras o nuevas condiciones laborales; en otros, se trata de informaciones de carácter puramente sindical; y, en otros, se observa un contenido claramente reivindicativo, vertiendo críticas contra determinadas actitudes y decisiones adoptadas desde la Dirección de la empresa. Llegados a un determinado punto, la empresa decide, previa valoración de su contenido, rechazar los correos enviados por el sindicato, apelando a las normas paccionadas sobre el uso del infobuzón. ¿Afecta tal decisión al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones? Respuesta. La STS 28-3-2003 (Rº 81/2002) considera que es razonable que la empresa pueda constatar de qué envíos se trata, y ello porque el «modus operando» convenido exigía que el sindicato se dirigiera a la Dirección General de Recursos de la empresa y que el Infobuzón se reservase para temas de «especial consideración» o «eventos singulares». En estas circunstancias, es natural que la empleadora pueda llevar a cabo un control mínimo de las materias así transmitidas, en orden a conseguir su normal funcionamiento y evitar una acumulación exagerada, sin que ello suponga una lesión del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Tampoco afecta al secreto de las comunicaciones la imposición por la empresa, como condición necesaria para el uso de la correspondiente cuenta de correo electrónico para fines sindicales, de designar de un owner o propietario de dicha cuenta, con funciones de custodio o depositario y con responsabilidad individual del contenido y la distribución de los correos recibidos entre las personas a quienes vaya dirigido (STS 16-2-2010, Rº 57/2009).

c) La vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudación de cuotas, distribución y recepción de información sindical, en los términos que legal o convencionalmente estuvieren establecidos será considerada infracción grave a tenor de lo establecido en el art. 7.9 LISOS. 3º) Secciones sindicales de sindicatos más representativos. La LOLS reserva a las secciones sindicales pertenecientes a los sindicatos más representativos y a las que tengan algún representante en los comités de empresa o en los órganos de representación unitaria constituidos en las administraciones públicas (juntas y delegados de personal) el disfrute de determina-

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das atribuciones y medios instrumentales de actuación. En concreto, tales secciones tienen, además de los derechos que, con carácter general, establece la LOLS para todas las secciones las competencias y facilidades que a continuación se enumeran, que suponen, correlativamente, una específica obligación empresarial: a) Derecho a la negociación colectiva (art. 8.2 b) LOLS), que ha de ejercitarse en los términos establecidos en su legislación específica, esto es, en el ET, título III, y, en especial, en sus art. 87.1 y 88. b) Derecho a un tablón de anuncios situado en el centro de trabajo y en un lugar accesible para los trabajadores (art. 8.2 a) LOLS), siendo imprescindible su ubicación en dicho lugar para el efectivo cumplimiento de la finalidad de difusión. Su finalidad es la de facilitar la difusión de avisos de interés para los afiliados y para los trabajadores en general. c) Derecho a la utilización de un local adecuado para desarrollar sus actividades en las empresas o centros de trabajo de más de 250 trabajadores (art. 8.2 c) LOLS). El local ha de ser apropiado y acondicionado convenientemente para el fin que lo justifica. No procede que cada sección disponga en exclusiva de un local, pues lo importante es desarrollar en él su actividad sindical; y ello puede conseguirse aun cuando se comparta su uso, a menos que se pruebe, concluyentemente, que resulta gravoso o imposible llevar a cabo tales actividades. §33. Los delegados sindicales. Los delegados sindicales son los trabajadores que representan, a todos los efectos, a las secciones sindicales en la empresa o centro de trabajo; de ahí que su designación esté condicionada a la previa constitución de dichas secciones. Las secciones sindicales existentes en los centros de trabajo o en las empresas pueden elegir, en uno u otro ámbito, delegados sindicales. 1º) Requisitos. Por tanto, para que las secciones sindicales estén representadas legalmente por delegados sindicales es preciso que se den, acumulativamente, los siguientes requisitos: a) Que en los centros de trabajo o en las empresas en que se pretendan constituir los delegados se ocupen más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, esto es, al margen de que sean de naturaleza indefinida o temporal o a tiempo completo o parcial. Caso práctico 21.26. ¿Puede mejorar la negociación colectiva el régimen establecido por la LOLS? Respuesta. Sí, el art. 10.2 LOLS expresamente prevé que «bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva» se podrá ampliar el número de delegados establecidos. Los convenios acuden a una pura reducción del número de empleados (100 trabajadores IX Convenio Colectivo de Telefónica Publicidad e información, 150 Convenio Colectivo de Aceralia Transformados, S.A). También son habituales fórmulas que combinan la dimensión de la plantilla con la implantación real del sindicato expresada por su afiliación, así se reconoce el derecho a las secciones sindicales que acrediten fehacientemente el 20% de afiliación en la plantilla de la empresa (Convenio Colectivo de Remolcadores Nosa Terra, S.A). O, en fin, se toma en cuenta su presencia en los órganos de representación, así se atribuye tal derecho a las organizaciones sindicales legalmente establecidas firmantes del convenio que posean más del 15% de la totalidad de los miembros del comité de empresa (Convenio Colectivo de Saint-Gobain Cristalería, S.A).

La anterior regla no impide que las secciones sindicales elijan representante o portavoz de la misma (los llamados «delegados sindicales internos»), si bien estos «otros» delegados no gozan de las garantías y prerrogativas que la LOLS atribuye a los que son elegidos cuando

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se cumplen las condiciones que la misma determina (art. 2.2, 8.1 LOLS; SSTC 201/1999, 84/1989). Los propios Estatutos sindicales, junto a los delegados designados conforme a la LOLS, contemplan la figura del presidente o secretario de la sección como típico representante de la misma. b) Que las secciones tengan algún representante en los comités de empresa o en las juntas de personal de las administraciones públicas. Así, si el sindicato no tiene presencia en uno u otro órgano, no puede reconocerse el derecho a ser delegado sindical, pues lo dispuesto, genéricamente, en el art. 8.1 LOLS, no supone que toda sección sindical haya de tener, al menos, un delegado. c) Que los delegados sindicales sean elegidos por y entre los afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo, no siendo lícito que la designación sea efectuada directamente por el propio sindicato. Asimismo, no hay obstáculo alguno a que el delegado sea un trabajador afiliado que preste sus servicios en un centro en el que no exista ningún tipo de representación de los trabajadores. 2º) Ámbito de actuación. El ámbito de actuación de los delegados sindicales debe ser coincidente con el de las secciones sindicales a las que representan, siendo una decisión del sindicato la opción por constituir la sección a nivel de empresa o a nivel de centro y, derivada de dicha opción, la de designar al delegado sindical, tomando como referencia uno u otro ámbito (STS 18-7-2014, Rº 91/2013). Con esta jurisprudencia, el TS corrige la doctrina anterior que establecía que la elección entre el ámbito de empresa y el de centro de trabajo dependía de si existe un único comité de empresa o varios comités de empresa en los distintos centros (STS 10-11-1998, Rº 2123/1998). Obviamente tendrá que existir una correspondencia entre el ámbito de la sección y el de designación de los delegados, máxime cuando éste es el mandatado de la sección para actuar como representante de la misma si bien esta concordancia debiera permitir su designación en el ámbito que convenga a la sección, y no en función de los órganos unitarios preexistentes. 3º) Número. La LOLS, en su art.10.2, establece un número mínimo de delegados sindicales por cada sección sindical con derecho a ser representada por ellos, de acuerdo con criterios basados en su audiencia electoral y en el volumen de trabajadores de la empresa o centro de trabajo: a) Cuando los sindicatos a los que representan los delegados hayan obtenido entre un 5 y un 10 por ciento de los votos en la elección a comité de empresa o a junta de personal en las administraciones públicas: un solo delegado al margen del número de trabajadores existentes en la empresa o en el centro de trabajo. b) Cuando tales sindicatos hayan alcanzado el 10 por ciento de los votos en dichas elecciones, se aplica la escala siguiente: Nº Trabajadores

Nº Delegados

de 250 a 750 trabajadores

1 delegado.

de 751 a 2.000 trabajadores

2 delegados

de 2.001 a 5.000 trabajadores

3 delegados

de 5.001 en adelante

4 delegados

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c) Cada sección sindical tendrá derecho a tantos delegados sindicales como le correspondan tras la aplicación de los criterios expuestos. Asimismo, coexistirán en la misma empresa o en un centro de trabajo dado los diferentes delegados sindicales de todas las secciones que, según la ley, tengan derecho a ellos. d) El número de delegados sindicales garantizado por la ley puede ampliarse por medio de un acuerdo específico o a través de la negociación colectiva, por lo que la escala legal tiene el carácter de mínimo susceptible de ser mejorada. La LOLS configura una relación de suplementariedad al establecer una escala muy exigua entre plantilla y número de delegados, en claro contraste con lo establecido por el art. 66 ET, por lo que se llama a las partes sociales para que pacten su ampliación (Ojeda). 4º) Competencias. La LOLS otorga una serie de competencias a los delegados sindicales, sin perjuicio de que puedan ser mejoradas por convenio colectivo. Son las siguientes: a) Derecho a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, debiendo guardar sigilo profesional en las materias que legalmente proceda (art. 10.3.1 LOLS). Para comprender su alcance es preciso remitirse a las competencias informativas de los comités de empresa pero también los derechos de información legalmente reconocidos a los representantes especializados en su normativa reguladora respecto a la información suministrada a los delegados de prevención (STS 8-7-2014, Rº 282/2013). b) Derecho a asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación unitaria constituidos en las administraciones públicas (juntas y delegados de personal), con voz, pero sin voto (art. 10.3.2 LOLS). c) Derecho a ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados de sus sindicatos en particular y, especialmente, en los despidos y sanciones de estos últimos (art. 10.3.3 LOLS). 5º) Garantías. El art. 10.3 LOLS equipara el nivel de garantías legales de los representantes sindicales con el de los unitarios. De ahí que los delegados sindicales tengan, en el caso de que no formen parte del comité de empresa, las mismas garantías que las establecidas para los miembros de ese órgano. No obstante, en algún caso se establecen ciertas especialidades. A título de ejemplo, y en relación con la protección especial frente al despido y a las sanciones durante el ejercicio de sus funciones de representación y dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, no es posible identificar la revocación del representante unitario (mediante asamblea de los trabajadores, art. 67.3 ET), con la destitución del delegado sindical (por decisión de la Sección Sindical) (STC 229/2002, STS 28-4-2003, Rº 4473/97). 6º) Medios instrumentales de actuación. Junto a las anteriores garantías se añaden en el caso de los representantes sindicales una serie de medios instrumentales para el ejercicio de su función representativa. a) Aunque el principal permiso retribuido es el crédito horario, existen determinados supuestos en los que los representantes sindicales pueden ausentarse de su puesto, con derecho a retribución, sin que tales ausencias puedan ser imputadas al crédito horario. Es el caso

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de los permisos para participar en las comisiones negociadoras de los convenios colectivos, siempre que los mismos se encuentren vinculados con alguna de las empresas afectadas por el convenio (art. 9.2 LOLS). Caso práctico 21.27. Con motivo de la negociación del convenio provincial del Metal, un sindicato que interviene en la negociación designa como integrante de la comisión negociadora a un trabajador del sector que es delegado de personal en una empresa de otra provincia. ¿Podrá el representante gozar de este permiso? Respuesta. La STS 23-12-2005 (Rº 831/2005) señala que a efectos de negociación colectiva, los representantes unitarios de los trabajadores deben recibir el mismo tratamiento que los sindicales, de tal suerte que los beneficios que el citado art. 9.2 LOLS otorga a estos últimos resultan extensibles también a los primeros, debiendo, por ello, llegarse a la conclusión en el sentido de que el crédito horario establecido por el art. 68.e) ET a los representantes unitarios no se ve afectado por las horas que sus titulares destinen a la negociación colectiva, porque tal crédito tiene por finalidad posibilitar otras actividades diferentes, como podrían ser las relativas a las reuniones del propio comité, o a relaciones con los propios representados, o cualquier otra que redunde en exclusivo beneficio de los trabajadores, mientras que la negociación colectiva está orientada en provecho tanto de los trabajadores como de las empresas.

b) La LOLS contempla la posibilidad de que únicamente quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas: (a) Puedan disfrutar de permisos no retribuidos, necesarios para el desarrollo de las funciones propias del cargo, «pudiéndose establecer, por acuerdo, limitaciones a su disfrute en función de las necesidades del proceso productivo» (art. 9.1 a) LOLS). (b) Tengan derecho a la asistencia y acceso a los centros de trabajo, para participar en actividades propias del sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el normal proceso productivo (art. 9.1 c) LOLS). La vulneración de este derecho se considera infracción muy grave (art. 8.6 LISOS). (c) Finalmente, se regula la posibilidad de pasar a una situación de excedencia forzosa, o a la equivalente en el ámbito de la Función Pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese (art. 9.1 b) LOLS). Caso práctico 21.28. Un trabajador del sindicato CGT es elegido para desarrollar funciones como Secretario General de su sindicato. ¿Tiene derecho a la excedencia por motivos sindicales? ¿En qué términos? Respuesta. Dicho ejercicio deberá efectuarse en los términos del art. 46.4 ET. Dicha situación no puede considerarse contraria al derecho de libertad sindical si se compara con la establecida en el art. 9.1 b) LOLS. Como señalara la STC 263/1994, no parece que se vulnere derecho fundamental alguno por reconocimiento parcial del derecho a la excedencia forzosa que realiza el art. 9.1 b) LOLS. No se vulnera la libertad sindical, porque es claro que los sindicatos que no ostenten la condición de más representativos no quedan privados de la posibilidad real de desarrollar una acción sindical eficaz, que depende de medios de acción propios que no se ven mermados por la denegación de un privilegio que no incumbe a los medios de acción sindical, sino que opera en el plano interno de la organización. Las reglas del art. 46 ET continúan siéndole de plena aplicación, y garantizan por consiguiente la no extinción del contrato de trabajo, si bien el reingreso queda subordinado a la existencia de vacante. El reconocimiento del derecho a la excedencia forzosa de los trabajadores con cargos sindicales en organizaciones más representativas es, pues, un plus de tutela, no una única modalidad de protección al margen de la cual sólo existe el vacío.

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7. EL DERECHO DE REUNIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Bibliografía básica: Limón Luque, M.A., Derecho de reunión y relaciones laborales: el derecho de asamblea en la empresa, Madrid, CES, 1996.

§34. Derecho de reunión de los trabajadores en la empresa. El derecho de reunión se configura en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental que reconoce el art. 21 CE y desarrolla la LO. 9/1983 modificada por LO. 9/1999. Los arts. 77 y siguientes ET regulan, precisamente, el derecho de reunión, que arranca de los arts. 4 f ) y g) ET, precepto éste que, a su vez, constituye desarrollo parcial, a nivel ordinario, del art. 21 CE por lo que hace a las formas concretas de ejercicio del derecho de reunión en la empresa (ATC 565/1989). El ET ha desarrollado una concreta modalidad del derecho de reunión en la empresa: la asamblea. En general, se consideraran infracciones muy graves las acciones u omisiones que impidan el ejercicio del derecho de reunión, en los términos que legal o convencionalmente estuvieran establecidos (art. 8.5 LISOS). §35. La asamblea de trabajadores. Los arts. 77 a 80 ET regulan el derecho de reunión de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo y establecen el procedimiento para su válida celebración, si bien los mismos no agotan las posibilidades del legislador a la hora de regular el ejercicio de ese derecho. La asamblea se configura en nuestro ordenamiento como una especificación del derecho de reunión restringida al  ámbito de la empresa y en manos de los órganos de representación unitaria de los trabajadores, rodeado su ejercicio de requisitos y cautelas tendentes más a limitar su ejercicio que a favorecerlo. Las anteriores cautelas que contrastan con la ausencia de toda indicación relativa a cuáles sean las funciones y competencias de la asamblea y cuáles sean las materias o asuntos a tratar por aquélla, sin duda porque alcanza a todas las relacionadas con la defensa de los intereses de los trabajadores convocados. 1º) Sujetos legitimados para convocar asamblea. Cuando la asamblea vaya dirigida a los trabajadores de la empresa o centro de trabajo la legitimación para su convocatoria está reservada, según prevé el art. 77.1 ET, a los representantes unitarios (delegados de personal y comités de empresa) y a los propios trabajadores directamente, siempre que no sea un número inferior al 33% del total de la plantilla. Únicamente cuando la asamblea vaya dirigida a los afiliados a un sindicato se reconoce legitimación para convocar directamente a las secciones sindicales (art. 8.1 b) LOLS). Corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal mancomunadamente la presidencia de la asamblea y la responsabilidad por su desarrollo, así como la competencia para permitir o no la asistencia de personas no pertenecientes a la empresa. Caso práctico 21.29. ¿La negativa de la Asociación de Investigación de Materiales Plásticos y Conexas de Valencia de ceder un local a un sindicato para convocar una asamblea para todos los trabajadores fuera de horas de trabajo y cuya finalidad era la de iniciar un procedimiento electoral para elegir a los representantes de los trabajadores, vulnera el derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE?

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Respuesta. En la STC 76/2001, el TC señala que en la medida en que la pretensión del Sindicato recurrente no era la de solicitar una reunión con sus afiliados, para lo que, además, no demuestra afiliación o implantación alguna, sino la de convocar una reunión con todos los trabajadores de la empresa, para la que no estaba legitimado, el derecho de reunión solicitado no puede calificarse de reunión sindical, sino como asamblea general. Por lo que, al no estar prevista la legitimación del Sindicato para convocar tal asamblea, la negativa empresarial no cercena su derecho de libertad sindical ni el de reunión al mismo anudado. Máxime cuando, como el resto de derechos fundamentales, el derecho de reunión no es ilimitado y, por ello, no puede afirmarse que comprenda, de forma absoluta e incondicionada, el que un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de su titularidad ni que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo (STC 91/1983).

2º) Lugar. La asamblea se celebrará, según dispone el art. 78 ET, en el centro de trabajo, si las condiciones del mismo lo permiten y tendrá lugar fuera de las horas de trabajo (la negociación colectiva, sin embargo, habitualmente concede un número de horas de trabajo, por tanto remuneradas, al año para la celebración de asambleas estableciendo normalmente que tendrán que estar comprendidas entre las primeras o las últimas de la jornada). Si el ámbito de convocatoria de la asamblea afecta a todos los trabajadores de una empresa con varios centros de trabajo, la reunión se celebrará en uno de los centros (el que resulte más adecuado o más conveniente por sus condiciones materiales o por su distancia respecto al resto de los centros de trabajo). 3º) Régimen de mayorías. Según la previsión del art. 80 ET, cuando se someta a la asamblea por parte de los convocantes la adopción de acuerdos que afecten al conjunto de los trabajadores, se requerirá  para la validez de aquéllos el voto de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo. La rigidez de esta regla tiene como objetivo evitar que una minoría de trabajadores pueda autoatribuirse una inexistente representatividad de la totalidad de la plantilla. Por ello, el ET se ocupa de subrayar que la mayoría necesaria para la validez de estos acuerdos es «la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo», luego excluye que se trate de la mera mayoría de asistentes cualquiera que haya sido el quorum. Cuestión controvertida es la determinación de la eficacia jurídica de los acuerdos alcanzados en asamblea. El ET sólo ha reconocido a la asamblea un papel decisorio en determinados supuestos muy concretos y no ha atribuido a dicha institución, con carácter general, capacidad para actuar como auténtica representación de los intereses colectivos de los trabajadores. 4º) Trabajadores de las Administraciones Públicas. En las Administraciones Públicas, a partir del EBEP, estarán legitimados para convocar las reuniones de los empleados públicos (funcionarios y personal laboral), además de las organizaciones sindicales, directamente o a través de los Delegados Sindicales, los representantes unitarios del personal (Delegados de Personal, Juntas de Personal y Comités de Empresa) y los empleados públicos de las Administraciones respectivas en número no inferior al 40% del colectivo convocado. El EBEP se limita a señalar que las reuniones en el centro de trabajo se autorizarán fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre el órgano competente en materia de personal y los convocantes de la misma; que la celebración de la reunión no perjudicará la prestación de los servicios; y que los convocantes de la misma serán responsables de su normal desarrollo.

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§36. El referéndum. El referéndum, como institución de carácter político, puede ser definido como el procedimiento a través del cual el conjunto de los ciudadanos expresan su opinión o su voluntad respecto a una concreta medida. O, por expresarlo de otro modo, la opinión o voluntad directamente emitida por la colectividad de los trabajadores respecto a una medida o una decisión. 1º) Régimen jurídico. El referéndum, como forma de participación directa de los trabajadores diferenciada de la asamblea, no se encuentra regulado en el ET. La ausencia de una regulación expresa puede justificarse en la desconfianza hacia una institución que podría minimizar el papel de los órganos representativos. La única referencia a esta institución es la contenida en el art. 80 ET, donde se equipara la toma de acuerdos en la asamblea con el referéndum, confundiéndose ambas figuras a pesar de que tienen notables diferencias, tanto por su naturaleza como por su finalidad. En efecto, la asamblea va dirigida, por su naturaleza, a permitir y favorecer la participación de los trabajadores mediante el debate y la confrontación de ideas, mientras que, por su parte, el referéndum hace posible que los trabajadores elijan entre opciones preestablecidas. Caso práctico 21.30. El convenio colectivo negociado y pactado entre la empresa demandada y los representantes sindicales de sus trabajadores preveía, como requisito para su validez, que fuera aprobado por la asamblea de los trabajadores. A tal fin, fue convocada dicha asamblea y se celebró con la asistencia de 287 trabajadores, que votaron «a mano alzada» como es costumbre en la empresa, haciéndolo 186 trabajadores a favor del acuerdo, 87 en contra y 14 abstenciones. La plantilla de la empresa tiene alrededor de 1.500 trabajadores. La demanda de conflicto colectivo planteada por un Sindicato insta que se declare la nulidad del convenio colectivo por no haber sido ratificado en asamblea legalmente celebrada. Respuesta. La STS 30-10-2007 (Rº 3179/2005) señala que la naturaleza jurídica de la asamblea de trabajadores es la de un órgano de deliberación y no de representación. En este caso, se considera el acuerdo válido, dado que los requisitos de quórum, mayoría absoluta de votos favorables, etc., establecidos en el art. 80 ET, sólo resultan exigibles para asambleas convocadas con finalidades especialmente significativas, y así distinguidas por la doctrina jurisprudencial, a saber: «los previstos en los arts. 66.2, 67.3, 87.1 ET, y en el art. 2.2 (promoción de elecciones) del RD. 1844/94, de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa, y, en último extremo, aunque es más dudoso, para acordar, con igual carácter, medidas de conflicto colectivo o la conclusión de convenios colectivos extraestatutarios»

2º) Ámbito de la autonomía de las partes en su regulación. La falta de previsión del legislador español respecto al régimen jurídico de esta institución determina una gran autonomía de las partes a la hora de establecer el momento de su utilización y los asuntos a tratar a través de la misma. No obstante, es preciso señalar que la interrelación que el referéndum y la asamblea presentan en nuestro ordenamiento, manifestada en la inexistencia de una regulación de aquélla institución al margen de la asamblea, impone una aplicación de las normas que, sobre legitimación y procedimiento, ha establecido el ET para la asamblea de trabajadores. La negociación colectiva o el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores por el que se decida someter una decisión a la votación de los trabajadores serán  los encargados de determinar la naturaleza y la eficacia vinculante del resultado de la consulta, así como el procedimiento a seguir en la celebración. Caso práctico 21.31. Por escrito, el delegado sindical de la empresa X comunicó a la dirección de la misma que la sección sindical a la que representaba había acordado realizar un referéndum en votación secreta en el colegio de especialistas y no cualificados del centro de trabajo. El objeto de este referéndum es conocer la opinión de los trabajadores sobre el despido de dos de sus compañeros. El referéndum se realizaría fuera de

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la jornada laboral en horario del disfrute del bocadillo, en los locales del comedor de la empresa. La empresa comunicó al delegado sindical de CCOO «que esta Dirección de esta empresa, no puede autorizar la realización del citado referéndum en los locales de la empresa». Ante la negativa de la empresa, los trabajadores del referido sindicato habilitaron unos vehículos a la puerta de la fábrica para colocar la urna, lo que generó graves altercados en los que intervino la Guardia Civil. Posteriormente, colocaron un vehículo con la urna al otro lado de la carretera, frente a las instalaciones de la empresa. Respuesta. La STSJ Murcia 20-3-2001 (Rº 1028/2000), señala que la sentencia de instancia no consideró existente violación o vulneración de la libertad sindical, al constar acreditado que no hubo impedimento por parte de los demandados a que se celebrase el referéndum, ni obstrucción de ningún tipo, «puesto que el mismo se llevó a cabo, aunque no en la hora de bocadillo, como se pretendía, sino posteriormente, pues el tiempo de bocadillo se considera de trabajo efectivo, y el derecho de reunión se ha de ejercitar fuera de las horas de trabajo, salvo que exista acuerdo con el empresario (art. 78.1 ET); y, si bien los demandados pusieron ciertas dificultades para la realización del referéndum, no hubo impedimento con trascendencia suficiente en el ámbito de los derechos fundamentales por parte de aquéllos, pues la finalidad perseguida quedó cumplida desde el momento que los trabajadores ejercitaron su derecho de voto, concretamente votaron 110 trabajadores».

§37. Aspectos laborales del derecho de manifestación. El concepto manifestación no gira en torno al carácter del lugar donde se celebra, sino a características propias de la reunión: la hipótesis más plausible sería la tipificación de la reunión por el dato del movimiento. La manifestación sería, de este modo, una reunión en marcha (Santamaría Pastor). Su regulación se contiene en el art. 21 CE y en la LO. 9/1983. El TC ha caracterizado el derecho de manifestación como un instrumento puesto al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de los intereses y la publicidad de problemas y reivindicaciones. El principal efecto en relación con los titulares del derecho es la búsqueda de repercusión pública o, en concreto, en los medios de comunicación de sus ideas o intereses (STC 85/1988). Se trata, por tanto, de un mecanismo especialmente idóneo para trasladar las reivindicaciones laborales. Caso práctico 21.32. La Asociación para la colaboración con los trabajadores de Sintel comunicó su intención de manifestarse durante cuatro días del mes de febrero de 2003, lo que es prohibido por la Delegación de Gobierno de Madrid ante la reiteración de manifestaciones en torno al asunto Sintel (28 en 2000, 134 en 2001 y 6 en 2002), que constituye en sí, para la autoridad gubernativa, una alteración del orden público y un abuso en el ejercicio del derecho. El TSJ de Madrid desestima el recurso contencioso-administrativo planteado. Respuesta. La STC 301/2006 considera que se vulnera el art. 21 CE cuando se prohíbe manifestarse a la Asociación para la colaboración con los trabajadores de «Sintel» alegando que la reiteración de su ejercicio constituye, por sí misma, alteración del orden público. En suma, la calle no es sólo un ámbito de circulación, sino también de participación; y que para limitar el ejercicio del derecho de reunión (art. 21 CE) deben existir razones fundadas de alteración del orden público. La medida se considera desproporcionada. El TC ha señalado que también vulnera el derecho de reunión y manifestación la sanción administrativa impuesta a unos trabajadores que interrumpieron el tráfico en el transcurso de una manifestación, por no haberse acreditado la puesta en peligro de personas o bienes (STC 42/2000). De igual modo, se ha señalado que no basta la mera sospecha o la posibilidad de que se produzca una alteración del tráfico para prohibir una manifestación. El espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también un espacio de participación (SSTC 90/2006, 163/2006, 275/2006).

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8. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Bibliografía básica: del Rey Guanter, S. Comentarios a la Ley de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, Madrid, MAP, 1988. Gómez Caballero, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, Madrid, CES, 1994. Sala Franco, T., Roqueta Buj R., Los derechos sindicales de los funcionarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995,

§38. Los derechos de participación de los funcionarios públicos. El derecho de representación unitaria de los funcionarios públicos no encuentra una indirecta vinculación en el art. 129.2 CE, pues éste se refiere expresamente a la empresa y no a la Administración Pública, ni tampoco se puede reconducir al derecho de acceso a cargos públicos consagrado en el art. 23.2 CE, consecuentemente, queda en manos de la ley que regule el Estatuto de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE) el establecer o no, con entera libertad, mecanismos de representación unitaria en la función pública, así como sus funciones (STC 9/1988). 1º) Órganos. Los órganos de representación (art. 39 EBEP) son los «Delegados de Personal» (para las unidades electorales donde el número de funcionarios sea igual o superior a 6 e inferior a 50 hasta 30, se elegirá un Delegado, y de 31 a 49 tres, que ejercerán su representación conjunta y mancomunadamente, y las «Juntas de Personal» que se constituirán en unidades electorales que cuenten con un censo mínimo de 50 funcionarios). El establecimiento de las unidades electorales se regulará por el Estado y por Comunidad Autónoma dentro del ámbito de sus competencias legislativas. Por acuerdo con las Organizaciones Sindicales legitimadas en los arts 6 y 7 LOLS, los órganos de gobierno u Administraciones Públicas podrán modificar o establecer unidades electorales en razón del número y peculiaridades de sus colectivos, adecuando la configuración de las mismas a las estructuras administrativas o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan. 2º) Composición de las Juntas de Personal. Cada Junta de Personal se compone de un número de representantes, en función del número de funcionarios de la Unidad electoral correspondiente, de acuerdo con la siguiente escala, en coherencia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores: a partir de 5 y hasta 21 con el máximo de 75. 3º) Organización y funcionamiento. Las Juntas de Personal elegirán de entre sus miembros un Presidente y un Secretario y elaborarán su propio reglamento de procedimiento, que no podrá contravenir lo dispuesto en el Estatuto y legislación de desarrollo, remitiendo copia del mismo y de sus modificaciones al órgano u órganos competentes en materia de personal que cada Administración determine. El reglamento y sus modificaciones deberán ser aprobados por los votos favorables de, al menos, dos tercios de sus miembros. 4º) Funciones. Sus funciones y competencias (art. 40 EBEP), se inspiran en el ET (art. 64), con ciertas especialidades derivadas de la condición de empleador de las Administraciones Públicas. 5º) Estatuto jurídico de sus miembros. El status de los delegados y miembros de las juntas (atribuciones y garantías), en el ejercicio de su función representativa (art. 41 EBEP): (a)

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Acceso y libre circulación por las dependencias de su unidad electoral, sin que se entorpezca el normal funcionamiento de las correspondientes unidades administrativas, dentro de los horarios habituales de trabajo y con excepción de las zonas que se reserven de conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente. (b) Distribución libre de las publicaciones que se refieran a cuestiones profesionales y sindicales. (c) Derecho de audiencia en los expedientes disciplinarios a que pudieran ser sometidos sus miembros durante el tiempo de su mandato y durante el año inmediatamente posterior, sin perjuicio de la audiencia al interesado regulada en el procedimiento sancionador. (d) El crédito de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidas como de trabajo efectivo, según escala acorde con el número de representados (desde 15 hasta 40), con la posibilidad de acumular esas horas a uno o varios representantes. (e) No ser trasladados ni sancionados por causas relacionadas con el ejercicio de su mandato representativo, ni durante la vigencia del mismo, ni en el año siguiente a su extinción, exceptuando la extinción que tenga lugar por revocación o dimisión. (f ) No podrán ser discriminados en su formación ni en su promoción económica o profesional por razón del desempeño de su representación. 6º) Deber de sigilo. Estos representantes están ligados por el deber de observar sigilo profesional en todo lo referente a los asuntos en que la Administración señale expresamente el carácter reservado, aun después de expirar su mandato. En todo caso, ningún documento reservado entregado por la Administración podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de la Administración para fines distintos de los que motivaron su entrega. 7º) Duración del mandato. El mandato de los miembros de las Juntas de Personal y de los Delegados de Personal, en su caso, será de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. El mandato se entenderá prorrogado si, a su término, no se hubiesen promovido nuevas elecciones, sin que los representantes con mandato prorrogado se contabilicen a efectos de determinar la capacidad representativa de los Sindicatos.

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El convenio colectivo estatutario (I) ÍNDICE: 1. EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO. §1. Caracteres generales del convenio colectivo estatutario. 2. LOS ÁMBITOS DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO. §2. Unidades de negociación y límites a su establecimiento. §3. Ámbito personal, funcional y territorial. 3. LAS PARTES NEGOCIADORAS. §4. Legitimación para negociar. §5. Legitimación en los convenios colectivos empresariales o de ámbito inferior. §6. Legitimación en los convenios colectivos sectoriales. 4. EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN. §7. La iniciativa para negociar un convenio colectivo. §8. El deber de negociar. §9. La constitución y la composición de la comisión negociadora. §10. El reparto de las vocalías de cada banco de la comisión. §11. Deliberaciones en la comisión negociadora. §12. Reglas para la adopción de acuerdos. §13. Requisitos formales del convenio. La forma escrita. §14. Los trámites administrativos posteriores al acuerdo. §15. Intervención administrativa de oficio ante la jurisdicción social. 5. EL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN. §16. La libertad de fijación del contenido del convenio colectivo y sus límites. §17. Contenido necesario del convenio colectivo. §18. Contenidos generales de la negociación colectiva. §19. Contenidos específicos: los planes de igualdad. 6. LA INAPLICACIÓN (“DESCUELGUE”) DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO PREVISTAS EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE. §20. Objeto del descuelgue. §21. Causas justificativas. §22. Fases procedimentales.

1. EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO Bibliografía básica: Valdés Dal-Ré, F., El paradigma legal en la negociación colectiva, RL, 1990, nº 6 y 7, pp. 11 a 19. Correa Carrasco, M., Convenios y acuerdos colectivos de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 1997. Id., La negociación colectiva como fuente del derecho del trabajo, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, 1997. Goerlich Peset, J.M., Concepto y eficacia del convenio colectivo (art. 82), REDT, 2000, nº 100, II, pp. 1433 a 1456. Ruiz Castillo, M.M., La negociación y el convenio colectivo en el panorama actual de las fuentes del derecho del trabajo, Bomarzo, 2013. Monereo Pérez, J.L., El sistema de negociación colectiva en España: Estudio de su Régimen Jurídico, Aranzadi, 2013.

§1. Caracteres generales del convenio colectivo estatutario. El sistema español de negociación colectiva gira en torno al convenio colectivo que regula el Título III ET. Dicho modelo legal establece reglas concretas, tanto en lo que se refiere a la selección de los sujetos negociadores, como en las exigencias requeridas para lograr que el producto resultante de la actividad negocial se encuentre dotado de eficacia personal general (Vid. L. 4, 2 §2). De este modo, y a diferencia de las pautas habitualmente seguidas en el derecho comparado, donde los convenios colectivos gozan inicialmente de una eficacia limitada que sólo mediante la vía de hecho o de extensión administrativa se convierte en general, el ET atribuye desde su origen eficacia erga omnes a todos los convenios negociados en su seno (art. 82.3 ET), manteniendo así una larga tradición normativa en nuestro país. En consecuencia, si se pretende alcanzar la eficacia general es preciso que los convenios se hayan ajustado a los presupuestos subjetivos y formales que el ET establece: 1º) Exigencias subjetivas. En este sentido, y ancladas genéticamente a la pluralidad sindical que caracteriza nuestro sistema, el ET incorpora reglas concretas en orden a la necesaria determinación de los sujetos negociadores, tanto a nivel de empresa, como de sector, qué circunstancias adicionales de representatividad deben reunir las partes negociadoras (art. 88.1 ET)

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y qué mayorías se requieren en el seno de la comisión negociadora (art. 89.3 ET) para que el acuerdo alcanzado posea, efectivamente, eficacia erga omnes. En caso contrario, el acuerdo colectivo se sitúa extramuros de la norma y, en consecuencia, limitará su eficacia a los sujetos directamente representados por las partes negociadoras. 2º) Exigencias formales. Entre las mismas cabe situar las normas de configuración que el contenido del convenio necesariamente debe incluir (art. 85.2 ET). A ellas se añaden una serie de garantías de índole formal como las relativas a la forma escrita (art. 90.1 ET), tramitación y publicidad, que abarcan tanto el momento del inicio de la negociación, como su formalización y posterior publicación con el fin de que todas las partes que puedan estar afectadas tengan en cada momento la posibilidad de conocer la negociación en trámite. Finalmente, se incluye una norma cautelar prevista por el art. 90.5 ET que atribuye a la autoridad laboral la posibilidad de efectuar un auténtico control de legalidad del convenio y evitar la eventual lesividad para los intereses de terceros producida por un convenio que pretende alcanzar eficacia general.

2. LOS ÁMBITOS DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO Bibliografía básica: Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, El ámbito funcional de los convenios colectivos. Recopilación de la Comisión Consultiva Nacional a las consultas planteadas, Madrid, MTAS, 2000, 2ª ed. Fernández López, M.F., Guía de negociación para negociadores, Sevilla, CARL, 2006. Thibault Aranda, J., Convenio colectivo aplicable en la empresa por razón de su actividad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Muñoz Ruiz, A.B., Problemas prácticos del convenio colectivo de empresa, Valladolid, Lex Nova, 2014.

§2. Unidades de negociación y límites a su establecimiento. La unidad de negociación viene determinada por el conjunto de relaciones y contratos de trabajo que las partes negociadoras han seleccionado como ámbito de regulación de las condiciones de trabajo y que, una vez suscrito el convenio, constituye el centro de imputación normativa (Palomeque). Corresponde, así, a la voluntad de las partes seleccionar el ámbito personal, funcional, geográfico y profesional para llevar a cabo la negociación colectiva; les corresponde diseñar, en suma, la unidad de negociación en la que el convenio habrá de desenvolverse. La unidad de negociación determina el campo de aplicación del convenio colectivo, condiciona la legitimación para negociar, y es una de las variables fundamentales a la hora de definir la estructura de la negociación colectiva. La determinación de la unidad de negociación corresponde en principio a los agentes negociadores, al formar parte de su autonomía colectiva, pero existen múltiples condicionantes y límites a la hora de alcanzar dicha decisión. 1º) Principio general: la libre elección de los ámbitos de negociación por los sujetos negociadores. El art. 83.1 ET, que se abre con la rúbrica «unidades de negociación», establece que «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden». El diseño y concreción del ámbito de los convenios colectivos es cuestión que, como ha recordado el Tribunal Constitucional, pertenece exclusivamente a las partes de la negociación, «y no es posible ningún tipo de interferencia de autoridades administrativas, sean autonómicas o

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estatales, pues ello vulneraría el derecho constitucional a la negociación colectiva» (STC 17/1986). En suma, «a diferencia de lo que ocurre en un régimen de tipo corporativo o de signo autoritario, la delimitación funcional y territorial del campo de aplicación del convenio corresponde a las partes» (STC 136/1987). Las partes negociadoras son libres, pues, para determinar el ámbito de aplicación funcional (intersectorial, sectorial, subsectorial, grupo de empresas, empresarial o de centro de trabajo) territorial (estatal, interprovincial, de Comunidad Autónoma, provincial, comarcal o local) y personal (colectivos o grupos de trabajadores) de un convenio colectivo. 2º) Excepciones: límites a la libertad de elección. No obstante, en la práctica, la libertad de elección de la unidad de negociación tiene tres límites: a) En primer lugar, la jurisprudencia ha señalado que ha de tratarse de unidades de negociación razonables y apropiadas (SSTS 19-12-1995, Rº 34/1995, 16-11 y 18-12-2002, Rº 1218/2002 y 1154/2001). Debemos encontrarnos, por ello, ante ámbitos de negociación no creados de forma ficticia o arbitraria; y, además, entre ellos deben darse semejanzas funcionales suficientes como para permitir la regulación conjunta y uniforme de las condiciones de trabajo. Caso práctico 22.1. Se debate si las empresas agrupadas en la Asociació de Forners y Patissers Artesans de Catalunya (AFOPAC) ubicadas en la provincia de Barcelona (su ámbito geográfico es provincial y su ámbito funcional se limita a las empresas aglutinadas en dicha asociación patronal) constituye un ámbito de negociación válido al que puede referirse la legitimación necesaria para negociar un convenio estatutario. Respuesta. La STS 20-9-1993 (Rº 2724/1991) da una respuesta negativa, porque no cabe que «un dato puramente subjetivo, como es la afiliación del empresario a una determinada organización empresarial, se convierta en criterio definitorio del ámbito funcional del convenio (……), pues en tal caso no se identifica directamente una actividad o cometido para delimitar de forma objetiva la aplicación del convenio». Señala la sentencia que, en este caso, «se introduce un elemento contingente que priva al Convenio de la necesaria determinación de su campo de aplicación, pues el dato de la afiliación a una organización empresarial no es dato público y se trata incluso de un dato variable en atención al carácter voluntario de las decisiones sobre la afiliación. Este criterio entra, además, en contradicción con la propia noción de Convenio estatutario como Convenio de eficacia general, pues éste surge de la correspondencia entre los niveles de representatividad (empresarial y sindical) y los ámbitos de negociación, mientras que en un Convenio que define su ámbito en función a la afiliación a una asociación empresarial se convierte previamente y por esta misma opción en un Convenio de eficacia limitada por parte empresarial, aunque con una pretendida eficacia general para los trabajadores, con lo que se priva de sentido a las reglas sobre los niveles de representatividad de las organizaciones empresariales».

b) En segundo lugar, la representatividad de las organizaciones pactantes, lo que supone tomar en consideración la legitimación para negociar de ambas partes (art. 87 ET), no pudiendo negociar un convenio colectivo quien no se encuentre legitimado legalmente. De este modo, las partes no pueden concretar una unidad de negociación más extensa que la que deriva de su propia legitimación. Caso práctico 22.2. Se impugna el convenio colectivo del sector de la construcción. La impugnación se produce porque dicho convenio había incluido en su ámbito funcional a las actividades del cemento. La demanda se presenta por la Agrupación de Fabricantes de Cemento, asociación ésta mayoritaria en ese sector. ¿Puede incluir el Convenio de la Construcción en su ámbito funcional las actividades de cemento? Respuesta. Según la STS 23-6-1994 (Rº 3968/1992), la pretensión impugnatoria debe tener éxito, porque si bien es cierto que la Confederación Nacional de la Construcción estaba legitimada para la negociación colectiva en este sector, su nula representatividad en el sector del cemento impedía que el ámbito funcional del convenio alcanzara a esa actividad.

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c) En tercer lugar, las reglas legales acerca de la concurrencia aplicativa entre convenios colectivos estatutarios (art. 84 ET), aunque las mismas propiamente no limitan tanto la libertad de elección de la unidad de negociación cuanto la aplicación de los convenios colectivos, dado que los posibles convenios concurrentes resultarán inaplicables por ser de preferente aplicación el o los convenios colectivos anteriores. §3. Ámbito personal, funcional y territorial. La determinación de los ámbitos es una información esencial para el propio control de legalidad del Convenio (pues de ellos depende en muy gran medida la selección de las propias partes que lo negocian), y sobre todo para la correcta operatividad del Convenio como norma. Constituyen, en suma, los datos que definen la carta de identidad del convenio colectivo. 1º) Ámbito personal. El convenio colectivo puede negociarse para todos los trabajadores de la empresa o para parte de ellos, existiendo en principio libertad para negociar por separado determinados grupos de trabajadores de una empresa, siempre que no se incurra en discriminación (STC 136/1987). Los Tribunales han señalado que la exclusión de los trabajadores temporales es discriminatoria (por todas, SSTS 27-4 y 30-10-1995, Rº 2858/1993 y Rº 2215/1994). De igual modo, se encuentran prohibidas las exclusiones que se funden en el establecimiento de condiciones ostensiblemente peores o en base a una medida arbitraria, irrazonable y carente de objetividad. a) El convenio colectivo es de aplicación a los trabajadores de nuevo ingreso cuyos contratos de trabajo no se encontraran vigentes en la fecha de la firma del convenio (STS 24-71995, RJ 6326). Los negociadores pueden regular, igualmente, materias que afecten incluso a trabajadores jubilados —la modificación o supresión de beneficios sociales—, pero en ningún caso podrán afectar a trabajadores o empresarios no incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio (STS 25-1-2000, Rº 3692/1998). Caso práctico 22.3. En el convenio colectivo de ámbito nacional para las Cajas de Ahorro, se modifica la regulación de la actualización del complemento de pensiones, a cargo de las empresas, estableciendo un sistema de revalorización menos favorable que el de los convenios anteriores. Los afectados cuestionan el ámbito de aplicación del convenio en lo relativo a la representación de un colectivo como los pensionistas, no vinculado por un contrato de trabajo a la empresa. La Asociación de Empleados Jubilados y Pensionistas de la Caja de Ahorros de Cataluña promueve demanda de impugnación del convenio colectivo y solicita la nulidad de la cláusula correspondiente, por no encontrarse el grupo de pensionistas vinculado por el convenio, al tratarse de personal no activo, motivo por el cual los negociadores carecían de legitimación negociadora para representarle. Respuesta. El caso fue decidido por la STS 14-7-1995 (Rº 3243/1993). La sentencia parte del art. 3.1 LOLS, según el cual «los trabajadores no activos podrán afiliarse a los Sindicatos constituidos, pero no fundar otros que tengan por objeto la tutela de sus intereses singulares» y considera «inadmisible el pretender aislarse de la virtualidad normativa y de las obligaciones que, en cada momento, representa el convenio colectivo, legalmente concertado, en el ámbito empresarial en el que se incluyen, como pensionistas, el colectivo representado por la Asociación». En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 24-7-1995 (Rº 2137/1993) y 26-7-1995 (Rº 567/1994). En esta última se señala que aunque el ámbito personal del convenio alcanza a las relaciones laborales incluidas en el mismo, «esto no significa que el convenio sólo se aplique a los trabajadores presentes durante su vigencia, sino que, por el contrario, se entiende que el término relación laboral se expresa in genere y comprende tanto a las presentes como a las futuras y a las pasadas, de tal manera que es aplicable a los trabajadores de nuevo ingreso aunque no tuvieran contrato de trabajo en la fecha de la firma del convenio y a quienes anteriormente fueron trabajadores y cesaron al pasar a ser pensionistas». Puesto que los sindicatos ostentan la representación institucional de los intereses generales de los trabajadores, «cuando éstos negociaron

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el convenio, estaban representando a todos los trabajadores presentes y futuros y activos y pasivos». Se aplica, en consecuencia, el nuevo sistema de revalorización a los pensionistas, sin que ello vulnere el art. 192 LGSS.

b) Se admite la exclusión de los altos directivos de las empresas, del personal directivo en general o de determinadas actividades profesionales, siempre y cuando dichos trabajadores gocen por separado de la suficiente capacidad negocial para pactar colectiva o individualmente sus propias condiciones de trabajo (personal fuera de convenio) (STC136/1987). Caso práctico 22.4. ¿Es válida la exclusión de los profesores de religión católica del ámbito del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid? Respuesta. Las SSTS 9 y 28-10-2003 (Rº 103/2002 y Rº 113/2002) estiman que las singulares circunstancias de su atípica relación laboral lo justifican y visto, además, que disponen de una asociación sindical que los representa y defiende. Caso práctico 22.5. ¿Un trabajador excluido de convenio puede quedar sometido a un régimen de condiciones laborales (salarial, en concreto) inferior al establecido en el convenio del que se encuentra excluido? Respuesta. La respuesta es negativa para la STSJ País Vasco 16-9-2003 (Rº 1637/2003). En el caso resuelto por este último pronunciamiento se trata de una retribución inferior a las tablas de convenio, y ello, dice la sentencia, supone el mínimo garantizado para cualquier operario dentro de la empresa, imponiéndose, frente a cualquier otro tipo de consideración. Señala este pronunciamiento que «no podemos olvidar una realidad como es que cuando se fija para determinados grupos profesionales la exclusión del convenio, se hace en razón de una mejora de sus condiciones de trabajo, y una contrapartida de disponibilidad, dedicación y entrega superior a quienes mantienen una relación laboral ordinaria amparada por la negociación colectiva. Mayores matices plantea la respuesta cuando se superan los mínimos convencionales garantizados. Es el caso de la STSJ País Vasco 8-3-2005 (Rº 2616/2004), que parece dar respuesta favorable a esta fundada duda, si bien en relación con el no abono por la empresa de la parte variable de su retribución. La misma contiene un interesante voto particular que contradice, también, en este caso, la tesis de la mayoría de la Sala.

2º) Ámbito funcional. Con la expresión «ámbito funcional» se hace referencia a los sectores (en tanto que divisiones habituales del sistema productivo), ramas de producción o de actividad económica (atendiendo al producto elaborado, servicio prestado o materia prima utilizada), grupos de empresas, empresas o entidades de nivel inferior a ésta para los que el convenio se ha negociado. El ET distingue, en primer lugar, los convenios de empresa o ámbito inferior, que comprenden los convenios cuyo ámbito funcional de aplicación coincide con la empresa, o es inferior a la misma, abarcando un solo centro de trabajo, departamento o sección, o a una categoría o grupo de trabajadores (convenio franja). Distingue, en segundo lugar, el ET los convenios de grupos de empresas y los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación. En tercer lugar, el ET distingue los convenios sectoriales, comprensivos de los convenios de sector o rama de actividad económica o de subsector. Finalmente, el ET distingue los convenios intersectoriales o interprofesionales, para el conjunto de sectores económicos. Dada la enorme complejidad existente, para precisar el ámbito funcional del convenio, las partes cuentan en la actualidad con el asesoramiento de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (DF 2º ET y RD. 1362/2012). 3º) Ámbito territorial. El ámbito territorial determina el espacio geográfico en que el convenio es objeto de aplicación. Los ámbitos posibles son: el local (localidad, municipio o

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entidad menor); provincial (circunscripciones en que está dividido el territorio español); interprovincial (aplicable a dos o más circunscripciones provinciales); autonómico o estatal cuando se aplica a todo el territorio de una Comunidad Autónoma o del Estado, respectivamente. Caso práctico 22.6. Por parte del Sindicato Independientes de Tripulantes de Cabina de Pasajeros se plantea una reclamación contra IBERIA en la que se pretende que la contratación de tripulantes de cabina de pasajeros, sea para centros de trabajo en España o en el extranjero, se realice con sujeción a lo establecido en el convenio colectivo vigente. ¿Es posible extender el ámbito territorial de un convenio colectivo fuera del territorio español? Respuesta. La STS 16-2-1994 (Rº 351/1993) parte del carácter normativo de los convenios estatutarios, pero precisa que aun «constituyendo una de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales (art. 3 ET), su ámbito territorial y personal no puede ir más allá del de las propias Leyes estatales, en razón del principio de soberanía nacional». Para la sentencia, el art. 10.6 CC impone la aplicación a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo de la ley del lugar donde se presten servicios. No puede extenderse, por tanto, lo previsto en el convenio colectivo a los contratos con extranjeros celebrados en el extranjero. Dicha doctrina se reitera en la STS 7-7-1997 (RJ 5565).

3. LAS PARTES NEGOCIADORAS Bibliografía básica: Escudero Rodríguez, R., Los sujetos de los convenios de empresa. Representantes unitarios y representaciones sindicales, Madrid, MTSS, 1985. Nogueira Guastavino, M., Sindicato y negociación colectiva franja, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. Solans Latre, M.A., Garantías legales de la negociación colectiva estatutaria. Partes negociadoras y procedimiento negociador, Madrid, CES, 2003. Merino Segovia, A., La legitimación para negociar convenios colectivos de eficacia general, Albacete, Bomarzo, 2005. Lantarón Barquín, D., Legitimación negocial en el banco empresarial del convenio colectivo sectorial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. Tomás Jiménez, N., Los sujetos del convenio colectivo. Partes negociadoras, Granada, Comares, 2013.

4§. Legitimación para negociar. Para que un convenio colectivo sea estatutario, goce de fuerza normativa y eficacia general, el Título III ET exige una serie de requisitos de ineludible y sucesivo cumplimiento. Legalmente se establecen una serie de «garantías subjetivas», esto es, el cumplimiento de ciertas exigencias de legitimación (art. 87 y 88 ET), cuya concurrencia demuestra que los sujetos negociadores gozan de un apoyo relevante de los trabajadores; en cualquier caso, su representación es de intereses (representatividad) y no de voluntades (STC 4/1983 y STC 58/1985). Caso de no cumplirse con las referidas exigencias de legitimación, el pacto tendrá naturaleza extraestatutaria, teniendo plena validez y únicamente eficacia entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente representados en la negociación. 1º) Las reglas de legitimación son normas de derecho necesario absoluto. Las reglas reguladoras de la legitimación para negociar, contenidas en los arts. 87 y 88 ET, son de derecho necesario absoluto y, por lo tanto, no admiten su alteración o sustitución por los sujetos negociadores, como ha tenido oportunidad de advertir el Tribunal Constitucional, en su STC 73/1984, donde afirma que «las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la negociación colectiva que escapa al poder de disposición de las partes negociadoras que no pueden modificarlas libremente».

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2º) No se trata de reglas basadas en el apoderamiento privado. La representatividad que ostentan los negociadores de un Convenio Colectivo, en relación con los trabajadores y empresarios a que el mismo afecta no es una clásica representación de Derecho privado, que siempre tiene como fundamento último la voluntad del mandante. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, en sus SSTC 57/1989 y 12/1983, la legitimación para negociar un Convenio Colectivo significa, «más que una representación en sentido propio, un poder ex lege de actuar y de afectar las esferas jurídicas de otros». Como señala la STS 19-9-2001 (Rº 4826/2000), «la legitimación inicial se entronca de modo directo con la representatividad, en los términos previstos en los arts 37.1 CE, 82 y 87 ET y 6 LOLS, de manera que cuantos acrediten la cualidad de representantes de los empresarios o de los trabajadores tienen, en principio, legitimación para negociar, pero esto no es suficiente para suscribir el pacto». §5. Legitimación en los convenios colectivos empresariales. Las reglas sobre legitimación para negociar convenios colectivos estatutarios a nivel de empresa (o centro de trabajo) están recogidas en los apartados 1 y 3.a) del artículo 87 ET: se confiere legitimación negocial al empresario, de un lado, y a los representantes unitarios o sindicales, de otro. El rasgo más destacado de esta regulación es la atribución de la facultad negociadora, bien a la representación unitaria, bien a las representaciones sindicales, pero con otorgamiento de prioridad a estas últimas sobre aquella. 1º) Legitimación social en el ámbito empresarial. En la empresa o centro de trabajo están legitimados para negociar los comités de empresa o delegados de personal. La representación unitaria, al resultar de una elección en la que participa el conjunto de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo y a cuya totalidad, consecuentemente, representan los elegidos, no ha de demostrar requisitos adicionales para ostentar legitimación inicial y plena, a diferencia de lo que ocurre, como se verá, con las representaciones sindicales. Caso práctico 22.7. En el centro de trabajo que la empresa X tiene en Madrid se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores, votando siete de los nueve electores y eligiendo a un único candidato, a D. Alberto. Días después se constituyó la Comisión negociadora del Convenio, compuesta por un total de 4 miembros, figurando como representantes de los trabajadores D. Alberto y D. Gerardo, y como representantes de la empresa don Benedicto y doña Salvadora. La Mesa Negociadora llevó a cabo diversas reuniones, hasta que el Convenio se firmó. El art. 2 del mencionado Convenio dispone que será de ámbito estatal, quedando incluidos en el mismo todos los centros y/o puestos de trabajo a que se refiere su ámbito funcional que se hallan emplazados en territorio español. La empresa tiene actualmente centros de trabajo en Madrid, Barcelona, Sevilla, Valencia y Granada, aunque en la fecha de suscripción del Convenio no tenía más centros de trabajo que el de Madrid. Cuestiones: ¿Se han cumplido las previsiones legales en este caso? Respuesta. Como señala la STS 7-3-2012 [Rº 37/2011], el delegado de personal debe ser configurado exclusivamente como representante unitario de los trabajadores del centro de trabajo de Madrid, pero no puede entenderse que era la representante de los restantes trabajadores de la empresa, dado, por una parte, el ámbito de la elección es el centro de trabajo de Madrid y quienes han sido los electores o votantes y los elegibles, como posibilita el art. 60.1 ET, y, por otra parte, porque ante el empresario los representantes de personal únicamente pueden ejercitar «la representación para la que fueron elegidos» (arg. ex art. 60.2 ET), circunscrita al centro de trabajo de Madrid y no extensible, irradiable o ampliable al resto del colectivo de trabajadores de la empresa de distintos centros aunque carecieran de representación unitaria.

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a) El art. 87.1 ET declara que en los convenios de empresa o ámbito inferior están legitimadas para negociar las «secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité». La negociación colectiva estatutaria únicamente se reconoce en el art. 8.2 b) LOLS a las secciones que: a) o bien tengan presencia en los órganos de representación unitaria en la empresa, b) o bien pertenezcan a sindicatos más representativos. Únicamente estos dos tipos de secciones sindicales gozan, en consecuencia, de legitimación inicial para poder negociar convenios colectivos de eficacia general que afecten a la totalidad de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (SSTS 18-1-1993, Rº 1682/1991 y 17-10-1994, Rº 3079/1993). b) La jurisprudencia oscila entre admitir la legitimación para negociar del sindicato o solamente de la sección sindical. No obstante, ha admitido en unos casos, sólo las secciones sindicales (STS 26-9-2002, Rº 3543/2000); en otros, sólo las secciones sindicales y los sindicatos que sean de empresa (STS 30-4-1996, Rº 1726/1995); o, en fin, las secciones sindicales y los sindicatos aunque no sean de empresa (SSTS 28-2-2000, Rº 2040/1999 y 16-9-2004, Rº 129/2003). El TS ha considerado que el hecho de que el art. 87.1 ET haga referencia exclusiva a las secciones sindicales no impide que, en determinados supuestos de empresas pluricelulares, sea el sindicato el que ostenta legitimación para negociar. La negociación directa por el sindicato o indirecta a través de sus secciones es un problema de régimen interno o de oportunidad, pues no sería lógico que tuvieran que ejercitar el derecho conjuntamente múltiples secciones de centro (que por sí mismas carecen del necesario soporte de la legitimación para un convenio de empresa) y no el propio sindicato. Caso práctico 22.8. Por resolución dictada por la Dirección General de Trabajo, se dispuso el registro y publicación del texto del I Convenio Colectivo de la Empresa Puntocash, S.A., entre la representación de dicha empresa y la de la organización sindical Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), que representa a la mayoría de los Comités de Empresa y Delegados de Personal en la misma. Durante la negociación del citado convenio y en el momento de su entrada en vigor, se aplicaban a los trabajadores de la empresa demandada, según la ubicación de sus centros de trabajo en las distintas provincias. Impugna el convenio la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. (FECOHT-CC.OO.) por entender que la negociación del convenio se ha producido al margen de los órganos de representación unitaria o sindical que estaban legitimadas, de acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 87 ET. Respuesta. Según la STS 16-9-2004 (Rº 129/2003), el sindicato puede en principio negociar un convenio de empresa, siempre que cuente con la legitimación necesaria en términos de representatividad y esto es algo que no se discute en el presente caso, en el que tampoco se ha impedido participar en la negociación a ninguna organización sindical que tuviera legitimación para ello.

c) La legitimación social en el seno de la empresa o centro de trabajo es una legitimación no acumulable, sino alternativa y excluyente entre sí. A estos efectos, el art. 87.1.2º ET establece que “la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal”. De este modo, las secciones sindicales que sumen la mayoría legalmente exigida pueden acordar, y en consecuencia imponer a la empresa, intervenir ellas en la negociación del convenio colectivo. En suma, se establece por la Ley un principio de prioridad de las secciones sindicales sobre los comités de empresa a la hora de fijar el sujeto legitimado para la negociación en este ámbito.

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2º) Legitimación empresarial. En la negociación de convenios de ámbito empresarial o infraempresarial, la legitimación inicial y plena corresponde al empresario, que podrá negociar por sí o a través de las personas a las que apodere (representantes). Por ello, una asociación empresarial no podrá negociar a este nivel, salvo apoderamiento otorgado por el propio empresario. 3º) Legitimación para negociar en los convenios de grupos de empresas y los que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación. El art. 87 ET distingue dos supuestos: de un lado, la legitimación para negociar en grupos de empresas y, de otro, la relativa a la negociación de convenios para empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación. Los primeros son bastante frecuentes en nuestra realidad productiva. Menos práctica convencional y reflejo jurisprudencial tienen los segundos, que se identifican con las denominadas empresas en red surgidas en el marco de procesos de descentralización productiva. En ambos casos, la legitimación para negociar en representación de los trabajadores es la que se establece para los convenios colectivos sectoriales, atribuyéndose esta legitimación, en exclusiva, a los sindicatos más representativos y meramente representativos (art. 87.1.3º ET). En representación de los empresarios en estos casos actuarán las representaciones de dichas empresas (art. 87.3 b) ET). 4º) Las partes negociadoras en los convenios colectivos dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico. El convenio colectivo llamado “convenio franja” se caracteriza por el hecho de que la unidad de negociación la conforma un colectivo de trabajadores con perfil profesional específico (vgr., pilotos de aeronaves), a menudo con una misma titulación profesional (vgr., enfermería) o con pertenencia a una misma sección o departamento de la empresa. Las partes legitimadas en este tipo de convenios son, de un lado, la empresa y, de otro, las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta. Tales representaciones sindicales serán las secciones sindicales (de centro o, necesariamente, de empresa si la franja abarca a la totalidad de trabajadores de la franja de la misma) o los sindicatos, como reconoce para las empresas pluricelulares la STS 28-2-2000 (Rº 2040/1999) cuando las secciones sindicales son sólo de centro de trabajo. Caso práctico 22.9. Los controladores aéreos y su empleador AENA van a negociar un convenio colectivo franja. La votación para la designación de las secciones sindicales arroja el siguiente resultado: votos válidos, 1874; obteniendo USCA 1760 votos, el OCCA 15 votos y SPICA 99 votos. AENA y USCA consideran que no concurre en el sindicato SPICA la condición de "haber sido designado mayoritariamente " y, en consecuencia, que no ostenta la legitimación necesaria "ex lege" para formar parte de la mesa de negociación del III Convenio Colectivo Profesional. El sindicato SPICA formula demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, entendiendo que la referida designación mayoritaria debe interpretarse en el sentido de que, si concurre más de una sección sindical, como es el caso, los puestos en la Comisión Negociadora deben repartirse proporcionalmente a los resultados de la votación. ¿Cuál de las dos posturas es la correcta? Respuesta. Para la Audiencia Nacional, la postura correcta es la de SPICA. La Audiencia aplica por analogía las reglas de elecciones a representantes unitarios, entendiendo que “el Sindicato accionante ostenta plena

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legitimidad porque había obtenido una amplia presencia en el proceso electoral(5,28% de los votos), habiendo obtenido más del 5% de los votos, parámetro establecido en el artículo 71.2 b) del ET que por analogía se puede aplicar a este supuesto al no establecer la norma qué ha de entenderse por "secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente...". Sobre esta base, el criterio de proporcionalidad impone un reparto de las vocalías de la comisión negociadora que sea respetuosa con el llamado “sistema aritmético”: “Dicho sistema consiste en dividir el número de [votos de cada sindicato…] entre el número de los puestos de la parte social en la mesa negociadora […] Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el órgano de negociación se atiende a los llamados "restos" dentro de los cuales pueden entrar incluso los sindicatos que no alcanzaran el mínimo para la adjudicación directa” (SAN 54/2014, de 17-3-2014). En aplicación de estas reglas, si el banco social lo integran 12 miembros, 11 se atribuirían a USCA y 1 a SPICA. Si se optase por un banco de 13 miembros, 12 serían de USCA y 1 de SPICA.

§6. Legitimación en los convenios colectivos sectoriales. Los sujetos con legitimación inicial para negociar los convenios colectivos sectoriales son: 1º) Legitimación inicial del lado de los trabajadores. La legitimación para negociar convenios colectivos de ámbito sectorial se encuentra legalmente atribuida a los sindicatos. a) El ET efectúa una opción claramente selectiva en este punto, de modo que no todos los sindicatos legalmente constituidos disponen de la referida legitimación, sino únicamente los que se encuentren provistos de un determinado grado de representatividad: (a) Los sindicatos que tengan la condición de más representativos a nivel estatal (art. 6.2 a) LOLS), que tienen atribuida legitimación para participar en la negociación de cualquier convenio de ámbito estatal. En la actualidad los dos únicos sindicatos que ostentan esta condición son CC.OO. y UGT. (b) Los sindicatos que tengan la condición de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma (art. 7.1 a) LOLS). Estos sindicatos estarán legitimados para intervenir en la negociación de su Comunidad Autónoma (art. 87.2 b) ET) y, también, se encontrarán legitimados para negociar convenios colectivos de ámbito estatal cuando no se encuentren integrados en federaciones o confederaciones de ámbito estatal (art. 87.4 ET). En la actualidad tienen esta condición los sindicatos ELA-STV y LAB en el País Vasco y CIG en Galicia. (c) Los sindicatos más representativos por irradiación, es decir, las organizaciones sindicales, afiliadas, federadas o confederadas un sindicato más representativo (estatal o de Comunidad Autónoma) (art. 6.2 b) y 7.1 b) LOLS). Los mismos se encontrarán legitimados para intervenir en la negociación de un convenio colectivo de sector. Poseerán, por tanto, dicha condición los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a CC.OO y UGT (ámbito estatal) y ELA-STV, LAB y CIG (ámbito de Comunidad Autónoma). (d) Los sindicatos que tengan la condición de suficientemente representativos, esto es, que cuenten con un 10% o más de audiencia electoral en un ámbito territorial y funcional específico (art. 7.2 LOLS), tienen capacidad para negociar en dichos ámbitos (art. 87.2 c) ET). b) La acreditación de la representatividad de los sindicatos negociadores (que deberá efectuarse coincidiendo con el inicio de las negociaciones) se hará mediante el certificado de representatividad expedido por las oficinas públicas donde se registran las actas de las elecciones a órganos de representación unitaria (art. 75.7 ET). 2º) Legitimación inicial del lado de los empresarios. Ostentan legitimación inicial, en primer lugar, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio que se va a negociar cuenten, al menos, «con el diez por ciento de los empresarios,

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en el sentido del art. 1.2 ET», es decir, de los «empleadores» que dispongan de trabajadores dependientes a su servicio (por lo que es válido a efecto de su determinación el listado de la Tesorería General de la Seguridad Social de las empresas inscritas como empleadores (art. 99 LGSS) y no la certificación del Instituto Nacional de Estadística sobre el total de empresarios con Licencia Fiscal en el sector). Se exige, además, que tales empresarios afiliados den ocupación también, al menos, «a igual porcentaje de trabajadores afectados» (art. 87.3 c) ET). En segundo lugar, también ostentan legitimación inicial “aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al 15 por ciento de los trabajadores afectados”. En este caso, no se establece exigencia de porcentaje de empresarios afectados, sino solo de trabajadores. a) El art.87.3 c) ET establece que “en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad”, en los términos anteriormente expresados, “estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10% o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15% de las empresas o trabajadores”. b) El control de la representatividad de las asociaciones empresariales negociadoras no es fácil, por cuanto no existe un organismo público que pueda certificarla (STC 52/1992). Será la contraparte negociadora la que, en la práctica y en tanto no se demuestre fehacientemente lo contrario, atribuirá el título de interlocutor a las asociaciones empresariales negociadoras, reconociéndose jurisprudencialmente una presunción «iuris tantum» de validez al convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial correspondiente (STS 25-1-2001, Rº 1432/2000). c) La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de destruir la presunción de legitimidad de las asociaciones empresariales negociadoras del convenio. En estos casos, el interesado debe aportar elementos suficientes que permitan poner en duda el cumplimiento del doble requisito exigido en el art. 87 ET respecto al porcentaje de empresas y de trabajadores afiliados y ocupados, respectivamente, por la organización empresarial. La prueba aportada sobre estos datos puede generar una base de convicción suficiente en el órgano judicial sobre la falta de legitimación de la organización empresarial que participó en la negociación del convenio colectivo. En ese caso, la asociación afectada debe oponer medios de prueba suficientes para lograr la convicción contraria, de modo que, si no se cumple esta exigencia, deberá admitirse su falta de legitimación (STS 7-7-2004, Rº 121/2002; 3-11-2004, Rº 180/2003). Caso práctico 22.10. Constituida la mesa negociadora del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, integrada por las representaciones de las Centrales Sindicales de CC.OO. y UGT, por la parte Social y, por la Patronal, por la Asociación Española de Empresas de Jardinería (ASEJA), que se reconocieron legitimación y representatividad suficientes para suscribir un convenio nacional. La negociación colectiva del Sector, la había venido llevando a cabo, hasta 1983, por la parte empresarial, la Confederación Española de Horticultura Ornamental y, desde 1993, por la Federación Española de Empresas de Jardinería. Publicado el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, suscrito entre la Patronal ASEJA y la Central Sindical CC.OO, la Asociación Catalana de Empresas de Jardinería, el Gremi D’Empreses de Jardineria de Lleida, la Asociación Profesional de Flores, Plantas y Afines de la Comunidad Valenciana, la Asociación Gallega de Empresas de Jardineria, la Asociación Profesional de Horticultura de Aragón, Rioja y Soria procedieron a la impugnación del acuerdo. Consideraban que en el momento de la constitución de la mesa ASEJA contaba con siete empresas asociadas, por lo que no acreditaba su legitimación inicial. Señalaron, asimismo, que en el Registro Mercantil en el año 2005 constan

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inscritas 364 empresas del Sector de Jardinería y en la Seguridad Social, referidas a nivel nacional, así como a 31 de octubre de ese año, 2.788 empresas y 16.577 trabajadores. Respuesta. Las SSTS 7-7-2004 (Rº 121/2002), 3-11-2004 (Rº 180/2003), admiten la posibilidad de destruir la presunción de legitimidad de las asociaciones empresariales negociadoras del convenio. A estos efectos, las sentencias admiten como válidos los datos extraídos del Registro Mercantil —que permite acreditar el número de empresas inscritas— o el de inscripción y afiliación de empresas de la Seguridad Social —que ofrece datos sobre empresas y trabajadores empleados en las mismas. Es obvio, por consiguiente, que un convenio colectivo no puede establecer válidamente normas que produzcan sus efectos fuera del ámbito propio del mismo; y que las disposiciones que impongan una aplicación que exceda o sobrepase ese ámbito carecerán de validez en lo atinente a tal exceso. En suma, la conclusión de un convenio que no cumple los requisitos de legitimación exigidos legalmente tiene mero valor extraestatutario (tómese como ejemplo, también, la STSJ Madrid 25-2-2008 (Rº 18/2007), que declara la nulidad, como norma estatutaria, del I Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de su valor extraestatutario para los sujetos firmantes del mismo).

d) Estarán legitimadas para negociar convenios colectivos de ámbito estatal, las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos establecidos en la DA 6 ET, esto es, las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que, sin estar integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, cuenten en la Comunidad con un mínimo del 15% de los empresarios y trabajadores (art. 87.4 ET).

4. EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN Bibliografía básica: Terrats Planell, J. L., El control de la legalidad de los convenios colectivos por parte de los poderes públicos, Madrid, Mc-Graw Hill, 1998. Lacomba Pérez, F.R., La negociación del convenio colectivo estatutario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Román de la Torre, M.D., La composición de la representación social en la negociación colectiva estatutaria, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Rodríguez Cardo, I.A., La comisión negociadora del convenio colectivo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. Lantarón Barquín, D., Legitimación negocial en el banco empresarial del convenio colectivo sectorial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. Rodríguez Martín-Retortillo, R.M., Publicidad del Convenio Colectivo. Un Estudio de Derecho Comparado, Barcelona, Atelier, 2013.

§7. La iniciativa para negociar un convenio colectivo. El sistema español de negociación colectiva es formal en el sentido de que el procedimiento de negociación está regulado por la Ley. Pero no es un procedimiento formalista, porque esa regulación legal es flexible: sólo exige la iniciativa de una parte legitimada para negociar y la aceptación de la otra parte para que pueda constituirse la comisión negociadora (art 89.1 y 2 ET). 1º) Sujetos. La iniciativa para promover la negociación de un convenio colectivo corresponde a cualquiera de las partes legitimadas para negociar en su correspondiente ámbito (arts. 87 y 88 ET), mediante comunicación por escrito dirigida a la otra parte (debiendo enviar una copia a la autoridad administrativa laboral competente a efectos de registro), con el siguiente contenido (art. 89.1 ET): a) La legitimación que se ostente de acuerdo con las exigencias legalmente establecidas. b) Los ámbitos de aplicación (territorial, funcional, personal y temporal) del convenio. c) Las materias objeto de negociación o plataforma de negociación que se propone como contenido del convenio. 2º) Comunicación. El art. 89.1 ET, al requerir que en la comunicación de inicio se exprese la «legitimación que ostenta», está exigiendo que quienes solicitan el inicio de negociacio-

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nes tengan (solos o en conjunto) la legitimación suficiente tanto para iniciar la negociación (legitimación inicial) como para concluirla (legitimación decisoria). 3º) Destino de la comunicación. La comunicación ha de dirigirse, desde luego, a la otra parte, y también a la autoridad laboral correspondiente en función del ámbito territorial del convenio, si bien el defecto de comunicación a la Autoridad Laboral no es un vicio que afecte esencialmente a la validez del convenio (STS 14-2-1996, Rº 3173/1994; 15-1-1999, Rº 1692/1998). §8. El deber de negociar. La parte receptora de la comunicación debe contestar a la solicitud de inicio de negociaciones en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha de su recepción y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación (art. 89.2 ET). Y tiene un deber general de negociar que aparece recogido en el art. 89 ET donde se señala que la parte receptora únicamente puede negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal (por ejemplo falta de legitimación) o convencionalmente establecida, cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, o cuando exista concurrencia prohibida. En cualquiera de estos casos, deberá contestar por escrito y motivadamente. 1º) Condicionantes del deber de negociar. Este deber-derecho de negociación, como todos, ha de tener unos límites racionales, entre los que cabe destacar los siguientes: a) Límite temporal del deber de negociar. En cuanto al tiempo, el deber de negociar existe desde que se denuncia un Convenio, hasta que se concierta el que lo sustituye. La denuncia de un convenio colectivo anterior a que se refiere el art. 86 ET no equivale necesariamente a la comunicación exigida para abrir nuevas negociaciones que regula el art. 89 ET, aunque en bastantes ocasiones tales actos se lleven a cabo conjuntamente (SSTS 1-6-1990, RJ 5001 y 27-9-1997, Rº 3311/1996). b) Extensión del deber de negociar. Como puso de relieve la STS 2-10-1997 (Rº 2717/1995), el deber de negociar que el art. 89.1 ET impone se extiende a las unidades naturales, cuya existencia es ajena a la voluntad de los negociadores (Convenios de centro de trabajo, empresa o sector con ámbitos provincial, autonómico o estatal). Pero el mandato legal no alcanza a las unidades artificiales de negociación originadas por la voluntad de una sola de las partes. Asimismo, el ámbito y contenido del convenio colectivo estatutario se encuentra limitado por las normas sobre concurrencia prohibida de convenios o sobre la estructura de la negociación de un acuerdo interprofesional. c) Cumplimiento del deber de negociar. El deber de negociar ha de entenderse legalmente satisfecho cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar, y lo está haciendo, con quien está legitimado para concertar un convenio. Únicamente puede instar el cumplimiento de la obligación de negociar quien ostente la legitimación inicial (STS 17-11-1998, Rº 1760/1998). Así, para negociar un determinado convenio colectivo estatutario es preciso ostentar representación suficiente en el ámbito al que se pretenden extender sus efectos normativos. Por ello, el deber de negociación está condicionado a que los promotores de la iniciativa posean la suficiente representatividad. El momento en que la legitimación ha de existir y probarse es el del inicio de las negociaciones del Convenio Colectivo (SSTS 23-11-1993, Rº 503/1992; 9-3-1994, Rº 1535/1991; 25-5-1996, Rº 2005/1995; 15-3-1999, Rº 1089/1998).

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Caso práctico 22.11. ¿Existe deber de negociar el convenio de grandes almacenes del País Vasco y Navarra en el que los sindicatos que pretendían constituir esa nueva unidad de negociación (ELA, LAB y CC OO), desgajada del convenio estatal del sector no tenían las mayorías exigibles en Navarra (aunque las tuvieran para el ámbito global pretendido)? Respuesta. La STS 17-11-1998 (Rº 1760/1998) responde negativamente. En el caso presente, los sindicatos negociadores deberán tener ese porcentaje mínimo de representantes en cada una de las Comunidades del País Vasco y Navarra. No puede aceptarse un cómputo conjunto que supondría que sindicatos con implantación nula en una de ellas (ni un solo representante) pudiera negociar.

2º) Excepciones al deber de negociar. El deber de negociar no tiene carácter absoluto sino que, por el contrario, es posible una respuesta negativa a la solicitud de apertura de negociaciones, en aquellos supuestos en que tal posibilidad es admitida legalmente. Tales supuestos son los contemplados por el art. 89.2 ET: « la parte receptora de la comunicación sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84». La negativa podrá basarse, así pues, en: a) Existencia de causa legal, pudiéndose considerar como tal la falta de representatividad o de legitimación inicial del sujeto que insta la negociación. b) Existencia de causa convencional, que puede ir referida al incumplimiento de lo establecido en un convenio anterior sobre vigencia, forma y plazos de denuncia, o bien de lo previsto en otro de ámbito superior o en un acuerdo interprofesional o convenio marco que fueran de aplicación. c) Revisión de un convenio colectivo en vigor. El art. 89.1 ET señala como causa eximente del deber «cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido». La frase que se recoge en el art. 89.1 significa que no se puede obligar a la contraparte a la revisión de un convenio mientras se halla en vigor. La referencia a convenio ya vencido únicamente está hecha al convenio estatutario y no a cualquier otro pacto o acuerdo de eficacia limitada distinta de los estatutarios regulados en el Titulo III ET; por ello, el hecho de que en el curso de la negociación de un convenio se haya concluido un convenio extraestaturario no es obstáculo legal para que el deber de negociación de mantenga (STS 30-9-1999, Rº 3652/1998). Es decir, existe deber de negociar durante toda la vigencia de un convenio colectivo extraestatutario. Caso práctico 22.12. ¿Puede constituirse la mesa negociadora del convenio de grandes almacenes del País Vasco, en un nuevo intento de los sindicatos de ese sector laboral que ahora excluía el ámbito de Navarra (esta vez formulada por ELA, CC OO, LAB y UGT), cuando existe una norma-marco en el convenio estatal que vedaba la negociación en otros ámbitos sectoriales? Respuesta. La respuesta es, nuevamente, negativa. La STS 10-4-2002 (RJ 2002\53219) confirma la desestimación de la pretensión de constitución de la mesa negociadora dada la existencia de una norma-marco en el convenio estatal que vedaba la negociación en otros ámbitos sectoriales y, además, la ausencia de un deber de negociar en una nueva unidad a quien está interesado en mantener la que tiene, sin que el derecho a la negociación colectiva que nuestra Constitución reconoce incluya el de imponer unilateralmente la unidad de negociación. Dicho deber, según la Sala, cuando ya existe una unidad constituida, sólo alcanza a la revisión del convenio. Dicha doctrina se reitera en la STS 10-12-2002 (Rº 12/2002). Caso práctico 22.13. La Federación de Sindicatos Aeronáuticos Independientes (FSAI) solicitó su derecho a negociar un convenio de franja para el colectivo de técnicos de mantenimiento de navegación aérea de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). Se plantea si existe causa convencional para no negociar, porque, cuando se formuló la propuesta de negociación se estaban desarrollando ya las negociaciones para renovar el convenio en la unidad general de la empresa, que comprende al personal incluido en la unidad de la franja.

Lección 22. El convenio colectivo estatutario (I)

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Respuesta. La STS 28-2-2000 (Rº 2040/1999) considera que resulta justificada la negativa de la empresa a negociar pues el convenio afectaría al que ya está negociando, de modo que el resultado de la nueva negociación estaría afectado por la prohibición de concurrencia del art. 84.1 ET.

3º) Deber de negociar no es deber de acordar. Cuando no exista causa que exima del deber de negociar, la parte receptora deberá contestar afirmativamente a la propuesta de negociación en el plazo máximo de un mes (art. 89.2 ET). En todo caso, como ha señalado el Tribunal Supremo, el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir o llegar a un acuerdo, ni con la de mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos (SSTS 1-3-2001, Rº 2019/2000, 7-10-2004, Rº 189/2003 y 22-5-2006, Rº 79/2005). 4º) Efectos del incumplimiento del deber de negociar. En caso de incumplimiento del deber de negociar, cabrá plantear conflicto colectivo, acudir al procedimiento especial de tutela de la libertad sindical (arts. 13 LOLS y 177 a 184 LJS) o declarar una huelga. En todo caso, la vulneración del deber de negociar no lleva consigo, en principio, la nulidad de los acuerdos alternativos que puedan lograrse al margen de la negociación estatutaria. §9. La constitución y la composición de la comisión negociadora. Las posiciones y cualidades representativas que, de acuerdo con el art. 87 ET, atribuyen legitimación para negociar convenios colectivos estatutarios no son siempre suficientes para que pueda desarrollarse hasta el final todo el proceso de negociación. En los convenios colectivos negociados por representaciones sindicales o asociativas se exige en el art. 88 ET, además de la representatividad mínima de cada uno de los sindicatos y asociaciones participantes, una cuota de representación de los interesados, referida bilateralmente a las dos partes negociadoras —empresarial y laboral— que deliberan y concluyen el convenio. Si lo primero (objeto del art. 87 ET), suele conocerse como legitimación «inicial», «simple» o «interviniente», lo segundo, objeto del art. 88 ET, da lugar a lo que se denomina legitimación «deliberadora», «complementaria», «ampliada», «plena» o «negociadora», propiamente dicha. 1º) Legitimación plena o ampliada para la negociación de convenios de empresa. Obviamente, la legitimación plena del lado empresarial corresponde lógicamente al empresario, que podrá actuar por sí mismo o a través de representantes voluntarios apoderados a tal fin (art. 88.1 ET). Sin embargo, del lado de los trabajadores será necesario distinguir según la constitución de la comisión negociadora se produce por la representación unitaria o por la sindical. a) La legitimación plena de los órganos de representación unitaria es coincidente con la legitimación inicial, toda vez que la constitución de la comisión negociadora no requiere de los citados órganos unitarios ningún requisito de representación adicional. La legitimación plena o ampliada la poseen, de este modo, el comité de empresa o, en su caso, los delegados de personal, que sólo por este hecho pasan a integrar plenamente el banco social de la comisión negociadora (art. 88.1 y 3 ET). La sencillez de esta conclusión, sin embargo, se ve alterada frecuentemente en casos de empresas pluricelulares —casos en que puede que existan

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centros sin representantes unitarios— y también en los casos en que el número de integrantes del comité de empresa excede del número máximo de los que pueden formar parte del banco social. b) En los convenios de empresa negociados por representantes sindicales deberá distinguirse según que el convenio vaya a afectar a toda la empresa o centro de trabajo o a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico (“franja”). En el primer caso, la legitimación plena requiere que las representaciones sindicales con legitimación inicial (secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los sindicatos con representación en los órganos unitarios), sumen en su conjunto la mayoría de los miembros del comité de empresa, o, en su caso, de los delegados de personal. En el segundo caso, sólo podrán negociar aquellas secciones sindicales que hayan sido designadas mediante acuerdo expreso de la mayoría absoluta de los representados, en votación personal libre, directa y secreta (art. 87.1, 88.1, 89 ET). 2º) Legitimación plena o ampliada para la negociación de convenios de sector. Es necesario distinguir según se trate de trabajadores o empresarios. a) Del lado de los trabajadores, la comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones con legitimación inicial representen, como mínimo, a la mayoría absoluta de los miembros de comités de empresa y delegados de personal afectados por el convenio. La legitimación plena exige, así, que los sindicatos con legitimación inicial sumen en su conjunto la mitad más uno del total de los representantes unitarios existentes en el ámbito funcional y territorial del convenio (art. 88.1 ET). El art. 88.2.2º ET establece que: “en aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de Comunidad Autónoma”. b) Del lado de los empresarios, la comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando las asociaciones empresariales con legitimación negocial representen como mínimo a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio. La mayoría es absoluta (mitad más uno) y no simple de los trabajadores afectados por el convenio, cualquiera que sea la forma de contratación laboral que los vincule a la empresa y con independencia de la duración de sus contratos y de la fluctuación de las plantillas. La legitimación hace referencia al conjunto de las asociaciones empresariales que intervienen en la negociación y no a cada una de ellas consideradas aisladamente, sin perjuicio de que una asociación empresarial, por sí sola, pueda alcanzar la legitimación plena. No obstante, en este último caso, no podrá excluir a otras posibles asociaciones empresariales que gocen de legitimación inicial. El art. 88.2.3º ET establece que: “en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones empresariales estatales o autonómicas” que cuenten, respectivamente, con el 10% o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, o con un mínimo del 15% de las empresas o trabajadores en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Es preciso destacar de nuevo que, en estos casos, el 10% o más en el ámbito estatal o el mínimo del 15% en el ámbito de la Comunidad Autónoma, puede ser de empresas “o” trabajadores, sin que se exija que sea de empresas y trabajadores.

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3º) Plazo de constitución de la comisión negociadora. La comisión negociadora deberá constituirse en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación de inicio de las negociaciones (art. 89.2 ET). 4º) Designación y número de miembros. La designación de los componentes de la comisión negociadora corresponderá a las partes negociadoras (art. 88.2 ET). El art. 88.4 ET fija en trece el número «máximo» de miembros de cada banco en la mesa negociadora de un convenio colectivo de empresa, mientras que deja en un «máximo» de quince el número de componentes para negociar un convenio de ámbito sectorial. Se establece un número máximo impar para evitar bloqueos en la adopción de acuerdos “internos” en el banco social o empresarial. a) Dicho límite resulta indisponible sin que las partes puedan elevar por mutuo acuerdo el número de miembros fijados legalmente. Dicha Indisponibilidad se justifica en el respeto al criterio de proporcionalidad en la composición de la mesa negociadora y en el interés en no dificultar la negociación con la imposición de un número desmesurado de miembros de la mismas (STS 17-10-1994, Rº 1037/1993). b) Las organizaciones sindicales y empresariales podrán negociar a su conveniencia un número menor de puestos o vocalías en cada banco que, salvo casos excepcionales de ejercicio abusivo, no corresponde a los Tribunales corregir o valorar en cuanto a su oportunidad. No obstante, la fijación de componentes en menor número, decidida con el fin de excluir a determinadas representaciones sindicales, constituiría actuación fraudulenta que atentaría a la libertad sindical de los excluidos (STC 137/1991). c) La comisión negociadora, una vez constituida, puede designar libremente, por mutuo acuerdo de ambas partes representadas, un presidente con voz pero sin voto si es ajeno a las partes (art. 88.3 ET). No obstante, en la práctica es frecuente que se designe como presidente a un miembro de las partes que, por tanto, tendrá voz y voto. Si la comisión negociadora optara por la no elección de un presidente, las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y firmar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con el secretario (art. 88.5 ET). A su vez, cada una de las dos representaciones podrá designar asesores, con cuya asistencia pueden contar en las negociaciones, pero que podrán intervenir con voz pero sin voto (art. 88.3 ET). §10. El reparto de las vocalías de cada banco de la comisión. Corresponde a las representaciones unitarias o a las secciones sindicales, en la negociación de empresa, y a las organizaciones sindicales, en las negociaciones de sector, decidir cuántos vocales del respectivo banco corresponderá designar a cada una de ellas. Según establece el art. 88.1 ET: “el reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior (artículo 87 ET) y en proporción a su representatividad”. 1º) Exigencia de proporcionalidad. Dado el número limitado de personas físicas que pueden negociar, nuestro sistema positivo se sustenta sobre la base de la representación proporcional (STS 5-11-2002, Rº 11/2002).

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a) El ET impone la exigencia de proporcionalidad en la composición de la mesa de negociación del convenio colectivo de empresa. b) En los convenios de sector, se establece que los sujetos legitimados tendrán derecho a formar parte de la comisión negociadora y lo harán «en proporción a su representatividad» (art. 88.1 ET). Se rechaza, por tanto, el criterio de reparto igual entre los distintos sindicatos, pues, en el campo de la negociación colectiva, ello llevaría a otorgar a aquellos que acrediten escasa representatividad un tratamiento idéntico que el que se atribuya a los que tengan una mayor implantación. c) En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores o asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, “el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales o empresariales en el ámbito territorial de la negociación” (art. 88.2.4º ET). 2º) Criterios de cálculo. Para determinar la proporcionalidad necesaria en la formación de 679 la comisión negociadora, doctrina y jurisprudencia han DEL aceptado el empleo de una «fórmula LECCIONES DE DERECHO TRABAJO matemática» que consiste en dividir el número «total» de representantes elegidos en el ámbicálculo. Para determinar la proporcionalidad necesaria en la formación de la comito de2º) queCriterios se tratedepor el número de miembros de que va a constar la comisión negociadora, negociadora, jurisprudencia han aceptadola eldistribución empleo de una «fórmula matemática» y elsión cociente será el doctrina módulo yque sirva para determinar de los puestos a cada dividir el número «total»inicial de representantes elegidos el ámbito trate por unoque deconsiste los queenacrediten legitimación para negociar. Deen esta maneradeseque vanse adjuel número de miembros de que va a constar la comisión negociadora, y el cociente será el dicando puestos en la comisión negociadora hasta completar su número máximo, conmódulo los que sirva paralasdeterminar distribución los puestos cada uno los que acreditenPor legitimación enteros y con fraccionesla que resulten,detomadas enaorden de de mayor a menor. tanto, inicial para negociar. De esta manera se van adjudicando puestos en la comisión negociadora hasta en la mesa de negociación, corresponde a cada candidatura el número de vocales que resulte completar su número máximo, con los enteros y con las fracciones que resulten, tomadas en orden de de mayor dividira elmenor. número representantes que corresponde pertenezcana acada dicha candidatura entre de Por de tanto, en la mesa deunitarios negociación, candidatura el número la cifra (el módulo) que, a su vez, se obtenga de dividir el número total de representantes vocales que resulte de dividir el número de representantes unitarios que pertenezcan a dicha candidaunitarios dellaámbito el número miembros dedeladividir comisión. En caso existan tura entre cifra (elentre módulo) que, a sudevez, se obtenga el número totaldedeque representantes decimales, el redondeo, siendo lógicodeadjudicar la En unidad litigio a aquella unitarios es delobligado ámbito entre el número de miembros la comisión. caso deenque existan decimales, es obligado el redondeo, siendo lógico adjudicar la unidad en lit= Mlla parte que cuenta con parte que cuenta con fracción más próxima a ella. fracción más próxima a ella.

Nº de representantes elegidos en el ámbito correspondiente Nº de miembros de la comisión negociadora Nº de representantes unitarios en la candidatura Módulo En caso de que el número de representantes no sea un número entero, se adjudican los restantes puestos en la mesa negociadora a los que mayor número decimal tengan.

Este sistema aritmético de cálculo proporcional se resume con precisión y de modo enormemente gráfico en la STS 7-3-2002 (Rº 1220/2001), recogiendo el criterio del Tribunal Central de Trabajo, acogido por la Audiencia Nacional y corroborado por el propio Tribunal Supremo con anterioridad (STS 18-1-1993, Rº 1682/1991). El mismo consiste en seguir las siguientes operaciones consecutivas: a) En primer lugar, se debe dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el número de puestos de la parte social en la mesa de negociación. b) El cociente

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Lección 22. El convenio colectivo estatutario (I)

Este sistema aritmético de cálculo proporcional se resume con precisión y de modo enormemente gráfico en la STS 7-3-2002 (Rº 1220/2001), recogiendo el criterio del Tribunal Central de Trabajo, acogido por la Audiencia Nacional y corroborado por el propio Tribunal Supremo con anterioridad (STS 18-1-1993, Rº 1682/1991). El mismo consiste en seguir las siguientes operaciones consecutivas: a) En primer lugar, se debe dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el número de puestos de la parte social en la mesa de negociación. b) El cociente sirve para otorgar los puestos en la mesa negociadora, dividiendo por el mismo cociente el número de representantes obtenidos por cada Sindicato. c) Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el órgano de negociación se atiende a los llamados «restos», dentro de los cuales pueden entrar incluso los Sindicatos que no alcanzan el mínimo preciso para la adjudicación directa. Caso práctico 22.14. En la empresa X existen 51 representantes unitarios de los trabajadores existentes en la misma: 22 pertenecen a UGT, 20 a CC.OO, 5 a CC-ATP, 3 a CGT, 1 a ELA-STV. ¿Cuál sería el número de puestos que corresponde a cada una de las representaciones en una comisión negociadora de 11 miembros? Respuesta. En el ejemplo contenido en la STS 7-3-2002 (Rº 1220/2001), deberán realizarse las siguientes operaciones: a) Al dividir este número por los 11 componentes que las partes, de común acuerdo, habían decidido que tendría cada banco, cada uno de estos puestos precisaba de 4,64 puestos de representantes. b) Por ello, UGT, con 22 puestos, obtiene 4 puestos negociadores directos, y conserva un resto de 0,745; CC OO, con 20 representantes, obtiene 4 puestos negociadores directos, y conserva un resto de 0,314; ATP, con 5 representantes, obtiene 1 puesto negociador y conserva un resto de 0,078. Y como CGT tiene 3 puestos de representantes no obtiene ningún puesto negociador directo, pero conserva o tiene un resto de 0,647. c) Adjudicados así 9 de los 11 puestos, deben atribuirse dos puestos vacantes en función de los restos: de este modo UGT obtiene 1 puesto más por su 0,745 de resto; y seguidamente debe adjudicarse el puesto 11º a CGT, por su resto de 0,647.

Nº Rep.

Cociente

Resultado

Puestos asignación directa

UGT

22

4,64

4,74

4

0,74

CCOO

20

4,64

4,21

4

0,31

4

CC-ATP

5

4,64

1,08

1

0,08

1

CGT

2

4,64

0,65

0

0,65

ELA-STV

1

4,64

0,22

0

0,22

TOTAL

51

Sindicato

9

Resto

Puestos asignación Resto

Total

1

5

1

1

2

11

3º) Especialidades de conjunto en los convenios de sector. En la negociación de los convenios de ámbito sectorial, el reparto de vocales debe partir de la representatividad que cada organización sindical ostente en el ámbito de negociación. La determinación de aquélla, como dato numérico, es previa al cálculo de la proporción. Debe tratarse de la representatividad que tengan las citadas organizaciones en el ámbito funcional y territorial del convenio en el que se pretende negociar. La representatividad debe medirse a partir la presencia finalmente

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lograda por las organizaciones sindicales en los órganos de representación unitaria, es decir, el número de representantes unitarios conseguidos. a) Según la interpretación jurisprudencial, la proporción en el reparto de puestos, que exige el art. 88.1 ET, debe realizarse entre las organizaciones con legitimación inicial que, efectivamente, acuden a la negociación, no en relación al total del ámbito. El cálculo de los porcentajes de representatividad, de cara tanto al reparto de vocales como al cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación del convenio, se debe realizar sobre el 100% de concurrentes, no sobre el total del ámbito. El matiz es muy importante, «ya que no siempre están en la negociación todos los que ostentan legitimación inicial y nunca están, desde luego, los que no la ostentan, aunque tengan representatividad en el ámbito» (Lacomba). Caso práctico 22.15. En el ámbito del sector de la pizarra, (el resultado de la elecciones a representantes de los trabajadores) fue el siguiente: USGA, 74 representantes, porcentaje (sobre el total del ámbito) 52,49%; CC.OO., 25 representantes, porcentaje 17,73%; UGT, 31 representantes, porcentaje 21,99%; CSI-CSIF, 6 representantes, porcentaje 4,26%; CIG, 2 representantes, porcentaje 1,42%; grupo de trabajadores, 3 representantes, porcentaje 2,13%; total de representantes elegidos 141, porcentaje 100%. Respuesta. Según el TS, la base sobre la que calcular el porcentaje de representatividad que corresponde a cada organización, necesario tanto para el reparto de vocales como para el cómputo de la mayoría requerida para la aprobación del convenio, debe ser no la totalidad de la representación del sector (141 representantes), sino únicamente la que en la concreta negociación determinó la atribución de la legitimación plena del art. 88.1 ET…», que en el caso de la Sentencia es un total de 132 representantes, que corresponde a la suma de los representantes de las organizaciones que, efectivamente, acuden a la negociación, porque CSI-CSIF (6) decide no acudir y la agrupación de trabajadores (3) carece de legitimación inicial (no es un sindicato) (STS 23-11-1993, Rº 1780/1991).

b) Exceptuando la regla de proporcionalidad, el art. 87.5 ET establece que: «todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora». Se impone, por ello, la presencia en la mesa de negociación de los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas, aun cuando su escasa representatividad en el ámbito de referencia les impidiera tener algún vocal en la comisión. Se debe garantizar, por ello, al menos un puesto a los sindicatos más representativos a nivel estatal o autonómico que no pudieran disponer de ninguno de acuerdo con el criterio del reparto proporcional utilizado (Sala/Albiol) y aunque dicha presencia mínima vaya en detrimento de la presencia proporcional de otros sindicatos con mayor representatividad real. c) Una vez constituida la comisión negociadora, no influirán sobre ella los resultados electorales posteriores (STS 18-12-1995, Rº 2871/1994). §11. Deliberaciones en la comisión negociadora. La regulación de lo que debe entenderse como «reglas internas» en el ejercicio del derecho a la negociación colectiva encuentra en el ET tan sólo dos reglas, respecto a la negociación colectiva propiamente dicha: la obligación de negociar de buena fe y los requisitos para la adopción de acuerdos válidos de negociación. El art. 89.1 ET establece que ambas partes estarán obligadas a negociar de buena fe. En este sentido, la existencia de violencia sobre las personas o sobre los bienes daría lugar a la inmediata suspensión de la negociación hasta la desaparición de aquella.

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1º) La exigencia legal de «buena fe». El legislador no determina qué se ha de entender por «buena fe». La integración en el sistema de normas del citado principio no deja de crear conflictos hermenéuticos por su contenido general e inconcreto. Caso práctico 22.16. ¿Cuándo puede considerarse vulnerado el principio de buena fe contractual en la negociación? Respuesta. Así, por ejemplo, la doctrina jurisprudencial ha considerado que se vulnera el citado principio general cuando la empresa se niega a negociar con los sindicatos mayoritarios por motivos formales, haciéndolo con los minoritarios (STS 3-6-1999, Rº 3525/1998), o cuando en el transcurso de una negociación existe un cambio repentino de posición de una de las partes (STS 3-2-1998, Rº 121/1997), o cuando se modifican las representaciones negociadoras durante el proceso. También se ha considerado vulnerado el citado principio cuando una de las partes permanece en silencio ante las propuestas del otro banco (STSJ Cantabria 29-111994, Rº 556/1994), o cuando se abandona la mesa de negociación sin causa justificada (STSJ Andalucía 5-5-1993, Rº 220/1992), o las negociaciones se hubieran hecho en secreto y/o no se le hubiera permitido o se hubiera obstaculizado su participación (STSJ Cataluña 16-12-2003, Rº 202/2003.), o, en fin, la revisión unilateral de los salarios de sus empleados por parte de una empresa vulnera la Constitución, cuando la decisión empresarial se impone después de unas negociaciones insuficientes (STC 107/2000).

2º) El Código de buena conducta negocial. Los Acuerdos Interconfederales sobre Negociación Colectiva han venido incluyendo un «Código de buena conducta negocial» donde se concreta esta obligación de negociar de buena fe. Deben ser tenidas en cuenta determinadas recomendaciones, enmarcadas en el principio de buena fe, tales como: a) Iniciar de inmediato los procesos de negociación una vez producida la denuncia de los Convenios, e intercambiar la información que facilite la interlocución en el proceso de negociación y una mayor corresponsabilidad en la aplicación de lo pactado. b) Mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable. c) Formular propuestas y alternativas por escrito, en especial ante situaciones de dificultad en la negociación. 3º) Constancia de los aspectos debatidos en las actas como exigencia derivadas de la buena fe. Del art. 88.5 ET resulta el deber de dejar constancia, aun cuando sea sucinta, de los extremos debatidos en las sesiones de negociación. Como ha señalado la STS 27-4-2005 (RJ 3273), «las actas de la comisión negociadora han de extenderse según dispone el art. 88.4 ET, pero éste no exige que tengan un contenido mínimo, pues son instrumentos de trabajo de la Comisión que no tienen que recoger con carácter exhaustivo todas las cuestiones debatidas y es bastante con que reflejen la pauta del proceso negociador». §12. Reglas para la adopción de acuerdos. Los acuerdos se toman con el voto favorable por mayoría de cada una de las dos «representaciones» (art. 89.3 ET). El cómputo de esa mayoría, sobre el que el ET elude pronunciarse, no es cuestión pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia. 1º) ¿Qué debe entenderse por «representaciones»? a) Una línea interpretativa considera que «representaciones» son los vocales que componen el banco respectivo, que se han repartido en proporción a los porcentajes de representatividad de cada organización concurrente. b) Para otra, las «representaciones» siguen siendo las organizaciones negociadoras representadas en el banco, cuyos porcentajes de representatividad no han sido sustituidos como

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unidad de medida por el número de vocales que les representan en el banco respectivo, aun repartidos en proporción a los niveles de representatividad. c) Los efectos de una u otra interpretación son importantes: no es lo mismo haber calculado el porcentaje de representatividad que corresponde a cada organización tomando como total (100%) sólo el número de representantes de las organizaciones efectivamente intervinientes, que haberlo hecho tomando el número de representantes elegidos de todas las organizaciones con legitimación inicial en el ámbito, tanto si éstas concurren como si no. En cada caso, el número de representantes unitarios de cada organización ostenta un valor porcentual diverso. 2º) «Partes» y no «miembros» de la comisión negociadora. La jurisprudencia mayoritaria entiende que el término se encuentra referido a las «partes negociadoras» y no a los «miembros de la comisión negociadora» por cada una de las partes. El Tribunal Supremo ha considerado que prima la «composición electiva» de la comisión negociadora (que tiene en cuenta la representatividad de cada candidatura a los órganos unitarios) frente a la composición «efectiva» (que tendría en cuenta la composición efectiva del órgano u órganos unitarios). Caso práctico 22.17. En febrero de 2001 se constituyó la mesa negociadora del convenio de Instalaciones Deportivas con seis representantes de la patronal, Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones Deportivas y otros seis representantes sindicales, tres de Comisiones Obreras y otros tres de la UGT. Sin embargo en aquel acto únicamente estuvieron presentes dos representantes del primero y uno del segundo de los sindicatos, pero dando los nombres de quienes habían de representarlos y otorgando la condición de portavoces a D. Luis Antonio y D. Juan Antonio por CC.OO y a D. Alfredo por la UGT. Tras un largo período de negociación, en cuyas sesiones intervinieron los representantes de ambos sindicatos, el 14 de mayo de 2004 tuvo lugar el acto de la firma, en el que no comparecieron los representantes de UGT, suscribiéndolo, por el banco social, los dos representantes de Comisiones Obreras que habían sido designados portavoces en el momento de la constitución de la mesa. Este sindicato, entre 2 enero 2000 y 31 diciembre 2003, tenía 437 representantes de un total de 1086, frente a 411 de la UGT y, según otra certificación, entre 1 de junio 2000 y 30 junio 2004 tenía 460 representantes de un total de 1125, frente a 424 de UGT. Es decir, en todo caso, CC.OO tenía un número mayor de representantes. Los anteriores hechos dieron lugar a su impugnación por considerar que CC.OO no podía alcanzar el acuerdo de eficacia general. Respuesta. La STS 17-1-2006 (Rº 11/2005), con cita de las anteriores SSTS 23-11-1993 y la posterior de igual contenido de 22-2-1999, razona que la mayoría exigida por el art. 89.3 ET debe estar referida a la mayoría representada en la mesa de negociación y no al número de los componentes de cada uno de los bancos que integran la mesa, de modo que, siendo mayoritaria la representación de Comisiones Obreras, su conformidad y firma del convenio era suficiente para que el acordado ostentara la condición de convenio estatutario. Un caso excepcional es el que resuelve la STS 5-11-2002 (Rº 11/2002). La misma regla se aplica a la representación empresarial como se extrae de la STS 1-3-2010 (Rº 27/2009).

3º) Conclusión supone suscripción de la totalidad del convenio. La conclusión del convenio supone la suscripción de la totalidad del mismo; en principio, los acuerdos provisionales a que se hubiera llegado antes de la firma del convenio en su conjunto no generan obligaciones si no se alcanza ésta, no pasando de ser acuerdos preliminares o preparatorios del acuerdo final (STS 14-6-1995, Rº 289/1994). 4º) El refrendo asambleario. Si bien el mismo resulta frecuente en las negociaciones de convenios colectivos de empresa, no es una exigencia legal (STS 11-7-2000, Rº 911/2000). El refrendo asambleario no es ni mucho menos anormal en el campo de la negociación colectiva, donde los interlocutores sociales buscan reforzar su legitimidad con el refrendo por los destinatarios de sus decisiones más comprometidas. De este modo, se reconoce a los

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miembros de la comisión negociadora plena capacidad y autonomía para decidir su voto: no se deben a una necesidad de previa consulta a los representados de su centro de trabajo. Caso práctico 22.18. El convenio colectivo negociado y pactado entre la empresa demandada y los representantes sindicales de sus trabajadores preveía, como requisito para su validez, que fuera aprobado por la asamblea de los trabajadores. A tal fin fue convocada dicha asamblea para el lunes día 15 de marzo de 2004, en horario de 10 a 13 horas y de 17 a 20 horas, y se celebró con la asistencia de 287 trabajadores, que votaron «a mano alzada» como es costumbre en la empresa, haciéndolo 186 trabajadores a favor del acuerdo, 87 en contra y 14 abstenciones. La plantilla de la empresa tiene alrededor de 1.500 trabajadores. La demanda de conflicto colectivo planteada por un Sindicato insta que se declare la nulidad del convenio colectivo por no haber sido ratificado en asamblea legalmente celebrada. Respuesta. La STS 30-10-2007 (Rº 3179/2005) señala que la naturaleza jurídica de la asamblea de trabajadores es la de un órgano de deliberación y no de representación. Al ser ello así, no hay exigencias de quórum, ni de forma de votación, que vengan a condicionar legalmente la eficacia de las sesiones de una asamblea, ni la de los acuerdos adoptados. En consecuencia, la votación positiva registrada en orden a la aprobación del convenio colectivo ha sido suficiente para dotar al mismo de esta ratificación, con la plenitud de su eficacia legal.

§13. Requisitos formales del convenio. La forma escrita. Culminado el proceso negociador y alcanzado un acuerdo sobre el texto del convenio, debe ser éste firmado por quienes dieron su voto favorable al conjunto del pacto. Por tanto, a la declaración de voluntad sucede una fase posterior de escrituración del acuerdo concluido. La documentación contractual resulta, de este modo, la operación o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y recoger documentalmente la esencia de aquél. En el ámbito laboral, tan particular negocio de fijación se concreta en la firma del convenio colectivo, al imponerse legalmente, como requisito de validez, su celebración por escrito «bajo sanción de nulidad» (art. 90.1 ET). De este modo, tan esencial al requisito de la escrituración es que se plasmen documentalmente las cláusulas negociales, presumiéndose iuris tantum que las no pasadas al documento escapan al convenio, como que el escrito venga firmado por ambas partes, expresando su personalidad y representación. La escrituración, por su parte, constituye un acto de refrendo, un mero «contrato de reproducción», lo que atribuye al acto de otorgamiento del documento el carácter de un negocio de fijación de los contenidos contractuales alcanzados con anterioridad y al documento mismo una función de pura fijación contractual. §14. Los trámites administrativos posteriores al acuerdo. A partir de la firma del convenio, la persona designada por la comisión negociadora habrá de dirigirse a la autoridad laboral para proceder a la inscripción del acuerdo, en el plazo de quince días (art. 6.1 RD. 713/2010). Aunque el plazo indicado se cuenta a partir del momento de la firma, ante el silencio del ET ha de entenderse aplicable el art. 5 CC, en virtud del cual el día de la firma quedará excluido, comenzando a correr el plazo a partir del siguiente y será civil el cómputo del mismo. 1º) Exigencia de registro. El RD. 713/2010 establece un sistema de registro específico de convenios y acuerdos colectivos con funcionamiento mediante medios electrónicos. A tal fin, se crea un registro de ámbito estatal o supraautonómico, adscrito a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Las comunidades autónomas deberán crear y regular los registros de convenios a través de medios electrónicos en el ámbito de sus competencias (art. 3 RD. 713/2010).

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2º) Documentación. En la solicitud se deberán facilitar todos aquellos datos relativos a las partes firmantes del acuerdo o acto para el que se solicita la inscripción y la fecha de la firma, así como, en su caso, los relativos a su ámbito personal, funcional, territorial y temporal y la actividad o actividades económicas cubiertas por los mismos (Anexo I RD. 713/2010). Asimismo, se deberán cumplimentar los datos estadísticos recogidos en los modelos oficiales a efectos de elaboración de la estadística de convenios colectivos (Anexo II RD. 713/2010). A la solicitud deberá adjuntarse el texto original del convenio colectivo firmado por los componentes de la comisión negociadora (art. 7.1 a) RD. 713/2010). 3º) Depósito del convenio. Presentado, pues, el convenio colectivo y la documentación de referencia ante la Autoridad laboral competente, ésta debe proceder, de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 90.2 y 3 ET, al registro, depósito y publicación en el Boletín Oficial correspondiente del convenio colectivo en cuestión. 4º) Publicación. La autoridad laboral encargada del registro lo enviará, en el plazo máximo de 20 días a contar desde su presentación, para su publicación obligatoria y gratuita en el Boletín Oficial del Estado o, en función del ámbito territorial del mismo, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la provincia correspondiente (art. 90.3 ET). La publicación del convenio determina la presunción de legalidad del mismo, esto es, que el convenio cumple todos los requisitos legales y que constituye una norma jurídica exigible y de aplicación preceptiva (STC 151/1994). En todo caso, el registro y la publicación no son requisitos determinantes de la validez y eficacia del Convenio, y así lo viene entendiendo la doctrina judicial emanada de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, de la que son exponentes la SAN 23-1-2014 (núm. 10/2014) y la STSJ Andalucía, Sevilla 23-9-1996 (AS 4881); esta última declara que los convenios colectivos —especialmente los de ámbito igual o inferior a la empresa— pueden ser difundidos y conocidos desde luego de forma inmediata y completa por las representaciones negociadoras de empresa y trabajadores y de igual forma por todos estos, sin necesidad de publicación oficial, siendo tal publicación un mero requisito «ad probationem», pero la fuerza vinculante del mismo surge de la voluntad de las partes. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Cataluña 14-6-1999 (AS 1909), que entiende que el registro y la publicidad no son requisitos determinantes del Convenio, que deviene vinculante y obligatorio para los comprendidos en el mismo desde la fecha en que se acuerden las partes, como establecen los arts. 82.3 y 90.4 ET, que puede ser muy anterior al momento de su publicación. Ahora bien, es claro igualmente que la falta de publicación de un acuerdo o convenio colectivo determina ineludiblemente su carácter extraestatutario (STS 22-7-2013, Rº 106/2012). §15. Intervención administrativa de oficio ante la jurisdicción social. Además de aquellas funciones puramente administrativas, a la Autoridad laboral se le reconoce —como una forma más de intervención administrativa en las relaciones de trabajo— una importante facultad de control previo de la legalidad de aquellos acuerdos colectivos, de manera que si, analizando el contenido del convenio, estimara que concurre alguna circunstancia que pueda vulnerar la ley (y aquí se trataría del control de la legalidad) o perjudique intereses de

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terceras personas no firmantes y ajenas al ámbito de aplicación del convenio (en este caso, control de lesividad), podrá dirigirse a la Jurisdicción Social mediante la interposición de comunicación-demanda de oficio; todo ello en base a lo dispuesto en el art. 90.5 ET: «Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes». A estos efectos, se establece en la LJS, dentro de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos (arts 163-166 LJS), la posibilidad de promover de oficio la impugnación en vía jurisdiccional de un convenio colectivo de los regulados en el título III ET mediante comunicación remitida por la autoridad laboral correspondiente (art. 163.1 LJS).

5. EL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN Bibliografía básica: Escudero Rodríguez, R. (Coord.), Observatorio de la negociación colectiva, Madrid, Secretaría Confederal de Política Institucional, Política Social y Estudios de CC.OO., 2002. Id. La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Id. La negociación colectiva en España: Una mirada crítica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. Id. La negociación colectiva en España: un enfoque interdisciplinar, Madrid, Cinca, 2007. Id. La negociación colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Madrid, Cinca, 2012.

§16. La libertad de fijación del contenido del convenio colectivo y sus límites. El art. 37.1 CE, al consagrar la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios, cuida de calificar la negociación de laboral, sin mayores precisiones. Las partes negociadoras están obligadas a respetar determinados límites que derivan del respeto a las leyes, y el respeto a las condiciones más beneficiosas adquiridas a título individual: 1º) Derecho necesario. Los convenios colectivos deberán respetar las normas legales y reglamentarias imperativas: tanto las normas imperativas absolutas como las normas mínimas imperativas (arts. 3.3 y 85.1 ET). 2º) Igualdad de trato. Los convenios colectivos deberán respetar el principio de igualdad de trato y de no discriminación por las causas enumeradas en los arts. 4.2 c) y 17.1 ET: edad, discapacidad, sexo, origen racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. El art. 85.1.2º ET establece, tras la LOIMH, que: «Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres». 3º) Límites contractuales. Puesto que la obligatoriedad del convenio impuesta por el ET tiene como una de sus limitaciones el respeto a las condiciones más ventajosas ganadas a

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título individual, las que se incorporan al contrato de trabajo según se infiere de lo dispuesto en el art. 3.º 1 c) ET, los convenios colectivos deberán respetar los derechos contractuales del trabajador, tanto los expresamente establecidos en su contrato escrito como las condiciones más beneficiosas de origen contractual convertidas en derechos adquiridos por el paso del tiempo, siempre que sean más favorables para el trabajador que las condiciones establecidas en el convenio (art. 3.1 c) ET; STS 20-12-1999, RJ 10036). 4º) Espacio de la negociación colectiva y el contrato de trabajo. La negociación colectiva, ni supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, ni de la autonomía individual y, si bien es cierto que la prevalencia del convenio sobre el contrato individual de trabajo impide que la voluntad individual vulnere la colectiva, ello no excluye que aquella tenga un espacio propio, ni que la empresa no pueda ejercer sus poderes, siempre y cuando éstos no afecten al propio sistema de negociación colectiva y no busquen excluir la posibilidad de la actuación colectiva constitucionalmente atribuida a los Sindicatos y otros representantes colectivos de los trabajadores, utilizando masivamente la autonomía individual (STC 208/1993). §17. Contenido necesario del convenio colectivo. El art. 85.3 ET establece que el convenio se pronuncie sobre una serie de materias imprescindibles para su propia efectividad como norma: lo que denomina como «contenido mínimo». 1º) Contenido necesario. El contenido que necesariamente ha de recoger un convenio colectivo se corresponde con las siguientes materias: a) La determinación de las partes que lo conciertan. Se trata de un contenido meramente informativo directamente asociado a la naturaleza contractual del convenio, como se ha dicho. En cuanto tal, puede faltar en el texto del convenio, muchas veces falta de hecho en la práctica, pero resulta conveniente como elemento identificativo dirigido a los trabajadores y empresarios destinatarios del convenio y, en general, a todos los que manejen el texto a todos los efectos (Fernández López). Ejemplo: Visto el texto del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares que fue suscrito con fecha [……] de una parte por la Federación Empresarial de Industrias Gráficas de España (FEIGRAF), la Asociación Española de Fabricantes de Cartón Ondulado (AFCO) y la Federación de Gremios de Editores de España (FGEE) en representación de las empresas del sector y de otra por la Federación de Comunicación y Transporte —FCT-CC.OO.— y la Federación Estatal de Servicios —FES-UGT— en representación de los trabajadores del mismo.

b) Los ámbitos personal, funcional, territorial y temporal. Tomemos un ejemplo: Ejemplo: Convenio colectivo estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares 2012-2013. (a) Ámbito personal. El Convenio incluye a todo el personal empleado en las empresas. Se excluyen: a) Los cargos de alta dirección, alto gobierno o alto consejo excluidos en la valoración de puestos de trabajo en este Convenio. b) El personal técnico a quien se encomiende algún servicio determinado, sin continuidad en el trabajo ni sujeción a la jornada, que no figure en la plantilla de la empresa por ser su contratación civil o mercantil. c) Los agentes comerciales, sujetos a relación mercantil, y los representantes de comercio sometidos a relación laboral especial. (b) Ámbito funcional. La aplicación del Convenio será obligatoria para todas las Empresas, Entidades o Instituciones, públicas o privadas, y para los trabajadores de las mismas, cuando aquéllas se dediquen a las actividades de Artes Gráficas y sus Industrias Auxiliares, Manipulados de Papel y Cartón y Editoriales. A) Se entiende por Industrias de Artes Gráficas y Auxiliares, en general, las que se dediquen, junta o separadamente,

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a las actividades de preimpresión, impresión o postimpresión, por cualquier procedimiento o sistema, sobre papel, cartón, tela, plástico, películas, soporte óptico o magnético o informático (CD-Rom, disquete...), o cualquier otra materia, de toda clase de caracteres, dibujos o imágenes en general, en uno o más colores. A título meramente ilustrativo y no limitativo, se entenderán incluidas en este ámbito funcional las actividades siguientes: a) La composición y fotograbado de textos, ya sea manual, mecánica, digital, fotocomposición o cualquier otro sistema o procedimiento similar, existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro. b) La reproducción de textos o imágenes por cualquiera de los distintos sistemas o procedimientos existentes en la actualidad o que puedan existir en el futuro: manual (dibujo), fotográfico, fotomecánico, electrónico, informático, digital, etc., sobre cualquier material sensible, incluidos los soportes de informática grabados. c) El grabado de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro: manual (artístico o artesano), fotograbado, grabado electrónico, diseño gráfico, autoedición, etc. d) La impresión de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro: tipografía, offset, huecograbado, litografía, serigrafía, tampografía, flexografía, calcografía, relieve, xerografía, impresión digital, impresión por láser, etc. (…). (c) Ámbito territorial. El presente Convenio es de aplicación obligatoria en todo el territorio del Estado Español. (d) Ámbito temporal. Salvo las excepciones expresamente contenidas en el mismo, referidas a materias concretas, el presente Convenio tendrá vigor desde el día 1 de enero de 2012. La duración de este Convenio se fija en 2 años contados a partir de la antes referida fecha de entrada en vigor, es decir, desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013. El Convenio Colectivo se prorrogará de año en año en el caso de que no mediara denuncia expresa de ninguna de las partes. Se entenderá el convenio prorrogado en su contenido un máximo de 18 meses contados desde su denuncia. La denuncia ha de llevarse a cabo dentro de los últimos tres meses de la vigencia o prórroga en curso.

c) Los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 82.3 ET, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en dicho artículo. d) La forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia. h) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como del establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83 ET. 2º) Consecuencias de la falta del contenido mínimo. Como regla general, un convenio que no contenga alguna de las cláusulas que se acaban de enunciar, no puede ser calificado como convenio estatutario, desde luego, y en algunos casos ni siquiera podrá ser considerado válido como convenio de cualquier clase (piénsese por ejemplo que no se refiriese a los ámbitos personal, funcional o territorial). Sin embargo, no parece que la nulidad sea el efecto a extraer en todos los casos: no lo será cuando la norma pueda «sobrevivir» pese a su silencio sobre el tema de que se trate (por ejemplo, cuando no introduzca en su articulado una referencia a las partes firmantes). §18. Contenidos generales de la negociación colectiva. El art. 2 del Convenio nº 154 OIT establece que la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias

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organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: «fijar las condiciones de trabajo y empleo», «regular las relaciones entre empleadores y trabajadores», o «regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez». Contenido amplio que incluye las relaciones individuales y colectivas. El art. 82.2 ET establece como materia propia a regular en los convenios colectivos las condiciones de trabajo y productividad así como la paz laboral. Delimitación amplia del objeto que se asume por el art. 85.1 ET, que incluye entre las materias negociables, las «materias de índole laboral», las «materias de índole sindical y en general cuantas otras afecten al ámbito de las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones profesionales», así como «materias de índole económica» (art. 85.1 ET). Caso práctico 22.19. Afecta a la libre competencia la cláusula de un convenio colectivo en el que se contenía la siguiente previsión: «Ambas representaciones hacen constar expresamente que las condiciones económicas pactadas en este convenio colectivo tendrán repercusión en los precios de los servicios. Se considerará incumplimiento del convenio, con las consecuencias derivadas en la legislación vigente, las ofertas comerciales realizadas por las empresas que sean inferiores a los costes del presente convenio. A estos efectos, se considerarán costes mínimos repercutibles, o precio de referencia, para la categoría de Auxiliar […], en los servicios concertados con las Administraciones Públicas o entidades mercantiles, para el año 2010, los siguientes: a) Coste convenio por hora: 11,5 euros/hora. b) Coste por hora nocturna: 13,5 euros/hora». Respuesta. El Tribunal de Defensa de la Competencia, en Resolución de 29-1-2007, consideró que la cláusula transcrita era un acuerdo entre actores económicos que vulneraba la libre competencia en el mercado. El Tribunal impuso a las partes firmantes del convenio una multa de 3000 euros, entendiendo que la negociación y firma del convenio suponían una conducta contraria a la defensa de la competencia mercantil e instando a ambos actores sociales a que «no lleven a cabo esta conducta de nuevo en el futuro» (Guaman Hernández, A., La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a los convenios colectivos: crónica de una resolución anunciada, RL, 2007, nº 19, pp. 15 a 33). Caso práctico 22.20. La Asociación Nacional de Empresas Estibadoras y Consignatarias de Buques (ANESCO) suscribió con ciertos sindicatos un acuerdo (IV Acuerdo) mediante el cual amplían el ámbito funcional del anterior (III Acuerdo) por el que se regulaban las relaciones laborales del sector de la estiba. En virtud del mencionado III Acuerdo, las empresas de estiba se obligaban a realizar exclusivamente con estibadores portuarios las tareas denominadas complementarias, que no son las de servicio público asignadas a los estibadores. No obstante, el desempeño de estas tareas no estaba sometido al III Acuerdo, sino a los convenios colectivos del ámbito local que regulan las condiciones de los trabajadores que desarrollen estas tareas. Se plantea si el citado IV Acuerdo infringe el art.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 81 del Tratado de la CE por cuanto, a través del citado Acuerdo, ANESCO reservó para las empresas de estiba todas las denominadas «labores complementarias», ampliando su ámbito de acción e impidiendo que empresas no estibadoras pudieran ofertar estos servicios. Estas empresas se veían sometidas a las condiciones fijadas por el acuerdo, incluyendo la obligación de contratar al personal estibador para la prestación de dichos servicios, cuando las empresas no estibadoras a las que sería de aplicación el IV Acuerdo no han tomado parte en su negociación ni han tenido oportunidad de participar en la misma. Respuesta. La Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 24-9-2009, reconoce, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, que los acuerdos y convenios colectivos celebrados de buena fe entre empresarios y trabajadores sobre cuestiones normales propias de la negociación colectiva, que no afecten de forma directa a terceros o a otros mercados, disfrutan de inmunidad respecto de las normas de la defensa de la competencia. Sin embargo, la CNC entiende que cuando el acuerdo o el convenio sobrepasa esos ámbitos, deberá ser objeto de análisis y decidir si está bajo el influjo de estas normas o no. En palabras de la CNC «una cosa es que las empresas de estiba puedan llevar a cabo labores complementarias, ampliando su ámbito de acción en competencia con las empresas no estibadoras y otra muy distinta es que pretendan blindar los servicios complementarios uniéndolos a los servicios básicos que tienen en exclusiva impidiendo o dificultando la entrada al mercado y la posibilidad de competir de empresas no estibadoras». Por otro lado, la CNC entiende que este

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acuerdo no puede ampararse en el reconocimiento legal del convenio porque éste no ha sido publicado. Asimismo, al no haber merecido el reconocimiento de la Autoridad Laboral, deberá regirse por las normas generales ya que, a efectos legales, es simplemente un acuerdo entre una asociación de empresas y unos representantes de los trabajadores que no puede ampararse en el derecho laboral y que no goza del amparo legal del Estatuto de los Trabajadores. Por todo esto, la CNC califica el pacto como colusorio, y constitutivo de infracción muy grave e impone una multa a ANESCO de 901.518,16 euros. En cuanto a los sindicatos, como colaboradores necesarios, se les impone unas multas que oscilan entre los 168.000 y los 3.000 euros, de forma proporcional a su distinta capacidad, responsabilidad y área geográfica de incidencia.

1º) Condiciones de trabajo y de productividad o las condiciones de empleo. Esto es, aquellas que conforman el contenido del contrato de trabajo, como son la jornada y tiempo de trabajo, descansos, vacaciones, contrato de trabajo —vigencia, suspensión, extinción, etc—, clasificación y formación profesional, movilidad, excedencias, régimen disciplinario, seguridad y salud laboral, entre otras. Por materias económicas se debe entender no sólo los salarios —estructura y cuantía—, sino también aquellos otros aspectos económicos de la empresa con repercusión laboral. El convenio colectivo podrá regular, también, los derechos fundamentales, toda vez que no existe precepto en la CE que sustraiga a la negociación colectiva la ordenación de los mismos, siempre que se actúe dentro del ámbito delimitado por la Ley (STC 58/1985, 95/1985). Caso práctico 22.21. La Compañía Iberia y el Sindicato de pilotos SEPLA convinieron unos acuerdos en los que para hacer frente a la crisis del mercado establecieron un nuevo marco de las relaciones laborales, regulando aspectos de la organización, reducción de gastos así como un saneamiento financiero. En los mismos la empresa se comprometía a realizar diversas ampliaciones de capital. Respuesta. De acuerdo con la STS 14-4-1999 (Rº 3374/1998), la ampliación de capital es algo, por su propia naturaleza, ajeno a las condiciones de trabajo, productividad y paz laboral, y que únicamente es capaz de afectar a los trabajadores en cuanto pueda significar una consolidación de la empresa que garantice su permanencia en el trabajo pero, en principio, es materia que fundamentalmente compete a la dirección empresarial. Por eso, la ampliación de capital es algo en principio ajeno al convenio colectivo que sólo manifiesta una intención y propósito de la empresa, pero no es un tipo de pacto controlable en el orden social de la jurisdicción. Caso práctico 22.22. El art. 19 del Convenio Colectivo X confiere a los trabajadores la facultad de cesar voluntariamente al servicio de las empresas, pero imponiéndoles la obligación de preavisar en determinados plazos. Y el párrafo tercero de este precepto dispone que «el incumplimiento por parte de los trabajadores de preavisar con la indicada antelación, dará derecho a las empresas a descontar de la liquidación que les corresponda por finalización del contrato el importe del salario de un día por cada día de retraso en el preaviso». ¿Los agentes negociadores pueden pactar cláusulas penales en los convenios colectivos? Respuesta. La STS 16-3-2005 (Rº 118/2003) considera que la verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1152 y siguientes del Código Civil. De acuerdo con dicho pronunciamiento las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales por aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía.

2º) Relaciones colectivas de trabajo. Los convenios pueden hacer referencia a las formas de participación institucional en la empresa, representaciones unitarias y sindicales de los

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trabajadores o los procesos de negociación. Se incluyen las cláusulas de seguridad sindical (art. 11 LOLS): retención por el empresario de las cuotas sindicales y canon de negociación. 3º) Protección social. Las cláusulas convencionales podrán incluir entre sus contenidos aspectos vinculados con la protección social de los trabajadores, si bien con ciertos límites: a) La autonomía colectiva sólo puede actuar en el marco de la denominada protección social complementaria (las mejoras voluntarias) e, incluso, en este sector se la considera con cierto recelo. Así, el art. 39 LGSS, después de indicar que la modalidad contributiva «podrá ser mejorada en la forma y condiciones que se establezcan en las normas del Régimen General y de los Regímenes Especiales», añade que, «sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias, conforme a lo previsto en el número anterior, la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva». Es relativamente frecuente que los convenios prevean la cobertura de alguna contingencia (muerte, incapacidad permanente y, sobre todo, incapacidad temporal es lo más habitual) a través de contratos de seguro colectivo. b) La limitación del convenio es más clara en el ámbito de la Seguridad Social pública y básica. En este punto hay un ejemplo relativamente frecuente: la utilización del convenio colectivo para excluir determinados conceptos de cotización, mediante una manipulación de su función retributiva (Desdentado). c) Las cláusulas convencionales de jubilación forzosa eran perfectamente válidas hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2012. A partir de este momento, deben entenderse nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas (DT 10º ET). La citada DA 10 ET (de acuerdo con lo establecido en la DT 15 Ley 3/2012), se aplicará a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de esta ley. Igualmente, se aplicará a los convenios colectivos suscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de dicha ley en los siguientes términos: a) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca después de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicación se producirá a partir de la fecha de la citada finalización. b) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicación se producirá a partir de esta última fecha. d) El convenio podrá contener, también, diversas medidas asistenciales que componen la acción social. Dentro de este capítulo pueden integrarse materias como el transporte, viviendas, comedores, estudios, obras sociales. Dentro de las materias asistenciales se ha incluido, por ejemplo, la contribución económica que realizan las empresas a los fondos para el sostenimiento de la Fundación Laboral de la Construcción (STSJ Madrid 5-11-2002, JUR 95528/03; Asturias 13-9-2002, AS 3169). §19. Contenidos específicos: los planes de igualdad. La LOIMH parte del establecimiento de un «deber general» de respetar la igualdad y el deber de adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral (art. 45.1 LOIMH). Se establece un

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mandato relativo a la igualdad de trato y de oportunidades orientado, con carácter general, a todas las empresas, que se desglosa en dos planos: uno, la obligación de respetar dicha igualdad y, otro, el deber de adoptar medidas antidiscriminatorias, esto es, de tomar iniciativas —o de posicionarse activamente— para impedir cualquier todo tipo de discriminación laboral. 1º) Concepto. El plan de igualdad es el «conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación de sexo», es decir, pretende avanzar un paso más en la consecución de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. 2º) Obligatoriedad de negociación. Se establece legalmente la obligación de negociar planes de igualdad en las empresas con más de 250 trabajadores. El art. 85.2 ET prevé que «asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores». Se impone la obligación de negociar los planes de igualdad en empresas que, en su conjunto, superen el citado umbral de trabajadores. Es, por tanto, una opción excesivamente selectiva que únicamente se aplica a las grandes empresas. Se ha escogido el parámetro de la totalidad de la empresa y no el del centro de trabajo, independientemente de que el art. 46.3 LOIMH prevea la posibilidad de que tales planes contengan acciones especiales adecuadas a determinados centros de la misma. a) En cuanto al grado de similitud o de divergencia que tiene tal deber de negociar en materia de igualdad con el previsto, con carácter general, en el art. 89.1 ET, ciertamente, estamos ante dos reglas que tienen en común la exigencia de una obligación de negociar. No obstante, una y otra tienen una justificación distinta: el deber de negociar planes de igualdad constituye un deber específico de abordar medidas relacionadas con la igualdad que, en principio, sólo entra en juego una vez que el convenio colectivo haya pasado el filtro general que establece el art. 89.1 ET y se haya comenzado a negociar de modo efectivo. No constituye, en todo caso, un deber de convenir. Así se deduce de las expresiones: «y en su caso acordar…», así como «sin perjuicio de la libertad de contratación de las partes». b) La exigencia legal impone la apertura de una negociación específica en el ámbito de la empresa a fin de que se materialice en ella el referido deber de negociar, aunque en ella no existan convenios o pactos colectivos ni tradición negocial. Por poner sólo algunos ejemplos entre los muchos posibles, es el caso de los sectores de limpieza, banca, cajas de ahorro, grandes almacenes, telemarketing, hostelería o residencias de personas mayores. c) La LISOS contempla específicos instrumentos sancionadores relacionados con la materia que nos ocupa. Así, el art. 7.13 LISOS califica como una infracción administrativa de carácter grave «no cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación», mientras que el art. 8.17 LISOS considera infracción muy grave: «no elaborar o no apli-

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car el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos, cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en el art. 46.2 LISOS». 3º) Articulación de la obligación de negociar en el ámbito empresarial. La obligación de negociar planes de igualdad en la empresa se articulará de la siguiente forma: a) «En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios». En esta hipótesis, prima lo regulado, de modo específico, en el propio convenio de empresa, siempre que el número de trabajadores de ésta supere los doscientos cincuenta. Puede haber, por tanto, empresas que, pese a tener un convenio propio, no resulten concernidas por el deber de negociar el plan de igualdad al situarse por debajo de tal umbral. 4º) Articulación de la obligación de negociar en los convenios de ámbito superior a la empresa. El art. 85.2 b) ET dispone que «en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad». En relación con la citada disposición, cabe realizar las siguientes precisiones: Caso práctico 22.23. ¿Se han desarrollado experiencias prácticas en esta materia? Respuesta. El contenido convencional en muy pocas ocasiones desarrolla el mandato legal. Las más de las veces, reproduce las palabras de la LOIMH o se limita a formulaciones programáticas: «los firmantes del presente convenio tienen interés en desarrollar medidas para conseguir la igualdad de oportunidades en el trabajo, dando cumplimiento estricto a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo». Destacan cuantos crean comisiones paritarias (formadas por miembros de la representación unitaria o sindical con número variable —desde tres a seis—) destinadas a elaborar el citado plan, concediendo incluso un plazo para su puesta en funcionamiento o conceden dicha facultad a la comisión mixta. De interés resultan el XV Convenio Colectivo de la Industria Química que establece el concepto de «plan de igualdad», así como las reglas para la realización de diagnóstico. En la misma línea cabe situar el III Convenio Colectivo Estatal de la Madera. (más ampliamente, Mercader Uguina, J.R., Pérez del Prado, D., «Ley de igualdad, negociación colectiva y planes de igualdad: balance de resultados», en Bengoechea Gil, M. A. (Ed.), La lucha por la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Reflexiones y aportaciones de la Ley de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo, Madrid, Dykinson, 2010, pp. 179 a 212).

5º) Voluntariedad en el establecimiento del plan de igualdad. El art. 45.3 LOIMH prevé que el deber de elaborarlo y aplicarlo incumbe, asimismo, a las empresas «cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el propio convenio». En esta hipótesis, la obligación de negociar el plan se condiciona a que un convenio así lo exija expresamente. Por tanto, juega aquí, plenamente, la autonomía colectiva y no son de aplicación las específicas reglas contenidas en los nuevos párrafos añadidos el art. 85.2 ET sobre el número de trabajadores de la empresa y sobre la articulación del deber de negociar. Habrá que estar, pues, a los términos y al alcance que el convenio que fije tal obligación prevea de manera expresa, lo que dota de una gran elasticidad al deber de negociar y al eventual plan de igualdad.

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6. LA INAPLICACIÓN (“DESCUELGUE”) DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO PREVISTAS EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE Bibliografía básica: Goerlich Peset, J.M., Régimen de la negociación colectiva e inaplicación del convenio colectivo en la reforma de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Mercader Uguina, J.R, El impacto de la reforma laboral en la negociación colectiva: problemas prácticos en materia de inaplicación del convenio colectivo, convenios de empresa y ultra-actividad, en García-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R. (Dir.), La aplicación práctica de la reforma laboral. Un estudio de la Ley 3/2012 y de los Reales Decretos Leyes 4/2013 y 5/2013, Valladolid, Lex Nova, 2013, pp. 277 a 330. Castro Argüelles, M.A., Inaplicación o "descuelgue" del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 2013. Sempere Navarro, A.V. Claves Prácticas. El “descuelgue” y otras vías de inaplicación del convenio colectivo, Madrid, Francis Lefebvre, 2014.

§20. Objeto del descuelgue. El art. 82.3 ET reconoce legalmente la eficacia general o erga omnes de los convenios concluidos de acuerdo con las reglas del Título III ET. Por ello, el procedimiento de descuelgue a través del cual se permite la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos constituye una excepción a la regla de la eficacia general («sin perjuicio de lo anterior», dice el art. 82.3 ET). Caso práctico 22.24. ¿La regla de inaplicación contenida en el art. 82.3 ET debe aplicarse también a los convenios colectivos extra-estatutarios? Respuesta. No. La regla de inaplicación se proyecta, exclusivamente, sobre los convenios colectivos concluidos de acuerdo con las reglas del Título III ET. Es importante, a estos efectos tener presente que la modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET continúa resultando la vía adecuada para la alteración de «las condiciones reconocidas a los trabajadores (…) en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión del empresario de efectos colectivos». Como han señalado la STS 6 de octubre de 2009 (R.º 3012/2008) y, más recientemente, la STS 23 de octubre de 2012 (R.º 594/2012), el hecho de que «los convenios colectivos tienen eficacia general para todos los comprendidos en su campo de aplicación […], mientras que los pactos extra-estatutarios únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en general de efectos más allá de las fechas pactadas», supone que, a diferencia de la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto, que solo podrá producirse por la vía prevista en el artículo 82.3 ET, «la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el artículo 41.4»

Dicha modificación puede extenderse a las condiciones de trabajo previstas en el convenio aplicable, sea este de sector o de empresa (“autodescuelgue”), que afecten, con carácter de lista cerrada, a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f ) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 (ET). g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. §21. Causas justificativas. Cualquier descuelgue con independencia del número de trabajadores afectados requiere someterse al procedimiento del art. 82.3 ET. Dicha inaplica-

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ción requiere que exista acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del art. 41.4 ET. Han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Estas causas se definen en el art. 82.3 ET en los mismos términos que para el caso de despido colectivo del art. 51 ET y de despido objetivo del art. 52 c) ET. Es decir, sin perjuicio de que la primera es una medida de flexibilidad interna, que es la que se quiere potenciar, y la segunda de flexibilidad externa, las mismas causas que permiten inaplicar determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable son las que permiten recurrir al despido colectivo y al despido objetivo. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. §22. Fases procedimentales. El art. 7.6 LISOS considera infracción grave la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario sin acudir a procedimiento legalmente previsto. Dicho procedimiento requiere del cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 82.3 ET, en concreto, deberá evacuarse un previo periodo de consultas de acuerdo con lo establecido en el art. 41.4 ET. Del desarrollo de dicho período podrá resultar la existencia o no de acuerdo. Caso práctico 22.25. ¿La empresa debe aportar a los representantes de los trabajadores algún tipo de documentación durante el período de consultas? Respuesta. La SAN 19-3-2013 (Proc. 21/2013), señala que la omisión legal en esta materia, «no comporta en absoluto, que las empresas estén eximidas de aportar la documentación necesaria para que el período de consultas alcance sus fines, que habrá de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados». En efecto, al no regularse específicamente el deber de información para los períodos de consultas en los procedimientos de los artículos 40, 41 y 82.3 ET, «deben aplicarse las reglas del art. 64.1 ET, que regula las exigencias generales sobre información y consulta a los representantes de los trabajadores. Dicho precepto entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, entendiéndose por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo».

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1º) Acuerdo en el periodo de consultas. Si el periodo de consultas concluye con acuerdo entre las partes, el mismo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. En todo caso, el acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razón de género o de las que estuviesen previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y éste sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral, en este último caso, a los solos efectos de depósito. 2º) Desacuerdo en el período de consultas. En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET. Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma (los artículos 19 a 24 del RD. 1362/2012, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos precisan el procedimiento que deberá seguirse en estos casos), o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. En este último caso, la DA 6ª del RDL 5/2013, establece que: «Si en un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto Ley las Comunidades Autónomas no hubieran constituido y puesto en funcionamiento un órgano tripartito equivalente a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o suscrito un convenio de colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordando la actuación de la Comisión en el ámbito territorial de las comunidades firmantes, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos podrá, subsidiariamente y en tanto en cuanto no se constituyan dichos órganos tripartitos equivalentes, en su caso, conocer de las solicitudes presentadas por las empresas y los representantes legales de los trabajadores para dar solución a las discrepancias surgidas por falta de acuerdo sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo, presentes en el

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convenio colectivo de aplicación, cuando dicha inaplicación afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de una Comunidad Autónoma». La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET. Caso práctico 22.26. ¿Cuál es la vía procesa de impugnación de las decisiones adoptadas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos? Respuesta. La SAN 28-1-2013 (Proc. 316/2012), ha resuelto que los laudos arbitrales se podrán impugnar «por los motivos y procedimientos» contemplados en los artículos 163 y sigs. LJS para la impugnación de convenios por ultra vires y por vicios in procedendo, remitiéndose, por añadidura, a las reglas del art. 165 LJS. Caso práctico 22.27. ¿Es constitucional el arbitraje de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos? Respuesta. La STC 119/2014, de 16 de julio, considera que la previsión cuestionada se justifica por la necesidad de resolver eficazmente el desacuerdo entre empresa y trabajadores en las medidas de flexibilidad interna que aquella pretende adoptar para hacer frente a una situación de dificultad económica o necesidad de adaptación, con la finalidad de ajustar la regulación a la situación y defender la productividad; se evitaría así la extinción de puestos de trabajo, máxime en un contexto sociolaboral en el que la reducción de la ele-vada tasa de desempleo constituye un objetivo prioritario para los poderes públicos. Son, pues, intereses constitucionales vinculados a la salvaguarda de la competitividad y viabilidad empresarial como mecanismo para favorecer el mantenimiento del empleo, los que permiten concluir que la intervención decisoria o arbitral diseñada en el art. 82.3 LET goza de justificación legítima.

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El convenio colectivo estatutario (II) ÍNDICE: 1. LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO DEL CONVENIO COLECTIVO. §1. La temporalidad del convenio colectivo. §2. La entrada en vigor del convenio colectivo. §3. Denuncia. §4. Tácita reconducción. §5. La «ultractividad» del convenio. §6. La sucesión de convenios colectivos. 2. LA ADMINISTRACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO. §7. La designación de una comisión paritaria representativa de las partes negociadoras. 3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO. §8. Criterios de interpretación del convenio. 4. LA ADHESIÓN A UN CONVENIO COLECTIVO. §9. La adhesión a un convenio colectivo. 5. LA EXTENSIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Y ORDENANZAS DE EMERGENCIA. §10. La extensión administrativa de convenios colectivos. §11. Las ordenanzas de emergencia. 6. LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA: CONCURRENCIA DE CONVENIOS Y ACUERDOS INTERPROFESIONALES. §12. Concepto y factores determinantes de la estructura de la negociación colectiva. §13. Situaciones de concurrencia conflictiva (I). Prohibición de concurrencia entre convenios estatutarios. §14. Situaciones de concurrencia conflictiva (y II). Excepciones a la regla general de prohibición de concurrencia entre convenios estatutarios. §15. La determinación del convenio aplicable en la empresa. Situaciones de concurrencia no conflictiva. §16. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (I). Conflictos entre convenios estatutarios y extraestatutarios. §17. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (y II). Convenio colectivo aplicable en situaciones de transmisión de empresas. 7. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. §18. La negociación colectiva en la función pública.

1. LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO DEL CONVENIO COLECTIVO Bibliografía básica: Rodríguez Sañudo, F., Vigencia de los convenios colectivos de trabajo, en AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores. Madrid, Edersa, 1985, XII, vol. 2º, pp. 89 a 131. Arufe Varela, A., La denuncia del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 2000. González Ortega, S., Vigencia y ultraactividad de los convenios colectivos, TL, 2004, nº 76, pp. 135 a 163. Pastor Martínez, A., La vigencia del convenio colectivo estatutario. Análisis jurídico de su dimensión temporal, Lex Nova, 2008. García Murcia, J., Rodríguez Cardo, I, La entrada en vigor del convenio colectivo estatutario, REDT, 2009, Nº 143, pp. 569-596. Molina Navarrete, C., Escenarios de "pos-ultraactividad" del convenio: soluciones judiciales a la incertidumbre, Albacete, Bomarzo, 2014. Cámara Botía, A., Denuncia y Ultraactividad del Convenio Colectivo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015.

§1. La temporalidad del convenio colectivo. La negociación colectiva, en cuanto proceso y en cuanto sistema, refleja acuerdos coyunturales: cada una de las partes asume temporalmente unos compromisos y tiene por buenas las condiciones de trabajo incluidas en el mismo; en función de una y otra cosa, se dota de estabilidad a las relaciones laborales y se asegura de algún modo la tregua respecto de las relaciones conflictivas entre las partes. Sin una temporalidad limitada no se podrían aceptar determinado tipo de compromisos. En este sentido, la estabilidad contractual es temporalmente limitada y no son pensables compromisos contractuales colectivos sin esta nota de temporalidad. Las reglas legales sobre duración del convenio colectivo se encuentran presididas por el principio de respeto a la autonomía colectiva. Así lo reconoce el art. 86.1 ET al afirmar que: «corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios colectivos»; que es, por otra parte, la forma de cumplir la exigencia de fijación de un ámbito temporal

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determinado en cuanto contenido mínimo del convenio, tal y como exige el art. 85.3 d) ET. Esta libertad de pacto se manifiesta de diversos modos (González Ortega): 1º) Establecimiento de una duración global del convenio. La duración del convenio vendrá expresada en términos temporales, normalmente en años, bien de forma directa, estableciendo los concretos años en los que el convenio estará en vigor; bien de forma indirecta, al fijar la fecha concreta de fin de su vigencia, de modo que el convenio durará hasta esa fecha a contar desde la firma del mismo, al margen de lo que pueda establecerse acerca de la retroactividad de sus contenidos. El ET es especialmente respetuoso con la autonomía colectiva al no establecer una duración mínima en ausencia de pacto o mención al respecto. La práctica habitual sitúa la duración media de los convenios colectivos en nuestro país en los tres años. 2º) Instrumentos de actualización interna del convenio. La práctica convencional ha introducido diversas técnicas que permiten el ajuste del convenio durante su vigencia. Estos mecanismos sirven para dotar al texto convencional de una mayor flexibilidad y adaptabilidad en los puntos en los que el convenio es más sensible al paso del tiempo (salarios y jornada, típicamente). Los mecanismos más utilizados son la revisión y el escalonamiento de vigencias: a) Como ha señalado el Tribunal Constitucional, «la llamada revisión no es otra cosa que la nueva negociación de un grupo homogéneo de materias» (STC 73/1984; 184/1991, 213/1991). La revisión del convenio supone una actividad, llevada a cabo por los firmantes del convenio o sus representantes, con la finalidad de adaptar o actualizar los contenidos convencionales en base a la delegación existente en el propio acuerdo. Típicamente, con la finalidad de evitar posibles pérdidas de poder adquisitivo de los trabajadores, los firmantes incluyen en sus acuerdos cláusulas de revisión salarial de tipología diversa. b) La ley permite establecer duraciones distintas para cada materia o grupo homogéneo de materias [vigencias escalonadas] o, incluso, duraciones indefinidas para todas o parte de las materias acordadas. Resulta cada vez más frecuente que los convenios colectivos, fundamentalmente los sectoriales de ámbito nacional, establezcan períodos de duración plurianual de 2, 3, 4 e incluso 5 años; en estos casos el convenio suele prever vigencias distintas, normalmente anuales, para determinadas materias, tales como salario, jornada y clasificación profesional. §2. La entrada en vigor del convenio colectivo. Corresponde a las partes negociadoras la fijación de la fecha de la entrada en vigor del convenio colectivo (art. 90.4 ET), fecha que podrá ser la de publicación oficial del convenio, o cualquier otra anterior o posterior. 1º) Retroactividad. Habitualmente, las partes retrotraen la vigencia del convenio a fecha anterior a la de su publicación oficial e, incluso, a la de su firma. Esta retroactividad puede ser de algunas semanas, de varios meses o incluso de más de un año. Ello se debe a que las negociaciones suelen prolongarse durante varios meses después de concluida la vigencia del anterior convenio; o a la incertidumbre en cuanto a la fecha de publicación o al deseo de que el término de vigencia coincida con los años naturales o se establezca por años completos, lo cual guarda estrecha relación con los incrementos salariales anuales.

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Ejemplo. El Convenio colectivo estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares, que fue suscrito con fecha 26 de mayo de 2015 y publicado en el BOE el 15 de julio de 2015, dice que entra en vigor desde el día 1 de enero de 2014 (art. 2.1).

2º) Efectos en la retribución. La producción de efectos retroactivos del convenio tiene especial relevancia en materia salarial. Es frecuente en aquellos convenios que se firman muy avanzada la anualidad a cuyo inicio venció el anterior convenio, establecer la retroactividad de los incrementos retributivos que reconoce el nuevo convenio al momento en que terminó la vigencia de las retribuciones establecidas en el precedente. Corresponde a los sujetos negociadores establecer, en estos casos, los criterios a los que debe sujetarse la empresa para compensar los atrasos resultantes. En todo caso, dicho efecto resulta aplicable a todos los trabajadores que prestaban servicios en la empresa, aunque los contratos se hubieran extinguido antes de la publicación del convenio (STSJ Canarias, Las Palmas 30-4-2004, Rº 1478/2001). Caso práctico 23.1. El convenio colectivo establecía que los efectos económicos de su régimen retributivo se retrotraerían al 1-1-1991, pero sólo para los trabajadores en activo en la fecha de firma del convenio (12-91991) y para los que se les hubiera reconocido una pensión de incapacidad permanente con posterioridad a la primera de las fechas citadas. Quedaban así excluidos de los beneficios derivados de la retroacción los trabajadores que, habiendo prestado servicios desde 1-1-1991 hasta el 12-9-1991, cesaron antes de esta última fecha, con la única excepción de los que pasaron a ser pensionistas de invalidez. ¿Es posible esta regulación? Respuesta. Las facultades para establecer efectos retroactivos están limitadas por la Constitución, buen ejemplo es el supuesto que resuelve la STS 11-10-1994 (RJ 7764) en relación con el principio de igualdad. La sentencia considera que en la determinación de su eficacia retroactiva el convenio colectivo está sometido al principio de igualdad y que éste impide utilizar como criterio de diferenciación a estos efectos un dato estrictamente temporal referido al momento del cese, cuando el cese no afecta al período de efectiva prestación de servicios.

§3. Denuncia. La pérdida de vigencia de un Convenio Colectivo no se produce de forma automática por el mero transcurso del plazo de vigencia pactado por las partes. Es necesario que se cumpla un requisito adicional: una declaración de voluntad de cualquiera de las partes firmantes, en la que se exprese su negativa a continuar rigiéndose por el Convenio Colectivo una vez agotada su vigencia, y su decisión de que se negocie un nuevo Convenio en sustitución de aquél. A esta declaración de voluntad se la denomina «denuncia». 1º) Carácter expreso. El art. 85.3 d) del ET establece que será el propio convenio el que señale la forma, condiciones, así como la determinación de un plazo “mínimo” para la denuncia del convenio “antes de finalizar su vigencia”. En todo caso, el carácter escrito es exigible en la medida en que el art. 86.2 ET habla de «denuncia expresa» y a ello se refiere también el art. 2.2 del RD. 713/2010, de registro y depósito. La comunicación ha de dirigirse, desde luego, a la otra parte, y también a la autoridad laboral si bien el defecto de comunicación a la Autoridad Laboral no es un vicio que afecte esencialmente a la denuncia (STS 14-2-1996, RJ 1017). Tampoco lo es la anticipación del preaviso, en relación con el plazo previsto en el convenio [como admite, por ejemplo, la STSJ Andalucía, Sevilla 3-12-2004 (Rº 3376/2004), en un caso en el que el convenio establecía que la denuncia debería efectuarse dentro de los treinta días anteriores a la fecha de su vencimiento en el mes de diciembre, pero la sentencia da validez a la denuncia realizada por la empresa en septiembre].

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El acuerdo para la constitución de mesa negociadora para negociar o extender temporalmente el convenio todavía en vigor no implica su denuncia tácita, que en todo caso para tener validez habría de ser seguida de actos materiales de negociación incompatibles con la vigencia de aquél. La estrategia sindical puede ser cuestionable, pero no necesariamente supone ausencia de buena fe ni en todo caso subsana el defecto de denuncia temporánea y expresa (STS 30-9-2013, Rº 97/2012). 2º) Prórroga automática. El art. 86.2 ET establece que «salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año, si no mediara denuncia expresa de las partes». El precepto al referirse a las «partes» negociadoras, lo hace a los sujetos legitimados, por sí solos o conjuntamente con otros según los casos, no ya para participar en la negociación del convenio colectivo (la llamada legitimación inicial), sino también para negociarlo y suscribirlo (la llamada legitimación plena). No es compatible, por tanto con el art. 89 ET una denuncia, y consiguiente iniciación de negociaciones mediante la formación de la comisión negociadora, formulada por quien, sin alcanzar la legitimación plena, ostenta simplemente legitimación inicial o derecho a participar en la mesa de negociaciones (STS 21-5-1997, Rº 3312/1996). De este modo, la facultad de denuncia está atribuida también a quienes no suscribieron el convenio, siempre que integren, por sí solos o conjuntamente con otros, el quórum de mayoría o de legitimación plena que se exige para la iniciación de las negociaciones. 3º) Denuncia ante tempus. Cabe la denuncia antes del plazo fijado en el convenio colectivo por mutuo acuerdo de las partes. En principio, el convenio no podrá ser modificado durante su vigencia; el art. 82.3 ET no dice otra cosa cuando señala que los convenios colectivos obligan «durante todo el tiempo de su vigencia». La regla tiene la excepción de que sean ambas partes las que estén de acuerdo en dicha modificación. Tal y como había venido admitiendo el Tribunal Supremo (SSTS 21-2-2000, Rº 686/1999 y 30-6-1998, Rº 2987/1997), el art. 86.1 ET establece que: “Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión”. Conviene recordar que para modificar un Convenio vigente no existe deber de negociar. §4. Tácita reconducción. Los posibles vacíos de regulación que puede producir el carácter temporal del convenio se cubren con dos instituciones específicas: la prórroga del convenio no denunciado (art. 86.2 ET) y la ultraactividad del convenio denunciado (art. 86.3 ET). 1º) Prórroga anual. El art. 86.2 ET establece, para el caso de no denunciarse un convenio, su prórroga de año en año, salvo pacto en contra de las partes. El mecanismo citado coincide en sus líneas básicas con la figura civil de la «tácita reconducción». Dicha regla de la prórroga automática del convenio colectivo, como ha señalado el Tribunal Supremo, supone «la continuación del convenio en su totalidad». Lo que no supone, en cambio, es el nacimiento de obligaciones nuevas no contenidas en el texto cuya obligatoriedad se prorroga, como pudieran ser su revisión o la aplicación de incrementos salariales no expresamente previstos como incremento salarial (STS 21-1-2003, Rº 1710/2002). 2º) Exigencia de denuncia. Una vez prorrogado el Convenio, habrá de ser correctamente denunciado, para que no se vuelva a prorrogar.

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§5. La «ultraactividad» del convenio. Establece el art. 86.3 ET que: “la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio”. Se elimina con ello la mención a la confusa diferencia entre cláusulas “obligacionales” y contenido “normativo” del convenio colectivo que tradicionalmente se había venido utilizando en nuestro ordenamiento y que permitía distinguir qué condiciones conservaban su vigencia y cuáles la perdían una vez denunciado el convenio. Se dispone, únicamente, que “durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia”. Las partes podrán adoptar “acuerdos parciales” para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”, teniendo estos acuerdos “la vigencia que las partes determinen”. En todo caso, “mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso de los plazos máximos de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET”. Los mencionados acuerdos profesionales “deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”. Finalmente, el art. 86.3 ET precisa que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. A destacar que se admite el pacto en contrario. Caso práctico 23.2: ¿Cuál debe ser considerado el «convenio de ámbito superior» aplicable? Respuesta. Al utilizar la Ley la expresión «ámbito superior», se está refiriendo a los convenios colectivos que, incluidos dentro de una concreta estructura sectorial de negociación, se sitúen en un ámbito territorial o funcional más amplio de aquel que ocupa el convenio en situación de eficacia claudicante. A partir de ese momento, las partes quedan sujetas a las vicisitudes del convenio que sea considerado como «superior». De este modo, en caso de perder aquel su vigencia, ello podría dar lugar a un encadenamiento de situaciones, pasando por ejemplo de un convenio provincial desaparecido al autonómico y, si este perdiese también su vigencia, al estatal. La respuesta legal exigirá, igualmente, en aquellos casos en los que, decaída la vigencia de un convenio exista, no uno, sino varios convenios superiores de posible aplicación, por ejemplo uno estatal y otro de comunidad autónoma, acudir a las reglas generales de concurrencia que proporciona el artículo 84 ET y, a partir de las mismas, delimitar el convenio que deberá operar como aplicable.

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El problema se plantea cuando no hay convenio colectivo de ámbito superior aplicable. Puesto que la doctrina consolidada y tradicional afirmaba que el convenio colectivo no genera condiciones más beneficiosas, la solución con más argumentos a favor es la aplicación de las condiciones laborales configuradas legal o reglamentariamente como de derecho necesario relativo o supletorio. De este modo, y en ausencia de otra previsión alternativa, perderían su vigor las condiciones salariales, estructura profesional, tiempo de trabajo, descansos o permisos, régimen disciplinario, beneficios sociales y acción asistencial o, en fin, el ejercicio de los derechos colectivos vinculados a las mejoras de la acción sindical, establecidas en el convenio colectivo que ha alcanzado su término final de vigencia. No obstante, seguirían resultando de aplicación los pactos o acuerdos colectivos a nivel de empresa o inferior en sus propios términos; o, en fin, los acuerdos y condiciones más beneficiosas adquiridas con anterioridad a título individual o colectivo por los trabajadores sin que tenga tal consideración el convenio que ha concluido su vigencia. No es esta solución, sin embargo, la adoptada por el TS en su sentencia de 22 diciembre 2014 (Rº 264/2014). Según esta importante y controvertida decisión, de lo que se trata es de colmar una laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto de la cuestión de cómo regular los derechos y obligaciones de las partes cuando no hay convenio de ámbito superior aplicable. A partir de esta premisa, la mayoría de la Sala de lo Social concluye que la mejor solución es la llamada “conservacionista”, “según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes”. El propio TS se pregunta si esta tesis contradice “el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia”. La respuesta de la propia Sala es que no: “Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido”. Caso práctico 23.3. Los convenios pactados antes de la reforma en los que está contemplada su prórroga hasta la firma de uno nuevo: ¿seguirán vigentes a pesar de que haya transcurrido el plazo de un año fijado en la DT 4ª Ley 3/2012? Respuesta. La STS 17-3-2015. (Rº 233/2013), “entiende que si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el "pacto en contrario" al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET”.

§6. La sucesión de convenios colectivos. La sucesión de convenios dentro del mismo ámbito sigue el principio de modernidad que supone la sustitución de un convenio por otro (STS 16-12-1994, Rº 1391/2001 y 22-6-2005, Rº 2783/2004). El convenio posterior deroga en su

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integridad al anterior, salvo los aspectos que expresamente se mantengan (art. 86.4 ET), pudiéndose disponer sobre los derechos reconocidos en aquel (art. 82.4 ET). Esta posibilidad viene, además, cubierta en nuestro ordenamiento laboral por la inexistencia de un principio de irreversibilidad de condiciones tanto para las normas estatales como para las colectivas (STS 11-5-1992, Rº 1918/1991); sin que quepa alegar tampoco el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales que consagra el art. 9.3 CE, ya que este principio tiene un alcance distinto (entre otras SSTC 42/1986; 227/1988). Caso práctico 23.4. Varios trabajadores comenzaron a disfrutar de la jubilación anticipada y venían percibiendo una pensión complementaria hasta los 65 años con arreglo a las previsiones de un convenio colectivo concluido en 1983. Estos trabajadores dejaron de percibir dicha pensión en 1994 y reclamaron su pago ante el Juez de lo Social correspondiente, viendo reconocida su pretensión. Los trabajadores continuaron percibiendo la citada pensión complementaria hasta que en el año 2000 se aprobó un nuevo convenio colectivo que establecía un único pago complementario equivalente a tres mensualidades para este tipo de trabajadores que sustituía a la pensión periódica complementaria que venían percibiendo. Los trabajadores interpusieron una demanda ante el Juzgado de lo Social alegando que su derecho a una pensión complementaria no podía verse afectado por un nuevo convenio colectivo en cuya negociación no habían participado ya que ésta se había llevado a cabo entre los representantes de los trabajadores en activo y la empresa. El Juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa. La empresa recurrió en casación ante el Tribunal Supremo ¿Cabe estimar la citada pretensión? Respuesta. La STS 8-4-2005 (Rº 1859/2003) admitió el recurso interpuesto por la empresa, anuló la decisión recurrida y desestimó las demandas de los recurrentes. El Tribunal Supremo, con cita del art. 82.4 ET, señaló que el legislador español había optado por un sistema que primaba la libertad de negociación colectiva sobre los compromisos adquiridos en virtud de los convenios colectivos anteriores, independientemente de la naturaleza de los derechos afectados. El Tribunal consideró, por tanto, que los derechos reconocidos por un convenio colectivo anterior podían dejar de ser efectivos cuando eran objeto de una revisión por un convenio colectivo posterior, salvo disposición en contrario. En la medida en que el convenio colectivo no contenía ninguna disposición relativa a su aplicación en el tiempo o su intangibilidad frente a convenios posteriores, estas mejoras podían ser modificadas o anuladas por un convenio colectivo posterior, conforme al art. 82.4 ET. Los demandantes decidieron acudir al TEDH, alegando violación del art. 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 2-2-2010, Asunto Aizpurúa Ortiz y otros contra España, avala la tesis mantenida por el Tribunal Supremo. El TEDH estima que las medidas derivadas del nuevo convenio y aplicadas por el TS no resultan desproporcionadas y no violan el art. 1 CEDH.

2. LA ADMINISTRACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO Bibliografía básica: Martínez Girón, J., Los pactos de procedimiento en la negociación colectiva, Madrid, IELSS, 1985. Alemán Páez, F., Las comisiones paritarias, Madrid, Civitas, 1996. Apilluelo Martín, La Intervención de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo supraempresarial en la Solución del Conflicto de Trabajo. Barcelona, CEDECS, 1997. Morales Ortega, J.M., La administración del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 1998. Rodríguez Crespo, M.J., La administración del convenio colectivo, Sevilla, CES-A, 2006. Alfonso Mellado, C.A, La eficacia de los acuerdos de las comisiones paritarias de los convenios colectivos, RDS, 2006, nº 34, pp. 71 a 86. Cavas Martínez, F., “Las Comisiones Paritarias y la solución de los conflictos laborales derivados de la interpretación y aplicación del convenio colectivo”, RMTIN, nº 68, 2007.

§7. La designación de una comisión paritaria representativa de las partes negociadoras. Las comisiones paritarias están contempladas en dos normas concretas del ET: por un lado, el art. 85.3 e) ET, donde se les otorga el conocimiento de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras les sean atribuidas; y, por otro lado, en el art. 91 ET,

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donde se les concede capacidad de conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general del propio convenio, así como de la autocomposición extra y prejudicial de los conflictos internos. 1º) Concepto. La comisión paritaria constituye el órgano básico de administración y vigilancia del convenio, que recibe por delegación las facultades que las partes negociadoras le asignen, así como aquellas otras que le sean atribuidas legalmente. En cuanto a su composición, el único requisito normativamente requerido es que sea «paritaria», esto es, que la integren representaciones de las partes negociadoras tanto por el lado de los trabajadores como por el de los empresarios. Ello explica, como ha señalado la jurisprudencia, la relación funcional existente entre comisión negociadora y comisión paritaria, de forma que aquélla podrá desarrollar las funciones de ésta si así lo dispone el convenio. El convenio colectivo, a tenor de lo establecido en el art. 85.3 e) ET, deberá precisar los procedimientos y plazos de actuación para garantizar la rapidez y efectividad de la misma y la salvaguarda de los derechos afectados y, “en particular, deberá establecer los procedimientos para solucionar de manera efectiva las discrepancias en el seno de dicha comisión, incluido su sometimiento a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83 ET”. 2º) Condiciones para ser miembro. La firma del convenio condiciona la vida del convenio en lo que se refiere a la participación en su dinámica interna: (a) Es claro que la organización que se autoexcluyó ab initio del proceso negociador o que, durante su transcurso, decidió voluntariamente abandonarlo, no llegando en ninguno de los casos a firmar, no puede alegar derecho alguno a la participación en los actos y órganos de gestión del mismo. Tanto la jurisprudencia ordinaria (últimamente, STS 21-10-2013, Rº 104/2012) como la constitucional han puesto de manifiesto cómo tal limitación no puede considerarse contraria al derecho de libertad sindical (STC 73/1984, 184/1991), de acuerdo con el principio de que quien no ha firmado un convenio no tiene derecho a participar en su administración. (b) Por el contrario, la organización que participó plenamente en la negociación, se manifestó favorable a la aprobación del convenio y, por tanto, lo firmó, no puede quedar excluida de aquellas tareas en ningún caso. Tal y como reconoce también la STC 39/1986, «la propia negociación colectiva es un valor constitucionalmente protegido y esta negociación tiene una lógica propia de contrapartidas que, en principio, no cabe desconocer; dentro de ella, la elemental de exigir que participe en la ejecución del pacto sólo aquel sujeto jurídico que lo aceptó y asumió compromisos en él». 3º) Funciones de la comisión paritaria. Las funciones de la comisión paritaria serán las que le resulten atribuidas legalmente y aquellas otras que puedan otorgarle las partes que han negociado el convenio, aunque es claro que estas tareas habrán de girar en torno al convenio o pacto mismo y, por consiguiente, han de ser relativas a la interpretación y aplicación del propio convenio. En tal sentido, la comisión paritaria lo que en realidad hace «es seguir negociando, en tono menor, para la unidad de negociación, aplicando día a día el contenido convencional» (Valdés).

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4º) Funciones de administración y funciones de adaptación o modificación del convenio durante su vigencia. Las funciones típicas de la comisión paritaria son las relativas a la administración del convenio, entendiendo por tales aquellas «imprescindibles para la ejecución de lo acordado» (STS 9-5-2001, Rº 2197/2000) y que no alteran el texto del convenio ni modifican o renegocian las condiciones de trabajo colectivamente acordadas. Dado que la comisión paritaria representa a las partes firmantes del convenio colectivo, y como puede suceder que alguna parte legitimada no suscriba el convenio, las tareas de la comisión paritaria quedan limitadas a las puras de administración, aplicación e interpretación del convenio colectivo, sin que se encuentre facultada, en principio, para proceder a su modificación. Caso práctico 23.5. ¿Qué tipo de intervenciones pueden ser consideradas como de negociación a los efectos señalados? Respuesta. No es fácil la determinación de cuándo se está ante actos de negociación, pero al respecto la jurisprudencia ha sido muy restrictiva en cuanto a las competencias de las comisiones paritarias y así se han considerado tradicionalmente como ejemplos de negociación y, por tanto, de funciones que no pueden asumir estas comisiones, anulándose los preceptos convencionales al respecto establecidos, materias como las siguientes: la modificación de las bases para las convocatorias de puestos de trabajo y contratación, las modificaciones retributivas, la aprobación de nuevos incrementos salariales o mejoras retributivas, la creación de nuevos grupos profesionales, la definición de las funciones, la determinación de la aplicación del convenio a colectivos no incluidos inicialmente en el mismo, la determinación de sistemas alternativos para la realización de trabajos de superior e inferior categoría, el establecimiento de regímenes de jornada, de guardias, etc. (STS 10-6-2003, Rº 67/2002, y STSJ Madrid 18-9-2003, Rº 3239/2003, entre otras), siendo paradigmático el caso del establecimiento de nuevos grupos, diferenciándose claramente entre la creación de las mismas, que no puede ser atribuida a la comisión paritaria (SSTS 15-12-1994, Rº 540/1994 y 28-12000, Rº 1760/1999), y la labor de concretar o perfilar las definiciones de las ya existentes o de solventar los problemas aplicativos que se planteen o de determinar cómo se utilizan en relación con los trabajadores de nueva incorporación, funciones que sí que pueden considerarse como meramente aplicativas (STS 28-12000, Rº 1760/1999). Caso práctico 23.6. ¿Qué tipo de intervenciones pueden ser consideradas como de administración del convenio? Respuesta. Se han considerado como actividades de complemento del convenio jurídicamente admisibles: determinar cómo se realiza la aplicación de la jornada anual pactada o especificar a efectos de unas bolsas de horas pactadas en el convenio la referencia del mismo a «otras situaciones derivadas de la designación del servicio» (STSJ País Vasco 25-2-2003, Rº 28/2003), o incorporar modificaciones en el texto del convenio para recoger los acuerdos negociados en otros ámbitos por los sujetos legitimados (STS 30-10-2001, Rº 2070/2000), e incluso se han admitido actuaciones que, aunque no se ajustan literalmente a lo establecido en el texto convencional, no contravienen el mismo y se integran adecuadamente en el conjunto del convenio o en las reglas generales establecidas en él (STS 13-3-2002, Rº 119620/01).

5º) Eficacia de los acuerdos. El art. 91.4 ET establece que “las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación y aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en la presente Ley”.

3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO Bibliografía básica: Betti, E., Interpretación de la Ley y de los actos jurídicos, Madrid, Edersa, 1975. Galiana Moreno, J., Notas sobre vigencia, aplicación e interpretación del convenio colectivo, RMTAS, 1997, nº 3, pp. 193 a 204. Mercader Uguina, J.R., El difícil equilibrio entre lo judicial y lo extrajudicial

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en la interpretación del convenio colectivo, JL, 2005, nº 21, pp. 47 a 61. Montoya Melgar, A., “La interpretación del convenio colectivo”, RMTIN, nº 68, 2007.

§8. Criterios de interpretación del convenio. Jueces, árbitros y sujetos negociadores se reparten los papeles esenciales a la hora de concretar el alcance de lo plasmado por escrito en el convenio, siendo, así, los que, en última instancia, se encuentran llamados a ponderar en cada caso el equilibrio de intereses en juego subyacente detrás de cada convenio. Sujetos públicos y privados se reparten, de este modo, el protagonismo a la hora de precisar el alcance último del acuerdo. En la práctica, con un escasísimo peso del arbitraje en conflictos jurídicos, la Comisión Mixta Paritaria y la Jurisdicción Social resultan los órganos encargados de dotar de significado el contenido de los convenios, cada uno desde la peculiar posición que el ordenamiento les otorga. 1º) La interpretación judicial. Los convenios colectivos son objeto de constante aplicación e interpretación por los tribunales laborales en cualquier tipo de procedimiento, aunque es a través del procedimiento especial de conflicto colectivo donde los tribunales “declaran”, por antonomasia, la interpretación que debe darse al convenio. a) La especial naturaleza de los convenios colectivos convierte en muchos casos en inadecuada la intervención judicial. En primer lugar, porque la interpretación judicial parte de una suerte de «foto fija» de una secuencia pasada de acontecimientos que desconoce los datos que hayan podido producirse desde el planteamiento del conflicto. En segundo lugar, como gráficamente se ha dicho, el Juez «aterriza en paracaídas» sobre un conflicto que le plantean las partes con un formalismo determinado (Sala Franco); el desconocimiento del terreno social impide una respuesta que equilibre el conflicto atendiendo a las circunstancias concurrentes. b) La lógica del Juez es, en buena medida, una lógica binaria fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra. Pero el riesgo más importante debe situarse en la cesión de soberanía que realizan los sujetos sociales cuando trasladan al Juez la solución de sus conflictos. Ello supone que, en última instancia, «una parte no desdeñable del poder normativo en materia de relaciones laborales está en manos de los jueces y tribunales del orden social, produciéndose una disociación entre la creación de la norma colectiva y su aplicación que resta de hecho competencias normativas (y protagonismo en la gestión de las relaciones de trabajo) a los representantes de los trabajadores y empresarios» (Rodríguez Fernández). 2º) La interpretación de las comisiones paritarias. Entre las funciones que las mismas pueden desarrollar se sitúan, fundamentalmente, las de interpretación general del convenio, lo que les otorga, como se ha dicho con indudable acierto, una función «cuasi-jurisdiccional». a) El art. 91.1 ET establece que “sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción competente, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos”. A la citada competencia genérica se añade la específica en los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio. En estos caso, señala el art. 91.3 ET, deberá intervenir la comisión paritaria del mismo “con carácter previo

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al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales” (art. 91.2 ET) o “ante el órgano judicial competente”. b) Se establece, igualmente, la plena autonomía interpretativa del Juez sobre lo afirmado por la Comisión Paritaria. La posición mantenida por nuestros Tribunales y, en especial, por nuestro Tribunal Supremo —véase así la STS 27-3-1996 (Rº 916/1995)— parte de considerar que la jurisdicción no se encuentra vinculada por la interpretación que haya podido realizar el órgano paritario. La fundamentación de la referida tesis se asienta en los siguientes argumentos: en primer lugar, la vinculación del Juez a la interpretación realizada por la Comisión Mixta supondría conferirle facultades novatorias; en segundo término, la Comisión Paritaria no puede confundirse con la Comisión Negociadora, de forma que la interpretación que aquella realiza no puede ser calificada de auténtica; y, en fin, la fuerza vinculante del convenio obliga a su íntegro respeto por todos, lo que imposibilita la modificación de su contenido. 3º) Las reglas generales de interpretación de los convenios colectivos. Si ley y contrato parecen ser las formas que definen la sustancia del convenio colectivo, deben ser los criterios de interpretación de las normas (art. 3 CC) y de los contratos (art. 1281 CC) los que, en última instancia, sirvan para exteriorizar la real voluntad de las partes. Tras esta aparentemente clara solución, se esconde una reiterada práctica de nuestros tribunales de emboscar sus decisiones en genéricas referencias a los métodos interpretativos, lo que sirve para ocultar, en último extremo, un amplio margen de discrecionalidad judicial. De un lado, porque las referidas reglas han de ser a su vez interpretadas, pero, sobre todo, porque el empleo de una u otra directiva queda al libre arbitrio del Juez y puede conducir además a resultados distintos e incluso incompatibles. Todo ello lleva a que el texto del convenio deba ser interpretado con un método, exclusivamente ex se, desde su interior, con sus propios medios, sin recurrir a elementos externos o ajenos a él. Es la voluntad de las partes la que ha intervenido en la concepción y en el diseño del acuerdo y debe ser la voluntad de las mismas la que sirva para comprender el alcance de las señales normativas que el convenio contiene. a) El contexto y la situación en que el acuerdo se produce permiten establecer un sentido razonable a lo dicho, es decir, adecuado a una cierta situación. El canon hermenéutico de totalidad se convierte, por todo ello, en un elemento esencial para la comprensión del pacto (Betti). Ejemplo de esta idea son las denominadas «cláusulas de vinculación a la totalidad» que comprometen a las partes firmantes, en caso de que el convenio sea declarado administrativa o judicialmente, total o parcialmente ilegal, a renegociar el convenio colectivo alterado. La tipología de estas cláusulas es variada (renegociación total del convenio o revisión parcial de las cláusulas sobre las que ha recaído la ilegalidad) pero todas ellas buscan, de uno u otro modo, restablecer el equilibrio contractual alterado a través de una consideración global del pacto. b) Posee especial valor como canon interpretativo el comportamiento de las partes. Con base en el art. 1282 CC («para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato»), ha de tomarse en consideración el comportamiento completo de las partes. Si existen dudas entre la letra del convenio y la

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intención de las partes, debe prevalecer esta última; intención que cabrá deducir tanto de actos coetáneos —entre ellos, las manifestaciones de las partes en el curso de la negociación, como posteriores— entre ellos los de la comisión de seguimiento y control creada en el propio convenio, a fin de esclarecer su completo significado. c) No cabrá, por otro lado, la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable (STS 9-4-2002, Rº 1234/2001). El art. 4.2 CC excluye la aplicación de la analogía a las normas temporales, y sin duda el convenio colectivo tiene este carácter. Por otra parte, el art. 1283 CC no autoriza a comprender en un contrato, cualquiera que sea la generalidad de sus términos, cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. De lo dicho se deduce que, al margen de lo que constituye el contenido mínimo a que se refiere el art. 85 ET, no puede apreciarse en los convenios colectivos la existencia de lagunas en sus cláusulas normativas que sea necesario colmar con cláusulas del propio pacto colectivo, cuando la ausencia de norma se refiera al contenido puramente facultativo, es decir, en aquellos aspectos sobre los que los negociadores pueden pactar o abstenerse de hacerlo pero, en cualquier caso, no es posible, como se dice, acudir a la analogía para suplir vacíos normativos con la aplicación de las cláusulas del mismo convenio.

4. LA ADHESIÓN A UN CONVENIO COLECTIVO Bibliografía básica: Valdés Dal-Ré, F. La adhesión y la extensión de los convenios colectivos, REDT, 1988, nº 36, pp. 499 a 543. Olarte Encabo, S., El convenio colectivo por adhesión, Madrid, 1995. Gómez Abelleira, F., La adhesión al convenio colectivo, Santiago de Compostela. Xunta de Galicia, 1997.

§9. La adhesión a un convenio colectivo. La adhesión constituye una técnica de ampliación del ámbito negocial efectuada voluntariamente por partes ajenas al primer círculo contractual que, de ese modo, se autosometerán al imperio de tal convenio. El contenido del particular convenio colectivo que efectúan las partes adherentes se integrará, per relationem, o por referencia a un acuerdo ya concluido en un distinto ámbito negocial. 1º) Caracteres de la adhesión. Rasgo configurador del sistema de adhesión instituido por el art. 92 ET es la independencia contractual que mantienen los adherentes en relación con las partes signatarias del convenio adherido. Aquéllas conservan intactas su soberanía —no hay fusión de unidades de negociación— así como su autonomía negocial, en ejercicio de la cual acuerdan reglamentar sus intereses mediante el recurso a la adhesión, de forma que, vencido el pacto al cual se adhieren, podrán negociar libremente un convenio propio. En el acuerdo de adhesión no se produce cambio alguno en la estructura negocial, existiendo dos unidades de negociación que ni se funden ni se confunden, no identificándose los adherentes con las partes negociadoras del convenio adherido. 2º) Requisitos de la adhesión. Para proceder a la adhesión a un convenio colectivo en una determinada unidad de negociación resulta necesario el común acuerdo de las partes legitimadas para negociar en ese ámbito, por lo que rigen las reglas generales, debiendo el mismo producirse en el seno de la Comisión negociadora que cumpla con el doble requisito

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de representatividad establecido por el ET (arts. 87 y 88). El acuerdo de adhesión habrá de producirse conforme a los requisitos siguientes, determinando la falta de cualquiera de los mismos su nulidad: a) A un convenio en vigor, incluyéndose dentro del periodo de vigencia las situaciones de prórroga del mismo, tanto en la situación de prórroga automática (art. 86.2 LET), como la provisional (art. 86.3 ET). Es preciso tener en cuenta que las partes adherentes no están constreñidas por principio alguno de identidad geográfica o funcional entre la norma adherible y el acuerdo adhesivo, de forma que ambos pueden abarcar espacios territoriales similares o diferentes, así como a sectores de actividad y ramas de producción no estrictamente coincidentes, exigiéndose, eso sí, que tal adhesión se realice de forma expresa. b) Igualmente, los convenios objeto de adhesión habrán de pertenecer a la categoría de los estatutarios. No se incluyen, por tanto, las impropiamente denominadas adhesiones a convenios colectivos extraestatutarios que no son propiamente sino recepciones del convenio colectivo suscrito, pero sin que en ningún caso los sujetos adherentes se conviertan en partes del mismo [L. 4 §3]. c) Una tercera exigencia derivada de la propia Ley resulta la necesidad de que la adhesión se refiera a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, debiendo entenderse que el acuerdo de adhesión, que no es otra cosa que una forma de convenio colectivo que exige para su realización se cumplan las exigencias legales requeridas por la ET, tendrá que tener su propio contenido mínimo necesario, por resultar inviable la aplicación pura y simple de un convenio preexistente. d) Se exige que las unidades de negociación que pretendan la adhesión no se encuentren afectadas por otro convenio. Se repite, de este modo, la regla general de prohibición de concurrencia establecida por la norma estatutaria (art. 84 ET), cuya finalidad no es otra que la de proteger la estabilidad normativa del convenio concluido prior in tempore vedando que, por vía del acuerdo de adhesión, éste vea alterados sus contenidos o presupuestos. e) La adhesión tiene efectos en principio hasta la conclusión del convenio de referencia, pero nada impide establecer otros criterios temporales en el acuerdo correspondiente. Al tratarse de una «modalidad peculiar o forma especial de convenio colectivo», el acto de adhesión puede ser impugnado a través de los procedimientos previstos en el art. 90.5 ET y en los arts. 163 y siguientes LJS. 3º) La adhesión extraordinaria. Una modalidad de adhesión distinta de la utilizada hasta el presente por la práctica contractual española, pero que no es desconocida por otras experiencias negociales, señaladamente la francesa, es la denominada adhesión extraordinaria. Este particular tipo de adhesión exige, no obstante, una expresa declaración de voluntad y el consentimiento por parte de los sujetos firmantes del acuerdo, al objeto de levantar la barrera de admisión dentro del convenio originalmente suscrito, lo que supone, en último extremo, la admisión de nuevas incorporaciones a su ámbito de aplicación originario. El tenor típico de las cláusulas que permitan esta forma de incorporación, resultaría el siguiente: «el presente acuerdo queda abierto a la adhesión de otras organizaciones sindicales y empresariales representativas en distintos ámbitos a los pactados, previo acuerdo de las partes signatarias».

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5. LA EXTENSIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Y ORDENANZAS DE EMERGENCIA Bibliografía básica: Valle Muñoz, F.A, La extensión de los convenios colectivos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. García-Perrote, I., García Blasco, J., Muñoz Ruiz, A.B., Balance de las experiencias de extensión de convenios colectivos en España: de la regulación estatutaria al nuevo procedimiento de 2005, Madrid, MTAS, 2005. Muñoz Ruiz, A. B., El debate sobre la reformulación del mecanismo de extensión de los convenios colectivos en el marco de la reforma de la negociación colectiva, IL, 2011, nº 3, pp. 13-16.

§10. La extensión administrativa de convenios colectivos. La extensión es un mecanismo excepcional que sustituye la autonomía negocial por un acto administrativo, en tanto no pueda ejercerse la autonomía en la regulación de las condiciones de trabajo, hecho que configura el acto de extensión subordinado a la autonomía colectiva. 1º) Caracteres. Con los efectos previstos en el art. 82.3 ET, se podrán extender las disposiciones de un convenio colectivo en vigor de ámbito superior al de empresa a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad pertenecientes al mismo o a similar ámbito funcional o con características económico-laborales equiparables, teniendo en cuenta la actividad donde vaya a ser aplicado y que no estén vinculados por convenio colectivo, cualquiera que fuese su ámbito, por los perjuicios derivados para aquéllos de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en el Título III ET, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello. Asimismo, el art. 92.2 ET prevé que, subsidiariamente y de forma excepcional, se extienda «un convenio de empresa a una pluralidad de empresas y de trabajadores o a un sector o subsector de actividad de análogas condiciones económicas y sociales». 2º) Alcance de la extensión. No se impone la obligación de extender necesariamente la totalidad del convenio. Indica el art. 9 RD. 718/2005, que el contenido de la resolución administrativa decidirá sobre «aquellas disposiciones del convenio colectivo que resulten inaplicables, con especial consideración de las cláusulas obligacionales». 3º) La ausencia de partes legitimadas como presupuesto del acto de extensión. En el caso de que no pudiera negociarse un convenio colectivo estatutario en esa unidad de negociación por ausencia de partes legitimadas para ello podrá procederse a la extensión (art. 92.2 ET). No basta la existencia de dificultades para la negociación, sino que es preciso que exista una real imposibilidad de negociación y ello por ausencia de las partes legitimadas para la misma; y a la vez no basta el hecho de ausencia de las partes legitimadas para la misma, sino que deberá existir algún perjuicio en el ámbito correspondiente y concretamente la inexistencia de convenio colectivo La regla establecida en el art. 87.3 c) ET, conforme a la cual se otorga a las organizaciones empresariales generales representativas en el ámbito estatal y de Comunidad Autónoma legitimación universal respecto de aquellos ámbitos territoriales y sectoriales donde no cupiera identificar a interlocutor empresarial alguno, puede tener especial trascendencia en aquellos sectores que hasta el presente habían sido tradicionales destinatarios del mecanismo de exten-

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sión del convenio colectivo. Probablemente, la regla de legitimación señalada esté anunciando el inicio de un proceso que lleve, con el tiempo, a la desaparición de este procedimiento. 4º) Procedimiento de extensión. El procedimiento de extensión viene concretado en el RD. 718/2005. a) Competencia. De conformidad con la doctrina constitucional y tal como prevé el art. 92.2 ET, el art. 2 RD. 718/2005 establece la competencia del Ministerio de Empleo para tramitar y resolver los procedimientos de extensión cuando su ámbito abarque todo el territorio del Estado o el territorio de más de una Comunidad Autónoma. Corresponderá a las Comunidades Autónomas los actos de extensión de convenios colectivos cuyo ámbito se circunscriba al de la Comunidad Autónoma o inferior a éste. b) Iniciación del procedimiento. Se iniciará a instancia de los legitimados (quienes ostenten tal condición de conformidad con lo dispuesto en el Título III para la negociación de convenios colectivos), debiéndose acompañar la solicitud de la documentación a que se refiere el art. 4.1 RD. 718/2005. La iniciación del procedimiento debe hacerse pública, anunciándose en el BOE o en su caso en el diario oficial de la comunidad autónoma y en uno de los «diarios de mayor circulación en el ámbito territorial para el que se solicita» (art. 4.2 RD. 718/2005) c) Tramitación del procedimiento. Las organizaciones empresariales y sindicales más representativas tanto a nivel estatal como autonómico deberán emitir un informe sobre la necesidad de proceder a la extensión o si, por el contrario, estiman que no concurren las causas que lo justifican. Asimismo, se especifica que para los supuestos en los que el órgano competente fueran las Comunidades Autónomas, se solicitará el informe a las asociaciones empresariales y sindicatos más representativos a nivel estatal, así como a las de ámbito autonómico si las hubiere (art. 6.1 RD. 718/2005). El plazo con el que cuentan las organizaciones sindicales y empresariales para emitir sus informes se establece en 15 días naturales (art. 6.2 RD. 718/2005). A pesar de que se trata de informes preceptivos, su ausencia no impedirá que se prosiga la tramitación del procedimiento (art. 83.3 LRJPAC y art. 7.1 RD. 718/2005). (a) Cumplido el trámite anterior o agotado el plazo otorgado a las organizaciones empresariales y sindicales para emitir los informes preceptivos, el órgano instructor solicitará la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el órgano análogo de la comunidad autónoma cuando el ámbito del procedimiento de extensión sea el propio de la Comunidad Autónoma o inferior (art. 7 RD. 718/2005). En los procedimientos que sean de competencia de los órganos correspondientes de las comunidades autónomas, se podrá solicitar la intervención bien a la CCNCC, bien al «órgano consultivo similar» propio (art. 7.2). El informe de la CCNCC tiene carácter determinante, de modo que no podrá continuarse el procedimiento de extensión en tanto no se haya emitido dicho informe. (b) Recibido el informe de la CCNCC se dará por concluida la instrucción del procedimiento. De conformidad con lo previsto en el art. 92.2 ET, el órgano competente para resolver la extensión dictará la resolución y la notificará en el plazo de tres meses a contar «desde la fecha en que la solicitud hubiere tenido entrada en el correspondiente registro o, en su caso, de su subsanación» (art. 8 RD. 718/2005). Transcurrido el referido plazo, se entenderá denegada la solicitud.

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d) Depósito, registro y publicación del acto de extensión. De conformidad con el art. 12 RD. 718/2005, la resolución administrativa que extiende un convenio colectivo deberá «depositarse, registrarse y publicarse de conformidad con lo previsto en los arts. 90.2 y 3 ET». Como ya se dijo, el acto de extensión tendrá efectos retroactivos a la fecha de presentación de la solicitud de extensión, de manera que la fecha de publicación de la resolución no afectará a la eficacia del acto administrativo de extensión. El RD. 718/2005, en su art. 9.2, indica que la aplicación del convenio colectivo extendido surtirá efectos «desde la fecha de presentación de la solicitud hasta la finalización de la vigencia inicial o prorrogada del convenio colectivo». 5º) Renovación de la extensión del convenio colectivo. El art. 10 RD. 718/2005 regula la solicitud de renovación de la extensión del convenio colectivo. Dicha solicitud procederá cuando el convenio colectivo sea sustituido por un nuevo convenio; y las partes legitimadas deberán presentarla en el plazo de un mes desde la publicación del nuevo convenio en el BOE o Diario Oficial que correspondiere. Para la tramitación de esta solicitud de renovación, se establece un procedimiento abreviado. 6º) Situaciones que pueden alterar la eficacia temporal de la extensión del convenio colectivo. Junto con los efectos relativos a la resolución de extensión del convenio, el art. 11 RD. 718/2005 contempla dos circunstancias que pueden limitar temporalmente los efectos que inicialmente se derivarían de dicha extensión. a) En primer lugar, se contempla la posibilidad de que durante la vigencia de la extensión de un convenio colectivo pueda iniciarse la negociación de las partes afectadas en caso de que se modificaran o desaparecieran las circunstancias que dieran lugar a la resolución. El art. 11.1 RD. 718/2005 prevé expresamente que la parte receptora de la solicitud de negociación no podrá negarse a negociar alegando la existencia de un convenio colectivo vigente. Asimismo, se prevé que «si las partes alcanzaran un acuerdo que concluya la suscripción de un convenio colectivo, lo comunicarán al órgano competente que dictará una resolución que deje sin efecto la extensión». b) En segundo lugar, se contempla la posibilidad de que las partes, una vez finalizada la vigencia inicial del convenio colectivo extendido, esto es, la fecha de finalización de vigencia pactada, puedan dirigirse a la Administración para solicitar del órgano competente la sustitución del convenio colectivo extendido por «otro convenio más acorde con la realidad sociolaboral de su ámbito» (art. 11.2 RD. 718/2005). Así pues, una vez que el convenio colectivo esté en período de prórroga, podrá solicitarse la revisión del convenio colectivo extendido en cualquier momento. §11. Las ordenanzas de emergencia. La DA 7ª ET autoriza al Gobierno para dictar normas reglamentarias sectoriales, excepcionales y subsidiarias de los convenios colectivos y de sus procedimientos de extensión, conocidos como «reglamentos laborales de necesidad» u «ordenanzas de emergencia». Dicha facultad permite regular, a propuesta del Ministerio de Empleo, previas las consultas que éste «considere oportuno» a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, las «condiciones de trabajo por rama de actividad».

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6. LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA: CONCURRENCIA DE CONVENIOS Y ACUERDOS INTERPROFESIONALES Bibliografía básica: Mercader Uguina, J.R., Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre convenios, Madrid, Civitas, 1994. Martín Valverde, A. Concurrencia de convenios colectivos de trabajo, en AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, 1995, XII, Vol. 2º. 2ª ed., pp. 1 a 128. Rodríguez Fernández, M.L., La estructura de la negociación colectiva, Valladolid, Lex Nova, 2000. Thibault Aranda, X., Convenio colectivo aplicable en la empresa por razón de su actividad, Valencia Tirant lo Blanch, 2008. Mercader Uguina, J.R., Estructura de la negociación colectiva y concurrencia de convenios en el RDL 7/2011, en García-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R., La reforma de la negociación colectiva. Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, Valladolid, Lex Nova, 2011, pp. 69 a 102 Id. La empresa como nuevo centro de gravedad de la estructura de la negociación colectiva: La reforma de la Ley 3/2012, en García-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R., La regulación del Mercado Laboral. Un análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto Ley 20/2012, Valladolid, Lex Nova, 2012, pp. 419 a 455. Id. Análisis factorial y mecanismos de articulación jurídica de la estructura de la negociación colectiva, CEF. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2013, nº 362, pp. 5 a 50.

§12. Concepto y factores determinantes de la estructura de la negociación colectiva. Por estructura de la negociación colectiva se entiende el cuadro en el que la negociación colectiva se desarrolla. Constituye la red de órganos y procedimientos de negociación que se extiende dentro del sistema de relaciones laborales de un país, aplicándose tal expresión, en particular, a las divisiones y subdivisiones horizontales y verticales que deslindan, a veces con superposiciones parciales, los sectores y unidades dentro de los cuales se celebran las negociaciones, a esas unidades y a sus relaciones recíprocas, así como a las reglas que determinan la distribución de competencias entre los diversos niveles. De forma resumida, es el conjunto de convenios colectivos de distinto ámbito vigentes en un momento determinado: viene a ser una «radiografía» del resultado global de la negociación colectiva, en la que aparecen los acuerdos alcanzados y sus mutuas relaciones. 1º) Concepto. La noción de estructura negocial resulta ciertamente compleja y deviene la suma o adición de una pluralidad de heterogéneos componentes. El contexto productivo y tecnológico, el marco jurídico, el entorno político, la composición y dimensión del mercado de trabajo, la forma de organización de las partes sociales —su grado de democracia interna, el liderazgo efectivo existente en el seno de las mismas, la importancia de las presiones e influencia de la base o el particular modelo de representación a nivel de empresa empleado— constituyen, todos ellos, datos de enorme incidencia sobre la extensión, dimensión, grado de centralización, coordinación o descoordinación existente entre los diferentes niveles convencionales. 2º) Notas características. Nuestra estructura convencional se caracteriza por su «atomización», que supone que existen un muy elevado número de convenios colectivos, con ámbitos de aplicación reducidos y fragmentados, sin apenas relación entre ellos, que en ocasiones se superponen entre sí y en otros casos producen la paradoja de que el grado de cobertura de la negociación colectiva no alcanza a la totalidad de los trabajadores. Junto a ello, la estructura convencional se caracteriza también por su desvertebración, su falta de orden, la ausencia de reglas claras sobre la concurrencia entre los convenios colectivos de distinto ámbito y las materias en ellos reguladas.

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§13. Situaciones de concurrencia conflictiva (I). Prohibición de concurrencia entre convenios estatutarios. Por concurrencia entre convenios entendemos la coexistencia conflictiva de dos convenios simultáneamente vigentes dentro de un mismo ámbito funcional y territorial: el convenio de ámbito más amplio que entra en la esfera previamente regulada por el convenio de ámbito inferior (v.gr. vigente el convenio colectivo de la panadería «La Espiga» de Benidorm se negocia el convenio de Panadería de Valencia, Alicante y Castellón); o el convenio de ámbito más reducido que intenta sustraer un espacio de ordenación ya abordado en una regulación convencional más amplia (v.gr. vigente el convenio de Panadería de Valencia, Alicante y Castellón, se negocia el convenio colectivo de la panadería «La Espiga» de Benidorm). 1º) La regla general: la aplicación del criterio «prior in tempore, potior in iure». El art. 84.1 ET establece el criterio de la prioridad temporal como regla de solución de las situaciones de concurrencia entre convenios: «un convenio colectivo durante su vigencia no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto». El punto de partida del citado precepto es la existencia de dos convenios válidamente negociados que coinciden en el tiempo y, ante tal situación, el precepto se limita a establecer una regla de solución de conflictos que otorga preferencia aplicativa al convenio vigente con anterioridad en el tiempo. La finalidad de la previsión del párrafo primero del art. 84 ET es evitar, por tanto, que en el ámbito de aplicación, territorial o funcional, cubierto por un convenio estatutario, se introduzca una nueva regulación negociada que coincida en todo o en parte con alguno de dichos ámbitos (por todas, STS 29-10-1999, Rº 3441/1998). Caso práctico 23.7. Vigente el XX Convenio Colectivo Nacional de contratas ferroviarias (2008-2012) se negocia el Convenio Colectivo autonómico de Cataluña para limpieza de edificios y locales (2010-2013). ¿Cuál debe aplicarse a una contrata de limpieza de la empresa ferroviaria “Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya”? Respuesta. La STS 18-9-2013 (Rº 33/2013) declara que el aplicable es el XX CC Nacional de contratas ferroviarias, por aplicación del artículo 84.1 ET (principio prior in tempore), añadiendo que las fechas a comparar no son las de uno y otro Convenio respectivamente vigentes, sino las del primer convenio, antecesor de los sucesivos y hasta el ahora vigente, en que la unidad de negociación en cuestión quedó constituida incluyendo en su ámbito la materia debatida.

a) Lo que contiene el art. 84.1 ET no es, según reiterada jurisprudencia, una regla de prohibición de las negociaciones, sino una garantía de no afectación, que determina una preferencia del convenio anterior. La regla de prohibición de concurrencia no impide que se negocie o entre en vigor otro convenio de ámbito más amplio (la regla legal presupone, precisamente, esa situación), siempre que quede preservada la regulación establecida en el convenio anterior todavía vigente. Caso práctico 23.8. ¿Puede considerarse que el Acuerdo Marco del Grupo Repsol invade el territorio convencional de determinados convenios de las empresas del grupo, y específicamente el convenio de Repsol Químicas, SA? Respuesta. La STS 28-10-1999 (Rº 3441/1998) confirma la validez del Acuerdo-Marco del grupo Repsol para 1997 cuestionado, razonando el Tribunal que el art. 84 ET no impide que se negocie un convenio de ámbito más amplio siempre que se preserve la regulación mínima establecida en el que se encuentra vigente.

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b) La concurrencia se funda, por tanto, en la existencia de dos convenios de ámbito distinto que tienen una zona común de afectación objeto de regulación divergente. No entra en juego, por tanto, la regla del art. 84.1 ET cuando los convenios en colisión son del mismo ámbito, lo que puede suceder cuando el segundo convenio estatutario de la misma unidad de negociación coincide en su ámbito temporal, siquiera sea parcialmente, con la del primero (v.gr. oposición de regulaciones entre el I Convenio de Repsol Químicas, SA y el II Convenio de Repsol Químicas, SA). La regla de solución para estos casos será el principio de modernidad (aplicación del convenio posterior) (art. 2.2 CC y art. 86.4 ET), matizado por las limitaciones del deber de negociar (art. 89.1 ET) y de la utilización de medidas de lucha colectiva (art. 11 c) RDLRT). c) Es necesario que haya además una zona de regulación común dentro de los ámbitos funcionales distintos. Si no hay interferencia en esta zona común porque sus ámbitos son distintos, no hay concurrencia. De este modo, el convenio colectivo posterior puede regular materias distintas a las contempladas en el convenio anterior y esa regulación será aplicable en el ámbito del primer convenio. Por el contrario, si se produce esa interferencia objetiva existirá la concurrencia conflictiva que prohíbe el art. 84.1 ET. En este caso, es necesario especificar cuáles han sido las hipotéticas regulaciones del convenio o convenios en vigor que han resultado «afectadas» por un convenio negociado posteriormente. Caso práctico 23.9. Para eludir la aplicación del régimen de trabajo en días festivos, vigente el convenio de panaderías de Asturias, se negocia un convenio colectivo de «las boutiques del pan». Sus firmantes sostienen que no existe concurrencia, porque los ámbitos de los convenios eran distintos. ¿Se trata de un convenio concurrente? Respuesta. Para la STS 7-4-1994 (RJ 1994/3233), este razonamiento no puede aceptarse: el ámbito del convenio de panaderías se extiende a «todos los trabajadores que prestan servicios en la fabricación de pan» y las llamadas «boutiques del pan» son empresas mixtas de confitería y panadería que realizan actividades de fabricación y venta de pan, por lo que resulta «la coincidencia de ámbitos» y la concurrencia prohibida «mientras se encuentre vigente el de panaderías». Evidentemente, la regla en cuestión no se aplica si no llega a darse situación de concurrencia porque el ámbito de los convenios no llega a coincidir en alguna zona, que es precisamente lo que sucedía entre el convenio estatal de tiendas de conveniencia para el bienio 2000/2001 y el estatal de estaciones de servicio para el bienio 1999/2000 (STS 17-7-2002, Rº 4859/2000); o entre el convenio para geriátricos de Asturias y el de hostelería de esa misma provincia (STS 2-12-1996, RJ 1996/8991); o entre el primer convenio de la ORA con el primer convenio para aparcamientos (STS 16-112002, Rº 1218/2001); o, en fin, entre el convenio para monitores escolares de Aragón y los de hostelería provinciales de esa Comunidad Autónoma (STS 20-5-2003, Rº 41/2002), dado que no existe, entre ellos, correspondencia entre sus ámbitos funcionales.

d) La garantía que para el convenio colectivo supone la prohibición de concurrencia tiene un ámbito temporal limitado que protege sólo al convenio durante su vigencia, con la excepción de los convenios de empresa ex art. 84.2 ET. Esta prohibición no rige con un convenio en situación de ultraactividad (art. 86.3 ET). Como ha señalado la jurisprudencia, esta regla viene a fortalecer la idea de no petrificación de las unidades de negociación. Caso práctico 23.10. Vigente el convenio estatal para las industrias del vidrio y cerámica 2002/2003, se negocia el convenio para la industria del metal de Pontevedra con vigencia 2003/2005, coincidiendo en que ambos se ocupan de la actividad de industrias de la fabricación y montaje de rótulos luminosos ¿Cabe afirmar la existencia de una situación de concurrencia prohibida? Respuesta. La STS 8-6-2005 (Rº 100/2004) declara la ineficacia aplicativa del segundo convenio, en tanto mantenga su vigencia el primero, que incluía la actividad de fabricación y montaje de rótulos luminosos

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y regía cuando aquél se suscribió. La prohibición no es de negociar un convenio con ámbito de aplicación total o parcialmente compartido con el de otro, anterior, sino de mera garantía de no aplicación del convenio posterior. Lo corrobora que la prohibición sea temporal, ya que limita su alcance al tiempo de vigencia del primer convenio. Este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias: STS 5-62001 (Rº 2160/2000), apreciando concurrencia entre el primer convenio de Laboratorios de Prótesis Dental de Castellón y Valencia y el de Prótesis Dental de Valencia, anterior, resolviendo que aquél limita su vigencia en el ámbito concurrente (Valencia) al momento en que finalice la del otro. En la STS 27-3-2000 (Rº 2497/1999) que declara inaplicable el convenio estatal de elaboración de pizzas y productos cocinados para su venta a domicilio, respecto a los trabajadores que presten sus servicios en actividades destinadas, directa o indirectamente, a permitir degustar las pizzas en el propio establecimiento, en relación a determinadas materias de su regulación, por concurrir con el Acuerdo laboral estatal de hostelería. Caso práctico 23.11. Hallándose un convenio sectorial en situación de ultraactividad ex art. 86.3 ET, ¿puede negociarse un convenio de ámbito inferior? Respuesta. La respuesta es positiva. La STS 17-5-2004 (Rº 101/2003) considera válido el primer convenio franja de los técnicos de mantenimiento de aeronaves de Air Europa, SA, estimando que no concurre con el sectorial del transporte aéreo, al estar éste en ultraactividad, sin negociación activa y ser de ámbito superior.

2º) Efectos de la situación de concurrencia. El efecto de la prohibición de concurrencia no es la nulidad del convenio colectivo invasor, sino la declaración de su inaplicación temporal. a) La situación en que queda el invasor es la de «ineficacia aplicativa» (SSTS 27-3-2000, Rº 2497/1999; 5-6-2001, Rº 2160/2000; 7-7-2002, Rº 4859/2000; y 31-10-2003 Rº 17/2002, entre otras) o de «mera inaplicabilidad» (STS 5-6-2001, Rº 2160/2000). Consecuencia lógica de lo dicho es que no cabe anular el convenio colectivo posterior válidamente negociado por el hecho de que afecte o invada a otro anterior. b) La sanción máxima de nulidad, ya sea total o parcial, debe quedar reservada a los supuestos de convenios pactados incumpliendo las previsiones de contenido mínimo del art. 85.2 ET, o las reglas que disciplinan la negociación colectiva estatutaria (arts. 87 a 89 ET), o que conculquen normas sustantivas de derecho necesario absoluto, únicas que prevalecen sobre las pactadas, de acuerdo con la reiterada y sobradamente conocida jurisprudencia constitucional y ordinaria que interpreta el art. 85.1 ET. §14. Situaciones de concurrencia conflictiva (y II). Excepciones a la regla general de prohibición de concurrencia entre convenios estatutarios. La regla contenida en el art. 84 ET posee una serie de excepciones que establece el propio precepto. 1º) Previsión en el propio convenio. La primera excepción es que el propio convenio colectivo admita la concurrencia de otro convenio colectivo, como puede ocurrir cuando el convenio anterior remite expresa o tácitamente al de ámbito distinto para completar su regulación (en el que éste se aplica, pero no por su propio imperio sino por integrar la ordenación del primero) o le cede el paso en el ámbito concurrente. No se trata, en estos casos, de excepciones a la regla de concurrencia, sino de simples casos de colaboración entre convenios. Caso práctico 23.12. El V Convenio de ámbito interprovincial de centros de asistencia, atención, diagnostico, rehabilitación y promoción de minusválidos, establece en su art. 6 que: «los Convenios Colectivos de ámbito inferior afectarán a las partes firmantes». El primer convenio catalán de talleres para disminuidos físicos fue suscrito posteriormente. ¿Puede considerarse existente una situación de concurrencia conflictiva?

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Respuesta. La STS 17-6-1994 (Rº 2366/1993) considera que no se produce la concurrencia vetada en el art. 84 ET. Es, pues, claro que el convenio impugnado fue negociado y suscrito con la habilitación del convenio interprovincial mencionado. Caso práctico 23.13. El art. 7 del Convenio Colectivo estatal de centros de asistencia, diagnóstico, rehabilitación y promoción, de las personas con discapacidad, establece que «las partes firmantes reconocen la validez de los Convenios de ámbito inferior ya existentes, cuya vigencia y aplicación no es cuestionada, y del derecho de efectuar pactos de acomodación que habrán de ser negociados por las organizaciones más representativas del sector». Negociado el convenio de centros especiales de empleo de Galicia se considera concurrente con el anterior. Respuesta. La STS 3-11-2004 (Rº 180/2003) considera que no se produce la concurrencia prohibida por el art. 84.1 ET, dado que el estatal de ese sector laboral, anterior, permitía convenios de ámbito inferior. Su art. 7, reconoce no sólo la validez y eficacia de los convenios de ámbito inferior, sino también la posibilidad de realizar pacto de acomodación.

2º) Reglas de estructura en los acuerdos interprofesionales y convenios o acuerdos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico. La segunda excepción es que en los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma negociados según el art. 83.2 ET se establezcan reglas de coordinación entre los distintos convenios y de solución de situaciones de concurrencia entre los mismos. Y ello, dado que el art. 84.1 ET posee carácter dispositivo al admitir «pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el art. 83.2». El art. 83.2 ET ha previsto la posibilidad de acuerdos o convenios que establezcan reglas sobre ordenación y articulación de la estructura de la negociación, así como sobre la solución de situaciones de concurrencia de convenios. Dada la finalidad que pretenden (regular la negociación colectiva), los convenios marco tendrán ámbito funcional sectorial y territorial estatal o de Comunidad Autónoma, no pudiendo negociarse en ámbitos funcionales o territoriales más reducidos (art. 83.2 ET). Dichos convenios podrán intervenir: a) Coordinando y articulando la negociación (repartiendo las materias que pueden negociarse en cada nivel): «cláusulas sobre estructura de la negociación colectiva». b) Permitiendo la concurrencia de convenios colectivos de distinto ámbito, debiendo en este caso señalar los criterios de solución de los conflictos de concurrencia (criterio de la favorabilidad, criterio de la especialidad, criterio de la temporalidad, etc.): «fijando las reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito». 3º) Convenios de Comunidad Autónoma concurrentes con convenios de ámbito estatal. La tercera excepción a la regla general es la que contiene el propio art. 84.3 ET cuando permite la aplicación concurrente de un convenio colectivo de Comunidad Autónoma que afecte a lo dispuesto en los de ámbito estatal siempre salvo pacto en contrario negociado según el art. 83.2 ET, que haya sido acordado por sujetos legitimados (art. 87 ET) y que cumplan los requisitos de mayoría exigidos por el art. 88 ET para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación (y no por la simple mayoría de cada una de las dos representaciones exigida por el art. 89.3 ET). A la anterior regla se añade una limitación de contenido material. De este modo, y salvo que resultase de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el art. 83.2 ET, no podrán ser objeto de negociación en los referidos convenios de Comunidad Autónoma las siguientes materias (art.

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84.4 ET): periodo de prueba, modalidades de contratación, clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, régimen disciplinario, normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y movilidad geográfica. a) Las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las que tienen por objeto la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, establecidas en los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos (art. 83.2 ET) conservan plena fuerza vinculante en relación con los siguientes convenios colectivos comprendidos dentro del ámbito de aquéllos: (a) Típicamente, con cualquier convenio colectivo sectorial provincial que pretenda ordenar la negociación colectiva dentro de dicho ámbito de manera contradictoria con lo establecido por los “convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico”. Por tanto, el desconocimiento de dicha limitación dará lugar a la nulidad del convenio concurrente.(b) Los convenios de ámbito de Comunidad Autónoma, aunque cumplan las exigencias del art. 84.3 ET, en cuanto traten de la regulación de las materias prohibidas a que se refiere el art. 84.4 ET. De este modo y aunque resultase de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el art. 83.2 ET, no podrán ser objeto de negociación en los referidos convenios de Comunidad Autónoma las materias que lista de forma exclusiva y excluyente el art. 84.4 ET. Caso práctico 23.14. En su día se concluyó II Acuerdo Laboral de ámbito estatal del Sector de Hostelería. Su ámbito territorial es el de todo el Estado. Su art.10 establece que «las materias contenidas y reguladas en el presente Acuerdo no podrán ser negociadas en ámbitos inferiores, quedando reservadas al ámbito estatal sectorial». Asimismo, el capítulo II (artículos 11 a 19) regula la Clasificación profesional y el Capítulo V (artículos 35 a 42) el Régimen disciplinario laboral. Posteriormente, se concluyó el Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de Hotelería y Turismo, con un ámbito temporal coincidente con el anterior pero territorialmente ceñido a Cataluña, su Capítulo V regula la clasificación del personal en grupos profesionales y el Capítulo XV las faltas y sanciones de los trabajadores. Respuesta. La STS 19-7-2007 (Rº 31/2006) considera que los arts. 51 a 58 del Convenio Colectivo de trabajo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña son nulos porque regulan una materia, el régimen disciplinario, regulada en el II Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería. Señala, a estos efectos, que cuando se publicó el convenio ahora impugnado, de ámbito de Comunidad Autónoma, estaba vigente el Acuerdo de ámbito estatal que expresamente disponía en su art. 10, «estructura de la negociación colectiva», al amparo de lo dispuesto en el art. 83.2 ET, que las materias contenidas y reguladas en el mismo, no podrán ser negociadas en ámbitos inferiores, estando reservadas al ámbito estatal sectorial. Si bien es posible que, estando vigente un convenio colectivo, se puedan negociar convenios de ámbito inferior, siempre que sean de ámbito superior al de empresa, tal como prevé el párrafo segundo del art. 84 ET, lo que efectuaron los negociadores del convenio que ahora nos ocupa, Convenio colectivo de trabajo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña. Lo que no cabe negociar en estos convenios de ámbito inferior son las materias expresamente declaradas «no negociables» en dicho ámbito por el párrafo tercero del art. 84 ET, entre las que se encuentra el régimen disciplinario. Caso práctico 23.15. El II Convenio Estatal de la Madera, al regular la estructura de la negociación colectiva del sector, establece con carácter de exclusividad para el convenio estatal, entre otras materias, la regulación de la movilidad funcional, y otros conceptos como la salud laboral y la prevención de riesgos, vetando la posibilidad de convenios de ámbito inferior de los comprendidos en el art. 84.2 ET ¿Puede este convenio ampliar el listado de materias establecido por el art. 84.2 ET (aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, grupos profesionales, régimen disciplinario, normas mínimas en materia de seguridad y de higiene en el trabajo y movilidad geográfica)? Respuesta. El Tribunal Supremo ha señalado que el referido listado no puede ser ampliado por convenio colectivo o por acuerdo interprofesional, en pronunciamientos que arrancan de la STS 22-9-1998 (Rº 263/1997) y se reiteran en las SSTS 27-3-2003 (Rº 89/2002), 26-1-2004 (Rº 21/2003) y 1-6-2005 (Rº

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15/2004) de modo que, «el mandato establecido en la art. 84.2 no es disponible a través de los instrumentos contractuales mencionados en el art. 83.2 ET, siendo ineficaces los pactos en contrario, sean cuales fueren sus ámbitos territorial y funcional», pues constituye «derecho necesario», lo que significa que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos o contratos que lo contradigan».

b) La infracción de esta prohibición ha de ser calificada como un supuesto de nulidad, dado que el precepto que contiene el art. 84.1 ET es de derecho necesario, lo que significa que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos que lo contradigan (STS 22-9-1998, Rº 263/1997; 3-11-2000, Rº 1554/2000 o 17-10-2001, Rº. 4637/2000, entre otras). 4º) Prioridad aplicativa de los convenios de empresa. La cuarta y última excepción a la regla de concurrencia establecida en el art. 84.1 ET es la que determina la preferencia aplicativa de los convenios de empresa bajo determinadas condiciones. Establece el art. 84.2 ET que: “La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias”: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. f ) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. La prioridad aplicativa que, en principio, el convenio colectivo de empresa tendrá en estas materias se extiende, asimismo, a “los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas”. Por lo demás, los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o autonómico ex art. 83.2 ET pueden “ampliar”, pero no reducir, las materias en las que tiene prioridad aplicativa el convenio colectivo de empresa. De este modo, la ley trata de garantizar un espacio autónomo de negociación, descentralizado en unidades empresariales, e inmune a las decisiones de estructuración de la negociación que pretendan adoptarse en unidades sectoriales o interprofesionales. Esta descentralización ha sido avalada por el TC: en la STC 119/2014, de 16 de julio, ha concluido que “siendo incuestionable que la descentralización de la negociación colectiva constituye un objetivo que el legislador puede legítimamente pretender, atendiendo a las consideraciones de política social y económica que estime relevantes, la modificación introducida por el art. 14.3 de la Ley 3/2012 en el art. 84.2 LET, tanto en lo relativo a la posibilidad de negociación de convenios de empresa dotados de prioridad aplicativa en

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cualquier momento de la vigencia de un convenio sectorial de ámbito superior, como en lo referido a la prohibición de acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoriales de disponer de tal prioridad aplicativa, no vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la fuerza vinculante de los convenios (art. 37.1 CE), ni tampoco la libertad sindical (art. 28.1 CE)” (doctrina reiterada en la STC 8/2015, de 22 enero). Conviene precisar que el establecimiento de la regla del art. 84.2 ET no supone una atribución de preferencia absoluta e incondicionada de los convenios de empresa en relación con lo establecido en los convenios de ámbito superior sino, únicamente, una preferencia relativa durante la vigencia del convenio de ámbito superior concurrente, exclusivamente, en las concretas materias que expresamente le atribuye la Ley. Ello significa, obviamente, que en aquellas otras que no quedan expresamente reservadas al nivel de empresa continúa conservando pleno vigor la prohibición de concurrencia que admite con carácter general el art. 84.1 ET. Caso práctico 23.16. El V Convenio General de la Construcción del Cemento se autoatribuye “prioridad aplicativa sobre cualesquiera otras disposiciones”, incluyendo, por tanto, los convenios de empresa. Dicha previsión no se ajusta a la redacción del art. 84.2 ET. Por ello, la Dirección General de Empleo insta a los firmantes del convenio a que rectifiquen los artículos cuestionados por contradecir lo establecido legalmente. Los sindicatos afectados argumentaron que el convenio se encontraba firmado y registrado con anterioridad a la publicación de la Ley 3/2012. Respuesta. La SAN 10-9-2012 (JUR 2012, 306675), abordó, precisamente, el supuesto planteado en relación con el mencionado V Convenio General de Derivados del Cemento. El citado pronunciamiento subraya, en primer lugar, que los convenios colectivos han de ajustarse a la normativa vigente en el momento en que se aprueban, «con independencia de que existieran con anterioridad o no, porque tal es el juego de la jerarquía normativa que impera en nuestro ordenamiento jurídico». Por ello, todos los convenios colectivos vigentes (y no solo los suscritos tras la entrada en vigor del RDL 3/2012) quedan vinculados por el marco expresamente indisponible fijado en el art. 84.2 ET. Esa vinculación únicamente se produce ad futurum, es decir, a partir del 12-2-2012, de modo que no hay en su aplicación efectos retroactivos. A partir de dicha fecha no se deben aplicar las prohibiciones, limitaciones preferencias impuestas a los convenios de empresa que contravengan lo dispuesto en el art. 84.2 ET. Caso práctico 23.17. ¿Sería la posible eliminación de la regla de subrogación convencional de personal por un convenio colectivo de empresa concluido con posterioridad a otro sector de limpieza que la establece? Respuesta. En este caso, al tratarse de una materia no susceptible de ser subsumida en el listado legal, quedaría sometida a la regla general de concurrencia hasta que terminase su vigencia del convenio sectorial. Ello significa que en aquellas materias que no quedan expresamente reservadas al nivel de empresa continúa conservando pleno vigor la prohibición de concurrencia que admite con carácter general el art. 84.1 ET y, en consecuencia, el efecto de la «ineficacia aplicativa» o de «mera inaplicabilidad» del convenio de empresa que afecte o invada a otro anterior de ámbito superior.

§15. La determinación del convenio aplicable en la empresa. Situaciones de concurrencia no conflictiva. La empresa se enfrenta con frecuencia a dudas plenamente justificadas sobre cuál será el convenio aplicable a la misma, a la luz de los descriptores funcionales del ámbito de los mismos. Las causas de tales dudas pueden ser muy variadas. En ocasiones, la actividad de la empresa no encaja literalmente en ningún ámbito de aplicación funcional: o bien ningún convenio describe específicamente la actividad de una compañía (así, Colegios mayores no universitarios, los Clubes aéreos de Madrid, los Campos de golf ) o bien ocurre que surgen nuevas actividades empresariales anteriormente desconocidas (Molero).

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En otras ocasiones, lo que ocurre es justamente lo contrario: la actividad de la empresa encaja en más de un ámbito funcional. 1º) Concepto. Debe quedar claro que, en estos casos, no se trata de resolver un hipotético problema de concurrencia conflictiva de convenios, sino de mera selección del convenio que mejor se ajuste a la actividad funcionalmente desarrollada en la empresa. Los convenios concurrentes pertenecen a «ámbitos» territoriales y funcionales distintos pero coinciden en su potencialidad reguladora de unas mismas condiciones de trabajo. Por ello, en estos casos no cabe apreciar la existencia de un verdadero conflicto dado que faltan los presupuestos esenciales que exige el art. 84 ET para apreciar la existencia de concurrencia conflictiva. 2º) Criterios de selección. Un ejemplo nos puede ayudar a comprender el problema planteado: un trabajador presta servicios en la empresa «La Baguetina Catalana». En la misma se llevan a cabo actividades de venta de pan, bollería, refrescos, bocadillos y otros productos alimentarios al público, y también se sirven alimentos y bebidas para ser consumidas en el mismo local. ¿Qué convenio deberá aplicarse a este trabajador: el Convenio Colectivo de detallistas de alimentación y establecimientos polivalentes tradicionales en régimen de autoservicio o el de Hostelería y Turismo? Para dar respuesta a estas situaciones la jurisprudencia ha establecido diversos criterios de solución: a) En todo caso, debe partirse de la necesidad de evitar, en cuanto resulte factible, que las relaciones laborales queden faltas de regulación colectiva y sometidas únicamente a los mínimos de derecho necesario establecidos legalmente, en especial cuando se trata de sectores productivos que exigen poca cualificación profesional y donde, por tanto, la posición del trabajador es más débil [STSJ La Rioja 11-10-2006, Rº 290/2006]. b) La determinación del convenio aplicable podrá realizarse por el empresario pero atendiendo siempre al convenio que resulte con carácter general de aplicación a la empresa. El art. 82.2 ET, utiliza la expresión «en su ámbito correspondiente», para atribuir alcance normativo a los convenios lo que indica que deberá hacerse de aplicación a aquél convenio que se corresponda con el ámbito funcional, personal y territorial propio de la actividad que desarrolla la empresa. c) En caso de duda el criterio generalmente seguido por la jurisprudencia es el de la actividad principal o real preponderante de la empresa (SSTS 10-7-2000, Rº 4315/1999; 29-1-2002, Rº 1068/2001 y 17-7-2002, Rº 4859/2000, entre otras). Para alcanzar dicho objetivo deberá quedar acreditada la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa, sin que sirva, a tales efectos, el objeto social estipulado. Se busca, a través de esta solución, una regulación uniforme de las condiciones de trabajo, esto es, la aplicación, en el seno de la empresa de un único convenio colectivo. Caso práctico 23.18. Una trabajadora viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa «Limpieza y Mantenimiento, S.A», dedicada a la actividad económica de servicio de limpieza. La citada trabajadora presta sus servicios en un Centro Deportivo Municipal. A la misma se le aplica, y se le abonan sus retribuciones, de acuerdo con lo que establece el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales. La trabajadora plantea una reclamación de cantidad pues las diferencias entre lo que ha percibido, y lo que le hubiera correspondido de haberse aplicado el Convenio de Locales de Espectáculos y Deportes, en el periodo que reclama ascendería a la cantidad de 5.678,47 euros. La misma aduce que, en virtud del principio de especificidad y por la naturaleza del servicio prestado, debe ser el Convenio Colectivo antes nombrado el

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aplicable y no el Provincial de Limpieza de Edificios y Locales, que tiene un ámbito funcional más genérico, de lo que derivan las diferencias salariales reclamadas. Respuesta. La STSJ Aragón 5-12-2005 (Rº 934/2005) concluye que el Convenio de aplicación es el de la actividad principal o real preponderante de la empresa. La sentencia señala que, en este caso, la limpieza se convierte en una función exclusiva en torno a la cual queda articulada la empresa codemandada y de la que deriva su inclusión natural en el ámbito del Convenio a que sujeta las relaciones laborales con sus empleados. Carece, por tanto, de significado identificador la naturaleza de la actividad concreta que se pueda desarrollar en los distintos edificios en los que los encargos se prestan efectivamente No ocurre lo propio en el Convenio de Espectáculos y Deportes, en el que el elemento definidor es precisamente esta última actividad, respecto de la que la limpieza es meramente auxiliar y nunca referente de la singularidad por la que es usualmente reconocida. Caso práctico 23.19. Se trata, en otro caso, de determinar la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera o del Convenio Colectivo de la Industria Química a los trabajadores de una empresa de «multiservicios» que trasladan dentro de un complejo químico muestras de los productos fabricados por la empresa principal. Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 6-11-2002 (R.º 1068/2001) entiende que no puede aplicarse el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera, porque éste, por esencia, comporta desplazamientos externos, y en este caso los portes se realizan en el seno del recinto, pero sí acepta en cambio que se aplique la misma norma sectorial que rige para el resto de trabajadores del complejo químico, el Convenio Colectivo General de la Industria Química, argumentando que la «tendencia normativa general y sectorial, así como la comunitaria, va en la línea de no aceptar diferencias retributivas in peius, como ocurriría si se admitiera que, de hacer el trabajo de recogida de muestras personal de la empresa principal, se aplicara un Convenio más favorable, y de hacerlo personal externo, se aplique otro cuyas condiciones retributivas sean sensiblemente inferiores y que «es también sin duda una interpretación acorde con la regulación que rige las relaciones de las Empresas de Trabajo Temporal con sus propios trabajadores, de tal modo que no se les puede discriminar con respecto al personal propio de la empresa usuaria (art. 11.1 LETT). Pues, aunque no nos encontremos propiamente ante un tipo de vinculación de estas características, de contrato de puesta a disposición, en sin duda un tipo de relación contractual cercana la existente entre ambas empresas».

d) La jurisprudencia viene señalando que, cuando no resulte posible determinar una actividad principal única y exclusiva entre las desarrolladas por la empresa, es perfectamente válido aplicar varios convenios colectivos a las relaciones jurídicas establecidas en la misma. Cuando falte homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante, de manera que las diversas actividades constituyan objeto de empresa y se desarrollen con organización distinta o en diferente centro de trabajo permitirán aplicar varios convenios. Es más, la tendencia a aplicar un único convenio (el denominado principio de unidad de convenio para la empresa) no puede oponerse a que los trabajadores de la misma que se dedican a actividades diversas puedan regularse por convenios también diferentes. Caso práctico 23.20. Una trabajadora ingresó a prestar sus servicios para la empresa «Servimax Distribución SA» percibiendo su salario según el convenio de la empresa. En el contrato de trabajo «Servimax Distribución SA» hacía constar como actividad la de servicios de seguridad, y quien firmó y selló el contrato fue «Prosegur Transportes SA». Tanto «Servimax Distribución» como «Prosegur Transportes» pertenecen al grupo de empresas «Prosegur». «Servimax» se rige por un Convenio propio de empresa y «Prosegur Transportes» por el Convenio Colectivo de empresas de seguridad. En el ejercicio de su actividad laboral, la actora conduce un vehículo transportando documentos bancarios, así como cupones de bonoloto que aún no han sido puestos a la venta. Las sacas y sobres que la actora transporta le son entregados cerrados. La actora reclama la aplicación del Convenio Colectivo de empresas de seguridad. Respuesta. La STSJ Cataluña 7-2-1992 (AS 1992/795) señala que es claro que, a tenor de lo establecido en el art. 37.1CE en relación con el art. 82.3 ET y arts. 1 y 3 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas de servicios auxiliares y celaduría «Servimax SA» y sus trabajadores, la trabajadora ha de regirse por el Convenio

SA». Tanto «Servimax Distribución» como «Prosegur Transportes» pertenecen al grupo de empresas «Prosegur». «Servimax» se rige por un Convenio propio de empresa y «Prosegur Transportes» por el Convenio Colectivo de empresas de seguridad. En el ejercicio de su actividad laboral, la actora conduce un vehículo transportando documentos bancarios, así como cupones de bonoloto que aún no han sido puestos a la venta. Las sacas y sobres que la actora transporta le son entregados cerrados. La actora reclama la aplicación del Convenio Colectivo de empresas de seguridad.

781 Lección 23. El(AS convenio colectivo estatutario (II)que, a tenor de lo establecido Respuesta. La STSJ Cataluña 7-2-1992 1992/795) señala que es claro en el art. 37.1CE en relación con el art. 82.3 ET y arts. 1 y 3 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas de servicios auxiliares y celaduría «Servimax SA» y sus trabajadores, la trabajadora ha de regirse por el Convenio correspondiente aa las las empresas empresas de de lala actividad actividad de de servicios servicios auxiliares auxiliares yy de de celaduría. celaduría. El El principio principio de de unidad unidad de de correspondiente ConvenioColectivo Colectivopara para Empresa puede oponerse quetrabajadores los trabajadores de la que misma que se dedican Convenio la la Empresa no no puede oponerse a quea los de la misma se dedican a activia actividades puedan regularse por Convenios Señala laque sentencia que es «Servimax» es una dades diversas diversas puedan regularse por Convenios diferentes. diferentes. Señala la sentencia «Servimax» una sociedad de sociedadmientras de servicios mientras Transportes» que «Prosegur Transportes» lo es seguridad y la actividad a cabo con por servicios que «Prosegur lo es de seguridad y ladeactividad llevada a cabo porllevada la trabajadora la trabajadora con ocasión de su laboral ha sido la de realización de servicios de transportes y noque de ocasión de su prestación laboral ha prestación sido la de realización de servicios de transportes y no de seguridad, es claro es claro que le será de aplicación el Convenio correspondiente a lasinempresa deobste tal actividad sin que a leseguridad, será de aplicación el Convenio correspondiente a la empresa de tal actividad que a ello el que «Servimax ello obste el que Distribuciones «Prosegur SA» integren o no un grupo de empresas. Distribuciones SA»«Servimax y «Prosegur SA» integrenSA» o noy un grupo de empresas. CONCURRENCIA NO CONFLICTIVA

CONCURRENCIA CONFLICTIVA

A

A

B

B

"La baguetina catalana"

Leyenda: A) Convenio de Panadería de Valencia, Alicante y Castellón. B) Convenio colectivo de la panadería "La Espiga" (en Benidorm)

¿ Conflicto: Coexistencia de dos convenios distintos dentro de un mismo ámbito funcional y territorial. ¿Solución: Aplicación del principio prior in tempore, potior iure.

En ella se llevan a cabo actividades de venta de productos alimentarios y servicio para consumo en el mismo local.

Leyenda: A) Convenio de Panadería de Valencia, Alicante y Castellón. B) Convenio colectivo de la panadería "La Espiga" (en Benidorm) ¿ Conflicto: La actividad de la empresa encaja en más de un ámbito funcional. ¿ Solución: Aplicación del criterio de la actividad principal o preponderante.

3º) Ilicitud de la renuncia al fuero convencional. Lo que no resulta lícito en ningún caso es que, 3º) Ilicitud de la renuncia al fuero convencional. Lo que no resulta lícito en ningún caso es habiendo un Convenio colectivo que, de acuerdo con sus mandatos, es de aplicación en un determique, habiendo un Convenio colectivo que, de acuerdo con susdemandatos, es desin aplicación nado ámbito, se pacte, en contrato individual, el sometimiento a otro ámbito distinto vulnerar un determinado pacte, enconsecuencia contrato individual, el del sometimiento a otro de laenpreeminencia que el ámbito, Conveniosetiene como del mandato art. 37 CE (STS 16-6ámbito sin vulnerar la preeminencia que el Convenio tiene como consecuencia del 1998, Rºdistinto 4159/1997).

mandato art. 37 CE (STS 16-6-1998, Rº 4159/1997). Caso del práctico 24.21. ¿Es válida la cláusula incorporada a un contrato cuyo tenor literal es el siguiente: «las

partes acuerdan que23.21. dada la ¿Es actividad deincorporada la empresa anounexiste Convenio Colectivo Caso práctico válida principal la cláusula contrato cuyo tenor literal de es aplicación»? el siguiente: «las

Respuesta. misma nula edeinefi caz por contravenir la prohibición rigurosa del art. 3.5 ET partes acuerdan La que dadaes la radicalmente actividad principal la empresa no existe Convenio Colectivo de aplicación»? de que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos como indisponibles por ley o por convenio colectivo (STSJ Baleares 14-11-2005, 545/2005) nula e ineficaz por contravenir la prohibición rigurosa del art. 3.5 ET Respuesta. La misma esRºradicalmente

de que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos como indisponibles por ley o por convenio colectivo (STSJ Baleares 14-11-2005, Rº 545/2005)

§16. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (I). Conflictos entre convenios estatutarios y extraestatutarios. En general, tanto la doctrina científica como la de suplicación han venido entendiendo que la regla del art. 84 ET sólo resulta aplicable a los convenios estatutarios.

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1º) Inaplicabilidad del art. 84 ET. El art. 84 ET no puede extenderse analógicamente a la concurrencia entre convenios estatutarios y extraestatutarios, dado que la prohibición que contiene el art. 84 ET «sólo afecta a convenios colectivos de distinto ámbito y de naturaleza estatutaria», al no poder darse el presupuesto de la acción del citado precepto entre convenios de distinta naturaleza «por no existir términos comparativos, pues deben ser ambos convenios colectivos no existiendo homogeneidad si uno tiene eficacia erga omnes y otro eficacia limitada». En esta línea cabe situar la STS 17-10-1994 (RJ. 8052). La misma rechaza la pretensión de anulación de un convenio extraestatutario concurrente con uno estatutario porque «la regla de concurrencia del art. 84 ET se refiere exclusivamente a los convenios estatutarios, no siendo aplicables a las relaciones entre ambas modalidades de convenios (estatutarios y extraestatutarios)». Caso práctico 23.22. Vigente un convenio estatutario ¿puede negociarse uno extraestatutario? ¿Y a la inversa? Respuesta. El Tribunal Supremo, en su STS 14-2-1996 (Rº 3173/1994), confirma la desestimación de la demanda que impugnaba el convenio de la enseñanza privada suscrito en junio de 1993, estatutario, con el mismo ámbito que el concertado anteriormente por otra patronal del sector y los mismos sindicatos, de eficacia limitada. Igualmente, en el supuesto inverso, la STS 27-12-1994 (Rº 1211/1994), convenio anterior estatutario y posterior extraestatutario del mismo ámbito: RENFE.

2º) Reglas de solución. Así las cosas, cabe plantearse cuál es el principio aplicable para resolver la referida situación de concurrencia. La alternativa está en la regla del art. 3.1 c) ET, si el convenio estatutario tiene eficacia contractual, y la regla del art. 3.3 ET, si se reconoce al convenio eficacia normativa. A tenor de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, tales conflictos serán resueltos atendiendo a la regla contenida en el art. 3.1 c) ET. En efecto, la STS 18-2-2003 (Rº 1/2002) ha resuelto que un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, «por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual». §17. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (y II). Convenio colectivo aplicable en situaciones de transmisión de empresas. El art. 44.4 ET establece una regla general («Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva transferida») y una excepción a la misma («salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la cesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores»). La finalidad de esta previsión es garantizar el mantenimiento de las condiciones laborales fijadas en los pactos o convenios que les venían siendo aplicables a los trabajadores afectados por el cambio de titularidad empresarial. 1º) Conservación del convenio de la entidad transmitida. «Salvo pacto en contrario», las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación a la empresa transferida. Esa regla puede determinar, en caso de que la entidad transmitida se integre

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en otra unidad empresarial regida por otro convenio colectivo, una dualidad de regímenes convencionales en una misma empresa. El principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, ni obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba. Como expresa el art. 44.4 ET, la aplicación se mantendrá «hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida». a) La inaplicación del convenio que regía las relaciones laborales en la empresa transmitida puede terminar, en primer lugar, por «la expiración del convenio aplicable a la entidad transmitida». Expiración, significa acción y efecto de expirar; y expirar es «acabar la vida». La mención a la fecha de expiración ha de entenderse como la de finalización de la vigencia inicial o prorrogada del convenio (art. 86.2 ET) (incluida, en su caso, la prórroga legal acaecida después de la transmisión), que el Tribunal Supremo y el TJUE extienden a los casos de convenio en régimen de ultraactividad (art. 86.3 ET, STJUE 11-9-2014, C-328/13) señalan las SSTS 22-3-2002 (Rº 1170/2001) y, 30-9-2003 (Rº 88/2002), que «mientras se mantiene la vigencia de las cláusulas normativas de un Convenio Colectivo, este estará, en todo caso, en trance de desaparición paulatina, pero no podrá decirse de él, que ha cesado en todos sus efectos o que ha acabado su vida». b) En segundo término, la referida inaplicación se puede producir por «la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida». Debe entenderse por tal, exclusivamente, la que se produce a través de los convenios colectivos de eficacia general regulados en el Título III ET. De este modo, el acuerdo extraestatutario alcanzado en el ámbito de la empresa no constituye un «convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida» con respecto a los trabajadores de la antigua empresa, pues los pactos o convenios extraestatutarios no se integran en el sistema de fuentes de la relación laboral al no estar incluidos en el art. 3.1 ET, carecen de eficacia normativa y únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y, finalmente, dado que de estimarse lo contrario prevalecería la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre autonomía colectiva plasmada en un convenio (STS 12-4-2010, Rº 139/2009). 2º) Acuerdos empresa para alterar el convenio aplicable. Mediante «pacto en contrario», podrá alterarse también el régimen convencional aplicable a los trabajadores de la empresa transmitida cuyo objeto es excluir la aplicación del convenio colectivo de origen. La finalidad de estos acuerdos es, en la práctica, unificar u homogeneizar las condiciones laborales aplicables a todos los trabajadores de la empresa, sin necesidad de esperar a que termine la vigencia del convenio colectivo de la entidad transmitida. a) El art. 44.4 ET habla de pacto o acuerdo de empresa y no de convenio, queriendo expresar con ello que su objeto es únicamente el de alteración del convenio de aplicación. En ausencia de los supuestos anteriormente referidos, hasta que exista un acuerdo, la empresa no tiene potestad unilateral para modificar «el estatuto laboral de tales trabajadores o imponerles otras condiciones distintas, aunque lo pretendiera con la loable intención

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de armonizar las diversas situaciones laborales que existen en su seno tras la subrogación» (STS 22-3-2002, Rº 1170/2001). El precepto utiliza el término «consumada», con lo que el acuerdo deberá ser necesariamente posterior a la transmisión siendo nulos los pactos anteriores a la misma. b) El precepto restringe en forma extrema los sujetos que pueden concertar ese pacto: únicamente los representantes de los trabajadores y el nuevo titular, exigiendo que sea un acuerdo de empresa. Con ello se descarta la validez del pacto convenido con cada trabajador, pero también del que pueda alcanzarse a un nivel superior al de empresa (convenios sectoriales o de ámbito territorial). El precepto no habla de representantes legales de los trabajadores, sino representantes de éstos, por lo que parece que pueden alcanzarlo tanto los de carácter unitario como los sindicatos, si bien en el caso de éstos su eficacia quedará reducida a sus afiliados (sin que sea posible la adhesión de los no afiliados, en la medida en que tampoco cabe el pacto individual). Respecto a quiénes sean representantes unitarios tras la transmisión, debemos estar a lo que, a tal efecto, se regula en el art. 44.5 ET. Caso práctico 23.23. La Federación Minero metalurgia de Comisiones Obreras y los Delegados Sindicales de UGT y USO, interpusieron la demanda de conflicto colectivo que encabeza este procedimiento frente a la empresa Indra Sistemas, SA. El 23-12-2002 esta empresa había absorbido por fusión a la sociedad Indra EWS, con disolución, sin liquidación de la empresa absorbida. El conflicto afecta a los trabajadores de la sociedad ya desaparecida e integrados en Indra Sistemas en número aproximado de 600 y que prestan servicios en Aranjuez y Cádiz. Indra EWS y sus trabajadores regían sus relaciones por convenio colectivo de empresa que extendía su vigencia hasta 31-12-2003, habiendo sido formalmente denunciado el 30-9 de ese año. El convenio se encontraba, por tanto, en fase de ultractividad. Los demandantes reclamaban que a los trabajadores procedentes de Indra EWS se les siguieran reconociendo determinadas dietas previstas en dicho convenio colectivo. Indra Sistemas se opone por considerar que, encontrándose el convenio colectivo en ultractividad, a los trabajadores procedentes de Indra EWS les es aplicable el convenio de Indra sistemas que ya existía antes de producirse la absorción. Respuesta. La doctrina del Tribunal Supremo ha señalado en varias ocasiones que el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando se habla de «aplicación de otro convenio colectivo», no se refiere al que ya estaba vigente «ex ante» la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. De este modo, se atiende la pretensión de los sindicatos demandantes [STS 18-9-2006 (Rº 91/2005)].

7. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Bibliografía básica: Arenilla Sáez, M., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Madrid, La Ley, 1993. Fernández Domínguez, J.J., Rodríguez Escanciano, S., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Barcelona, CEDECS, 1996. Alfonso Mellado, C.L., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, RDS, 2001, nº 13, pp. 9 a 32. Roqueta Buj, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, La Ley, 2007.

§18. La negociación colectiva en la función pública. El Tribunal Constitucional, en las SSTC 57/1982 y 85/2001, ha afirmado que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no está garantizado en la CE, sino que su reconocimiento depende exclusivamente de una opción legislativa ordinaria, aunque una vez garantizado legalmente,

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forma parte del «contenido adicional» del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos (SSTC 80/2000; 222/2005). Ello se lleva a cabo por dos vías diferentes dentro de este bloque constitucional sindical o de regulación de derechos sociales colectivos: Para el personal laboral, no cabe duda que se reconoce un derecho de negociación colectiva en el marco del sistema general previsto en el Título III ET, en relación con la garantía constitucional del derecho ex art. 37.1 CE. En todo caso, esta negociación registra particularidades derivadas de la personalidad del «empleador» (Entidades públicas), y de la dinámica negocial (Convenio Colectivo único para el personal de la Administración del Estado, Convenio del personal del Poder Judicial, Convenios en Comunidades Autónomas, en corporaciones locales, etc.). En el caso del personal de régimen de derecho administrativo, la cuestión resulta más compleja. El EBEP reconoce también para todos los empleados públicos (incluido el personal funcionario) el derecho «a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo» (art. 15 b) y Capítulo IV, art. 31 a 38 inclusive EBEP). Su reconocimiento se fundamenta en la normativa internacional (Convenios 151 y 154 OIT). Esta regulación legal de la negociación colectiva, no obstante, restringe la autonomía colectiva imponiéndole limitaciones especialmente intensas. En la negociación colectiva funcionarial las peculiaridades fundamentales se centran en la sindicalización total de los sujetos negociadores del lado funcionarial, y en la imposición de límites intensos tanto en el contenido como en el diseño más rígido de la estructura negociadora y en lo que se refiere a la aprobación administrativa posterior como condición de validez de pacto o acuerdo celebrado en la unidad administrativa correspondiente. Legalmente se posibilita, con carácter excepcional, la suspensión o modificación de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, sólo cuando concurra causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas (art. 32.2 EBEP). Se entenderá, entre otras causas o circunstancias, que concurre causa grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público.

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Las medidas de conflicto colectivo. La huelga y el cierre patronal ÍNDICE: 1. LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y TIPOLOGÍA. §1. Fundamentos constitucionales del derecho de huelga. 2. LA HUELGA: TITULARIDAD Y EJERCICIO. §2. Concepto de huelga. §3. Marco normativo del derecho de huelga. §4. Titularidad del derecho de huelga. §5. Renuncia del derecho de huelga. 3. TIPOS O MODALIDADES DE HUELGA. §6. Tipos de huelgas. §7. Huelgas ilegales. §8. Huelgas abusivas. Presunción iuris tantum de abusividad. §9. Huelgas con presunción iuris tantum de licitud. 4. PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. §10. Actuaciones previas a la convocatoria. §11. Declaración de la huelga. §12. Preaviso. §13. Constitución del Comité de Huelga. §14. Fijación de los servicios de seguridad y mantenimiento. §15. Publicidad. §16. Terminación de la huelga. 5. LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD. §17. Concepto. §18. Competencias para el establecimiento de servicios esenciales. §19. Mecánica de la determinación y establecimiento de los servicios mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios esenciales. 6. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA HUELGA. §20. Efectos jurídicos de la huelga. §21. Efectos de la participación de los trabajadores en una huelga lícita. §22. Efectos de la participación de los trabajadores en una huelga ilícita. §23. Efectos de la huelga para el empresario. §24. Efectos de la huelga sobre terceros. 7. EL CIERRE PATRONAL. §25. La facultad patronal de decretar el cierre de la empresa. §26. Causas justificadas de cierre patronal. §27. Procedimiento del cierre. §28. Efectos del cierre patronal.

1. LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y TIPOLOGÍA Bibliografía básica: Matia Prim, J., Sala Franco, T., Valdés Dal-Ré, F. Y Vida Soria, J., Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos, Madrid, Civitas, 1982. García Blasco, J., El derecho de huelga en España, calificación y efectos jurídicos, Barcelona, Bosch, 1983. Baylos Grau A., Diez años de jurisprudencia constitucional, el derecho a la huelga, en Alarcón (Coord.), Constitución y Derecho del Trabajo, 19811991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), Madrid, Marcial Pons, 1992, pp. 293 a 319. Sánchez Martínez, O., La huelga ante el Derecho. Concepto, valores y normas, Madrid, Dykinson, 1997. Gárate Castro, J., Derecho de huelga, Bomarzo, 2013.

§1. Fundamentos constitucionales del derecho de huelga. Un pilar esencial en el modelo social de nuestra Constitución es el diálogo social. El consenso, elemento esencial del propio nacimiento de la norma constitucional, es el fundamento de la convivencia y supone, en los términos científicos modernos, «el acuerdo sobre la forma y sobre un contenido mínimo básico de principios democráticos y de organización de la sociedad y del Estado que en nuestro caso se concretan en los valores superiores del Ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político». Pero, pese a constituir elemento esencial del moderno Estado constitucional la idea del pacto, del acuerdo, ello no significa un ilusorio desconocimiento del substrato conflictual propio de toda sociedad. El propio Tribunal Constitucional subrayó en sus SSTC 134/1994 y 94/1995 que «no puede olvidarse que los sindicatos se hallan objetivamente en una posición dialéctica de contrapoder

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respecto a los empleadores y que la defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de composición de interés o colaboración, sino de autodefensa». 1º) La idea de conflicto. La idea del conflicto ha constituido y constituye uno de los elementos esenciales sobre los que se ha venido asentando el fundamento de la dinámica social. El conflicto es una de las fuerzas integrativas más potentes de los grupos sociales (Giner). Es así que la Constitución parte de una concepción dialéctica de las relaciones de trabajo y, por consiguiente, asigna al conflicto de intereses, cuya legitimidad general ampara, un papel funcional dentro del sistema institucional. 2º) El reconocimiento constitucional del conflicto colectivo. El art. 37.2 CE dispone que «se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad». La Constitución parte de que los trabajadores asalariados y los empresarios son portadores de intereses diferenciados que se encuentran en contraposición o conflicto estructural y que justamente el ordenamiento jurídico laboral se propone canalizar. La «contraposición de intereses en el mundo del trabajo» se configura, así, como el primero de los pilares básicos del modelo constitucional de relaciones de trabajo. 3º) Conflictos jurídicos y de intereses. Es usual distinguir entre conflictos colectivos jurídicos y conflictos colectivos de intereses. El desacuerdo puede derivar de diferencias en la interpretación de una Ley o de un convenio colectivo, y el conflicto será calificado de jurídico. Si la discrepancia surge en la negociación colectiva (de un convenio, de un despido colectivo), el conflicto será calificado como económico o de intereses. En una situación de conflicto, ambas partes pueden hacer uso de determinados instrumentos de presión. Los más característicos son la huelga, por parte de los trabajadores; y el cierre patronal, por parte de los empresarios. 4º) La huelga como forma cualificada de conflicto colectivo. Del lado de los trabajadores, el derecho de huelga no es más que un aspecto del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, si bien con un reconocimiento constitucional (art. 28.2 CE), que le dota de la máxima condición de derecho fundamental (arts. 28.2 y 53.2 CE). No obstante, el art. 37.2 CE faculta a los trabajadores para adoptar medidas de conflicto colectivo distintas de la huelga, pues ésta no es, sin duda, la única medida de conflicto posible. Tales medidas alcanzan una protección menor que la arbitrada para el derecho de huelga pues, mientras éste es un derecho fundamental, aquél carece de tal carácter. Entre las posibles medidas laborales se cuentan: a) El boicot, que consiste en negarse a comprar, vender, o practicar alguna otra forma de relación comercial o laboral con un individuo o una empresa por parte de los participantes en el mismo, a fin de conseguir una finalidad laboral. La palabra boicot es un anglicismo y tiene su origen en el apellido Boycott, por el capitán Charles Cunningham Boycott, administrador en la Irlanda de 1880 de las fincas de un terrateniente absentista. Especie del boicot, con dimensiones estrictamente comerciales, es el label (sello o marca sindical), que es el visto bueno que los trabajadores imprimen en los productos por ellos fabricados, ya como significación de que el producto ha sido elaborado por obreros sindicados, ya como

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significación de que el artículo está fabricado sin fraude y sin materias nocivas a la salud pública. b) Cabe incluir también las asambleas y concentraciones; los piquetes de extensión y explicación de la huelga y, en el contexto de una genérica no colaboración (Ojeda), toda una serie de medidas: algunas perfectamente admisibles (negativa a la realización de horas extraordinarias), y otras más dudosas (escasa diligencia en el acabado de los productos). Son medidas de conflicto el sabotaje o atentado pero las mismas entran, lógicamente, dentro del ámbito del Código Penal y de los delitos de daños y de incendio (arts. 263 a 267 y 351 CP). Caso práctico 24.1. Una naviera finlandesa decide enarbolar un buque de su propiedad en Estonia, con el propósito de ajustar las condiciones de trabajo a las de este país, argumentando dicha decisión en las pérdidas derivadas de la competencia directa de los buques de aquel país. Ante esta situación, el sindicato finlandés de marinos —FSU— remitió una petición a la Federación Internacional de Sindicatos de Trabajadores de Transporte —ITF—. En ella, se instaba a todos los sindicatos afiliados a que no negociaran con Viking, aplicando su política relativa a los pabellones de conveniencia, cuyo objetivo esencial es eliminar el dumping social y garantizar la protección de los trabajadores y la mejora de las condiciones de trabajo. El FSU también amenazó a Viking con la convocatoria de una huelga y la empresa se aquietó entonces a las condiciones exigidas por el sindicato para firmar un convenio colectivo, comprometiéndose inicialmente a que el cambio de pabellón no supusiese ningún despido. Un año después, sin embargo, la empresa presentó una demanda ante un tribunal inglés (ya que ITF tiene su sede en Londres), para que se declarase que la medida impulsada por la ITF y el sindicato finlandés era contraria a la libertad de establecimiento reconocida en el art. 43 TCE. En base a lo anterior, la empresa solicitó la retirada de la circular que prohibía negociar con ella y, por otra parte, que el sindicato finlandés no obstaculizase la libertad de establecimiento de Viking. Respuesta. En la STJCE 11-12-2007 (Asunto Viking), el TJCE reconoce el derecho de huelga «como Derecho Fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho Comunitario, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia», admite que su ejercicio puede ser sometido a ciertas restricciones. Entre las posibles limitaciones a este derecho está el de la libertad de establecimiento que constituye, en palabras del TJCE, «uno de los principios fundamentales de la Comunidad» y considera que «una medida de conflicto colectivo como la proyectada por el FSU tiene como consecuencia hacer menos interesante, o incluso inútil, el ejercicio por Viking de su derecho al libre establecimiento». Caso práctico 24.2. ¿Están renovando los trabajadores sus formas tradicionales de exteriorización del conflicto? Respuesta. La respuesta es positiva, véanse las siguientes manifestaciones: a) Durante las negociaciones para la renovación del convenio colectivo interno de IBM Italia, la RSU (Rappresentenza Sindacale Unitaria) decidió organizar la primera protesta virtual de la historia en Second Life, con la ayuda de UNI (Union Network International - Sindicato Global) (http://www.uniglobalunion.org/SecondLife). b) CCOO lanzará un canal de televisión por internet, Confia.tv para emitir sus propias imágenes con información sobre negociaciones colectivas. c) Finalmente, téngase en cuenta la utilización de «youtube» como instrumento sindical para las reivindicaciones laborales: Videos de paros, huelgas o simples explicaciones de un conflicto en el seno de la empresa.

5º) Las formas empresariales de conflicto. Por otra parte, las medidas de conflicto principales de los empresarios tienen como referencia el cierre patronal (lock-out), o clausura temporal del centro de trabajo decidida por el empresario como medida de presión contra los trabajadores en conflicto, que constituye la medida conflictiva patronal más importante. Junto a él cabe citar las siguientes (Sanguineti): a) Unas, dirigidas a limitar los efectos de la huelga desde su raíz, mediante comportamientos encaminados a conseguir el fracaso de la convocatoria antes de su materialización a través de la intimidación como la advertencia a los trabajadores que pretendan adherirse a la huelga de las consecuencias negativas que esta participación pudieran derivarse conforme a

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Ley, o a través de la alusión directa en algunos casos a su decisión de imponer las sanciones disciplinarias que correspondan (incluido el despido). b) Otra serie de comportamientos empresariales, aceptando como un hecho cierto la realización de la medida de presión por los trabajadores, se dirigen, bien a limitar el juego de los mecanismos de control de la actividad de la empresa a disposición de los huelguistas, o bien a imponer a éstos medidas especiales de vigilancia. c) Un tercer y último grupo de actuaciones está representado por todas aquellas que intentan, recurriendo a mecanismos de muy diverso tipo, limitar el impacto o reducir las consecuencias o efectos económicos negativos de las huelgas, a través de la reorganización de la producción y anticipación de los trabajos que se verán afectados por el paro, desviando la producción o los pedidos hacia otros centros de trabajo, otras empresas del mismo grupo, contratistas o trabajadores autónomos, o sustituyendo la prestación de los huelguistas por otra de origen externo, interno o de carácter «virtual». Caso práctico 24.3. En el ámbito de la empresa de transportes OCHOA de Barcelona, decenas de camioneros TRADE exigen el reconocimiento del status legal que les permita, en el marco de la insuficiente ley del trabajo autónomo, la negociación colectiva de sus condiciones de trabajo, las rutas, los horarios, las tarifas, la prevención de la salud y, en última instancia, el reconocimiento al más primario de los derechos laborales, el reconocimiento del sindicato y el derecho de coalición con garantías para sus representantes. ¿Pueden ejercer los TRADE el derecho de huelga? Respuesta. Los trabajadores autónomos no son titulares del derecho de huelga ex art. 28.2 CE. La LETA se limita a señala que los trabajadores autónomos son titulares del derecho a «ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales» (art. 19.1 c) LETA). De interés es el Expediente 434/98 (actual, L. 15/2007) y 1475/96 del Servicio de Defensa de la Competencia) iniciado por denuncia de Distribuidora Segoviana de Publicaciones SA contra la Asociación de Vendedores de Prensa y Revistas Segovianos. La cuestión que se dilucida en este expediente es si la Asociación de Vendedores de Prensa y Revistas Segovianos ha infringido el art. 1 L. 16/1989, de defensa de la competencia, como estima el Servicio, por haber acordado en asamblea que los puntos de venta cerrasen durante dos días consecutivos y recomendarlo luego, como medio de presión en la negociación con la Distribuidora para organizar el reparto de prensa en la provincia. La recomendación fue atendida por menos de la mitad de los puntos de venta. Los titulares de los kioscos de periódicos formalmente son empresarios. En la práctica, señala la Resolución, la mayoría son trabajadores autónomos; por ello, «un acuerdo como el que hoy se trata tiene más parecido con una manifestación sindical, de las que pueden legalmente llevar a cabo los trabajadores de una empresa como medio de manifestar públicamente una protesta, que de un acuerdo entre empresarios apto para perjudicar la competencia que son los que la L. 16/1989 prohíbe».

2. LA HUELGA: TITULARIDAD Y EJERCICIO Bibliografía básica: Palomeque López, M.C., La titularidad diferenciada del derecho de huelga, AL, 1992, nº 20, pp. 357 a 364. Durán López, F., Titularidad y contenido del derecho de huelga en España, RL, 1993, I, pp. 336 a 350. Matía Prim, J., Negociación colectiva y derecho de huelga. Deber y pactos de paz. en AA.VV., Los problemas actuales de la negociación colectiva. VI Jornadas de Estudio sobre la negociación colectiva, Madrid, MTSS, 1994, pp. 77 a 140. González de la Aleja, R., La titularidad del derecho de huelga, en especial en la función pública: perspectivas jurídico-críticas, Granada, Comares, 1999. Lahera Forteza, J., La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios, Madrid, CES, 2000.

§2. Concepto de huelga. Debe entenderse por huelga «una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y, en particular, en el proceso de producción

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de bienes y servicios, que se lleva a cabo de forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de los trabajadores y de los demás intervinientes en dicho proceso, que puede tener como objeto reivindicar mejoras en las condiciones económicas o, en general, en las condiciones de trabajo, y puede suponer también una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos» (STC 11/1981). Existe, por tanto, huelga cuando los trabajadores, de modo transitorio, voluntario y unilateral, cesan en la prestación de sus servicios, pudiendo entenderse que la misma se produce a pesar de que los empleados acudan al centro de trabajo, siempre que, una vez en él, se nieguen a realizar cualquier faena o tarea. Igualmente, la huelga no requiere la paralización del trabajo por la totalidad de la plantilla de la empresa, basta con que sea una pluralidad de operarios la que adopte concertadamente esa actitud, para que pueda decirse de ellos que están en huelga. Por ello, no es posible hablar de huelga cuando el paro laboral individualmente realizado se circunscriba a un cometido concreto y no al resto del trabajo (ATC 375/1986). §3. Marco normativo del derecho de huelga. El derecho de huelga está proclamado en el art. 28.2 CE: «Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad». La ubicación sistemática de este precepto en el texto constitucional determina su configuración como derecho fundamental, su eficacia jurídica inmediata y confiere al mismo una mayor consistencia (STC 123/1992). El Convenio Europeo de Derechos Humanos no recoge el derecho de huelga, como tampoco lo hacen muchos textos constitucionales contemporáneos. 1º) Reconocimiento. La CE se limita a reconocer el derecho de huelga como un derecho fundamental, sin definirlo, ni describirlo, de modo que es al legislador ordinario a quien corresponde regular las condiciones de ejercicio. No obstante, el TC ha advertido que el art. 28.2 CE no establece un marco de «libertad de huelga», un modelo normativo caracterizado por el levantamiento de prohibiciones en otro tiempo vigentes y la neutralidad del Estado, sino que consagra un sistema de «derecho de huelga». Esto significa que «determinadas medidas de presión de los trabajadores frente a los empresarios son un derecho de aquéllos». Más concretamente, «es un derecho de los trabajadores a colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa» (STC 11/1981). 2º) Regulación. A falta de desarrollo mediante Ley Orgánica, la normativa vigente reguladora del derecho de huelga está contenida en el RDL. 17/1977, sobre relaciones de trabajo, depurado desde la perspectiva constitucional por la STC 11/1981. De este modo, la lectura, aplicación e interpretación de la regulación del derecho de huelga contenida en el RDLRT debe hacerse a la luz de la STC 11/1981, teniendo en cuenta las apreciaciones que este pronunciamiento efectúa respecto a los distintos aspectos que definen el derecho de huelga, la titularidad del derecho, las condiciones para su ejercicio y las consecuencias que derivan de la participación de los trabajadores en el conflicto.

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3º) Ejercicio del derecho. El derecho de huelga goza, en cuanto derecho fundamental, de la máxima protección frente a conductas lesivas, procedentes de cualquier sujeto, dirigidas a limitar o evitar su ejercicio. Caso práctico 24.4. Ante la convocatoria de huelga, el Consejero Delegado de la empresa se dirige por correo electrónico a los trabajadores con un mensaje del siguiente tenor: «Las consecuencias de un día de huelga van a ser gravísimas. Es seguro que supondría la cancelación de algún contrato y el correspondiente despido de las personas involucradas (…) asumir el calendario de huelgas tendría como efecto inmediato la cancelación de contratos de servicios por parte de algunos de nuestros clientes. Cuando esto se produzca y, creedme, se producirá seguro (…) tendríamos que despedir a todas las personas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientes. Esto es un hecho seguro, cierto e innegociable». ¿Constituye esta conducta una lesión del derecho de huelga o constituye una legítima manifestación de la libertad de expresión? Respuesta. La STS 12-2-2013 (Rº 254/2011) considera que este comportamiento constituye una real y seria amenaza dirigida «no solamente a quienes de manera directa o indirecta pretendieran ejercitar el derecho de huelga siguiendo las consignas sindicales ejerciendo presión sobre ellos sino incluso dirigida a los trabajadores en general de la empresa para que ejerzan presión sobre sus compañeros que pudieran ejercitar el derecho de huelga, lo que le convierte en un acto empresarial totalmente desproporcionado tanto con respecto a las actuaciones sindicales en el conflicto como con relación a la compatibilidad del pretendido derecho de libertad de expresión con el normal ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga»

4º) Tutela administrativa. Se consideran infracciones graves del empresario, sancionables por la Administración laboral, los actos u omisiones del mismo contrarios a los derechos de los trabajadores (art. 4. 1 e) ET), mereciendo, incluso, la calificación de muy grave, la sustitución por el empresario de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento (art. 8.10 LISOS), o los actos del empresario consistentes en la sustitución de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposición por una empresa de trabajo temporal (art. 19.3 LISOS). 5º) Tutela penal. Por su parte, el Código Penal sanciona con arresto mayor y multa a quienes impidieren o limitaren el ejercicio legítimo del derecho de huelga (art. 315.3 CP). §4. Titularidad del derecho de huelga. El derecho de huelga tiene una especial estructura pues mientras que su titularidad es de carácter individual, su ejercicio es de naturaleza colectiva. Ello quiere decir que a cada trabajador corresponde, individualmente, la decisión de sumarse o no a la huelga convocada, mientras que su ejercicio ha de realizarse colectivamente, de forma que las facultades atinentes a tal proyección colectiva, como son la convocatoria, la determinación de objetivos, la publicidad, la negociación y la terminación, corresponden a determinados órganos de naturaleza colectiva. Caso práctico 24.5. ¿En otros países es también el derecho de huelga un derecho de titularidad individual y ejercicio colectivo? Respuesta. Conviene reflexionar sobre el hecho de que en Francia el derecho de huelga se configura como un derecho de titularidad individual y ejercicio individual. La Sentencia de la Cour de Casation 12-111996 señaló a estos efectos que: «en los empresarios que no tengan más que un trabajador éste es el único que puede por sí mismo presentar y defender su reivindicación profesional». En Estados Unidos, el derecho de huelga se configura como un derecho de titularidad colectiva y ejercicio colectivo, de modo que para los tribunales americanos una huelga supone combinación de personas y no una persona individual.

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1º) Titulares del derecho de huelga. Del tenor literal del art. 28.2 CE se deduce que «el derecho constitucionalmente protegido es el que se atribuye a las personas que prestan a favor de otros un trabajo retribuido, cuando tal derecho se ejercita frente a patronos o empresarios» (STC 11/1981). Los trabajadores por cuenta ajena ligados por un contrato de trabajo pueden ser titulares del derecho a desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales. Históricamente, este derecho ha sido privativo de los asalariados, que lo han ejercido como una medida de fuerza para intentar paliar la subordinación inherente al contrato de trabajo. a) Su titularidad se extiende, con aplicación del RDLRT, a los trabajadores sometidos a una relación laboral, incluidas las de carácter especial y las que se prestan para las Administraciones Públicas y para las empresas privadas. b) La STC 236/2007, ha señalado que la carencia de la correspondiente autorización de trabajo no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero (art. 36.3 LOE), y entre esos derechos básicos se encuentra el derecho de huelga (art. 4.1 e) ET). En consecuencia, declara inconstitucional y nulo el inciso de la LOE «cuando estén autorizados a trabajar», por ser contrario al derecho de huelga consagrado en el art.28.2 CE. c) Quedan excluidos los empresarios, los trabajadores autónomos o por cuenta propia, los profesionales o los estudiantes, que sí pueden realizar paros en su actividad, responsabilizándose de sus efectos, pero que no suponen ejercicio del derecho fundamental de huelga que reconoce el art. 28.2 CE. d) El ejercicio del derecho de huelga por el personal civil dependiente de establecimientos militares no se regula por el RDLRT. Tampoco resulta aplicable dicha norma al personal estatutario de los servicios de salud sino la suya específica y, en su defecto, la aplicable a los funcionarios (L. 55/2003). 2º) Especialidades de los funcionarios públicos. Los funcionarios públicos están incluidos en el art. 28.2 CE porque: a) El término trabajadores debe ser interpretado, en idéntico sentido que el art. 7 CE, en sentido amplio abarcando a los funcionarios públicos. b) El art. 28.2 CE debe ser interpretado en consonancia con los textos internacionales, en concreto con la Carta Social Europea en cuyos arts. 6.4 y 31 se reconoce el derecho de huelga de este colectivo. c) La referencia a los servicios esenciales para la comunidad, implícitamente está admitiendo el ejercicio de este derecho en la función pública. No obstante, el RDLRT no les resulta de aplicación por lo que quedan sometidos a su normativa específica. A estos efectos, el EBEP incluye el derecho de huelga de los empleados públicos como derecho individual de ejercicio colectivo (art. 15.c). 3º) Excepciones. La regla general, por tanto, es que los funcionarios gozan del derecho de huelga, salvo las excepciones establecidas legalmente. a) El art. 6.8 LOFCS prohíbe con plena eficacia el ejercicio del «derecho de huelga, ni acciones sustitutivas del mismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios», considerando tal actuar como falta muy grave. Tal prohibición es respetuosa con el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales de huelga y de igualdad (ATC 99/2009) La norma cubre en su ámbito de aplicación las Fuerzas

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y Cuerpos de Seguridad del Estado, la policía nacional (art. 8.3 a) LO 9/2015, de Régimen de Personal de la Policía Nacional), la policía autonómica y policía local. b) Las Fuerzas Armadas (art. 8 CE) y, por asimilación, los Institutos Armados de carácter militar no «podrán condicionar, en ningún caso, el cumplimiento de sus cometidos a una mejor satisfacción de sus intereses personales o profesionales ni recurrir a ninguna de las formas directas o indirectas de huelga», de acuerdo con lo dispuesto en el art. 181 L. 85/1978, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. §5. Renuncia del derecho de huelga. El derecho de huelga es, en principio, irrenunciable. El art. 2 RDLRT establece la nulidad de aquellos pactos establecidos en los contratos individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra restricción al derecho de huelga. Los convenios colectivos pueden establecer, sin embargo, «la renuncia, durante su vigencia, al ejercicio de tal derecho» (art. 8.1 RDLRT), posibilidad que también prevé el art. 82.2 ET. Estas cláusulas de paz laboral que pueden insertarse en los convenios no son «una genuina renuncia» (STC 189/1993). Sólo implican un compromiso temporal a no recurrir al ejercicio del derecho de huelga durante la vigencia del convenio, un compromiso que es contraído por el sujeto colectivo que lo suscribe y que obliga únicamente a las partes firmantes. Caso práctico 24.6. El TC salva en su respuesta la objeción de irrenunciabilidad del derecho de huelga, pero elude el problema de la fuerza vinculante de estos acuerdos en un ordenamiento como el nuestro, en el que el derecho de huelga es de titularidad individual. ¿Están los trabajadores obligados a respetar el pacto suscrito por quienes les representan? Respuesta. La argumentación del TC se asienta sobre el presupuesto de que la renuncia forme parte de una cláusula obligacional del convenio colectivo, como concesión de una parte firmante (la que interviene en representación de los trabajadores) a la otra, a cambio de las correspondientes contrapartidas. Ello es cierto, pero el derecho de huelga está reconocido en nuestro ordenamiento a los trabajadores de forma directa, sin que se pronuncie sobre si queda alguna posibilidad para que quienes renuncian a su ejercicio actúen en nombre y representación de esos titulares, con el fin de que también queden obligados por aquel pacto. Lo anterior, unido a la naturaleza y efectos propios de las cláusulas obligacionales, obliga a entender que, en caso de renuncia, queda intacto aquel derecho de los trabajadores; de tal manera que la eventual renuncia del sindicato o de la representación unitaria de los trabajadores no podrá impedir que éstos acudan directamente, mediante convocatoria decidida, a la huelga. Esa consecuencia es congruente con el sistema de titularidad subjetiva que rige en nuestra normativa reguladora del derecho de huelga, y preserva desde luego la eficacia de este derecho frente al convenio colectivo. Si bien es una opción quizá más criticable desde la perspectiva del sistema de relaciones laborales, por las distorsiones que puede originar en su funcionamiento (García Murcia, J., La revisión de los convenios colectivos a través del recurso de amparo, Madrid, Tecnos, 1992, pp.170-172).

3. TIPOS O MODALIDADES DE HUELGA Bibliografía básica: García-Perrote Escartín, I., La huelga con ocupación de lugar de trabajo, Madrid Akal, 1981. Casas Baamonde, Mª. E., Las huelgas atípicas en el ordenamiento español (o huelgas marginadas del tipo de derecho, constitucional y legal, de huelga), REDT, 1985, nº 24, pp. 509 a 533., Monereo Pérez, J.L., Las modalidades de huelga, la normalización jurídica de las llamadas huelgas anómalas (I y II), DL, 1993 y 1994, nº 41 y 42, pp. 31 a 72 y 9 a 34. Alarcón Caracuel, M.R., Ilegalidad y abusividad de la huelga, en AA.VV., Ley de Huelga, Madrid, ISE, 1993, pp. 87 a 102. Matía Prim, J., El abuso del derecho de huelga: ensayo sobre la regulación del derecho de huelga en el Ordenamiento español, Madrid, CES, 1996. López Gandía, J., Huelgas ilegales y abusivas, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 2-3, 2010.

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§6. Tipos de huelgas. El derecho de huelga comprende dentro de su contenido la facultad de declararse en huelga, estableciendo la causa y la finalidad reivindicativa que se persigue, así como la propia de elegir la modalidad de huelga. Dicha facultad de elección deberá moverse dentro de aquellos tipos o modalidades que la ley haya admitido. La regulación vigente de la huelga contempla un doble tipo de ilicitud de la misma por razón de su modalidad y con un régimen diferenciado de consecuencias jurídicas: huelgas ilegales (art. 11 RDLRT), y huelgas abusivas (art. 7.2 RDLRT): §7. Huelgas ilegales. De acuerdo con el art. 11 RDLRT, se consideran huelgas ilegales: 1º) Huelgas políticas o no profesionales. Serán aquéllas que se inicien o sostengan por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores (art. 11 a) RDLRT). El Tribunal Constitucional ha aclarado que la huelga es un instrumento de presión que puede utilizarse para «la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos» (STC 11/1981) y, en consecuencia, ha declarado la legalidad de las huelgas dirigidas a protestar contra la política social llevada a cabo por el gobierno (STC 36/1993), reformas del mercado de trabajo, del sistema de protección social o del modelo de asistencia sanitaria. Son lícitas, por tanto, las huelgas político-laborales cuya finalidad es presionar sobre los poderes públicos con fines sociales o profesionales. En el ámbito de la ilegalidad se mantienen sólo las huelgas que atenten contra la seguridad interior del Estado, esto es, aquéllas en las que se mantengan pretensiones contrarias y negadoras de las estructuras básicas del Estado social y democrático definido constitucionalmente (por ejemplo, abolir la estructura territorial del Estado o pretender la sustitución de la forma política monárquica, etc…). 2º) Las huelgas de solidaridad o apoyo, salvo aquéllas que afecten al interés profesional de quienes las promuevan o sostengan (art. 11 b) RDLRT). No es, por ello, necesario, que los intereses perseguidos por la huelga sean exclusivamente los defendidos por los huelguistas, sino los intereses de toda una categoría o sector de trabajadores, pues el adjetivo «profesional» ha de entenderse referido a «los intereses que afectan a los trabajadores en cuanto tales, no naturalmente en cuanto miembros de una categoría laboral específica» (STC 11/1981). Caso práctico 24.7. ¿Es legal la huelga de solidaridad convocada en una empresa a causa del fallecimiento por accidente laboral de un compañero de trabajo, con la intención de protestar por el índice de accidentes de trabajo en la empresa? Respuesta. La STSJ Cataluña 21-6-2007 (Rº 2587/2007) señala que la ausencia de accidentes en la empresa en la que se prestan servicios o en el grupo al que ésta pertenece afecta de pleno al interés profesional de los trabajadores que prestan servicios en dicho grupo empresarial por lo que ninguna duda puede caber sobre la calificación de huelga legal de la realizada por la actora al adherirse a la convocada. La jurisprudencia ha venido entendiendo que no es ilegal la huelga motivada por solidaridad de otros compañeros de trabajo afectando al interés profesional, como tampoco lo es cuando su motivación resulta ajena a la política (SSTS 12-2, 9-4 y 6-10-1980, RJ. 687, 2013, 3851), ni tampoco la convocada para presionar sobre la reincorporación de dos compañeros despedidos por la empresa, habiendo sido declarados los despidos improcedentes en trámite judicial (STS 24-10-1989, AL, 1990/67).

3º) Huelgas novatorias. Se consideran ilegales las huelgas que hubieran tenido por objeto alterar lo pactado en un convenio colectivo, durante el periodo pactado para su vigencia

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(art. 11 c) RDLRT). Sin embargo, tal prohibición o sanción de ilegalidad carece de valor absoluto, pues nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de ésta no sea estrictamente la de alterarlo, sino otras motivaciones, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificaciones de lo convenido, resultando, por todo ello, posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula rebus sic stantibus (STC 11/1981). Caso práctico 24.8. La Organización Sindical de Médicos Independientes de Galicia (OMEGA) convocó una huelga para toda la Comunidad autónoma de Galicia y para el colectivo de médicos sin distinción de razón del vínculo o nivel asistencial. Se alza contra ella el Servicio Galego de Saúde pues estima que el 1-102003 la mesa sectorial firmó el acuerdo sobre mejora retributiva y profesional del personal de las instituciones sanitarias del Servicio Galego de Saúde, publicado en DOGA 28-11-2003, pretendiendo tal huelga modificar un pacto en vigor por lo que deviene en ilegal por novatoria. Respuesta. La STSJ Galicia 27-5-2004 (Rº 5/2004), considera que no se acreditan por el demandante hechos de los que pueda extraerse la conclusión pretendida y así, de la comparación de los objetivos fijados por el sindicato demandado, como sustentadores de la huelga, y el convenio firmado por el demandante en la mesa sectorial, se observa que: a) en el ámbito personal —limitado al colectivo de médicos—, es más amplio que aquel convenio; b) en el aspecto retributivo cuantitativo el pacto es inferior a la pretensión en su cuantía y en el plazo de abono; c) en el plano objetivo, la propuesta de objetivos de la huelga afecta a materias que no han sido objeto de aquel pacto. En consecuencia, la huelga convocada para los fines expuestos, no puede decirse que tenga objetivamente determinada una finalidad novatoria del pacto. En general, no puede, por ello, calificarse como tal una huelga convocada para reclamar el cumplimiento del convenio (STSJ Madrid, 136-2000, Rº 5601/1999). Por supuesto, es lícita una huelga convocada para obligar a la parte empresarial a negociar un Convenio Colectivo puesto que esa finalidad es una de las que justifican el reconocimiento legal de la misma, pues no se puede olvidar que la huelga es un importante instrumento lícito para obtener un Convenio (STS 22-11-2000, Rº 1368/2000). Del mismo modo, también es lícita la huelga convocada no para alterar lo acordado en pacto o convenio colectivo, sino en el marco de una nueva negociación (STSJ Cantabria, 267-1999, Rº 868/1999).

4º) Huelgas que se produzcan en general contraviniendo lo dispuesto en el RDLRT, o lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos (art. 11 d) RDLRT). La norma condiciona la convocatoria y desarrollo de la huelga a determinadas exigencias de carácter procedimental. El incumplimiento de estas exigencias, o, en su caso, de las previstas a través de la negociación colectiva, determina la ilegalidad de la huelga. Así, la huelga sin preaviso es ilegal (STSJ Canarias, 9-2-2001, Rº 634/1998, STSJ Andalucía, 2-10-1998, Rº 85/1998, STSJ Canarias, 16-10-1998, STS 25-1-2011, Rº 72/2010). Caso práctico 24.9. A raíz de la promulgación del RDL 5/2015, de 30 de abril, sobre la comercialización de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales del fútbol profesional se generó un importante conflicto en el seno del fútbol profesional. La Federación Española de Fútbol y la AFE, objetando los contenidos de esa norma, de otra, la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP), a favor de los mismos. La AFE decidió convocar una huelga a partir del 16 de mayo que comportaba la suspensión de todos los partidos en las tres divisiones principales (1ª, 2ª A y 2ª B), alegando una serie de reivindicaciones que partían, fundamentalmente, de no haber sido consultados ni siquiera informados de los contenidos de la norma. La LNFP consideró que: “la convocatoria y los objetivos de la huelga son ilegales, ya que se infringe el art 11 RDLRT. Lo solicitado es la modificación de una norma con rango de ley y dichas modificaciones no pueden ser objeto de huelga en un sector privado (la industria de fútbol), tal y como recoge la jurisprudencia en este aspecto”, y “la convocatoria de huelga supone un claro incumplimiento del convenio colectivo vigente entre LFP y AFE”.

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Además se solicitaba como medida cautelar la suspensión de la huelga convocada. ¿Procede dicha suspensión cautelar de la huelga?. Respuesta. El Auto de la AN 14-5-2015 (Proc. 131/2015), accede a esta petición sobre la base de dos indicaciones (fumus boni iuris de la demanda): que la huelga pretende alterar lo pactado en un convenio colectivo y que generaría una importante desorganización en el calendario de la liga dados los compro-misos ya adoptados por los clubes, impidiendo asimismo las vacaciones de los futbolistas. En base a ello, declara la suspensión de la huelga condicionando ésta al depósito por parte de la demandante -la LNFP - de la cantidad de 5 millones de euros de fianza que ésta había propuesto, sin que la defensa de AFE objetara el quantum ofrecido ni precisara la previsión de daños que la fianza pretendiera caucionar.

§8. Huelgas abusivas. Presunción iuris tantum de abusividad. El art. 7.2 RDLRT establece expresamente que «las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga se considerarán actos ilícitos o abusivos». 1º) Carácter abusivo. De esta forma, determinadas modalidades de ejercicio del derecho de huelga y, en particular, las alteraciones en el proceso productivo que no consistan en el cese en la actividad laboral, quedan fuera del ámbito del derecho de huelga. La huelga abusiva en sentido estricto parte de ser una huelga legal. Se presupone, pues, la existencia correcta del derecho de huelga, de forma que el acto abusivo gravita sobre el ejercicio del derecho de huelga y se sitúa en el límite externo de este derecho. Por ello, sobre las mismas recae una presunción iuris tantum de su carácter abusivo que puede ser desvirtuada si los huelguistas que utilicen alguna de estas modalidades prueban que su uso no fue abusivo (STC 11/1981). 2º) Actos ilícitos o abusivos. Se presumen como tales los siguientes tipos o modalidades de huelga (art. 7.2 RDLRT): a) Huelgas rotatorias: caracteriza este tipo de huelgas el dato de que en ellas van rotando en la inactividad determinados grupos de trabajadores, bien sea por categorías, secciones u otra modalidad de selección de los grupos huelguistas, de tal forma que un número limitado de éstos, alternativamente, paraliza gravemente la actividad de la empresa (STSJ Cataluña 17-12-1997, AS 5182). b) Huelga estratégica o tapón, entendiendo por tal aquélla a la que son llamados, selectivamente, trabajadores que prestan sus servicios en centros estratégicos, para lograr, con el sacrificio de unos pocos —los cuales con su participación verían suspendido su contrato de trabajo—, la paralización general de la actividad en los servicios de la empresa (STS 30-61990, AL, 1991/996). c) Huelgas de celo o reglamento, consistentes en una ejecución minuciosa y reglamentista del trabajo. §9. Huelgas con presunción iuris tantum de licitud. Las modalidades de huelga no mencionadas en este precepto son, en principio, lícitas, salvo prueba en contrario que corresponde a quien pretende extraer consecuencias de esa declaración.

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1º) La huelga intermitente no aparece como expresamente citada entre aquéllas que son consideradas abusivas. Se entiende como huelga intermitente aquélla en la que a un periodo de inactividad laboral sucede otro de normalidad, pudiendo extenderse la inactividad a toda la jornada y reproducirse en jornadas más o menos espaciadas, o tener una corta duración y repetirse en jornadas seguidas o próximas, o incluso dentro de la misma jornada —tres horas diarias durante varios días—, —cuatro horas cada turno de trabajo—. a) De este modo, la presunción de ilicitud contenida en el art. 7.2 RDLRT no alcanza a las huelgas intermitentes. Por ello, la jurisprudencia viene reconociendo que este tipo de huelgas gozan de una presunción iuris tantum de licitud correspondiendo al empresario la prueba de su abusividad (SSTC 72/1982, 41/1984, SSTS 17-12-1999, Rº 3163/2000; 2210-2002, Rº 48/2002). b) Deberá ser el empresario el que pruebe que le ha sido producido un daño desproporcionadamente oneroso buscado de propósito por los huelguistas. Es consustancial al hecho de la huelga la existencia de un daño a la empresa (STSJ Galicia 2-2-2001, Rº 1982/1997) dado que todo ejercicio de la huelga busca un perjuicio del lado empresarial. Por ello, la doctrina constitucional ha señalado que «no basta, en consecuencia, que se origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica» (STC 72/1982, 41/1984). A tal fin, habrá de ser el juzgador el que evalúe los perjuicios sufridos por el empresario, para lo cual habrá de tener en cuenta las condiciones y circunstancias de la empresa. Caso práctico 24.10. En la empresa X, SA cuya actividad es la de fabricación de bombas de inyección para motores diesel, se ha desarrollado una huelga cuya práctica consiste en encadenar o combinar por parte de la representación de los trabajadores, de modo imprevisto, convocatorias y «desconvocatorias» de huelgas intermitentes, de forma que la empresa adopta las medidas oportunas para hacer frente a los paros colectivos convocados y se encuentra luego con que los trabajadores llamados a la huelga están dispuestos a trabajar. A ello debe añadirse que los paros intermitentes objeto de controversia fueron declarados cumpliendo el tiempo de preaviso legal; pero las «desconvocatorias» de los mismos, en número de 16 en los meses de febrero a mayo, fueran notificadas en plazos mucho más breves, habitualmente con veinticuatro horas de antelación. La duración más frecuente de dichos paros intermitentes era de dos horas en los distintos turnos de trabajo establecidos. En dicha empresa rige el sistema de organización y gestión de la producción que podemos denominar «justo a tiempo» o «en el momento justo» («just in time»). Este modo de organización del proceso productivo obliga a entregar los productos con total puntualidad, comportando además «la producción en flujo continuado y la ausencia de stocks de materias primas, materiales en proceso y producto acabado, existiendo únicamente los denominados stocks de seguridad entre fases». Respuesta. La STS 17-12-1999 (Rº 3163/1998) considera que la desconvocatoria sistemática y de un día para otro de paros laborales intermitentes en empresas que utilizan el sistema de producción «justo a tiempo» constituye una modalidad de huelga abusiva. Esta sentencia además recuerda una peculiaridad de las huelgas intermitentes, que no es otra que la de considerarlas huelgas únicas pero fraccionadas en el tiempo, motivo por el cual los avisos de desconvocatoria han de ser entendidos en relación a todos los paros laborales y no a cada uno de ellos. El ejercicio del derecho de huelga consiste, en lo esencial, en suspender temporalmente la colaboración contractual con el empresario, con las consiguientes pérdidas de producción y costes de organización, pero no en causarle «perjuicios añadidos» como los que resultan en un sistema de producción «justo a tiempo» de las «desconvocatorias» imprevistas de los paros declarados.

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2º) Las huelgas con ocupación de lugar de trabajo difieren del régimen general de las huelgas abusivas. La interdicción de la ocupación del centro de trabajo por los trabajadores en huelga, proscrita normativamente (art. 7.1 RDLRT) ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, refiriéndola, exclusivamente, a un ilegal ingreso en los locales o a una ilegal negativa de desalojo frente a la legítima orden de abandono, pero no, en cambio, la simple permanencia en los puestos de trabajo de los trabajadores huelguistas. Debe entenderse, por ello, que la citada prohibición en ningún caso puede limitar el ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores, necesario para su desenvolvimiento y solución, de suerte que, fuera de los casos en que es una decisión aconsejada por la preservación del orden, la interdicción de la ocupación de locales no encuentra una clara justificación (STC 11/1981). Caso práctico 24.11. ¿Es ilegal la huelga en la que los trabajadores permanecieron en los vestuarios celebrando reuniones, sin producir alteraciones ni desórdenes, ni obstaculizar el trabajo de quienes no secundaron la huelga? Respuesta. La huelga es legal. Por contra, debe entenderse como ilegal aquélla en la que resultó probada la ocupación de los locales de la empresa en las horas de trabajo y durante un día y una noche, impidiendo la salida de materiales destinados a otras empresas, clavando la puerta que comunica el taller con la oficina (STS 27-9-1982, RJ. 5292).

4. PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA Bibliografía básica: Baylos Grau A., Diez años de jurisprudencia constitucional, el derecho a la huelga, en Alarcón (Coord.), Constitución y Derecho del Trabajo, 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), Madrid, Marcial Pons, 1992, pp. 293 a 319. Santana Gómez, A., El régimen jurídico de los trabajadores no-huelguistas, Madrid, Civitas, 1992. González Biedma, E., Derecho de huelga y servicios de mantenimiento y seguridad en la empresa, Madrid, Civitas, 1992. Rentero Jover, J., El comité de huelga en el Derecho Español del Trabajo, Madrid, CES, 2002. Vivero Serrano, J., La terminación de la huelga, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Cruz Villalón, J., Regularización y práctica del derecho de huelga en España: balance y propuestas normativas, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 2-3, 2010. Lantarón Barquín, D., Arbitraje y Huelga, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 2-3, 2010.

§10. Actuaciones previas a la convocatoria. En el caso de que las partes se encuentren sometidas al ASAC (V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales), la solicitud de mediación resulta obligatoria para los sujetos que pretenden convocar una huelga, con al menos setenta y dos horas de antelación a su comunicación formal (art. 12.4 ASAC), si el ámbito territorial de la huelga es superior a una Comunidad Autónoma. Igualmente, los Acuerdos interprofesionales de solución extrajudicial de conflictos de las distintas Comunidades exigen someter el conflicto a mediación previa. La solicitud escrita de mediación deberá precisar los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas y la fecha prevista para el inicio de la huelga. De dicho escrito se enviará copia al empresario. §11. Declaración de la huelga. La declaración o convocatoria de huelga exige, en todo caso, la adopción de acuerdo expreso en tal sentido, estando facultados para llevar a cabo tal acto (art. 3.2 RDLRT): 1º) Sindicatos. Los sindicatos, a través de sus órganos estatutariamente competentes.

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2º) Representantes de los trabajadores. Los trabajadores, a través de sus representantes, término que comprende a los representantes unitarios en la empresa o centro de trabajo (arts. 62 y ss. ET) y a los sindicatos de trabajadores (art. 2.2 d) LOLS) con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda (STC 11/1981). En el caso de los representantes unitarios, una vez finalizado su mandato, o cuando han sido revocados de sus cargos, perdiendo con ello su carácter de representantes de los trabajadores, carecen de competencia para convocar una huelga, con el efecto de ilegalidad de la misma. El acuerdo de tal declaración de huelga será adoptado en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos, levantándose acta de la misma, que deberán firmar los asistentes (art. 3.2 RDLRT), habiéndose, en este sentido, declarado inconstitucional la exigencia originaria de que a la reunión hubiera de asistir, al menos, el 75% de los representantes (STC 11/1981). 3º) Directamente, los propios trabajadores del centro de trabajo afectados por el conflicto. La votación, en este caso, habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple, debiéndose hacer constar en acta su resultado (art. 3.2 b) RDLRT), sin que la iniciativa para tal declaración haya de venir apoyada por un 25% de los trabajadores como se exigía originariamente (STC 11/1981). Cabría, igualmente, su materialización a través de la convocatoria de una asamblea por los propios trabajadores (art. 77 a 80 ET). §12. Preaviso. El acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores. 1º) Comunicación de la huelga. Deberá hacerse por escrito, comenzando a contarse el plazo de preaviso desde que los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma, «cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación». La comunicación escrita deberá contener, como mínimo: los objetivos de la huelga; las gestiones realizadas para resolver las diferencias; la fecha del comienzo de la huelga; su duración, la composición del comité de huelga (art. 3.3 RDLRT). Dicho escrito deberá especificar que se ha intentado la mediación en los plazos establecidos en el ASAEC o que, intentada, se ha producido sin avenencia. De no acreditarse por los convocantes el cumplimiento de esta obligación, se entenderá que la huelga no está debidamente convocada, pudiendo considerarse como ilegal (art. 11 d) RDLRT). 2º) Plazo. El plazo de antelación con que debe formularse el preaviso es diferente según la empresa asuma la prestación de un servicio público o no. Con carácter general, deberá comunicarse con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de celebración. Tal comunicación habrá de realizarse con diez días naturales como mínimo, cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos, debiendo los representantes de los trabajadores, en tal caso, dar a la huelga, antes de su iniciación, la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio (art. 4 RDLRT). El TC señaló que «estarán exentos de la obligación de cumplir el preaviso los casos en que así lo imponga una notoria fuerza mayor, un estado de necesidad, que tendrán que probar quienes por tal razón no cumplieran su obligación previa» (STC 11/1981). Supuesto que pudiera concurrir en el caso de que una empresa impusiera súbitamente a los trabajadores condiciones manifiestamente arbitrarias o ilegales.

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3º) Notificación. La notificación de la huelga es responsabilidad de los sujetos convocantes en el ámbito en el que se desarrolle (STC 13/1986). Si la huelga es de ámbito supraempresarial, basta con que la comunicación se dirija a la representación colectiva de las empresas afectadas. §13. Constitución del Comité de Huelga. El comité de huelga se articula como un órgano de representatividad excepcional u ocasional, esto es, creado como consecuencia de la situación de huelga y con una temporalidad derivada de la misma duración de aquella, como una especie de órgano interno de la empresa en materia de seguridad, y que, como tal, responde a un completo haz de prescripciones en cuanto a su constitución, funcionamiento y cometido específico. 1º) Composición. La composición del comité de huelga no podrá exceder de doce personas —limitación sensata en la medida en que los comités amplios dificultan la adopción de acuerdos (STC 11/1981)— elegidos únicamente de entre los trabajadores del propio centro de trabajo afectado por el conflicto (art. 5 RDLRT). Exigencia que no desconoce el protagonismo que corresponde a los sindicatos en el proceso de huelga (STC 11/1981). 2º) Funciones. Las funciones del comité de huelga habrán de ser las de participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto (art. 5 RDLRT). A la responsabilidad en esta materia se añade la de negociar para llegar a un acuerdo que ponga fin a la huelga (art. 8.2 RDLRT). El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinarias, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa; en todo lo demás, sus miembros están afectados por la misma onda ordenadora del conflicto que el resto de los trabajadores, una de cuyas consecuencias es la de la eficacia suspensiva del contrato de sus componentes. §14. Fijación de los servicios de seguridad y mantenimiento. Entre las funciones del comité de huelga está el mantenimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento, estableciéndose normativamente la competencia del mismo para garantizar el mantenimiento de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga (art. 6.7 RDLRT), en la medida en que el derecho de huelga es un derecho para hacer presión sobre el empresario —colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo— pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes del capital (STC 11/1981). 1º) Determinación de los servicios. La designación de los servicios de mantenimiento y de los trabajadores que deben desempeñarlos, fue inicialmente atribuida en exclusiva al empresario por el RDLRT. La misma se reputó inconstitucional por el TC, al señalar que tal designación unilateral priva a los trabajadores designados de un derecho que es de carácter

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fundamental (STC 11/1981), siendo, por ello, necesario que en la decisión de designación a los servicios «participe» el comité de huelga. Únicamente en caso de que no se alcance el acuerdo, el empresario puede proceder a la designación de los servicios de seguridad y mantenimiento, sin perjuicio de la posterior revisión judicial, toda vez que «el derecho a la adopción de tales medidas es indiscutible». En tal caso no se considera imprescindible, aunque pueda resultar aconsejable, que la empresa comunique su decisión motivadamente y por escrito al comité de huelga, cuando se hayan mantenido reuniones con la finalidad de llegar a un acuerdo, pues en ellas el comité pudo conocer con la necesaria precisión los motivos esgrimidos por la empresa (STS 28-5-2003, Rº 5/2002). a) Los servicios de mantenimiento a los que se refiere el art. 6.7 RDLRT son sólo los servicios marginales de aseguramiento de la reanudación productiva, que han de reducirse al mínimo posible, como indica el propio término de «mantenimiento», contrapuesto al de «funcionamiento», con lo que, con la idea de reducción al mínimo, se trata sólo de mantener unos determinados servicios con el fin de evitar daños graves en el patrimonio de la empresa o en las personas. La fijación abusiva de los servicios por parte del empresario puede constituir una vulneración del derecho de huelga. Caso práctico 24.12. La empresa L. de Equipos Industriales, S.A. había fijado los servicios de seguridad y mantenimiento dirigidos (a excepción del puesto de vigilancia) a tener el centro de trabajo «abierto en orden», como expresamente reconoció al comunicar por escrito al comité de empresa los motivos por los que proponía esos concretos servicios. La empresa seleccionó puestos como el de «telefonista-recepcionista», con el objeto de «mantener activas las comunicaciones con el exterior al estar abierta la empresa», —de «asistencia técnica», para «mantener abierta la recepción de pedidos de repuestos y el contacto con los clientes nacionales y extranjeros»; o el de «técnico en el mantenimiento de sistemas informáticos», para controlar la red informática o realizar copias de seguridad». Se trataba de puestos que no tenían como cometido garantizar la seguridad de la empresa para posibilitar la reanudación de su actividad cuando acabase la huelga (tal y como prevé la Ley), sino que lo que perseguían era no alterar, en la medida de lo posible, el funcionamiento normal de la empresa. Respuesta. El TC, en su STC 80/2005, ha considerado contrario al art. 28.2 CE la selección como «servicios mínimos» de puestos que no tenían como cometido garantizar la seguridad de la empresa para posibilitar la reanudación de su actividad cuando acabase la huelga, sino que lo que perseguían era «no alterar, en la medida de lo posible, el funcionamiento normal de la demandada, haciendo factible el contacto con clientes, la recepción de pedidos y suministros o el acceso normal a todas las instalaciones», máxime cuando los trabajadores seleccionados para prestar tales servicios no hicieron otra cosa que realizar las labores que habitualmente prestaban. Tal planteamiento es constitucionalmente inadmisible, pues supone situar el derecho a la huelga (reconocido en el art. 28.2 CE como «derecho fundamental») y el derecho al trabajo (reconocido en el art. 35.1 CE como «derecho de los ciudadanos») en idéntico plano de protección constitucional, llegando, incluso, a condicionar el lícito ejercicio del primero a que el segundo no resulte perjudicado. En aplicación de esta doctrina, la STS 14-11-2012 (Rº 283/2011), declara que la fijación de los servicios de mantenimiento por la empresa constituyó una vulneración del derecho de huelga en la medida en que, por el número de trabajadores afectados y las funciones a desempeñar, excedían de la finalidad que persiguen los servicios de mantenimiento sin que la empresa justificase su proporcionalidad y razonabilidad.

b) Los trabajadores designados están obligados a prestar estos servicios con independencia de su intención de secundar o no la huelga. Como señala la doctrina —en el caso de ser designado para servicios de mantenimiento— el trabajador «vuelve» (o más bien, no se llega a situar fuera) al contrato de trabajo que debía haber quedado en suspenso a partir de la huelga, si bien con una finalidad ya prevista, como es la de realizar las tareas de mantenimiento. El contrato de trabajo permanece en vigor y el empresario está obligado a pagar su salario al

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trabajador, pero sólo puede emplearlo en los servicios de seguridad y mantenimiento para los que ha sido designado. En esta misma línea, la relación de Seguridad Social del trabajador debe volver a la normalidad, dejando de estar el trabajador en la situación de «alta especial». La negativa injustificada a desarrollar dicha actividad puede constituir causa de despido. 2º) Intervención judicial. Corresponde prioritariamente a los órganos judiciales ordinarios determinar, tras valorar las circunstancias que concurran en cada caso concreto si, en las específicas circunstancias en las que sucede una huelga, determinados servicios pueden considerarse en efecto adecuados a la finalidad de atender el mantenimiento y la seguridad de la empresa (ATC 290/1994). §15. Publicidad. El deber de notificación que recae sobre los huelguistas se refuerza a través de la imposición a los representantes de los trabajadores de la obligación de dotar a la misma, antes de su iniciación, de la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio, cuando aquélla afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos (art. 4 RDLRT). 1º) Publicidad como derecho. Asimismo, queda reconocido normativamente el derecho de los trabajadores huelguistas, así como de sus representantes y de las organizaciones sindicales (STC 11/1981) a efectuar publicidad de la huelga, en forma pacífica (art. 6.6 RDLRT), lo que constituye una evidente manifestación de la libertad de reunión y expresión consagrada constitucionalmente (art. 20 y 21 CE). Facultad que incluye, igualmente, la de captación y recogida de fondos para el sostenimiento de la huelga. Derechos que encuentran como límites específicos el respeto a la libertad de trabajo de quienes no deseen unirse a la misma y que la misma se realice sin ejercer coacción alguna. 2º) Delimitación de su contenido. Naturalmente, el ejercicio del derecho de huelga no puede amparar conductas delictivas que exceden de lo que es propiamente su contenido. Como señala el ATC 71/1992, el derecho de huelga implica el derecho de requerir a otros la adhesión a la huelga y participar en acciones conjuntas dirigidas a tal fin, pero «una actividad tendente a la intimidación ilícita del resto de los trabajadores que persigue limitar su capacidad de decisión mediante la coacción psicológica o presión moral, no queda comprendida dentro de los límites del ejercicio legítimo de este derecho». Línea en la que cabe situar la STC 332/1994 y el ATC 158/1994. 3º) Piquetes informativos. Son una medida autónoma de conflicto que cuenta en principio con amparo en la libertad expresión, siempre que no lesione otros derechos y siempre que no se cometan coacciones o violencias, y teniendo en cuenta que la diferencia entre piquete informativo y piquete coactivo, aunque fácil en el plano teórico, es siempre confusa en la práctica, donde se plantean múltiples problemas de prueba y autoría. Sale, por tanto, del campo de lo lícito el que el denominado «piquete de información» se convierta en «piquete de acción» cuando, con ánimo de impedir entrar a trabajar a los obreros no huelguistas, les dirijan palabras y calificativos tenidos por injuriosos y ofensivos (ATC 333/1994); se agreda e insulte al personal de seguridad y se causen incendios y daños en las instalaciones de la empresa (ATC 158/1994); o, en fin, se impida el acceso de la clientela y otras personas al establecimiento mediante actitudes violentas y de fuerza (ATC 36/1989).

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Caso práctico 24.13. Los Delegados de Personal representantes de los trabajadores de Televisión Española en su Centro Territorial de Extremadura comunicaron a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía y Trabajo de la Junta de Extremadura la convocatoria de huelga para el día 3 de diciembre del mismo año desde la 00,00 a las 24,00 horas. Por la representación de la Unión General de TrabajadoresExtremadura (UGT-Extremadura) se presentó demanda suplicando se dicte sentencia por la que se declare: «que las entidades demandadas han incurrido en violaciones del derecho de huelga y libertad sindical, según se alega, en su vertiente del derecho a la información, publicidad y difusión de los objetivos y contenidos de la misma». La cuestión a resolver se contrae a determinar si la empresa demandada al no emitir información alguna sobre la referida huelga, infringió los derechos constitucionales de huelga y libertad sindical en su vertiente del derecho de difusión e información sobre la misma. Respuesta. Según la STS 15-4-2005 (Rº 133/2004), no existe obligación legal amparable en los preceptos denunciados de que sea precisamente la empresa, que es sujeto pasivo del ejercicio del derecho a huelga, la que deba llevar a cabo además publicidad de la misma. El derecho contenido en el art. 6.6 RDLRT 17/1977 se refiere únicamente al de los trabajadores a difundir libremente la información oportuna sobre la huelga y sus motivos. Caso práctico 24.14. ¿Vulnera el principio de libertad sindical la toma de fotografías y la filmación en vídeo por la Ertzaintza de un piquete informativo en una huelga? Respuesta. La STC 37/1998 valoró que «la filmación entrañó una disuasión u obstaculización del libre ejercicio del derecho de huelga, reduciendo su efectividad, pues, no cabe minusvalorar los efectos disuasorios que puede producir en el ánimo de quienes pacíficamente forman parte de un piquete informativo el hecho de ser ininterrumpidamente filmados, sin mediar explicación alguna de este proceder —es decir, sin que los afectados puedan conocer los motivos de la medida adoptada—, sin que se acepte su ofrecimiento de identificación y, sobre todo, sin saber qué uso van a hacer de la filmación las fuerzas de seguridad y qué tipo de controles van a existir sobre la misma». Sin embargo, no se ha considerado así cuando las cámaras instaladas habitualmente por la empresa recogen las incidencias de la huelga (STSJ Murcia 11-5-1999, Rº 1567/1998).

§16. Terminación de la huelga. Sin perjuicio de los mecanismos de solución de conflictos que pueda crear la autonomía colectiva (art. 8.1 RDLRT), el propio RDLRT contempla, de modo específico, las siguientes formas de finalización de la huelga: 1º) Cumplimiento del plazo de duración previsto en los casos de huelga no indefinida, sin mediar previo acuerdo ni desconvocatoria, por cumplirse el término previsto. 2º) Desistimiento o decisión unilateral de los propios trabajadores en huelga que, en cualquier momento, podrán dar por terminada aquélla (art. 8.2 RDLRT). La orden de terminación de la huelga la deberán realizar los representantes de los trabajadores que la convocaron, pudiendo pertenecer éstos a la representación unitaria, sindical o ser asamblearios. 3º) Acuerdo entre las partes en conflicto. Como consecuencia de la negociación directa a que se encuentran obligados, desde el momento del preaviso y durante la huelga, tanto el comité de huelga y el empresario como, en su caso, los representantes designados por los distintos comités de huelga y los empresarios afectados, teniendo el pacto que ponga fin a la misma la eficacia de lo acordado en convenio colectivo (art. 8.2 RDLRT). Ello no significa que tal eficacia haya de ser la de un convenio de eficacia general, lo que significa que el contenido de estos acuerdos se equipara en eficacia a los convenios colectivos pero no llega a entrar en la esfera de los que tienen eficacia erga omnes y que se encuentran regulados en el ET, ya que no se atienen a los requisitos previstos en dicha norma legal para su aprobación (STS 2-11-1999, Rº 4786/1998). Caso práctico 24.15. Las secciones sindicales CGT, UGT y CC OO del ente público Radio Televisión Madrid (RTVM) anunciaron la convocatoria de huelga en determinados tramos horarios en la empresa Televisión

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Autonómica de Madrid, SA (Telemadrid) del colectivo de trabajadores del área de realización (realizadores y ayudantes de realización). El ente público RTVM y el comité de huelga firmaron un acuerdo, para la resolución del conflicto laboral existente. En él, la empresa asumía una serie de compromisos, entre ellos el de retirar los expedientes disciplinarios incoados contra algunos de los trabajadores con motivo del conflicto, lo que fue efectivamente cumplido por la empresa. Las citadas secciones sindicales formularon ante el Juzgado de lo Social demanda de proceso especial de protección de derechos fundamentales contra el ente público RTVM y sus sociedades, alegando la vulneración del derecho a la libertad sindical y del derecho a la huelga (art. 28.1 y 2 CE). ¿Las partes, con la firma del acuerdo, estaban borrando cuantas recíprocas actuaciones habían tenido a lo largo del conflicto, y en ese «borrar» estaba incluida la no presentación de acciones judiciales recíprocas derivadas de los acontecimientos, causas y efectos derivados o desarrollados? Respuesta. La STC 51/2003 considera que no es argumento válido el que el pacto se sustente en un equilibrio para sustraer el precepto controvertido del juicio de legitimidad constitucional. El derecho a la tutela judicial ampara el que los sujetos damnificados en el ejercicio de algún derecho fundamental puedan tener acceso a la vía judicial para obtener la cesación de la conducta atentatoria, aun cuando su reclamación pueda desequilibrar el pacto como negocio jurídico sinalagmático». En el caso enjuiciado, nada se pactó expresamente por los sindicatos demandantes en cuanto a la renuncia a ejercitar posibles acciones de tutela de derechos fundamentales de huelga y libertad sindical presuntamente vulnerados por las actuaciones empresariales durante el conflicto laboral, por lo que nada obstaba, en principio, para que dichos sindicatos recabasen la oportuna tutela judicial postulando, si bien ya no la cesación del comportamiento antisindical y contrario al derecho de huelga (pues esa cesación se había ya producido en virtud de los compromisos asumidos en el acuerdo que permitió poner fin al conflicto laboral), sí la reparación de las consecuencias derivadas de esa conducta empresarial, incluida la indemnización procedente.

4º) Por laudo dictado en arbitraje obligatorio, que regula el art. 10 RDLRT, que debe considerarse solución extraordinaria y de aplicación restrictiva. Establece la norma legal la previsión de que la decisión de imposición de tal solución sea adoptada por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, referencia que debe actualizarse de conformidad con el Estado descentralizado de las Comunidades Autónomas. Los presupuestos para la aplicación de esta forma de término de una huelga son especialmente gravosos, a saber: duración prolongada, consecuencias en la dilación del conflicto, las posiciones distantes e irreconciliables de las partes y el perjuicio grave de la economía. El árbitro es designado por la Autoridad Pública, lo que ha comportado en algunas ocasiones conflictos sobre su imparcialidad. Este proceso arbitral ha de distinguirse del que se deriva del sometimiento de las partes a los sistemas de solución alternativa de conflictos, con el que contrasta precisamente en los aspectos más relevantes (carácter voluntario y previo a la huelga y designación del árbitro por las partes). Caso práctico 24.16. Diversas organizaciones sindicales convocaron una huelga en el sector transporte de viajeros por carretera de la Comunidad Autónoma de Madrid. La huelga se desarrolló durante los días 21, 22, 27 y 28 de marzo, 8 y 9 de abril, pasando a ser de duración indefinida a partir del día 10 de abril. Mediante Órdenes de la CAM de 15 de marzo y 4 de abril se habían fijado servicios mínimos, que fueron incumplidos por los huelguistas desde el primer día. Las posiciones de la patronal y de los representantes de los trabajadores aparecían muy distanciadas, revelándose como inconciliables tras la reunión de ambas partes con el Presidente de la CAM, sin que se consiguiera resultado positivo, ni de desconvocatoria de la huelga, ni de cumplimiento de los servicios mínimos establecidos. El 11 de abril, el Consejo de Gobierno acordó un arbitraje obligatorio para resolver el conflicto laboral; se designaba árbitro y se precisaban otros detalles acerca de cómo y cuándo habría de emitir su laudo. Uno de los sindicatos convocantes de la huelga (CC 00) recurrió en vía contenciosa el referido Acuerdo del Consejo de Gobierno. Esta pretensión consiste en que se declare contrario a derecho el acuerdo impugnado porque lesiona el derecho fundamental de huelga reconocido en el art. 28 CE, tal como fue regulado por el RDLRT, y, en concreto, por su art. 10. Así se mantiene porque se entiende que no concurren las circunstancias y requisitos establecidos para que pueda dictarse un acto como el recurrido, según la interpretación jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo.

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Respuesta. La STS (CA) 6-6-2007 (Rº 10131/2004) señala que el Gobierno (estatal o autonómico) puede establecer un arbitraje obligatorio que ponga fin a la huelga a la vista de su duración, gravedad, distanciamiento de las partes y perjuicio grave para la economía. En todo caso, para establecer el arbitraje no es indispensable que se produzcan perjuicios a la economía nacional, bastando con que existan y sean notables para la economía regional. Ello es concorde con el dato de que válidamente estableció el arbitraje impugnado ante el Tribunal a quo el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma.

5. LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD Bibliografía básica: Baylos Grau, A., El derecho de huelga en los servicios esenciales para la comunidad, Madrid, Tecnos, 1988, 2ª ed., Cassagne, J.C., La huelga en los servicios esenciales, Madrid, Civitas, 1993. Torrente Gari, S., El ejercicio del derecho de huelga y los servicios esenciales, Barcelona, Cedecs, 1996. Vivero Serrano, J.B., La huelga en los servicios esenciales, Valladolid, Lex Nova, 2002. Fernández Prol, F., La huelga en los servicios esenciales de la comunidad, Madrid, CES, 2005. Moreno Vida, M.N., La huelga en servicios esenciales, Pamplona, Aranzadi, 2007.

§17. Concepto. El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección (SSTC 11/1981; 51/1986; 53/1986, 27/1989; 43/1990; 148/1993). El límite constitucional más rotundamente explicitado al derecho de huelga consiste en la imposibilidad de que el ejercicio de ésta impida el «mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad», encomendándose a la Ley el establecimiento de las garantías precisas para asegurarlos (art. 28.2 CE). Nuestra CE no considera aceptable que el ejercicio del derecho de huelga suponga un sacrificio de los intereses de los destinatarios de servicios esenciales, por ser «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales (…) prioritario respecto del derecho de huelga» (STC 11/1981). 1º) Delimitación del contenido. El problema que tal exigencia plantea es determinar qué debe entenderse por «servicios esenciales para la comunidad». El TC ha considerado que «antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad», la noción de servicios esenciales hace referencia a «la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se dirige, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos». Con la consecuencia «de que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial. Solo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes o intereses exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad que lo exija, puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma» (SSTC 26/1981; 51/1986; 53/1986; 43/1990; 148/1993). Caso práctico 24.17. En este caso, la huelga se planteó en una empresa durante 3 días alternos a razón de varias horas los dos primeros días y toda la jornada del tercero. La empresa pertenece al grupo TELEFÓNICA, y gestiona por cuenta de ésta la atención de llamadas al número 1003 —información sobre abonados— y

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al número 1004 —canalización de averías—. La Audiencia Nacional razonó en torno a la declaración de esencialidad del servicio público telefónico vía reglamentaria y en los bienes constitucionales que podrían resultar malparados con la paralización de dicho servicio, para acabar reconociendo la esencialidad de los servicios prestados a través de los números 1003 y 1004. Respuesta. La STS (CA) 12-3-2007 (Rº 358/2003) casa la sentencia de la Audiencia Nacional rechazando la consideración de dicha actividad como servicio esencial sobre la base de varios argumentos: a) El objeto social de la empresa —telemarketing, marketing y mercadotecnia— no participa a priori del carácter de servicio esencial; b) El número 1004 no canaliza el servicio de averías porque tal se presta a través del número 1002, no gestionado por la empresa en cuestión; y, c) El número 1003 facilita información sobre abonados también presente en las guías telefónicas y en la prensa diaria. Estos razonamientos, en fin, ponen de relieve que los meros bienes constitucionales desconectados de lo que propiamente constituyen los derechos fundamentales y libertades públicas con un mínimo contenido prestacional no pueden considerarse esenciales ex art. 28.2 CE.

2º) Límite. La consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal (SSTC 26/1981; 53/1986,; 27/1989; 43/1990; 8/1992). §18. Competencias para el establecimiento de servicios esenciales. Tres son los posibles modelos que pueden servir de referencia a la hora de establecer el procedimiento para determinar los servicios esenciales a mantener (Rodríguez-Piñero). Cabe, en primer término, que la adopción de las medidas necesarias para asegurar tales servicios se atribuya a la autoridad gubernativa en virtud de la ley, conformándose el que podría denominare «sistema de intervención gubernativa». Un segundo sistema, que podría calificarse de «convencional» o «autónomo», otorga a las propias partes tal facultad. Finalmente, sería posible hablar de modelos «mixtos», es decir, aquellos en los que media una intervención convencional de los sujetos afectados, pero tal participación se complementa con la atribución a un organismo neutro de tareas de garantía para asegurar que el método voluntario alcance los resultados deseados, especialmente en situaciones de desacuerdo. El sistema español se sitúa en plenitud en el «sistema gubernativo-judicial» (Casas Baamonde) o «reglamentario» (Rodríguez-Piñero), si bien, como el propio TC ha subrayado, tal opción no es la única constitucionalmente posible (STC 123/1990). 1º) «Autoridad gubernativa». El art. 10.2 RDLRT atribuye a la autoridad gubernativa la posibilidad de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales, aunque sin señalar criterio o principio alguno para regir su actuación. El TC, no obstante, lo ha interpretado argumentando que deberá ser un «tercero imparcial», y no las partes implicadas, quien provea a garantizarlos» (STC 11/1981). La potestad de determinación de las medidas de establecimiento de servicios mínimos no la tiene atribuida genéricamente la Administración Pública, sino, conforme al art. 10.2 RDLRT, aquellos órganos del Estado que ejercen, directamente o por delegación, las potestades de gobierno (STC 11/1981; STC 233/1997), y ello porque «sólo órganos políticos que respondan ante la comunidad en su conjunto pueden asumir la

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grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga de determinados ciudadanos; ya que sólo órganos de tal naturaleza se encuentran estructuralmente capacitados para adoptar medidas que tengan en cuenta tanto los intereses de los huelguistas, como los de la ciudadanía en general, asegurando, por imperativo constitucional, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad» (STC 296/2006, 310/2006, 36/2007). 2º) Consideración de autoridad gubernativa. En concreto, los sujetos deben ocupar una posición externa en relación con el conflicto, por lo que corresponde su determinación a aquellos órganos que tienen atribuida la potestad de gobierno, en sus respectivos ámbitos territoriales: el Gobierno de la nación, que dirige la política interior y exterior; la Administración Civil y Militar y la defensa del Estado (art. 97 CE); los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, «con funciones ejecutivas y administrativas» (art. 152.1 CE); o los propios Presidentes de éstas (STC 122/1990). También, dentro de su ámbito respectivo, los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas (STC 27/1989) que, además de dirigir la Administración del Estado (art. 154 CE), «representan al Gobierno en el territorio de aquéllas» (art. 22 LOFAGE); y no, sin embargo, los Subdelegados del Gobierno en cada provincia (art. 29 LOFAGE). Caso práctico 24.18. Al amparo de lo dispuesto en el art. 15.2.l/de la Ley asturiana 1/1992, del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), su Director Gerente fija los servicios mínimos del personal del SESPA. ¿Resulta autoridad gubernativa a efectos de art. 10.2 RDLRL 17/1977? Respuesta. El Director Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias no es órgano competente para fijar los servicios mínimos durante una huelga en un área sanitaria de él dependiente. La facultad de establecer los mecanismos que aseguren el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad está reservada a autoridades gubernativas, políticamente responsables ante el conjunto de los ciudadanos; condición que no se cumple en la Dirección del SESPA, en quién tampoco concurre la nota de imparcialidad y, por tanto, de posición externa al ámbito en el que se va a desarrollar la huelga. (STC 296/2006, 310/2006, 36/2007). La determinación de los servicios mínimos no puede recaer en los órganos de gestión y administración del servicio donde se desarrolla la huelga (STC 53/1986). Por decirlo con palabras de la STC 233/1997, «a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga». Por eso el ATC 49/2004 negó que el Rector de una Universidad pudiera ser considerado como autoridad gubernativa a la hora de fijar los servicios mínimos en una huelga, sin que dicha solución vulnerase ni la autonomía universitaria, ni el derecho a la educación, consagrados en los arts. 28.2 y 37.2 CE. Con el mismo fundamento, la STC 58/2012 declara que vulnera el derecho de huelga la Ley de la Asamblea Regional de Murcia al otorgar al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud la competencia para fijar los servicios mínimos en caso de huelga.

§19. Mecánica de la determinación y establecimiento de los servicios mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios esenciales. Las fases fundamentales en la determinación de estos servicios son: 1º) Declaración de «esencialidad» de un sector de la actividad económica o empresa. En virtud de la habilitación contenida en el art.10.2 RDLRT, la autoridad gubernativa deberá proceder a dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad siguiendo un procedimiento determinado en cuya primera fase el Gobierno (o la autoridad gubernativa competente por razón del ámbito territorial afectado) declara por Real Decreto la «esencialidad» de un sector de la actividad económica o empresa. A través de tal declaración queda condicionada cualquier situación futura de huelga que se produzca

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en dicho ámbito al establecimiento de los servicios mínimos que aseguren el mantenimiento de la actividad, que se señala de modo «genérico», encomendando al Ministerio sectorial correspondiente la determinación de las «especificaciones concretas» de los mismos. A nivel estatal, se han considerado esenciales los siguientes sectores (Casas, Baylos, Aparicio): (a) Sanidad y Seguridad Social. (b) Transportes. (c) Comunicaciones (Correos, Teléfonos, Acceso a Internet). (d) Energía. (e) Medios de comunicación públicos (BOE, RTVE). (f ) Administración de justicia. (g) Administración Penitenciaria. (h) Enseñanza pública no universitaria. (i) Finanzas públicas (Banco de España, FMNT, Aduanas). (j) Obras públicas y tráfico. (k) Administración del Estado y Organismos Autónomos, Administración de la Seguridad Social y Universidades. La esencialidad de todas estas actividades se ha justificado en que en las huelgas convocadas han resultado implicados bienes y derechos constitucionales diversos, como por ejemplo el derecho a la vida, a la salud y a la asistencia sanitaria (arts. 15 y 43 CE), el derecho a la libertad de circulación (art. 19 CE), el derecho a la libertad de información (art. 20.1 d) CE) o el derecho a la educación (art. 27 CE). Caso práctico 24.19. Un Real Decreto que introduce una limitación en abstracto al margen de la existencia de una huelga concreta, ¿es compatible con la configuración constitucional del derecho de huelga, habida cuenta de que si bien el art. 28.2 CE, no sólo permite, sino que impone la garantía de «los servicios esenciales de la Comunidad», confía la misión de su establecimiento a «la ley que regule este derecho», en cuya remisión constitucional no cabe la norma reglamentaria, pudiéndose entender que, en este terreno, existe sobre el particular una reserva constitucional de ley? Respuesta. La STS (CA) 15-9-1995 (Rº 524/1991) ha cuestionado la adecuación constitucional de estos Decretos cuando en los mismos se introduzcan limitaciones en abstracto del derecho de huelga, por cuanto el art. 28.2 CE confía esa función limitadora a «la ley que regule este derecho», lo que excluye la intervención limitadora del reglamento. El referido pronunciamiento señala que, aunque el art. 10.2 RDLRT permite a la autoridad gubernativa acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de tales servicios, tal precepto se refiere, claramente, a huelgas ya declaradas, sin que pueda verse en tal disposición una habilitación legal para la regulación reglamentaria, en abstracto, de los servicios mínimos. La jurisprudencia constitucional exige que la autoridad gubernativa motive la naturaleza esencial de las concretas prestaciones cuyo mantenimiento dispone ante cada huelga en curso (STS 23-4-2007, Rº 1860/2003).

2º) Establecimiento de servicios mínimos ante un conflicto específico. El servicio mínimo, en definitiva, se articula sobre el eje que supone la existencia de una prestación esencial (v.gr. la emisión de programación informativa) a su vez vinculada a un servicio globalmente esencial (vgr. la difusión televisiva); una vez identificada la concreta prestación o prestaciones que deben ser mantenidas, es cuando ulteriormente habrá que delimitar la intensidad con la que hay que trabajar (v.gr. fijando por ejemplo el número y duración de los informativos diarios a emitir durante la huelga). Es posible que la autoridad gubernativa abra un periodo de consultas o negociación con los huelguistas y sus representantes. La importancia que la jurisprudencia del TS concede a este trámite de audiencia no ha seguido una evolución uniforme. La jurisprudencia ha decidido no atribuir a este trámite carácter esencial (STS (CA) 24-6-1988, RJ 4727), excluyendo su carácter de requisito de validez (STS (CA) 13-2-1989, RJ. 1056), con lo que se impide que determine la nulidad del Decreto impugnado (STS (CA) 27-9-1989, RJ 6372). En este sentido, es doctrina constitucional que la previa negociación no se encuentra excluida, e incluso puede ser deseable, pero no es requisito indispensable para

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la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional, sin que, en ningún caso, el establecimiento de dicho trámite previo pueda ahogar el ejercicio del derecho de huelga (STC 51/1986). 3º) Garantías del procedimiento para establecer los servicios mínimos. Límite infranqueable en la adopción del servicio esencial es la imposibilidad de vaciar de contenido el derecho de huelga o de conculcar su contenido esencial (STC 11/1981). A este fin, el TC ha señalado los siguientes requisitos: a) En la adopción de tales medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute (SSTC 26/1981; 53/1986; 27/1989; 43/1990; 8/1992; 148/1993). b) Precisamente, la determinación por la autoridad gubernativa de los correspondientes servicios mínimos en caso de huelga en servicios esenciales para la comunidad ha de respetar un principio de acomodación constitucional, de adecuación, o de proporcionalidad «entre la protección del interés de la comunidad y la restricción impuesta al ejercicio del derecho de huelga» (STC 53/1986). Se trata, en suma, de valorar en cada caso, «si las medidas adoptadas son proporcionales al fin perseguido, en una efectiva ponderación de los intereses en juego» (STC 51/1986). c) Como ha señalado el TC, «si es cierto que las medidas han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal del servicio, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables. Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la empresa, en principio, destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad, adicionando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos (SSTC 11/1981; 26/1981, 51/1986 53/1986 y 43/1990, entre otras). Ello justifica, por ejemplo, el establecimiento de un nivel de servicios superior a los que resultarían constitucionalmente admisibles en huelgas convocadas en fechas «punta» —huelgas situadas alrededor de los períodos ordinarios de vacaciones—, por producirse una notable desproporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y a los usuarios de los servicios de transporte, que perjudica notablemente a éstos últimos (STC 43/1990). Caso práctico 24.20. Tras la convocatoria de la huelga general de 20 de junio de 2002, los sindicatos CC.OO y UGT interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo contra los RD. 52/2002 y 531/2002, de 14 de junio, por los que se establecieron las normas para fijar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ente público RTVE y Gestevisión Telecinco y Sogecable, respectivamente. En virtud de tales Decretos, se deberían emitir en directo durante dicha jornada de huelga la integridad de los servicios informativos, admitiéndose la transmisión en diferido del resto de emisión de dicho día, que de este modo no se vería interrumpida. El Tribunal Supremo desestimó dichos recursos en las correspondientes sentencias de 17 de enero de 2003. Contra dichas sentencias, los sindicatos recurrentes interpusieron cuatro recursos de amparo alegando la vulneración del derecho de huelga, al considerar que los

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servicios mínimos establecidos por la autoridad gubernativa fueron abusivos al restringir injustificadamente el ejercicio del derecho de huelga. Respuesta. La emisión de programas durante la jornada de huelga, previamente grabados, tanto los de posible contenido de interés informativo como la de puro entretenimiento, y su calificación como servicio esencial lesiona el derecho de huelga, provocando el efecto de privar de repercusión apreciable a la huelga, sustrayendo, mediante la apariencia de normalidad del servicio, su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización del paro laboral. La misma conclusión se impone en relación con la calificación como servicio mínimo de la producción y emisión de la normal programación informativa. (SSTC 183/2006, 184/2006, 191/2006 y 193/2006). Caso práctico 24.21. En una empresa privada dedicada a la vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales en la Comunidad de Valencia, estaba prevista una huelga para los cuatro días festivos iniciales de la Semana Santa de 2002. La autoridad gubernativa dictó orden imponiendo el cien por cien de los servicios durante todos los días de huelga, aduciendo que todos los días eran festivos y además el órgano competente había dispuesto para esas fechas el máximo nivel de preemergencia con una antelación de quince días. Respuesta. La STS (CA) 19-2-2007 (Rº 8252/2002) considera que el 100 por cien exigido de los servicios resultaba desproporcionado a la vista de las circunstancias que rodeaban ese caso, rechazando »que la coincidencia de la huelga con la Semana Santa y la previsible mayor afluencia de personas al campo sean justificación suficiente porque hay otros colectivos dedicados a la extinción de incendios forestales». De este modo, cuanto mayor sea el nivel de servicios mínimos exigido mayor y más precisa habrá de ser la justificación aportada por la autoridad gubernativa. También se consideró desproporcionada la fijación de un 100 por cien de servicios mínimos para el personal de limpieza de un aeropuerto en la STS (CA) 22-122010, Rº 5520/2009). Caso práctico 24.22. ¿La declaración de nulidad de una resolución por la que se declara el carácter esencial de un servicio determina la responsabilidad de la empresa que, al amparo de dicha norma, designó trabajadores para cumplir los servicios mínimos necesarios? Respuesta. La STS 18-4-2012 (Rº 153/2011) declara que, en casos como éste, resulta lesionado el derecho de los trabajadores afectados por la ejecución de los servicios mínimos y añade que, «ante la producción del daño, cabe plantearse quién debe asumir el riesgo derivado del cumplimiento de una decisión gubernativa que, si bien ejecutiva, comporta la eliminación de un derecho fundamental y que, a la postre, se revela ilícita». La conclusión es que el empresario no responde de los daños causados por la lesión del derecho de huelga porque no le es imputable la conducta de la que deriva el daño, correspondiendo dicha responsabilidad a la autoridad gubernativa.

d) La eventual abusividad y carácter desproporcionado en la determinación de los servicios mínimos a cubrir durante la huelga puede propiciar, bajo ciertas situaciones, su posible suspensión. Tal posibilidad encuentra su apoyo normativo en el art. 7 L. 62/1978, que prevé como regla general la suspensión cautelar del acto impugnado salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general. Sin embargo, lo cierto es que, respecto al derecho de huelga, la regla general no se aplicaba; el Tribunal Supremo entendía que concurría siempre un perjuicio grave para el interés general, generándose de esta forma una tutela del derecho de huelga inferior a la que se concede a otros derechos fundamentales (Baylos). La STC 148/1993, al confirmar la suspensión de distintas órdenes administrativas que imponían servicios abusivos despojando a los trabajadores de su derecho de huelga, habilita un cierto control inmediato y previo que tiene por objeto que no se impida de modo innecesario e irreversible el ejercicio del derecho de huelga. Tal vez

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pudiera introducirse en este ámbito una vía similar a la prevista en el art. 122 LJCA para las manifestaciones. 4º) Exigencia de motivación en la decisión. La especificación de las garantías que aseguren el mantenimiento de los servicios esenciales por parte de la autoridad gubernativa ha de disponer de la imprescindible motivación o fundamentación, consistente en una explicación sucinta de los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva, y de los cuales puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone (STC 51/1986). a) Con reiteración, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la motivación no debe ser genérica, sino que ha de incluir los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar unos servicios mínimos y restringir en la forma y alcance con que lo hace el derecho de huelga. La exigencia de motivación tiene por finalidad asegurar el conocimiento de la parte sobre las razones de hecho y de derecho que justifican una determinada decisión, como garantía de la exclusión de la arbitrariedad; a través de la misma se busca que los afectados puedan conocer las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó (STC 26/1981). De igual modo, la motivación exigida hace posible un control externo, general y difuso sobre el fundamento lógico, fáctico y valorativo de la decisión, lo que permite a los afectados que éstos puedan fiscalizar la adecuación y legitimidad constitucional de la medida adoptada (STC 27/1989). b) La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos que le llevan a apreciar la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone (SSTC 51/1986; 53/1986; 27/1989; 43/1990; 8/1992). Caso práctico 24.23. Durante una huelga de un día de duración en el transporte ferroviario se dicta una orden gubernativa en la que el Ministerio de Fomento justificó de la siguiente forma los servicios mínimos: a) La huelga afectaba a la totalidad de los viajeros en todo el territorio nacional; b) La huelga ocasionaba especiales trastornos a los usuarios sin medios alternativos de transporte; y, c) Resultaba necesario garantizar el transporte de productos perecederos y peligrosos. Tras estas consideraciones, la resolución gubernativa precisó los trenes que debían circular. Respuesta. La STS (CA) 19-2-2007 (Rº 2739/2004) señala que lo aportado por la autoridad gubernativa no son más que consideraciones genéricas, aplicables a cualquier huelga, desechándolas. El Tribunal Supremo, en fin, manifiesta que las razones ofrecidas por Fomento impiden saber «por qué ha llegado a la conclusión de que por ejemplo en Valencia, en cercanías y en hora punta el porcentaje de trenes en servicio debe ser exactamente del 75% en todas las líneas, excepto en la C-5, y no del 85% o del 70%». La falta de motivación sobre los servicios mínimos fijados o la utilización de criterios genéricos, válidos para cualquier conflicto, determinan su nulidad (STS (CA) 12-4-2011, Rº 4995/2008; STS (CA) 22-3-2011, Rº 3852/2008).

5º) La prestación de los servicios mínimos. Las empresas o los órganos administrativos encargados de la prestación del servicio determinan, en fin, oídos los representantes de los

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trabajadores, el «personal necesario» y los puestos de trabajo precisos para la cobertura de los servicios mínimos señalados. Una vez establecidos tales servicios, el desarrollo de los mismos podrá  ser confiado como complemento técnico o funcional a la autonomía colectiva, a través de la negociación o disciplina sindical, o a la propia dirección del servicio, correspondiendo a la autoridad gubernativa decidir en favor de uno u otro sistema, en atención a la complejidad técnica de la labor a desarrollar, las medidas acordadas y a la oferta de colaboración en la preservación de los servicios mínimos efectuada por los convocantes de la huelga y las organizaciones sindicales (STC 53/1986). La designación de los trabajadores que han de atender los servicios mínimos fijados por la autoridad gubernativa ha de efectuarse naturalmente de manera indiscriminada, «al margen de la afiliación sindical de los trabajadores afectados, sin arbitrariedad, de acuerdo a criterios objetivos y en relación con las necesidades del servicio». Y así, la «pertenencia a un sindicato, incluso al sindicato convocante, no es razón que pueda eximir a un trabajador de la designación y de la realización de unas tareas correspondientes a un servicio cuyo mantenimiento se considera esencial» (STC 123/1990). En todo caso, el desacuerdo con los servicios mínimos no exime a los trabajadores de prestarlos, pudiendo ser sancionados por la empresa en caso de incumplimiento. Lo que sí es claro es que, en el caso de que, posteriormente, los mismos fueran declarados ilegales por excesivos o injustificados, el juez social deberá tener en cuenta tal circunstancia al valorar la falta (STC 123/1990). Caso práctico 24.24. ¿Qué diferencias hay entre servicios mínimos ligados a servicios esenciales (art. 10.2 RDLRT) y servicios de seguridad y mantenimiento en la empresa (art. 6.7 RDLRT)? Respuesta. Conviene distinguir, en este momento, el régimen jurídico de estos servicios mínimos de aquéllos de seguridad y mantenimiento (art. 6.7 RDLRT). Las diferencias básicas se encuentran en: a) Intereses jurídicos protegidos: Con el mantenimiento de las prestaciones esenciales se protegen directamente los intereses de relieve constitucional de determinados usuarios perjudicados por el derecho de huelga. En cambio, los servicios de seguridad y mantenimiento en la empresa protegen directamente el interés empresarial y, en menor medida, el de los trabajadores no huelguistas. b) Fundamento constitucional: El fundamento constitucional del mantenimiento de los servicios esenciales, expresamente recogido en el art. 28.2 CE, se halla en multitud de preceptos constitucionales en los que se reconocen derechos y bienes constitucionales; la continuidad de los servicios de seguridad y mantenimiento tiene como fundamento constitucional, en este caso implícito, la productividad de la empresa como contenido de la libertad de empresa protegida por el art. 38 CE. C) Entidad decisora: En un caso, la entidad decisora es la autoridad gubernativa; en otro, el empresario, con participación de los trabajadores (ATC 290/1994).

6º) Incumplimiento de los servicios mínimos. En este caso el Gobierno podrá adoptar medidas de garantía de los servicios esenciales tales como sustitución de los huelguistas por otros trabajadores o su militarización (art. 6.5 y 10.2 RDLRT) o, incluso, la declaración previa del estado de alarma, excepción o sitio; proceder a la movilización del personal de la empresa (art. 4 c) y 12.2 L. 4/1981); o suspender el derecho de huelga (art. 23 L. 4/1981).

6. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA HUELGA Bibliografía básica: Mercader Uguina, J.R., Efectos del ejercicio del derecho de huelga sobre la relación de Seguridad Social, RTSS, 1991, nº 4, pp. 83 a 97.goerlich Peset, J.M., Los efectos de la huelga, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Ferrando García, F., Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 1999.

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§20. Efectos jurídicos de la huelga. Las consecuencias de la huelga no se limitan a los posibles efectos laborales entre las partes, sino que inciden, también, en la relación de Seguridad Social de los trabajadores que ejercitan este derecho. De igual modo, los mismos pueden repercutir en las relaciones de carácter colectivo de los sujetos convocantes, así como en los empresarios, asociaciones empresariales e, incluso, terceros que pudieran verse afectados por el conflicto. §21. Efectos de la participación de los trabajadores en una huelga lícita. Con carácter general, la participación de los trabajadores en una huelga lícita genera los siguientes efectos: 1º) Sobre la relación laboral. El ejercicio individual del derecho de huelga es causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.l ET). Ello determina la suspensión de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 ET). Los efectos de la huelga sobre el derecho al salario plantean especiales problemas. La doctrina judicial ha señalado que el descuento salarial por huelga afecta a la retribución que se devenga por tiempo de trabajo, de modo que la reducción del salario comprende la retribución de las horas o jornadas no trabajadas y la parte proporcional del salario correspondiente a los descansos semanales y gratificaciones extraordinarias. Sin embargo, no afecta al salario de los días festivos previstos en el art. 37.2 ET. La participación en una huelga lícita tampoco afecta a la duración del periodo de vacaciones ni a la remuneración que corresponde durante ese periodo de descanso vacacional. a) En primer lugar, respecto al salario que deja de percibirse durante la suspensión por huelga, está claro que el trabajador deja de percibir las partidas de carácter salarial, esto es, aquéllas en dinero o en especie que remuneran el trabajo efectivamente prestado. Así, la doctrina judicial ha señalado que el trabajador deja de percibir el salario base y complementos salariales personales, —como la antigüedad—, los de puesto de trabajo, —como turnicidad, de destino, específico…—, y los vinculados a la situación y resultados de la empresa, —como la participación en beneficios— (SSTS 18-4-1994, Rº 2555/1993; 22-1-1993, Rº 32/1992). Hay doctrina judicial que señala el no descuento de partidas extrasalariales tales como indemnizaciones o dietas (STS 30-9-1996, Rº 249/1996). b) Igualmente, se entiende que la suspensión del contrato por huelga afecta al salario del descanso semanal retribuido que se reduce en la proporción correspondiente a los días de huelga (STS 13-3-2001, Rº 3163/2000). En cuanto a los festivos, si éstos no coinciden con el periodo de suspensión por huelga, el trabajador tiene derecho a su remuneración sin que el previo ejercicio del derecho de huelga afecte tal derecho (STS 24-1-1994, Rº 2653/1992). Caso práctico 24.25. ¿Pueden los trabajadores ser sancionados por su participación en una huelga legal? ¿Y por su intervención en actos ilícitos cometidos durante el desarrollo de la huelga? Respuesta. La participación en la huelga supone el ejercicio de un derecho fundamental que no puede determinar para el trabajador ningún tipo de sanción disciplinaria. La sanción o el despido del trabajador motivado por su participación en una huelga lícita serán nulos. Sin embargo, la intervención del trabajador en actos ilícitos cometidos con ocasión o durante el desarrollo de la huelga sí puede tener consecuencias laborales —incluido el despido, como en la STSJ Galicia 9-4-2010, Rº 65/2010, en el que se confirma la procedencia del despido de un trabajador que, con ocasión de una huelga, ocupó el lugar de trabajo y emitió insultos a su-

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periores jerárquicos y compañeros de trabajo—, civiles —que incluyen el resarcimiento de los daños derivados de tales conductas—, e incluso penales —como en la STS (P) 12-1-2011 (Rº 1315/2010), en que se condena por desórdenes públicos a varios trabajadores que, con ocasión de una huelga de controladores aéreos, invadieron las pistas del aeropuerto impidiendo su uso—).

c) Debe tenerse en cuenta que las ausencias al trabajo por huelga no computan como faltas al trabajo a la hora de aplicar las reglas legales o pactadas sobre reducción del absentismo ni para justificar la extinción objetiva del contrato por faltas de asistencia al trabajo (art. 52 d ET). No obstante, son válidas las primas de asiduidad o asistencia al trabajo en las que se computan las ausencias por huelga siempre que no tengan por objeto impedir o limitar el ejercicio de este derecho, esto es, siempre que no actúen como primas antihuelga (STC 189/1993). Caso práctico 24.26. El art. 43 del Convenio X establece que, además de las dos gratificaciones extraordinarias de carácter reglamentario que corresponden a las establecidas con carácter general por la legislación vigente, y en el artículo 15 del presente Convenio, se abonará: en el año, y dentro del mes de octubre y antes del día 30 de dicho mes, una gratificación especial de carácter lineal, y por un importe de 450 euros. Esta gratificación especial la devengará todo el personal que está incluido dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio, siempre y cuando, en el momento de su entrada en vigor, tenga una antigüedad mínima de un año, viéndose reducida la referida cuantía, en la parte proporcional al tiempo trabajado. La disposición final quinta de un convenio de empresa expresa que, «si durante la vigencia del presente convenio se produjeran intentos de alterar lo pactado en el presente convenio en los puntos tercero o decimosexto (jornada, retribución y mejoras sociales), supondrá la nulidad del pacto decimocuarto (la retribución prevista en el art. 43) siguiendo vigente el resto de su clausulado, y como expresiva de la verdadera intención de las partes, en cuanto contraprestación a la falta de pérdida que la empresa sufriera en virtud de huelga u otra manifestación de conflictividad. Respuesta. La STSJ Cantabria 17-3-2005 (Rº 211/2005) señala que este pacto es constitucional y legal, pero sólo en el aspecto de permitir la renuncia a la huelga durante la vigencia del convenio, porque no se trata de una genuina renuncia, que es siempre definitiva e irrevocable, y la aquí estudiada es sólo temporal y transitoria, que no afecta al derecho mismo, sino sólo a su ejercicio, de manera que no hay extinción del derecho sino compromiso de no ejercitarlo, lo que entraña una pura obligación que puede incumplirse, pero arrastrando las consecuencias de su incumplimiento. Caso práctico 24.27. Durante tres días (martes, miércoles y jueves) del mes de febrero, una central sindical convocó a los trabajadores de una empresa en la que se hacían turnos de trabajo, de forma que el día de descanso era rotatorio sin que coincidiera necesariamente con el sábado o domingo. La empresa, cuando abonó la mensualidad de dicho mes descontó todos los días en los que se había realizado huelga, incluidos los días de descanso. Los trabajadores que les correspondía descanso en uno de esos tres días de huelga interpusieron demanda reclamando el salario del día de descanso porque consideraban que no podía descontarse íntegramente dicho día, sino tan sólo la parte proporcional del período previo en el que no habían ejercitado la huelga, toda vez que el salario de dicho día ya se había devengado en esos días previos. Varias son las cuestiones que plantea el supuesto de hecho. En primer lugar, si se puede hacer huelga el día de descanso; en segundo lugar, si ha de presumirse la participación de los trabajadores como huelguistas ese día; y, en tercer lugar, si procede el descuento sobre el salario del día de descanso. Respuesta. La STS 13-3-2001 (Rº 3163/2000) concluye que no cabe una apreciación «fragmentaria» de la participación en la huelga, y que mientras dura la misma se produce la «suspensión de la relación laboral», y consecuentemente la del derecho a la percepción de contraprestación económica. Si el festivo coincide con el desarrollo de la huelga, el trabajador pierde el salario por el festivo en la parte proporcional correspondiente a su participación en la huelga. Si el trabajador hubiera debido trabajar en festivo y no lo hizo como consecuencia de su participación en la huelga, el Tribunal Supremo niega el derecho del trabajador a un descanso compensatorio. Caso práctico 24.28. En una huelga que había tenido lugar en una Universidad, en la misma habían participado trabajadores pertenecientes a dos colectivos diferentes, el del personal docente e investigador y el personal de administración y servicios. Sin embargo, el referido organismo únicamente adoptó medidas de

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control —un listado para el control de firmas de los no huelguistas— para el segundo colectivo, por lo que sólo los trabajadores del mismo que participaron en los días de huelga sufrieron el correspondiente descuento en sus salarios. La trabajadora demandante solicita el reintegro de la retribución deducida, petición que fue estimada en la instancia. Respuesta. La STSJ Castilla y León (Burgos) 31-1-2007 (Rº 1085/2006), confirma el criterio del órgano jurisdiccional de instancia sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva como consecuencia de un descuento salarial por participación en huelga. La Sala declara la nulidad del descuento salarial, por no encontrar razón alguna para que operase respecto de un grupo de trabajadores y no del otro, teniendo en cuenta, además, que el tratamiento discriminatorio ya se puso de manifiesto en las medidas de control de la asistencia del personal en los días de huelga, realizadas respecto del personal administrativo y no respecto del personal docente.

d) Se ha de respetar la libertad de trabajo de los trabajadores no huelguistas. Sus contratos permanecen en vigor, no pudiendo considerarse suspendidos y, por tanto, su derecho al salario permanece intacto (STC 11/1998). La falta de ocupación laboral a los trabajadores que no quieran participar en la huelga y que se personan y se hallan presentes en el centro de trabajo no puede legitimar, sin más, el impago del correspondiente salario cualquiera que sean las dificultades con las que, a causa del paro laboral, pueda encontrarse la empleadora para proporcionar trabajo apropiado. En estos casos, no se dan ninguno de los supuestos legales de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1 ET), por lo que debe mantenerse la obligación del abono del salario correspondiente (art. 30 ET, STS 22-6-1995, RJ 5363). 2º) Sobre la relación de Seguridad Social. Durante el tiempo en que se ejerza el derecho de huelga, el trabajador se encuentra en situación de alta especial con la Seguridad Social (art. 125.6 LGSS). Dicha situación implica que durante dicho periodo cesa la obligación de cotizar. Durante la situación de alta especial por participación en una huelga el trabajador no puede acceder a las prestaciones de desempleo, salvo que se produzca la extinción del contrato de trabajo. Tampoco se puede acceder desde la suspensión del contrato por huelga a la prestación por incapacidad temporal, cuya percepción, en su caso, se inicia una vez concluida la suspensión del contrato a que da lugar la huelga, sin perjuicio de la asistencia sanitaria que se percibe durante toda la situación de incapacidad temporal. Si el trabajador ya estaba en situación de incapacidad temporal cuando se inicia la huelga, mantiene su derecho a la prestación. Finalmente, por lo que se refiere a la maternidad, la huelga no impide el reconocimiento y la percepción del subsidio (art. 8.8 RD. 295/2009). §22. Efectos de la participación de los trabajadores en una huelga ilícita. Si la huelga en la que participa el trabajador es calificada como ilícita, bien por ser una huelga abusiva (art. 7.2 RDLRT), bien por incurrir en alguna de las causas de ilegalidad (art. 11 2 RDLRT), la ausencia al trabajo no está justificada por el ejercicio de un derecho fundamental. 1º) «Participación activa». La participación en una huelga ilícita puede determinar la imposición al trabajador de una sanción disciplinaria fundada en la reiteración de ausencias injustificadas al trabajo. La sanción puede llegar al despido si la participación del trabajador en la huelga ha sido activa. La participación activa en huelga ilegal supone que el trabajador asume un especial protagonismo en el conflicto, bien porque participa de forma especial-

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mente significada en la gestión y convocatoria de la huelga, bien porque interviene en actos conexos constitutivos de ilícitos (participación en piquetes violentos, agresiones verbales o físicas, instigación o inducción a la huelga). De esta forma, la mera adhesión a una huelga ilegal no es causa de despido. Ha de ser el particular modo de participación del trabajador en la huelga, desarrollada de la singular forma en que lo haya sido, lo que permitirá decir si ha concurrido o no un incumplimiento grave y culpable. 2º) Efectos en materia de Seguridad Social. El empresario puede dar de baja en la Seguridad Social a los trabajadores en huelga si la considera ilegal. Si los tribunales la declaran posteriormente legal, la baja dejará de producir efectos, iniciándose los del alta especial (OM 30-6-1977). §23. Efectos de la huelga para el empresario. El derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar. La huelga es un derecho fundamental cuyo ejercicio tiene «el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial» (STC 123/1992). Por ello, durante el desarrollo de la huelga, el empresario no puede emplear cualesquiera medios para anular o limitar sus efectos. En particular, la finalidad de proteger y garantizar el eficaz desarrollo del derecho de huelga determina que el legislador prohíba expresamente la adopción de determinadas medidas que podrían resultar eficaces en la consecución de ese objetivo. 1º) Prohibición del esquirolaje externo. La primera opción, prohibida de forma expresa por el art. 6.5 RDLRT, es la de proceder a la sustitución de los trabajadores en huelga por otros que no se encuentren vinculados a la empresa al momento de ser comunicada la medida. Es lo que desde antiguo se conoce como «esquirolaje», aunque la multiplicación de las modalidades de sustitución a la que asistimos en los últimos años ha hecho necesario que se pase a denominar a esta práctica «esquirolaje externo», con el fin de distinguirla de otras formas posibles de conseguir el mismo efecto. En todo caso, los actos de empresario consistentes en la sustitución de trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo se consideran infracción muy grave (art. 8.10 LISOS). Caso práctico. 24.29. ¿Qué situaciones ha considerado la jurisprudencia como de esquirolaje externo? Respuesta. Tal situación se puede producir contratando directamente personal dependiente para que lleve a cabo dicha sustitución (STSJ Andalucía, Málaga 18-2-2000, Rº 2217/1999); ampliando la jornada laboral de los trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal, previamente seleccionados por ésta y conocedores ya de las tareas a realizar, de forma que sean ellos quienes efectúen la suplencia (STSJ Navarra 30-4-2001, Rº 114/2001), recurriendo a trabajadores pertenecientes a otras sociedades del mismo grupo al que pertenece la empresa afectada por la huelga, los cuales son «trasladados» temporalmente o contratar con otras empresas para que presten servicios de refuerzo (STS 25-1-2010, Rº 40/2009). No constituye, sin embargo, conducta contraria al derecho de huelga el hecho de que el propio empresario, solo o con la ayuda de familiares o incluso amigos, asuma las tareas no cubiertas (STS (CA) 18-9-1997, Rº 12078/1991), tampoco cuando la contratación de trabajadores externos se justifica en razones ajenas a la convocatoria de huelga (STS 22-5-2012, Rº 121/2011).

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La aparición de nuevas formas de organización empresarial están planteando complejos problemas. En efecto, en el ámbito de la organización empresarial existen verdaderas redes de conexión entre las empresas y debe analizarse hasta qué punto una estrategia coordinada entre las mismas puede afectar al ejercicio del derecho a la huelga. La primera cuestión que debemos plantearnos es si resulta posible que un tercero, que no sea el empresario ante el que se ejerce la huelga, pueda lesionar el derecho a la huelga de los trabajadores, realizando acciones que puedan restringir el derecho de los huelguistas. Esta cuestión se encuentra resuelta por la doctrina contenida en las STC 75, 76, 98 y 112/2010, en las que se admite que un tercero, en este caso el empresario principal, pueda lesionar el derecho a la huelga de los trabajadores de la empresa subcontratada, pese a no ser su empresario. El Tribunal razona que “no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos”. Caso práctico 24.30. Los trabajadores de UNIGEL prestaban servicios, en virtud de una contrata de obras y servicios, para la empresa SAMOA. A raíz de la huelga desarrollada por los trabajadores de UNIGEL derivada de la negociación para la mejora de sus condiciones laborales, SAMOA decide resolver anticipadamente la contrata con UNIGEL, decisión que determina la extinción de los contratos de trabajo vinculados a dicha contrata. Los trabajadores recurren dichos despidos alegando que lesionan su derecho de huelga. El problema se plantea porque la decisión extintiva de UNIGEL se basaba en la extinción de la contrata y ésta, a su vez, en el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de la contratista. La cuestión es, por tanto, si está obligado el empresario principal a respetar el ejercicio de derecho de huelga por los trabajadores del contratista. Respuesta. Conforme a la STC 75/2010 —y las numerosas sentencias que aplicaron idéntica doctrina—, la empresa principal debe respetar el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista pues «de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga». De este modo, una vez constatado que la decisión extintiva estuvo motivada, directa o indirectamente, por el ejercicio legítimo de su derecho de huelga, no cabe sino calificar tal decisión como despido y declarar su nulidad radical.

Un segundo grupo de problemas surge en relación con la vulneración derecho de huelga por quien no es empresario de los huelguistas pero está dentro del mismo grupo mercantil. En este caso cabe distinguir dos situaciones. a) Que se trate de un grupo de los llamados patológicos y por lo tanto ante una única empresa real, supuesto en el que cabría sostener que nos encontraríamos ante un supuesto del llamado esquirolaje externo (SAN 15-11-2011, Rº 185/2011). Ciertamente el art. 6.5 RDLRT se refiere a la sustitución de los huelguistas por “trabajadores dependientes o por cuenta ajena”, pero dicho precepto debe ser interpretado de una forma extensiva y comprender también aquellos supuestos en los que la empresa que soporta la huelga contrata a otra empresa para que preste el servicio que realizan los huelguistas. b) La STS 11-2-2015 (Rº 95/14), ha extendido la prohibición del esquirolaje externo también a los supuestos de grupos mercantiles (art. 42 C. de c.) cuando la prestación de servicios durante la huelga se produce entre empresas de dicho grupo. El Tribunal considera que, en estos casos, es “más intensa la relación de las citadas empresas entre sí” y, por otro

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lado, queda acreditada la existencia de relación mercantil entre las demandadas -empresas principales y empresa contratista-. No obstante, será necesario que se constate que la actividad de las empresas principales, consistente en la contratación con otras empresas, ha sido la que ha vaciado de contenido el ejercicio del derecho de huelga. Caso práctico 24.31. Se plantea si los diarios del Grupo Prisa El País, As y Cinco Días vulneraran el derecho a la huelga de los trabajadores de su rotativa Pressprint por contratar a otras empresas durante los paros para conseguir la publicación de sus periódicos. Se reclama por la Federación de Servicio a la Ciudadanía de Comisiones Obreras que la decisión de encargar la impresión de sus ejemplares a otras compañías constituía una vulneración del derecho fundamental a la huelga, pues se trata de “un tipo de esquirolaje externo que lesiona o menoscaba” la efectividad de la medida. Respuesta. La STS 11-2-2015, (Rº 95/14 señala que aunque estemos en presencia de un “grupo legal de empresas” o grupo mercantil y no de un ilícito laboral grupo de empresas o empresa unitaria, la propia existencia del grupo tiene transcendencia laboral en determinadas circunstancias. Igualmente, pone de relieve que "el hecho de que durante los días de huelga estos diarios se imprimieran en otras empresas y se distribuyeran con normalidad en los diferentes puntos de venta vulnera el derecho de huelga y de libertad sindical dadas las especiales relaciones entre las empresas".

2º) Prohibición del esquirolaje interno. Se ha planteado si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como "esquirolaje interno", ya que en el RDLRT -ni en ningún otro precepto-, no aparece limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional. La STC 123/1992, seguida de la STC 33/2011, consideraron que la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto “constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Caso práctico. 24.32. ¿Qué prácticas ha considerado la jurisprudencia como de esquirolaje interno? Respuesta. Se han considerado prácticas prohibidas la sustitución de los trabajadores huelguistas por los directivos y jefes de área de su empresa, quienes, asumiendo las funciones de aquellos, lograron que se editase el diario «ABC» el día de la huelga. Durante la huelga, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros (STC 33/2011). También se ha considerado esquirolaje interno la asignación de las tareas que dejan de realizar los huelguistas a otros trabajadores del propio centro de trabajo que habitualmente no se encargan de ellas, recurriendo para ello a la movilidad funcional horizontal (STSJ Andalucía, Sevilla 6-10-1994, Rº 1593/1994, STSJ Madrid, 22-5-2009, Rº 1791/2009); la sustitución de los huelguistas con personal de la dirección (STSJ Andalucía/ Sevilla, 7-5-2009, Rº 486/2009); el incremento de la jornada laboral o realización de horas extraordinarias por parte del personal no huelguista que desarrolla su actividad en el mismo centro de trabajo y realiza labores similares a las de los participantes en la protesta, con el objeto de cubrir así el vacío dejado por la ausencia temporal de éstos (STSJ Madrid 23-12-1992, Rº 3548/1992).

3º) Prohibición del esquirolaje virtual. Una tercera modalidad de sustitución que plantea dudas es el «esquirolaje virtual» consistente en reemplazar la prestación «actual» o «física» de los trabajadores participantes en la protesta por otro tipo de prestaciones de carácter «no ac-

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tual», «virtual» o «automática». Así, la sustitución de la prestación en huelgas en retransmisiones televisivas o en programas radiofónicos por grabaciones efectuadas con anterioridad y son transmitidas sin intervención de persona alguna. Caso práctico 24.33. Por los trabajadores de Euskal Telebista SA se convocó huelga para el día 27 de enero de 2001. La Orden de 21 de enero de 2011, de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, acordó que únicamente tendrían carácter de servicio esencial los programas informativos diarios en su horario habitual. La cadena televisiva emitió publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada entre los programas que consideró servicios esenciales. Dicha publicidad se hallaba preprogramada y su emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa. ¿Constituye dicha actitud una lesión del derecho de huelga? Respuesta. En diversos pronunciamientos (STS 9-12-2003, Rº 41/2003, STS 15-4-2005, Rº 133/2004 y 11-6-2012, Rº 110/2011, entre otros), el TS ha señalado que «no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga. Si, a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado. Este derecho garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello. No asegura su éxito, ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad empresarial». En definitiva, las máquinas no pueden ser convencidas para que se adhieran a una huelga (Baylos). Sin embargo, la STS 5-12-2012 (Rº 265/2011), que resuelve el conflicto planteado, altera esta doctrina para afirmar que «No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga».

4º) Responsabilidad indemnizatoria por lesión del derecho de huelga. El recurso a estos mecanismos y, en general a cualesquiera otros lesivos del derechos de huelga, puede determinar una demanda del sindicato convocante de la huelga frente al empresario por lesión del derecho fundamental y, en su caso, la condena al empresario a resarcir los daños derivados de su conducta (STS 6-4-2009, Rº 191/2008, STS 24-6-2009, Rº 622/2008 y STS 25-1-2010, Rº 40/2009). §24. Efectos de la huelga sobre terceros. El desarrollo de la huelga determina, habitualmente, la imposibilidad de que el empresario ofrezca a clientes y usuarios bienes o servicios en qué consiste su actividad económica. Pero más allá de negocios posibles o futuros, el conflicto puede afectar al cumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por el empresario antes del inicio de la medida colectiva, impidiendo su cumplimiento en el tiempo y modo acordados. En estos casos no resulta posible, con carácter general, reconducir la huelga a un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor (STS (C) 22-2-2005, Rº 3803/1998). La huelga se presenta como un rasgo típico de la actividad empresarial cuyas consecuencias deben ser soportadas y asumidas por el empresario sin posibilidad de transferirlas o trasladarlas a terceros (DiezPicazo). La normalidad del conflicto en el ámbito de las relaciones laborales y su carácter interno respecto de la actividad empresarial determina la imposibilidad de calificarlo como

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suceso ajeno a la esfera de control y de planificación empresarial. Tampoco la calificación de la huelga como legal o ilegal, afecta a la posible exoneración empresarial (Pantaleón). La referida solución no es generalizable a todo tipo de huelgas. La limitación de la responsabilidad del deudor por los impedimentos ajenos a su ámbito de control permite calificar de caso fortuito/fuerza mayor aquellas huelgas que, aunque desarrolladas en la empresa del deudor, resultan ajenas a su esfera de influencia (SAP Barcelona, 23-10-2009, Rº 732/2008). De esta forma, las huelgas generales, especialmente las políticas y las socio-profesionales, exoneran al empresario de la responsabilidad por los daños derivados del incumplimiento de su obligación.

7. EL CIERRE PATRONAL Bibliografía básica: Ruiz Castillo, M., El cierre patronal, Madrid, MTSS, 1990. García Fernández, M. El cierre patronal, Barcelona, Ariel, 1990. Valdés Dal-Ré, F., El cierre patronal, en AA.VV., Ley de Huelga, Madrid, ISE, 1993, pp. 255 a 271. Gómez Abelleira, F.J., El lock-out en el Derecho de los EE.UU. Su contraste con el cierre patronal en el Derecho español, Barcelona, CEDECS, 1998. Sanguinetti, W. Los empresarios y el conflicto laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

§25. La facultad patronal de decretar el cierre de la empresa. La misma constituye un derecho cívico (art. 37.2 CE), cuyo uso no resulta, como demuestran las estadísticas, generalizado. Entre 1986 y 1993, el promedio fue de 76 cierres anuales. Entre 1990 y 1999, se situó 43 cierres. Entre 2000 y 2003, el promedio fue de 8. En 2005 hubo un cierre patronal. 1º) Legitimidad constitucional del cierre defensivo. El TC ha razonado que nuestra CE no se funda en el principio de igualdad de armas, de igualdad de trato o del paralelo entre la huelga y el derecho a adoptar medidas de conflicto (entre las que se incluye el cierre), sino que aquél y éstas se sitúan en planos distintos. Así, la CE incorpora la huelga como un derecho fundamental, mientras que el derecho a adoptar medidas de conflicto es un simple derecho cívico. El art. 37.2 CE permite establecer mayores limitaciones que el art. 28.2 CE: aquél menciona expresamente «sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer», mención que, por el contrario, no aparece en la definición constitucional del derecho fundamental de huelga. La diferencia más significativa es la relativa a la libertad de trabajo, dado que, a diferencia de la huelga, la decisión de cierre afecta no sólo al personal conflictivo, sino también al personal pacífico, cuyos derechos y cuya libertad resultan gravemente lesionados (STC 11/1981). 2º) Régimen jurídico. La potestad de cierre de empresas tiene carácter reaccional, sin que quepan los cierres ofensivos o de retorsión (arts. 12 a 14 RDLRT). De modo que no es inconstitucional si se entiende como ejercicio de «un poder de policía del empresario dirigido exclusivamente a preservar la integridad de las personas, de los bienes y las instituciones y limitado al tiempo necesario para remover tales causas y para asegurar la reanudación de la actividad» (STC 11/1981), por lo que la carga de la prueba de la existencia de circunstancias justificativas del cierre corresponde al empresario y no se presumirán por la sola existencia de una situación previa de huelga.

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§26. Causas justificadas de cierre patronal. Los empresarios sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las causas siguientes (art. 12. 1 RDLRT): 1º) Notorio peligro de violencia para las personas o de daño grave para las personas o cosas (art. 12.1 a) RDLRT). El peligro ha de ser notorio, real y darse en el presente y no relacionado con perspectivas de futuro o conjeturas sobre el mismo. La actuación empresarial viene avalada por la materialización de acciones ilegítimas de presión. El peligro sobre las personas habrá de manifestarse en el mismo centro de trabajo afectado, sin que aquellas alteraciones que se produzcan en otros ámbitos justifiquen el cierre —v.gr. manifestaciones—, salvo que tengan relación directa con el desarrollo de las actividades y puedan calificarse de gravísimas, tales como atentados repetidos, amenazas a la dirección de la empresa, rotura de cristales, pinchazos en ruedas y colocación de clavos en los motores, o no dejar salir de la fábrica ningún material ni piezas mecanizadas así como la subsiguiente obstaculización para que camiones ajenos a la empresa efectuaran el suministro concertado. Progresivamente, los tribunales han extendido impropiamente la aplicación de esta causa a los supuestos en los que la situación de peligro constituye una consecuencia de la medida de conflicto pero sin entrar a valorar si ésta es o no lícita. Así, las SSTS 14-1-2000 (Rº 2478/1999) y de 17-1-2000 (Rº 2597/1999) han afirmado la licitud de un cierre para cuya justificación se alegó la falta de medidas de seguridad en la que quedaron sumidos los pozos mineros de la empresa como consecuencia de la «ausencia absoluta» de los ingenieros técnicos encargados de garantizarlas. 2º) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias o peligro cierto de que ésta se produzca (art. 12.1 b) RDLRT). La permanencia en los puestos de trabajo, para calificarse como de ilegal, ha de tener una especial antijuridicidad que se concreta en la existencia de peligrosidad tanto respecto del empresario como de los trabajadores no huelguistas y los bienes de la empresa, y la disponibilidad de instalaciones, oficinas y archivos o documentación (STS 10-3-1982, RJ. 1473), sin que justifique el cierre la simple ocupación de pasillos y escaleras sin que se ejerza violencia en las personas o daño en las cosas ni se produjere alteración en la marcha normal de los servicios. 3º) Volumen de inasistencias o irregularidades en el trabajo que impidan gravemente el proceso normal de producción (art. 12.1 c) RDLRT). No obstante, el citado requisito debe entenderse no en el sentido estricto de mera alteración, pues tal efecto derivaría siempre de ausencias colectivas al trabajo de cierta entidad, sino en el más limitado de que dichas ausencias impidan reorganizar el proceso productivo, resultando tales impedimentos graves, de manera que no sea posible dar ocupación a quienes no se suman a la huelga y ejercen su derecho al trabajo. Será también lícito el cierre en las huelgas intermitentes si no existe posibilidad alguna de realizar actividad laboral (STC 72/1982, 41/1984, 191/1987). No obstante, el cierre ha venido siendo utilizado con carácter defensivo frente a huelgas legales, al admitirse el mismo con independencia del carácter ilícito o abusivo de la huelga (Sanguinetti). Caso práctico 24.34. El sindicato «Intersindical Canaria» y los cuatro miembros del comité de empresa de «Establecimientos Industriales Archipiélago S.A.» convocaron una huelga con carácter indefinido y durante

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toda la jornada laboral para todos los trabajadores de la empresa y en todos los centros de ésta ubicados en el Archipiélago Canario que dio comienzo el día 1 de junio de 1998. La empresa adoptó el acuerdo de cierre el día 3 siguiente, después de que durante los dos días anteriores secundaran la huelga la inmensa mayoría de los trabajadores. Sólo entonces puso en práctica la medida de cierre patronal para sus centros de Gran Canaria y Tenerife, comunicándola en tiempo hábil a la Dirección General de Trabajo y haciéndole saber que lo llevaba a efecto por «inexistencia de servicios mínimos» y por «impedimento grave del proceso normal de producción». Y la adoptó «por el tiempo indispensable hasta que la reanudación de las actividades normales se produzca». Respuesta. La STS 31-3-2000 (Rº 2705/1999) admite la licitud del un cierre patronal. En el supuesto sometido a examen, entiende la sentencia que hasta los propios recurrentes reconocen que el proceso productivo quedó totalmente paralizado. Y no son necesarios especiales argumentos para llegar también a la conclusión de que, al no acudir a sus puestos los trabajadores de fabricación, almacén, atención al público, venta y transporte, no era posible encomendar a los administrativos asistentes ningún tipo de actividad productiva. Tal situación permitió a la empresa acordar, en los centros de trabajo en que se produjo esa total paralización de la producción, el cierre patronal que, en atención a todo lo expuesto, debe calificarse de lícito. Caso práctico 24.35. El Casino de Juego Gran Madrid comunicó al Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid que la dirección del centro, en uso de sus facultades, había procedido al cierre del centro de trabajo desde las 17.00 horas del día 20 de septiembre hasta las 8.00 horas del día siguiente, siendo los motivos: «Inasistencia de los empleados al trabajo en tal volumen que habría imposibilitado el proceso normal de producción de la empresa … no se habría podido garantizar los servicios mínimos recogidos en el art. 39 del Reglamento de Casinos de Juego». Respuesta. La STSJ Madrid (CA) 9-1-1996 (Rº 2213/1993) consideró que no era contrario al art. 12.1 c) RDLRT el cierre del casino debido a que, como consecuencia del éxito de la convocatoria de huelga, no se encontraba presente el personal mínimo necesario para poner en funcionamiento la ruleta francesa, la ruleta americana y el juego del Black-Jack, lo que impedía abrir las instalaciones. Señala la citada sentencia que el art. 39.3 de la Orden Ministerial 9 enero 1979, por la que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego, establece que «en todo caso, durante el horario en que el Casino se encuentre abierto al público, deberán hallarse en servicio como mínimo, una mesa de ruleta, otra ruleta americana y otra de Black-jack, siempre que tales juegos estén autorizados en el Casino». Por todo ello, considera lícito dicho cierre.

4º) Autonomía de los supuestos de cierre patronal. Así pues, si concurren estas causas se está en presencia de un cierre defensivo, cuya única finalidad es la de preservar la integridad de las personas, los bienes o las instalaciones, por el tiempo indispensable para cumplir ese deber de policía. Sobre los referidos tres supuestos de licitud del cierre patronal y su concurrencia simultánea o aislada se han pronunciado las SSTS 14-1-2000 (Rº 2478/1999) y 17-1-2000 (Rº 2597/1999), entendiendo innecesaria la concurrencia de todas las causas previstas, siendo suficiente una sola, como el peligro de daños graves e impedimento grave del proceso normal de producción. Está claro que son tres supuestos autónomos entre sí y que el precepto, cuando se refiere a ellos, no exige su coexistencia, sino que se legitima el cierre patronal «cuando concurra alguna» de las circunstancias enunciadas. Si no se cumplen, se está ante un cierre ofensivo, que persigue destruir la estrategia de los trabajadores en el ejercicio de la huelga, haciéndoles desistir de su actitud, cierre que resulta vulnerador del derecho fundamental de huelga consagrado en el art. 28.2 CE. §27. Procedimiento del cierre. El cierre del centro de trabajo debe limitarse al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron (art. 13.2 RDLRT), sin que venga circunscrito, ni siquiera

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necesariamente relacionado, con los días u horas para los que hubiese sido convocada la huelga. Responde la limitación temporal establecida normativamente a la necesidad de respetar los derechos y la libertad de trabajo de los trabajadores no huelguistas, que resultarían, de lo contrario, gravemente lesionados (STC 11/1981). 1º) Comunicación a la autoridad laboral. De acuerdo con el art. 13.1 RDLRT, el empresario que proceda al cierre del dentro de trabajo deberá llevar a cabo su comunicación a la Autoridad Laboral, central o autonómica, en el término de doce horas, lo que excluye la idea de autorización del mismo y le concede exclusivos efectos de publicidad, aun cuando, si los requerimientos exigidos por el DLRT se efectúan con rapidez, vienen a constituir en la práctica auténticas autorizaciones. 2º) Reapertura del centro. La reapertura del centro de trabajo podrá realizarse en virtud de diferentes instancias: a) A iniciativa del propio empresario, habida cuenta de que el cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa (art. 13.2 RDLRT). b) A iniciativa de los trabajadores, debiendo considerarse como ilegal el cierre en el que no se atienden por el empresario las peticiones de normalización realizadas por los trabajadores. 3º) Intimación de la Administración. Junto a la inicial intervención pasiva de la Administración, de mera recepción de información, la normativa en esta materia reserva a la autoridad laboral una intervención activa, por cuanto podrá requerir al empresario que haya cerrado el centro de trabajo para que lo reabra en el plazo que establezca el propio mandato, dando opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, por incurrir, en caso contrario, en las sanciones previstas para el supuesto de cierre ilegal (art. 14 RDLRT). La Administración se reserva, de este modo, la oportunidad de valorar el uso del cierre y de actuar como árbitro del conflicto (Valdés). El requerimiento tiene como presupuesto específico la estimación por la autoridad laboral de la concurrencia o desaparición de las circunstancias que justifican el cierre. La inobservancia de tal intimación viene sancionada administrativamente, calificándose de infracción muy grave la negativa del empresario a la reapertura del centro de trabajo en el plazo establecido, cuando fuera requerido por la autoridad laboral competente (art. 8.9 LISOS). §28. Efectos del cierre patronal. El cierre patronal, como en el caso de la huelga, producirá distintos efectos según sea considerado legal o ilegal. 1º) Efectos del cierre patronal legal. El cierre patronal legal, efectuado de acuerdo con la normativa vigente, producirá, respecto del personal afectado, los mismos efectos que los previstos para el ejercicio del derecho de huelga (art. 12.2 RDLRT). De este modo, el ejercicio del derecho de cierre no extingue la relación de trabajo, entendiéndose suspendidos los contratos de trabajo, sin que los trabajadores tengan derecho al salario (art. 45.1 ET) y, por tanto, produciéndose los mismos efectos sobre el salario que en las situaciones de huelga. A efectos de la Seguridad Social, los trabajadores afectados por el cierre quedan en situación de alta especial y la obligación de cotización queda suspendida, sin perjuicio de que

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los trabajadores puedan celebrar convenio especial con la Seguridad Social. El trabajador no podrá devengar prestaciones de desempleo ni de incapacidad temporal cuando ésta se inicie durante el cierre patronal pero sí tiene derecho a acceder al subsidio por maternidad (art. 8.8 RD. 295/2009). Este efecto de suspensión del contrato de trabajo se produce únicamente si el cierre patronal es lícito. En caso contrario, el contrato no queda suspendido de modo que el trabajador, aunque no haya prestado trabajo, tendrá derecho al salario y a mantener la situación de alta y cotización en la Seguridad Social. 2º) Efectos del cierre patronal ilegal. La calificación como ilegal del cierre no da lugar a la suspensión del contrato de trabajo ni al devengo de los salarios dejados de percibir durante el mismo, correspondiéndoles a los trabajadores el abono del día en que la empresa acuerda el cierre así como la parte proporcional del sábado y domingo correspondiente al día de trabajo. Los salarios se deberán desde que se procedió al cierre patronal ilícito y no desde que es efectiva la orden de reapertura, porque la ilicitud del cierre no trae su causa del incumplimiento de tal orden, sino que dimana de la falta del motivo que lo justifique en la normativa legal.

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Los medios extrajudiciales de solución de los conflictos colectivos ÍNDICE: 1. EL SISTEMA ESPAÑOL DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS COLECTIVOS. §1. Sistemas de solución de conflictos colectivos. La preferencia por el modelo judicial. §2. La composición judicial del conflicto colectivo. 2. PROCEDIMIENTOS DE AUTOCOMPOSICIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS. §3. Conciliación. §4. Mediación. §5. Arbitraje. 3. LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL ADMINISTRATIVO. §6. El subsistema administrativo de solución extrajudicial de conflictos. §7. Procedimiento administrativo de conflicto colectivo. §8. La mediación administrativa. §9. Las funciones de mediación y el arbitraje de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 4. LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL AUTÓNOMO O CONVENCIONAL. §10. El marco de reconocimiento convencional de los medios de solución de conflictos. 5. EL ACUERDO ESTATAL SOBRE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES. §11. Estructura y tipos de conflictos. §12. Procedimientos de solución. §13. Procedimiento de mediación. §14. Procedimiento de arbitraje. 6. LOS ACUERDOS AUTONÓMICOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES. §15. Acuerdos autonómicos de solución extrajudicial de conflictos. 7. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ESTABLECIDOS EN CONVENIO COLECTIVO. §16. Las Comisiones Paritarias como instrumento de solución de conflictos.

1. EL SISTEMA ESPAÑOL DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS COLECTIVOS Bibliografía básica: Del Rey Guanter, S., La resolución extrajudicial de conflictos colectivos laborales, Sevilla, CARL, 1992. Valdés Dal-Ré, F., Tutela judicial y autotutela colectiva en la solución de los conflictos colectivos, RL, 1992, I, pp. 25 a 38. Lantarón Barquín, D., Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2003. Martín Valverde, A., Las relaciones entre el sistema judicial y los medios no judiciales de solución de conflictos de trabajo, RL, 2007, nº 7, pp. 31, 39. Desdentado Bonete, A., El sistema español de solución de conflictos colectivos, Algunas reflexiones críticas, en AA.VV., El papel del sindicato en la solución de los conflictos, Madrid, UGT, 2007, p. 19 a 33. Mercader Uguina, J.R., Relaciones laborales y la solución extrajudicial de controversias, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007, nº 11, pp. 89 a 110.

§1. Sistemas de solución de conflictos colectivos. La preferencia por el modelo judicial. En nuestro país existen dos grandes sistemas de solución de los conflictos colectivos: el procesal y la composición extrajudicial en sus diversas formas (administrativa o convencional, estatal o autonómica). Es pacífica la conclusión de que existe un gran desequilibrio entre esos dos sistemas, con un claro predominio del procesal. Varias razones justifican dicha descompensación: en primer lugar, las facilidades de acceso a un proceso judicial rápido y gratuito ante órganos que tienen un nivel de especialización alto en la materia laboral; otra razón, menos evidente, es la deficiente regulación procesal de los sistemas extrajudiciales, que les hace poco aptos para lograr soluciones rápidas y efectivas. Las soluciones extrajudiciales han sido vistas, finalmente, como un instrumento antieconómico, disfuncional para el normal desarrollo de la dinámica procesal, que contribuye al retraso en la administración de justicia.

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§2. La composición judicial del conflicto colectivo. Así pues, los sistemas de composición judicial constituyen el instrumento fundamental para dirimir los conflictos individuales en materia laboral. La solución judicial de los conflictos colectivos de trabajo se articula a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, ante los órganos de la jurisdicción social (arts. 153 a 162 LJS), siempre y cuando se cuestione la interpretación o aplicación de una regla o norma legal, convencional o de empresa (conflicto jurídico), y el conflicto afecte a un interés general de un grupo genérico de trabajadores (conflicto colectivo). Especiales problemas plantea la conservación de este procedimiento de conflicto colectivo propio del modelo predemocrático de relaciones laborales (Desdentado). 1º) La configuración del sistema judicial de solución de controversias legalmente establecido como un sistema cerrado en sí mismo, que no tolera intromisiones provenientes de la actividad negocial de los particulares o de los grupos sociales organizados, va progresivamente cediendo y dando paso a una concepción más abierta en la que la obligatoriedad de la observancia de los procedimientos pactados deja de ser entendida como un atentado al derecho a la acción consagrado en el art. 24 CE. 2º) En todo caso, existe un importante consenso en el carácter de asignatura pendiente que para el sistema de relaciones laborales tiene la consolidación de un modelo de solución extrajudicial de conflictos. No obstante, el progreso de este tipo de medios y el impulso desde el ámbito comunitario de relaciones laborales parece que va a provocar con naturalidad la conformación de sistemas de esta naturaleza en ese nivel europeo, siendo además oportuno que desde las instituciones comunitarias se aliente su desarrollo. Algunos documentos comunitarios apuntan en esa dirección: el Libro Verde relativo a las modalidades alternativas de solución conflictos en el ámbito civil y mercantil y las conclusiones del Consejo de la Unión Europea sobre un mecanismo a escala europea para ayudar a resolver los conflictos entre empresarios y trabajadores que trasciendan el nivel nacional.

2. PROCEDIMIENTOS DE AUTOCOMPOSICIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS Bibliografía básica: Hernández Vigueras, J. La solución de los conflictos en el sistema de relaciones laborales, Madrid, MTSS, 1992. Ballester Pastor, El arbitraje laboral, M.A. Madrid, MTSS, 1993. Cruz Villalón, J., El arbitraje laboral en la reforma legislativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Casas Baamonde, Mª E., Los procedimientos autónomos de solución de los conflictos laborales en el Derecho español, en AA.VV., Solución extrajudicial de conflictos laborales, Madrid, Fundación Sima, 1999, pp. 13 a 54. Merino Merchán, J.F. El «equivalente jurisdiccional» en el Derecho público español, Madrid, CEC, 2002. Santos Salcedo, H., La mediación en los conflictos de trabajo: naturaleza y régimen jurídico, Madrid, La Ley, 2006.

§3. Conciliación. Los actos de solución de un conflicto suelen ser clasificados en tres grupos: los logrados directamente por las partes; los obtenidos directamente por las partes con la ayuda de la intervención mediadora de un tercero; y, en fin, los producidos por un tercero en virtud de un encargo previo de las partes. En la conciliación, el tercero reúne a las partes con el objeto de facilitar un acuerdo entre ellas y obtener así su avenencia. El órgano

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conciliador no ha de sugerir siquiera, ni menos proponer, una posible solución al conflicto (esta es la diferencia convencional que separa la conciliación de la mediación) ni, en ningún caso, solventar el conflicto por sí mismo como en el arbitraje. El conciliador, en consecuencia, no pretende sino revitalizar el diálogo entre las partes y constituirse en un instrumento de impulso de la negociación entre ellas. La conciliación es, normalmente, más formalista que otros procedimientos, y suelen existir órganos instituidos para la misma. 1º) Requisito previo de procedibilidad. La solución conciliatoria como alternativa al proceso se propicia por el legislador al imponer su «intento», como «requisito previo para la tramitación del proceso» (art. 63 LJS), imponiendo a los litigantes la obligada asistencia al acto de conciliación (art. 66.1 LJS), permitiendo la impugnación de sus resultados sólo por motivos de nulidad o por ilegalidad o lesividad (art. 67.1 LJS), y concediendo fuerza ejecutiva a lo acordado sin necesidad de ratificación judicial «pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de la sentencia» (art. 68 LJS). 2º) Intento judicial. Además, en el momento previo al acto del juicio, el secretario judicial «intentará la conciliación». Corresponde al secretario judicial la aprobación del acuerdo (art. 84.1 LJS). Este término no implica un juicio de fondo, ni una aceptación como buena de la solución acordada, se trata de una mera «homologación» en la que se comprueban requisitos formales y materiales exigibles para poner fin a la controversia, y es una sanción externa del acuerdo transaccional entre las partes, que no entra a valorar su contenido, ni se interesa por el fondo del asunto. Se prevé una facultad excepcional de oponerse a lo acordado, si considera que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso de derecho, y ordenar la continuación del juicio. Sin embargo, el uso de esta posibilidad de oposición no resulta frecuente. Todavía es posible un nuevo intento de conciliación si lo propone el juez, una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones (art. 85.8 LJS). §4. Mediación. En la mediación, el tercero desarrolla una función que supera la simple puesta en contacto de posiciones divergentes. El órgano de mediación, tras estudiar y analizar las bases del conflicto, propone una o varias soluciones al mismo, susceptibles de ser aceptadas por las partes. En la mediación, el tercero no sólo intenta aproximar los puntos de vista enfrentados, con miras a la obtención de un acuerdo, sino que pretende también orientar e influir, a través de sus propuestas, en los términos del mismo. La actuación del mediador se desarrolla con escaso formalismo y con criterios predominantemente de equidad. La LJS atribuye a la mediación el mismo carácter de requisito previo de procedibilidad que se reconoce a la conciliación (arts. 63 a 68 LJS). Caso práctico 25.1. ¿Qué características debe poseer un mediador? Respuesta. El manual de mediación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece entre las cualidades personales del mediador (aunque aclara que se pueden adquirir con la práctica) la empatía (entendida como habilidad para ponerse en el lugar de los demás), así como su habilidad para averiguar las percepciones y los valores de los otros, que variarán notoriamente por razones culturales, por sectores de actividad, etc. En cuanto a las cualidades profesionales del mediador, la OIT señala la imparcialidad y neutralidad, ya que entiende que «el no inclinarse en el desempeño de su función a favor de las posturas de una de las partes del conflicto es requisito esencial para ser aceptado como mediador». La OIT añade la profesionalidad, por la que entiende el conocimiento de la realidad sobre la que se plantea el conflicto como requisito elemental, ya que «no es lo mismo mediar en un conflicto conyugal que en un conflicto laboral», añadiendo que «el conocer

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el funcionamiento de las relaciones laborales, la normativa, la negociación colectiva, las soluciones adoptadas en conflictos similares aporta al mediador un bagaje importante en el desempeño de su labor», aunque aclara que tal conocimiento no debe ser necesariamente «exhaustivo del tema específico de la mediación», ya que las partes le ayudarán con los detalles. Finalmente, el organismo internacional estima que el mediador debe garantizar la confidencialidad de la información que recabe de cada una de las partes en cada una de las reuniones separadas, salvo que las partes le autoricen en sentido contrario, deber de sigilo que se extiende incluso después de haber finalizado la mediación (Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Manual de Mediación, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra 1998). Caso práctico 25.2. ¿Cuáles son las etapas a seguir en una mediación? Respuesta. La mediación es un procedimiento que se destaca por su flexibilidad, de tal forma que el procedimiento puede variar según las circunstancias, la materia o por las mismas partes. Sin embargo, existen etapas comunes que se logran identificar en cualquier tipo de mediación. A continuación se identifican estas etapas que normalmente se siguen en un procedimiento de mediación. a) Puntualizaciones iniciales del mediador. Explicar el procedimiento a las partes o interesados (que el mediador no es un juez y que su papel es facilitar la comunicación para intentar alcanzar un arreglo; que todo lo dicho durante la mediación es confidencial, etc.). Establecer las reglas. (que los interesados no pueden interrumpir durante la exposición del otro, que pueden utilizar notas, etc.). b) Exposición del problema por las partes. La mediación se inicia preguntando a los interesados (las partes) cuál es el problema desde el punto de vista de cada uno. Si una de las partes fue quien solicitó llevar el conflicto a mediación, entonces ésta será la que normalmente inicie su exposición. Esta etapa está diseñada para permitir a los involucrados identificar los puntos principales de conflicto así como el punto de vista contrario. c) Recopilación de información. Esta es una etapa donde lo que se prefiere es que las partes hablen entre ellas, interviniendo el mediador simplemente como un facilitador en la discusión sin exponer opinión alguna. El mediador puede utilizar algunas preguntas abiertas para resumir mediante un lenguaje neutral. d) Identificación del problema. En este paso se busca identificar el problema (o de ser el caso los problemas), descubrir los intereses de cada una de las partes y encontrar objetivos comunes. e) Solución del problema. En esta etapa en mediador ayuda a las partes a explorar todas las opciones posibles para arreglar el conflicto. Lo ideal es que todas las opciones provengan de la imaginación y creatividad de las partes y que el mediador solamente utilice algunas técnicas para estimular dicha creatividad en la generación de opciones. Una vez identificadas las opciones, las partes empiezan a negociar aquellas que consideran más viables, hacen demandas pero dan concesiones de manera que logren alcanzar un acuerdo que sea benéfico para ambas partes. f) Redacción del acuerdo. Si un acuerdo es alcanzado, el mediador ayudará a plasmar dicho acuerdo en papel, asegurándose que cada parte entiende perfectamente cuáles son los términos así como su alcance.

1º) Principales reglas legales sobre la mediación en conflictos jurídicos de trabajo. Son las siguientes: a) El art. 91 ET señala que los convenios colectivos y los acuerdos a que se refiere el art. 83.2 y 3 ET son los instrumentos a través de los cuales podrán establecerse procedimientos para la solución tanto de las controversias colectivas como de «las controversias de carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos». b) El art. 91 ET limita el alcance de la mediación como medio extrajudicial de solución de conflictos a «las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos» y establece unas concretas reglas de legitimación al establecer que «el acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a los previsto en los artículos 87, 88 y 89 de esta Ley». Otros preceptos del ET fomentan y, en ocasiones, exigen la previsión convencional de estos mecanismos. En el primer grupo pueden citarse las previsiones de los arts. 40 y 41 ET conforme a las cuales la mediación se

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propone como fórmula alternativa a los periodos de consulta en los procesos de traslado o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al señalar que «el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa». En el segundo se incluiría la previsión del art. 86.3 ET que expresamente señala que en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar las discrepancias existentes tras el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo. c) El legislador considera las soluciones alcanzadas en esta vía extrajudicial como equivalente funcional del convenio o acuerdo colectivo, en el supuesto de avenencia en el procedimiento de mediación, que es en realidad, como ha destacado la doctrina científica, una negociación colectiva «asistida» por el mediador (STS 10-12-2003, Rº 3/2003). En lógica consecuencia, la norma equipara los acuerdos alcanzados en la mediación a los convenios colectivos a efectos de su impugnación (art. 91 ET). 2º) Mediación en las Administraciones Públicas. En este ámbito se prevé que para el conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos, las Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos (art. 45.1 EBEP). La mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes y las propuestas de solución que ofrezcan el mediador o mediadores podrán ser libremente aceptadas o rechazadas por las mismas (art. 45.4 EBEP). Bien es cierto que la aplicación práctica de este instrumento ha sido muy excepcional, cuando no marginal, hasta el momento, de forma que es una posibilidad que en la práctica negocial cotidiana está casi sin materializar (Cruz Villalón). §5. Arbitraje. Es claro que los dos anteriores supuestos son materialmente análogos pues, al no tener carácter dirimente la intervención del tercero, todos se resuelven en un negocio jurídico imputable directamente a las partes; por su parte, el arbitraje podría suscitar dudas en la medida en que el acto producido es ajeno a las partes del conflicto. Sin embargo, parece evidente que el poder del árbitro, cuando éste actúa por libre decisión de los interesados, descansa sobre el mismo fundamento que los acuerdos directos entre las partes, al ser éstas quienes, en último término, le atribuyen facultades de integración de su voluntad en la medida en que desean poner fin a un conflicto precisamente en el sentido que determine el árbitro. 1º) Naturaleza. El árbitro no despliega en su función un mandato jurisdiccional, sino que el laudo dictado por él produce un efecto de «equivalencia jurisdiccional» (STC 43/1988, 62/1991). El juicio arbitral es un proceso especial privado, ajeno a la jurisdicción ordinaria, cuyo efecto de equivalencia sólo puede producirse cuando las partes intervinientes en el mismo den cumplimiento a la siguiente triple condición: a) Sometimiento libre y voluntario al convenio arbitral; b) que el objeto de la controversia sea arbitrable y c) que el arbitraje se tramite procedimentalmente bajo el manto de las garantías de igualdad de partes, audiencia, contradicción y prueba. El cumplimiento de estas condiciones determina el nacimiento del efecto de equivalencia jurisdiccional, que se encuentra no sólo en que el laudo produce

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efectos idénticos a la cosa juzgada, sino también en el hecho de que la decisión arbitral no puede ser controlada judicialmente por errores de hecho o de derecho sino sólo por razones extrínsecas (Merino Merchán). 2º) Regulación. Sobre estas bases, las principales reglas legales sobre el arbitraje en conflictos jurídicos de trabajo son las siguientes: a) La Ley 60/2003, de Arbitraje, en su art. 1, define su ámbito de aplicación advirtiendo que «esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional», en coherencia con lo anunciado en la Exposición de Motivos, a cuyo tenor «esta ley pretende ser una ley general, aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial», excluyéndose así por completo los arbitrajes no amparados en otro anclaje que el art. 1255 CC. b) El arbitraje es un medio alternativo para la resolución heterónoma de los conflictos, de modo que, bajo determinadas circunstancias, los que pretenden una solución a sus contiendas pueden optar entre buscarla en los órganos de la jurisdicción o bien en la institución del arbitraje. En este último supuesto debe haber conformidad de las partes para someterse al procedimiento arbitral. Consecuencia de lo anterior es la segunda cuestión: el arbitraje sólo tiene eficacia jurídica si el compromiso arbitral fue aceptado por todos los que pueden verse afectos por el laudo. Esta voluntariedad, como ha reconocido la propia doctrina del Tribunal Constitucional, constituye la «esencia y el fundamento de la institución arbitral» (STC 174/1995). c) Al igual que en el caso de la mediación, los convenios colectivos y los acuerdos a que se refiere el art. 83.2 y 3 ET son los instrumentos a través de los cuales podrán establecerse procedimientos arbitrales. El ET fomenta el arbitraje al proponerlo, junto a la mediación, como fórmulas alternativas a los periodos de consulta en los procedimientos de traslado (art. 40 ET) o modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET). Además, en el caso de modificación de condiciones previstas en convenio colectivo, expresamente se prevé que los convenios o acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación y se impone la obligación de acudir a dichos procedimientos para solventar las discrepancias surgidas durante la negociación de los acuerdos modificativos (art. 82.3 ET). Los laudos arbitrales poseen la eficacia general propia de un convenio colectivo cuando se cumplan las reglas de legitimación (art. 91 ET), procediendo su impugnación «por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos», lo que, como ha declarado la jurisprudencia (SSTS 10-12-2003, Rº 3/2003 y STS 12-7-2004, Rº 59/2003), remite implícitamente a los preceptos de la modalidad procesal de impugnación por ilegalidad o lesividad regulada en los arts. 163 a 166 LJS. Aquí, también el laudo resulta un equivalente funcional del convenio o acuerdo colectivo, en la medida en que la decisión que dirime la controversia se adopta no por los negociadores sino por un tercero (individuo o colegio arbitral), pero sobre la base de un convenio o compromiso de arbitraje suscrito por sujetos colectivos actuantes en el ámbito del conflicto. d) Se establece un régimen abierto de impugnación de los laudos arbitrales. Los mismos son impugnables por dos concretos motivos: uno formal, «que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto»,

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y otro competencial, «cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión» (art. 91 ET). e) Se atribuye a los laudos arbitrales firmes del art. 91 ET la misma fuerza ejecutiva que tienen las sentencias firmes (art. 68.2 LJS). f ) Este procedimiento será utilizable en las controversias de carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos (art. 91 ET). 3º) Arbitraje en los trabajadores autónomos. El art. 18.4 LETA prevé la posibilidad de que las partes sometan sus discrepancias a arbitraje voluntario y equipara a las sentencias firmes los laudos arbitrales firmes dictados al efecto. Dispone también este precepto que «el procedimiento arbitral se someterá a lo pactado entre las partes o al régimen que en su caso se pueda establecer mediante acuerdo de interés profesional, entendiéndose aplicable, en su defecto, la regulación contenida en la L. 60/2003, de Arbitraje, la L. 16/1987, de Ordenación de Transportes Terrestres o en cualquier otra normativa específica o sectorial». Con esta remisión a la normativa general reguladora del arbitraje, el legislador apuesta claramente por la aplicación supletoria de estas normas en todo aquello que las partes implicadas en el conflicto o el acuerdo de interés profesional por el que se prevea el recurso al arbitraje no hayan contemplado. La regulación se aparta así de la prevista para los arbitrajes laborales. 4º) Arbitrajes obligatorios. La conclusión que se alcanza de la doctrina general sobre el arbitraje es la de excluir como auténticos arbitrajes los mal llamados «arbitrajes obligatorios», porque en tal caso falta el presupuesto de libre sometimiento al convenio arbitral. Por tanto, como el TC ha señalado, a título de ejemplo, en su STC 174/1995, deben considerarse excluidos los «pseudoarbitrajes» o aquellos que poseen una simple apariencia arbitral. Quedan, por ello, excluidos de tal consideración en el ámbito laboral: a) El procedimiento arbitral para decidir reclamaciones en materia electoral. El art. 76 ET, desarrollado reglamentariamente por el RD. 1844/1994, así como el art. 44 EBEP, desarrollado por el RD. 1846/1994, instituyen un procedimiento arbitral conforme al cual «deberán tramitarse las impugnaciones en materia electoral», con excepción de las denegaciones de «registro administrativo de las actas electorales por la oficina pública competente, cuyas reclamaciones «podrán plantearse directamente ante la jurisdicción competente» (arts. 76.1 ET y arts. 133 a 136 LJS). Este procedimiento arbitral público de control, obligatorio y único para cualquier controversia planteada en esta materia, ha sido objeto de una fuerte controversia doctrinal que ha llegado incluso a refutar su carácter de verdadero y propio arbitraje, calificándolo de «simple vía previa al proceso, en la que faltan los elementos de voluntariedad en la sumisión y la elección del árbitro por las partes que son esenciales al arbitraje» (Cachón/Desdentado), por lo que, realmente, no nos hallaríamos en presencia de «un arbitraje verdadero, sino de una instancia pseudojudicial» (Ríos Salmerón). Posicionamientos que se han visto reforzados por la jurisprudencia que, en su STS (CA) 2-1-1996 (Rº 677/1994), lo ha calificado de «pseudoarbitraje» que, «aunque sea un paso más en relación con la conciliación previa, típica del proceso laboral, puede reconducirse al mismo fin que inspira ésta».

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b) El arbitraje obligatorio en materia de huelga de fuerte repercusión social, previsto en el art. 10 RDLRT. El arbitraje obligatorio se configura, de este modo, como un acto administrativo, esto es, una declaración de voluntad que crea unilateralmente e impone consecuencias jurídicas a un sujeto o sujetos, por presumirse, con carácter iuris tantum, su legalidad (Ballester Pastor). El arbitraje obligatorio no se ha considerado como un genuino arbitraje, al entenderse que en el mismo faltan las notas de facultatividad, imparcialidad del árbitro, y falta de compromiso en su conclusión (Montoya). c) El arbitraje obligatorio en situaciones de falta de acuerdo en la sustitución de las Ordenanzas Laborales. La DT 6ª ET fijó un término final a la situación de vigencia dispositiva y para la sustitución convencional de las Ordenanzas Laborales, salvo que por acuerdo marco o sobre materia concreta se dispusiese otra cosa (art. 83.2 y 3 ET). En dicho procedimiento se preveía un informe negativo de cobertura por parte de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNC), el posible desarrollo de una actividad mediadora por parte de este organismo e incluso, en último término, ante la falta de acuerdo de sustitución se establecía la facultad de «someter la solución de la controversia a arbitraje» para evitar vacíos normativos en el ámbito de la Ordenanza Laboral no sustituida. De producirse dicha resolución, se tratará de una imposición obligatoria a las partes de sometimiento al procedimiento, lo que lleva «rotundamente» a calificarlo de arbitraje obligatorio. Caso práctico 25.3. ¿Es inconstitucional este tipo de arbitraje obligatorio por violación del derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios? Respuesta. La STS 19-10-1998 (Rº 1469/1997) ha declarado la constitucionalidad del arbitraje obligatorio sobre la base de tres distintos argumentos: «a) necesidad de poner fin al ya lento proceso de derogación de las ordenanzas laborales (…). b) Falta de regulación (cobertura) en los convenios colectivos de un sector determinado de derechos y obligaciones desarrollados hasta el presente en la correspondiente ordenanza que ha quedado derogada, circunstancia constatada por la CCNC de participación institucional, sindical y empresarial. c) Necesidad absoluta de cubrir el vacío normativo que se produce, una vez fracasadas las negociaciones que precedieron a la decisión de someter las discrepancias al arbitraje».

5º) Administración Pública y arbitraje. En el ámbito de las Administraciones públicas, se establece junto a la mediación el procedimiento de arbitraje como sistema de resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos. A través de este sistema, las partes podrán acordar voluntariamente encomendar a un tercero la resolución del conflicto planteado, comprometiéndose de antemano a aceptar el contenido de la misma (art. 45.3 EBEP). El acuerdo logrado tendrá la misma eficacia jurídica y tramitación de los Pactos y Acuerdos, siempre que quienes hubieran adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un Pacto o Acuerdo conforme a lo previsto en el EBEP. Estos acuerdos serán susceptibles de impugnación. Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o que ésta contradiga la legalidad vigente (art. 45.4 EBEP).

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3. LA INTERVENCION PÚBLICA EN LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL ADMINISTRATIVO Bibliografía básica: Alfonso Mellado, C.L., El proceso de conflictos colectivos, Valencia, Tirant lo Blanch 1993. Fernández López, M.F., El impacto indirecto de las reformas del ordenamiento laboral: el papel de la Inspección de Trabajo, en AA.VV., La incapacidad temporal, Madrid, Tecnos/AEDTSS, 1996, pp. 546 a 559.

§6. El subsistema administrativo de solución extrajudicial de conflictos. El sistema de solución extrajudicial cuenta con un subsistema administrativo para la solución del conflicto laboral integrado por diversas instituciones, obedientes, también, a finalidades diversas y caracterizadas todas por su desigual utilización. Tal modelo, heredero de la clásica tradición de intervención administrativa en las relaciones laborales, pasa por una fase de lento proceso de descomposición, significativamente en lo que se refiere a los instrumentos de solución de los conflictos colectivos de trabajo en los que la obsolescencia de estas instituciones resulta evidente. Permanecen en pie, sin embargo, instrumentos plenamente asentados en la lógica procesal, como resulta evidente en el caso de la conciliación preprocesal ya analizada. §7. Procedimiento administrativo de conflicto colectivo. En general se está produciendo un trasvase de los servicios de solución de conflictos colectivos por vía extrajudicial de los órganos de la Administración pública a los servicios constituidos por los acuerdos interprofesionales suscritos entre las organizaciones empresariales y las organizaciones de trabajadores. Ello se observa con especial intensidad en el procedimiento administrativo regulado en el título II del RDLRT, lo que ha supuesto una notable pérdida del protagonismo de que gozaba este referido procedimiento, al quedar sustituido ahora por otros más ágiles y rápidos, factores a los que deben añadirse otros vinculados con la psicología social y que anudan en la mente colectiva el recurso a esta medida con la función político-administrativa que ésta había cumplido en etapas anteriores con el consiguiente desprestigio de la misma a los ojos de representantes sindicales y empresariales (Cruz Villalón). 1º) Desarrollo del procedimiento administrativo de conflicto colectivo. Se ajusta a las siguientes fases: a) Los únicos sujetos legitimados para la interposición de este tipo de conflictos han de ser necesariamente sujetos colectivos, para que exista correspondencia entre el interés protegido y los sujetos accionantes. Así, corresponde a los representantes de los trabajadores en el ámbito correspondiente al conflicto, «por iniciativa propia o a instancia de los representados» y a los empresarios o a sus representantes legales, según el ámbito del conflicto (art. 18 RDLRT). En ningún caso podrá plantearse el conflicto colectivo «para modificar lo pactado en convenio colectivo o lo establecido por laudo» (art. 20 RDLRT). Existe incompatibilidad absoluta entre el ejercicio simultáneo de las medidas de conflicto colectivo y huelga. Si los trabajadores optaran en primer lugar por el conflicto, posteriormente no podrán acudir a la huelga (art. 17.1 RDLRT), pero, por el contrario, si han acudido a esta última vía, podrán acudir a la de conflicto colectivo desconvocando con antelación la huelga existente (art. 17.3 RDLRT). La iniciación del procedimiento de conflicto colectivo a instancia de los

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empresarios puede conducir a la suspensión de su tramitación, archivándose las actuaciones, si los trabajadores ejercen el derecho de huelga (art. 18.2 RDLRT). b) El conflicto se formalizará por escrito ante la Dirección General de Trabajo, si afecta a los trabajadores de varias comunidades autónomas; o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas en aquellas que no superen el ámbito territorial de la misma (art. 19 y 22 RDLRT). El escrito de iniciación requerirá la designación general de los trabajadores y empresas afectados por el conflicto, así como una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada (art. 157.1 LJS). Por designación ha de entenderse, de acuerdo con una línea interpretativa que se inicia en el extinto TCT, la fijación en forma genérica de los límites subjetivos del conflicto, y no la nominación individual sino la pertenencia a un grupo de trabajadores suficientemente determinado y definido por sus caracteres objetivos, o la referencia a una cualidad suya que los identifica sin confusión posible. c) En las veinticuatro horas siguientes a la presentación del escrito, se remitirá copia por la autoridad laboral a la parte contraria, convocando a las partes dentro de los tres días siguientes a la citada presentación (art. 23 RDLRT). A partir de ese momento, se intentará la conciliación, ya que la autoridad laboral «intentará la avenencia entre las partes» en la comparecencia mencionada. Si hay acuerdo conciliatorio adoptado por mayoría simple de las representaciones de cada una de las partes (art. 24.1 RDLRT) el mismo tendrá «la misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo». El procedimiento concluirá en este momento produciendo efectos lo convenido desde la propia fecha del acuerdo, a no ser que se hubiera pactado expresamente otra cosa. d) Las partes pueden también acordar someterse a un arbitraje voluntario. En este caso, procederán a designar a uno o varios árbitros, que deberán dictar su laudo en el término de cinco días. El laudo arbitral pondrá, igualmente, fin al procedimiento, al tener el mismo la misma eficacia que si hubiera habido acuerdo entre las partes (art. 24.2 RDLRT). 2º) Efectos de la falta de acuerdo. Si no hay acuerdo en conciliación ni tampoco acuerdo de someterse a un arbitraje voluntario, la autoridad laboral: a) Si el conflicto es jurídico, esto es, aquel que versa sobre la aplicación o interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera sea su eficacia —estatutario o extraestatutario— y decisión o práctica de empresa, deberá remitir las actuaciones practicadas, con su informe, al Juzgado de lo Social competente, para que se sustancie el procedimiento especial de conflicto colectivo regulado en la LJS. b) Si, por el contrario, el conflicto colectivo fuese económico o de intereses, la solución prevista normativamente resultaba, originariamente, un arbitraje obligatorio realizado por la autoridad laboral (art. 25 b) y 26 RDLRT); sin embargo, este arbitraje fue declarado inconstitucional. El Tribunal Constitucional estimó en su STC 11/1981 que, debido a su obligatoriedad, lo que existe, en realidad, «es la sumisión a una decisión de un órgano administrativo, que constituye una restricción injustificada del derecho de negociación colectiva reconocido por el art. 37 CE». En estos casos, por tanto, la autoridad laboral deberá dar por finalizado el procedimiento y archivar las actuaciones. El conflicto, en este caso, permanece abierto, con las únicas salidas posibles de un nuevo intento de mediación voluntaria o sometimiento de las partes a un arbitraje voluntario, quedando abierta, a partir de este momento, la posibilidad de acudir a una huelga legal.

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§8. La mediación administrativa. Nuestro ordenamiento establece una segunda previsión relativa a la intervención de la Administración en los conflictos sociales: la mediación contenida en el RDL 5/1979 y desarrollada en el RD. 2756/1979. Se trata de una normativa que, aunque prevista respecto a un organismo autónomo desaparecido, sigue vigente. No obstante, un balance de la eficacia de esta medida desde su puesta en práctica da como resultado un uso muy escaso y una evidente «ausencia de efectividad práctica», como en su día pusiera de relieve el Informe del CES sobre procedimientos autónomos de los conflictos laborales, lo que hace del mismo un sistema prácticamente en desuso (Alfonso Mellado). §9. Las funciones de mediación y el arbitraje de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se le atribuyen funciones de mediación, conciliación e incluso arbitraje, típicamente en conflictos colectivos (art. 1.2 LOITSS). El art. 12.3 LOITSS desarrolla extensamente dicha posibilidad y la concreta posibilitando que la Inspección de Trabajo intervenga en «la conciliación y mediación en los conflictos y huelgas cuando la misma sea aceptada por las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral». El principio de trabajo programado y la escasez de recursos humanos orienta en realidad su actuación hacia los conflictos colectivos y, especialmente, en los supuestos de huelga (art. 9 RDLRT). Con todo, la Inspección de Trabajo cuenta con importantes posibilidades de acción en situaciones de conflicto si bien para su intervención la misma habrá de desprenderse de las atribuciones inherentes a su condición de autoridad pública (Fernández López). 1º) La ITSS tiene atribuidas funciones arbitrales en huelgas y otros conflictos laborales cuando las partes expresamente lo soliciten, así como en los supuestos legalmente establecidos (art. 12.3.b) LOITSS). En este caso, limita la posible simultaneidad de funciones inspectoras y arbitrales. Incompatibilidad que deriva del principio de imparcialidad y que aparecía como fundamento de la exclusión de este tipo de funciones por la Recomendación 81 OIT, de acuerdo con la cual «las funciones de los Inspectores de Trabajo no deberían comprender la función de conciliadores o árbitros en los conflictos de trabajo». La propia OIT ha señalado que «si el árbitro pertenece a los servicios de la Inspección de Trabajo, le corresponderá entonces hacer respetar la decisión que el mismo haya tomado, o sea, desempeñar funciones incompatibles». 2º) Con este fundamento, el art. 123.b) LOITSS establece que «la función de arbitraje por parte de la Inspección, sin perjuicio de las funciones técnicas de información y asesoramiento, (…) será incompatible con el ejercicio simultáneo de la función inspectora por la misma persona que ostenta la titularidad de dicha función sobre las empresas sometidas a su control y vigilancia». La referida solución está llamada a suscitar ciertos problemas de orden práctico. Es precisamente la confianza y seguridad en la imparcialidad del árbitro lo que en muchas ocasiones mueve a los sujetos en conflicto a recurrir, precisamente, al Inspector de Trabajo con el que mantienen una relación directa. La norma procede, así, a efectuar una clara disociación entre realidad y Derecho (Mercader/Sánchez Grande).

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3º) El art. 9 RDLRT dispone que «la Inspección de Trabajo podrá ejercer su función de mediación desde que se comunique la huelga hasta la solución del conflicto», con lo que tal actividad queda concentrada, exclusivamente, a la intervención en situación de conflicto abierto.

4. LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL AUTÓNOMO O CONVENCIONAL Bibliografía básica: Sala Franco, T., y Alfonso Mellado, C., Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Rodríguez Fernández, M. L. Negociación colectiva y solución de conflictos laborales, Albacete, 2004.

§10. El marco de reconocimiento convencional de los medios de solución de conflictos. La negociación colectiva ha cumplido un papel capital en la puesta en práctica de muchos de los sistemas de mediación y arbitraje: a través de la celebración de Acuerdos interprofesionales que, tanto a nivel estatal como autonómico, presentan hoy en día un mapa completo de tales sistemas, tanto desde la perspectiva organizativa como funcional, que cubre con suficiencia las necesidades de los interlocutores sociales, particularmente por lo que refiere a los conflictos laborales de naturaleza colectiva. Los dos niveles básicos de configuración de estos sistemas permiten dar una respuesta razonable a las necesidades de las partes (Cruz Villalón). 1º) Reconocimiento legal. El art. 91 ET contiene la norma de reconocimiento de los medios solutorios convencionales de cobertura general (Martín Valverde), preocupándose de limitar su alcance en los conflictos jurídicos a «las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos», excluyendo así a contrario sensu los conflictos jurídicos relativos a la aplicación de normas legislativas. a) Como apunta indirectamente el art. 91 ET al remitir al art. 83 ET, los acuerdos estatal y autonómicos de solución de conflictos de trabajo deben tener carácter interprofesional o intersectorial, extendiendo su campo de aplicación a la totalidad o al menos a gran parte del sistema productivo en el ámbito de aplicación correspondiente. En consonancia con este radio de acción, se trata de acuerdos «interconfederales», en el sentido de que las entidades que los han suscrito han sido las centrales o confederaciones más representativas de trabajadores y empresarios o los órganos de las mismas a nivel autonómico. b) Un segundo rasgo de los acuerdos nacionales y autonómicos de solución de conflictos de trabajo es que se trata de acuerdos monográficos específicamente dedicados a esta materia. Para las SSTS 11-6-1997 (Rº 3729/1996), 9-7-1998 (Rº 3201/1997) y 30-1-1999 (Rº 1477/1998), los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales poseen la naturaleza jurídica de los acuerdos sobre materias concretas del art. 83.3 ET y tienen por destinatarios a todos los sujetos, individuales y colectivos, incluidos en su ámbito correspondiente. Estos acuerdos, que instituyen procedimientos privados de solución extrajudicial y establecen reglas generales para su utilización, no pueden considerarse acuerdos marco o acuerdos mixtos o híbridos atendiendo a la exigencia de aceptación posterior en unidades

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inferiores o de coordinación con otros pactos colectivos que dan prioridad a la intervención de sus comisiones paritarias, pues no regulan la estructura de la negociación colectiva, la concurrencia de convenios o la complementariedad de unidades de negociación, y ni siquiera contienen directrices de regulaciones futuras para sujetos negociadores de ámbito inferior. c) Los medios solutorios extrajudiciales no se extienden a la totalidad de las empresas y organizaciones de trabajo pero sí tienen un potencial radio de acción muy amplio. La tónica general es la remisión al Acuerdo estatal o a los procedimientos autonómicos de solución extrajudicial de conflictos. Por ello, es frecuente la ausencia de previsiones específicas sobre procedimientos de solución extrajudicial distintos de los anteriores. Los convenios suelen atribuir funciones de conciliación a las Comisiones Paritarias o Mixtas, normalmente, en todos los conflictos colectivos derivados de la aplicación o interpretación del convenio y sin perjuicio del ejercicio de las acciones judiciales o administrativas que se estimen pertinentes. d) El ET incentiva el establecimiento de sistemas extrajudiciales de solución de conflictos como alternativa o como vía de solución a situaciones de bloqueo o falta de acuerdo en los procesos de negociación para la modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET), la movilidad geográfica (art. 40 ET), la inaplicación del convenio colectivo (art. 82.3 ET) o la propia negociación del convenio colectivo (art. 86.3 ET) Los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos se establecerán mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET. Tales acuerdos podrán establecer incluso el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 ET. De este modo, el legislador propicia el recurso voluntario a los sistemas de solución no judicial de discrepancias como la mediación o el arbitraje, dirigidos a evitar que las negociaciones finalicen sin acuerdo. A tal efecto, se pretende fomentar intensamente el arbitraje, favoreciendo la opción por su carácter obligatorio previamente comprometido entre las partes, sin perjuicio de que prime en todo caso la voluntad de los firmantes de los acuerdos interprofesionales sobre la materia y, así, se respeten los imperativos constitucionales al respecto. 2º) Sistemas complementarios. Por un lado, el papel cada vez más relevante de las Comunidades Autónomas en el desarrollo de nuestro sistema político, singularizado por la influencia cada vez más palpable en los fenómenos más cotidianos de nuestras relaciones laborales, otorga una capacidad de influencia singular a los sistemas autonómicos establecidos actualmente en la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas; junto a ello, la consolidación en paralelo del Sistema Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) a nivel estatal propicia un mapa de complementariedad en la medida en que éste cubre los conflictos que desbordan el ámbito estrictamente autonómico, de forma que no se presenta como fórmula de concurrencia competitiva con ellos. 3º) Trabajadores autónomos. La LETA establece la posibilidad de que convencionalmente se articulen mecanismos de solución extrajudicial que sustituyan a la conciliación previa del art. 63 LJS, en el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE).

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Debe destacarse que el art. 18.1 LETA señala que los acuerdos de interés profesional pueden instituir órganos específicos de solución de conflictos (art. 13 LETA). Estos procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos estarán basados en los principios de gratuidad, celeridad, agilidad y efectividad (art. 18.2 LETA). Las asociaciones de trabajadores autónomos tienen reconocido expresamente el derecho a «participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de las controversias colectivas de los trabajadores autónomos cuando esté previsto en los acuerdos de interés profesional» (art. 19.2 d) LETA). De este modo, se contempla expresamente la posibilidad de que las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes participen en la negociación de acuerdos en los que se contemple la creación de instrumentos o mecanismos de solución extrajudicial de conflictos y, a la vez, que participen en dichos procedimientos, tanto en calidad de parte —en la medida en que acudan a tales procedimientos extrajudiciales para la defensa y tutela colectiva de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos (art. 19.2 c LETA)— como en calidad de integrante de los órganos de mediación y conciliación.

5. EL ACUERDO ESTATAL SOBRE SOLUCIÓN AUTÓNOMA DE CONFLICTOS LABORALES (SISTEMA EXTRAJUDICIAL) Bibliografía básica: Piqueras Piqueras, C., El Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos: reflexión sobre su naturaleza y eficacia, Madrid, Ibidem, 1998. Martín Valverde, A., Solución judicial y solución extrajudicial de conflictos laborales: El Acuerdo Interconfederal de 8 de febrero de 1996, en Pedrajas, F. (Ed.), Solución de conflictos laborales: negociación directa y solución extrajudicial, I Jornadas Universitarias Almerienses de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Almería, 1996, pp. 13 a 26. Del Rey Guanter, S., El Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales: un análisis inicial, AA.VV., La aplicación de la reforma del Estatuto de los Trabajadores en la negociación colectiva, Madrid, MTAS, 1996, pp. 100 a 128.

§11. Estructura y tipos de conflictos. El V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (ASAC-V), suscrito el 7-2-2012, tiene por objeto el establecimiento y la regulación de un sistema de solución extrajudicial de conflictos colectivos de trabajo entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, de carácter autónomo y de ámbito estatal o supra autonómico (art. 1 ASAC-V). Como su propia denominación sugiere, el ASAC-V constituye una continuación de los cuatro anteriores Acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales (ASEC I, II, III y IV), aprobados cada uno de ellos con su correspondiente Reglamento, siendo el primero de ellos de fecha 25-1-1996. Se trata de un Acuerdo sobre una materia concreta y, por ello, constituye uno de los acuerdos a que se refiere el art. 83.3 ET (art. 3.2 ASAC-V). 1º) Ámbito territorial. El ASAC tiene un marcado carácter estatal, proyectando su aplicación en la totalidad del territorio nacional, marcando evidentes identidades con el espacio acotado en el ámbito jurisdiccional por la Audiencia Nacional. De este modo, los conflictos que por razón de la materia se susciten podrán someterse a los procedimientos previstos en el ASAC siempre que surjan en alguno de los ámbitos que establece el art. 4.2 ASAC-V. Tales conflictos habrán de afectar a un sector o subsector de actividad que exceda del ámbito

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de una Comunidad Autónoma o a una empresa cuando el conflicto afecte a varios centros radicados en diferentes Comunidades Autónomas. En este último caso, y cuando se trate de un conflicto colectivo de interpretación y aplicación de un Convenio, será preciso que este último sea un Convenio de empresa o de ámbito inferior a la empresa pero superior a cada uno de los centros de trabajo afectados. Así, no sólo los convenios de empresa, sino también aquellos que uniforman las condiciones de trabajo para diferentes centros de trabajo que actúan en diferentes Comunidades quedan incluidos en el radio de aplicación del ASAC. Se excluyen, a contrario, todos aquellos conflictos que, aun afectando a una empresa, o a varios convenios de centros con convenio común, o a uno o varios centros de trabajo, no excedan en su ámbito de aplicación el de una Comunidad Autónoma. 2º) Naturaleza de los conflictos. Debe subrayarse el carácter exclusivamente colectivo de los conflictos sometidos al ASAC-V. Claramente lo expone su art. 1 al señalar que el Acuerdo tiene «por objeto la creación y desarrollo de un sistema de solución de los conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas». Quedan excluidos, por tanto, los conflictos individuales, que podrán someterse a los procedimientos previstos por acuerdos suscritos, o que puedan suscribirse, en los distintos ámbitos autonómicos (art. 4.3 ASAC-V). 3º) Ratificación o adhesión. La puesta en práctica de los medios o procedimientos establecidos en el ASAC no es automática en todo el ámbito interprofesional de aplicación, sino que requiere la ratificación o adhesión por parte de las representaciones que intervienen en las unidades de negociación de nivel sectorial o en las empresas. No obstante, se entenderá que a las partes que estuvieran adheridas al ASEC IV, les es aplicable el ASAC, salvo que en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor cualquiera de ellas comunique al SIMA lo contrario. De la misma forma, aquellas partes a las que no les fuera de aplicación el IV ASEC dispondrán del mismo plazo y procedimiento para indicar su voluntad de que no se aplique este V Acuerdo. De este modo, bien por adhesión directa y expresa, bien por haber dejado transcurrir el plazo señalado, el ASAC es aplicable sin excepción a todos los conflictos planteados en cualquier sector, siempre que concurran las exigencias territoriales y objetivas necesarias. Los actos expresos de aceptación de la aplicación del ASAC pueden adoptar formas distintas, desde la adhesión expresa en convenios sectoriales o de empresa, hasta la inserción de sus cláusulas en tales convenios o acuerdos colectivos, pasando por el pacto de adhesión efectuado mediante simple acta suscrita por la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores. 4º) Gestión. La gestión de los procedimientos de solución de conflictos colectivos de trabajo establecidos en el ASAC-V le corresponde al Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), institución paritaria con representación de las organizaciones firmantes del ASAC-V, constituida en una fundación con personalidad jurídica propia, tutelada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (art. 5 ASAC-V) (Más extensamente, www. fsima.es/). 5º) Ámbito objetivo. Los conflictos colectivos que serán susceptibles de someterse a los procedimientos previstos en el art. 4 ASAC-V son, entre otros, los siguientes:

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a) Los conflictos colectivos jurídicos o de interpretación o aplicación de normas estatales o convencionales o de decisiones o prácticas de empresa, en los términos previstos en el art. 153 LJS. Si la norma cuestionada es un Convenio de ámbito de empresa o inferior, deberá afectar a más de un centro de trabajo ubicado en más de una Comunidad Autónoma. b) Las controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos que conlleven el bloqueo en la adopción de acuerdos, para la resolución de las funciones que legal o convencionalmente tengan atribuidas. c) Los conflictos surgidos durante la negociación de un convenio colectivo que conlleven su bloqueo. d) Los conflictos surgidos durante la negociación de un acuerdo o pacto colectivo, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente, por un período de tres meses a contar desde la constitución de la mesa negociadora e) Los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para la movilidad geográfica, la suspensión del contrato o reducción de jornada y para la inaplicación del Convenio colectivos (arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET). f ) Los conflictos que den lugar a la convocatoria de huelga o que se susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga. 6º) Exclusiones. El ASAC-V excluye de su ámbito de conocimiento dos supuestos. De un lado, los conflictos que versen sobre Seguridad Social, excepcionando a la regla general: «los conflictos colectivos que recaigan sobre Seguridad Social complementaria, incluidos los planes de pensiones» (art. 1.2 ASAC-V). Por otra parte, se excluyen los conflictos en los que sea parte el Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos autónomos dependientes de los mismos a los que se refiere el art. 69 LJS en materia de reclamación previa. Quedan, pues, excluidos del ámbito del ASAC los conflictos en los que intervengan Administraciones Públicas, circunstancia que exigirá a no tardar una proyección de este acuerdo sobre dicho ámbito. Caso práctico 25.4. ¿Qué tipo de conflictos han sido resueltos a través del ASAC? Respuesta. Durante el 2012, el SIMA tramitó un total de 348 procedimientos de mediación y arbitraje, que afectaron a un total de 26.641.393 trabajadores. En cuanto al resultado final de los procedimientos de mediación, en 2012 se alcanzó un acuerdo en el 25% de los procedimientos. En cuanto a las materias, las de carácter salarial son las que generan mayor número de procedimientos, seguidas de las relacionadas con procesos de restructuración, y en tercer lugar, y a gran distancia de las anteriores, le siguen las relacionados con tiempo de trabajo.

§12. Procedimientos de solución. El ASAC utiliza dos técnicas básicas para canalizar los conflictos colectivos que se incluyen dentro de su ámbito de cobertura: la mediación y el arbitraje. Tales procedimientos se regirán por los principios de gratuidad, celeridad, igualdad procesal, audiencia de las partes, contradicción e imparcialidad, respetándose, en todo caso, la legislación vigente y los principios constitucionales (art. 7 ASAC-V). §13. Procedimiento de mediación. La mediación se realiza por un órgano unipersonal o colegiado, que procurará activamente solventar las discrepancias que dieron lugar al con-

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flicto proponiendo acuerdos de solución (art. 12.1 ASAC-V). El mediador o mediadores deberán ser ajenos al conflicto en el que actúan, sin que puedan concurrir intereses personales o profesionales directos que puedan alterar o condicionar su actividad mediadora (art. 14.6 ASAC-V). A estos efectos, se establecen diversas incompatibilidades para desarrollar esa función. 1º) Promoción de la mediación. Con carácter general, la promoción de la mediación es voluntaria para las partes legitimadas, sin perjuicio de que, una vez instada por una de ellas, resulta obligatoria para la otra (arts. 8 y 12.4 ASAC-V). No obstante, la mediación es preceptiva u obligatoria en los siguientes supuestos (art. 12 ASAC-V): a) La mediación será preceptiva como requisito preprocesal para la interposición de demandas de conflicto colectivo ante la jurisdicción laboral para cualquiera de las partes (art. 12.4 ASAC-V); dicho procedimiento de mediación sustituye el trámite obligatorio de conciliación previsto en el art. 156.1 LJS (art. 12.5 ASAC-V). Es verdad que el precepto habla de conciliación y no de mediación, pero, como ya se ha dicho, entre uno y otro medio solutorio no existen a efectos preprocesales diferencias relevantes, en cuanto que ambos se encaminan a la avenencia de las partes en conflicto, resaltando el protagonismo de éstas y el consiguiente papel secundario de conciliadores y/o mediadores. b) También lo será con anterioridad a la comunicación formal de la convocatoria de una huelga, de conformidad con la previsión del art. 8.1 RDLRT. c) La iniciación del procedimiento de mediación impedirá «el ejercicio de acciones judiciales o administrativas, o cualquiera otra dirigida a la solución del conflicto, por el motivo o causa objeto de la mediación, en tanto dure ésta» (art. 12.5 ASAC-V). Esta regulación supone, sin duda, «un enfriamiento del conflicto que puede contribuir a su solución con un coste económico menor, en cuanto que obliga a una pausa —el tiempo del procedimiento de mediación— entre la formalización del litigio y la adopción de medidas unilaterales de presión de una u otra parte» (Martín Valverde). 2º) Instancia de la mediación (art. 14 ASAC-V). El procedimiento de mediación se insta mediante escrito dirigido al SIMA en el que deberán constar los extremos siguientes: a) Identificación del empresario o de los sujetos colectivos que ostentan legitimación para acogerse al procedimiento, en el ámbito del conflicto. b) Objeto del mismo, con especificación de su génesis y desarrollo, de la pretensión y de las razones que lo fundamenten. c) Colectivo de trabajadores afectado por el conflicto y el ámbito territorial del mismo. d) La acreditación de la intervención de la Comisión Paritaria, cuando ésta proceda. e) El mediador o el órgano colegiado de mediación designado. f ) Domicilio, fecha y firma del sujeto que inicia el procedimiento. 3º) Tramitación de la mediación y designación del mediador. La mediación no estará sujeta a ninguna tramitación preestablecida, salvo la designación de mediador y la formalización del acuerdo de avenencia (art. 12.3 ASAC-V). Con carácter general, la tramitación del procedimiento de mediación tendrá una duración máxima de diez días. a) Una vez instado el procedimiento ante el SIMA, en el plazo de tres días hábiles se procederá a la designación y convocatoria del mediador o mediadores. Si las partes no hubieran designado mediador o mediadores, el SIMA se dirigirá a ellas para que los designen.

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Transcurrido el plazo de 3 días desde la presentación de la solicitud, la mediación se desarrollará por los designados por las partes. Si alguna de ellas no hubiese designado mediador, la mediación se realizará con el propuesto por la otra parte. Si ninguna de las partes designa mediador en el plazo previsto, se procederá al archivo de las actuaciones. El mediador será elegido de entre los incluidos en la lista elaborada al efecto por el SIMA, aunque también podrán ejercer tal función los órganos de mediación establecidos en la negociación colectiva sectorial o la persona que designen de mutuo acuerdo las partes en conflicto (arts. 6.4, 14.3 y 14.4 ASAC-V). La actividad del mediador o mediadores comenzará inmediatamente después de su designación, conforme a los trámites que considere apropiados, recabando la información que se considere precisa y garantizando la confidencialidad de la misma. b) Durante la comparecencia de las partes en conflicto, el órgano de mediación intentará su avenencia o acuerdo, moderando el debate y concediendo las intervenciones que considere oportunas, garantizando el derecho de audiencia de los personados, así como el principio de igualdad y contradicción, sin que se produzca indefensión. c) La tramitación de la mediación no supondrá la ampliación de los plazos establecidos legalmente para el desarrollo y ejecución de las actuaciones en las que se manifiesta el conflicto objeto de solución, como es el caso de la comunicación de huelga (cinco o diez días, ex arts. 3.3 y 4 RDLRT) o de los períodos de consultas en supuestos de decisiones colectivas de traslado, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión de contratos y despidos (quince o treinta días, ex arts. 40. 41, 47 y 51 ET) (arts. 12.4 y 17.2 ASAC-V). 4º) Tramitación de la mediación en supuestos de huelga y de determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento (art. 17 ASAC-V). La solicitud de mediación resulta obligatoria para los sujetos que pretenden convocar una huelga, con al menos setenta y dos horas de antelación a su comunicación formal (art. 12.4 ASAC-V). El escrito de comunicación formal de la convocatoria de huelga (art. 3.3 RDLRT) deberá especificar que se ha intentado la mediación en los plazos establecidos en el ASAC-V o que, intentada, se ha producido sin avenencia. De no acreditarse por los convocantes el cumplimiento de esta obligación, se entenderá que la huelga no está debidamente convocada, pudiendo considerarse como ilegal (art. 11 d) RDLRT). En el supuesto de huelga, la solicitud escrita de mediación deberá precisar los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas y la fecha prevista para el inicio de la huelga. De dicho escrito se enviará copia al empresario. El procedimiento de mediación en supuestos de huelga tendrá una duración de setenta y dos horas desde su inicio, salvo que las partes, de mutuo acuerdo, prorroguen dicho plazo. En el plazo de veinticuatro horas el SIMA deberá atender la solicitud del mediador o mediadores, designarlos, si no lo hubieran hecho las partes, y convocar a unos y otros para llevar a cabo la mediación. La comparecencia a la mediación es obligatoria para las dos partes en conflicto, como consecuencia del deber de negociar implícito a la naturaleza de esta mediación e impuesto legalmente en caso de huelga (art. 8.2 RDLRT). Respecto de los conflictos surgidos con ocasión de la determinación o concreción de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga, la mediación se iniciará a soli-

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citud de cualquiera de las partes si se plantea dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comunicación formal de la huelga, teniendo el procedimiento una duración de setenta y dos horas. 5º) Finalización de la mediación (arts. 15 y 16 ASAC-V). Tras la comparecencia y dentro del plazo de diez días (setenta y dos horas en supuestos de huelga), el mediador o mediadores podrán formular propuestas para la solución del conflicto, que deberán ser aceptadas o rechazadas expresamente por las partes, teniéndose por no puestas en caso de no ser aceptadas, y pudiendo igualmente proponerse el sometimiento del conflicto a arbitraje. La mediación podrá terminar con alguno de los siguientes resultados: a) Acuerdo. Se formalizará por escrito y constará en el acta final del procedimiento. Si el acuerdo consiste en la conversión del procedimiento de mediación en arbitraje, el acta final que lo recoja deberá contener los extremos exigibles para una solicitud arbitral. (a) Dichos acuerdos sólo poseen «eficacia general o frente a terceros» si han sido suscritos por representaciones profesionales que cumplan «los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87, 88, 89.3 y 91 ET», así como en los «artículos 154 y 156 LJS» (art. 11 ASAC-V). En caso contrario, «los compromisos o estipulaciones contraídos sólo surtirán efecto entre los trabajadores o empresas directamente representados por los sindicatos, organizaciones empresariales o empresas promotoras del conflicto» (art. 11 ASAC-V). (b) El acuerdo conseguido en mediación produce los efectos previstos para lo acordado durante el periodo de consultas (art. 16.1 ASAC-V), es decir, «tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias» (art. 68 LJS). Si bien una norma convencional no puede regular materias procesales, que están reservadas a la Ley estatal, lo cierto es que tal posibilidad se encuentra abierta por el art. 63 LJS (Desdentado). b) Desacuerdo. De no producirse acuerdo se consignará en el acta esta circunstancia, haciéndose constar la propuesta o propuestas formuladas por el órgano de mediación. c) Archivo de expediente. Se procederá al mismo a instancia de la parte solicitante del procedimiento o ante su incomparecencia a la reunión de mediación. d) Intentado sin efecto. Constará así en el acta final cuando la parte no solicitante del procedimiento no comparezca a la reunión de mediación. En este último supuesto, y antes de levantar el correspondiente acta, se podrá realizar una segunda convocatoria dentro de los plazos establecidos para el procedimiento. §14. Procedimiento de arbitraje. Ciertamente, el poder vinculante del arbitraje no debe derivar sino de la voluntaria y sobrevenida sumisión de los contendientes. Así pues, la autonomía de la voluntad y la voluntariedad en la autolimitación en el acceso a los tribunales de justicia constituyen dos principios fundamentales a la hora de proyectar la configuración del arbitraje laboral. Ello queda en el art. 18 ASAC-V al establecer que «el procedimiento de arbitraje requerirá la manifestación expresa de voluntad de las partes en conflicto de someterse a la decisión imparcial de un árbitro o árbitros, que tendrá carácter de obligado cumplimiento».

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Es común en la doctrina procesal distinguir una doble eficacia del convenio arbitral: una eficacia positiva, consistente en la obligación de las partes de someter la solución de las controversias que surjan entre ellas a la decisión de uno o más árbitros; y una eficacia negativa, consecuencia de la anterior, consistente en la sustracción de la controversia en cuestión al conocimiento de los tribunales de justicia. El art. 18.3 ASAC-V establece que «una vez formalizado el compromiso arbitral las partes se abstendrán de instar otros procedimientos sobre cualquier cuestión o cuestiones sometidas al arbitraje». Tal exclusión de la vía judicial tiene validez en el espacio propio acotado del arbitraje de derecho del ASAC-V, que es el de las controversias jurídicas colectivas sobre disposiciones convencionales, las cuales no contienen por hipótesis normas de derecho necesario o de orden público laboral (Martín Valverde). 1º) Instancia del arbitraje y designación de árbitros. Las partes podrán promover el arbitraje sin necesidad de acudir previamente al procedimiento de mediación, o hacerlo con posterioridad a su agotamiento o durante su transcurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 18.2 ASAC-V. Se encuentran legitimados para instar el procedimiento arbitral, de mutuo acuerdo, conforme al tipo de conflicto y ámbito afectado, los mismos sujetos que lo están para iniciar el procedimiento de mediación (art. 19 ASAC-V). La designación del árbitro o árbitros les corresponde a las partes en conflicto. La designación será libre y recaerá en expertos imparciales. En caso de desacuerdo, el nombramiento del árbitro debe surgir de una lista de cinco árbitros consensuados entre las partes. 2º) Tramitación del arbitraje. Iniciado el procedimiento arbitral, el mismo deberá garantizar, en todo caso, el derecho de audiencia de los personados así como el principio de igualdad y contradicción sin que se produzca indefensión. La actividad del árbitro o árbitros comenzará inmediatamente después de su designación. Su actuación, en caso de ser varios, será siempre conjunta. El procedimiento se desarrollará según los trámites que el árbitro estime apropiados, pudiendo requerir la comparecencia de las partes, solicitar documentación complementaria o recabar el auxilio de expertos, si lo estima necesario (art. 21.1. ASAC-V). 3º) Finalización del arbitraje (arts. 21 y 22 ASAC-V). El procedimiento de arbitraje finaliza mediante laudo de obligado cumplimiento. Si las partes no han acordado un plazo de emisión de laudo, el mismo deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles desde la designación del órgano arbitral. No obstante, excepcionalmente, mediante resolución motivada y atendiendo a las dificultades y trascendencia del conflicto, el árbitro podrá ampliar o prorrogar el plazo, debiendo dictarse el laudo en todo caso en el plazo de cuarenta días hábiles desde su designación. El laudo arbitral deberá ser motivado y notificarse a las partes inmediatamente, siendo vinculante para las mismas e inmediatamente ejecutivo. 4º) Efectos e impugnación del laudo arbitral. El art. 22.2 ASAC-V contiene una disposición semejante a la del art. 18.3, pero referida no al compromiso arbitral sino al laudo arbitral: «el laudo arbitral excluye cualquier otro compromiso, demanda de conflicto colectivo o huelga sobre la materia resuelta y en función de su eficacia». De este modo, recaído el laudo, hay que estar a lo decidido en el mismo, sin que pueda pretenderse el planteamiento de las mismas cuestiones ante la jurisdicción laboral. La rebeldía frente al laudo firme, manifestada en la judicialización del litigio, deberá encontrarse con la excepción de cosa juzgada (art. 1816 CC), oponible a instancias de la parte interesada, que impedirá a los órganos judiciales

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conocer de las cuestiones litigiosas resueltas por el arbitraje, proyectándose como solución vinculante en los procesos individuales (art. 160.5 LJS). a) En atención al cumplimiento de los requisitos de representatividad y legitimación de las partes que suscribieron el compromiso arbitral, el laudo podrá tener la eficacia de un convenio colectivo estatutario, en cuyo caso deberá ser remitido a la autoridad laboral para su depósito, registro y publicación (art. 22.1 ASAC-V). b) El art. 22.3 ASAC-V señala que el laudo arbitral podrá ser impugnado o recurrido por nulidad ante la jurisdicción social en el plazo de treinta días desde su adopción (art. 65.4 LJS), por los siguientes motivos: a) Cuando el órgano arbitral se haya excedido en sus competencias, resolviendo cuestiones no sometidas a arbitraje por las partes. b) Cuando se hayan vulnerado notoriamente los principios que inspiran el procedimiento arbitral. c) Cuando el árbitro se exceda del plazo para dictar el laudo. d) Cuando el laudo sea contrario a normas constitucionales o legales. c) El transcurso del mencionado plazo de 30 días convierte en firme al laudo arbitral, posibilitando en su caso la ejecución judicial del mismo como de si una sentencia firme se tratara. La modalidad procesal adecuada para la impugnación judicial de un laudo arbitral es la de impugnación del convenio colectivo, dada la asimilación legal que se establece entre ambos actos en cuanto a su eficacia jurídica, tramitación e impugnación (art. 91 ET) (SSTS 10-12-2003, Rº 3/2003 y STS 12-7-2004, Rº 59/2003). Caso práctico 25.5. Promovido con fecha 5 de diciembre de 2002 y ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), y por la representación de la Federación minero metalúrgica de CC.OO., conflicto colectivo frente a ENDESA S.A., y otras empresas del Grupo con motivo de las discrepancias en el modo de efectuar el cálculo de los descuentos realizados como consecuencia de la participación de los trabajadores en la huelga general de 20 de junio de 2002, se planteó por la referida Federación demanda de conciliación (sic), solicitándose la citación de las representaciones sindicales de la Unión General de Trabajadores (UGT), CIG y ASIE. Celebrado el correspondiente Acto de Mediación en la Sede del SIMA, las partes llegaron al Acuerdo de: «someter el objeto del conflicto a un procedimiento de Arbitraje de Derecho, en este sentido, las partes se comprometen a designar, de común acuerdo, a un árbitro en un plazo máximo de 10 días hábiles, a contar desde la fecha de hoy». Formalizada la solicitud de procedimiento arbitral por las partes de este conflicto el 28 de febrero de 2003, decidieron designar como árbitro a D. PFV, el cual, una vez aceptada la designación para dictar un Laudo Arbitral, convocó a las partes en sesiones de 17 de marzo y 3 de abril en la Sede del SIMA a efectos de puntualizar tanto el objeto de la cuestión objeto de arbitraje como algunos otros aspectos que estimaba convenientes para una adecuada resolución del conflicto. Planteado inicialmente un plazo de 30 días hábiles, a solicitud del árbitro, las partes aceptaron ampliar este plazo en 15 días hábiles. ¿Es correcto el sometimiento de un arbitraje de derecho o hubiera sido más correcto plantearlo en equidad? Respuesta. Dada la naturaleza del conflicto de interpretación y/o aplicación, es decir, jurídico, el Arbitraje que se solicita es un Arbitraje de Derecho, lo que significa que la función arbitral viene referida a la solución del conflicto planteado desde la definición de unas reglas jurídicas preexistentes cuya aplicación o correcta aplicación se discute. En el caso que nos ocupa, las representaciones sindicales entienden que, al llevarse a cabo un descuento salarial por huelga por parte de la empresa, no se han respetado normas (aún de base acordada en conciliación) que se entienden vigentes y, en todo caso, no se han aplicado o interpretado adecuadamente las reglas jurídicas existentes al respecto, definidas interpretativamente por una amplia doctrina jurisprudencial. (Expediente A/3/2003/l SIMA) Caso práctico 25.6. El II Convenio Colectivo de Grupo de UNIÓN FENOSA, en su art. 32 establece que: «A partir del 1º de enero de 2003, el salario de grupo y el salario por ocupación se percibirá por todos los trabajadores incluidos en el ámbito territorial del presente Convenio Colectivo en doce mensualidades y en el mismo número de pagas extraordinarias, dos o tres, para lo cual la actual Mesa Única para la Negociación Colectiva y el Diálogo Social deberá adoptar un acuerdo sobre dicha materia, antes del 15 de febrero de

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2003». Añade, «en el caso de que la mesa no alcanzase antes del 15 de febrero de 2003 dicho acuerdo, las partes acuerdan expresa y voluntariamente someter la decisión al servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) mediante el procedimiento de arbitraje, delegando expresamente a este servicio la facultad de designar el árbitro, quién deberá emitir el preceptivo laudo en los plazos legalmente establecidos y que será de obligado cumplimiento para ambas partes». En la negociación colectiva, ambas partes estaban de acuerdo en el establecimiento de dos o tres pagas, a determinar más adelante; en la Mesa Única, la cuestión no pudo resolverse, pero sí pudieron apreciarse ciertas diferencias de posición entre las distintas fuerzas sindicales y un posicionamiento empresarial cuyo interés se concretaba no tanto en el número de pagas a establecer sino en la unificación del criterio para el futuro. Vista la imposibilidad de llegar a un acuerdo, y de conformidad con lo establecido en el artículo del Convenio Colectivo antes mencionado, se solicita del SIMA la puesta en marcha de un procedimiento arbitral. ¿Cómo debe considerarse el citado arbitraje: de derecho o de equidad? Respuesta. La Resolución arbitral ha de dictarse en equidad, ello significa que las partes negociadoras solicitantes del arbitraje —titulares de la capacidad reguladora en el ámbito negocial correspondiente—, conscientes de la dificultad de fundamentar la solución de esta controversia en el marco normativo —legal o convencional— preexistente, realizan una especie de delegación, específica y concreta, de su poder regulador en el árbitro el cual ha de actuar con su mejor criterio buscando una composición de los intereses en conflicto. La cuestión, en definitiva, consiste en determinar cómo se tutelan de forma más adecuada y equilibrada los intereses de ambas partes, trabajadores y empresa, en este proceso sustitutivo de la negociación. La resolución arbitral es la siguiente: En el marco definido por el compromiso arbitral, a partir de la fecha de entrada en vigor del presente laudo, el salario de grupo y el salario por ocupación se percibirá por todos los trabajadores incluidos en el ámbito territorial del II Convenio Colectivo de Grupo de Unión Fenosa en doce mensualidades y dos pagas extraordinarias». (Expediente A/2/2003/I SIMA).

6. LOS ACUERDOS AUTONÓMICOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES Bibliografía básica: Matía Prim, J., Experiencia autonómica y criterios de ordenación, en AA.VV. Solución extrajudicial de conflictos laborales, Madrid (CES)-Comunidad de Madrid, 1995, pp. 107 a 120. Sala Franco, T., y Alfonso Mellado, C., Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Rodríguez Fernández, M. L. Negociación colectiva y solución de conflictos laborales, Albacete, 2004.

§15. Acuerdos autonómicos de solución extrajudicial de conflictos. El sistema general de solución autónoma de conflictos se encuentra integrado, junto con el modelo contemplado por el ASAC-V, por una serie de instrumentos que tienen su base en los distintos acuerdos alcanzados en esta materia a nivel autonómico: 1º) Sistemas autonómicos de solución extrajudicial y su conexión con el ASAC-V. El sistema de solución extrajudicial de conflictos contemplado en el ASAC-V se integra en una compleja red de sistemas autónomos de solución extrajudicial de conflictos establecidos a través de la negociación colectiva, de ámbito autonómico, de modo que su aplicación se ciñe a los conflictos de ámbito estatal o supra autonómico, sin perjuicio de la eventual integración en el mismo de los medios de solución previstos en ámbitos sectoriales (arts. 6.4, 10 y 14.4 ASAC-V). No obstante, cuando la solución de un conflicto colectivo sea susceptible de articularse a través del sistema establecido en el ASAC-V o a través de un sistema autonómico, corresponderá a las partes en conflicto la elección de uno u otro sistema de solución (DA 1ª ASAC-V). 2º) Acuerdos autonómicos de solución extrajudicial. En este momento todas las Comunidades Autónomas de España tienen su propio sistema autónomo de solución extrajudicial de conflictos de trabajo. La comunidad pionera fue la de Euskadi (1984), seguida por la

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de Cataluña (1990), Galicia (1992), Valencia (1993), La Rioja (1994), Madrid (1994), Canarias (1995) y Navarra (1995), extendiéndose al resto de comunidades. Los más destacados por volumen de expedientes tramitados han sido el SERCLA en Andalucía, el TLC en Cataluña, el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, el TAL de la Comunidad Valenciana y el CRL-PRECO de Euskadi, regulado en los Acuerdos siguientes, que se citan a modo de ejemplo: a) Andalucía. El Acuerdo Interprofesional para la Constitución del Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, de 8-4-1996 y Reglamento de 21-1-2004, regula el Sistema de Solución Extrajudicial de Resolución de Conflictos de Andalucía (SERCLA)). El Sistema gira en torno a una Comisión de Conciliación-Mediación, que constituye la columna vertebral del mismo y su órgano gestor. El SERCLA está constituido para intervenir en los siguientes tipos de conflictos: los surgidos con ocasión de la interpretación, aplicación ó creación de un Convenio Colectivo, así como de la interpretación o aplicación de normas estatales o prácticas de empresa; los conflictos sobre acuerdos en periodo de consultas cuando los trabajadores y las empresas afectados se encuentren en Andalucía; los conflictos previos a las huelgas, y los de determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento de las huelgas. (Más extensamente, www.juntadeandalucia.es/ empleo/carl/sercla/) b) Cataluña. Resulta de aplicación el Acuerdo Interprofesional de Cataluña 3-11-2011, y Reglamento de funcionamiento del Tribunal Laboral de Conciliación, Mediación y Arbitraje. El Tribunal Laboral de Cataluña tiene competencias sobre conflictos colectivos y plurales, tanto jurídicos con ocasión de criterios discrepantes en torno a la interpretación de una ley, convenio colectivo o pacto colectivo, como los de intereses en los que, cuestionando la existencia de aquéllos, pretenda una de las partes modificar su aplicación, ampliar su contenido o sustituirlo por otro. c) Madrid. El sistema de solución extrajudicial de conflictos de la Comunidad de Madrid fue creado por el Acuerdo Interprofesional sobre la creación del Sistema de solución Extrajudicial de Conflictos y Reglamento de funcionamiento. El órgano encargado de su gestión es el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid. El mismo conoce de: los conflictos de interpretación o de aplicación de normas estatales, convenios o pactos colectivos y decisiones o prácticas de empresa; conflictos ocasionados por discrepancias surgidas durante la negociación de un convenio colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo; los conflictos que den lugar a la convocatoria de huelga; los conflictos sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga; los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas en: movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, despido colectivo. Igualmente, de conflictos que versen sobre Seguridad Social complementaria (Más extensamente, www. institutolaboralmadrid.org/). d) País Vasco. El III Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la resolución de conflictos laborales (PRECO) de 16-2-2000, crea procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje para la solución de los conflictos colectivos de toda clase,

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tanto del sector privado como público: de interpretación o aplicación de norma estatal, o de convenio o pacto colectivo, cualquiera que sea su eficacia; de decisiones o práctica de empresa; de intereses (falta de acuerdo en una negociación colectiva). También procederá para los desacuerdos de los períodos de consulta establecidos en la legislación laboral o en la negociación colectiva (modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica, regulación de empleo, etc.). Procedimientos que son gestionados por el Consejo de Relaciones Laborales (Más extensamente, www.crl-lhk.org). e) Valencia. El IV Acuerdo de solución de conflictos laborales de la Comunidad Valenciana 14-6-2005 establece los procedimientos de mediación/conciliación y arbitraje que son gestionados por el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana, a través del Tribunal de Mediación y del Cuerpo de Árbitros. El mismo se ocupará de: a) la interpretación y aplicación de normas, convenios colectivos, pactos de empresa o acuerdos similares. Es decir, los conflictos colectivos estrictos definidos en el art. 153 LJS. b) discrepancias surgidas durante la negociación de convenios colectivos, pactos colectivos o acuerdos que conlleven el bloqueo de la negociación durante al menos 5 meses; c) aquellos que den lugar a convocatoria de huelga o se susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento con ocasión de aquella. d) discrepancias surgidas en los períodos de consulta exigidos en los arts. 40, 41, 47 y 51 ET, por tanto, en los temas de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones del contrato, suspensión del contrato de trabajo por causas tecnológicas, organizativas o de producción y los supuestos de despido colectivo; e) las controversias colectivas que, sin revestir la forma jurídica de demanda de conflicto colectivo jurídico, surjan con ocasión de la aplicación e interpretación de un convenio colectivo a causa de la existencia de discrepancias que conlleven el bloqueo en la decisión de acuerdos en la comisión paritaria de un convenio colectivo; f ) la no iniciación de la negociación de un convenio colectivo vencido y denunciado (Más extensamente, www.fundaciontal.org/).

7. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ESTABLECIDOS EN CONVENIO COLECTIVO Bibliografía básica: Apilluelo Martín, La Intervención de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Supraempresarial en la Solución del Conflicto de Trabajo. Barcelona, CEDECS, 1997. Valdés Dal-Ré, F., Las comisiones paritarias y la solución de conflictos en el marco del ASEC: algunos puntos críticos (I y II), RL, 2003, nº 3, y nº 5, pp. 1 a 12 y 1 a 12, respectivamente. Alemán Páez, Comisiones Mixtas y Comisiones Paritarias: balance y perspectivas funcionales, en AA.VV., Mediación y arbitraje en España. El papel de las Comisiones Paritarias, Madrid, UGT, 2004, pp. 41 a 47. Mercader Uguina, J.R. Lo judicial y lo extrajudicial en la interpretación de las cláusulas de los convenios, en AA.VV., Solución extrajudicial de conflictos en el ámbito del ASEC. V Jornadas Confederales sobre mediación y arbitraje, Madrid, UGT, 2005, pp. 89 a 109.

§16. Las Comisiones Paritarias como instrumento de solución de conflictos. Como una genérica competencia, comprensiva incluso de la estudiada interpretación aplicativa, está la otra facultad de la comisión paritaria, bastante frecuente en nuestra negociación colectiva, de resolución de conflictos.

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1º) Una interpretación conjunta de los preceptos contenidos en los arts. 85.3 e) y 91.1 ET permite establecer las siguientes conclusiones sobre el papel de las comisiones paritarias de los convenios colectivos en los conflictos de trabajo (Martín Valverde): a) la ley asigna a dichas comisiones paritarias, entre otras atribuciones, la de entender de cuantas cuestiones litigiosas le sean encargadas; b) más concretamente, las comisiones paritarias están habilitadas para el conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los convenios colectivos; c) las discrepancias en el seno de las comisiones paritarias pueden solventarse a través de procedimientos de solución con intervención de terceros; y d) las eventuales atribuciones de las comisiones paritarias no cierran a los interesados el acceso a la «jurisdicción competente». 2º) Los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos reconocen prioridad a la intervención de la Comisión Paritaria, con lo que siguen un cierto principio de especialidad. A tenor de lo establecido en el art. 10.1 ASAC-V: «en los conflictos derivados de la interpretación y aplicación de un convenio colectivo será preceptiva la intervención previa de la comisión partidaria del mismo, sin la cual no podrá dársele trámite». De igual modo, el art. 10.2 ASAC-V entiende que: « en los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigido por los artículos 40, 41, 44.9, 47, 51 y 82. 3 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será preceptiva la intervención previa de la Comisión Paritaria del mismo si así se ha pactado en el convenio colectivo y, en todo caso, cuando al amparo del artículo 41.6 párrafo segundo y 82.3 párrafo sexto del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cualquiera de las partes solicite la intervención de dicha Comisión». 3º) Si bien el Tribunal Constitucional ha considerado perfectamente conforme con el art. 24 CE, en su STC 217/1991, el carácter preceptivo de la intervención de estas Comisiones con carácter previo a la vía judicial, los Tribunales ordinarios han venido afirmado que para que tal limitación pueda operar es preciso que se haya establecido con carácter preceptivo su intervención previa a la judicial en el propio convenio colectivo, sin que baste, por tanto, su configuración genérica como órgano de interpretación y aplicación de las cláusulas del convenio (STS 8-11-1994, Rº 1096/1994). Limitación a la que se añade que no es exigible lógicamente la obtención de un resultado positivo (STS 2-10-1996, Rº 2856/1995) y, por otro, que el referido trámite no será preciso cuando no se trate de interpretar una norma del convenio (STS 17-2-1997, Rº 899/1996; STS 14-12-2010, Rº 60/2010). Las resoluciones de la Comisión Paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos estatutarios. Caso práctico 25.7. La dirección de la empresa ENDESIT, perteneciente al Grupo Repsol YPF, ha decidido introducir en sus centros de trabajo de Tarragona y Alicante, dentro del calendario laboral previsto en el convenio colectivo, un nuevo sistema de turnos. Dicho calendario se hizo público el 2 de enero de 2007. CGT, sindicato que no había intervenido en la negociación del convenio colectivo de la empresa, interpone demanda de conflicto colectivo por considerar que la nueva distribución de los turnos supone crear un nuevo turno de noche para el área de producción y dos nuevos turnos (tarde y noche) para el de oficinas, sin que dichas modificaciones hayan sido consultadas o consensuadas con la representación de los trabajadores. El Convenio Colectivo establece en su disposición octava que las partes se someten expresamente a los procedimientos de conciliación y mediación del Tribunal Laboral de Catalunya para la resolución de los conflictos laborales que pudieren suscitarse. La parte actora efectivamente no formula conciliación previa al inicio de la vía judicial ante el Tribunal Laboral Arbitral de Cataluña como determina dicho convenio, pero en cambio sí lo hace en el servi-

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cio administrativo competente, celebrándose el oportuno acto de conciliación ante la autoridad laboral con la comparecencia de ambas partes resultando sin avenencia. Al margen de lo cual, y también con carácter previo, se somete igualmente la cuestión a la comisión paritaria del Convenio. Celebrada ésta el 20 de enero, que concluye sin avenencia entre las partes, se interpone la correspondiente demanda ante los órganos judiciales competentes el 25 de enero. La empresa alega caducidad de la acción. Respuesta. La STSJ Cataluña 8-1-2001 (Rº 6472/2000) estima el recurso de la empresa al haberse presentado la demanda ante el Juzgado de lo Social después de transcurridos los 20 días de caducidad. Y ello dado que la demanda de conciliación administrativa era inadecuada por lo que no suspendió el plazo de caducidad, y teniendo en cuenta que la solicitud de actuación de la comisión paritaria también fue presentada una vez excedido el citado plazo, por lo que la acción cuando llegó al órgano judicial estaba fatalmente caducada. Caso práctico 25.8. ¿La omisión del intento de conciliación es alegable en casación? Respuesta. La respuesta es negativa según la jurisprudencia, al no estar comprendida esta infracción en el art. 207 c) LJS. Así, el Tribunal, con expresa mención de lo dicho en sus SSTS 2-6-1994 (Rº 3541/1993), 12-5 y 28-10-1997 (Rº 3855/1996, Rº 269/1997), 25-3 1999 (Rº 2093/1998), viene reiterando que: «dicho trámite previo ante la Comisión no es forma esencial del juicio sino, en su caso, procedimiento anterior a éste y su omisión o cumplimiento defectuoso no ha podido ser determinante de una indefensión». El fundamento último de tales resoluciones podría encontrarse en el argumento de que si «la STS hubiera anulado la sentencia de instancia lo único que hubiera logrado sería que, después de cinco años, el asunto se sometiera a la Comisión Paritaria no para obtener una solución vinculante, sino para comenzar de nuevo el proceso después del informe previo de la Comisión» (Desdentado/Valdés).

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La Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El procedimiento sancionador ÍNDICE: 1. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. §1. Fundamento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. §2. Estatuto del personal al servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. §3. Organización del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. §4. Funciones de la Inspección de Trabajo. §5. Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. §6. Vías de iniciación de la actividad inspectora. §7. Formas de actuación de la Inspección de Trabajo. §8. Ámbito temporal de las actuaciones. §9. Facultades de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. §10. Medidas derivadas de la actividad inspectora. 2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. §11. Principios constitucionales del procedimiento administrativo sancionador. §12. Iniciación del procedimiento sancionador. §13. Contenido del acta de infracción. §14. «Presunción de certeza» de las actas. §15. Instrucción del procedimiento sancionador. §16. Fase de resolución del procedimiento sancionador. §17. Notificación de la resolución. §18. Imposición de sanciones. §19. Recursos.

1. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Bibliografía básica: Pérez-Espinosa Sánchez, F., Las infracciones laborales y la Inspección de Trabajo, Madrid, Montecorvo, 1977. García Rubio, M. A., La inspección de trabajo y seguridad social (Doctrina y jurisprudencia), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. González Biedma, E., La Inspección de Trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral. Pamplona, Aranzadi, 1999. Vázquez González, I. (Coord), La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 1999. Mercader Uguina, J.R., Tolosa Tribiño, C., Derecho Administrativo Laboral, Valencia, Tirant lo Blanch.2000 (1ª ed.), 2004 (2ª ed.). Minondo Sanz, J., Fundamentos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, MTAS, 2000. Rodríguez-Piñero, M., El nuevo papel de la Inspección de Trabajo, RL, 2003, nº 10, pp. 1 a 13. Díaz Rodríguez, J.M., Actas, informes y requerimientos de la Inspección de Trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2005. Beneyto Calabuig, D., La Inspección de Trabajo: funciones y facultades, procedimiento de actuación. Actas y recursos, Valencia, CISS, 2007. Díaz Rodríguez, J.M., La actuación de la inspección de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2013.

§1. Fundamento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La legislación laboral no puede confiarse al cumplimiento espontáneo de los sujetos, salvo si se asume el riesgo de que la misma se convierta en irreal. No basta, por tanto, con una legislación interventora, sino que es necesario el establecimiento de mecanismos de aplicación que preparen y desarrollen lo dispuesto por las normas, llevando ello consigo una actividad reglamentaria, una actividad de control o inspectora y una actividad resolutoria y sancionadora. Las normas laborales aparecen así dotadas de un mayor grado de imperatividad —de «ultraimperativas» se las ha calificado (Bayón Cachón/Pérez Botija)— al crear el Estado órganos especiales, cuya misión estriba, precisamente, en «garantizar» su observancia y sancionar o proponer sanciones por «infracción» de sus preceptos. A esta necesidad, especialmente intensa en los inicios de la legislación laboral, respondió la creación de la Inspección de Trabajo en buen número de ordenamientos. §2. Estatuto del personal al servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El art. 6 del Convenio 81 OIT establece que el personal de inspección «deberá estar com-

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puesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida». La referida exigencia constituye un principio esencial sobre el que descansa la eficacia de los sistemas de inspección pues, de otro modo, los Inspectores no podrían obrar con total independencia si su continuidad en el servicio o sus perspectivas resultase una variable dependiente de consideraciones políticas. Sobre esta base, el art. 3 LOITSS concede el personal que desarrolla tareas inspectoras el estatuto funcionarial, continuando una larga tradición en nuestro país. 1º) Composición del sistema de Inspección de Trabajo: Inspectores y Subinspectores. La LOITSS garantiza la coexistencia de dos Cuerpos de funcionarios dentro del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social: uno de órganos inspectores superiores y otro de órganos de colaboración (art. 3 LOITSS). Así, por un lado, se encuentra el Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, encargado de realizar la «totalidad» de las funciones atribuidas a la Inspección (art. 3.1 LOITSS), y, por otro, el Cuerpo de Subinspectores Laborales, encargados de realizar funciones de apoyo, y situados bajo la dirección y supervisión técnica de los Inspectores de Trabajo (art. 14.1 LOITSS). a) La función de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se materializa a través del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social que se constituye como un cuerpo que tiene “carácter único y nacional” (art. 5.1 LOITSS). «En el ejercicio de su funciones, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen carácter de autoridad pública» (art. 13 LOITSS). b) El servicio público de la Inspección se presta también por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores Laborales que igualmente tiene el carácter de «Cuerpo Nacional» (art. 3.2 LOITSS). La labor que desarrollan los Subinspectores, si bien se encuentra limitada al ámbito de sus competencias, constituye una auténtica labor inspectora que debe desarrollarse con autonomía técnica relativa, al hallarse encuadrados en unidades administrativas jerarquizadas y depender de la supervisión técnica del Inspector de Trabajo y Seguridad Social responsable del equipo al que se encuentren adscritos. El Cuerpo de Subinspectores Laborales contará con dos Escalas especializadas: a) Escala de Empleo y Seguridad Social. b) Escala de Seguridad y Salud Laboral (art. 3.3 LOITSS). Los Subinspectores están facultados para desarrollar las funciones inspectoras “bajo la dirección y supervisión técnica del Inspector de Trabajo y Seguridad Social responsable de la unidad, grupo o equipo al que estén adscritos” (art. 14.1 LOITSS). La subordinación técnica se manifiesta en la figura del «visado» (art. 14.5 LOITSS). Los Subinspectores no tienen la consideración de «autoridad pública» sino la de «agentes de la autoridad» (art. 14.4 LOITSS). Caso práctico 26.1. ¿Qué funciones corresponden a los Subinspectores laborales? Respuesta. A los Subinspectores Laborales, pertenecientes a la Escala de Empleo y Seguridad Social, les corresponderá actuar en las siguientes materias: a) La comprobación del cumplimiento en la contratación de las normas en materia de empleo, acceso al empleo, bonificaciones, subvenciones, ayudas y demás incentivos o medidas para el fomento del empleo o la formación profesional para el empleo. b) La comprobación del cumplimiento de las normas que prohíben la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años. c) La comprobación del cumplimiento de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración de-terminada y temporales. d) La comprobación del cumplimiento de las normas en materia de campo de aplicación, inscripción

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de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación del Sistema de la Seguridad Social, así como las de colaboración obligatoria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social, y las de obtención, percepción y disfrute de prestaciones de la Seguridad Social, incluidas las de desempleo y las de cese de actividad. e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa sobre trabajo de extranjeros en España. f) La colaboración en la investigación y señalamiento de bienes susceptibles de embargo para la efectividad de la vía ejecutiva y la identificación del sujeto deudor, o de los responsables solidarios o subsidiarios cuando proceda, en todos aquellos casos que hagan referencia o afecten al cumplimiento de las normas del orden social. g) El asesoramiento a los empresarios y trabajadores en orden al cumplimiento de sus obligaciones, con ocasión del ejercicio de su función inspectora. h) Cuantas otras funciones de similar naturaleza les fueren encomendadas por los responsables de la unidad, grupo o equipo a la que estén adscritos para el desarrollo de los cometidos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el marco de sus competencias. A los Subinspectores Laborales, pertenecientes a la Escala de Seguridad y Salud Laboral, les correspon-derá actuar en las siguientes materias: a) La comprobación del cumplimiento y control de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en los aspectos que afecten directamente a las condiciones materiales de trabajo. b) La vigilancia del cumplimiento de la normativa jurídico-técnica con incidencia en materia de prevención de riesgos laborales. c) Programas de actuación preventiva de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social derivados del análisis de la siniestralidad laboral. d) La información y asesoramiento a empresarios y trabajadores, con ocasión del ejercicio de su función inspectora, sobre la forma más efectiva de cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. e) Cuantas otras funciones de análoga naturaleza les fuesen encomendadas por los responsables de la unidad, grupo o equipo a la que estén adscritos para el desarrollo de los cometidos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el marco de sus competencias.

2º) Encuadramiento orgánico y funcional de la Inspección de Trabajo. (arts. 18.2 y 19.2 LOITSS). Los funcionarios de los Cuerpos de Inspección dependerán funcionalmente de la Administración, estatal o autonómica, que resulte competente por la materia objeto de inspección, sin perjuicio de su dependencia orgánica de una u otra Administración (art. 4.3 LOITSS). De este modo, la jerarquía funcional sobre la actuación inspectora no sólo se ejerce por la autoridad estatal, sino también corresponde a las Comunidades Autónomas respecto de las materias sobre las que son competentes (art. 149.1.7º y 17º CE). Las Comunidades Autónomas de Cataluña y País Vasco han asumido las funciones y servicios que ejercía la Administración del Estado en los territorios de ambas Comunidades en relación con los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y el Cuerpo de Subinspectores Laborales, que pasan a depender orgánica y funcionalmente de la Generalitat de Cataluña (RD 206/2010; la Ley catalana 11/2010 regulaba la Agencia Catalana de la Inspección de Trabajo hasta su supresión por Decret Llei 5/2013) y del Gobierno Vasco (RD 895/2011). 3º) Principios de la actuación inspectora. La independencia e imparcialidad son dos principios fundamentales en la actuación de la Inspección de Trabajo. El incumplimiento de tales exigencias aparece sancionado tanto por nuestra legislación penal (cohecho, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas), como por el Derecho administrativo, que lo protege a través de la legislación de incompatibilidades e impone las obligaciones de abstención y recusación del funcionario que tenga relación personal con el asunto de que haya de conocer (imparcialidad subjetiva) o en aquellos casos en que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo (imparcialidad objetiva) (arts. 28 y 29 LRJPAC, art. 10.3 LOITSS), o por vía de la legislación disciplinaria (art. 7 g) RD. 33/1986, Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado). Dos expresas derivaciones del deber de imparcialidad que, con carácter general, se impone

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por nuestra legislación a los funcionarios que tengan atribuidas facultades inspectoras son el deber de sigilo y el régimen de incompatibilidades, ambos contemplados por el art. 10 LOITSS. §3. Organización del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El Título III de la LOITSS se ocupa de la Organización del Sistema de la Inspección de Trabajo y Social, destacando como característica más importante que, en coherencia con la doble dependencia funcional a la que nos hemos referido, los órganos que se configuran se encuentran coparticipados por la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas. Se da cabida, además, a la participación institucional de los agentes sociales. 1º) El Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social se configura como un organismo autónomo dotado de personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Está adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, al que corresponde su dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. El Organismo se articula en torno a una estructura central y una estructura territorial, y se desplegará en la totalidad del territorio español. a) Estructura central. La estructura central contará con un Consejo Rector y un Director, como órganos de dirección, y con un Consejo General Consultivo, como órgano de participación institucional en las materias relativas al Organismo. El Director ejercerá las funciones propias de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Convenio número 81 de la Organización Internacional del Trabajo. b) Esctructura territorial. En cada Comunidad Autónoma existirá una Dirección Territorial, cuyo titular será designado con la participación de la Comunidad en los términos previstos en el convenio de colaboración, y a quien corresponderá, además de las funciones que se establezcan reglamentariamente, la interlocución permanente con las autoridades de la misma conforme lo establecido en el referido convenio. No obstante, en las Comunidades Autónomas que hayan recibido el traspaso del ejercicio de la función pública inspectora y los servicios de la Inspección de Trabajo, se estará a lo que se acuerde en los mecanismos de cooperación bilateral. En todo caso, la estructura territorial, en aplicación del principio de trabajo programado y en equipo, deberá contemplar las unidades especializadas precisas en las áreas funcionales de actuación de la inspección. La definición y puestos de inspección de la estructura territorial del Organismo Estatal atenderá a los principios de eficacia, eficiencia y trabajo programado y en equipo y a la necesidad o conveniencia de diversificar las tareas inherentes al ejercicio de las funciones inspectoras. 2º) Cooperación autonómica. La concurrencia del Estado y de las Comunidades Autónomas en la ejecución de la legislación sometida a control por la Inspección de Trabajo obliga a arbitrar fórmulas organizativas que eviten fricciones competenciales y que salvaguarden los principios de eficacia, descentralización y coordinación establecidos en el art. 103 CE. En cada Comunidad Autónoma existirá una Comisión Operativa Autonómica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, coordinada por el titular de la Dirección Territorial del Organismo Estatal y que será presidida por la Autoridad Autonómica, cuando acuda a

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las reuniones. Su composición se determinará de acuerdo con el convenio de colaboración. Tendrá la consideración de Autoridad Autonómica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el cargo público designado por la correspondiente Comunidad Autónoma para desempeñar específicamente tales funciones en el ámbito de las materias que sean de la competencia de la Comunidad, de acuerdo con lo que disponga el correspondiente convenio de colaboración. La participación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en los asuntos relativos a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, circunscritos al ámbito territorial de las Comunidades Autónomas, se producirá en los órganos de re-presentación de carácter consultivo, en la forma en que se prevea por estas. §4. Funciones de la Inspección de Trabajo. El art. 12 LOITSS efectúa una relación de las principales funciones que corresponden a la Inspección de Trabajo y que pueden agruparse en torno a tres grandes núcleos. 1º) Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido de los convenios y acuerdos colectivos. La función básica y característica de la Inspección de Trabajo la constituye la de velar por el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y el contenido de los acuerdos y convenios colectivos. La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, concretamente su STC 249/1988, afectada por la larga tradición que ha venido definiendo la función inspectora como «la fiscalización del cumplimiento del ordenamiento jurídico en materia laboral y de Seguridad Social, incurre en una evidente sinécdoque en punto al alcance de las funciones inspectoras, al identificar la función inspectora con la de «vigilancia» en la aplicación de las normas laborales («el ejercicio de las funciones de inspección o vigilancia de su aplicación y, en su caso, de sancionar los correspondientes incumplimientos empresariales»). a) La actividad de vigilancia y control por la Inspección de Trabajo se concentra en la ordenación del trabajo y relaciones sindicales. El art. 12.1. a) LOITSS se refiere de manera genérica a las «normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas» como objeto de vigilancia de su cumplimiento. De igual modo, aunque tal solución pueda tacharse de redundante, se hace referencia a las normas sobre protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores en las empresas, a las normas en materia de tutela y promoción de la igualdad de trato y oportunidades y no discriminación en el trabajo, y a las normas en materia de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. b) Un segundo grupo de materias son las relativas a la prevención de riesgos laborales. La LOITSS, en su art. 12.1 b), establece la competencia de la Inspección de Trabajo para efectuar funciones de vigilancia sobre el cumplimiento de las «normas en materia de prevención de riesgos laborales, así como de las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en dicha materia». La referida competencia ha sido formulada con mayor amplitud y precisión por el art. 9.1 a) LPRL. También se le atribuye el ejercicio de las funciones de investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. c) El tercer grupo se compone de las materias que, relativas al Sistema de Seguridad Social, quedan atribuidas a la vigilancia y control de la Inspección de Trabajo. Se incluyen, así, las normas en materia de campo de aplicación, inscripción, afiliación, altas y bajas de

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trabajadores, cotización y recaudación de cuotas del sistema de la Seguridad Social; normas sobre obligación y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social así como de los sistemas de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, además de cualesquiera modalidades de sistemas complementarios voluntarios establecidos por convenio colectivo; normas sobre Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y sobre otras formas de colaboración en la gestión de la Seguridad Social así como la inspección de la gestión y funcionamiento de las entidades y empresas que colaboran en la misma o en la gestión de otras prestaciones o ayudas de protección social y, en fin, el ejercicio de la Inspección de la Seguridad Social por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de conformidad con el art. 5.2 d) LGSS. d) Un cuarto bloque de materias se integra por las competencias atribuidas por la LOITSS a la Inspección en materia de empleo lo que incluye el control de la aplicación de las subvenciones, ayudas de fomento del empleo o cualesquiera establecidas en programas de apoyo a la creación de empleo o a la formación profesional para el empleo, de acuerdo con la normativa establecida al efecto, sin perjuicio del ejercicio del control financiero de las subvenciones por los órganos competentes en la materia; normas en materia de formación profesional para el empleo, excepto cuando la normativa autonómica disponga otras fórmulas de inspección en la materia; normas en materia de empresas de trabajo temporal y agencias de colocación. e) Un quinto bloque lo integra la referencia a migraciones, es decir, normas en materia de movimientos migratorios y normas en materia de trabajo de extranjeros. f ) Un sexto bloque de materias va referido a las cooperativas y otras fórmulas de economía social, así como a las condiciones de constitución de sociedades laborales, salvo que la respectiva legislación autonómica disponga lo contrario en su ámbito de aplicación. g) Finalmente, el art. 12.1 g) LOITSS establece una cláusula residual que remite a cualquiera otros ámbitos cuya vigilancia se encomiende legalmente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 2º) Funciones de asistencia técnica. Una de las más clásicas funciones que han correspondido a la Inspección de Trabajo a lo largo de su devenir histórico ha sido, precisamente, la de instrucción y asesoramiento a empresarios y trabajadores. La referida misión resulta especialmente trascendente en la medida que la explicación del sentido, de la significación y del alcance de las normas que el Estado dicta constituye el medio más frecuente e idóneo para conducir la actuación de los interesados en la vida del trabajo por las vías de normalidad, de justicia y de paz social. a) La LOITSS destaca la misión asesora de la inspección, de modo que el art. 12.2, dispone que la Inspección de Trabajo destinará su actividad a: dar información y asistencia técnica a las empresas con ocasión del ejercicio de la función inspectora, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, con objeto de facilitarles un mejor cumplimiento de las disposiciones del orden social; proporcionar información y asistencia técnica a los trabajadores y a sus representantes; comunicarles los resultados y consecuencias de las actuaciones inspectoras cuando medie denuncia por parte de los mismos, e indicarles las vías administrativas o judiciales para la satisfacción de sus derechos, cuando estos hayan sido

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afectados por incumplimientos empresariales comprobados en las actuaciones inspectoras; prestar asistencia técnica a entidades y organismos de la Seguridad Social, y a las autoridades competentes de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, cuando les sea solicitada; informar, asistir y colaborar con otros órganos de las Administraciones Públicas respecto a la aplicación de normas del orden social, o a la vigilancia y control de ayudas y subvenciones públicas; emitir los informes que le recaben los órganos judiciales competentes, en el ámbi-to de las funciones y competencias inspectoras, cuando así lo establezca una norma legal. b) Los informes que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite en el ejercicio de sus funciones son numerosos y de muy diversa naturaleza. El informe de la Inspección de Trabajo se pude definir, «como una declaración de conocimiento, de juicio o de deseo, con forma escrita, destinada a los poderes públicos con la finalidad de procurarles la asistencia técnica que necesitan en el ejercicio de potestades que legalmente tienen atribuidas» (Díaz Rodríguez). Poseen una regulación específica propia los siguientes informes: (a) Informes en despidos colectivos (art. 51.3 ET). (b) Informes sobre limitaciones de jornada en trabajos expuestos a riesgos ambientales y en trabajo en el campo (art. 23.2 RD. 1561/1995). (c) Informes sobre locales y tablones de anuncios puestos a disposición de los representantes de los trabajadores (art. 81 ET). (d) Informes sobre empresas de trabajo temporal (art. 6 RD. 4/1995). (f ) Informes sobre clasificación profesional (art. 137.2 LJS). (e) Informes sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art. 9.1.d) LPRL). (f ) Informes en materia de prevención de riesgos laborales. (g) Informes en materia de Seguridad Social. 3º) Funciones en materia de conciliación, mediación y arbitraje. La Inspección de Trabajo cuenta con importantes posibilidades de acción en situaciones de conflicto, si bien, para su intervención la misma habrá de desprenderse de las atribuciones inherentes a su condición de autoridad pública. De este modo, si el art. 1.2 LOITSS anticipa que corresponderán a la Inspección de Trabajo funciones de «en su caso, mediación, conciliación y arbitraje en dichas materias», el art. 12.3 LOITSS desarrolla extensamente dicha posibilidad y la concreta posibilitando que la Inspección de Trabajo intervenga en la conciliación y mediación en huelgas y otros conflictos cuando la misma sea aceptada por las partes; en el arbitraje en huelgas y otros conflictos laborales cuando las partes expresamente lo soliciten, así como en los supuestos legalmente establecidos. Con todo, la función de arbitraje por parte de la Inspección, sin perjuicio de las funciones técnicas de información y asesoramiento, si lo solicita cualquiera de las partes, será incompatible con el ejercicio simultáneo de la función inspectora por la misma persona que tenga atribuida dicha función sobre las empresas sometidas a su control y vigilancia. Se establece la cautela de que los inspectores de Trabajo y Seguridad Social guardarán la debida reserva sobre la información obtenida en el ejercicio directo de las funciones de arbitraje o mediación y no la comunicarán a los servicios de inspección para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control. §5. Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el art. 19 LOITSS, se extien-

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de a las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, a las comunidades de bienes u otras entidades sin personalidad jurídica, en cuanto sujetos obligados o responsables que sean del cumplimiento de las normas del orden social. 1º) Ámbito espacial de actuación de la Inspección. La actuación de la Inspección se ejerce en las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando estén directamente regidos o gestionados por las Administraciones públicas o por entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualesquiera de ellas. 2º) Supuestos exceptuados del ámbito especial de actuación. Del ámbito material de actuación de los Inspectores de Trabajo se encuentran exceptuados: (a) Los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones cuya vigilancia esté legalmente atribuida a otros órganos de las Administraciones públicas, sin perjuicio de la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las materias no afectadas por su legislación específica (art. 19.2 LOITSS). (b) Parcialmente, en lo relativo a prevención de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, así como a la exacta observancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, las minas, canteras y túneles y, en general, los trabajos que «exijan la aplicación de la técnica minera», (art. 117 L 22/1973, de 21 de julio, de Minas). La inspección administrativa de estos trabajos corresponde al Ministerio de Industria y Energía o al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma (art. 168 RD. 863/1985). (c) Los centros de trabajo y establecimientos militares dependientes de la Administración militar, que se rigen por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las materias no afectadas por la misma. 3º) Supuestos especiales. Son supuestos especiales de actuación en cuyo desarrollo deberán observarse determinadas «peculiaridades»: (a) Los locales e instalaciones de las representaciones diplomáticas acogidas al privilegio de extraterritorialidad y los protegidos por convenios internacionales, en los que se respetará su exclusión sólo a efectos de presencia física inspectora, en la forma que establezcan los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Empleo y Seguridad Social (como establece el art. 3 ROFIT). (b) Quedan sometidas a un procedimiento especial de inspección, de acuerdo con el art. 3.2 ROFIT, las empresas que ejerzan actividades en centros, bases o establecimientos militares; la regulación especial, elaborada conjuntamente por los Ministerios de Defensa y de Empleo y Seguridad Social, es la OM PRE/2457/2003. §6. Vías de iniciación de la actividad inspectora. De acuerdo con el art. 20.3 LOITSS, «la Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuará de oficio siempre, como consecuencia de orden superior, de orden de servicio derivada de planes o programas de inspección, a petición razonada de otros órganos, en virtud de denuncia o por propia iniciativa de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, conforme a criterios de eficacia y oportunidad. La iniciación de la actuación inspectora podrá ponerse en marcha, así pues, de alguno de los siguientes modos: 1º) Orden superior y orden de servicio. La iniciación de la actividad inspectora podrá iniciarse por orden de la autoridad laboral competente, quien debe cursarla a través de la correspondiente Jefatura de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social o, en

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su caso, de sus unidades especializadas (art. 9.1 a) RPS y art. 22.2 ROFIT). El inicio de la actividad inspectora puede proceder de una orden de servicio de la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en aplicación de los planes, programas y directrices sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, referida a ámbitos, actividades o empresas determinadas (art. 9.1 b) RPS y art. 23 ROFIT). El incumplimiento por el inspector de tales órdenes queda sujeto a sanciones disciplinarias. 2º) Peticiones de órganos públicos. La actividad de la Inspección podrá ser promovida a petición razonada de cualquier órgano jurisdiccional, de los organismos de la Seguridad Social o de cualquier otra Administración Pública que hayan tenido conocimiento de conductas o hechos que pudieran constituir infracción, bien ocasionalmente bien en el desempeño de sus propios cometidos (art. 9.1 c) y d) e) RPS). 3º) Iniciativa propia. Por propia iniciativa del Inspector de Trabajo y Seguridad Social (art. 9.1 e) RPS). La misma representa una excepción al régimen común, de acuerdo con el cual la Inspección actúa sometida al principio de jerarquía y, por tanto, de acuerdo «a criterios de eficacia y oportunidad, acomodándose a la programación vigente en la inspección de su destino» (art. 22.3 ROFIT). En la planificación de la actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cabe distinguir dos tipos de objetivos: a) Programas generales de objetivos (art. 29 ROFIT). Se califica de tales a aquellos que afectan a más de una Comunidad Autónoma. Los mismos han de ser aprobados por el Consejo Rector del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del que forman parte representantes de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas (art. 29 LOITSS). b) Programas territoriales de objetivos (art. 30 ROFIT). Son aquellos que se limitan al territorio de una Comunidad Autónoma. Los mismos son establecidos por la Comisión Operativa Autonómica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 34 LOITSS). 4º) Denuncias. En el supuesto de denuncia o petición de los interesados, de los sindicatos o de la propia Administración, nos encontramos ante aportaciones o comunicaciones a la inspección de alguna circunstancia que, de acuerdo con sus funciones, exige su obligada intervención. La denuncia resulta un medio de colaboración social voluntaria en defensa del interés general, pudiendo calificarse como un ejercicio privado de funciones públicas. De cualquier modo, la denuncia pública, regulada en el art. 20.1 LOITSS, no inicia por sí misma el procedimiento inspector, sino que, a la vista de ella, la Inspección procederá a la investigación y comprobación si apreciara indicios suficientes, archivándola en otro caso. Con todo, la denuncia no genera efecto vinculante alguno de cara a la iniciación del procedimiento sancionador, entrando dentro de las facultades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social determinar si procede iniciar la actividad inspectora, precedida o no por la realización de actividades investigadoras.

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Caso práctico 26.2. Escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Respuesta. D./Dña. RAQUEL PÉREZ, con DNI xxx, mayor de edad, con domicilio a efectos de notificaciones en C/ Argentina, nº 17, Fuenlabrada ante esa Inspección de Trabajo y Seguridad Social, comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE: Que mediante el presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y 9, apartado 1.f), del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, formula denuncia contra la empresa RODRÍGUEZ, S.L., número de código cuenta de cotización XXXX, con centro de trabajo sito en Polígono Industrial Cobo Calleja, nave XX, Fuenlabrada y dedicada a la actividad Industria metalgráfica, con base en los siguientes HECHOS: [El escrito de denuncia ha de contener como mínimo, los hechos presuntamente constitutivos de infracción del orden social, fecha y lugar de acaecimiento de los mismos, identificación de las personas responsables, así como demás circunstancias relevantes [artículo 9.º, apartado 1.f), del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo]. Con la Empresa RODRÍGUEZ, S.L que viene realizando los trabajos de reparación en el tejado del edificio de oficinas de la Empresa ENVASES Y BOTES, S.L trabajan el Oficial de 1ª. don Zapico Botines y los peones don Braulio Betún y don Eugenio Efemérides realizando las tareas de alicatado de los baños del edificio. Los dos peones tienen un contrato de obra y están dados de alta en la Seguridad Social con la referida empresa RODRÍGUEZ. S.L., pero que el señor Zapico no pertenece a la misma, estando dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y con licencia fiscal. Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITA: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos probatorios que lo acompañan, se admita la denuncia contra la empresa. RODRÍGUEZ, S.L., y previa actividad inspectora se compruebe la veracidad de lo alegado, procediéndose a investigar la situación y, en caso de que compruebe lo expuesto actúe en consecuencia. En Fuenlabrada, 1 de mayo de 2014 Fdo.: RAQUEL PÉREZ. Sr. Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Recomendación práctica. Las denuncias sobre la comisión de una infracción administrativa presentan un contenido mínimo, consistente en la expresión de la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha y lugar de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables (art. 9. 1 f) RPS). No es exigible que en la denuncia se haga constar la precisa calificación jurídica de los hechos reputados ilícitos, toda vez que los autores no estarán, en la generalidad de los casos, obligados a conocer los preceptos conformadores del ordenamiento administrativo sancionador. Frente a la presentación de estos escritos, el art. 20.4 LOITSS y el art. 9.1 f) RPS prevén que, en determinados supuestos, las denuncias no se tramitarán. En primer lugar, se preceptúa la no tramitación de las denuncias anónimas. Un segundo motivo de archivo es el hecho de que las denuncias presentadas «se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». Tampoco se tramitarán las denuncias que «manifiestamente carezcan de fundamento» o «resulten ininteligibles»; y, en fin, se excluyen de su posible tramitación aquellas denuncias que coincidan con asuntos de los que esté conociendo un órgano jurisdiccional. No obstante, el ROFIT en su art. 22.4 establece la posibilidad de que a fin de precisar los indicios de veracidad y exactitud de los hechos denunciados, se pueda solicitar al denunciante su comparecencia para «ratificar, ampliar o concretar» el contenido de la denuncia.

§7. Formas de actuación de la Inspección de Trabajo. El art. 21.1 LOITSS dispone que la Inspección de Trabajo podrá desarrollar su actuación a través de los siguientes medios: visitas, comparecencias y expedientes administrativos. 1º) Las visitas. La actividad inspectora se desarrolla, principalmente, mediante visita a los centros y lugares de trabajo. De acuerdo con lo establecido en el art. 13 LOITSS, los

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Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones, están autorizados para: «entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y permanecer en el mismo». a) En estos casos, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social deberá notificar su presencia al empresario o a su representante o a la persona inspeccionada (art. 13 LOITSS). Para el supuesto de que la actuación se realice en materia de prevención de riesgos laborales, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social comunicará su presencia al empresario o a su representante, al Comité de Seguridad y Salud, al Delegado de Prevención o, en su ausencia, a los representantes de los trabajadores, a fin de que puedan acompañarle durante el desarrollo de la misma y formularle las observaciones que estimen pertinentes (art. 40.2 LPRL). b) Tales reglas se aplicarán salvo que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social considere que dicha comunicación puede perjudicar el éxito de sus funciones (art. 13 LOITSS). c) De acuerdo con el art. 13 LOITSS, «si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de una persona física, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Caso práctico 26.3. ¿Tienen la consideración de domicilio las instalaciones de una empresa a efectos del art. 18 CE? Respuesta. Como afirma la STC 22/1984, la idea de domicilio que utiliza el art. 18 CE no coincide plenamente con la que se maneja en Derecho privado, en especial el art. 40 CC, como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones, «siendo la protección constitucional del domicilio de carácter instrumental, a fin de defender los ámbitos de la vida privada de la persona, por lo que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio (art. 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía la privacidad (art. 18.1 CE). Lo que se protege por el art. 18.2 CE es el domicilio inviolable, esto es, el «espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima», protegiéndose «no sólo el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella». Lo que, como es obvio, no es predicable de los locales, oficinas o almacén de una sociedad en la que, eventualmente, pueda producirse la entrada y registro por los agentes de la autoridad (ATC 171/1989). Así pues, no será constitutiva de delito de allanamiento de domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público la entrada de autoridades o funcionarios públicos, en «los casos permitidos por la Ley», en el domicilio de una «persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura» (arts. 203 y 204 CP).

d) El funcionario actuante extenderá diligencia por escrito de cada actuación que realice con ocasión de las visitas. En lo posible, se utilizarán medios electrónicos y no se impondrán obligaciones a los interesados para adquirir o diligenciar cualquier clase de libros o formularios para la realización de dichas diligencias (art. 21.6 LOITSS).

La diligencia inspectora a extender en dicho Libro viene a integrarse en el acerbo de instrumentos de garantía de la seguridad jurídica del sujeto inspeccionado, contribuye a la mayor efectividad de la acción inspectora, y constituye una fórmula práctica y eficaz de acreditación de las actuaciones inspectoras de conocimiento por el inspeccionado de las advertencias y medidas que procedan en cada caso. La práctica de diligencia en el Libro de Visitas es exigencia que alcanza a todos los funcionarios 864 del Sistema de Inspección de TrabajoJesús y Seguridad Social, tanto del Cuerpo Superior como del de R. Mercader Uguina Subinspectores de Empleo y Seguridad Social. Caso práctico 26.4. Estructura de la diligencia en el Libro de Visitas Respuesta.

EMPRESA: …………………………………………………… CIF/NIF …………………… Locallidad: …………………………………………………… PROVINCIA ……………… Funacionario/a actuante …………………………………………………………………… Cuerpo de pertenencia: Inspector/a ❑ Subinspector/a ❑ Técnico/a ❑ Fecha de la actuación:……………………………………………………………………… Forma de actuación (visita/comprobación) ………………………………………………

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DILIGENCIA Sello de la empresa

El/La Técnico/a Habilitado/a (Art. 9.2 y 3 y Disp. Adicional 15ª Ley 31/95)

El/La Subinspector/a de Empleo y Seguridad Social

El/La Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social

2º) Los requerimientos. La actuación inspectora podrá llevarse a cabo mediante comparecencia de 2º)sujetos Los requerimientos. actuaciónactuante inspectora cabo comparelos obligados ante elLafuncionario en lapodrá oficinallevarse pública aque éstemediante señale, en virtud de cencia de los sujetos obligados ante el funcionario actuante en la oficina pública que serequerimiento, con o sin aportación de información documental o en soporte informático, éste en su ñale, virtud de requerimiento, con de o sin aportación deque información documental o en socaso,en con expresión en el requerimiento la documentación deba ser objeto de presentación. El requerimiento y notificado directamente con ocasión de de visita al centro de trabajo, porte informático,será enescrito su caso, con expresión en el requerimiento la documentación que o por forma de notificación válida. Cuando será el requerimiento se formule por un equipo, deba sercualquier objeto de presentación. El requerimiento escrito y notificado directamente con

ocasión de visita al centro de trabajo, o por cualquier forma de notificación válida. Cuando el requerimiento se formule por un equipo, determinará el inspector o subinspector ante el que haya de comparecer el sujeto requerido (art. 13.3b) LOITSS, art. 15.1 b) ROFIT). 3º) Los expedientes administrativos. Finalmente, mediante expediente administrativo, cuando de su contenido se dedujeran los elementos suficientes de comprobación y de convicción para iniciar y concluir la actuación inspectora (art. 21.1 LOITSS, art. 15.1 d) ROFIT). La actuación inspectora podrá seguirse, en general, mediante la comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones públicas; a tal fin, la Inspección podrá acceder a tales datos y antecedentes, proceder a cruces informáticos y solicitar antecedentes o información que permita comprobar el cumplimiento de la normativa aplicable. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá valorar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea. §8. Ámbito temporal de las actuaciones. La necesidad de conciliar en las actuaciones inspectoras los principios constitucionales de servicio a los intereses generales, los de efica-

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cia, jerarquía y coordinación a los que quedan sometidas (art. 103.1 CE), con los que tutelan la seguridad jurídica de los ciudadanos (art. 9 CE), cuyo respeto legitima la actuación sancionadora de las Administraciones Públicas, exige que se cumpla con los plazos legalmente establecidos en las actuaciones previas de comprobación, así como de las actuaciones sancionadoras o liquidatorias si estas proceden. De acuerdo con el art. 21.4 LOITSS, las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. Este período puede ampliarse por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Actividades de inspección de especial dificultad y complejidad. b) Descubrimiento, en el transcurso de las actividades de inspección, de que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen. c) Actividades de inspección necesitadas de cooperación administrativa internacional. 1º) Cómputo inicial del plazo. El cómputo de los referidos plazos se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector. 2º) Término final. En cuanto al término final, deben considerarse finalizadas no cuando el funcionario ha reunido todo el material inculpatorio, sino cuando se inicia la actuación sancionadora propiamente dicha, esto es, el día de la fecha del acta. Respecto a la posible dilación del plazo máximo de nueve meses, por causas imputables al sujeto a inspección, éstas deben quedar plenamente justificadas en las diligencias, y en el acta de infracción o de liquidación que se practique, con la expresión de las causas y circunstancias concretas que han concurrido en dicha dilación. Por la misma razón garantista mencionada anteriormente, no resulta permisible que el actuante pueda acordar, discrecionalmente, la suspensión de los plazos, lo que iría contra la finalidad de la norma, que sólo ha atendido a los supuestos de dilación imputables al sujeto inspeccionado, en cuyo supuesto la suspensión del cómputo opera por imperativo legal. 3º) Interrupción de las actuaciones. Las actividades inspectoras no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o salvo que se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma. 4º) Caducidad de las actuaciones. El art. 8.2 RPS establece que si se incumplen los plazos citados para la realización de las actuaciones comprobatorias, se producirá la caducidad de las mismas. En estos casos, dice la norma que «no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes». Lo anterior llevará consigo la nulidad del acta que se haya practicado extemporáneamente, bien por transcurso del plazo de caducidad de las actuaciones inspectoras, bien por intercepción de las mismas por más de tres meses.

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§9. Facultades de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En el ejercicio de sus funciones, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, como hemos visto, poseen carácter de autoridad pública y están autorizados para efectuar toda una serie de actividades de investigación (art. 13 LOITSS) girar visitas en cualquier momento y sin previo aviso, interrogar al empleador o al personal de la empresa), requerir información, examinar todo tipo de documentación, tomar o sacar muestras, obtener fotografías, vídeos, etc. reclamar la comunicación de determinados documentos, exigir la publicidad de ciertos avisos y recoger, para analizarlas, muestras de las materias utilizadas (art. 5.3.3 LOITSS). El art. 5.3.4 LOITSS establece con carácter general que los Inspectores de Trabajo están autorizados para «proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente». Por su parte, los Subinspectores Laborales, que tienen la consideración de agentes de la autoridad, están facultados para la práctica de cualquiera de las referidas diligencias de investigación. 1º) Interrogatorio al personal de la empresa. En primer lugar, el funcionario actuante podrá requerir requerir información, sólo o ante testigos, al empresario o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado (art. 13.3 LOITSS). 2º) Requerir la comparecencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores. El Inspector o Subinspector podrá exigir la comparecencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores, de los perceptores o solicitantes de prestaciones sociales y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el funcionario actuante (art. 13.3 LOITSS). 3º) Examen de documentación. La Inspección podrá examinar en el centro o lugar de trabajo todo tipo de documentación con trascendencia en la verificación del cumplimiento de la legislación del orden social, tales como: libros, registros, incluidos los programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad; documentos de inscripción, afiliación, alta, baja, justificantes del abono de cuotas o prestaciones de Seguridad Social; documentos justificativos de retribuciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. El inspector está facultado para requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas correspondientes. Cuando los libros, registros, documentos o información que el obligado deba conservar en relación con el cumplimiento de las obligaciones, propias o de terceros, establecidas en las normas del orden social, así como cualquier otro dato, informe, antecedente o justificante con trascendencia para la función inspectora, se conserven en soporte electrónico, deberá suministrarse en dicho soporte y en formato tratable, legible y compatible con los de uso generalizado en el momento en que se realice la actuación inspectora, cuando así fuese requerido (art. 13.3 c) LOITSS).

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4º) Obtención de pruebas. El art. 13.3.d) LOITSS permite que los Inspectores puedan tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, videos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante y obtener copias y extractos de los documentos mencionados en el anterior apartado 3º). 5º) Adopción de medidas cautelares. Inspectores y Subinspectores pueden adoptar, en cualquier momento del desarrollo de sus actuaciones, las medidas cautelares que estimen oportunas y sean proporcionadas al fin que se persiga, para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación relevante, siempre que no cause perjuicio de difícil o imposible reparación a los sujetos responsables o implique violación de derechos (art. 13.3.d) LOITSS). §10. Medidas derivadas de la actividad inspectora. Concluida la fase de investigación, las posibles medidas a adoptar por la Inspección de Trabajo pueden ser, bien el archivo de las actuaciones realizadas por considerar que las conductas investigadas no constituyen infracciones sancionables, bien la constatación de ilícitos. En este caso, las posibles opciones que puede barajar el Inspector son, en primer término, la adopción de medidas de carácter preventivo y correctivo; en segundo lugar, las actas de infracción y de liquidación; finalmente, las actuaciones de la Inspección pueden dar lugar, asimismo, a la incoación de oficio de diversos procedimientos judiciales y administrativos. 1º) Medidas preventivas y correctivas: advertencia, requerimiento y paralización. En primer lugar, los Inspectores y los Subinspectores (art. 14.5 LOITSS) podrán formular advertencia o recomendación para lograr el más efectivo cumplimiento de las disposiciones que tiene encomendada la Inspección, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no se deriven daños ni perjuicios directos a los trabajadores, o a sus representanes (art. 22.1 LOITSS; art. 11.5 RPS). a) La advertencia o recomendación, que se formalizará mediante diligencia, se comunicará por escrito al sujeto responsable, señalando las anomalías, irregularidades o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación bajo el correspondiente apercibimiento (art. 11.5 RPS). En todo caso, las actas de advertencia no crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas. Carecen por ello del privilegio de la ejecutividad, y cuando ulteriormente se extiende el acta de infracción no se encuentra garantizada la recomendación efectuada, sino la efectividad de la disposición infringida. El único efecto que poseen dentro del procedimiento sancionador es el de que su incumplimiento es considerado como un criterio agravante de acuerdo con el art. 36.1 LISOS. b) En segundo lugar, el funcionario actuante podrá formular, como medida preventiva, el correspondiente requerimiento. La normativa vigente ofrece una variada tipología de posibles requerimientos: de alcance general (art. 22.1 LOITSS); de pago de cuotas; de salud laboral dirigidos a las Administraciones Públicas (art. 45.1 b) LPRL y art. 22.4 LOITSS), y el más frecuentemente utilizado en materia de prevención de riesgos laborales. Frente a las sanciones, los requerimientos se consideran instrumentos particularmente útiles en materia de prevención de riesgos, por cuanto el objetivo de toda

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norma preventiva no es otro que el que se apliquen los mejores medios posibles para la eliminación de los riesgos. En la medida que las sanciones en sí mismas no dan lugar directamente a la aplicación de medidas apropiadas de prevención, los requerimientos despliegan un efecto de cumplimiento de la normativa preventiva de gran trascendencia práctica. c) Como tercera y última medida preventiva, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social y el Subinspector de la Escala de Seguridad y Salud tienen la facultad de ordenar la inmediata paralización de los trabajos a tareas que impliquen un riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores (art. 22.12 LOITSS, art. 9.1 LPRL). El art. 44 LPRL desarrolla esta medida, que tiene un carácter cautelar, al permitir ordenar la paralización inmediata de los trabajos o tareas en aquellos supuestos en los que compruebe el citado incumplimiento con un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. Se impone, por tanto, una valoración por el Inspector o Subinspector sobre la trascendencia y significación de la inobservancia de los deberes normativos sobre prevención de riesgos laborales previstos en la LPRL. Se trata, en todo caso, de una medida cautelar distinta de la suspensión o cierre del centro de trabajo previsto en el art. 53 LPRL y que se anuda a la potestad sancionadora. En los supuestos de paralización regulados en el art. 44 LPRL, permanece el derecho del trabajador al pago de su salario o a las indemnizaciones que proceda, sin perjuicio de las medidas que puedan arbitrarse para su garantía, por lo que la figura prevista en dicho precepto no es una suspensión del contrato por causa no imputable al trabajador (en coherencia con el art. 30 ET). d) Finalmente, en los supuestos en que la actuación inspectora afecte a empresas establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea y de que los hechos comprobados puedan ser sancionados por el Estado miembro de origen de la empresa, estos hechos podrán ponerse en conocimiento de la autoridad competente del otro país para que inicie el procedimiento sancionador, sin perjuicio de que pueda adoptar otras medidas que considere pertinentes (art. 22.15 LOITSS y art. 11.7 RPS). 2º) Establecimiento de medidas cautelares. El fundamento de la adopción de las medidas cautelares estriba en que el mero transcurso del tiempo en el que ha de desarrollarse una actuación con consecuencias jurídicas puede conllevar la imposibilidad de su cumplimiento final, bien porque el futuro obligado realice actos que tiendan a dificultar o impedir la producción del resultado debido, o bien porque otro tipo de circunstancias ajenas a la voluntad de los participantes ponga en peligro la solución establecida por la norma. El art. 14.2 RPS contempla la posibilidad de que el Inspector imponga medidas cautelares cuando entienda que son necesarias para asegurar la eficacia de la resolución y para evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción. 3º) Actas de infracción. El Inspector podrá proceder a iniciar el correspondiente procedimiento sancionador mediante la extensión de acta por las infracciones comprobadas a efectos de la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador (art. 51.1 a) LISOS y arts. 1.2 y 13.1 RPS). El acta de infracción representa dentro de la estructura del procedimiento sancionador uno de los actos de trámite o preparatorios de la resolución final y en el que confluyen la doble función de servir de pliego de cargos —base fáctica de la acusación que formule la

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Administración— y de propuesta de sanción. La extensión del acta de infracción debe ser considerada como un trámite esencial e ineludible del procedimiento sancionador por infracción de leyes sociales, ya que acota el área infraccional y restringe los supuestos incriminatorios, de forma que posteriormente el sujeto o sujetos responsables no puedan ser objeto de sanción por otros motivos que los que figuran en el pliego de cargos, ya que, de no ser así, se impediría el derecho del interesado a preparar y aportar alegaciones para su defensa. En todo caso, el acta es el documento que da origen al procedimiento común sancionador. Caso práctico 26.5. Modelo de acta de Infracción Respuesta. Empresa: ENVASES Y BOTES, S.L. CIF B.XXXXX. Núm. Inscripción CCC: XXXX Actividad: Industria metalgráfica. Domicilio: Polígono Industrial Cobo Calleja, nave XX. Localidad: Fuenlabrada Madrid. Fecha: XX-XX-XXXX El/La Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en uso de las facultades que le otorgan la Ley, Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, hace constar: Realizada visita a la empresa el 18 de octubre de 2013, con orden de servicio, y examinada la documentación se constata lo siguiente: que la trabajadora Milagros Pérez cesó en la prestación de servicios el 1 de febrero de 2012, sin embargo sigue figurando de alta en la empresa. Por parte del titular de la empresa se aporta: recibo de finiquito firmado por la trabajadora, parte de baja, no presentado con las fechas correctas (parece ser que por olvido de este trámite administrativo), contrato de trabajo sin prórroga y finalizado en la fecha señalada, declaración de dos trabajadores de que no ha existido trabajo. Además, en el banco de datos de la Seguridad Social figura de alta en otra empresa. Ello constituye una infracción a los artículos 100 y 102 LGSS y correspondientes del Real Decreto 84/1996. La conducta empresarial descrita se tipifica como infracción leve en el art. 21.3 LISOS [«No comunicar en tiempo y forma las bajas de los trabajadores que cesen en el servicio a la empresa, así como las demás variaciones que les afecten»] en su grado […]. Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 300.51 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.1 LISOS. Además, procede instar la baja de oficio por parte del inspector en base a las facultades que le confiere el artículo 22.7 de la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.. Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, dirigido al [órgano competente para resolver el expediente……]. Dicho escrito será presentado en la [……] En el supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, la tramitación del procedimiento continuará hasta su resolución definitiva, sin perjuicio del trámite de audiencia, que se entenderá cumplimentado en todo caso cuando en la resolución no sean tenidos en cuenta hechos distintos de los reseñados en él.

4º) Actas de liquidación. Los inspectores podrán extender actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social en los supuestos que procedan. El acta de liquidación procede a regularizar las cotizaciones pendientes por el empresario, sea por falta absoluta de las mismas, sea por infracotización o cotización indebida. En general, las diferencias de

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cotización susceptibles de reclamación administrativa mediante acta de liquidación son aquellas que la Tesorería General no puede advertir o deducir en función de los documentos presentados por la empresa (pues su control de la recaudación está limitado a la revisión de tales documentos), sino que precisan el examen de la documentación oficial laboral y de Seguridad Social de la empresa (recibos de salarios, contratos de trabajo, etc.) o la práctica de otras pruebas (testificales o documentales privadas) para la constatación de la existencia de diferencias de cotización, facultad y cometidos éstos que corresponden a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tal actividad se sitúa más precisamente dentro del área de la denominada gestión recaudatoria, entendida ésta como aquella actividad de naturaleza administrativa, llevada a cabo por la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se liquidan los recursos de financiación de la Seguridad Social que son su objeto, a través de un procedimiento determinado regulado por su normativa específica. 5º) Actas de infracción por estimación de perjuicios económicos. Un tipo particular de acta de infracción es la relativa a la estimación de perjuicios económicos, que procederán cuando el Inspector de Trabajo y Seguridad Social considere que de la presunta infracción «se derivan perjuicios económicos para los trabajadores afectados» (art. 14.3 RPS). Las mismas podrán dar lugar al correspondiente proceso de oficio (art. 148 a 150 LJS). 6º) Actas de infracción por obstrucción. El incumplimiento del deber de colaboración de las empresas en las tareas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social impuesto por la LOITSS, así como el obstáculo al ejercicio de las competencias a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lleva a considerar como obstructivas a la labor inspectora a determinadas conductas. a) Las infracciones por obstrucción a la labor inspectora se califican como leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del deber de colaboración infringido y de la entidad y consecuencias de la acción u omisión obstructora sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: b) Las obstrucciones a la actuación inspectora serán sancionadas conforme a lo establecido en la LISOS, por la autoridad competente en cada caso en función del orden material de actuación del que traiga causa o se derive la obstrucción. En caso necesario, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá recabar de la autoridad competente o de sus agentes el auxilio oportuno para el normal ejercicio de sus funciones.

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Caso práctico 26.6. Modelo de acta de obstrucción. Respuesta. Empresa: ENVASES Y BOTES, S.L. CIF B…… Núm. Inscripción CCC: Actividad: Industria metalgráfica. Domicilio: Polígono Industrial El Cuzco, nave 32. Localidad: 33…… Madrid. Fecha: El/La Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en uso de las facultades que le otorgan la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, hace constar: Que cuando ya habían sido tratadas todas las Órdenes de Servicio, se procedió a visitar el departamento informático a fin de comprobar sus condiciones ergonómicas, y a tal fin toma fotografías de vanas mesas y sillas, en el momento en que el Director Gerente (ausente hasta ese instante) le conmina a abandonar el centro de trabajo, exigiéndole que le muestre algún papel o documento en el que conste que está autorizado a entrar en la empresa, hacer la visita de inspección y sobre todo a tomar fotografías y aun cuando el Inspector cumplidamente vuelve a identificarse y sobre todo a exponerle los preceptos legales que avalan y autorizan sus actuaciones, el citado Director- Gerente le vuelve a decir que venga en horas fuera de la jornada laboral de la empresa y que abandone en ese momento el centro de trabajo en términos tan drásticos y terminantes que el Inspector 0pta por dar por concluida su visita, abandonando la empresa. La conminación reiterada del Director-Gerente al inspector de abandonar el centro de trabajo «en términos drásticos» una vez facilitada la identificación del inspector y expuestos los preceptos que autorizan la actuación inspectora constituye una conducta de obstrucción a la misma tipificada en el artículo 50 del TRLLSOS. Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 3.005, 07 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.1 LISOS. Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, dirigido al [órgano competente para resolver el expediente……] Dicho escrito será presentado en la [……] En el supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, la tramitación del procedimiento continuará hasta su resolución definitiva, sin perjuicio del trámite de audiencia, que se entenderá cumplimentado en todo caso cuando en la resolución no sean tenidos en cuenta hechos distintos de los reseñados en él.

7º) Propuesta de procedimiento de oficio. Entre las medidas que pudieran derivar de la actuación inspectora, de acuerdo con lo establecido en el art. 22.14 LOITSS, se encuentra la de «proponer a su superior jerárquico la formulación de comunicaciones y demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social en la forma prevista en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social». La LJS regula esta posibilidad dentro del procedimiento de oficio contemplado en sus arts. 148 a 150.

2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Bibliografía básica: Nieto, A., Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Tecnos, 1º ed (1993), 5º (2012). Blasco Pellicer, A., Sanciones administrativas en el orden social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. Gámez Orea, M., El procedimiento sancionador, en Vázquez González, I. (Coord.), La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 303 a 381. García Rubio, M.A., La presunción de certeza de las actas de la inspección de trabajo y Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.

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§11. Principios constitucionales del procedimiento administrativo sancionador. La sanción administrativa ha sido definida como «cualquier mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal», subrayándose el fin aflictivo de la sanción, que consiste en la privación de un bien o derecho, o en la imposición de una obligación de pago de una multa (Suay Rincón). El Tribunal Constitucional subraya que la noción de sanción administrativa debe llenarse de contenido atendiendo al carácter represivo de la medida. La STC 276/2000 subraya que es la función represiva, retributiva o de castigo, lo que distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines, como es el caso de la coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes, disuasión ante posibles incumplimientos, o resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados. 1º) Principios constitucionales. La CE condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración a la observancia de determinados procedimientos y garantías judiciales posteriores. Así, el art. 105 CE impone a la Administración la necesidad de actuar y, por ello, sancionar a través de un procedimiento administrativo con un trámite de audiencia, y el art. 106 CE reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial. El establecimiento de un procedimiento sancionador constituye, de este modo, la respuesta que el poder ejecutivo otorga a las exigencias relativas a la «garantía de procedimiento» en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Dicha garantía implica, de una parte, la prohibición administrativa de utilizar la técnica de las «sanciones de plano» y, de otra, la necesidad de predeterminación normativa del procedimiento, con la consiguiente interdicción de crear «ex post facto» procedimientos sancionadores «ad hoc» o «ad personam». Caso práctico 26.7. ¿Se aplican los principios del proceso penal al procedimiento administrativo sancionador? Respuesta. Desde la STC 18/1981, el Tribunal Constitucional ha venido recordando que las garantías que el art. 24.2 CE impone respecto al proceso penal también son aplicables, con ciertos matices, al procedimiento administrativo sancionador; y ello en la medida en que sean compatibles con este tipo de procedimiento, a fin de «preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del citado precepto constitucional y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE» (STC 14/1999; 194/2000; 276/2000). Pues, como señaló en el referido pronunciamiento, «tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión», pues, «la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga». Caso práctico 26.8. ¿Cuáles son las concretas garantías que se exportan al procedimiento administrativo sancionador? Respuesta. Entre las anteriores garantías el Tribunal Constitucional ha identificado «el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; o, en fin, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva la obligación de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos (por todas, SSTC 7/1998; 14/1999; 81/2000).

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2º) Principios básicos de la LRJPAC en relación con el procedimiento sancionador. Con base en los anteriores fundamentos constitucionales, la LRJPAC establece unos principios básicos a los que deben sujetarse tales procedimientos sancionadores. Esta idea se materializa en las DA 5ª, 7ª y 8ª LRJPAC (potestad sancionadora en materia tributaria, en materia de infracciones del orden social, en materia de personal al servicio de la Administración del Estado) en las que se mantienen las especialidades procedimentales dentro del cuadro general en estas materias. De acuerdo con el art. 51.2 LISOS, el procedimiento sancionador, común a todas las Administraciones públicas, se ajustará a lo previsto en la propia LISOS siendo de aplicación subsidiaria las disposiciones de la LRJPAC. §12. Iniciación del procedimiento sancionador. El procedimiento se inicia por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, salvo en el específico supuesto que contempla el art. 52.2 LISOS, esto es, el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones leves y graves a los trabajadores, en materia de empleo, formación profesional, ayuda al fomento del empleo, Seguridad Social y protección por desempleo (art. 48.4 LISOS), que se arranca, directamente, por la entidad gestora competente. Se establece, de este modo, una suerte de «monopolio» en el procedimiento (Blasco Pellicer) al constituir la Inspección de Trabajo el único órgano que se encuentra legitimado para iniciar dicho trámite. §13. Contenido del acta de infracción. El acta de infracción representa dentro de la estructura del procedimiento sancionador uno de los actos de trámite o preparatorios de la resolución final y en el que confluye la doble función de servir de pliego de cargos (base fáctica de la acusación que formule la Administración) y de propuesta de sanción (Pérez Espinosa). La extensión del acta de infracción debe ser considerada como un trámite esencial e ineludible del procedimiento sancionador por infracción de leyes sociales, ya que acota el área de la infracción y restringe los supuestos incriminatorios, de forma que posteriormente el sujeto o sujetos responsables no puedan ser objeto de sanción por otros motivos que los que figuran en el pliego de cargos, ya que, de no ser así, se impediría el derecho del interesado a preparar y aportar alegaciones para su defensa. En el acta de infracción deberá reflejarse, como contenido mínimo, los siguientes aspectos (art. 53 LISOS y art. 14 RPS): 1º) Datos de identificación del sujeto infractor. En primer lugar, debe concretarse la determinación de la persona del inculpado (nombre y apellidos o razón social, domicilio, documento nacional de identidad, número de identificación fiscal, número de cuenta de cotización de la Seguridad Social y, en su caso, número de identificación de autónomos). La iniciación del procedimiento administrativo sancionador requiere insoslayablemente que en el propio acto de apertura se determine con precisión quién ha de ocupar en el mismo el status de presunto responsable. El art. 53 LISOS incluye la expresa constancia de la existencia de posibles responsables solidarios en estos casos —d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal—. La medida olvida a los responsables subsidiarios a los que sí hace expresa alusión el art. 14.1

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a) RPS. De tratarse de personas jurídicas, uniones temporales de empresas y comunidad de bienes, deben también examinarse la condición y poderes con que actúan quienes dicen representarlas. 2º) Hechos comprobados y medios de investigación utilizados. En segundo lugar, deben precisarse los hechos que motivan la iniciación. Aunque el acuerdo de iniciación del procedimiento contiene la imputación provisional a un sujeto sobre la comisión de un comportamiento contrario a las normas materiales de trabajo y Seguridad Social, la LISOS exige que «los hechos comprobados por el Inspector actuante o por el Subinspector de Empleo sean precisados, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción» (art. 53.1 a) LISOS). A ello se añade, la consignación de si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o expediente administrativo» (art. 14.1 b) RPS). Caso práctico 26.9. Dada su importancia práctica dado que su insuficiencia es una de las cuestiones que da lugar con más frecuencia a su impugnación: ¿qué características debe tener el relato de hechos en un acta de infracción? Respuesta. En el Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social nº 6/1997 se resumen las características que debe tener el relato de hechos que sirven de base para la calificación del ilícito administrativo objeto de la sanción, esto es: suficiente; preciso en los datos de hecho; sin vaguedades; contradicciones; reflejará los medios utilizados para la comprobación, y destacará los elementos esenciales para la calificación y graduación. El rigor de la cuantía. sancionadora en materia de prevención de riesgos laborales es trasladable a la concreción de los hechos relevantes a efectos de la calificación y graduación de las infracciones en tal materia que no deben olvidar especificaciones tales como la altura a la que se realizan los trabajos; la especificación de los huecos que carecían de protección o su número; el nombre de los trabajadores que no disponían o no utilizaban equipos de protección individual o al menos, los elementos suficientes para su posible identificación si no se puede conocer su nombre y la identificación de los equipos de trabajo sin las protecciones reglamentarias, etc.

3º) Infracción cometida, calificación y precepto vulnerado. En tercer lugar, se exige que en el acta de infracción conste la posible calificación jurídica de la infracción imputada (art. 53.1 c) LISOS y art. 14.1 c) RPS), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. Cuando se produzca una pluralidad de infracciones es preciso agrupar en una sola acta las que correspondan a la misma materia que deban ser resueltas por idéntico órgano. Estas materias son las siguientes: relación laboral, prevención de riesgos laborales, seguridad social, colocación y empleo, migraciones y extranjeros, pero no procederá la acumulación en los casos de tramitación simultánea de actas de infracción y liquidación por los mismos hechos, cuando concurran supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria, y en las infracciones relacionadas causalmente con un accidente de trabajo o enfermedad profesional. 4º) Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados. Debe concretarse, en cuarto lugar, el número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados por la infracción, cuando tal requisito sirva para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción (art. 14.1 d) RPS). El número de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores afectados debe figurar cuando sirve para graduar la sanción o para calificar la infracción, sin que tengan que coincidir ambos números. No obstante, cuando la visita resulta impedida, los afectados son la totalidad de los trabajadores de la empresa o, en su caso, del centro concreto visitado, pero tal circunstancia numérica no constituirá causa

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de agravación o atenuación, si no va unida a otras circunstancias (número de trabajadores en alta inferior al observado en la vista obstruida, etc.). Igualmente, cuando resulte imposible determinar el número exacto de trabajadores de la empresa o el de afectados, habrá que acudir a estimaciones que deben reflejarse en el acta. 5º) Propuesta de sanción, graduación y cuantificación. De igual modo, el acta deberá contener la propuesta concreta de sanción cuantificada que deberá ser acorde con la calificación efectuada y con los criterios de graduación incorporados al documento. Tal graduación y cuantificación lo será respecto del total de las sanciones propuestas si se denunciara más de una infracción (art. 39 LISOS, art. 14.1 e) y 16 RPS). Deberá incluirse, asimismo, la propuesta de sanciones accesorias que procedan vinculadas a la infracción principal. Respecto a las circunstancias de graduación-agravación o atenuación, habrá de tenerse en cuenta que, de estar incluidas en la definición del ilícito administrativo, no podrán ser utilizadas para agravar o atenuar la sanción. Con carácter específico, se tendrá en cuenta en la aplicación de las circunstancias previstas, lo siguiente: a) Grado de negligencia o intencionalidad b) Fraude o connivencia. c) Incumplimiento de las advertencias previas o requerimientos. d) Cifra de negocios, de la empresa en su totalidad. e) Perjuicio causado. La cuantía dineraria de la sanción a proponer dentro de las establecidas para cada grado en la LISOS deberá quedar justificada, explícita o implícitamente, en el acta, para evitar la opacidad e indefensión. 6º) Identidad y firma del órgano inspector actuante. El art. 135 LRJPAC confiere al presunto responsable el derecho a conocer la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia. Esta obligación se trasplanta al procedimiento sancionador en materia social por el art. 14.1 f ) RPS, que impone como contenido mínimo del acta de infracción la inclusión del «órgano competente para resolver y plazo para la interposición de alegaciones ante el mismo». Es importante precisar que en los supuestos de acumulación de infracciones será competente el órgano que lo sea para imponer la de mayor cuantía (art. 4.5 RPS). El acta deberá contener la indicación del funcionario que levanta el acta y la firma del mismo y, en su caso, visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social, con su firma e indicación del que la efectúe (art. 14.1 g) RPS). 7º) Fecha del acta. El último de los requisitos que debe incorporar el acta es la fecha del acta de infracción (art. 14.1 h) RPS), cuya función gira en torno a las instituciones de prescripción (respecto de los hechos infractores) y caducidad (tanto de las actuaciones inspectoras previas, como del procedimiento sancionador). 8º) Efectos de la omisión de los contenidos del acta. Con carácter general, la ausencia de todos o alguno de los requisitos del acta de infracción puede dar lugar a su nulidad de pleno derecho, de cumplirse los presupuestos del art. 62 LRPAC (si el mismo se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; si ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente (por razón de la materia) o si la ausencia de todos o algún requisito lesiona el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional); su anulabilidad por defectos de forma (art. 63 LRJPAC) o, en fin, a la pérdida de su presunción de certeza (art. 52.2 LISOS y 15 RPS).

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§14. «Presunción de certeza» de las actas. A tenor de lo establecido en el art. 23 LOITSS, «los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados». El propio artículo reconoce el mismo valor probatorio a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. Caso práctico 26.10 ¿El principio de presunción legal de certeza libera al Inspector o Subinspector de la obligación de reflejar en el acta de infracción los elementos de convicción de que ha dispuesto, o las actividades probatorias a partir de las cuales obtiene unas conclusiones, es decir, actividad probatoria desplegada para afirmar que concurren los hechos conformadores de un ilícito administrativo? Respuesta. Evidentemente, no. El principio constitucional de presunción de inocencia, aplicable al procedimiento administrativo sancionador, obliga a recoger todas las pruebas que han conducido a constatar el ilícito administrativo para que opere la presunción legal de certeza del acta. En ese sentido, la STC 109/1986, señaló que el derecho de presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas. Es por ello por lo que, para destruirse el principio constitucional de presunción de inocencia se precisa una mínima actividad probatoria realizada con todas las garantías procesales sobre los hechos y el elemento subjetivo del injusto o culpabilidad. Por su parte, la STC 76/1990 señaló que es a la administración sancionadora a la que incumbe la carga de la prueba de los hechos que imputa, de modo que nadie está obligado a probar su propia inocencia. En todo caso, la presunción de inocencia es compatible con la presunción de certeza de las actas [STS (CA) 10-10-1997, Rº 4331/1991]. Caso Práctico 26.11. ¿A qué cuestiones alcanza la presunción de certeza? Respuesta. La presunción de certeza reconocida en la LISOS solo abarca a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo; por tanto, no están dotadas de presunción de certeza o de veracidad las opiniones, juicios de valor, calificaciones jurídicas subjetivas que haga el inspector. La presunción de certeza sólo abarca a los hechos. Además, contra tales hechos, cabe la prueba en contrario del administrado. Estos hechos, además, son solo aquellos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o los inmediatamente deducibles de aquellos. Caso Práctico 26.12. ¿A través de qué medios es posible destruir la presunción de certeza de los hechos constatados por el inspector? Respuesta. Los hechos constatados por el inspector pueden quedar desvirtuados por los informes técnicos presentados por la empresa. En general, estos informes técnicos pueden ser elaborados por un colegio profesional, un colegiado o un especialista acreditado y suponen un elemento más de juicio. Debe ser objetivo y basarse también en hechos y en consecuencias demostrables. En casos de accidentes de trabajo con resultado de muerte, cabe además solicitar la autopsia del trabajador fallecido, para asegurar la causa del accidente. En un caso extremo, en el que se presuponía que el trabajador había quedado electrocutado al manipular elementos eléctricos en una tormenta, se demostró que la causa del fallecimiento, en virtud de la autopsia practicada, había sido la fulguración producida por un rayo [STSJ Madrid (CA) 2-7-2004, Rº 459/2000].

§15. Instrucción del procedimiento sancionador. La regulación de la instrucción del procedimiento sancionador se desarrolla a través de las siguientes actuaciones:

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1º) Notificación de las actas. La fase de instrucción comienza con la notificación de las actas de infracción al presunto sujeto o sujetos responsables y finaliza con la remisión al órgano competente para resolver de la propuesta de resolución elaborada por el órgano instructor del expediente. La notificación de las actas de infracción se realizará por la Inspección a los sujetos responsables en el plazo de diez días hábiles a partir del término de la actuación inspectora [fecha del acta] y en la forma establecida por el art. 59 LRJPAC (art. 52 b) LISOS). El acta deberá reunir todos los requisitos previstos en el art. 14 RPS y contendrá la correspondiente propuesta de sanción, su graduación y la cuantificación que será el total de las sanciones propuestas. Las sanciones accesorias que procedan se incluirán expresamente en la propuesta como vinculada a la principal. Por otro lado, en el caso de las actas de infracción y las de liquidación por unos mismos hechos se notificarán al presunto sujeto o sujetos responsables simultáneamente y el plazo para la impugnación de ambas será conjunto (art. 17.3 RPS). 2º) Presentación de alegaciones. Una vez recibida el acta de infracción por el sujeto o sujetos responsables, podrán presentar las alegaciones que consideren pertinentes ante el órgano competente para resolver y dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir del día siguiente al de notificación del acta [art. 52.1.b) LISOS y art. 17.1 RPS]. Si por los mismos hechos se han practicado simultáneamente acta de infracción y acta de liquidación de cuotas, el escrito de alegaciones presentado frente a una de ellas se entiende presentado también contra la otra acta, salvo que expresamente se manifieste lo contrario (art. 18.5 RPS).

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Caso práctico 26.13. Estructura del escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección de Trabajo. Respuesta. ILMO. SR. D./Dña. Julián López Domínguez, con DNI 50262626-J, en su condición de director de recursos humanos de la empresa Muebles mesa azul, con domicilio a efectos de notificaciones en C\ Mobiliario, 23, de Madrid, cuya representación acredita mediante poder notarial, ante ese Órgano administrativo comparece y como mejor proceda en Derecho DICE: Que con fecha 10 de septiembre de 2008 se ha notificado a esta empresa el acta de infracción número 275534 de fecha 5 de septiembre, por la que se propone una sanción de 1200 euros, por presunta infracción del orden social. Considerando tal propuesta de sanción no ajustada a Derecho y lesiva para esta parte, mediante el presente escrito se presenta en tiempo y forma, ESCRITO DE ALEGACIONES, al amparo de lo establecido en el artículo 52, apartado 1.b), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y en los artículos 14, apartado 1.f), 17.3 y 18 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, con base en las siguientes ALEGACIONES Primera. […….] Segunda. […….] […] FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. […….] Segundo. […….] Por todo lo anteriormente expuesto, se SOLICITA: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos probatorios que lo acompañan, se tengan por realizadas alegaciones al acta de infracción número 275534 de fecha 5 de septiembre de 2008, extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para que previa instrucción del pertinente procedimiento, con apertura del período de prueba, se dicte resolución por [el órgano competente], en la que se declare la nulidad del acta, dejándose la misma sin efecto o, subsidiariamente, se reduzca la propuesta de sanción a 100 euros. Es justicia que se pide en Madrid a 12 de septiembre de 2008. PRIMER OTROSÍ DICE: Se aportan como medios probatorios los siguientes: 1.º Prueba testifical de […….] 2.º Prueba documental. […….]. 3.º Igualmente se solicita la práctica de las pruebas […….] SOLICITA: Que teniendo por hecha la anterior manifestación, se tenga a bien acordar el trámite propuesto. Es justicia que se pide en el lugar y fecha arriba indicados. Fdo.: Julián López Domínguez Ilmo. Sr. [Titular del órgano al que se dirige]

3º) Derecho de vista de los documentos obrantes en el expediente. De acuerdo con el art. 17.4 RPS, «el sujeto o sujetos imputados que formulen alegaciones frente al acta, tendrán derecho a vista de los documentos obrantes en el expediente», y ello «sin más excepciones que las necesarias para asegurar la confidencialidad del origen de cualquier queja, de conformidad con lo establecido en el art. 15 c) del Convenio 81 OIT y el art. 10.2 LOITSS». Se materializa, de este modo, el derecho de vista previsto en el art. 35 LRJPAC de acuerdo con el cual los administrados tienen derecho a conocer «en cualquier momento, el estado

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de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la consideración de interesados y obtener copias de los documentos contenidos en ellos». 4º) Medios de prueba. A lo largo de esta fase se podrán utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Como señalara la STC 212/1990, «lo que del art. 24.2 CE nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias, ya que —como también ha declarado este Tribunal— sólo tiene relevancia constitucional por provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resultase razonable y privase al solicitante de hechos decisivos para su pretensión». La única referencia que se conserva en el RPS a la prueba es la contenida en el escueto art. 17.4, de acuerdo con el cual «el escrito de alegaciones y los medios de prueba de que intente valerse el sujeto o sujetos responsables se presentará ante el órgano competente para resolver el expediente». Las actividades probatorias deberán realizarse, por tanto, mediante la apertura de un período de prueba, en la forma y términos previstos en el art. 80 LRJPAC. 5º) Efectos sobre el procedimiento de la formulación de alegaciones. El RPS diferencia dos supuestos según el sujeto responsable haga uso o no de su derecho a presentar escrito de alegaciones: a) En el caso de no formularse alegaciones, el expediente quedará ultimado para su resolución, cumplimentándose con carácter previo el trámite de audiencia a favor del presunto responsable. b) Si, por el contrario, se hubiesen formulado alegaciones dentro del plazo establecido, el órgano al que corresponda resolverlas recabará informe ampliatorio del Inspector o Subinspector que practicó el acta cuando procediesen y que serán preceptivos en los supuestos establecidos por el art. 18.3 RPS; esto es, si en las alegaciones se invocan hechos o circunstancias distintos de los consignados en el acta, insuficiencia de relato de hechos del acta o indefensión. El funcionario de la Inspección lo emitirá y en él valorará las pruebas aportadas o que se hubiesen practicado, las alegaciones producidas y elevará la propuesta a definitiva, remitiéndose para su resolución al órgano encargado de ello. Las facultades instructoras se encomiendan al órgano que promovió el procedimiento, que reúne de este modo las de acusación e instrucción. Es preciso tener en cuenta que la STC 51/2006 dispone que el art. 18.3 RPS vulnera las competencias autonómicas (en los procedimientos sancionadores en que sus órganos sean materialmente competentes: normas laborales, prevención de riesgos, empleo……) cuando establece que «el Inspector asumirá las funciones de instructor del expediente sancionador» y al establecer que el Inspector deberá incluir en su informe «propuesta definitiva de resolución». Serán, por ello, las respectivas Comunidades Autónomas las que designen el órgano instructor, que podrá o no ser un Inspector, o un funcionario de la propia Comunidad Autónoma. Caso práctico 26.14. ¿Interpuesto el escrito de alegaciones por la empresa frente al acta de infracción, aquélla deberá proceder a ingresar el importe de la sanción propuesta? Respuesta. La respuesta es negativa, dado que el acta de infracción no es un acto administrativo con plenos efectos, por lo que no goza de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad (arts. 56 y 94 LRJPAC). El

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acta de infracción no impone sanción alguna, sino que contiene una mera propuesta de sanción frente a la cual cabe formular escrito de alegaciones (art. 51 y 52 LISOS). Sólo una vez dictada la resolución administrativa firme, imponiendo la sanción, surge la obligación de pago (arts. 24 y 25 RPS).

§16. Fase de resolución del procedimiento sancionador. Terminada la fase de instrucción, y antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver el expediente, dará audiencia al presunto responsable, siempre que de las diligencias practicadas se desprenda la invocación o concurrencia de hechos distintos de los reseñados en el acta, pudiendo formular nuevas alegaciones en el plazo de ocho días, a cuyo término quedará el expediente visto para su resolución (art. 52 c) LISOS y art. 18.4 RPS). Realizado el trámite de audiencia, el sujeto responsable podrá formular nuevas alegaciones por término de otros tres días, a cuyo término quedará visto para la propuesta de resolución. 1º) Contenido de la propuesta de resolución. El órgano competente para resolver, previas las diligencias que estime necesarias, dictará la resolución motivada que proceda en el plazo de diez días desde el momento en que finalizó la tramitación del expediente, bien confirmando, modificando o dejando sin efecto la propuesta del acta. (art. 20.1 RPS). La citada resolución será dictada por el jefe de la Inspección Provincial de Trabajo (o por el órgano de la Comunidad Autónoma que tenga atribuida la competencia sancionadora por razón de la materia: empleo, laboral, prevención de riesgos……) a) En ausencia de un régimen específico sobre la propuesta de resolución, debe hacerse de aplicación supletoria el REPS. En la referida propuesta deberán hacerse constar, necesariamente: (a) los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica; (b) la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables; (c) la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado; o bien, alternativamente y cuando proceda. (d) se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad y el archivo de las actuaciones (art. 18 REPS). Si se dejase sin efecto el acta se ordenará el archivo del expediente y, en su caso, el levantamiento de las medidas de carácter provisional adoptadas a que se refiere el artículo 14.2 de este Reglamento. b) Procederá la anulación del acta cuando la misma carezca de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin, o cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, y no se hubiese subsanado este vicio en la tramitación previa. 2º) Causas de paralización de procedimiento. La fase instructora puede no concluir con la propuesta de resolución, al ser posible, también que, aun habiéndose efectuado ésta, el órgano decisor no pueda adoptar resolución. Ello puede ser debido a que concurra una causa de suspensión del procedimiento que determine su paralización a expensas de lo que suceda ante un órgano jurisdiccional (social o penal) para reanudar el expediente sancionador o para archivarlo definitivamente. Durante el período de suspensión no corre el plazo de caducidad del procedimiento (de seis meses) previsto en el art. 20.3 RPS. a) En primer lugar, determina la suspensión del procedimiento la situación en la que el órgano instructor o el órgano al que corresponda resolver el expediente sancionador entienda que las infracciones, presuntamente cometidas y que están en fase de instrucción o resolución, pudieran ser constitutivas de delito. En este caso, cuando el funcionario actuan-

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te considere que los hechos que han dado lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador pudieran ser constitutivos de ilícito penal, remitirá al Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informe con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar afectados. Si el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social estimase la concurrencia de ilícito penal, lo comunicará al órgano competente para resolver, quien acordará, en su caso, la remisión del expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo sancionador, hasta que el Ministerio Fiscal, en su caso, resuelva no interponer acción o le sea notificada la firmeza de la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial, de acuerdo con el art. 5.1 RPS. La suspensión puede convertirse en extinción del procedimiento, cuando en el proceso penal haya recaído condena por los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento. El RPS establece, además, que la comunicación al Ministerio Fiscal no afectará ni al cumplimiento inmediato de la paralización de trabajos prevista en el art. 44 LPRL, ni a la existencia de deudas que se apreciasen con el sistema de Seguridad Social (art. 5.2 RPS). Caso Práctico 26.15. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social promovió acta de infracción en materia de seguridad e higiene a la empresa X por no disponer de las pertinentes medidas de seguridad, debido a la inexistencia de techos que sirvieran de soporte a una plataforma de construcción en la que estaban unos trabajadores, así como la falta de puntos de anclaje para los cinturones de seguridad de aquéllos. Omisiones que motivaron la caída de varios tablones de la plataforma y de los trabajadores situados en ella, con el resultado de la muerte de uno de ellos y lesiones para otros tres. El acta de infracción notificada a la empresa y frente a la cual ésta formuló alegaciones, entre otras, indicando la existencia de una causa penal, por los hechos que motivaron el acta. En resolución de la Autoridad Laboral de la Comunidad Autónoma, se confirmó el acta de infracción, imponiéndose la sanción propuesta, indicando que el procedimiento administrativo, iniciado con el acta de infracción, es diverso al procedimiento penal, ya que el objeto de éste era la averiguación de posibles responsabilidades dimanantes de la muerte y las lesiones resultantes del accidente, mientras que el objeto del procedimiento administrativo se extendía únicamente a la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, no examinándose los resultados del accidente. ¿Es conforme a derecho dicho actuar? Respuesta. La STS (CA) 28-10-1991 indica que no cabe simplificar el supuesto enunciado, diciendo que el objeto del proceso penal es la responsabilidad por muerte y lesiones, y el de las sanciones administrativas la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, como si lo sancionado en el primer proceso fuese un resultado, y en las segundas la infracción de un precepto, al margen del resultado. En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, se ha infringido el principio constitucional non bis in idem, al ser sancionada, o al poder serlo, una misma conducta doblemente.

b) La citada tramitación sufre modificaciones cuando procede el impulso del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social. De acuerdo con el art. 19 RPS, el Inspector podrá proponer al respectivo Jefe de la Inspección Provincial o al órgano competente de la Comunidad Autónoma, si el acta ha sido impugnada con base en argumentos y pruebas que razonablemente puedan desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación objeto de la propuesta inspectora o se refiere a los supuestos tipificados en los arts. 7.5, 6 y 10 y 8.2, 11 y 12 LISOS, que se formalice demanda de oficio ante la jurisdicción social. Los arts. 6 y 19 RPS establecen la regulación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social en los supuestos recogidos en el art. 148 LJS en tanto que mecanismo muy próximo a la cuestión prejudicial devolutiva excluyente, pero no en el seno del proceso jurisdiccional contencioso-administrativo, sino en el seno mismo del procedimiento administrativo

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sancionador, con lo que implícitamente se está reconociendo el monopolio absoluto de la jurisdicción social para cualquier tipo de pronunciamiento sobre aquellas cuestiones. De no respetarse el citado procedimiento el acta deviene nula, porque la Inspección de Trabajo no tiene competencia para declarar la laboralidad de una relación o la tipificación como infracción de los hechos inspeccionados. §17. Notificación de la resolución. El art. 21 RPS establece que «las resoluciones se notificarán a los interesados, advirtiéndoles de los recursos que podrán interponer contra ellas, órgano administrativo o judicial ante el que se hubieran de presentar y plazo para interponerlas», concretando la forma de notificación cuando en la misma se impongan sanciones pecuniarias (art. 21.1 RPS), sanciones accesorias previstas en la LISOS o se declare la responsabilidad solidaria del empresario respecto de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador (art. 21.3 RPS); cuando el acta de infracción se haya levantado con ocasión de accidente de trabajo o enfermedad profesional (art. 21.5 RPS); o se aprecie que la infracción sancionada ha podido causar perjuicio económico a los trabajadores afectados (art. 148 a) LJS y art. 21.4 RPS), entre otros. El RPS indica que si el contenido del acta de infracción constituye vulneración del derecho de libertad sindical o de los derechos de representación de los trabajadores, se trasladará copia de la resolución a sus representantes legales cualquiera que fuera el contenido de la misma (art. 21.6). El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social, al que se refiere el art. 20.3 RPS, será de seis meses: (a) Respecto al término inicial, el art. 20.3 RPS se refiere al transcurso de los seis meses desde la fecha del acta, por tanto juega a favor del administrado el tiempo que la Inspección tarde en notificarla. (b) En cuanto al término final, el cómputo de dicho plazo de caducidad, entendiendo que este plazo debe computarse no desde la fecha del acta hasta la fecha de resolución del expediente correspondiente, sino hasta la fecha de notificación de la resolución [STS (CA) 12-11-2001, Rº 256/2000]. (c) En ese plazo máximo de seis meses para dictar resolución, no computan las interrupciones por causas imputables a los interesados, ni las otras causas de suspensión a que se refiere el RPS (art. 20.3 RPS). (d) Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el art. 42.6 LRJPAC. (e) De acuerdo con lo establecido en el art. 20.3 RPS la falta de resolución en dicho plazo producirá la caducidad del expediente. Caso práctico 26.16. Producida la caducidad del procedimiento, ¿es posible por los mismos hechos extender una nueva acta de infracción? Respuesta. La caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, y mediante la práctica de una nueva acta de infracción (art. 7.5 RPS). Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia (art. 8.2 RPS). Por ello, tanto en los supuestos de caducidad de las actuaciones previas, como en los supuestos de caducidad del procedimiento administrativo sancionador, resulta necesaria la realización de nuevas actuaciones de comprobación. Además, no puede llevarse a cabo una nueva acta de infracción en aquellos supuestos en los que la caducidad del procedimiento administrativo sancionador haya tenido como consecuencia la no interrupción de la prescripción de la infracción.

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§18. Imposición de sanciones. El procedimiento administrativo sancionador tiene una fase decisora cuyo objeto exclusivo estriba en la decisión definitiva de la controversia suscitada entre la Administración y el administrado con ocasión de la presunta comisión por éste de una infracción administrativa. Se trata de una fase fundamental dentro del proceso administrativo sancionador, en la que definitivamente la autoridad pública va a decantarse por la aplicación o no del «ius puniendi», pudiendo declararse la restricción de alguno de sus derechos subjetivos e imponérsele el cumplimiento de la sanción que, en caso de ser desobedecida, podrá llevarse a efecto incluso de manera coactiva. La competencia sancionadora viene atribuida a las Autoridades Laborales en los términos que establecen los arts. 47.4 y 48 LISOS, consagrándose la debida separación entre la fase instructora y sancionadora, encomendadas a órganos distintos para garantizar como en el proceso penal la imparcialidad objetiva de quien está llamado o resolver. La potestad administrativa sancionadora puede ser ejercida tanto por la Administración estatal como por la Administración autonómica: la atribución a una u otra dependerá tanto del ámbito territorial a que se extienda el ilícito, como, sobre todo, de cuál de las dos Administraciones resulte competente en la materia sobre la que versa la infracción, de acuerdo con la distribución competencial efectuada en los citados preceptos constitucionales, los Estatutos de Autonomía y los sucesivos Decretos de traspaso. 1º) Competencia de la Administración estatal. Hasta la aprobación del desarrollo reglamentario del artículo 48 LISOS, en la redacción dada por la DF 1ª de la LOITSS, la LISOS determina los órganos sancionadores en el ámbito de la Administración estatal, estableciendo un régimen diferente en atención a la materia y, dentro de ésta, en función de la cuantía de la multa. a) Respecto a las infracciones en materia de relaciones laborales, empleo y Seguridad Social cometidas por empresarios y, también, sobre movimientos migratorios y extranjeros, la competencia sancionadora en la Administración General del Estado corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo, a los siguientes órganos (art. 48.1 LISOS): La competencia para sancionar las infracciones en el orden social, en el ámbito de la Administración General del Estado, corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la autoridad competente a nivel provincial, hasta 31.000 euros; al Director General competente, hasta 62.500 euros; al titular del Ministerio competente en materia de Empleo y Seguridad Social hasta 125.000 euros y al Consejo de Ministros, a propuesta del de Empleo y Seguridad Social, a partir de 125.001 euros. b) Por lo que se refiere a las infracciones en materia de prevención, el art. 48.2 LISOS señala que las sanciones se impondrán, a propuesta de la Inspección, de acuerdo con los siguientes criterios: (a) Las multas de hasta 40.985 € corresponden a la autoridad competente en el nivel provincial. (b) Las multas de hasta 123.000 €, al Director General competente. (c) Las multas de hasta 409.900 €, al Ministro de Empleo y Seguridad Social. (d) Y las multas de hasta 819.780 € se impondrán por el Consejo de Ministros, a propuesta del de Empleo y Seguridad Social. c) Respecto a las sanciones por infracciones de los trabajadores en materia de empleo, formación profesional y ayudas para el fomento del empleo, la competencia se atribuye, si

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se trata de infracciones leves y graves, al servicio público de empleo competente, y la de las muy graves a la autoridad competente, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 48.4 LISOS). d) Respecto a las sanciones por infracciones en materia de Seguridad Social a los trabajadores, corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora o servicio común de la Seguridad Social competente. En el caso de infracciones cometidas por solicitantes o beneficiarios de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, la competencia corresponde a la entidad gestora de éstas, salvo en el supuesto de las infracciones contenidas en los artículos 24.3 y 25.4 LISOS, en el que la imposición de la sanción corresponderá al servicio público de empleo competente, que comunicará la sanción, en el momento en que se imponga, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo para su ejecución por ésta (Art. 48.5 LISOS). e) Respecto a la imposición de las sanciones por infracciones a los trabajadores autónomos o por cuenta propia, en los casos en que las mismas afecten a la prestación por cese en la actividad, el artículo 48.4bis LISOS establece las correspondientes reglas de atribución de competencia. f ) Cuando se trata de infracciones por obstrucción, el legislador ha asumido el criterio establecido por la jurisprudencia constitucional consistente en determinar la competencia sancionadora del Estado o las Comunidades Autónomas, en función de cuál de ellas fuera la competente sobre la materia cuya investigación había sido obstaculizada (SSTC 249/1988 y 185/1991). Hecha esta delimitación, y a efectos de concretar el órgano sancionador, el art. 50.5 LISOS asigna tal función a la autoridad competente en cada caso, en función del orden material de actuación del que traiga causa o se derive la obstrucción; y, a este respecto, el art. 4.3 RPS precisa que, cuando la materia sea competencia de la Administración estatal y por razón de la cuantía deba resolver una Dirección General, dicha competencia de resolución «la asumirá la autoridad central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo mismo que en los supuestos de recurso ordinario». 2º) Competencia de las Comunidades Autónomas. Cuando la competencia sancionadora corresponde a una Comunidad Autónoma, la LISOS se limita a señalar en su art. 48.2 (en la redacción dada por la DF 1ª LOITSS) que el ejercicio de tal función se ejercerá por los órganos y con los límites de distribución que determine la normativa de cada Comunidad Autónoma. 3º) Precisiones sobre las reglas de competencia sancionadora. Las anteriores previsiones sobre la determinación de los órganos sancionadores requieren tener en cuenta algunas ideas generales sobre su aplicación. a) La cuantía relevante para determinar la competencia es la que haya sido propuesta por la Inspección de Trabajo y no la que finalmente se imponga, de tal forma que, aunque con posterioridad el órgano que resuelve, modifique la sanción propuesta a una cantidad inicialmente atribuida a otra autoridad, no existe pérdida de su competencia sobre el caso. b) En el caso previsto en el art. 16 RPS (en los que diversas infracciones sobre una misma materia se acumulan en una sola acta), la competencia para sancionar la totalidad de dichas infracciones corresponderá al órgano que sea competente para imponer la sanción de mayor cuantía (art. 48.8 LISOS), sin atender, pues, a la suma total de todas las multas posibles. c) Cuando se trate de imponer sanciones accesorias, el art. 48.9 LISOS estipula que las mismas serán acordadas por el mismo órgano que ostente la competencia

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para imponer la respectiva sanción principal de la que deriven. d) Por último, conforme indica el art. 48.7 LISOS, debe tenerse presente que la atribución de competencias punitivas a la Administración Laboral no impide el ejercicio por otras Administraciones de su propia potestad sancionadora respecto a las materias en que resulten competentes como pudieran ser sanidad, industria, interior, tributación, etc. 4º) Especialidades de la competencia sancionadora en las sanciones con régimen propio. Si bien las previsiones contenidas en el art. 48 LISOS constituyen la norma común respecto a la atribución de competencia sancionadora, debe advertirse de la existencia de ciertas sanciones cuya imposición sigue un régimen propio y particular. Básicamente, tales peculiaridades se aprecian sobre sanciones no pecuniarias, ya sea en relación a infracciones sobre prevención de riesgos (por ejemplo, suspensión o cierre del centro de trabajo, cuya declaración compete al Gobierno correspondiente (arts. 53 LPRL y 26 RPS) o ya sea respecto a ilícitos cometidos por determinadas entidades (art. 44.1 LISOS); suspensión de actividades de las ETT, cuya resolución se asigna al Ministro de Empleo y Seguridad Social o autoridad autonómica equivalente (art. 41.3 LISOS). §19. Recursos. El art. 54 LISOS establece que «contra las resoluciones recaídas en los procedimientos sancionadores, se podrán interponer los recursos administrativos y jurisdiccionales que legalmente procedan», precepto que encuentra su desarrollo en el art. 23 RPS cuando señala que «contra las resoluciones previstas en el capítulo anterior, se podrá interponer recurso de alzada en el plazo de un mes ante el órgano superior competente por razón de la materia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 de este Reglamento, cuya resolución agotará la vía administrativa». 1º) Resoluciones recurribles. El art. 23.1 RPS, nos aclara cuáles son las resoluciones recurribles, al señalar que «las resoluciones dictadas por los Directores generales competentes por razón de la cuantía que no pongan fin a la vía administrativa y las dictadas por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, podrán ser objeto de recurso ordinario ante el Ministro de Empleo y Seguridad Social. Las resoluciones del Ministro de Empleo y Seguridad Social y del Consejo de Ministros agotan la vía administrativa». A estos efectos, debe tenerse en cuenta la distribución orgánica sancionadora que en cada caso establezcan las Comunidades Autónomas en las materias de su competencia. 2º) Recurso de alzada. El plazo de interposición del recurso de alzada será de un mes a contar desde la fecha de notificación de la resolución sancionadora, si el acto fuera expreso, plazo que debe computarse de fecha a fecha y, si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, se podrá entender desestimado y quedará expedita la vía jurisdiccional. Por último, aclara el art. 115.3 LRJPAC que, contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en el art. 118.1. Respecto de la tramitación del recurso, el número dos del art.23 RPS remite a la regulación general contenida en la LRJPAC. Llegados a este punto, quedará abierta la vía jurisdiccional.

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JESÚS Jesús R. MERCADER R. MercaderUGUINA Uguina ACTA DE INFRACCIÓN 10 días

Notificación al presunto responsable

15 días

NO se formulan alegaciones

Se formulan alegaciones

6 meses El Órgano competente recabará informe del Inspector/ Subinspector que practicó el acta

En él se valoran las alegaciones y la prueba aportada y se eleva a definitiva la propuesta de resolución

Siempre que de las diligencias practicadas se desprenda la invocación o la concurrencia de hechos distintos de los reseñados en el acta

INFORME

Audiencia 8 días

Nuevas alegaciones

10 días

RESOLUCIÓN del órgano competente

Desestimación por silencio administrativo

3 meses

Dejando sin efecto la propuesta

Archivo del expediente

Confirmando la propuesta

Notificación 1 mes

Recurso de alzada (ante el órgano superior competente) 3 meses

Resolución Queda abierta la vía jurisdiccional

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La parte general del proceso laboral ÍNDICE: 1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. §1. Fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo. §2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. 2. FUENTES Y PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO SOCIAL. §3. Fuentes del proceso laboral. §4. Principios del proceso laboral. §5. Principios del procedimiento laboral. 3. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL PROCESO LABORAL. §6. Jurisdicción y competencia. Concepto y clases. Conflictos de jurisdicción y competencia. §7. Competencia material del orden social. Inclusiones y exclusiones. §8. La competencia objetiva en el orden social. §9. La competencia funcional en el orden social. §10. La competencia territorial en el orden social. §11. Tratamiento procesal de la competencia. 4. LAS PARTES EN EL PROCESO LABORAL. §12. Las partes procesales. §13. La capacidad en el proceso laboral. §14. La legitimación procesal laboral. §15. La representación en el proceso laboral. La libertad de comparecencia de las partes en el procedimiento laboral como regla. §16. La defensa. Criterios y condiciones generales. §17. Asistencia jurídica gratuita. 5. LA ACUMULACIÓN EN EL PROCESO LABORAL. §18. Concepto. §19. La acumulación de acciones. §20. La acumulación de procesos. 6. LAS ACTUACIONES PROCESALES. §21. Fuentes. §22. Actos de comunicación. §23. Autorizaciones, tiempo y lugar de las actuaciones judiciales. 7. LAS TASAS JUDICIALES EN EL ORDEN SOCIAL. §24. Concepto y relevancia procesal. §25. Hechos imponibles, sujetos pasivos y cuantías.

1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Bibliografía básica: Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., Proceso de trabajo y justicia constitucional, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 723 a 754. Martín Valverde, A., Jurisdicción social y tutela judicial efectiva, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 1153 a 1165.

§1. Fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo. El art. 24 CE tiene como objetivo elevar a la categoría de derecho fundamental una exigencia inherente a la idea de Estado de Derecho: que todos los derechos e intereses legítimos puedan ser, llegado el caso, defendidos ante un genuino órgano judicial, de manera que no existan supuestos de denegación de justicia. Por ello, el citado precepto consagra un derecho fundamental a obtener una respuesta razonada y fundada en Derecho de los órganos judiciales que resuelva las cuestiones litigiosas ante ellos suscitados, a través de un proceso justo, de conformidad con lo establecido en el art. 6 CEDH. El derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, es consecuencia necesaria del deber de respeto a los demás y de la paz social a que se refiere el art. 10.1 CE, la que dota al derecho a la tutela judicial efectiva de su carácter materialmente esencial o fundamental, en tanto necesario para la realización de los derechos e intereses de los particulares. Es éste es un derecho relacionado con la dignidad humana que pertenece a la persona en cuanto tal y no como ciudadano. Por ello, como se sabe, el derecho a la tutela judicial corresponde por igual al español y al extranjero, siendo irrelevante la legalidad o ilegalidad de la situación del extranjero (STC 95/2003). Los titulares del derecho a la tutela judicial

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efectiva son, en principio, los individuos. Por extensión también son titulares de este derecho junto con las personas físicas las personas jurídicas. §2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. El art. 24.1 CE garantiza el derecho de acceso a los tribunales y, una vez iniciado el proceso, un conjunto de derechos a cierto comportamiento por parte de dichos tribunales (derecho a una resolución de fondo, derechos a la ejecución de las resoluciones firmes, etc…). Por su parte, el art. 24.2 CE constitucionaliza una serie de derechos fundamentales, los derechos al juez legal y a un juez imparcial, a la asistencia jurídica, a los medios de prueba pertinentes para la defensa, a ser informados de la acusación, y a un proceso sin dilaciones indebidas, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. En resumen, la estructura del art. 24 CE puede dividirse en cuatro grandes grupos de derechos: a) El derecho de acceso a los tribunales, que es el derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto. b) El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. c) Las garantías generales de todo proceso, o derecho al proceso debido. d) Las garantías constitucionales específicas del proceso penal. 1º) El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener «la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos» (art. 24.1 CE), supone, en primer término, que no deben existir trabas en el acceso a la jurisdicción. En virtud del principio pro actione, los órganos judiciales tienen la obligación de interpretar las leyes y, en particular, las procesales, de la manera más favorable posible a la efectiva iniciación del proceso, evitando los «formalismos enervantes» que dificultan el ejercicio de las acciones judiciales. La tutela, además, debe ser «efectiva»: no basta el acceso sin restricciones, sino que ello debe comportar alguna utilidad. Ello se manifiesta en la prohibición de indefensión (derecho a no sufrir la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera de los medios legítimos de defensa y que exista una efectiva contradicción entre las partes), así como en el derecho a una resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas, a través de una decisión motivada, congruente y fundada en derecho, sea o no favorable a tales pretensiones, resolución que podrá ser recurrida, según la ley, y ejecutada luego en sus propios términos. 2º) El derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), en sentido material, significa que la delimitación entre los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, penal, social, contencioso-administrativo) y, dentro de cada uno de ellos, las reglas de competencia (material, territorial y funcional) deben estar fijadas antes de iniciarse el proceso. Desde la perspectiva formal, significa que el órgano judicial competente debe fijarse por Ley. Ello significa que las normas delimitadoras de la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales están fuera del alcance de la potestad reglamentaria, así como de las facultades de gobierno de los propios tribunales. 3º) Garantías genéricas de todo proceso. Finalmente, del art. 24.2 CE se desprenden un conjunto de garantías que, originalmente, vinculadas al proceso penal, la jurisprudencia constitucional ha extendido a todo proceso. El desarrollo de un proceso con «todas las garantías» supone el cumplimiento de una serie de exigencias: a) El derecho a la imparcialidad del juez, que implica que éste, además de estar legalmente predeterminado, debe mantener

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una actitud de distanciamiento y neutralidad con respecto al objeto del litigio y a los litigantes. Ello exige que la Ley prevea causas de abstención y recusación para aquellos casos en que el juez pueda tener interés en el objeto del pleito o vinculación personal con alguna de las partes. b) El derecho a la publicidad del proceso, garantía que expresamente impone el art. 120.1 CE cuando señala que «las actuaciones judiciales será públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento». c) El derecho a la asistencia de abogado, que tiene como finalidad asegurar una mínima igualdad de armas entre las partes. El art. 119 CE dispone, directamente y sin excepciones, que «la justicia será gratuita (…) en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar». d) El derecho al proceso debe desarrollarse, en todo caso, «sin dilaciones indebidas». La mera duración del proceso no determina la lesión del derecho, que se configura como el derecho a la tramitación de los asuntos ante los Tribunales de Justicia en «un plazo razonable» a que se refiere el art. 6.1 CEDH. El Tribunal Constitucional ha establecido varios criterios para determinar si este plazo razonable ha sido o no respetado: la complejidad del litigio, el margen ordinario de duración normal de procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano judicial (SSTC 160/1999, 303/2000 y 237/2001). e) Finalmente, el derecho al proceso debido incluye el derecho a utilizar los medios de prueba «pertinentes» para su defensa, pertinencia que es sinónimo de legitimidad y relevancia.

2. FUENTES Y PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO SOCIAL Bibliografía básica: Rodríguez-Piñero, M, Sobre los principios informadores del proceso de trabajo, RPS, 1969, nº 81, pp. 21 a 82. Montero Aroca, J., Introducción al proceso laboral, Madrid, Marcial Pons, 2000, 5ª ed. Desdentado Bonete, A., Comentario al art. 74 LPL, en Monereo Pérez, J.L. (Dir.), Comentario a la Ley de Procedimiento Laboral, Granada, Comares, 2001, I, pp. 484 a 499. Martín Valverde, A., Sistema judicial y jurisdicción laboral (Un ensayo de Derecho comparado), en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 557 a 586. Tascón López, R., La Renovación de la Justicia Social, Cizur Menor, Aranzadi, 2012.

§3. Fuentes del proceso laboral. El sistema normativo procesal laboral queda integrado por las normas orgánicas y procesales comunes a todos los órdenes jurisdiccionales (en particular, las constitucionales) y por las específicas de la jurisdicción social: 1º) Fundamento constitucional. Son fuentes reguladoras del orden jurisdiccional social los arts. 24 y 117 a 127 CE, así como las disposiciones de la LOPJ (LO. 6/1985, modificada por la LO. 16/1994, de reforma de la anterior y con modificaciones parciales posteriores, entre ellas las producidas por la LO. 19/2003, la LO. 1/2009 y la LO. 7/2015). A esta última deberá acudirse en materias relativas a la organización general de los distintos Tribunales, sus competencias y requisitos básicos de sus actuaciones y decisiones, por lo que es precisa su utilización también en el procedimiento laboral. Son igualmente de aplicación la L. 38/1988, de Demarcación y Planta Judicial (LDP), que establece los órganos jurisdiccionales, las localidades en que radican y, en el caso de los Tribunales, el número de Magistrados que los componen, y la L. 1/1996, sobre asistencia jurídica gratuita (LAJG).

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En el plano constitucional es importante tener en cuenta que la legislación procesal es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6ª CE). 2º) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La normal central y básica que regula el funcionamiento del orden jurisdiccional social es la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), integrada por cuatro Libros, que tratan: el Primero, de la jurisdicción, competencia, partes procesales, acumulación, actos procesales, evitación del proceso y principios del proceso; el Segundo, del proceso ordinario y las modalidades procesales; el Tercero, de los medios de impugnación; y el Cuarto, de la ejecución de sentencias. 3º) Aplicación supletoria de la LEC y la LJCA. Las lagunas de regulación que pueda presentar la LJS se solventan mediante la aplicación de lo dispuesto en la LEC o, en los supuestos de impugnación de actos administrativos en la jurisdicción social, en la LJCA (DF 4ª LJS). En todo caso, la supletoriedad se entiende dentro de la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sea compatible con sus principios. 4º) Disposiciones reglamentarias. Las normas de competencia y procedimiento judiciales han de venir establecidas en leyes (art. 117.3 CE). No obstante, existen ciertas disposiciones reglamentarias con incidencia en el proceso laboral. Entre ellas destacan el RD Ley 5/1979 y el RD 2756/1979, sobre regulación de la actuación de los servicios de conciliación administrativa; el RD 418/2014, sobre reclamaciones contra el Estado para la devolución de salarios de tramitación en pleitos de despido; el RD 467/2006, sobre depósitos y consignaciones judiciales; los reglamentos estatal (RD 996/2003) y autonómicos sobre asistencia jurídica gratuita, o, en fin, el RD 505/1985, sobre reclamaciones al FOGASA. Téngase en cuenta, además, que al Consejo General del Poder Judicial se le atribuye potestad de dictar reglamentos para establecer regulaciones de carácter secundario y auxiliar (art. 110.2 LOPJ); es de destacar, en este sentido, el Reglamento 1/2005, sobre los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (BOE 27-9-2005). §4. Principios del proceso laboral. El proceso social integra principios y reglas del proceso civil, por lo que incorpora los principios comunes de audiencia e igualdad y, por su condición de proceso civil especial, el principio dispositivo y su derivación el principio de aportación de parte, a la vez que integra principios propios fruto de su propia tradición histórica y de las especialidades sustantivas que caracterizan al ordenamiento laboral (Montero Aroca, Desdentado). Son principios del proceso social por su condición de proceso y por su condición de proceso civil especial, los siguientes: 1º) Principio de audiencia. El principio de audiencia está reconocido en el art. 24 CE, cuando proclama el derecho a un proceso con todas las garantías y prohíbe la indefensión. Audiencia y defensa están relacionadas, porque el derecho a ser oído se vincula a la posibilidad de formular alegaciones y a utilizar los medios de prueba. La audiencia requiere, en primer lugar, noticia oportuna de la existencia del proceso y posibilidad de acceder a él. Para ello, es esencial el régimen de los actos de comunicación como garantía del conocimiento del proceso y del acceso a él. Conocido el proceso y ya dentro de él, el principio de audiencia exige la posibilidad de formular alegaciones en la forma legalmente prevista, y de utilizar los

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medios de prueba, lo que tiene también su regulación positiva en las normas sobre el acto de juicio y la proposición y práctica de la prueba, aparte del régimen alegatorio específico de los recursos. Las infracciones del principio de audiencia se sancionan con la nulidad, y la reacción frente a esas infracciones se instrumenta no sólo a través del sistema normal de recursos, sino también por vías excepcionales, como el incidente de nulidad de actuaciones, la audiencia al rebelde y la revisión. El principio de audiencia está vinculado al principio de contradicción, pues la audiencia en los procesos de estructura bilateral sirve a la posibilidad de la oposición dialéctica entre las partes, al enfrentamiento entre pretensión y resistencia (Desdentado). 2º) Principio de igualdad o igualdad de armas. El principio de igualdad o de igualdad de armas parte de la dualidad de partes en el proceso y exige que éstas «tengan los mismos medios de ataque y defensa». Sin embargo, el proceso de trabajo «es un proceso a favor del trabajador, que intenta compensar la desigualdad sustancial en que éste social y económicamente se encuentra» (Rodríguez-Piñero). Por esta razón, el juego del principio de igualdad de partes se modera para dar un tratamiento más favorable al trabajador. Esto se advierte con claridad en los aspectos económicos (concesión legal del beneficio de justicia gratuita, con derecho a designación de abogado de oficio y exención de depósitos y consignaciones). Pero está presente también en algunas previsiones sobre la carga de la prueba, como las que contemplan los arts. 96 y 181.2 LJS, en el reconocimiento de determinadas facultades del juez social que pueden orientarse a la corrección de la desigualdad (Baylos/ Cruz Villalón/Fernández López) y en la ordenación de la ejecución provisional de las sentencias (Desdentado). Este tratamiento favorable al trabajador ha sido aceptado por la doctrina constitucional: la STC 3/1983 lo justifica por la finalidad de equilibrar una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro. 3º) Principio dispositivo. El principio dispositivo «consiste en que las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no», de forma tal que nadie puede ser obligado, en contra de su voluntad, a proponer su acción y, una vez propuesta, el actor es libre de renunciar a mantenerla, concluyendo que «la primera y más genuina manifestación del principio estriba, pues, en que sin demandante no hay proceso» (Gómez Orbaneja). El proceso social se basa en el principio dispositivo, que implica dejar a las partes en libertad de actuar el y en el proceso. Esto es, la libertad de iniciarlo o de no hacerlo, de hacer valer o no sus derechos procesales y sustantivos, de desistir o de renunciar a la acción ejercida, de oponerse o de consentir las prestaciones deducidas de contrario, o de determinar el contenido mismo del proceso, puesto que el juez ha de fallar de forma congruente con lo pedido por las partes (art. 218 LEC). Dicho esto, como regla general, no pueden silenciarse las importantes correcciones que en el proceso social conoce el principio dispositivo, como son las demandas de oficio, sin posible desistimiento y con ejecución ex judice (arts. 148 a 150 LJS), la inversión de la carga de la prueba (arts. 96, 181.2 LJS) y

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ciertas restricciones a la transacción y renuncia (arts. 84.2 y 246 LJS). Se concede, también, al juez laboral la facultad de inquirir respecto del fondo del asunto a él sometido (arts. 85.4, 87.3, 87.5 y 88 LJS). 4º) Principio de aportación de parte. Del principio dispositivo deriva el principio de aportación de parte, que, según el art. 216 LEC, significa que el órgano judicial debe decidir en virtud de las aportaciones de hechos y pruebas de las partes. Ello no impide el juego en la instancia —no en los recursos extraordinarios— del principio «iura novit curia», pues lo que la parte tiene que alegar son hechos, no normas, sobre las que sí resuelve, en la instancia, aplicándolas, el órgano judicial, «aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes» (art. 218. 1 LEC). El principio de aportación de parte rige en el proceso laboral: en la demanda y en la contestación deben las partes alegar los hechos que fundamentan su pretensión (arts. 80 c) y 85.2 LJS), correspondiendo a ellas su prueba (arts. 87 y 90 LJS), sin que esta carga pueda suplirse a través de las diligencias finales (art. 88 LJS), que han de utilizarse de una manera compatible con el principio de aportación de parte, sin introducir a través de ellas nuevos hechos, ni compensar la falta de diligencia de las partes en la prueba. Lo mismo cabe decir de las facultades judiciales de oficio de los arts. 93.2 (la intervención del médico forense) y 95 LJS (informes de expertos). §5. Principios del procedimiento laboral. La LJS incorpora un título relativo a los que denomina «principios del proceso y deberes procesales» (arts. 74 y 75). Por lo que a los principios respecta, se destacan los de inmediación, oralidad, concentración y celeridad como vinculantes para jueces, tribunales y secretarios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas procesales, y no sólo en el proceso ordinario, como dice el art. 74.1, sino en cualquier modalidad procesal especial, por la aplicación supletoria de las reglas del ordinario (art. 102 LJS). De todos ellos, el más genérico es sin duda el principio de oralidad, hasta el punto de que los de inmediación y concentración, directamente, y el de celeridad de modo indirecto, son meras aplicaciones suyas (Desdentado). El art. 120.2 CE sienta la preferencia constitucional por la oralidad del procedimiento. 1º) Principio de oralidad. Supone que en los actos procesales predomina lo hablado sobre lo escrito como medio de expresión y comunicación entre los diversos sujetos que intervienen en el proceso (Montero Aroca). El principio de oralidad, y su contrapuesto principio de escritura, no presiden, con carácter exclusivo y excluyente, ningún proceso, por lo que debe identificarse cada uno en particular como proceso «predominantemente escrito» o «predominantemente oral»; desde esta perspectiva, el proceso social pertenece a la segunda categoría. Salvo la demanda (art. 80.1 LJS) y salvo algunos supuestos particulares de alegaciones (art. 87.3 LJS), petición de prueba (como la petición anticipada del art. 90.3 LJS), de práctica de prueba (como el informe de personas jurídicas y entidades públicas sobre hechos de su actividad, del art. 95.5 LJS) o de valoración de la misma (como las conclusiones complementarias por escrito sobre prueba voluminosa o compleja del art. 87.6 LJS), prácticamente todos los restantes actos anteriores a la sentencia son orales. Las actuaciones fundamentales se realizan en el acto de juicio, en el que la oralidad se aplica plenamente (art.

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85 LJS), sin perjuicio de su registro en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido (art. 89.1 LJS) o de su constancia escrita a través del acta de juicio (art. 89.4 LJS). Son orales la ratificación de la demanda, la oposición, la práctica de la prueba, las conclusiones y la intervención del juez, así como, en algún caso, la sentencia (art. 50 LJS). En los recursos predomina, sin embargo, la escritura. 2º) Principio de inmediación. El art. 74.1 LJS, ratificado por el art. 137 LEC, bajo la cobertura que presta a ambos el derecho al «juez ordinario predeterminado por la ley» (art. 24.2 CE), reconoce explícitamente el principio de inmediación. El mismo impone la presencia del juez en toda la actuación y la imposibilidad legal de que dicte sentencia uno distinto al que presidió el acto del juicio (art. 98 LJS); por ello, de estar aquél imposibilitado, deberá celebrarse éste nuevamente bajo sanción de nulidad, criterio sin duda influido por la importancia de la impulsión judicial del proceso y por las amplias facultades conferidas en la valoración conjunta de la prueba (art. 97.2 LJS). El principio de inmediación no es privativo de la instancia, sino que se impone, aunque con un alcance menor, en los recursos extraordinarios; en ellos la vista no es necesaria y no hay práctica de prueba, salvo la presentación de documentos del art. 233 LJS (Desdentado). 3º) Principio de concentración. El principio de concentración alude a la reunión de diversas actuaciones procesales en un solo acto (unidad de acto). El máximo exponente de la concentración es el acto del juicio, en el que se concentran las alegaciones iniciales (inclusive las de índole procesal), la proposición, admisión y práctica de pruebas, así como las conclusiones. Aunque no hay una prohibición expresa de interrupción del acto de juicio ya iniciado y pese a lo que disponen los arts 184 y 193 LEC, ha existido en el orden social una resistencia a aceptar las interrupciones del acto de juicio como consecuencia del principio de unidad de acto. Únicamente los actos preparatorios (arts. 76 y 77 LJS), la anticipación de la prueba (art. 78 LJS), las medidas cautelares (art. 79 LJS), las alegaciones escritas del artículo 87.3 LJS, las conclusiones complementarias (art. 87.6 LJS) y las diligencias finales (art. 88 LJS) escapan a esta exigencia de concentración. 4º) Principio de celeridad. El principio de celeridad alude a la brevedad de los plazos, todos ellos perentorios e improrrogables, a salvo los señalados para dictar resolución, de modo que sólo pueden suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las leyes (art. 43.3; 86.1, etc. LJS). Se relaciona también con la oralidad y con la concentración y encuentra acomodo en el proceso social como quizá en ningún otro; en particular, además, ciertos procesos sociales están favorecidos por un tratamiento preferencial de urgencia, como el de conflicto colectivo (art. 159 LJS), el de despido colectivo (art. 124.6 LJS) y, sobre todo, el de tutela de derechos fundamentales (art. 179.1 LJS). 5º) Otros principios importantes en el proceso social, fuera de los anteriores, son los de gratuidad, publicidad y unidad de instancia, los dos primeros reconocidos hoy con carácter general por la CE (arts. 119.1 y 120.1); en cuanto al último, no cabe en este ámbito un juicio de apelación, sino sólo la interposición de recursos extraordinarios (de suplicación o de casación) para revisar el procedimiento o el enjuiciamiento; por lo demás, en muchos casos ni siquiera proceden estos recursos.

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3. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL PROCESO LABORAL Bibliografía básica: Blasco Pellicer, A., El nuevo proceso de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social, en AA.VV. (A. Blasco Pellicer y J.M. Goerlich Peset), La reforma del proceso laboral. La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 333 a 371. Mercader Uguina, J. R., “Proceso de oficio y de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales, una lectura desde la Seguridad Social”, en AA.VV. (Coord. A. Trillo) Análisis de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 149 a 202. Alfonso Mellado, C.L. “La parte general de la ley de la jurisdicción social”, en AA.VV. (Dirs. G.E. Rodríguez Pastor y C.L. Alfonso Mellado), La nueva ley de la Jurisdicción Social”, Albacete, Bomarzo, 2012, pp. 29 a 54. Nores Torres, L.E., “Las competencias de la jurisdicción social en la Ley 36/2011” en AA.VV. (Dirs. A. Blasco Pellicer y J.M. Goerlich Peset), La reforma del proceso Laboral: la nueva Ley reguladora de la jurisdicción social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 49-80. Mercader Uguina, J. R., Delimitación de competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Molins García-Atance, J., “Las novedades competenciales de la ley reguladora de la jurisdicción social”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 10/2012.

§6. Jurisdicción y competencia. Concepto y clases. Conflictos de jurisdicción y competencia. El art. 117.3 CE afirma que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan». En consecuencia, la tutela judicial que dispensan los jueces y Tribunales habrá de acomodarse a la distribución de los varios órdenes jurisdiccionales existentes, con arreglo a sus respectivos ordenamientos procesales. La competencia de cada orden jurisdiccional es materia reservada a la Ley. 1º) Jurisdicción y competencia. La utilización de los términos “jurisdicción” y “competencia” no sigue ni en los textos legales ni en la doctrina un patrón conceptual claramente definido. «El problema es, como tantos en nuestro Derecho, de terminología; creada por la imprecisa dicción de las Leyes procesales, pero grave, pues aboca a confusión. La LEC y la LOPJ hablan de competencia en relación con temas que afectan, también a la jurisdicción; hablan de jurisdicción cuando deberían utilizar el término competencia y, en ocasiones, por descuido o por agnosia, se sirven de ambos términos como sinónimos» (Fernández). 2º) Dimensiones del concepto de competencia. Se pueden, no obstante, utilizar ciertas pautas clarificadoras (Gil Suárez): a) Competencia internacional. Sirve para determinar qué asuntos deben ser conocidos y resueltos por los Tribunales españoles, frente a los Tribunales extranjeros. El principal instrumento normativo sobre competencia judicial internacional es el Reglamento CE 44/2001 (Bruselas I) —a partir de 10 de enero de 2015 lo sustituirá el Reglamento 1215/2012—, cuyos arts. 18-21 tratan de contratos individuales de trabajo; en determinados casos en que el Reglamento no es aplicable podría serlo el Convenio de Bruselas de 27-9-1968 o el Convenio de Lugano II de 30-10-2007. En defecto de aplicación de los anteriores instrumentos internacionales, la competencia judicial internacional se define por el art. 25 LOPJ. b) Jurisdicción de los Tribunales españoles. Precisa los criterios que deslindan los asuntos que están atribuidos al Poder Judicial (los Juzgados y Tribunales), de aquellos otros cuyo conocimiento y decisión compete a otros poderes del Estado. c) Competencia por razón de la materia. Dentro de todos los asuntos y cuestiones cuya reso-

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lución corresponde a los Tribunales de Justicia de nuestro país, la competencia por razón de la materia delimita el ámbito de actuación de los diferentes órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso-administrativo y laboral. 3º) Conflictos de jurisdicción y conflictos de competencia. Los conflictos de jurisdicción y de competencia se regirán por lo dispuesto en la LOPJ (art. 12 LJS). La norma procesal laboral tiene, en realidad, un doble alcance: implícitamente, remite a los arts. 38 y siguientes LOPJ respecto de los llamados conflictos de jurisdicción que puedan suscitarse entre los órganos judiciales del orden social y la Administración; y, expresamente, a los del art. 42 y siguientes LOPJ, que establecen los instrumentos de solución de los conflictos de competencia. a) Los conflictos de jurisdicción se suscitan por el conocimiento de un determinado asunto entre los Juzgados o Tribunales de cualquier orden jurisdiccional y las Administraciones Públicas, o entre aquellos y la Jurisdicción militar. Los conflictos pueden ser positivos, cuando tanto el órgano jurisdiccional como la Administración o la jurisdicción militar mantengan su jurisdicción, y negativos, cuando la nieguen. El órgano competente para su resolución será el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción. Su regulación, común para todos los órdenes jurisdiccionales, se encuentra en la LOPJ, que se remite en lo relativo a su «planteamiento, tramitación y decisión» a lo establecido en la Ley (art. 41 LOPJ). La LO. 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales, es la norma de referencia en esta materia. b) Los conflictos de competencia son los que se plantean «entre Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional», es decir, entre los órganos jurisdiccionales del orden social y los de los órdenes civil, penal o contencioso-administrativo por el conocimiento de una determinada controversia. Lo que está en juego es la competencia para conocer de la controversia por razón de la materia. La LJS se limita a mencionarlos y a remitirse en bloque a la LOPJ, sin ninguna particularidad (art. 12 LJS). El órgano encargado de su resolución es la Sala especial del Tribunal Supremo llamada Sala Especial de Conflictos de Competencias (art. 42 LOPJ). En todo caso, los Tribunales laborales no pueden plantear conflicto de competencia a los órganos del orden penal por ser siempre éste preferente (art. 44 LOPJ). Los conflictos pueden ser positivos o negativos, según defiendan los órdenes su competencia o la nieguen, pudiendo ser promovidos ambos de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, mientras el proceso no haya concluido por sentencia firme, salvo que se refiera a la ejecución del fallo (art. 43 LOPJ). §7. Competencia material del orden social. Inclusiones y exclusiones. El ámbito material de la jurisdicción social se delimita en el art. 9.5 LOPJ y en los arts. 1, 2 y 3 LJS. 1º) Conflictos cuyo conocimiento está expresamente atribuido al orden social. El orden social tiene la competencia para conocer, con las excepciones previstas legalmente, sobre lo que genéricamente puede denominarse materia laboral. Dentro de esta materia podemos distinguir las siguientes situaciones: a) Pertenecen a la competencia del orden social las cuestiones relativas al contrato de trabajo y la prestación de servicios. El art. 2 a) LJS que atribuye al orden social la competencia para conocer «las cuestiones litigiosas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo», lo que permite conocer de conflictos sobre la existencia misma

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del contrato de trabajo y reclamaciones de laboralidad; las fases previas y posteriores a la contratación laboral (tratos preliminares y procesos de selección, precontrato y obligaciones laborales posteriores a la vigencia del contrato); así como todo el contenido obligacional del mismo (las condiciones de trabajo, incluyendo la exigencia de responsabilidad por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales: art. 2 b) LJS; y la exigencia de cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente: art. 2 e) LJS) y sus diversas incidencias (modificación, suspensión y extinción, incluso el despido colectivo). Por supuesto, el contrato de trabajo entre una empresa de trabajo temporal y un trabajador en misión sigue esta misma atribución competencial, que la LJS extiende a los pleitos entre empresarios (usuarios) y trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposición (art. 2 a) LJS). También se extiende el ámbito material social a los pleitos sobre el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (art. 2 d) LJS), así como a los litigios entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores por la prestación de sus servicios (art. 2 c) LJS). b) Un segundo bloque de cuestiones atribuidas al orden social se refiere al régimen de los sindicatos y organizaciones empresariales, los órganos de representación unitaria y las formas de acción colectiva. La LJS aborda con cierto detalle el régimen jurisdiccional de este tipo de litigios, atribuyendo al orden social el conocimiento de los conflictos sobre: i) constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de sindicatos y asociaciones empresariales, impugnación de sus estatutos y su modificación (art. 2 j), l) LJS); ii) responsabilidad de estos mismos sujetos por infracción de normas laborales (art. 2 m) LJS); iii) régimen jurídico de los sindicatos en lo relativo a su funcionamiento interno y relaciones con sus afiliados (art. 2 k LJS); iv) procesos sobre materias electorales (art. 2 i) LJS). Entran en la competencia social las reclamaciones de tutela de los derechos fundamentales en su dimensión colectiva (arts. 2. f ) y 177 LJS), con la limitación del art. 3 c) LJS (funcionarios), y entra también el conocimiento de los conflictos colectivos y de las pretensiones de impugnación de convenios colectivos, acuerdos, cualquiera que sea su eficacia, y laudos arbitrales de naturaleza social (art. 2 g) y h) LJS). La competencia se extiende asimismo a las controversias surgidas en relación con la utilización de los medios de lucha colectiva (calificación de la legalidad de la huelga o del cierre patronal), con la limitación del art. 3 c) LJS (funcionarios). c) Un tercer bloque lo integran las cuestiones litigiosas en materia de protección social. Corresponden al orden social (art. 2 o) LJS) las reclamaciones en materia de prestaciones de seguridad social, incluidas las de desempleo y las de cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, y en materia de valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, así como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006 (dependencia). También corresponde al orden social el conocimiento de los litigios en la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo (art. 2 q) LJS)

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No obstante, como se explica más adelante, el art. 3 f ) LJS atribuye un importante bloque de competencias en materia de seguridad social al orden contencioso-administrativo. d) Finalmente, corresponde al orden social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos de suspensión y extinción de contratos por fuerza mayor (arts. 47.3 y 51.7 ET), así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional (art. 2 n LJS). 2º) Conflictos cuyo conocimiento está expresamente excluido. La atribución positiva de materias a la competencia del orden social del art. 2 LJS se complementa con la negativa del art. 3 LJS, que establece los supuestos excluidos de la competencia de la jurisdicción social: a) La impugnación directa de las disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales y de seguridad social (esta competencia corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa: art. 1 LJCA). b) Las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas, y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos que hayan asumidos frente a ellos la obligación de organizar los servicios de prevención (esta competencia corresponde a la jurisdicción civil). c) La tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga de los funcionarios y del personal con una relación administrativa o estatutaria (esta competencia es contencioso-administrativa). d) La impugnación de las disposiciones que establezcan el mantenimiento de servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga (es competencia contencioso-administrativa). El orden social sí es competente para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en los mínimos de personal necesarios para tal mantenimiento. e) Los litigios sobre negociación de condiciones de trabajo y pactos o acuerdos concertados por las Administraciones Públicas con arreglo a lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral. f ) La impugnación de las resoluciones en materia de gestión instrumental (afiliación, altas, bajas, etc.) y recaudatoria de la Seguridad Social y de las actas de liquidación y de infracción en esta materia. La competencia social se centra en la determinación de la acción protectora (beneficiario frente a seguridad social o frente a otros responsables de prestaciones), mientras que al contencioso-administrativo se asignan pleitos de gestión instrumental (afiliación, altas, bajas, etc.) y cotización/recaudación, que en el Régimen General suelen enfrentar a empresarios y seguridad social. También se atribuye al contencioso-administrativo el conocimiento de las impugnaciones de actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias distintas de la seguridad social (incluida la protección por desempleo

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y cese de actividad), valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, y atención a la dependencia (Ley 39/2006). g) Las pretensiones sobre responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social y entidades y servicios del servicio nacional de salud y de los centros sanitarios concertados con ellos, por los daños y perjuicios causados con ocasión de la asistencia sanitaria. h) Las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la LC a la jurisdicción exclusiva y excluyente del Juez del concurso (arts. 8, 50, 51 y 55 LC). Las acciones que se excluyen del orden social y son atraídas por la jurisdicción mercantil serán las declarativas de modificación, suspensión y extinción colectivas de contratos de trabajo comunes y de suspensión y extinción de contratos especiales de alta dirección (art. 64 LC). Junto a ellas, se excluyen todas las ejecutivas (art. 55 LC). 3º) Cuestiones previas y prejudiciales. El art. 10.1 LOPJ establece con carácter general el conocimiento ocasional por los Juzgados y Tribunales de asuntos que ratione materiae exceden del ámbito competencial que les es propio: «A los efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente». El referido precepto acoge el principio de colaboración jurisdiccional, de modo que la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo (art. 4.1 LJS). a) Como garantía de la celeridad del proceso social, el art. 4.1 LJS opta por un sistema de prejudicialidad no devolutiva –esto es, que no genera el desplazamiento de las cuestiones para su conocimiento por el Juez competente ratione materiae– en que la resolución de la cuestión tiene lugar «de forma instrumental o indirecta, esto es, no de forma prioritaria ni autónoma, sino en función del objeto de un proceso determinado; la inmediata consecuencia procesal de aquel conocimiento judicial es la limitación de sus efectos al concreto proceso en el que tiene lugar, siendo consustancial al mismo la privación del efecto de cosa juzgada» (Senés Motilla). Por el carácter meramente instrumental que se asigna a la cuestión prejudicial, es lógico que su decisión sólo produzca efectos en el propio ámbito del proceso, y no fuera de él (art. 4.2 LJS). b) La atribución de cuestiones previas y prejudiciales al orden social presenta dos excepciones (art. 4.1 LJS): (a) Lo previsto en la Ley Concursal, ya que las materias listadas en el artículo 8 LC son de competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso (supuesto, naturalmente, que el concurso se haya declarado). (b) Las cuestiones prejudiciales penales por falsedad documental cuya solución sea indispensable para adoptar la debida decisión (art. 4.3 LJS). §8. La competencia objetiva en el orden social. La competencia objetiva determina, en razón del objeto del proceso propuesto por el actor en la demanda, cuál es el órgano que debe conocer de la primera y única instancia, con exclusión de cualquier otro. Los preceptos de la LJS que regulan la competencia objetiva son los arts. 6, 7 y 8, de cuyo análisis resulta:

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1º) Juzgados de lo Social. Según el art. 6 LJS, los Juzgados de lo Social conocerán en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social, salvo los asignados expresamente a la competencia de otros órganos en los artículos 7, 8 y 9 LJS y en la Ley Concursal. 2º) Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional. Los asuntos que han de ser conocidos en única instancia por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), o por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) son los que se recogen en las letras f ), g), h), j), k) y l) del art. 2 de la LJS, siempre que extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social pero no superior al de la Comunidad Autónoma (TSJ) o siempre que extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma (AN). 3º) Regla especial para impugnación de despidos colectivos y autorizaciones administrativas de extinción por fuerza mayor. En los casos de impugnación de despido colectivo por la representación de los trabajadores o por el empresario (art. 124 LJS), o de impugnación de oficio por la autoridad laboral de los acuerdos de suspensión, reducción de jornada o extinción (art. 148 b) LJS), o de impugnación de las resoluciones administrativas de extinción por fuerza mayor (art. 51.7 ET), conocerán en única instancia: las Salas de lo Social de los TSJ cuando el despido, acuerdo o acto administrativo impugnado extienda sus efectos a un ámbito territorial no superior al de la comunidad autónoma, o la AN cuando el despido extienda sus efectos a un ámbito territorial superior al de una comunidad autónoma (arts. 7 a) y 8.1.II y III LJS). 4º) Reglas especiales para impugnación de actos administrativos. De la impugnación de los actos administrativos a que se refieren las letras n) y s) del art. 2 LJS, con excepción de las autorizaciones administrativas de extinción por fuerza mayor, conocerán: a) Los Juzgados de lo Social, si los actos impugnados han sido dictados por los órganos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, siempre que su nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado; o por las administraciones de las comunidades autónomas (salvo que procedan del respectivo Consejo de Gobierno); o por las administraciones locales; o por cualquier otro organismo o entidad de derecho público. b) Las Salas de lo Social de los TSJ, si los actos impugnados han sido dictados por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma o por órganos de la Administración General del Estado con nivel orgánico de Ministro o Secretario de Estado, siempre que, en este último caso, el acto haya confirmado, en vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela, los que hayan dictado órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional. c) La Sala de lo Social de la AN, si los actos impugnados han sido dictados por órganos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella cuyo nivel orgánico sea de Ministro o Secretario de Estado bien con carácter originario o bien cuando rectifiquen por vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.

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d) La Sala de lo Social del TS, si los actos impugnados han sido dictados por el Consejo de Ministros. §9. La competencia funcional en el orden social. La competencia funcional viene dada por el régimen de instancias, impugnaciones y ejecuciones ante órganos jurisdiccionales diferenciados (Almagro Nosete), determinando cuáles sean en concreto los Tribunales que han de conocer a lo largo de un proceso, y precisando qué Tribunales han de resolver los recursos que puedan suscitarse. En el proceso laboral tratan de esta materia los arts. 7 c) y d), y 9 b) y c) LJS; también hay que tomar en consideración los arts. 190-191, 205-206 y 218 LJS. Con arreglo a estas normas, la competencia funcional se estructura de la siguiente forma: 1º) Recurso de suplicación. Ciertas sentencias y determinados autos de los Juzgados de lo Social, así como algunas resoluciones de los Juzgados de lo mercantil, son recurribles en suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia. 2º) Recurso de casación para la unificación de doctrina. Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que resuelvan los referidos recursos de suplicación son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. 3º) Recurso de casación. Las sentencias y otras resoluciones dictadas en única instancia por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional pueden ser recurribles en casación (casación ordinaria) ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. 4º) Recurso de revisión. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo también conoce de los recursos de revisión formulados contra sentencias firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales del orden social y contra laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social. §10. La competencia territorial en el orden social. La atribución del conocimiento del proceso a un determinado órgano jurisdiccional de los varios existentes del mismo tipo se lleva a cabo mediante la aplicación de las normas de competencia territorial. La existencia de una pluralidad de órganos homólogos ocurre en dos casos: los Juzgados y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. 1º) Competencia territorial de los Juzgados de lo Social. Con carácter general, será competente el Juzgado del lugar de prestación de servicios o el del domicilio del demandado, a elección del demandante (art. 10.1 LJS) Si los servicios se prestaran en lugares de distintas circunscripciones territoriales, el trabajador podrá elegir entre aquel de ellos en que tenga su domicilio, el del contrato, si hallándose en él el demandado pudiera ser citado, o el del domicilio del demandado (art. 10.1 LJS). En el caso de que sean varios los demandados, y se optare por el fuero del domicilio, el actor podrá elegir el de cualquiera de los demandados (art. 10.1 LJS). En las demandas contra las Administraciones Públicas empleadoras, será Juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandante, a elección de éste; salvo para los trabajadores que presten servicios en el extranjero,

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en que será juzgado competente el del domicilio de la Administración pública demandada (art. 10.1 LJS). Por otra parte, el art. 10, apartados 2, 3 y 4, LJS contiene una larga relación de supuestos especiales de determinación del Juzgado competente, con reglas particulares en cada caso. Conforme admite el art. 92.1 LOPJ, es posible que en una misma circunscripción territorial haya varios Juzgados de lo Social con competencia para resolver los asuntos que en ella se planteen; es una situación sumamente frecuente. Para distribuir entre ellos los distintos asuntos, se acude a las correspondientes reglas de reparto; pero estas «normas de reparto no son procesales sino simplemente administrativas» (Montero Aroca). El art. 167 LOPJ establece que «donde hubiere dos o más Juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirán entre ellos conforme a normas de reparto prefijadas»; disponiendo además a continuación que estas «normas de reparto se aprobarán por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de la Junta de Jueces del respectivo orden jurisdiccional.» 2º) Competencia territorial de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. La reglas para determinar la competencia territorial de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia para el conocimiento de los procesos atribuidos en instancia se encuentran en el art. 11 LJS, correlato en cuanto a la competencia por razón del territorio del art. 7 LJS. Como existen en algunos casos Tribunales Superiores con más de una Sala de lo Social, cabe distinguir dos reglas: a) El art. 11.2 LJS establece que si la Sala tiene una circunscripción que se extiende a varias provincias, cada Sala, en la estructura de su circunscripción, es en todo asimilable a la de los Tribunales que tengan una sola Sala de lo Social. A este respecto, es de interés recordar lo que disponen el art. 2.2, 3 y 4 LDP, según los que: la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ de Andalucía tiene limitada su jurisdicción a las provincias de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla. La Sala de lo Social de Granada a las provincias de Almería, Granada y Jaén. Y la Sala de lo Social de Málaga, a su provincia. Por su parte, en el TSJ de Castilla y León, la Sala de lo Social de Valladolid extiende su jurisdicción a las provincias de León, Palencia, Salamanca, Valladolid y Zamora; y la Sala de lo Social de Burgos a las provincias de Ávila, Burgos, Segovia y Soria. Finalmente, en el TSJ de Canarias cada una de las dos Salas de lo Social extiende su jurisdicción a la provincia en que tiene su sede. b) Cuando los efectos de la cuestión litigiosa se extiendan a circunscripciones de varias Salas sin exceder de la circunscripción del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, el conocimiento de dicha controversia no puede ser atribuido a la Audiencia Nacional; en este caso, para determinar la que debe conocer del asunto, la LJS remite a las reglas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia (art. 11.3 LJS). §11. Tratamiento procesal de la competencia. La falta de jurisdicción o de competencia internacional, así como la falta de cualquier tipo de competencia judicial (material, territorial, funcional-objetiva), puede apreciarse por el órgano jurisdiccional ante el que se plantee un asunto. Tal apreciación se concretará en un auto en el que el órgano jurisdiccional declarará su falta de jurisdicción o competencia, auto en el que prevendrá al demandante ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho (art. 5.1 LJS). La declaración de oficio de la

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falta de jurisdicción o competencia, en auto o en sentencia, requerirá la previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal en plazo común de tres días (art. 5.3 LJS). La no apreciación de oficio de la falta de jurisdicción o competencia no impide a la parte interesada su alegación en el juicio o en el recurso. En todo caso, el plazo de caducidad a que pudiere estar sujeta la acción ejercitada se entenderá suspendido desde la presentación de la demanda hasta que el auto que declare la falta de jurisdicción o competencia sea firme (art. 5.5 LJS). El planteamiento de cuestiones de competencia territorial puede originar “cuestiones de competencia” entre dos (o más) órganos del mismo orden jurisdiccional y rango, sea porque ambos se consideran competentes para conocer del asunto (cuestión positiva), sea porque ambos se consideran incompetentes (cuestión negativa). Tales cuestiones se resuelven por el órgano inmediato superior común (art. 13.2 LJS), siguiendo las reglas de sustanciación de la LEC, con las siguientes especialidades: (a) las declinatorias se propondrán como excepciones y serán resueltas en la sentencia, sin suspender el curso de los autos, y (b) si se estimase la declinatoria, el demandante podrá deducir su demanda ante el órgano territorialmente competente, y si la acción estuviese sometida a plazo de caducidad se entenderá en suspenso desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia estimatoria de la declinatoria quede firme (art. 14 LJS).

4. LAS PARTES EN EL PROCESO LABORAL Bibliografía básica: Cruz Villalón, J., La actuación del sindicato en los procesos individuales de trabajo, RL, 1992, II, pp. 310 a 335. Murcia Clavería, A., La representación voluntaria en el proceso laboral, Madrid, Marcial Pons, 1994. Desdentado Daroca, E., La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. García Murcia, J., “El Fondo de Garantía Salarial tras las reformas legales de 2011-2012”, Actualidad Laboral, 2012, nº 7. Roqueta Buj, R., “El Fondo de Garantía Salarial en la Ley de la Jurisdicción Social”, en AA.VV. (Coords. Rodríguez Pastor, G.E., y Alfonso Mellado, C.A.), La nueva Ley de la Jurisdicción Social: texto adaptado a las modificaciones introducidas por el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, Bomarzo, 2012, pp. 75 a 111.

§12. Las partes procesales. El proceso laboral se desarrolla, como cualquier otro, entre partes, es decir, entre el sujeto que plantea –demandante– y el sujeto a quien se plantea –demandado– una determinada pretensión. Las partes de un proceso son siempre dos (dualidad de partes), que aparecen además en posición encontrada o contrapuesta (dualidad de posiciones) aunque, salvo excepciones, en régimen de igualdad, esto es, idénticamente afectadas por los derechos, cargas y gravámenes que dimanan del proceso. Por todo ello, serán partes «las personas (físicas o jurídicas) que se constituyen en sujetos de un proceso para pretender en él el otorgamiento de justicia o tutela jurídica, y que, por tanto, asumen la titularidad de las relaciones que en el mismo se crean, con los derechos, las cargas y las responsabilidades inherentes» (Prieto Castro). §13. La capacidad en el proceso laboral. Sin perjuicio de la aplicación supletoria de la LEC, en materia de capacidad procesal de las personas físicas, la LJS establece que podrán comparecer en juicio en defensa de sus derechos e intereses legítimos quienes se encuentren

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en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 16.1 LJS), esto es, cuando tengan la edad de 18 años; mientras que por quienes no se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles comparecerán sus representantes legítimos o los que deban suplir su incapacidad conforme a Derecho (art. 16.4 LJS). De la normativa procesal y sustantiva se deducen las siguientes reglas especiales: 1º) Capacidad de las personas físicas. Los trabajadores mayores de dieciséis años y menores de dieciocho, cuando legalmente no precisen para la celebración del contrato de trabajo autorización de sus padres, tutores o de la persona o institución que los tenga a su cargo, o hubieran obtenido autorización conforme a la legislación laboral para contratar de sus padres, tutores o de la persona o Institución que los tenga a su cargo, tendrán capacidad procesal respecto de los derechos e intereses legítimos derivados de sus contratos de trabajo y de la relación de Seguridad Social (art. 16.2 LJS), así como capacidad procesal respecto de los derechos de naturaleza sindical y de representación, así como para la impugnación de los actos administrativos que les afecten (art. 16.3 LJS). 2º) Capacidad de las personas jurídicas. Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen (art. 16.5 LJS). 3º) Capacidad de los grupos, entidades sin personalidad, comunidades de bienes y masas patrimoniales. Por las entidades sin personalidad a las que la ley reconozca capacidad para ser parte comparecerán quienes legalmente las representen en juicio. Por las masas patrimoniales carentes de titular o con su titular privado de las facultades de disposición y administración, comparecerán quienes conforme a la ley las administren. Por las entidades que no habiendo cumplido los requisitos para constituirse en personas jurídicas estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales al servicio de un fin determinado, comparecerán quienes de hecho actúen en su nombre frente a terceros o ante los trabajadores. Por las comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan de hecho o de derecho como organizadores, directores o gestores, o en su defecto como socios o partícipes de los mismos. En el caso del contrato de trabajo de grupo, el jefe de grupo ostenta la representación de todos los sujetos que lo integran (art. 10.2 ET). Los delegados de personal y el comité de empresa podrán formular las acciones legales pertinentes para el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social, empleo y cualesquiera pactos, condiciones y usos de empresa en vigor (arts. 62.2, 64.7.a) y 65.1 ET). Caso práctico 27.1. Varias trabajadoras habían venido prestando servicios para la Residencia tercera edad El Sol, CB. Mediante comunicación escrita les fue notificado a cada una de ellas el despido de la empresa. La referidas trabajadoras interpusieron demanda de despido contra la Residencia tercera edad El Sol, comunidad de bienes, contra los herederos de la dueña Giner y contra el Fondo de Garantía Salarial. Tras la presentación de la demanda, el órgano judicial dictó providencia reclamando se subsanaran diversos defectos, en concreto, se indicara nombre y apellido, así como domicilio, de las personas que integran la comunidad de bienes demandada y lo mismo respecto de los herederos de doña Josefa López Giner. La representación procesal de las demandantes presentó escrito en el que se hacían constar los herederos de Josefa López Giner y se señalaba que «respecto a los miembros de la comunidad de bienes esta parte desconoce las personas que la integran y no posee medios para averiguar dicha información, por lo que nos es imposible facilitar dichos datos a ese Juzgado, por lo que solicitamos que en todo caso sea requerida la parte demandada para que los facilite». El Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche dictó Auto por el que procedía a ordenar el archivo de la demanda presentada dado que consideró insuficiente la subsanación realizada.

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Respuesta. La STC 168/2003 considera contraria al art. 24 CE la decisión de archivo de una demanda de despido por falta de subsanación. La exigencia impuesta por el Juez de que las actoras indicaran nombre y apellido, así como domicilio, de las personas que integran la comunidad de bienes demandada y lo mismo respecto de los herederos de una de las propietarias supone una exigencia desproporcionada, dada la práctica imposibilidad de su cumplimiento. Subraya el TC que las recurrentes en amparo trataron, dentro de sus posibilidades, de dar cumplimiento al requerimiento judicial, a pesar de que la norma –en línea con lo establecido por el art. 7.7 LEC– expresamente establece que «por las comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de los mismos». Tal solución persigue, precisamente, facilitar el tráfico jurídico, permitiendo la posibilidad de un juicio y una condena del grupo sin necesidad de que sean citados siempre todos sus integrantes.

§14. La legitimación procesal laboral. Mientras la capacidad, en su doble dimensión de capacidad para ser parte y capacidad procesal, se reconduce a la aptitud genérica del sujeto para actuar válida y eficazmente en el proceso, la legitimación mira, por el contrario, a un proceso concreto y determinado. De este modo, resulta una cualidad o condición de las partes en relación con concretos procesos o, lo que es igual, con los concretos objetos de esos procesos. La legitimación procesal es, por consiguiente, «la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso» (Guasp). Se trata, en suma, de la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el reconocimiento justamente a su favor de una pretensión que ejercita (legitimación activa) o la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una pretensión (legitimación pasiva). 1º) Legitimación. El art. 17.1 LJS hace referencia a la legitimación ordinaria o directa en la forma que resulta más ajustada al art. 24.1 CE, al disponer que «los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social en los términos establecidos por las leyes». Junto a la legitimación directa, cabe hablar también de legitimación indirecta cuando se admite por la norma la válida actividad procesal de sujeto distinto al titular, originario o transmitido, de la relación jurídico material. 2º) Supuestos de legitimación plural. La dualidad de partes no implica que cada una de ellas resulte necesariamente conformada por dos únicos sujetos. Dos o más personas se constituyen en el proceso en la posición de demandante o demandado, estando legitimadas para interponer una única pretensión, originadora de un único proceso, de modo que el órgano jurisdiccional ha de dictar una única sentencia, con un solo pronunciamiento, que tiene como propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas de modo directo o reflejo. a) La figura de litisconsorcio pasivo necesario –basado en la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico material que da soporte al litigio– supone que se llame al proceso a todos los interesados que puedan verse afectados por la sentencia dictada en el mismo. La figura del litisconsorcio se define como aquella situación procesal en la

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que varias personas aparecen simultáneamente legitimadas para interponer una pretensión (litisconsorcio activo), o para oponerse a la deducida (litisconsorcio pasivo), en un único proceso. El litisconsorcio puede ser: voluntario (o simple o facultativo), cuando son los propios colitigantes quienes, por sí mismos, determinan agruparse procesalmente; o necesario (o cualificado o especial), cuando es la propia norma legal la que impone a las partes actuar unidas. El litisconsorcio necesario puede clasificarse, a su vez, en material (la pretensión ha de ser deducida por, o frente a, varios sujetos) y en procesal (la unidad procesal viene exigida por una norma de carácter adjetivo). b) En el proceso laboral, el litisconsorcio normalmente es necesario (supuestos de litisconsorcio voluntario nacen del art. 42.2 o del art. 44.2 ET) y pasivo, habiendo interpretado la jurisprudencia con gran amplitud el requisito general contenido en el art. 80.1 b) LJS. Como supuestos típicos, podrían citarse los siguientes: en excedencias, debe demandarse a quien ocupa la plaza del excedente cuando éste reclama el reingreso; en clasificación profesional, debe demandarse a cuantos pudieran ser afectados por la sentencia; en ascensos e ingresos a virtud de concurso-oposición, ha de demandarse a cuantos participaron en el mismo; en despidos, vacaciones, modificaciones sustanciales, movilidad geográfica, suspensión del contrato, reducción de jornada, cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados (art. 124.13.a.2º) LJS; art. 125 d) LJS; art. 138.1 LJS). En los procedimientos que versen sobre acoso o lesión de derechos fundamentales, la víctima podrá dirigir pretensiones contra el empresario o contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario, pero corresponderá a la víctima elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare (art. 177.4 LJS). En las impugnaciones de despidos colectivos por parte de los representantes de los trabajadores, cuando el período de consultas hubiera finalizado con acuerdo, deberá demandarse a los firmantes del mismo (art. 124.4 LJS). 3º) Legitimación del sindicato y las asociaciones empresariales. En el proceso laboral hay que tener en cuenta la legitimación de los sujetos colectivos para formular pretensiones de esa misma naturaleza, bien sean órganos de representación de personal (art. 154.c LJS), bien organizaciones sindicales y empresariales (art. 17.2 LJS) o de trabajadores autónomos (art. 17.3 LJS). Es particularmente interesante la diversa actividad que pueden realizar los sindicatos y, con ciertas salvedades, las asociaciones empresariales en el proceso. Como certeramente ha resumido la doctrina (Baylos/Cruz Villalón/Fernández López) atendiendo al tipo de intereses que se pretenden tutelar judicialmente con la intervención de tales representaciones colectivas, cabe realizar la siguiente clasificación: a) Intervención en defensa de intereses propios: El reconocimiento de tal legitimación lo sería con base en el art. 17.1 LJS, donde se recoge con carácter general para todas las personas, físicas y jurídicas, la denominada legitimación directa u ordinaria. Tres manifestaciones básicas posee hoy en día la presente legitimación procesal: personalidad jurídica y estatutos sindicales; derechos de acción sindical; e imputación de responsabilidad.

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b) Tutela judicial de intereses colectivos. La institucionalización de procesos judiciales de resolución de conflictos colectivos manifestará inmediatamente la falta de adecuación del proceso laboral ordinario para tramitar este tipo de litigios; la consiguiente necesidad de regular procesos especiales ad hoc, que prestarán particular atención a los aspectos relacionados con la legitimación colectiva, tanto activa como pasiva, en el planteamiento de este tipo de pretensiones. La manifestación más significativa de este tipo de procesos especiales es el conocido, precisamente, como «proceso de conflictos colectivos» (arts. 153 LJS). Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito (art. 17.2 LJS). En especial, los sindicatos podrán actuar a través del proceso de conflicto colectivo en defensa de los derechos e intereses de una pluralidad de trabajadores indeterminada o de difícil determinación; y también en defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres en todas las materias del orden social (art. 17.2 LJS). En el ámbito de la ejecución, se considera interés colectivo el tendente a la conservación de la empresa y a la defensa de los puestos de trabajo (art. 17.2 LJS). Caso práctico 27.2. ¿Tiene un sindicato legitimación para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas en una Administración Pública? Respuesta. A tenor de la doctrina constitucional, es posible reconocer en principio legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores» (STC 210/1994). Ahora bien, desde la STC 101/1996, el Tribunal Constitucional viene exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos, reconducible a su relevancia constitucional, se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada. Y ello porque «la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer». Se trata, en definitiva, de aplicar a estas personas jurídicas asociativas singulares la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso: ostentar interés legítimo en él. En el orden contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado (STC 101/1996); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento (STC 7/2001); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincial (STC 24/2001); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgánica del mismo (STC 84/2001). En la misma línea cabe situar la STC 203/2002, que reitera la doctrina sobre la legitimación activa de los sindicatos en el orden contencioso-administrativo en un supuesto en que se dirimía la legalidad de las compatibilidades de un grupo de médicos en un Hospital público, o el resuelto por la STC 89/2003, relativo a la prórroga de determinadas comisiones de servicios.

c) Tutela de intereses individuales de trascendencia sindical. Atendiendo al derecho material objeto del proceso, parece claro que éste es titularidad directa del trabajador singularmente considerado. Por ello, se afirma que en tales casos la legitimación activa solamente le puede corresponder al trabajador. No obstante, y en línea con lo establecido en el art. 14 LOLS, la LJS recoge la figura del coadyuvante en su art. 177.2, que establece que en aquellos casos en los que corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal, podrán personarse como coadyuvantes el sindicato al que éste pertenezca, cualquier otro sindicato que ostente la condición de más representativo, si bien no podrán personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador

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perjudicado. Esta posición no se circunscribe sólo a la defensa de la libertad sindical, sino que abarca también la protección de los demás derechos y libertades en situaciones en las que su defensa sea propia del ámbito de actuación de los sindicatos. d) Conflictos individuales o plurales de pura trascendencia individual. La intervención del sindicato en estos procesos, habida cuenta que su actuación busca defender sus propios intereses, pudiera constituir una intromisión en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes. Precisamente por ello, el legislador, en ocasiones, ha sometido a severas exigencias la intervención del sindicato en aquellos procesos que poseen pura trascendencia individual. En éstos, el sindicato podrá actuar «en nombre e interés de los trabajadores» individualmente considerados, sometido a las exigencias contenidas en el art. 20 LJS. Este precepto ha sido una vía de entrada del sindicato en procesos singulares, en los que, con la autorización del interesado, se permite una cierta instrumentalización del interés individual en aras del interés colectivo. 4º) La posición del Ministerio Fiscal. Como supuesto de legitimación extraordinaria, dentro del proceso laboral, debe destacarse la legitimación, bien activa bien pasiva, del Ministerio Fiscal en lo relativo a la impugnación de convenios colectivos (art. 164.6 y 165.4 LJS), impugnación de la resolución administrativa que deniega el depósito de los estatutos sindicales (art. 167.2 LJS), impugnación de estatutos sindicales (art. 173.1 y 3 LJS) y de asociaciones empresariales (art. 176 LJS), tutela de los derechos fundamentales (art. 177.3 LJS) e interposición del recurso de casación para unificación de doctrina (art. 219.3 LJS). 5º) La intervención del Fondo de Garantía Salarial. Para la institución del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) se prevén reglas específicas de legitimación y de intervención adhesiva: a) Regla específica de legitimación pasiva. Se prevé que en supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el artículo 33.8 ET, art. 33.8 ET, derigado por Ley 22/2013, presupuestos para 2014, el secretario judicial citará como parte al FOGASA, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho. Igualmente deberán ser notificadas al FOGASA las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo (art. 23.2 LJS). Si el FOGASA hubiera sido emplazado, estará vinculado por la sentencia que se dicte. En los demás casos, la entidad estará vinculada en el procedimiento relativo a la prestación de garantía y ante el trabajador por el título judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuantía de la deuda empresarial, siempre que concurran los requisitos para la prestación de garantía salarial y sin perjuicio de los recursos o impugnaciones que pudiere haber deducido en el procedimiento seguido frente al empresario, si bien podrá ejercitar acciones contra quien considere verdadero empresario o grupo empresarial o cualquier persona interpuesta o contra quienes hubieran podido contribuir a generar prestaciones indebidas de garantía salarial (art. 23.6 LJS). Se prevé, asimismo, que del requerimiento de comparecencia al empresario en el proceso monitorio se dé traslado al FOGASA (art. 101 b) LJS). También se contempla que el

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FOGASA sea parte en los procesos ejecutivos de sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual (art. 247.1 a) LJS). b) Intervención adhesiva. Se prevé que el FOGASA, cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones (art. 23.1 LJS). El FOGASA, con independencia de su facultad de personación, podrá igualmente aportar los antecedentes de que disponga en relación con los hechos objeto del procedimiento en los procesos en los que pudiera derivarse responsabilidad para dicho organismo, aunque no se haya personado en las actuaciones, en cuanto pueda afectar a la prestación de garantía salarial, y a los fines de completar los elementos de conocimiento del órgano jurisdiccional en la resolución del asunto (art. 23.8 LJS). Una vez en el proceso, el FOGASA dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten (art. 23.3 LJS). El FOGASA deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes. La estimación de la caducidad o prescripción de la acción dará lugar a la absolución del empresario y del propio FOGASA, si hubieran alegado la prescripción o si se apreciase de oficio o a instancia de parte la caducidad. No obstante, si se apreciase interrupción de la prescripción por haber existido reclamación extrajudicial frente al empresario o reconocimiento por éste de la deuda, éstos no surtirán efectos interruptivos de la prescripción frente al FOGASA y se absolverá a éste, sin perjuicio del pronunciamiento que proceda frente al empresario, salvo que el reconocimiento de deuda haya tenido lugar ante un servicio administrativo de mediación, arbitraje o conciliación, o en acta de conciliación en un proceso judicial, en cuyo caso la interrupción de la prescripción también afectará al FOGASA (art. 23.5 LJS). En el caso de procedimientos arbitrales, el FOGASA tendrá la consideración de parte, a efectos de asumir sus obligaciones legales. El FOGASA podrá impugnar los laudos arbitrales, las conciliaciones extrajudiciales o judiciales, los allanamientos y las transacciones aprobadas judicialmente, de poderse derivar de tales títulos obligaciones de garantía salarial, a cuyo efecto se le dará traslado de los mismos en dichos casos por la autoridad que los dicte o apruebe (art. 23.4 LJS). El FOGASA ostenta legitimación activa para accionar en impugnación de laudos arbitrales en relación con posibles obligaciones de garantía salarial: se podrá fundamentar en ilegalidad o lesividad y el plazo para el ejercicio de la acción contará desde que pudieran haber conocido la existencia del laudo arbitral (art. 65.4 LJS).

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La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el art. 33 ET no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el FOGASA, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial (art. 23.5.III LJS). En estos procedimientos, las afirmaciones de hecho contenidas en el expediente y en las que se haya fundamentado la resolución del mismo harán fe, salvo prueba en contrario (art. 23.7 LJS). §15. La representación en el proceso laboral. La libertad de comparecencia de las partes en el procedimiento laboral como regla. Contrariamente a la regla existente en el proceso civil, según la cual la válida y eficaz realización de actos procesales exige no sólo la concurrencia de capacidad y legitimación en las partes, sino también la comparecencia de éstas por medio de Procurador legalmente habilitado (art. 23.1 LEC) y asimismo bajo la dirección de Abogado habilitado (art. 31 LEC), en el proceso laboral, las partes pueden, si así lo desean, comparecer por sí mismas o conferir su representación a procurador, abogado, graduado social colegiado o a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 18.1 LJS). Si la representación se confiere a un abogado, el órgano judicial deberá adoptar las medidas pertinentes para garantizar la igualdad de las partes. (art. 18.2 LJS). 1º) Formas de otorgamiento de representación. La representación podrá conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante Secretario judicial o por escritura pública expedida por notario (art. 18.1 LJS): (a) Otorgamiento apud acta o mediante comparecencia ante Secretario Judicial.(b) Mediante escritura pública. A través de la fórmula comúnmente conocida como «poder notarial», si bien no precisa ser bastanteado. La ventaja que presenta este modo frente a los demás es que permite la delegación del representante en un tercero. El poder puede ser general para pleitos, que facultará para realizar válidamente, en nombre del poderdante todos los actos comprendidos de ordinario en la tramitación de aquellos y que se otorgará de forma general, para cuantos pleitos puedan suscitarse en el futuro, o de forma especial para el concreto proceso, en cuyo caso se otorgará una vez iniciado éste. Este es el sistema habitualmente empleado en la práctica para nombrar representante al Letrado encargado de la defensa del poderdante. Caso práctico 27.3. El recurrente había otorgado poder a su abogado ante el Secretario del Decano de los Juzgados de lo Social de Barcelona para un juicio que tenía lugar en Valladolid. Llegado el día del juicio, el órgano judicial de Valladolid negó validez al poder apud acta, por lo que tuvo por no comparecida a la empresa y la condenó a todas las cantidades reclamadas por el trabajador al no poder contrarrestar las alegaciones de éste. Respuesta. En el caso examinado por la STC 79/2001, el TC consideró que la inadmisión del poder apud acta presentado por el abogado de la empresa vulnera el art. 24.1 CE ya que los defectos advertidos en los actos de postulación o representación de las partes son de carácter subsanable (SSTC 163/1985 y 117/1986). El art. 453 LOPJ atribuye de manera general a los Secretarios judiciales la autorización y documentación del otorgamiento de los poderes para pleitos en los términos establecidos en las leyes procesales. Caso práctico 27.4. ¿Son subsanables los defectos advertidos en los actos de postulación o representación procesal de las partes?

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Respuesta. El TC ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe de conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso (o al recurso legalmente previsto). Por tanto, los defectos advertidos en los actos de postulación o representación procesal de las partes son de carácter subsanable, por lo que debe conferirse a las partes la posibilidad de salvarlos antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto. A título de ejemplo, las SSTC 104/1997 y 4/1995, consideraron que la insuficiencia o inexistencia de los poderes de los comparecientes constituye una cuestión procesal de personalidad (art. 533.4 LEC), que afecta a las cualidades necesarias para comparecer en juicio y formular en él las pretensiones. La falta de poder se puede y debe apreciar de oficio, máxime en el proceso laboral, donde la figura clave dentro de la postulación procesal es la del Letrado que puede asumir tanto la defensa de la parte como su representación, pero ello no conlleva que la falta de acompañamiento del poder en ese momento deje de ser un requisito subsanable.

2º) Requisitos de representación en los casos de concurrencia de diez o más demandantes o demandados. En los procesos en los que demanden de forma conjunta más de diez demandantes, éstos deberán designar un representante común, que será necesariamente abogado, procurador, graduado social colegiado, uno de los demandantes o un sindicato (art. 19.2 LJS). Esta misma obligación de designación de representante también existe en los casos de acumulación de los procesos correspondientes a varias demandas presentadas contra un mismo demandado, de modo que el proceso afecte a más de diez actores, a cuyo efecto, junto con la comunicación a los actores de la resolución de acumulación, el secretario judicial les citará de comparecencia para el nombramiento del representante común (art. 19.3 LJS). Por otro lado, cuando la demanda se dirija contra más de diez demandados, siempre que no haya contraposición de intereses entre ellos, el secretario judicial les requerirá para que designen un representante común, pudiendo recaer dicha representación en los mismos sujetos mencionados: abogado, etc. (art. 19.3 LJS). En todo caso, cualquiera de los demandantes o demandados anteriores podrá expresar su voluntad justificada de comparecer por sí mismo o de designar un representante propio, diferenciado del designado de forma conjunta por los restantes actores o demandados (art. 19.4 LJS). §16. La defensa. Criterios y condiciones generales. El art. 21 LJS proclama la libertad de defensa o, mejor dicho, la posibilidad de la autodefensa, al decir que la defensa por abogado y la representación técnica por graduado social colegiado tendrá carácter facultativo en la instancia. La libertad de defensa supone que «las partes pueden defenderse a sí mismas en la instancia sin necesidad de abogado». En sentido amplio, supone también que quien asume la representación en la instancia procesal realiza también la defensa de los intereses y derechos de su poderdante. La libertad de defensa implica, por lo tanto, la posibilidad de defenderse por sí mismo, por abogado, o por quien asuma la representación de la parte: cualquier persona en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, procurador, graduado social o sindicato. 1º) Fundamento constitucional. Como ha venido recordando el Tribunal Constitucional, pese a no ser preceptiva en el procedimiento laboral la asistencia letrada, los órganos judiciales tienen la obligación de favorecer el efectivo ejercicio del derecho a la asistencia letrada, una vez manifestada la voluntad inequívoca de cualquiera de las partes de ser asistida por

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un abogado de su elección, así como la de abstenerse de interponer obstáculos impeditivos a dicho ejercicio, sin otras limitaciones que aquellas que pudieran derivarse del derecho de la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas. El TC ha precisado que para considerar vulnerado el art. 24.2 CE la hipotética falta de asistencia letrada en todas y cada una de las fases del proceso debe haber puesto en peligro la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, finalidad a la que estructuralmente sirve el derecho fundamental invocado (SSTC 132/1992; 233/1998 y 229/1999) y haber producido una real y efectiva situación de indefensión material (SSTC 51/1996; 13/2000). 2º) Advertencia a la parte contraria. La LJS, para llevar a cabo la igualdad procesal a que se refiere el art. 24 CE, ordena que en el caso de que alguna parte desee ser asistido de abogado o representado técnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador, debe ponerlo en conocimiento del Juzgado o Tribunal (art. 21.2 LJS) para que se dé traslado a la otra, quien puede designar profesional o solicitar su designación a través del turno de oficio. El Tribunal Constitucional ha venido a ratificar la constitucionalidad de esta obligación de aviso en aras a la igualdad de las partes en el proceso. La falta de cumplimiento de estos requisitos supone la renuncia de la parte al derecho de valerse en el acto de juicio de abogado, procurador o graduado social colegiado (art. 21.2 LJS). 3º) Garantía de igualdad de partes en actos distintos al juicio. El art. 21.3 LJS establece que si, en cualquier otra actuación diversa al acto del juicio, cualquiera de las partes pretendiese actuar asistida de letrado, el secretario judicial adoptará las medidas oportunas para garantizar la igualdad de las partes. 4º) Efectos de la solicitud de abogado por el turno de oficio: suspensión e interrupción de los plazos. Según el art. 21.4 LJS, «la solicitud de designación de abogado por el turno de oficio por los trabajadores y los beneficiarios del sistema de seguridad social que, por disposición legal ostentan todos el derecho a la asistencia jurídica gratuita, dará lugar a la suspensión de los plazos de caducidad o la interrupción de la prescripción de acciones». De manera concordante, el art. 16 LAJG establece que cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, ésta quedará interrumpida, siempre que dentro de los plazos establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita no sea posible nombrar Abogado del turno de oficio que ejercite la acción en nombre del solicitante. Cuando la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de caducidad, ésta quedará suspendida hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho, momento a partir del cual se reanudará el cómputo del plazo. Caso práctico 27.5. Un trabajador cesó en su actividad laboral por extinción de su contrato el día 19 de enero de 1996 y con fecha 17 de diciembre de ese mismo año compareció ante el Juzgado de lo Social de Mieres solicitando designación de Abogado de oficio, siendo éste designado, finalmente, el 5 de febrero de 1997. El 19 de febrero de 1997 se presentó la papeleta de conciliación, celebrándose este acto sin efecto el día 27 del mismo mes. Se interpuso la demanda el día 4 de marzo siguiente, siendo su objeto la reclamación de cantidad por diversos conceptos. El Juzgado de lo Social de Mieres, acogió la excepción de prescripción de la acción opuesta por el Fondo de Garantía Salarial. La resolución judicial, en sus fundamentos de Derecho, era del siguiente tenor: Primero.– Independientemente de que en la demanda no se especifica a que año corresponden las pagas extraordinarias cuya parte proporcional reclama y que las vacaciones indudablemente se refieren

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al año 1995 y por último que no acredita derecho a la indemnización que igualmente postula, lo que parece indudable es que si la terminación del contrato se produjo el 19 enero 1996 sin que hasta el 19 febrero de 1997 se haya hecho reclamación alguna al demandado, la acción para reclamar las cantidades a que se hace referencia en la demanda debe considerarse prescritas, de conformidad con lo establecido en el art. 59 ET. Respuesta. La STC 217/2000 se enfrenta a la errónea apreciación de la prescripción de la acción como lesiva de la tutela judicial efectiva. La estimación del amparo se funda aquí en un error judicial, que llevó a no considerar la interrupción del plazo pese a la solicitud del actor de designación de Abogado de turno de oficio. Es constante esa línea estimatoria cuando la interpretación judicial impugnada hizo imposible en la práctica el ejercicio de la acción, incurrió en un cómputo manifiestamente erróneo o se basó en razonamientos puramente arbitrarios o absurdos, irrazonables o desproporcionados. En la misma línea se sitúa la STC 30/2004, en la que el Tribunal Constitucional entiende, también, en un caso en el que se había solicitado la intervención de Abogado de oficio, que el Juez padeció un error al computar el plazo de caducidad, «por inadvertencia de que durante su transcurso se había producido una circunstancia legal determinante de su suspensión, y ello a pesar de que tal circunstancia fue oportunamente puesta de manifiesto por la actora en el transcurso del acto del juicio y de que la documentación correspondiente obraba en el Juzgado. Se trata de un claro error en la determinación del material de hecho o presupuesto fáctico sobre el que se asentó el razonamiento judicial».

5º) Representación del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y demás Entidades Públicas. El art. 22 LJS establece una excepción a la regla general del art. 18 LJS de libertad de comparecencia, personal o por medio de representante: cuando litiguen el Estado y demás entes del sector público, la representación y defensa se regirá por la LOPJ, la L. 52/1997 y las demás normas de aplicación. Del art. 551 LOPJ, la L. 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y el RD. 997/2003, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, se deriva que la representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el servicio jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la L. 52/1997. La representación y defensa de las Entidades gestoras y de la Tesorería General de la Seguridad Social corresponderá a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, sin perjuicio de que para supuestos determinados pueda conferirse la representación conforme a las reglas generales o designarse abogado al efecto (art. 22.2 LJS). §17. Asistencia jurídica gratuita. El art. 119 CE dispone, directamente y sin excepciones, que la justicia será gratuita, en todo caso, para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La LAJG, desarrollada por el RD. 996/2003, reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social (trabajadores y beneficiarios ostentan «todos» ese derecho: art. 21.4 LJS) y a determinadas personas jurídicas (Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social). También se reconoce, con carácter general, a las personas físicas (y a ciertas personas jurídicas sin ánimo de lucro) que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en su doble vertiente cumulativa de insuficiencia de rentas (art. 3 LAJG) e insuficiencia de patrimonio (art. 4 LAJG). 1º) Contenido material. El contenido material del derecho de asistencia jurídica gratuita en el ámbito del proceso laboral comprende las siguientes prestaciones (art. 6 LAJG): a)

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Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal, o analizar la viabilidad de la pretensión. b) Defensa gratuita por abogado, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. c) Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales. d) Exención del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos. e) Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o a las Administraciones Públicas. f ) Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los términos previstos en el Reglamento Notarial. g) Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales no contemplados en el caso anterior. 2º) Procedimiento para el reconocimiento del derecho. El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que podrá comprender todas o algunas de las prestaciones referidas, se instará por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el Juzgado de su domicilio. En este último caso, el órgano judicial dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente (art. 12.2 LAJG). Caso práctico 27.6. ¿Tienen este derecho los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo? Respuesta. La STC 95/2003, consideró que el inciso «legalmente» que contenía el art. 2 LAJG que concedía el citado derecho a los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros «que residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar» era inconstitucional y, por lo tanto, nulo. Indicó el citado pronunciamiento que el término «residan» sólo es constitucional si se entiende referido a la situación puramente fáctica de los que se hallan en territorio español, sin que quepa atribuir a la referida expresión un significado técnicamente acuñado de residencia autorizada administrativamente.

5. LA ACUMULACIÓN EN EL PROCESO LABORAL Bibliografía básica: García Murcia, J., Acumulación de demandas de despido y de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Madrid, 1991. Valle Muñoz, F. A., La acumulación de acciones en el proceso laboral, Pamplona, 1998. Montero Aroca, J., La acumulación en el proceso laboral (Acciones, autos, recursos y ejecuciones) (Doctrina, jurisprudencia y formularios), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. García Rubio, M. A., “Novedades de la Ley 36/2011 en relación a las partes procesales, la acumulación de acciones y procesos y las actuaciones procesales”, en AA.VV. (Blasco Pellicer, A. y Goerlich Peset, J.M.), La reforma del proceso social. La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 81 a 190. Montoya Melgar, A. “De la acumulación de acciones, procesos y recursos”, en AA.VV. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Social, 3ª ed., Aranzadi, 2013, p. 235 a 281. BAJO GARCÍA, I., La acumulación en la jurisdicción social, Tirant Lo Blanch, 2013.

§18. Concepto. La acumulación es «el fenómeno, basado en la conexión y cuyo fundamento se encuentra en la economía procesal siempre y a veces en el fin de evitar sentencias

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contradictorias, por el que dos o más pretensiones (es decir, procesos) son examinadas en un mismo procedimiento y decididas en una misma sentencia, si bien ésta habrá de contener tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan ejercitado» (Montero Aroca). La acumulación de acciones y procesos, al igual que la de recursos, produce el efecto de discutirse y resolverse conjuntamente todas las cuestiones planteadas: unificación procedimental y unidad de sentencia (arts. 35 y 234.4 LJS). §19. La acumulación de acciones. La acumulación de acciones se produce cuando el actor formula en una sola demanda varias acciones. Con carácter general, el demandante puede acumular en una sola demanda cuantas acciones ejercite contra un mismo demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo Juzgado o Tribunal (art. 25.1 LJS). En los mismos términos podrá el demandado reconvenir (art. 25.2 LJS). También cabe la acumulación de las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir; es decir, que las acciones se funden en los mismos hechos (art. 25.3 LJS). Como reglas particulares, cabe mencionar: 1ª) En reclamaciones sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional se podrán acumular todas las pretensiones de resarcimiento de daños y perjuicios derivadas de un mismo hecho, incluso sobre mejoras voluntarias, que el trabajador perjudicado o sus causahabientes dirijan contra el empresario u otros terceros que deban responder a resultas del hecho causante, incluidas las entidades aseguradoras, salvo que hayan debido tramitarse mediante procedimiento administrativo separado, en cuyo caso solamente podrán acumularse las impugnaciones referidas a un mismo procedimiento (art. 25.4 LJS). 2ª) En reclamaciones en relación con actos administrativos, el actor podrá acumular las pretensiones que se deduzcan en relación con el mismo acto, así como las que se refieran a varios actos cuando exista entre ellos conexión directa (art. 25.6 LJS). 3ª) En materia de extinción del contrato de trabajo, podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 ET se invoque la falta de pago del salario pactado, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas. El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad (art. 26.3 LJS). 4ª) En materia de clasificación profesional, puede acumularse a la reclamación por realización de trabajos de categoría o grupo profesional superior la reclamación de las diferencias retributivas derivadas (art. 26.4 LJS).

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5ª) En materia de seguridad social, no son acumulables entre sí las reclamaciones, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 26.6 LJS). 6ª) En el caso de trabajadores autónomos económicamente dependientes, si se accionara por despido alegando la existencia de relación laboral, podrán acumular en una misma demanda a la acción principal de despido y, dentro del mismo plazo de caducidad que ésta, la que puedan formular contra la decisión del cliente de extinguir la relación, con carácter eventual y para el caso de desestimación de la primera. Análoga regla de acumulabilidad se seguirá cuando se alegue como principal la relación de autónomo dependiente y como subsidiaria la relación laboral, así como en el ejercicio de otro tipo de acciones cuando se cuestione la naturaleza laboral o autónoma económicamente dependiente de la relación (art. 26.5 LJS). 7ª) Prohibiciones de acumulación de acciones: fuera de lo anterior, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139 LJS, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Estas prohibiciones se entienden sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas (art. 26.1 y 2 LJS). Siempre que se presenten demandas acumulando objetiva o subjetivamente acciones, el secretario judicial verificará que concurren los presupuestos habilitantes de la acumulación (art. 26.7 LJS). En cualquier caso, una vez acordada la acumulación, puede dejarse sin efecto total o parcialmente, si concurren causas que justifiquen la tramitación separada de las acciones (art. 34.2 LJS). De ejercitarse una acumulación indebida de acciones, el secretario judicial requerirá al demandante para que subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. Si no se atendiera el requerimiento de elección, el secretario dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda (art. 27.1 LJS). No obstante, cuando se trate de una demanda sujeta a plazo de caducidad (despido, modificación sustancial, etc.) a la que indebidamente se hubiera acumulado otra acción, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquélla y se tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado (art. 27.2 LJS). Si se acumularan indebidamente acciones sujetas a plazo de caducidad, ante la no opción del actor, se seguirá la tramitación del juicio por la primera de las pretensiones que figuren en el suplico de la demanda, y en todo caso por la de despido, teniéndose por no formuladas las demás acciones acumuladas (art. 27.3 LJS). §20. La acumulación de procesos. Cuando en un mismo juzgado o tribunal, o en dos o más juzgados de una misma circunscripción, se tramitaran varias demandas contra un mis-

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mo demandado, aunque los actores sean distintos, y se ejercitasen en ellas acciones idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, se acordará, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de los procesos (arts. 28.1 y 29 LJS). A tal efecto, el secretario judicial velará por el cumplimiento de esta regla de acumulación, poniendo en conocimiento del juez o tribunal los procesos en los que se cumplan dichos requisitos, a fin de que resuelva sobre la acumulación (art. 28.3 LJS). La acumulación de procesos deberá acordarse antes de la celebración de los actos de conciliación, en su caso, y de juicio, salvo que se proponga por vía de reconvención (art. 34.1 LJS); sin perjuicio de que, una vez acordada, pueda dejarse sin efecto respecto de uno o varios de ellos, si concurren causas que justifiquen su tramitación separada (art. 34.2 LJS). 1º) Regla especial de acumulación extraordinaria para evitar sentencias contradictorias. Es preciso acordar la acumulación de procesos que pendan en el mismo o distinto Juzgado o Tribunal cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se plantee exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 30.1 LJS). 2º) Acumulación de demanda de despido y demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo. Como regla especial, importante por la frecuencia del supuesto que contempla, el art. 32.1 LJS establece que cuando el trabajador formule demandas por alguna de las causas previstas en el art. 50 ET y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A tal efecto, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el Juzgado que conoce del asunto. Si ambas acciones están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones, dando respuesta primero a la acción que considere que está en la base de la situación y resolviendo después la otra, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Por el contrario, si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe analizar primero la acción que haya nacido antes, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción (art. 32.1.II LJS). En cualquier caso, habrán de respetarse las garantías que, respecto de las alegaciones, prueba y conclusiones, se establecen para el proceso de despido disciplinario (art. 106.1 LJS). 3º) A las demandas de impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad de destinatarios se acumularán las que se presenten con posterioridad contra dicho acto, aunque inicialmente hubiere correspondido su conocimiento a otro juzgado o tribunal (art. 32.3 LJS). 4º) A los procesos de oficio iniciados en virtud de comunicación de la autoridad laboral se acumularán las demandas individuales en que concurran identidad de personas y de causa de pedir respecto de la demanda de oficio, aunque pendan en distintos juzgados o tribunales (art. 31 LJS).

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6. LAS ACTUACIONES PROCESALES Bibliografía básica: Romero Pradas, M. I., La presentación de escritos y documentos en el proceso laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. Damián Moreno, J., “Los actos procesales. Especialidades del régimen de las actuaciones procesales en la jurisdicción social. Forma de las resoluciones judiciales. Los actos de comunicación”, en AA.VV. (Dirs. M. Nogueira y G. García Becedas), Lecciones de jurisdicción social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

§21. Fuentes. La LJS dedica una serie de preceptos (arts. 42 a 62) a regular los actos procesales, regulación que debe completarse con lo previsto en la LEC (arts. 129-235), de aplicación supletoria, y con lo regulado en buena parte del Libro III de la LOPJ (arts. 179-278). §22. Actos de comunicación. Es trascendental la importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa (art. 24.1 y 2 CE). Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio (SSTC 26/1999; 65/2000; 145/2000 y 268/2000, entre otras). Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure en la medida de lo posible la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios. Los actos de comunicación se efectuarán en la forma establecida en los arts. 149-168 LEC (art. 53.1 LJS), de tal forma que quede garantizado el derecho a la defensa así como los principios de igualdad y de contradicción de las partes. Habrán de practicarse por los medios más rápidos y eficaces que permitan su adecuada constancia y las circunstancias esenciales de la misma, agotando todas las posibles vías para lograr su efectividad. 1º) Tiempo de notificación de las resoluciones procesales. Las resoluciones procesales se notificarán en el mismo día de su fecha, o de la publicación, en su caso, y no siendo posible, en el día hábil siguiente, a todos los que sean parte en el juicio (art. 54.1 LJS); así como, cuando así se mande, a las personas y Entidades a quienes se refieran o puedan parar perjuicio u ostentaren interés legítimo en el asunto debatido (art. 54.2 LJS: en especial, la resolución de admisión a trámite, la de señalamiento de la vista y la que ponga fin al proceso). Excepcionalmente, el órgano judicial podrá, motivadamente, acordar la demora en la práctica de la notificación durante el tiempo indispensable para lograr la efectividad de la resolución judicial, cuando durante el proceso hubieran de adoptarse por el Juez o la Sala medidas tendentes a garantizar los derechos que pudieran corresponder a las partes o a asegurar la efectividad de la resolución judicial, y la notificación inmediata al afectado de las actuaciones procesales o de la medida cautelar, preventiva o ejecutiva adoptada pudiera poner en peligro su efectividad (art. 54.3 LJS).

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2º) La respuesta del interesado en los actos de comunicación. En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que se hubiera mandado en la resolución la plasmación de la misma; mientras que en los requerimientos se admitirá la respuesta que diera el requerido, consignándolo sucintamente en la diligencia (art. 60.1 LJS). 3º) Actos de comunicación en la sede del órgano judicial y en el domicilio de las partes. Las citaciones, notificaciones, emplazamientos y requerimientos se harán en el local de la oficina judicial, si allí comparecieren por propia iniciativa los interesados y, en otro caso, en el domicilio señalado a estos efectos (art. 55 LJS). En el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, o los profesionales designados por ellos, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación (art. 53.2.I LJS). El domicilio y los datos de localización (teléfono, fax, dirección electrónica o similares) facilitados surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados datos alternativos, siendo carga procesal de las partes o de sus representantes mantenerlos actualizados (art. 53.2.II LJS). 4º) Actos de comunicación por correo certificado o por otros medios idóneos. La forma normal de notificación en el domicilio designado por las partes es la efectuada a través del servicio de correo, estableciéndose en la LJS la necesaria observancia de las siguientes formalidades: (a) el correo debe ser certificado con acuse de recibo, dando fe el secretario en los autos del contenido del sobre remitido, y uniéndose a ellos el acuse de recibo (art. 56.1 LJS); (b) en el exterior del sobre deberán constar las advertencias legales dirigidas al receptor, para el caso de que este que no fuera el interesado(art. 56.2 LJS): el receptor ha de cumplir con las obligaciones que le encomienda el art. 57.3 LJS (entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, etc.); (c) en el documento de acuse de recibo se hará constar la fecha de la entrega, y será firmado por el funcionario de Correos y el receptor; si éste no fuese el interesado, se consignará su nombre, documento de identificación, domicilio y su relación con el destinatario (art. 56.3 LJS); (d) se podrá disponer que la comunicación se practique por el servicio de telégrafo, fax, correo electrónico o por cualquier otro medio idóneo de comunicación o de transmisión de textos si los interesados facilitaran los datos indicativos para utilizarlos (art. 56.4 LJS); (e) cuando la comunicación tenga lugar utilizando medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, se realizará conforme a lo establecido en el art. 162 LEC (art. 56.5 LJS). 5º) Reglas subsidiarias. Si no pudiera efectuarse la comunicación por correo certificado, se intentará la notificación mediante entrega de la copia de la resolución o de cédula al destinatario (art. 57.1 LJS). Si el destinatario no fuese hallado, se entregará la copia o cédula al pariente más cercano o familiar o empleado, mayores de catorce años, que se hallaren en el domicilio y, en su defecto, a quien desempeñe funciones de portería o conserjería de la finca (art. 57.1 LJS). Sin necesidad de constituirse en el domicilio del interesado se podrá entregar la copia de la resolución o la cédula a cualquiera de las personas antes mencionadas y a quien por su relación con el destinatario pueda garantizar el eficaz cumplimiento del acto de comunicación (art. 57.2 LJS). Se hará saber al receptor que ha de cumplir el deber público que se le encomienda, que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al

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destinatario, o a darle aviso si sabe su paradero, con advertencia de que puede ser sancionado con multa si se niega a la recepción o no hace la entrega a la mayor brevedad, que ha de comunicar a la oficina judicial la imposibilidad de entregar la comunicación al interesado, y que tiene derecho al resarcimiento de los gastos que se le ocasionen (art. 57.3 LJS). 6º) La comunicación por edictos. Cuando una vez intentado el acto de comunicación y habiendo utilizado los medios oportunos para la investigación del domicilio, éstos hayan resultado infructuosos y no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero, se consignará tal circunstancia por diligencia y el secretario judicial mandará que la comunicación se haga por medio de edictos, insertando un extracto suficiente de la resolución o de la cédula en el «Boletín Oficial» correspondiente, con la advertencia de que las siguientes comunicaciones se harán en el tablón de anuncios de la oficina judicial, salvo la comunicación de las resoluciones que deban revestir forma de auto o sentencia, o de decreto cuando ponga fin al proceso o resuelva un incidente, o cuando se trate de emplazamiento (art. 59 LJS). Caso práctico 27.7. En procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de lo Social se celebra el juicio oral sin que la empresa demandada comparezca. Se había intentado una única citación por correo certificado, devuelta con el sello de «caducado», resultando la demandada emplazada por edictos. En el trámite de ejecución, la empresa demandada tiene conocimiento del proceso judicial, solicitando entonces la nulidad de actuaciones por indefensión, que es desestimada por el Juzgado. Respuesta. Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (STC 9/1981). En congruencia con lo anterior, el TC ha señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, «no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación (SSTC 39/1987; 157/1987; 155/1988, 234/1988, 16/1989, 219/1999, 65/2000 y 268/2000, entre otras). En tales casos, resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, y por citar sólo alguna de las más recientes, SSTC 40/2005 y 293/2005). Finalmente, se ha de tener también en cuenta, a los efectos de construir el canon constitucional de la indefensión derivada de la realización defectuosa de actos de comunicación procesal, el especial deber de diligencia que pesa sobre el comerciante o empresario que cesa en su actividad profesional de facilitar cauces de comunicación a los efectos de permitir su localización por quienes hasta entonces hubieran mantenido con él negocios y actos relacionados con su giro o tráfico (STC 90/2003).

7º) Actos de comunicación con determinados sujetos. Se prevén reglas especiales atendiendo al sujeto que debe ser notificado. Así, tratándose de una persona jurídica, las notificaciones se practicarán en las delegaciones, sucursales, representaciones o agencias establecidas en la población donde radique el juzgado o tribunal que conozca del asunto, aunque carezcan de poder para comparecer en juicio las personas que estén al frente de las mismas (art. 60.2 LJS). Los actos de comunicación con el abogado del Estado o el letrado de las Cortes Generales, así como con los letrados de la Administración de la Seguridad Social, se practicarán en

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su sede oficial; cuando dispongan de los medios electrónicos, telemáticos o infotelecomunicaciones, los actos de comunicación podrán efectuarse por tales medios. Estos actos se entenderán, respecto de las Comunidades Autónomas, con quien establezca su legislación propia. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los letrados de las Cortes Generales y a los letrados de las Comunidades Autónomas y de la Administración de la Seguridad Social, así como las notificaciones a las partes, incluidas las que se realicen a través de los servicios organizados por los Colegios profesionales, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162.1 LEC (art. 60.3 LJS). Y, finalmente, tratándose de comunicaciones a comités de empresa, las comunicaciones se entenderán con su presidente o secretario y, en su defecto, con cualquiera de sus miembros (art. 60.4 LJS). 8º) Nulidad de los actos ilegales de comunicación procesal. El efecto subsanador de tenerse por enterado. Se sanciona con la nulidad de efectos a notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto legalmente. No obstante, si el interesado se hubiere dado por enterado o constara suficientemente su conocimiento procesal o extraprocesal de los elementos esenciales de la resolución, la diligencia surtirá efectos desde ese momento (art. 61 LJS). §23. Autorizaciones, tiempo y lugar de las actuaciones procesales. Las actuaciones procesales han de ser autorizadas por el Secretario judicial (art. 42 LJS), documentándose, cuando no consistan en escritos o documentos, por medio de actas y diligencias; cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el Secretario judicial garantizará la autenticidad de lo grabado o reproducido (art. 146.1 LEC). Al respecto se ha de tener presente que el art. 147 LEC establece que las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen. 1º) Carácter perentorio e improrrogable de los términos y plazos. Las actuaciones judiciales no pueden realizarse en cualquier momento. Al contrario, deben sujetarse al calendario previsto en la norma procesal. Por un lado, las actuaciones se realizarán en el término o dentro del plazo fijado para su práctica, de suerte que, trascurrido éste, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda (art. 43.2 LJS). Por otro lado, cuando la ley no fije plazo ni término, se entenderá que las actuaciones han de practicarse sin dilación (art. 132.2 LEC). Además, se ha de tener presente que, con la excepción de los plazos señalados para dictar resolución, todos los plazos y términos son perentorios e improrrogables, y sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las Leyes (art. 43.3 LJS). El art. 24.1 CE no alcanza a flexibilizar los plazos, ni a prorrogarlos, ni a prolongar el tiempo en que han de ser cumplidos, puesto que aquéllos no dependen del criterio o albedrío de los litigantes, sino de la determinación legal, por lo que no procede la subsanación del incumplimiento de un plazo determinado, el cual se agota fatal e inexorablemente una vez llegado su término, sin que esa situación lesione el

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derecho constitucional de tutela judicial efectiva (SSTC 15/1985, 101/1993, 84/1997, entre otras; STS 9-12-2010, Rº 919/2010). 2º) Días y horas hábiles. Las actuaciones procesales deberán practicarse en días y horas hábiles (art. 43.1 LJS). a) Son días hábiles, a efectos procesales, todos los días del año excepto los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad (art. 182.1 LOPJ) y, en principio, los días del mes de agosto, según lo dispuesto en el art. 43.4 LJS y concordantes. También se consideran inhábiles los sábados de todo el año, sean o no festivos, y los días 24 y 31 de diciembre (art. 182.1 LOPJ). Por año judicial se entiende el período ordinario de actividad de los tribunales que, según el art. 179 LOPJ, se extiende desde el 1 de septiembre, o siguiente día hábil, hasta el 31 de julio de cada año natural. b) A tenor de lo establecido en el art. 43.4 LJS, se declaran directamente hábiles los días del mes de agosto respecto de las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los artículos 50, 51 y 52 ET, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del artículo 139 LJS, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, tanto en el proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución. También será hábil agosto para la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas que, de no adoptarse pudieran dar lugar a un perjuicio de difícil reparación. Y también será hábil agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en materia de protección contra la violencia de género (LO. 1/2004). En estos procesos la ley presume, iuris et de iure, que las actuaciones que hayan de tener lugar son urgentes por sí mismas. Para evitar problemas de difícil solución, parece recomendable, desde una perspectiva práctica, considerar casi sin excepción la habilidad del mes de agosto en el orden social. c) Horas hábiles son las comprendidas entre las 8 y las 20 horas, salvo que la ley disponga otra cosa para actuaciones concretas (arts. 182.2 LOPJ y 130.3 LEC). Para los actos de comunicación y ejecución se consideran horas hábiles las que transcurren entre las 8 y 22 horas (art. 130.3 LEC). 3º) Habilitación judicial de días y horas inhábiles. Fiestas locales y autonómicas. El órgano judicial podrá habilitar días y horas inhábiles para la práctica de actuaciones cuando no fuera posible practicarlas en tiempo hábil, o sean necesarias para asegurar la efectividad de una resolución judicial. Esta habilitación se realizará por los secretarios cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones judiciales. Iniciada una actuación en tiempo hábil, podrá continuar hasta su conclusión sin necesidad de habilitación. (art. 43.5 LJS). A los efectos del plazo para

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interponer recursos, cuando en las actuaciones medie una fiesta oficial de carácter local o autonómico, se hará constar por diligencia (art. 43.6 LJS). 4º) Forma, lugar y tiempo de presentación de escritos y documentos. Las partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en los Registros de la oficina judicial adscrita a los Juzgados y Salas de lo Social (art. 44.1 LJS). Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos iniciadores y demás escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de la fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrán enviarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su presentación que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 135.5 LEC (art. 44.2 LJS). Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial; en ningún caso se admitirá la presentación de escritos dirigidos al orden social en el juzgado que preste el servicio de guardia (art. 45 LJS).

7. LAS TASAS JUDICIALES EN EL ORDEN SOCIAL Bibliografía básica: Sempere Navarro, A. V., «Las tasas judiciales en el orden social», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 1/2013. Molina Navarrete, C., «Tasas de acceso al recurso y justicia gratuita en el orden social: ‘viciada’ la ley ¿‘virtuoso’ el derecho judicial?», Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 2/2013

§24. Concepto y relevancia procesal. La L. 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, impone y regula tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. Consideradas una clase de tributo que se define porque su hecho imponible consiste, entre otras cosas, en la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado (art. 2.2 L. 58/2003, General Tributaria), las tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional gravan económicamente determinados actos procesales en el orden social. Su mayor relevancia procesal radica en que en caso de que no se abone la correspondiente tasa, podrá no darse curso al escrito procesal correspondiente hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda (art. 8.2 L. 10/2012). La tasa ha de distinguirse del depósito para recurrir (L. 30, §21): mientras la primera es un tributo que no guarda relación con la estimación o desestimación del recurso, el segundo tiende a evitar conductas procesales encaminadas a alargar el pleito, por lo que procede su reintegro totalmente al depositante con la mera estimación parcial del recurso.

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§25. Hechos imponibles, sujetos pasivos y cuotas tributarias. En el régimen jurídico de la tasa judicial hay que distinguir tres aspectos sustantivos: el hecho imponible, el sujeto pasivo y la cuota tributaria. 1º) En el orden social, son hechos imponibles la interposición de recursos de suplicación y de casación (art. 2 L. 10/2012), excluyéndose los recursos cuando se trate de los procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 4.1 a) L. 10/2012). El devengo de la tasa se produce en el momento de la interposición del recurso de suplicación o de casación (art. 5.3 L. 10/2012). 2º) El sujeto pasivo de la tasa es quien promueve el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma (art. 3 L. 10/2012): quien interpone recurso de suplicación o casación. Sin embargo, están exentos del pago de la tasa: a) Las personas físicas. b) Las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora. c) El Ministerio Fiscal. d) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas. e) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Además, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5-6-2013 llegó a la conclusión de que tampoco son exigibles las tasas a los sindicatos para la interposición de recursos de suplicación ni de casación, ya unificadora, ya ordinaria, ante la Jurisdicción Social. 3º) La cuantía de la tasa toma en consideración una base imponible, que coincide con la cuantía del procedimiento judicial o recurso, determinada con arreglo a las normas procesales (art. 6.1 L. 10/2012), valorándose, a estos solos efectos, en 18.000 euros los procesos de cuantía indeterminada o aquellos en los que resulte imposible su determinación (art. 6.2 L. 10/2012). La cuantía de la tasa es de 500€ si se trata de un recurso de suplicación y de 750€ si se trata de un recurso de casación. Además, se establece una bonificación del 10 por ciento sobre la tasa para los supuestos en que se utilicen medios telemáticos en la presentación de los escritos que originan la exigencia de la tasa y en el resto de las comunicaciones con los juzgados y tribunales en los términos que establezca la ley que regula las mismas (art. 10 L. 10/2012).

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El proceso ordinario ÍNDICE: 1. LA EVITACIÓN DEL PROCESO. §1. La conciliación o mediación previa a la vía judicial. §2. La exigencia de la reclamación administrativa previa para poder demandar a las Administraciones Públicas. §3. Plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio judicial de acciones. 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES. §4. Las medidas cautelares. 3. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO O COMÚN. §5. El proceso ordinario. Concepto. §6. El inicio del procedimiento: la demanda. §7. Los actos de conciliación y juicio. §8. La conciliación ante el secretario judicial. §9. La vista oral. §10. La prueba. §11. Práctica de las distintas pruebas. §12. Conclusiones. §13. Registro y acta del juicio. §14. Terminación del procedimiento. La sentencia.

1. LA EVITACIÓN DEL PROCESO Bibliografía básica: González Velasco, J., Conciliación y reclamación previas en lo laboral, Madrid, Edersa, 1998. Montero Aroca, J., La conciliación previa o extrajudicial en el proceso laboral, Valencia, 1999. Romero Pradas, Mª. I., La conciliación en el proceso laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Nieves Nieto, N., La reclamación administrativa previa en los procesos de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. García Quiñones, J.C., La conciliación laboral, Valladolid, Lex Nova, 2005. Plaza Golvano, S., Conciliación civil y laboral en la nueva oficina judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010. LÓPEZ PARADA, R., “Evitación del Proceso”, en AA.VV (Dir. A. Desdentado Bonete), Memento Procedimiento Laboral, Francis Lefebvre, 2012.

§1. La conciliación o mediación previa a la vía judicial. Es una finalidad atendible por el legislador eliminar procesos innecesarios o inútiles y promover medidas pactadas que fomenten las soluciones extrajudiciales. Al acuerdo extrajudicial se puede llegar por medio de la conciliación o mediación previa administrativa o convencional. Lo que se pretende con el intento de conciliación o mediación requerido legalmente es llegar a un acuerdo transaccional por el que se evite, como decimos, plantear un pleito y, en caso de que ello no se consiga, constituir el presupuesto procesal para promoverlo. 1º) El intento de conciliación o mediación previa como requisito preprocesal. La conciliación o mediación es el cauce para intentar alcanzar una solución extrajudicial cuando se pretende demandar a una persona física o jurídica de naturaleza privada. En tal caso, será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente (generalmente llamado SMAC) o ante el órgano convencional que asuma estas funciones y que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET (art. 63 LJS). Estamos ante un presupuesto preprocesal cuyo incumplimiento es causa de inadmisión de la demanda ante los órganos jurisdiccionales laborales (art. 81.3 LJS). 2º) Procesos en los que no se requiere el intento de conciliación o mediación previa. La anterior regla general presenta numerosas excepciones (art. 64 LJS), de modo que no se requiere conciliación previa en: (a) Los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa u otra forma de agotamiento de la misma. (b) Los procesos en los que, siendo parte demandada

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el Estado u otro ente público, también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa o a otra forma de agotamiento de la misma y en éste pudiera decidirse el asunto litigioso. (c) Los procesos que versen sobre Seguridad Social. (d) Los relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores. (e) Los de disfrute de vacaciones. (f) Los de materia electoral. (g) Los de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. (h) Los relativos a derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139 LJS. (i) Los iniciados de oficio. (j) Los de impugnación de convenios colectivos. (k) Los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación. (l) Los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. (m) Los procesos de anulación de laudos arbitrales. (n) Los de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones. (ñ) Aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género. (o) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas (art. 64.2 b) LJS). Entre todos estos supuestos exceptuados no existe un denominador común. En unos casos, la razón que motiva su exclusión es muy clara: el hecho de estar ya sometidos a otro presupuesto procesal como la reclamación administrativa previa (a, b, c). En otros casos, se trata de modalidades procesales con características peculiares, al estar presentes consideraciones de orden público o defensa de la legalidad (i, j, k) o la tutela de derechos fundamentales (l), o al tener expreso carácter urgente (d, e, f, g, h). 3º) La suspensión de los plazos de caducidad y la interrupción de los de prescripción. La presentación de la solicitud de conciliación o mediación interrumpe (si el plazo es de prescripción) o suspende (si es de caducidad) el cómputo del correspondiente plazo para el ejercicio de la acción. Si el plazo es de caducidad, su cómputo se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles (con exclusión de los sábados) desde su presentación sin que se hubiera celebrado (art. 65.1 LJS). Tratándose de plazos de interrupción, nada dice la norma procesal laboral pero, transcurridos quince días, volverá a iniciarse el cómputo del plazo de prescripción en su integridad. También se suspenderán los plazos de caducidad y se interrumpirán los de prescripción por la suscripción de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET. En estos casos, el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de que adquiera firmeza el laudo arbitral (incluso aunque en el procedimiento arbitral se hubiese apreciado la incompetencia); de interponerse un recurso judicial de anulación del laudo, la reanudación tendrá lugar desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia que se dicte (art. 65.3 LJS). Caso práctico 28.1. La empresa Confitería La Crema, S.L., comunicó a CTP su despido por causas económicas, conforme a lo dispuesto en el art. 52.c) ET. Disconforme con la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo, la trabajadora intentó conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Cádiz, finalizando el acto con el resultado de intentado y sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada. La trabajadora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social de Algeciras solicitando que se declarase la nulidad de su despido. Por Sentencia, el Juez de lo Social de Algeciras desestimó la demanda de la actora al entender que su acción había caducado. En este sentido sostuvo que se había incumplido lo dispuesto en el art. 63 LJS, que exige como requisito previo al proceso laboral que se intente la conciliación

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ante el «servicio administrativo correspondiente», el cual, conforme al art. 5.1 del Real Decreto 2756/79, de 23 de noviembre, es el del lugar de prestación de servicios o el del domicilio de cualquiera de los interesados, a elección del solicitante. Puesto que la actora prestaba servicios en la Línea de la Concepción, lugar en el que también estaban domiciliadas ambas partes, la conciliación previa se debió intentar ante el servicio administrativo ubicado en la ciudad de Algeciras, y, no habiéndose hecho así, la presentación de la solicitud de la conciliación no podía suspender el cómputo del plazo de caducidad de la acción contra el despido, por lo que, en consecuencia, cuando se presentó la demanda ante el órgano judicial la acción ya había caducado. ¿Vulnera esta decisión el art. 24.1 CE? Respuesta. La STC 58/2002, considera que es de todo punto evidente que en el presente caso la finalidad de la conciliación se había cumplido materialmente, puesto que las partes tuvieron la oportunidad de lograr una avenencia extraprocesal, certificándolo así el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación ante el cual se celebró el acto. En general, la omisión del acto de conciliación previa en aquellos litigios cuya celebración sea preceptiva constituye un defecto procesal que se debe subsanar. No obstante, cuando la demanda se presente ante el Juzgado de lo Social sin acreditar el intento de conciliación, el Juez la admitirá provisionalmente confiriendo al demandante un plazo de 15 días (art. 81.3 LJS), a fin de subsanar este defecto procesal. La posibilidad de subsanar en el plazo de 15 días la omisión de dicho acto de conciliación ante el órgano administrativo competente tiene como fin esencial que el proceso no se frustre por el incumplimiento de requisitos susceptibles de posterior realización por la parte que incurrió en el defecto procesal subsanable.

4º) El transcurso de treinta días sin celebrarse el acto de conciliación o mediación: consecuencias. Transcurridos treinta días desde la presentación de la solicitud («papeleta») de conciliación o mediación sin celebrarse el correspondiente acto, se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite (art. 65.2 LJS), de suerte que queda abierta la vía judicial para la interposición de la correspondiente demanda. 5º) La obligación de asistencia al acto de conciliación o mediación y la celebración del acto. Si bien el art. 66.1 LJS preconiza la obligatoriedad para las partes de asistir al acto de conciliación o mediación, no es menos cierto que la incomparecencia de cada una de ellas produce efectos distintos. Si quien no comparece es el solicitante, sin justa causa, se tendrá por no presentada la solicitud, archivándose todo lo actuado (art. 66.2 LJS). Si quien no comparece es la parte demandada, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá ésta por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de 600 euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la solicitud de conciliación o mediación (art. 66.3 LJS). 6º) El acta de conciliación o mediación como título ejecutivo. Lo pactado en conciliación o mediación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal, pudiendo llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias (art. 68.1 LJS). 7º) Impugnación del acuerdo de conciliación o mediación. No obstante, una cosa es que el acuerdo alcanzado en conciliación o mediación pueda llevarse a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias, y otra muy distinta que pueda confundirse con éstas. Clara prueba de ello es el distinto tratamiento que aquél y éstas tienen cuando se trata de su impugnación. Así, mientras que de la impugnación de las sentencias conoce un órgano judicial superior a través del correspondiente recurso, el acuerdo de conciliación o mediación podrá ser impugnado por

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las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél, ante el juzgado o tribunal al que hubiera correspondido el asunto objeto de la conciliación: en el caso de las partes, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos, y en el caso de los posibles perjudicados, mediante el ejercicio de una acción con fundamento en su ilegalidad o lesividad (art. 67.1 LJS). La acción caducará a los treinta días hábiles (excluidos sábados, domingos y festivos) siguientes a aquel en que se adoptó el acuerdo. Para los posibles terceros perjudicados, el plazo contará desde que lo pudieran haber conocido (art. 67.2 LJS). §2. La exigencia de la reclamación administrativa previa para poder demandar a las Administraciones Públicas. Cuando se pretenda demandar a una Administración Pública (Estado, Comunidades Autónomas, Entidades locales u Organismos autónomos dependientes de los mismos), deberá plantearse la preceptiva reclamación previa en la vía administrativa o en su caso haberse agotado la vía administrativa (art. 69.1 LJS). 1º) Excepciones. La reclamación previa ante una Administración queda exceptuada en una serie de procesos previstos en el art. 70.1 LJS, en modo análogo al previsto para la conciliación o mediación previa. En particular, no es necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente (art. 70.2 LJS). 2º) Formulación de la demanda y carencia de efectos de la reclamación. Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses (o de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable en las acciones de despido y demás sujetas a caducidad: art. 69.3 LJS) ante el juzgado o la Sala competente, a la que acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación o de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada (art. 69.2 LJS). 3º) La suspensión de los plazos de caducidad y la interrupción de los de prescripción. La reclamación previa interrumpirá los plazos de prescripción y suspenderá los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada (art. 73 LJS). Caso práctico 28.2. PVQ y RPZ fueron contratados como socorristas por el Patronato Municipal de Deportes de Palencia. Los mismos fueron sancionados por el Gerente de aquel Patronato con un mes de suspensión de empleo y sueldo, por la comisión de diversas faltas en el trabajo. Frente a esa decisión, los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante la correspondiente Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, y posteriormente demanda ante la jurisdicción laboral, que fue inadmitida por falta de la necesaria reclamación previa ante aquel órgano administrativo. Tras esa resolución judicial, los actores interpusieron la pertinente re-

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clamación previa, y una vez denegada, nueva demanda ante los Juzgados de lo Social que fue desestimada, por caducidad de la acción correspondiente al no haberse cumplido con el requisito de reclamación previa. Respuesta. La reiterada doctrina del TC (STC 12/2003) se ha decantado por una interpretación flexible de la exigencia de reclamación administrativa previa, aplicando un criterio favorable a permitir la subsanación de este requisito (STC 108/2000). En este sentido, el TC mantiene esta interpretación no sólo ante la falta de acreditación del cumplimiento de la reclamación administrativa previa, sino también en caso de ausencia de ésta, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido (STC 11/1998), siempre que no se trate de un incumplimiento absoluto fruto de una voluntaria inobservancia de este requisito.

§3. Plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio judicial de acciones. El transcurso del tiempo es decisivo en muchos casos para la existencia o pérdida de los derechos. Algunos nacen con la vida limitada y se extinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido fijado de antemano de manera taxativa. Conocido su momento inicial, se sabe con certeza cuál va a ser su momento final. Otros derechos nacen sin tener limitada o tasada su duración, por lo que en principio no se conoce su momento final. El trabajador tiene reconocido el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2 g) ET). Tal reclamación deberá efectuarla dentro de un determinado período de tiempo, transcurrido el cual se extingue el propio derecho, ya por haber prescrito, ya por haber caducado la acción contra el acto que lo haya violado. 1º) La prescripción de acciones. El art. 59.1 ET dispone que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: (a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. (b) El día que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. a) En el caso de las reclamaciones de percepciones económicas, «el plazo de un año se computa desde el día en que la acción (pudo) ejercitarse» (art. 59.2 ET). Tal fecha resultará aquella en que los salarios u otras percepciones debieron ser percibidos y no se percibieron o se percibieron en menor cuantía de lo que eran debidos, para el caso de que la reclamación se refiera a diferencias salariales. Tratándose de retribuciones mensuales, el cómputo se realizará de fecha a fecha, de acuerdo con lo establecido en el art. 5.1 CC, por lo que el dies a quo se sitúa en el siguiente a aquél en que finaliza el período de devengo mensual. La regla para los salarios es, así, la general del art. 1969 CC —«prescripción desde el día en que pudo ejercitarse la acción»—. La finalidad de la norma es no dejar pendientes hasta la terminación del contrato reclamaciones salariales, salvo las del último año, produciéndose así una prescripción anual de salarios vencidos, quedando viva la acción respecto de los de antigüedad menor y, por supuesto, la declarativa respecto de salarios futuros. b) En el caso de las obligaciones de tracto único, el art. 59.2 ET establece igual dies a quo que el anterior «para (exigir) el cumplimiento de obligaciones de tracto único que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato», refiriéndose así a la solicitud de permisos, excedencias, vacaciones no disfrutadas, etc. c) La interrupción de la prescripción inutiliza el plazo transcurrido, abriendo uno nuevo por su duración íntegra (a diferencia de la suspensión propia de la caducidad: concluido el

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período de suspensión, se reanuda el transcurso del plazo, con cómputo del transcurrido antes de iniciarse). A tal efecto, se aplican las reglas generales del art. 1973 CC, según el cual el cómputo de la prescripción se interrumpe «por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». 2º) Los plazos de caducidad. Las necesidades de dar seguridad al tráfico jurídico y la conveniencia de poner término a la incertidumbre de los derechos en los casos de pasividad de su titular en cuanto a su ejercicio, fundamentan, en último extremo, el alcance y contenido del art. 59.3 ET. El legislador persigue garantizar un mínimo de certeza al empresario, evitando que el mismo permanezca expuesto, durante un largo periodo, al albur de una reclamación que determine la reintegración del trabajador despedido o el abono de una indemnización cuantiosa (Gil y Gil). a) El art. 59.3 ET establece dos supuestos de caducidad, al señalar que «el ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente». Un plazo igual se aplica a las acciones de impugnación de decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los arts. 40 y 41 LET (art. 59.4 ET), plazo que se ha extendido también a los supuestos en que se impugna la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo por la vía del conflicto colectivo, así como a los supuestos de suspensión o reducción de jornada del artículo 47 ET (art. 138.1 LJS). b) Son también plazos de caducidad: (a) El de veinte días para impugnar las sanciones distintas de la de despido impuestas por el empresario (art. 114.1 LJS), sin que tal plazo sea susceptible de alteración por convenio colectivo (STC 201/1992). (b) El de veinte días del art. 125 a) LJS para fijación de la fecha de disfrute de las vacaciones. (c) El de treinta días para impugnar la validez de la conciliación ante el secretario judicial o el juez o tribunal (art. 84.6 LJS). (d) El de treinta días hábiles para impugnar los acuerdos de conciliación o de mediación previa al proceso, plazo que para los posibles terceros perjudicados comienza a contar desde que hubieran podido conocer el acuerdo (art. 67.2 LJS). (e) El de tres días para impugnar laudos arbitrales en materia electoral, contados desde que el actor tuviera conocimiento del laudo (art. 76.5 ET y art. 127.3 LJS). 3º) Características de la prescripción y la caducidad. Las características diferenciales de prescripción y caducidad pueden resumirse en las siguientes: (a) La caducidad puede estimarse en sentencia de oficio y/o a instancia de parte, siendo una norma sustantiva y de orden público; a diferencia de la prescripción, que sólo puede apreciarse previa alegación de la parte a quien beneficie. (b) La caducidad opera «ex lege», y de manera automática, una vez transcurrido el plazo previsto legalmente y, por tanto, éste se ha de calificar como de inexorable o fatal. (c) Mientras que la caducidad está sujeta a suspensión en los supuestos expresamente tasados, la prescripción se interrumpe en los supuestos legalmente previstos (art. 1973 CC), invalidando el periodo transcurrido hasta ese momento, y reiniciando el cómputo del plazo. (d) En cuanto al cómputo en la caducidad, se excluyen los días inhábiles —procesalmente

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son inhábiles los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad, además de los sábados y los días 24 y 31 de diciembre (art. 182 LOPJ)—, mientras que en la prescripción no se produce la exclusión de estos días, pues el cómputo del plazo se hace de fecha a fecha (art. 5 CC). 4º) Trabajadores autónomos económicamente dependientes. En el caso de los TRADEs, sus acciones en la jurisdicción social se ejercerán dentro del plazo de prescripción o de caducidad previsto en su caso para la misma o que resulte de la modalidad procesal aplicable, y en su defecto, regirá el plazo de prescripción de un año desde que pudieran ser ejercitadas (art. 102.3 LJS).

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES Bibliografía básica: Blasco Pellicer, A., Las medidas cautelares en el proceso laboral, Madrid, Civitas, 1996. De la Villa Gil, L.E. “Actos preparatorios o diligencias preliminares, anticipación, aseguramiento de la prueba, medidas cautelares” en AA.VV. (Dirs. M. Nogueira y G. García Becedas) Lecciones de jurisdicción social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. Viqueira Pérez, C., “Novedades en materia de medidas tendentes a la evitación del proceso (conciliación administrativa y reclamación previa) y en materia de medidas cautelares)”, en AA.VV. (Dirs. A. Blasco y J.M. Goerlich), La reforma del procedimiento laboral, la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

§4. Las medidas cautelares. La norma procesal laboral no contiene una enumeración de todas las posibles medidas cautelares que se pueden adoptar en el proceso laboral, sino que se remite a los artículos 721 a 747 LEC, con la precisión de que se exige la necesaria adaptación a las particularidades del proceso laboral. Con carácter general, las medidas pueden adoptarse tras una audiencia previa a las partes, si bien podrá anticiparse en forma motivada la efectividad de las mismas cuando el solicitante lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar (art. 79.1 LJS). Los trabajadores y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social y los sindicatos, en cuanto ostentan la representación colectiva de sus intereses, así como las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, estarán exentos de la prestación de cauciones, garantías e indemnizaciones relacionadas con las medidas cautelares que pudieran acordarse (art. 79.1.III LJS). En el marco del procedimiento ordinario, pueden citarse como ejemplos de medidas cautelares típicas: (a) El embargo preventivo de bienes en el supuesto de que se presuma que el demandado intenta situarse en situación de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia (art. 79.2 LJS). (b) La suspensión de la relación o la exoneración de prestar servicios (con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia), o el traslado de puesto o de centro de trabajo, en los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 ET si se justifica que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral del trabajador, puede comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o posibles consecuencias de tal gravedad que hagan inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior (art. 79.7 LJS).

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En el marco de las modalidades procesales, hay que tener en cuenta singularidades importantes: (a) En el caso del proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, todo lo previsto en el art. 180 LJS. (b) En el caso de demandas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, el embargo de bienes del empresario (art. 79.5 y 6 LJS). (c) En los procesos de impugnación de actos administrativos, la adopción de medidas cautelares se regirá, en lo no previsto en la LJS, por lo dispuesto en la LJCA, arts. 129-136 (art. 79.1.II LJS).

3. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO O COMÚN Bibliografía básica: García-Perrote Escartín, I., La prueba en el proceso de trabajo, Madrid, Civitas, 1994. Bejarano Hernández, A., La caducidad en el Derecho laboral, Pamplona, Aranzadi, 1995. Botana López, J. M., La acción declarativa. (En especial en los procesos de trabajo y seguridad social), Madrid, Civitas, 1995. Bodas Martín, R., El juicio oral, en AA.VV., El proceso laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, CGPJ, 1996, pp. 265 a 328. Moliner Tamborero, G., Demanda, contestación y periodo intermedio, RMTAS, 2001, nº 28, pp. 57 a 82. Gil Plana, La prueba en el proceso laboral. Disposiciones generales, Pamplona, Aranzadi, 2005. Molero Manglano, C., La demanda laboral, Madrid, Civitas, 2006. García Quiñones, J.C, La conciliación judicial en el proceso laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Mella Méndez, L., La reconvención en el proceso laboral, Albacete, Bomarzo, 2008. Vicente Herrero, M.T., La prueba pericial médica en el ámbito de lo social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. BARRIO CALLE, M.A., “La reforma del proceso laboral: el proceso ordinario”, Estudios jurídicos, 2012.

§5. El proceso ordinario. Concepto. Son procesos ordinarios aquellos por medio de los cuales los órganos jurisdiccionales pueden conocer de toda clase de pretensiones que no tengan señalada tramitación especial por alguna de las modalidades procesales reguladas en los arts. 102-184 LJS. La condición de ordinario aparece claramente en el art. 248.1 LEC: «Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley tramitación especial, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda». Se ha de tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en la DF 4ª LJS y el art. 4 LEC, la legislación procesal civil actúa como supletoria en el ámbito del proceso laboral. Lo anterior significa que en todo lo no previsto en la norma procesal laboral se aplica lo establecido en la norma procesal civil, sin perjuicio de la supletoriedad de la LJCA cuando se trate de impugnación de actos administrativos en la jurisdicción social. En ambos casos, la supletoriedad se entiende con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sea compatible con sus principios. Por el proceso ordinario se ventilan específicamente las acciones de impugnación y recursos judiciales de anulación de laudos arbitrales cuyo conocimiento corresponda al orden social, cuando no tengan establecido un procedimiento especial, incluidos los laudos arbitrales establecidos por acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. La sustanciación se producirá, a instancia de los interesados, por los trámites del procedimiento ordinario, ante el juzgado o tribunal al que hubiera correspondido el conocimiento del asunto sometido a arbitraje, con fundamento en exceso sobre el arbitraje, haber resuelto aspectos no sometidos a él o que no pudieran ser objeto del mismo, vicio esencial de procedimiento o infracción de normas imperativas. La acción caducará en el plazo de treinta días hábiles, excluidos los sábados, domingos y festivos, desde la notificación del laudo. De

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formularse la impugnación por el Fondo de Garantía Salarial, en relación con posibles obligaciones de garantía salarial, o por otros terceros posibles perjudicados, se podrá fundamentar en ilegalidad o lesividad y el plazo para el ejercicio de la acción contará desde que pudieran haber conocido la existencia del laudo arbitral (art. 65.4 LJS). §6. El inicio del procedimiento: la demanda. El procedimiento ordinario se inicia con la presentación del escrito de demanda. Al fijarse en ésta la pretensión procesal, la mera demanda permitirá establecer si el cauce del procedimiento ordinario es el adecuado o si, por el contrario, debe tramitarse por una modalidad procesal especial. 1º) Las diligencias preliminares. Es posible que, para poder formular la demanda, la parte interesada necesite aclarar algún aspecto en relación con ella; para lo cual la LJS regula actos preparatorios y diligencias preliminares. a) Quien pretenda demandar podrá solicitar del órgano judicial: (i) Que aquel contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración acerca de algún hecho relativo a la personalidad, capacidad, representación o legitimación de éste. (ii) Que con igual finalidad el potencial demandado aporte algún documento, cuyo conocimiento sea necesario para el juicio (es decir, exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación). (iii) La determinación de quiénes son los socios, partícipes, miembros o gestores de una entidad sin personalidad y las diligencias necesarias encaminadas a la determinación del empresario y los integrantes del grupo o unidad empresarial. (iv) La determinación de las personas concurrentes a la producción de un daño con la persona a la que se pretenda demandar y la cobertura del riesgo en su caso (art. 76.1 LJS). Cuando la realización de la diligencia solicitada pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juzgado o tribunal, de no mediar el consentimiento del afectado, podrá autorizar dicha actuación mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados y con el mínimo sacrificio (art. 76.4 LJS). Contra la resolución judicial denegando la práctica de estas diligencias no cabrá recurso alguno, sin perjuicio del que en su día puedan interponerse contra la sentencia (art. 76.6 LJS). b) La ley permite a los potenciales litigantes solicitar del órgano judicial el examen de libros y cuentas o la consulta de cualquier otro documento que resulte imprescindible para fundamentar la demanda o su oposición. Si se tratase de documentos contables, se permite al solicitante acudir asesorado por un experto en la materia, que estará sometido a los deberes que puedan incumbirle profesionalmente en relación con la salvaguardia del secreto de la contabilidad, corriendo a su cargo las costas originadas por el asesoramiento del experto (art. 77.1 LJS). El órgano judicial resolverá por auto, dentro del segundo día, lo que estime procedente, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para que el examen se lleve a efecto de la manera menos gravosa y sin que la documentación salga del poder de su titular; a tal efecto, puede disponerse que la parte en cuyo poder obren los documentos facilite al solicitante una copia de los mismos en soporte preferiblemente electrónico, permitiendo el cotejo de la copia con el original (art. 77.2 LJS). Estas medidas pueden solicitarse antes de la formulación de la demanda o después, con una antelación mínima de cinco días a la fecha del juicio, sin dar lugar a la suspensión del mismo (art. 77.3 LJS).

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2º) Los requisitos de la demanda. De conformidad con lo establecido en el art. 80.1 LJS, la demanda se formulará por escrito y habrá de contener los siguientes requisitos generales: a) La designación del órgano al que se presenta y la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entiende que debe enjuiciarse la pretensión. En el proceso ordinario el órgano judicial receptor suele ser un Juzgado de lo Social (art. 6 LJS), muy excepcionalmente una Sala de lo Social. b) La identificación del demandante, con expresión del número del DNI o documento de identificación de extranjeros. c) Si el demandante litigase por sí mismo, designará un domicilio, de ser posible en la localidad donde resida el juzgado o tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él. La designación deberá efectuarse con indicación completa de todos los datos de identificación del domicilio facilitado, así como número de fax, teléfono y dirección electrónica si dispone de ellos, para la práctica de toda clase de comunicaciones por dichos medios. Si designa letrado, graduado social colegiado o procurador, debe hacerlo constar en la demanda (art. 21.2 LJS), y ésta deberá ir suscrita por el profesional, que se entenderá asume su representación con plenas facultades procesales y facilitará los mismos datos anteriores, sin perjuicio de la ratificación posterior en juicio del demandante salvo que con anterioridad otorgue poder en forma, por alguno de los medios admitidos en derecho o que, con posterioridad, se efectúe revocación o renuncia comunicada de forma efectiva. d) La identificación de todos los que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra una masa patrimonial, patrimonio separado, entidad o grupo carente de personalidad, además de identificarlos suficientemente, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como administradores, organizadores, directores, gestores, socios o partícipes, y sus domicilios, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la masa patrimonial, entidad o grupo y de sus gestores e integrantes. e) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad (art. 72 LJS). f ) La súplica o petición correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada. En el proceso social son planteables todas las pretensiones admitidas por el derecho procesal civil, en concreto las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena. En la súplica o petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente (art. 399.5 LEC). g) Fecha y firma. Un escrito no firmado es un escrito inauténtico, que no puede producir consecuencia jurídica alguna, pero el defecto es subsanable, conforme a la jurisprudencia social, incluso a través de la ratificación de la demanda en el acto del juicio oral. La firma

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puede ser indistintamente la del actor o la de su representante legal, en los términos del art. 18 LJS, acreditando en este caso la representación en forma debida. h) Es frecuente que la demanda, para dar cumplimiento a la exigencia de que se solicite con al menos cinco días de antelación, incluya la solicitud de aquellas pruebas que, debiendo practicarse en el acto de juicio, requieran diligencias de citación o requerimiento (art. 90.3 LJS; art. 81.4 LJS), como frecuentemente ocurre con el interrogatorio de partes o de testigos o con la aportación de documentos a los que el actor no tiene acceso. La solicitud puede ampararse en la forma arcaica de «otrosi digo», tras la petición principal o «suplico». No se incluye entre los requisitos mínimos que ha de contener la demanda la exposición de los fundamentos jurídicos que amparan la petición del demandante. En efecto, la demanda social ordinaria no tiene por qué incluir fundamentación jurídica alguna, aplicándose el principio iura novit curia, respecto de todas las disposiciones generales y normas convencionales publicadas en periódicos oficiales de ámbito estatal o inferior, aplicables de oficio en el proceso social. No obstante, en la práctica forense se suele hacer una breve y sucinta referencia de las normas sustantivas que apoyan la petición del demandante. Excepcionalmente, en algunas modalidades procesales (por ejemplo, conflictos colectivos) se exige que la demanda contenga una breve fundamentación jurídica. Caso práctico 28.3. CLP presentó demanda ante el correspondiente Juzgado de lo Social, en la que exponía que venía trabajando como limpiadora en un centro social dependiente del Ministerio de Cultura en determinadas condiciones. Se solicitaba que se reconociese el carácter laboral de la relación entre la demandante y el organismo demandado y que se condenara a éste al pago de determinadas diferencias salariales. En el acto del juicio, la actora desistió de la pretensión de condena por diferencias salariales, manteniendo la petición de que se declarase que la relación entre las partes era laboral. El Juzgado de lo Social estimó la demanda, declarando la naturaleza jurídico-laboral de la relación de servicios de la demandante por los prestados en el centro social aludido, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración. Contra esta sentencia se interpuso recurso de suplicación que declaró de oficio la falta de acción, por tratarse de acción exclusivamente declarativa, y desestimando la demanda interpuesta por la actora. La recurrente Invoca la violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE que habría producido la sentencia impugnada. La lesión de este derecho se habría producido, a juicio de la actora, al ser desestimada su demanda por no ser viable su pretensión declarativa ante la Jurisdicción social Respuesta. Es posible el ejercicio de acciones meramente declarativas, siempre que exista un conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base y que supongan un interés directo e inmediato tutelable, como reconoce el TC en la sentencia que resuelve la presente controversia: STC 71/1991. Tal principio ha sido formulado en sentido negativo por la jurisprudencia al señalar que «no son admisibles en el área del proceso laboral, aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción» (STS 14-6-2002, Rº 761/2001). Lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, supone que «es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «litis», pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo» (STC 71/1991 y en el mismo sentido SSTC 210/1992 y 20/1993).

3º) Copias de la demanda. De la demanda y documentos que la acompañen deberá presentar el actor tantas copias como demandados y demás interesados en el proceso haya, así como para el Ministerio Fiscal en los casos en que legalmente deba intervenir (art. 80.2 LJS). La exigencia se formula respecto de los documentos que acrediten los presupuestos

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procesales (particularmente, en su caso, certificación del acto de la conciliación previa, resolución denegatoria de la reclamación administrativa previa), no siendo necesario aportar los documentos (pruebas) que justifican la fundamentación material de la pretensión (Galiana Moreno), a diferencia de lo que se exige en el proceso civil. 4º) La admisión de la demanda. Presentada la demanda, el secretario judicial la examinará y la admitirá a trámite con señalamiento de juicio, salvo: (a) Si entiende que concurren los supuestos de falta de jurisdicción o competencia, dará cuenta al juez o tribunal. (b) Si advierte defectos u omisiones de carácter formal, se los comunicará al demandante para que los subsane dentro del plazo de cuatro días (art. 81.1 LJS). (c) Si la omisión apreciada es la falta de acreditación del acto o solicitud de conciliación o mediación previa, el secretario judicial advertirá al actor que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación (art. 81.3LJS). De realizarse la subsanación de los defectos u omisiones advertidos por el Secretario, éste admitirá la demanda. En caso contrario, de no realizarse la subsanación, el secretario dará cuenta al juez o tribunal para que resuelva sobre su admisión (art. 81.2 LJS). De solicitarse en la demanda diligencias de prueba a practicar en juicio o cualquier otra diligencia de anticipación o aseguramiento de la prueba, se dará cuenta al juez o tribunal para que resuelva, debiendo notificarse la resolución junto con la admisión a trámite de la demanda y la notificación del señalamiento (art. 81.4 LJS). Caso práctico 28.4. Presentada demanda por despido, el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz resolvió que debía ser subsanada para que la trabajadora determinase con precisión la acción que ejercita, los hechos y la relación con la empleadora demandada, además de con otra empresa citada en la demanda. La actora presenta en plazo escrito de subsanación. El Juzgado resuelve inadmitir la demanda, al considerar que no se han subsanado los defectos de la misma, ya que, además de no acreditar el intento de conciliación previo con la nueva empresa que se codemanda, mantiene que no se relatan las circunstancias en relación a la cesión ilegal que se dice concurre, ni se especifican otros elementos relacionados con la pretensión articulada. Interpuesto recurso de reposición, el Juzgado lo desestima, y además de reproducir los argumentos de su resolución anterior, sostiene que el «suplico» es de incompresible lectura y que el escrito de subsanación lo que ha hecho es agravar los defectos advertidos. Respuesta. Señala la STC 288/2005 que no puede atribuirse la cualidad de defectos insalvables a lo que, en relación con el supuesto concreto debatido, pueda estimarse que son cuestiones de fondo, cuya acogida o rechazo procesal proceda sólo en la sentencia tras el oportuno debate contradictorio, que puede celebrarse sin vicio alguno, por no faltar en la demanda sus elementos esenciales. En este caso no existe fundamento real e indubitadamente determinante que justifique «ex lege» la decisión de inadmisión de la demanda por lo que el Tribunal Constitucional considera, en este caso, vulnerado el art. 24.1 CE. A juicio del Tribunal Constitucional, el art. 81 LJS no formula una simple facultad de la que pueda hacer uso el órgano judicial, sino que instituye una auténtica obligación legal cuyo destinatario es el órgano judicial y cuya finalidad es garantizar que los derechos e intereses legítimos deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudieran imputársele a aquélla (SSTC 335/1994, 130/1998 y 16/1999). Caso práctico 28.5. Presentada de demanda ante Juzgado de lo Social sobre impugnación de sanción, la misma es admitida a trámite provisionalmente, bajo apercibimiento de archivo si no se acreditaba en el plazo de quince días la celebración del intento de conciliación previa administrativa. Transcurridos casi dos meses, el Juzgado archiva la demanda al no resultar subsanado el defecto indicado. Interpuesto recurso de reposición, en el que se alega y acredita la celebración del intento conciliatorio previo, resulta desestimado, puesto que, pudiendo subsanar el defecto advertido, la parte no lo hizo en plazo. Respuesta. La STC 122/2006 considera que la decisión de archivar el procedimiento judicial, si el demandante incumple un mandato judicial, cuando se basa en la concurrencia de una causa legalmente prevista

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para la inadmisión de la demanda, no viola el art. 24.1 CE, debiendo resultar aplicada la norma con un criterio antiformalista y no rigorista, a fin de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo. Caso práctico 28.6. Afirma el demandante que su demanda cumplía todos los requisitos procesales establecidos en el art. 80 LJS, que son aquellos cuya omisión justificaría el requerimiento de subsanación contemplado en el art. 81, y, de hecho, la diligencia de ordenación del Secretario Judicial no hizo referencia a omisión o defecto formal alguno de los contemplados en dicho artículo, sino que recababa del demandante la supresión en la demanda de «todas las expresiones coloquiales, superfluas e impropias de un escrito procesal» que entendía que en ella se contenían. ¿Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante cuando se inadmite su demanda por no proceder a la supresión de tales «expresiones»? Respuesta. La STC 231/2012 otorga el amparo al considerar que el requerimiento de subsanación, desbordando las facultades que otorga el art. 81 LJS, se situaba en el terreno de la valoración de la calidad técnica y del rigor expresivo de la demanda y, en definitiva, de la forma mediante la que el demandante, que actuaba sin el concurso de la asistencia letrada, como posibilita la ley procesal aplicable, exponía sus pretensiones ante el órgano judicial. Consecuentemente, el juzgador, al inadmitir la demanda por incumplimiento del indicado requerimiento, se sitúa fuera de la legislación procesal aplicable, que no ha previsto el archivo de actuaciones por razón de la inclusión de expresiones coloquiales, superfluas o inapropiadas. No es ya que el Juzgado haya incurrido en un formalismo enervante a la hora de interpretar una norma procesal sin ajustarse al estricto canon que impone el principio pro actione, es que ha incurrido directamente en arbitrariedad al inadmitir la demanda social con base en razones carentes de todo fundamento legal. Por eso el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción ha sido vulnerado.

§7. Los actos de conciliación y juicio. Aunque tengan lugar en única convocatoria, los actos de conciliación y juicio son dos fases diferenciadas del procedimiento laboral: la ley los distingue como actos «sucesivos» y atribuye la competencia para la conciliación al secretario judicial, en tanto que el acto del juicio tiene lugar ante el Juez o Sala (art. 82.2 LJS). La celebración de estos dos actos tiene lugar en única convocatoria, sucediendo el de juicio al de conciliación. 1º) Señalamiento y citación para los actos de conciliación y de juicio. Admitida la demanda, una vez verificada la concurrencia de los requisitos, en la misma resolución de admisión a trámite el secretario judicial señalará el día y la hora en que hayan de tener lugar sucesivamente los actos de conciliación y juicio. Generalmente, salvo especialidades de la asistencia jurídica del sector público (art. 82.5 LJS), entre la citación y la celebración de dichos actos debe mediar un mínimo de diez días (art. 82.1 LJS). La celebración de los actos de conciliación y juicio tendrá lugar en única convocatoria pero en sucesivos actos, debiendo hacerse a este efecto la citación en forma, con entrega a los demandados, a los interesados y, en su caso, al Ministerio Fiscal, de copia de la demanda y demás documentos (art. 82.2 LJS). La no obligatoriedad de la asistencia letrada o profesional en la instancia explica que la LJS exija que en las cédulas de citación se instruya a las partes acerca de tres particularidades importantes del proceso laboral, como son que los actos de conciliación y juicio no podrán suspenderse por incomparecencia del demandado, que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse, y que podrán formalizar conciliación en evitación del juicio, por medio de comparecencia ante la oficina judicial, sin esperar a la fecha del señalamiento, así como someter la cuestión a mediación (art. 82.3 LJS). 2º) Aportación anticipada de prueba voluminosa o compleja. De oficio o a petición de parte, podrá requerirse el previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soporte

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preferiblemente informático, con cinco días de antelación al acto de juicio, de la prueba documental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo al momento de la práctica de la prueba (art. 82.4 LJS). Este acceso previo trata de agilizar el desarrollo del acto del juicio y no será óbice para que el juez confiera a las partes la posibilidad de formular conclusiones complementarias por escrito a la terminación del acto del juicio sobre esa misma pericial o documental (art. 87.6 LJS). 3º) Suspensión de los actos de conciliación y vista oral. Los actos de conciliación y vista oral se podrán suspender una única vez, bien cuando se solicite de común acuerdo por ambas partes o bien por la existencia de motivos que justifiquen la suspensión debidamente acreditados ante el secretario judicial (art. 83.1 LJS). También se contempla una suspensión específica de común acuerdo de las partes para el caso de sumisión a mediación, y por el tiempo máximo establecido en el procedimiento correspondiente de mediación, que no podrá exceder de 15 días (art. 82.3 LJS). Una segunda suspensión sólo se permite con carácter excepcional y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas (art. 83.1 LJS). La coincidencia de señalamientos para el mismo profesional se contempla como posible causa de suspensión (art. 83.1.II LJS). a) Acordada la suspensión, se procederá a efectuar un nuevo señalamiento para la celebración de ambos actos dentro de los diez días siguientes a la fecha de la suspensión (art. 83.1 LJS). En el caso de suspensión por coincidencia de señalamientos, se procurará ante todo acomodar el señalamiento dentro de la misma fecha (art. 83.1.II LJS). 4º) Suspensión por prejudicialidad penal. La cuestión prejudicial penal no tiene, con carácter general, efectos suspensivos en el proceso ordinario laboral, de suerte que, en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos (art. 86.1 LJS). Si cualquier cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia social la vía de la revisión (art. 86.3 LJS). Sin embargo, si lo alegado por cualquiera de las partes es la falsedad de un documento presentado de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o porque condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere, a la vista de lo actuado en el juicio, que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes (art. 86.2 LJS). Caso práctico 28.7. D. Francisco C.F. presentó reclamación de cantidad, siendo demandado «A y G, S.A.» que alegó que el actor firmó recibo de finiquito que obra en autos y se da por reproducido. El actor, en la prueba de confesión judicial practicada en el acto del juicio, alegó que el documento no había sido redactado por él y que la empresa le había obligado a firmar en blanco un papel. Respuesta. Alegada la falsedad del documento aportado de contrario, y siempre que la misma sea de «notoria influencia» para la resolución del pleito, en el sentido de que el órgano judicial no pueda formarse una correcta convicción sobre los hechos llevados al proceso que le permita dictar sentencia, el Juez o Tribunal

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debe acordar, una vez terminado el juicio oral, la suspensión del plazo para dictar sentencia. Por tanto, aquella alegación no suspende de manera inmediata el juicio, que continúa en todas sus fases «hasta el final», pero «con suspensión de las actuaciones posteriores». En dicho momento, quien efectuó la alegación dispone de un plazo de ocho días hábiles para acreditar la presentación de la querella. Y sólo una vez lo haga, el órgano judicial acordará mantener la suspensión, esta vez sin plazo predeterminado, hasta que cualquiera de las partes ponga en su conocimiento la sentencia penal, el auto de sobreseimiento o, pese a la omisión de la LJS, el auto de inadmisión de la querella, momento en el que se reanudará el curso del juicio.

5º) Suspensión por prejudicialidad social. La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la ley (por ejemplo, la suspensión de la impugnación individual del despido en caso de impugnación colectiva del despido colectivo). Ello no obstará a los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie su concurrencia. Sin embargo, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal de aquél (art. 86.4 LJS). 6º) Efectos de la incomparecencia de las partes procesales. La incomparecencia produce efectos distintos según qué parte sea la que no comparece. Si el actor debidamente citado no comparece ni alega justa causa que motive la suspensión del acto de conciliación o del juicio, el secretario judicial en el primer caso y el juez o tribunal en el segundo, le tendrán por desistido de su demanda (art. 83.2 LJS). Si es el demandado el que no comparece injustificadamente, continuará la celebración del juicio sin necesidad de declarar su rebeldía (art. 83.3 LJS), sin perjuicio de una posible posterior audiencia al demandado rebelde (art. 185 LJS). Caso práctico 28.8. Presentada demanda por despido, el conocimiento de la misma demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona. Mediante providencia se citó a las partes a juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 14-6-2007 a las 11.10 de su mañana. El día señalado para el juicio, el letrado apoderado de la actora no pudo asistir al acto de la vista por encontrarse enfermo. Con fecha 14-6-2007, y ante la incomparecencia de la actora, el Juzgado dictó Auto por la que se tenía por desistida a ésta. Contra dicho Auto, y en fecha 21-6-2007, el referido Letrado-Apoderado interpuso recurso de reposición, adjuntando el correspondiente certificado médico, en el que se hacía constar que el referido letrado ha padecido «un cuadro febril secundario a una infección urinaria ocasionada por una prostatitis aguda». En fecha 12-7-2007, el referido Juzgado dictó Auto por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto, al no haber acreditado la parte ahora recurrente la circunstancia que le impidió al demandante, con anterioridad al acto de la vista, por cualquier medio de comunicación, incluso telefónico, comparecer al acto del juicio. ¿Se ha vulnerado el art. 24.1 CE? Respuesta. Es doctrina del Tribunal Constitucional, que la suspensión del acto del juicio sólo será posible cuando exista una previa justificación, siendo válida la justificación a posteriori únicamente cuando se acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales que hayan impedido tales notificación y justificación previas. Por lo que hace a las exigencias de causa, momento y forma en que debe procederse a poner en conocimiento del órgano juzgador la imposibilidad de comparecer en juicio, el Tribunal Constitucional ha elaborado la siguiente doctrina (STC 373/1993): a) En cuanto a la causa de incomparecencia, se ha precisado que la mera alegación de una causa o motivo justificado no basta, ni conlleva «ipso iure» la suspensión del juicio. b) Por lo que respecta al momento procesal oportuno en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta en conocimiento del órgano judicial, éste debe ser con suficiente antelación el momento señalado para la comparecencia de modo que de la incomparecencia sin aviso previo se deduce una voluntad de abandono de la acción o pretensión. Así, el aviso previo se convierte en una exigencia procesal, cuyo cumplimiento, salvo circunstancias imposibilitantes, deviene ineludible, sin que pueda dejarse el mismo al arbitrio de las partes, pues se trata de un requisito de orden público, por lo que escapa al poder de decisión de éstas. c) Finalmente, en lo que se refiere a la forma en que ha de comunicarse la imposibilidad de asistencia, ha de ser adverada,

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con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia y, en todo caso, es al órgano judicial a quien corresponde apreciar la concurrencia de las circunstancias imposibilitantes de la comparecencia del actor para acordar la suspensión del juicio (SSTC 3/1993 y 196/1994).

§8. La conciliación ante el secretario judicial. El secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. De llegar a un acuerdo las partes, el secretario dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones. También corresponde al secretario judicial la aprobación del acuerdo que se hubiera alcanzado en cualquier momento anterior al día señalado para los actos de conciliación y juicio. En cualquier caso, la conciliación y la resolución aprobatoria se documentarán en el acta de comparecencia. La conciliación alcanzada ante el secretario tendrá, a todos los efectos legales, la consideración de conciliación judicial (art. 84.1 LJS). No obstante, cabe que el Secretario entienda que lo convenido lesiona gravemente derechos o intereses de una de las partes o que lo acordado es constitutivo de fraude de ley o abuso de derecho o contrario al interés público: en tales supuestos, no aprobará el acuerdo y advertirá a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto del juicio (art. 84.2 LJS). Con independencia de este intento de conciliación previo a la celebración de la vista oral, las partes procesales están legitimadas para llegar a un acuerdo con posterioridad, aunque la aprobación de este hipotético acuerdo corresponderá al juez o tribunal y sólo cabrá nueva intervención del secretario judicial aprobando un acuerdo entre las partes si el acto del juicio se llegase a suspender por cualquier causa (art. 84.3 LJS). Si el acuerdo se alcanza ante el juez o Sala, deberá extenderse la correspondiente acta (art. 84.4 LJS). La facultad de no aprobar la avenencia por lesión, fraude o abuso de derecho o por contrariar el interés público, que la LJS reconoce expresamente al secretario judicial (art. 84.2 LJS), es propia también del juez o Sala respecto de posibles acuerdos durante el juicio. La ley contempla que tales acuerdos puedan producirse una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones: el juez o tribunal podrá suscitar tal posibilidad, y de no alcanzarse acuerdo proseguirá la celebración del juicio (art. 85.8 LJS). 1º) Acción para impugnar la validez de la avenencia. Sin perjuicio de las facultades de secretario y juez de no aprobar acuerdos lesivos, fraudulentos, abusivos o contrarios al interés público, las partes y los terceros perjudicados pueden impugnar la validez de la avenencia ante el mismo órgano al que hubiera correspondido la demanda, por los trámites y con los recursos establecidos en la LJS. Para las partes, la acción caducará a los 30 días de la fecha de su celebración. Para los terceros perjudicados, el mismo plazo contará desde que hubieran podido conocer el acuerdo. La impugnación de las partes puede fundarse en las causas que invalidan los contratos (acción de nulidad), mientras que la de los terceros puede fundarse en ilegalidad o lesividad (art. 84.6 LJS). 2º) Ejecución de la avenencia plasmada en decreto o acta. El acuerdo ante el secretario, aprobado por decreto de éste, o ante el juez o Sala, plasmado en la correspondiente acta, se llevará a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias (art. 84.5 LJS).

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§9. La vista oral. Una vez intentada la conciliación y no habiéndose alcanzado un acuerdo entre las partes, se pasará seguidamente a la celebración de la vista oral (art. 85.1 LJS). Tras darse cuenta de lo actuado, se resolverá sobre las cuestiones previas, interviniendo a continuación el demandante, para ratificar o ampliar su demanda, y posteriormente el demandado, para contestar a la demanda. 1º) Cuestiones previas. Con carácter previo el juez o tribunal resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular al inicio de la vista (cuestiones procesales, relativas a las partes, al objeto del proceso o a las formalidades procesales), así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto (art. 85.1.II LJS). 2º) La posición del demandante en el juicio. A continuación, intervendrá en primer lugar el demandante para ratificar o ampliar su demanda, aunque, en este último supuesto, en ningún caso podrá introducir en ella variaciones sustanciales (art. 85.1.III LJS). Normalmente, en la práctica forense, el demandante suele hacer una sucinta exposición de la demanda presentada; no obstante, el órgano judicial puede constreñir al demandante a la simple ratificación de la demanda. 3º) La posición del demandado en el juicio. Seguidamente, en su contestación, el demandado podrá alegar cuantas excepciones estime procedentes en defensa de sus intereses, y procederá a contestar afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda. A diferencia del proceso civil ordinario, no cabe contestación escrita a la demanda laboral. a) Las excepciones pueden ser procesales o materiales. Las primeras obstan a la terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo (art. 405.3 LEC), y como regla general, permiten, de ser estimadas, el nuevo ejercicio de la acción, aplazando o demorando la resolución del fondo del asunto. Las materiales se oponen en todo caso a la acción, y producen, de ser estimadas, la absolución definitiva del demandado. Las excepciones no suspenden en el proceso laboral las actuaciones, ni abren un trámite incidental, resolviéndose todas en la sentencia, bajo sanción de nulidad. b) Las excepciones o cuestiones procesales que el demandado puede oponer en la contestación a la demanda son: (a) La falta de jurisdicción o de competencia del Juzgado o Tribunal. (b) La falta de capacidad, representación o legitimación de los litigantes. (c) Indebida acumulación de acciones. (d) Existencia de otras personas que debieran haber sido demandadas y no lo han sido (litisconsorcio pasivo necesario). (e) Cosa juzgada o litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente. (f ) Inadecuación del procedimiento. (g) Defecto en el modo de proponer la demanda. (h) Falta de reclamación previa o falta de cualquier otro acto previo obligatorio. (i) Sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. 4º) La demanda reconvencional del demandado. El demandado, además de oponerse a la demanda, puede formular reconvención, que sólo se admite cuando se hubiese anunciado

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en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa o resolución que agote la vía administrativa: no basta el mero anuncio, sino que en tales momentos previos al proceso habrá de expresarse en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta (art. 85.3 LJS). No se admite la reconvención si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal (art. 85.3 LJS). La reconvención debe contener de modo claro los hechos en que se basa y la petición en la que se concreta, aunque se formula oralmente. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda (art. 85.3.II LJS). Demanda y reconvención, si admitida, se sustancian y resuelven al propio tiempo y en la misma sentencia. De la reconvención debe distinguirse la mera alegación de compensación de deudas. En este caso, no es necesario reconvenir, siempre que las deudas sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional. Por el contrario, si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación o resolución que agoten la vía administrativa. En general no es necesaria la reconvención cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. (art. 85.3.II LJS). 5º) Uso de la palabra y alegaciones. Las partes harán uso de la palabra cuantas veces el Juez o Tribunal lo estime necesario (art. 85.4 LJS), tanto para debatir cuestiones jurídicas (procesales o de fondo), como para afirmar o negar hechos. En particular, de las excepciones procesales, caso de ser alegadas por el demandado, debe darse traslado a las demás partes para su contestación (art. 85.3.II LJS). Asimismo, en el acto de la vista oral las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de la apreciación en el supuesto enjuiciado de que la cuestión afecta a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social (art. 191.3.b) LJS, afectación general), ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones. No será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza (art. 85.5 LJS). El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podrá solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes (art. 87.3.II LJS). Sin perjuicio de la oralidad que caracteriza la vista, se permite a las partes facilitar unas notas breves de cálculo o resumen de datos numéricos (art. 85.6 LJS). 6º) Allanamiento. El allanamiento total o parcial del demandado será aprobado por el órgano jurisdiccional, oídas las demás partes, de no incurrir en renuncia prohibida de dere-

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chos, fraude de ley o perjuicio a terceros, o ser contrario al interés público, mediante resolución que podrá dictarse en forma oral. Si el allanamiento fuese total se dictará sentencia condenatoria de acuerdo con las pretensiones del actor. Cuando el allanamiento sea parcial, podrá dictarse auto aprobatorio, que podrá llevarse a efecto por los trámites de la ejecución definitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el acto de juicio (art. 85.7 LJS). §10. La prueba. Efectuadas las alegaciones iniciales, se pasa seguidamente a la fase de fijación de la certeza de los hechos que justifican la pretensión o los hechos que extingan, excluyan o impidan el éxito de la pretensión. Las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignándose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso (art. 85.6 LJS). Respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad, el acto del juicio proseguirá para la proposición y admisión de la prueba (art. 87.1 LJS). 1º) Estructura de la fase probatoria. Corresponde a las partes la proposición de las pruebas lícitas que sean útiles y pertinentes para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba (arts. 87.1 y 90.1 LJS). No obstante, el juez o tribunal puede requerir la aportación de medios de prueba (p.ej., prueba documental y otros medios de obtener certeza: art. 94.2 LJS; médico forense: art. 93.2 LJS; informes de expertos: art. 95.1 LJS). Los principios de celeridad y concentración conducen a que en el procedimiento laboral ordinario se admitan las pruebas que puedan ser practicadas en el acto de la vista; admitiéndose solo excepcionalmente aquellas pruebas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia cuando se estimasen imprescindibles, procediendo el órgano judicial a la suspensión del juicio por el tiempo estrictamente necesario (art. 87.1 LJS). A fin de posibilitar la práctica de las pruebas en el acto de la vista, se previene a las partes para que soliciten con antelación a la fecha del juicio aquellas pruebas que requieran diligencias de citación o requerimiento (art. 90.3 LJS), incluidas las que supongan el acceso a documentos o archivos que puedan afectar a la intimidad personal (art. 90.4 LJS). Corresponde al juez o tribunal resolver sobre la admisión de la prueba propuesta (art. 87.2 LJS), y a la parte cuya prueba propuesta resulta inadmitida hacer constar su protesta en el acto, a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia (art. 87.2 LJS). 2º) Objeto de la prueba. La prueba es normalmente imprescindible en el proceso para acreditar ante el órgano judicial tanto la existencia, verdad o relevancia de los hechos alegados por las partes, cuanto la inexistencia, falsedad o irrelevancia de los hechos contrapuestos a aquéllos. Excepcionalmente, la prueba no se destina a acreditar «hechos» sino «normas», tal y como ocurre con la costumbre y con el derecho extranjero (art. 281.2 LEC). 3º) Carga de la prueba. La regla general es que la carga de la prueba corresponde a quien tiene la necesidad de acreditar los hechos (art. 217.2 y 3 LEC). Sin embargo, aparte de la operatividad en el proceso de las presunciones «legales» iuris tantum (por ejemplo, arts. 8.1, 8.2, 49.1 c) ET; arts. 7.2 y 115.3 LGSS; art. 385.2 LEC) o iuris et de iure (por ejemplo, art.

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7.2 LETT; art. 385.3 LEC, etc.), y las presunciones «judiciales» (art. 386 LEC), se regula específicamente la carga de la prueba en casos de vulneración de un derecho fundamental, libertad pública o de la prohibición de discriminación, y en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: (a) en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; (b) en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad (art. 96 LJS). Especial interés tiene en el proceso laboral lo establecido en el art. 217.6 LEC, a cuyo tenor, para la aplicación de las reglas de carga de la prueba, «el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». En este sentido, conviene tener presentes las SSTC 227/1991, 116/1995, 61/2002 que han señalado que «ante una situación en la que las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE) determina como lógica consecuencia que, en materia probatoria, la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba». Consecuentemente, si los documentos u otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes se encontrasen en poder de una de las partes y, habiendo sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal, o habiendo éste requerido su aportación, no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada (art. 94.2 LJS). 4º) Anticipación de la prueba. Excepcionalmente, quien pretenda demandar o presuma que va a ser demandado podrá solicitar previamente del juez o tribunal la práctica anticipada de algún medio de prueba cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o del estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto o cuya realización presente graves dificultades en dicho momento, incluido el examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de éstos, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia o estancia en un lugar con el que sean imposibles o difíciles las comunicaciones o cualquier otro motivo grave y justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de justificación. Cualquiera de las partes una vez iniciado el proceso podrá solicitar la práctica anticipada de pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del juicio, o cuya realización presente graves dificultades en dicho momento. El juez o tribunal decidirá lo pertinente para su práctica (art. 78 LJS).

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5º) Medios de prueba. Los medios de prueba son, en principio, todos los admitidos por el derecho procesal civil —los tradicionales de interrogatorio de parte, documental pública y privada, pericial, testifical, reconocimiento judicial, cotejo de letras, etc. y los impuestos por la moderna tecnología (e-mails, archivos informáticos, etc.), incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos (art. 90.1 LJS). Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando, en cada caso, las medidas que en cada caso resulten necesarias (art. 299.3 LEC). No se admitirá ningún medio de prueba que tenga su origen o se haya obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión puede suscitarse por cualquiera de las partes o de oficio por el juez o tribunal y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio (art. 90.2 LJS). Los medios de prueba más usuales son el interrogatorio de parte, la documental privada y la testifical. Todos los medios tienen formalmente el mismo poder de convicción, con la matización de que si el juez o tribunal no recoge entre los hechos probados las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza, deberá fundamentarlo de manera particular (art. 97.2 LJS). En cualquier caso, los medios documentales y periciales quedan privilegiados, a efectos de intentar, en vía de recurso, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia (arts. 193 b) y 207 d) LJS). Caso práctico 28.9. DMZ había venido prestando servicios para la «Compañía Internacional de Coches Camas y de Turismo, SA» («Wagons-Lits»), siendo despedido de su empresa. En la carta de despido se le imputaba, entre otros hechos, haber introducido en la cafetería del tren productos de su propiedad, ajenos a los facilitados por la empresa, «cuya finalidad entendemos que no puede ser otra que la de comercializarlos y venderlos en beneficio propio (embutidos, pan, azúcar, café, etc.)». La empresa notificó al comité de empresa y al comité intercentros su decisión de despedir al actor con expresión de los hechos causantes. Se instalaron, previa autorización de Renfe, dos equipos de grabación fija sin sonido en el interior de la cafetería, con visión sólo de la cámara frigorífica y de la cocina. Las cintas utilizadas grababan permanentemente, teniendo una duración cada una de unas 36 horas. El actor introdujo en la cámara frigorífica una bolsa estándar de su maletín personal, manipuló varios botellines vacíos de agua mineral rellenándolos con una botella grande cuatro veces y usando aquéllas en la cafetería. Igualmente, manipuló un envoltorio de embutido distinto del que comercializa la empresa. Respuesta. Son nulos los medios probatorios obtenidos con violación de derechos fundamentales: SSTC 114/1984, 202/1999, 186/2000. En la última de las citadas sentencias se argumenta que «la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad». En el caso que nos ocupa, tal medida, «se encontraba justificada, por las razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo; idónea para la finalidad pretendida por la empresa, verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes; necesaria, ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades y equilibrada, pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de trabajo interior de la cafetería y la de imágenes con sonido, a la barra de la misma, sin que se escuchara conversación alguna, por efecto del ruido existente, tanto de la marcha del tren, como el ambiental generado, con una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada», por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. Caso práctico 28.10. Un trabajador reclama una comisión por operación de venta de maquinaria e interesa la práctica de prueba de exhibición de libros de la empresa para acreditar aquella operación, resultando

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la prueba denegada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Coruña. Celebrado el juicio, y a pesar de que no se practicó aquélla prueba, se estima la demanda. Interpuesto recurso de suplicación por la empresa, resulta estimado parcialmente por no haber probado el trabajador el hecho constitutivo de su pretensión. Respuesta. La STC 292/2006 considera que el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1) incluye las cuestiones relativas a la prueba; de tal manera que se considera arbitraria la resolución por la que el órgano judicial frustra la práctica de determinada prueba de parte para después desestimar la pretensión, con el argumento de que no ha quedado probado lo que precisamente se pretendía acreditar con la prueba no practicada; tal como sucede en el presente caso. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (por todas, STC 78/2001). Es necesario, asimismo, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente (por todas, STC 45/2000).

§11. Práctica de las distintas pruebas. La práctica de las distintas pruebas es más sencilla que en el proceso civil. Siguiendo el orden por el que las cita la LJS —que no es el que habitualmente rige su práctica, que debe empezar por la prueba documental y que, en cuanto a los demás medios de prueba se rige, salvo que el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro, por el orden establecido en el art. 300 LEC (esto es: interrogatorio de parte, testifical, pericial, reconocimiento judicial y reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos o de archivo y reproducción de datos)— pueden exponerse como sigue: 1º) El interrogatorio de partes. La LJS se refiere al interrogatorio de parte en el art. 91. a) Sujeto de interrogatorio puede ser cualquiera de las partes: personas físicas, jurídicas privadas o administraciones y entidades públicas. No sólo se puede practicar el interrogatorio de la parte contraria, sino el de una parte colitigante, siempre que exista oposición o conflicto de intereses entre ambos (art. 301 LEC). b) Interrogatorio de personas jurídicas privadas. Si el interrogatorio va dirigido a una persona jurídica privada, responderá quien legalmente la represente y tenga facultades para responder a tal interrogatorio. Si el representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos deberá aportar a juicio a la persona conocedora directa de los mismos. Con tal fin la parte interesada podrá proponer y justificar la persona que deba someterse al interrogatorio (art. 91.3 LJS). La declaración de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos en nombre del empresario, cuando sea persona jurídica privada, bajo la responsabilidad de éste, como administradores, gerentes o directivos, solamente podrá acordarse dentro del interrogatorio de la parte por cuya cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores personales de los hechos, en sustitución o como complemento del interrogatorio del representante legal, salvo que, en función de la naturaleza de su intervención en los hechos y posición dentro de la estructura empresarial, por no prestar ya servicios en la empresa o para evitar indefensión, el juez o tribunal acuerde su declaración como testigos. Las referidas prevenciones deberán advertirse expresamente al efectuar la citación para el interrogatorio en juicio (art. 91.5 LJS). c) Interrogatorio de personas físicas. En caso de que el interrogatorio de personas físicas no se refiera a hechos personales, se admitirá que responda un tercero que conozca personal-

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mente los hechos, siempre que se halle a disposición del juez o tribunal en ese momento, si la parte así lo solicita y acepta la responsabilidad de tal declaración (art. 91.4 LJS). d) Interrogatorio a entidades públicas. Se estará a lo dispuesto en el artículo 315 LEC, por lo que la parte proponente habrá de elaborar una lista con las preguntas para que, si el juez o tribunal las estima pertinentes, sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al juez o tribunal. Leídas en el acto del juicio las respuestas escritas, se entenderán con la representación procesal de la parte que las hubiera remitido las preguntas complementarias que el juez o tribunal estime pertinentes y útiles, y si dicha representación justificase cumplidamente no poder ofrecer las respuestas que se requieran, se procederá a remitir nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 91.6 LJS). e) Modo de interrogar y responder. Fuera del supuesto excepcional de interrogatorio de entidades públicas, las preguntas para la prueba se propondrán verbalmente, sin admisión de pliegos (art. 91.1 LJS). La parte responderá por sí misma, sin valerse de borrador de respuestas, pero se le permitirá la consulta en el acto de documentos, notas o apuntes, cuando a juicio del tribunal sean convenientes para auxiliar la memoria. Las respuestas se regulan con flexibilidad. Deberán ser, en principio, afirmativas o negativas pero, de no ser ello posible, en todo caso serán precisas y concretas, pudiendo agregar el declarante las explicaciones que estime convenientes y que guarden relación con las cuestiones planteadas (art. 305 LEC). Mediante decisión discrecional puede el juez o tribunal acordar el interrogatorio cruzado, directo y recíproco entre las partes, cuidando de que «no se atraviesen la palabra ni se interrumpan» (art. 306.2 LEC). f ) Ficta confessio. Si el llamado al interrogatorio no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido personalmente en los hechos a que se refieren las preguntas, y siempre que su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte (art. 91.2 LJS). g) Valor del interrogatorio. El interrogatorio tiene el valor que el Juez quiera darle con arreglo a la sana crítica, salvo en aquello que perjudique al interrogado, que deberá ser aceptado como probado, sin perjuicio de que, en todo caso, proceda valorar el interrogatorio en conjunto con el resto de la prueba (art. 316 LEC). 2º) El interrogatorio de testigos. Esta es una de las pruebas más usuales en los juicios laborales. Regulada en el art. 92 LJS y en los arts. 360 a 381 LEC, la testifical incorpora al proceso el conocimiento del testigo, persona física que no tiene la condición de parte y es conocedora de hechos relevantes. Consiste en la declaración verbal que formula el testigo en el acto del juicio en contestación a las preguntas que se le formulen. a) Admisión de testigos. Cualquier persona que tenga noticia de los hechos controvertidos en el juicio puede ser propuesta como testigo, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos (art. 361 LEC). No existe un número máximo de testigos por cada parte, pero cuando el número propuesto fuera excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio

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sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente (art. 92.1 LJS). Los testigos no podrán ser tachados: únicamente en conclusiones las partes podrán hacer las observaciones oportunas respecto de las circunstancias personales que afecten a su imparcialidad o a la veracidad de sus manifestaciones (art. 92.2 LJS). No obstante, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse (art. 92.3 LJS). b) Forma del interrogatorio. En el proceso laboral no se admiten escritos de preguntas y repreguntas (art. 92.1 LJS). Las preguntas se formulan oral y directamente al testigo, con la debida claridad y precisión, sin incluir valoraciones ni calificaciones (art. 368.1 LEC). Puede interrogar al testigo no sólo la parte que le ha propuesto, sino también el juez o tribunal y el resto de litigantes y defensores (art. 87.3 LJS). Corresponde al juez o tribunal resolver sobre la pertinencia de las preguntas que puedan formular las partes (art. 87.2 LJS). c) Valor de la testifical. La valoración de la prueba de interrogatorio de testigos corresponde al órgano judicial, y es libre según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran (art. 376 LEC) y en su caso las observaciones de las partes efectuadas conforme al art. 92.2 LJS. 3º) La prueba pericial. La prueba de peritos o pericial, regulada en el art. 93 LJS y en los arts. 335 a 352 LEC, tiene en el proceso social la misma finalidad que para el civil establece la LEC en su art. 335, es decir, la aportación de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (pericial médica, caligráfica, arquitectónica, etc.). Cabe pedir también como prueba pericial un informe de la Academia, Colegio o Corporación oficial que corresponda en atención a los específicos conocimientos necesarios (Alfonso Mellado). Por ello, la pericia puede servir tanto para fijar hechos como para valorar los que ya se hallan en el proceso, adquiridos a través de otros medios de prueba (art. 352 LEC), como en el caso del recurso a un perito informático que interviene en relación con la valoración de un disco duro de ordenador aportado como prueba. La prueba pericial es muy utilizada en pleitos de invalidez, así como en los de acoso y prevención de riesgos (médicos forenses, ergonomía forense, etc.). Conforme al art. 93.1 LJS, en el proceso laboral la pericial se lleva a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria la ratificación de los informes obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate (art. 93.1 LJS). Como regla general, corresponde a la parte interesada traer al juicio la prueba pericial. Sin embargo, el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren

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previamente en las actuaciones (art. 93.2 LJS). La valoración de la prueba pericial es libre, según las reglas de la sana crítica, como señala el art. 348 LEC. Particulares cautelas se establecen en relación con los dictámenes periciales médicos o psicológicos. De no mediar consentimiento del afectado, si la emisión del dictamen exige el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales, el juez o tribunal habrá de adoptar las medidas de garantía oportunas en relación con la confidencialidad, la exclusiva utilización procesal y el derecho del interesado a hacerse acompañar por especialista de su elección (art. 90.5 LJS). En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el juez o tribunal, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas procedentes, pudiendo valorarse en la sentencia dicha conducta negativa a fin de tener por probados los hechos que se pretendía acreditar por medio de la prueba en cuestión, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal (art. 90.7 LJS). Dado que la prueba pericial suele ser por definición compleja, resulta especialmente útil la posibilidad del traslado del informe pericial con carácter previo al juicio, a fin de que la parte pueda examinarlo con detalle (art. 82.4 LJS). Análogamente, resulta útil la posibilidad de formular conclusiones complementarias por escrito sobre periciales voluminosas o complejas (art. 87.6 LJS). 4º) La prueba documental. La prueba de documentos o documental se encuentra regulada en el art. 94 LJS y en los arts. 317 a 334 LEC. Los documentos, en su sentido clásico, son escritos, pero en la actualidad tal concepto puede ampliarse admitiendo como tales fotografías, fotocopias o impresos (arts. 333 y 334 LEC). En el proceso social la proposición y aportación de la prueba documental que se encuentra en poder de cada parte se realiza en el acto del juicio oral, tras el recibimiento del juicio a prueba una vez concluida la fase de alegaciones: la prueba se presenta ordenada y numerada, dando traslado a las partes en el propio acto del juicio, para su examen (art. 94.1 LJS). No son de aplicación los arts. 265 a 272 LEC que imponen en el proceso civil la presentación de los documentos relativos al fondo del asunto con la demanda y contestación. Tampoco operan en el proceso social los arts. 273 a 280 LEC sobre copias de los documentos y traslado a las partes. Debido a la concentración del juicio, en el proceso social plantea muchas dificultades la impugnación de los documentos públicos y privados, por lo que es limitada la virtualidad del examen de la prueba documental en el juicio. De este modo se prevén dos excepciones a la concentración: las pruebas documentales o periciales de extraordinario volumen o complejidad pueden ser objeto de traslado entre las partes, con antelación al juicio, a fin de posibilitar su examen pormenorizado previo al momento de la práctica de la prueba (art. 82.4 LJS), y adicionalmente puede el juez o tribunal conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias por escrito con posterioridad al acto del juicio en relación con la prueba documental o pericial de extraordinario volumen o complejidad (art. 87.6 LJS). Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre los hechos que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si lo solicita la parte contraria o el juez o tribunal: si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones formuladas por la contraria en relación con la prueba acordada (art. 94.2 LJS).

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5º) La prueba de informes de expertos. Regulada en el art. 95 LJS, no debe identificarse con la prueba pericial. En este caso, se trata de una facultad discrecional del juez para oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito. Al no tratarse propiamente de prueba pericial, no puede utilizarse para la revisión de hechos en vía de recurso de suplicación. Casos particulares de informe son: (a) El informe de personas jurídicas y entidades públicas en cuanto tales, sobre hechos relevantes para el proceso que se refieren a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese; en este caso, la parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio; dicho informe se presentará hasta el momento del acto del juicio, sin previo traslado a las partes y sin perjuicio de que pueda acordarse como diligencia final su ampliación (art. 95.5 LJS). (b) El informe de la comisión paritaria del convenio colectivo: cuando en un proceso se discuta sobre la interpretación de un convenio colectivo, el órgano judicial podrá oír o recabar informe de la comisión paritaria del mismo (art. 95.2 LJS). (c) El informe de organismos públicos en casos de discriminación: el art. 95.3 LJS establece la facultad del juzgador de solicitar el dictamen de los organismos públicos competentes cuando se haya suscitado en el proceso una cuestión de discriminación por razón de sexo, orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad o acoso; este informe puede resultar especialmente útil ante la posible existencia de discriminación indirecta. (d) El informe de la Inspección de Trabajo y de otros organismos públicos en materia de prevención de riesgos laborales y salud laboral: en procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el órgano judicial, si lo estima procedente, podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los organismos públicos competentes en materia de prevención y salud laboral, así como de las entidades e instituciones legalmente habilitadas al efecto (art. 95.4 LJS). 6º) Especialidades de la prueba electrónica. El estatuto procesal de la prueba electrónica puede hallarse en los arts. 382 a 384 LEC, que califican a estos instrumentos como medios de prueba independientes y distintos de los documentos. Las partes podrán promover como medio de prueba, de acuerdo con lo establecido en el art. 382.1 LEC, «la reproducción ante el tribunal de las palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación y otros semejantes». Por su parte, el art. 384.1 LEC menciona «los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas». Por su parte, el art. 90.1 LJS se refiere a procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos. En todos los casos estamos ante pruebas complejas en el sentido de que pueden necesitar otras pruebas para verificar su autenticidad y alcance y para apoyar su interpretación o valoración. En este sentido, el art. 382.2 LEC prevé que «la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes» y lo mismo podrá hacer la otra parte para cuestionar «la autenticidad y exactitud de lo reproducido». Esta norma, prevista para los instrumentos de reproducción, se aplica también a los de archivo en virtud de la remisión del art. 384.2 LEC. Las dos modalidades se someten al mismo

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criterio de valoración: se trata de una valoración libre conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 382. 3 y 384. 3 LEC). La parte que proponga estas pruebas debe aportarlas en en soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano judicial los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos (art. 90.1 LJS). 7º) Actividad del juez. Las «diligencias finales». El juez desarrolla un impulso considerable en este trámite del proceso, pudiendo preguntar e interrogar a las partes, peritos y testigos (art. 87.3 LJS), o requerir la aportación de documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes (art. 94), o conceder a las partes el tiempo que crea conveniente para que informen o den explicaciones sobre los extremos que designe (art. 87.5 LJS). También puede acordar, terminado el juicio y antes de dictar sentencia, la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como «diligencias finales» (art. 88 LJS). Caso práctico 28.11. Dos trabajadores, miembros del sindicato CC.OO, que consideraron vulnerado su derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE) reclaman en amparo que se les reintegrase en todas las funciones y responsabilidades propias de su cargo de jefes de zona de las que habían sido privados. Los mismos alegaban distintos hechos que, a su juicio, debían justificar la referida declaración de antisindicalidad. Así, en 1993 y 1994, los actores fueron privados de sus despachos y de personal auxiliar limitándoles sus funciones básicas, siendo condenado el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal a cesar en su actuación antisindical contra los actores. Posteriormente, por sentencia se estimó que el cálculo de incentivos para los jefes de zona era discriminatorio. Finalmente, existieron una serie de denuncias que desde hace varios años han venido formulando los actores frente a la Dirección del organismo, aduciendo en ellas irregularidades en la contratación del personal y discriminación hacia ellos mismos, además de mostrar su oposición a la privatización del organismo y pedir la dimisión del jefe director. ¿Constituyen los anteriores indicios relevantes de discriminación antisindical? Respuesta. Es doctrina constante del Tribunal Constitucional que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997 y 66/2002, entre otras): el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC 207/2001). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 14/2002; 29/2002 y 30/2002). Es necesario, pues, aportar una «prueba verosímil» (STC 207/2001) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador. El Tribunal Constitucional ha considerado que la correlación y proximidad temporal de los diferentes hechos (SSTC 87/1998; 101/2000), la conflictividad previa (STC 90/1997), y el diferente trato en la contratación por tiempo indefinido una vez vencido el contrato temporal previo (STC 80/2001), son factores que sometían la actuación empresarial a la sospecha vehemente de una posible vulneración de la libertad sindical de la recurrente. En el presente caso (resuelto por la STC 84/2002) el Tribunal Constitucional considera que se produce la citada vulneración puesto que la reestructuración de oficinas no derivó de ningún acuerdo previo ni de ningún programa dirigido a buscar una mayor eficacia en la gestión recaudatoria, con lo que puede establecerse indiciariamente entre la actividad sindical de los recurrentes y la modificación de sus funciones una relación de causa a efecto.

§12. Conclusiones. En aplicación de los principios de concentración y oralidad, una vez practicada la prueba, sin solución de continuidad, las partes o sus defensores o representantes formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamen-

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tales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que por cualquier concepto sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trámite, el juez o tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia (art. 87.4 LJS). Cuando el juez o tribunal no se considere suficientemente ilustrado sobre las cuestiones de cualquier género objeto del debate, podrá conceder a las partes el tiempo que crea conveniente para que informen o den explicaciones sobre las referidas cuestiones (art. 87.5 LJS). Como excepción a la concentración y oralidad, se previene que si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia (art. 87.6 LJS). Análogamente, se contempla la posibilidad de alegaciones escritas con posterioridad al acto del juicio acerca de los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes (art. 87.3.II LJS). §13. Registro y acta del juicio. El juicio oral debe preferentemente registrarse en soporte apto para la grabación y, en su defecto, documentarse mediante acta. 1º) Registro del juicio en soporte apto para la grabación. Las sesiones del juicio oral (en realidad, una sesión única en la inmensa mayoría de los casos) deben registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción de sonido e imagen (art. 89.1 LJS). La autenticidad e integridad de lo grabado ha de garantizarse por el secretario judicial mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. De darse estos requisitos, la celebración del juicio no requerirá la presencia del secretario en la sala, salvo supuestos excepcionales (art. 89.2 LJS). 2º) Contenido del acta del juicio en defecto de grabación. Cuando los medios de registro no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el secretario judicial deberá extender acta de cada sesión, en la que se reflejará lo esencial de lo acaecido en el juicio (art. 89.4 LJS): lugar, fecha, Juez o Tribunal que presiden el juicio, partes comparecientes, representantes y defensores; breve resumen de alegaciones, que, en principio, contendrá las peticiones y excepciones planteadas, las cuestiones prejudiciales y la reconvención si la hubo, además de cuanto se estime oportuno; breve resumen de los medios de prueba propuestos, la declaración de su pertinencia o impertinencia y las razones de su denegación y, en su caso, la protesta; resumen suficiente de las pruebas (de interrogatorio de parte, testifical, pericial, asesores), relación de los documentos aportados o de los datos que permitan identificarlos si su número es excesivo, incidencias en torno a la prueba documental y resoluciones del Juez o Tribunal

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sobre las recusaciones de los peritos; la petición definitiva formulada en conclusiones y, si fuera de condena a cantidad, la cantidad solicitada; y la declaración judicial de conclusión de los autos, mandando traerlos a la vista para dictar sentencia. 3º) Contenido del acta-resumen del juicio complementaria de grabación sin garantía de autenticidad e integridad de lo grabado. En el caso de que el registro del juicio en soporte apto para la grabación no cuente con los medios tecnológicos que garanticen la autenticidad e integridad de lo grabado, o cuando por las circunstancias excepcionales del art. 89.2 LJS el secretario judicial haya de estar presente en el acto del juicio, deberá levantarse acta-resumen con, al menos, los siguientes datos: lugar y fecha de celebración, juez o tribunal que preside, peticiones y propuestas de las partes, medios de prueba propuestos por ellas, declaración de su pertinencia o impertinencia, resoluciones que adopte el juez o tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en el soporte de grabación (art. 89.3 LJS). 4º) Reglas comunes a cualquier acta del juicio. El acta del juicio debe extenderse por procedimientos informáticos, evitando su escritura a mano, salvo que la sala carezca de medios informáticos. Será firmada por el juez o tribunal en unión de las partes o de sus representantes o defensores y de los peritos, haciendo constar si alguno de ellos no firma por no poder, no querer hacerlo o no estar presente, firmándola por último el secretario (art. 89.5 LJS). Cualquier observación que se hiciera sobre el contenido del acta será resuelta por el secretario judicial, sin ulterior recurso (art. 89.5 LJS). 5º) Solicitud de copia. Cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar copia tanto de las grabaciones originales (art. 89.1 LJS) como del acta del juicio (art. 89.6 LJS). La copia de las grabaciones será a costa de la parte (art. 89.1 LJS). De la redacción del art. 89 LJS no se desprende que las demás personas intervinientes en el juicio (testigos, peritos, asesores, etc.) tengan el mismo derecho, dependiendo entonces la facilitación del acta requerida por ellos de la cortesía de los servicios administrativos de la dependencia judicial. Caso práctico 28.12. Modelo de acta de juicio en pleito de reclamación de cantidad Respuesta. JUZGADO DE LO SOCIAL NUM 1 DE LEÓN Núm. Autos: Demanda 54/2012 Materia: Reclamación de cantidad Demandante: Dª Esperanza Moano Demandados: Piedras y Ladrillos Gómez S.L ACTA DE JUICIO En León a 25 de junio de 2012 Siendo el día y la hora señalados para el presente acto, el Ilmo. Sr. Don Justo Rovira Genil Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta capital, con mi asistencia, el Secretario, hace llamar a las partes interesadas en el presente juicio, compareciendo la demandante Dª Esperanza Moano representado por el Procurador D. Benigno Montes de Oca Rupérez asistido del letrado D. Ignacio Menéndez Rodríguez con número de colegiado 26.345 y por la parte demandada comparece D. Ricardo Gómez Gómez, poder núm. 6.543. de fecha 20 de enero de 2000, ante el Notario D. Tomás Montero de Espinosa y Gómez de Moncada representado por D. Santiago Aragonés del Bosque Seguidamente, y constituido en Audiencia Pública, ordena pasar a juicio y dada cuenta por mí, el Secretario, se concede la palabra a la parte actora, quien se afirma y ratifica en su demanda y manifiesta que el pleito

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consiste en el cálculo de unas diferencias, solicitando una sentencia estimatoria previo recibimiento del pleito a prueba. La demandada se opone afirmando no adeudar diferencia de cantidad alguna entre la que ha puesto ya a disposición del actor y la que éste entiende que le debe ser abonada. Argumenta a este respecto que la cantidad abonada como plus de productividad es la correcta, pues la medición de su desempeño se ha realizado conforme a los criterios habituales en el sector. Solicita sentencia desestimatoria previo recibimiento del pleito a prueba. PRUEBAS Actor: Documental. Pericial Demandado: Documental. Pericial El actor reconoce la documental. El demandado reconoce la documental. Pericial: Llamado el perito D. Valentín Cazorla Casillas con DNI 98766789 -L, comparece y manifiesta que se ratifica en su informe. Y, a preguntas del letrado del actor, manifiesta que según sus mediciones la cantidad producida por la demandante es mayor que la que indica el demandado. A preguntas del letrado del demandado manifiesta que es cierto que la calidad de algunas piezas es inferior a los estándares de calidad de la empresa, pero que ello se debe al estado de las maquinas y no al trabajo de la demandante. Llamado comparece el perito D.ª Clara Ramos Marchena, con DNI 411212000-P, que comparece y manifiesta que se ratifica en su informe. U, a preguntas del letrado del demandado, manifiesta que el cálculo de la cantidad producida que realizó la empresa, ponderado por la calidad se ajusta a la forma habitual de hacerlo en el sector. A preguntas del letrado del letrado del actor manifiesta que es cierto que el método de producción empleado por la empresa demandada presenta peculiaridades, de forma que el trabajador tiene menos capacidad para influir en la calidad final A preguntas de S.S.ª afirma que la tecnología de la demandada permite producir más unidades que otras habitualmente empleadas en el sector, por lo que los criterios de cálculo utilizados por el empresario determinan que con el mismo esfuerzo se obtenga un igual complemento de productividad que el que correspondería con la maquinaria antigua y más común en el sector. El actor eleva sus conclusiones a definitivas y, de acuerdo con el resultado de la prueba, manifiesta que ha quedado acreditada la mayor producción y como tal debe reconocerse la deuda de 2500 € a favor de la demandada. El demandado eleva sus conclusiones a definitivas y manifiesta que según se desprende los peritos, los cálculos de la productividad son correctos y por ello debe desestimarse la demanda Con todo lo cual se declara por S.S.ª terminado el acto; leída que fue el acta y hallada conforme es firmada por S.S.ª y demás comparecientes, de todo lo cual doy fe. Siguen firmas

§14. Terminación del procedimiento. La sentencia. En cuanto a la terminación del procedimiento, la LJS se ocupa de la considerada como forma normal de terminación, es decir, de la sentencia; de suerte que para cualquier otra forma de terminación habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 19 a 22 LEC. Una de las manifestaciones del principio de inmediación que caracteriza el procedimiento laboral viene establecida en el art. 98.1 LJS, al ordenar la repetición del acto del juicio cuando el juez que lo presidió no pudiese dictar sentencia. En cuanto a las Salas de lo Social, se estará a lo dispuesto en la LOPJ (art. 98.2 LJS; art. 199 LEC). 1º) Requisitos de la sentencia. En el plazo de cinco días, el Juez o Tribunal dictará sentencia clara, precisa y congruente con la demanda y con las demás pretensiones de las partes, en la que se decidirán todos los puntos litigiosos (art. 218.1 LEC) y en la que deberá expresarse: a) dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso; b) los hechos que estime probados, apreciando los elementos de convicción y haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a la fijación de certeza fáctica, en particular cuando no recoja las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza; c) fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo (art. 97.1 y

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2 LJS); d) el fallo o parte dispositiva, que contendrá los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos (art. 209.4ª LEC); en el fallo figurará, en particular, la determinación expresa de la cuantía cuando se condene al abono de una cantidad, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de la sentencia; no obstante, cuando se reclamen prestaciones o cantidades periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer las cantidades que se devenguen con posterioridad al momento que se dicte (art. 99 LJS); y e) si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, el órgano ante el que deben interponerse y el plazo y los requisitos para ello, así como los depósitos y las consignaciones que sean necesarios y la forma de efectuarlos (art. 97.4 LJS). 2º) Sanción pecuniaria por mala fe o temeridad. En la sentencia, el órgano judicial podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria cuya cuantía podrá oscilar entre 180 y 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de 600 euros. La imposición de estas medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto del juicio de las partes personadas. De considerarse de oficio, una vez concluido el acto del juicio, la posibilidad de imponer tales medidas, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. (art. 97.3 LJS). 3º) Sentencia de viva voz y fallo anticipado. En el procedimiento laboral, el art. 50.1 LJS permite al órgano judicial pronunciar sentencia de viva voz en el momento de terminar el juicio siempre que por razón de la materia o de la cuantía no proceda recurso de suplicación, o cuando se trate de aprobar el allanamiento total efectuado, así como, en su caso, los términos de ejecución de la sentencia que le sean propuestos de común acuerdo por las partes, siempre que manifestaran éstas su decisión de no recurrir (art. 50.1.II LJS). La sentencia de viva voz ha de tener el contenido ordinario de las sentencias escritas. Las partes podrán solicitar que se les entregue documento que contenga la transcripción por escrito de la sentencia (art. 50.1 LJS). Las partes quedarán notificadas de las sentencias dictadas oralmente; no obstante, si alguna de las partes no hubiera comparecido, se le hará la oportuna notificación (art. 50.3 y 4 LJS). También podrá limitarse a pronunciar el fallo, cualquiera que sea la cuantía o la materia, con motivación sucinta del mismo, sin perjuicio de la redacción posterior de la sentencia (art. 50.2 LJS). Si, conocida la sentencia de viva voz o el fallo adelantado, las partes expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia. En la práctica forense no es habitual que el órgano judicial acuda a dictar la sentencia in voce, por lo que tal previsión legal es más un vestigio de la historia legislativa del procedimiento ordinario, que una institución que satisfaga una demanda real y actual de los operadores jurídicos. 4º) Notificación. Dictada la sentencia, se publicará inmediatamente, notificándose a las partes o a sus representantes dentro de los dos días siguientes (art. 97.1 LJS).

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5º) Efectos de la sentencia. Cuando la sentencia contuviera un fallo condenatorio para el empresario, éste vendrá obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a los actos de conciliación y juicio y a cualquier comparecencia judicial, así como a la conciliación o mediación previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representación (art. 19 LJS) y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que obró de mala fe o con temeridad (art. 100 LJS). Caso práctico 28.13. ¿Puede considerarse motivada una sentencia cuyos fundamentos jurídicos son: «Primero. Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 LJS, se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la prueba documental y en las admisiones efectuadas por ambas partes. Segundo. No es de aplicación el art. 29.3 del ET, por ser los conceptos reclamados controvertidos. Tercero. Por disposición del art. 191 LJS, y por razón de la cuantía, contra la presente sentencia no cabe recurso alguno?» Respuesta. Según la STC 184/1998, la sentencia vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva. Señala el TC que no cabe admitir la posibilidad de la expresión diferida de los fundamentos de las sentencias, puesto que la exigencia constitucional es, concretamente, la de que sean «siempre motivadas» y, evidentemente, no lo serían si se reconoce al órgano judicial la posibilidad de reservar su motivación para cualquier momento ulterior, dilatado en el tiempo y posterior a su notificación e incluso a la interposición de los recursos procedentes, porque tal posibilidad equivaldría a desvirtuar el referido mandato constitucional. Conviene recordar, como ha señalado el TC, que la exigencia de motivación de las sentencias no se hace depender de una determinada extensión, ya que en ningún caso supone «un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos» (STC 14/1991) ni «una agotadora explanación de argumentos y razones» (STC 264/1988), resultando perfectamente posible una «fundamentación escueta» y «concisa» (STC 174/1987). En suma, «no hay una exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las razones controvertidas» (STC 159/1992). En resumen, una motivación parca o concentrada no vulnera la tutela efectiva. Caso práctico 28.14. Frente a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la que se resolvía la impugnación de un proceso electoral iniciado previa renuncia de determinados miembros del Comité de Empresa, el sindicato CC.OO, promotor de las elecciones, opuso la falta de legitimación activa de la empresa para efectuar la impugnación y la prescripción de la acción para la misma. La sentencia no contestó a las anteriores oposiciones. ¿Es el citado pronunciamiento incongruente? Respuesta. La STC 169/1988 dio respuesta positiva a la cuestión. Especiales problemas prácticos plantea la incongruencia por citra petita u omisión de pronunciamiento, que es definida por Guasp como aquélla en la que «la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales». La misma tiene relevancia constitucional porque el derecho a la jurisdicción se ve conculcado ante tal falta de una resolución, tanto total como par­cial. Se da en estos ca­sos un «evidente contraste entre las pretensiones deducidas ante la jurisdicción y el contenido de la resolución que pone fin al proceso» (STC 42/1988), relacionándose la incongruencia omisiva con el derecho a la obtención de una resolución razonada con todos los fundamentos materiales de la pretensión. Como decía, por todas, la STC 91/2003, una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» (SSTC 136/1998 y 29/1999) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» (SSTC 215/1999 y 5/2001). El Tribunal Constitucional viene señalando, además, que «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» (SSTC 5/2001, 237/2001, y 27/2002).

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Las modalidades procesales especiales ÍNDICE: 1. FUNDAMENTO DE LAS MODALIDADES PROCESALES. §1. Modalidades procesales. 2. EL PROCESO MONITORIO. §2. Proceso monitorio. 3. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS. §3. Proceso de clasificación profesional. §4. Proceso de impugnación de sanciones. 4. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO. §5. Proceso especial de vacaciones. §6. Reclamaciones sobre derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 5. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y CON LAS SUSPENSIONES O REDUCCIONES DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN. §7. Proceso de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 6. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. §8. Proceso de despido disciplinario. §9. Reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en juicios por despido. §10. Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. §11. Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. §12. Impugnación colectiva del despido colectivo. §13. Impugnación individual del despido colectivo. §14. Impugnación de la extinción del contrato por fuerza mayor. 7. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. §15. Proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. 8. IMPUGNACIONES RELATIVAS A LOS ESTATUTOS DE LOS SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES. §16. Impugnación de la resolución administrativa que deniegue el depósito de los estatutos de los sindicatos o asociaciones empresariales. §17. Impugnación de los estatutos depositados. 9. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. §18. Impugnaciones en materia electoral. §19. Impugnación de los laudos. §20. Impugnación de la resolución administrativa que deniegue el registro. §21. Impugnación de la resolución administrativa de certificación de resultados electorales. 10. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. §22. La impugnación judicial del convenio colectivo. §23. La impugnación de oficio. §24. La impugnación directa de convenios colectivos. §25. Disposiciones comunes a la impugnación de oficio y directa. 11. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS A LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. §26. El proceso de conflictos colectivos. 12. EL PROCESO DE OFICIO Y LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL. §27. Demanda de oficio y posición procesal de la Administración. §28. Demanda derivada de las actas de infracción con perjuicios económicos. §29. Control de los acuerdos interpartes en despidos colectivos y suspensiones y reducciones de jornada de carácter colectivo. §30. Control previo sobre el contenido de las actas de infracción. §31. Impugnación de actos administrativos en materia laboral. §32. Impugnación de actos administrativos atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros. §33. Impugnación de acto administrativo declarativo de derechos por la Administración autora del propio acto.

1. FUNDAMENTO DE LAS MODALIDADES PROCESALES Bibliografía básica: Montero Aroca, J., Introducción al proceso laboral, Madrid, Marcial Pons, 2000, 5º ed. García Paredes, M,.L., Comentario al artículo 102, en de la Villa Gil, L.E. (Dir.)., Ley de Procedimiento Laboral. Comentada y con jurisprudencia, Madrid, La Ley, 2006. Albiol Montesinos, I., Alfonso Mellado, C.A, Blasco Pellicer, A., Goerlich Peset, J.M., Derechos Procesal Laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, 7ª ed. Liébana Ortiza, J.R., «El nuevo proceso monitorio laboral: una visión de conjunto», Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 156, 2012. Chocrón Giráldez, A.M., “El proceso monitorio laboral”, Relaciones Laborales, núm. 1 (2013).

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§1. Modalidades procesales. Las pretensiones laborales se tramitan a través de un procedimiento ordinario o a través de alguna de las modalidades procesales previstas, también denominadas procesos especiales. Salvo en el procedimiento de oficio y en el de conflicto colectivo, el criterio delimitador entre el procedimiento ordinario y las modalidades procesales se concreta en el fundamento jurídico-material de la pretensión a la que tiene que dar una respuesta el órgano judicial, de suerte que las pretensiones laborales se tramitarán, con carácter general, por el procedimiento ordinario salvo aquellas para las que, en virtud de su fundamentación sustantiva, se haya previsto su tramitación por medio de alguna de las modalidades procesales previstas en la LJS. Aunque no es propiamente una modalidad procesal, un procedimiento simplificado, llamado “proceso monitorio”, se contempla para la tramitación de reclamaciones de cantidades vencidas, exigibles y determinadas derivadas de la relación laboral que no excedan de 6.000 euros (art. 101 LJS): conviene insistir en que no se trata de una modalidad procesal, por lo que no sigue el régimen jurídico aplicable a éstas; en particular, se trata de un proceso opcional para el demandante, lo que no ocurre con las modalidades procesales. 1º) Por lo general, las modalidades procesales se justifican en las peculiaridades propias de la materia sobre la que se cierne un determinado conflicto laboral: despidos y sanciones disciplinarias, vacaciones, materia electoral, clasificación profesional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, derechos de conciliación de la vida personal y laboral, etc. Otras modalidades descansan en la singular naturaleza jurídica del objeto de impugnación (un acto administrativo, por ejemplo, o un convenio colectivo), en el carácter colectivo de los sujetos legitimados y de los efectos del proceso (conflictos colectivos), o en la naturaleza pública de quien inicia el proceso (de oficio, revisión de actos declarativos de derechos). 2º) Se inicia el Título II, referido a las modalidades procesales, con el art. 102 LJS relativo a la normativa supletoria que va a regir en la tramitación de las mismas: en lo no expresamente previsto para cada modalidad procesal, regirán las normas del proceso ordinario. La supletoriedad que se impone en este precepto es la lógica consecuencia de considerar a las modalidades que se regulan en este Título como variantes del proceso ordinario (García Paredes). Las normas que reglamentan las modalidades procesales laborales, por tanto, son las específicas de cada especialidad. Pero en estas modalidades procesales no se recoge una regulación completa de toda la tramitación procesal, sino que en su ordenación procesal se indican las singularidades que lo particularizan y en el resto, en aquello que no regula expresamente, se remite a las normas del proceso ordinario. 3º) La distinción de varios tipos de procedimiento, el ordinario y los especiales, no faculta al órgano judicial a elegir libremente el procedimiento que debe utilizar, ni a aplicar las normas reguladoras de una especialidad procedimental por analogía, ya que cada una de las modalidades procesales está delimitada en relación con su objeto, legitimación y especialidades procedimentales. La LJS ordena dar al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la demanda se advierte la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin

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vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada (art. 102.2 LJS). 4º) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes ejercitarán sus acciones a través del proceso ordinario o de la modalidad procesal adecuada a la naturaleza de las pretensiones formuladas, dentro del plazo de prescripción o de caducidad previsto en su caso para la misma o que resulte de la modalidad procesal aplicable, y en su defecto, regirá el plazo de prescripción de un año desde que pudieran ser ejercitadas (art. 102.3 LJS). 5º) La ordenación sistemática de las citadas modalidades ofrece múltiples posibilidades. La que aquí se sigue vincula la modalidad procesal con el contenido material de la misma (modalidades individuales y colectivas) por lo que se sigue el mismo orden de exposición que el contenido a lo largo de la presente obra. Antes de abordar las modalidades procesales, se hará referencia al proceso monitorio, que no es una modalidad procesal, pero sí constituye una variante del proceso ordinario para reclamaciones de cantidad de escasa cuantía.

2. EL PROCESO MONITORIO Bibliografía básica: Liébana Ortiza, J.R., «El nuevo proceso monitorio laboral: una visión de conjunto», Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 156, 2012. Chocrón Giráldez, A.M., “El proceso monitorio laboral”, Relaciones Laborales, núm. 1 (2013).

§2. Proceso monitorio. El proceso monitorio se presenta como cauce abreviado o simplificado para ventilar reclamaciones de cantidad de escaso importe, que en cualquier caso podrían tramitarse por el proceso ordinario. Corresponde al trabajador, único posible demandante en este contexto, decidir si utiliza el monitorio o si articula su pretensión por los trámites del proceso ordinario. 1º) Presupuestos subjetivos y objetivos. El proceso monitorio es adecuado para tramitar reclamaciones de trabajadores individuales frente a empresarios que no se encuentren en situación de concurso, referidas a cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada en importe que no exceda de 6.000 euros, siempre que, además, conste la posibilidad de su notificación por los procedimientos ordinarios de los artículos 56 y 57 LJS (correo certificado, telégrafo, fax, correo electrónico, entrega de cédula al destinatario). La pieza esencial de este proceso monitorio, que es el requerimiento de pago al empresario, no puede notificarse por edictos (art. 101 b) LJS), y si no fuese posible notificar el requerimiento en la forma exigida deberá darse traslado al actor para que presente demanda ordinaria (art. 101 f ) LJS). Respecto de los sujetos, el demandante ha de ser un trabajador individual y el demandado su empresario, quien no podrá encontrarse en situación de concurso, y de quien deberán constar su identidad completa y precisa, datos de identificación fiscal y domicilio com-

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pleto u otros datos de localización o comunicación (informáticos, telefónicos). Al Fondo de Garantía Salarial se le dará traslado del requerimiento de pago. Respecto del objeto, la reclamación monitoria versa sobre cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada, en importe que no exceda de 6.000 euros: estas cantidades deben derivarse de la relación laboral de las partes, pudiendo por ello ser de naturaleza salarial o extrasalarial. Se excluyen, por tanto, las reclamaciones de carácter colectivo, así como las dirigidas contra las entidades gestoras o colaboradoras de la seguridad social. 2º) Inicio del procedimiento. El proceso monitorio comienza por “petición inicial”. Se trata de un escrito en el que se expresarán: (a) la identidad completa y precisa del empresario deudor; (b) datos de identificación fiscal, domicilio completo y demás datos de localización, y en su caso de comunicación, por medios informáticos y telefónicos, tanto del demandante como del demandado; y (c) el detalle y desglose de los concretos conceptos, cuantías y períodos reclamados. Al escrito debe acompañarse copia del contrato, recibos de salarios, comunicación empresarial o reconocimiento de deuda, certificado o documento de cotización o informe de vida laboral, u otros documentos análogos de los que resulte un principio de prueba de la relación laboral y de la cuantía de la deuda, así como documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación cuando éstas sean exigibles. La solicitud se presentará, preferentemente, por medios informáticos, de disponerse de ellos, pudiendo extenderse en el modelo o formulario que se facilite al efecto (art. 101 a) LJS). 3º) Admisión de la solicitud. El secretario judicial procederá a la comprobación de los requisitos de la solicitud, completando, en su caso, los indicados en la solicitud con otros domicilios, datos de identificación o que afecten a la situación empresarial, utilizando a tal fin los medios de que disponga el juzgado, y concederá trámite de subsanación por cuatro días de cualquier defecto que apreciare, salvo que sean insubsanables. En caso de apreciar defectos insubsanables, o de no subsanarse en plazo los apreciados, dará cuenta al juez para que resuelva sobre la admisión o inadmisión de la petición (art. 101 b) LJS). 4º) Requerimiento al empresario. De ser admisible la petición, el secretario judicial requerirá al empresario (nunca mediante edictos) para que: o bien pague al trabajador en el plazo de 10 días, acreditándolo ante el juzgado, o bien comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. En el requerimiento, el secretario incluirá el apercibimiento de que de no pagar la cantidad reclamada ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se despachará ejecución contra él. Del requerimiento se dará traslado por igual plazo de 10 días al Fondo de Garantía Salarial, plazo que se ampliará respecto del mismo por otros diez días más, si manifestase que necesita efectuar averiguaciones sobre los hechos de la solicitud, en especial sobre la solvencia empresarial (art. 101 b) LJS). 5º) Terminación del procedimiento monitorio. La actividad empresarial frente al requerimiento determina las posibles formas de terminación del procedimiento. (a) Si el empresario abona o consigna el total importe reclamado, se archivará el proceso, previa entrega de la cantidad al solicitante (art. 101 c) LJS). (b) Si el empresario o el Fondo de Garantía Salarial formula oposición en plazo, se dará traslado a la parte actora, que podrá, en los cuatro días siguientes, presentar ante el Juzgado

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de lo Social demanda ordinaria, en cuyo caso se procederá seguidamente al señalamiento ulterior de los actos de conciliación y juicio en la forma ordinariamente prevista; de no formularse la demanda en este plazo, se sobreseerán las actuaciones (art. 101 e) LJS), lo que no impide que el actor pueda volver a instar lo que a su derecho convenga en un nuevo procedimiento. Si la oposición fuese sólo en cuanto a parte de la cantidad reclamada, el demandante podrá solicitar del juzgado que se dicte auto acogiendo la reclamación en cuanto a las cantidades reconocidas o no impugnadas. Este auto servirá de título de ejecución, que el demandante podrá solicitar mediante simple escrito sin necesidad de esperar a la resolución que recaiga respecto de las cantidades controvertidas (art. 101 g) LJS). (c) Si no media oposición ni del empresario ni del Fondo de Garantía Salarial, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al actor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello la mera solicitud. Desde la fecha de este decreto se devengará el interés procesal del art. 251.2 LJS. Contra el auto de despacho de la ejecución, conteniendo la orden general de ejecución, procederá oposición según lo previsto en el art. 239.4 LJS y pudiendo alegarse a tal efecto la falta de notificación del requerimiento. Contra el auto resolutorio de la oposición no procederá recurso de suplicación (art. 101 c).II LJS).

3. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Bibliografía básica: Ramos Moragues, F, “Proceso de clasificación profesional”, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 935-957. Valle Muñoz, F.A., El proceso laboral de impugnación de sanciones disciplinarias, Granada, Comares, 2002. Fernández Costales Muñiz, J., Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, CES Principado de Asturias, 2005.

§3. Proceso de clasificación profesional. La finalidad del procedimiento regulado en el art. 137 LJS es la resolución de los conflictos entre trabajador y empresario que versen sobre la correspondencia entre el trabajo efectivamente realizado y la categoría o grupo profesional formalmente asignado al trabajador, tanto si la discrepancia se produce desde el inicio mismo de la relación laboral (art. 22.4 ET), como si se produce de manera sobrevenida (art. 39.2 ET). Cuando el problema trasciende de dichos desajustes, no puede ser objeto de este proceso: así, cuando hay que abordar cuestiones más complejas que afectan a la propia interpretación del sistema de clasificación aplicable (STS 3-4-2009, Rº 1106/2008). El proceso del art. 137 LJS es el adecuado cuando lo que se cuestiona son «los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado», pero no cuando la clave de la decisión se encuentra en la interpretación de preceptos (STS 13-10-2006, Rº 2867/2005). 1º) Plazo para el ejercicio de la acción. En el supuesto de desajuste originario entre trabajo y clasificación, el plazo de prescripción de un año para reclamar la correcta clasificación profesional comenzará a correr aquel día en el que las funciones de categoría superior dejen de realizarse (STSJ Castilla y León, Valladolid 23-12-2009, Rº 1991/2009). En el supuesto de

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desajuste por movilidad funcional, para valorar la eventual prescripción, hay que situarse un año antes de su interrupción, para comprobar retrospectivamente si se cumple el requisito de haber realizado funciones superiores por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años (art. 39.2 ET); si no ha sido así, el derecho habrá prescrito incluso si en algún momento más allá de dicho año de prescripción hacia atrás existió algún momento en el cual el trabajador sí cumplió tal requisito (López Parada). 2º) Exigencia de previa reclamación a la empresa. Para poder demandar al amparo del art. 39.2 ET, el trabajador debe dirigir su reclamación contra la empresa, siendo «contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité, o en su caso, de los delegados de personal» cuando el trabajador puede plantear la oportuna demanda. 3º) Especialidades de la demanda. La demanda deberá cumplir los requisitos generales previstos en el art. 80 LJS. Deberá, además, ir acompañada de informe del comité de empresa o, en su caso, de los delegados de personal, que versará sobre «las funciones superiores alegadas y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificación aplicable» (art. 137.1 LJS). Si la representación de los trabajadores no emite el informe en un plazo de quince días desde que se le solicite, al demandante le bastará acreditar que lo ha solicitado (art. 137.1 LJS). La omisión del trámite del informe de los representantes de los trabajadores o la no acreditación de su intento conduce a la nulidad de actuaciones. 4º) Acumulación de acciones. A la acción de reclamación de la categoría o grupo profesional será acumulable la reclamación de las diferencias salariales correspondientes (art. 137.3 LJS). 5º) Admisión de la demanda. Informe de la Inspección. En la resolución por la que se admita la demanda, se recabará informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y de los documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados, en relación con el sistema de clasificación aplicable, y demás circunstancias concurrentes relativas a la actividad del actor, y deberá emitirse en el plazo de quince días (art. 137.2 LJS). 6º) Prueba. En aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, es necesario que el actor «especifique y acredite qué tareas concretas realizó durante el período reclamado que excedieran de las de la categoría reconocida y que pudieran subsumirse dentro de la pretendida». Caso de alegarse vulneración de derechos fundamentales, corresponde a éste probar la existencia de indicios de que la movilidad funcional se produjo por causa de una actuación empresarial contraria a un derecho fundamental, y a la empresa que su decisión se basaba en causas reales, serias y suficientes para destruir esta apariencia. 7º) Irrecurribilidad de la sentencia. La sentencia es irrecurrible, salvo que las diferencias salariales reclamadas excedan de 3000 euros, que es la cuantía requerida para el recurso de suplicación (art. 137.3, en relación con el art. 191.2.g), ambos de la LJS). Caso práctico 29.1. El demandante, que ostentaba la categoría de Operador de ordenador, encuadrada en el grupo 4 del Convenio Colectivo Único de la Administración del Estado, reclamaba en este pleito se le reconociera la categoría de Encargado del Equipo de informática, categoría correspondiente a las tareas que alegaba que venía desarrollando. Se tramitó el pleito con audiencia del comité de empresa e informe de la Inspección de Trabajo. Respuesta. Se dictó sentencia por la que, estimando la pretensión deducida, se condenaba a la demandada a reconocerle la categoría superior que postulaba, y el encuadramiento en el grupo correspondiente a dicha categoría superior. La STS 3-5-2006 (Rº 1684/2005) ha señalado que para precisar si estamos ante un

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proceso especial de clasificación profesional o un proceso ordinario según la doctrina reiterada de la misma, el proceso especial de clasificación profesional tiene un objeto limitado a decidir si al demandante de una categoría profesional superior a la reconocida le corresponde la misma por desempeñar las funciones propias de aquélla, para lo cual lo importante es averiguar cuáles son realmente las funciones que aquel desempeña y lo secundario encuadrarlas dentro de las previsiones de Convenio. En este tipo de procesos lo determinante es la averiguación de «los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado por lo que no estamos en presencia de uno de dichos procesos «cuando la clave de la decisión jurisdiccional se encuentra en la interpretación de preceptos» (STS 6-10-2003, Rº 6/2003).

§4. Proceso de impugnación de sanciones. A fin de garantizar el control jurisdiccional de la valoración de las faltas y sanciones, que establece el art. 58.2 ET («la valoración de las faltas y correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente»), la LJS regula una modalidad procesal de impugnación de sanciones, cuyas especialidades se establecen en los arts. 114 y 115 LJS. 1º) Objeto del proceso. A través del mismo, el trabajador puede demandar contra todo tipo de sanciones disciplinarias, con exclusión del despido disciplinario, pidiendo que sean anuladas o revocadas. La doctrina del Tribunal Constitucional, ya desde las SSTC 206/1987, 81/1988, 125/1995 o 107/2000, viene ciñendo el objeto de este proceso especial a la revisión de la actuación empresarial en el ejercicio del poder disciplinario, aun cuando resulte obligado el análisis de la conducta del trabajador como presupuesto ineludible para constatar la licitud de dicha actuación. 2º) Analogías con el proceso de despido. Estos preceptos siguen de cerca el proceso de despido disciplinario, por la afinidad material de sus respectivas pretensiones. Significativas son, a este respecto, las reglas que establecen un plazo de veinte días hábiles para el ejercicio de la acción, la obligación del demandado de aportar al juicio el expediente contradictorio en caso de sanciones por faltas graves o muy graves a representantes de los trabajadores, la obligación del empresario de iniciar las sucesivas fases de alegaciones, pruebas y conclusiones, y la prohibición de admisión de otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción (art. 114 LJS). 3º) Contenido de la sentencia. La sentencia podrá: a) Confirmar la sanción, si se acredita el cumplimiento empresarial de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad (art. 115.1 a) LJS). b) Revocarla «totalmente», cuando no se pruebe la realidad y entidad de los hechos imputados o cuando éstos no sean constitutivos de falta. En este caso, la sentencia condenará al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción (art. 115.1 b) LJS), lo que constituye un modo de resarcir el daño irrogado al trabajador por la sanción de suspensión de empleo y sueldo. c) Revocarla «parcialmente», cuando entienda que la falta no fue calificada adecuadamente por el empresario, pero los hechos constituyan infracción de menor gravedad. En este caso, puede el juez autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave. El empresario tendrá un plazo de caducidad de 10 días, a contar de la notificación de la sentencia firme, para imponer la nueva sanción (art. 115.1 c) LJS). El juez nunca podrá,

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no obstante, corregir la sanción impuesta si coincide con la calificación efectuada por la empresa, pues, en tal caso, el juez incurriría en incongruencia (STC 206/1987). d) Declararla nula en diversos supuestos: (a) si no se cumplieron los requisitos de forma exigidos legal, convencional o contractualmente, o cuando el cumplimiento de tales requisitos presente defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos; (b) si se trata de una sanción legalmente prohibida o no estuviera tipificada en las disposiciones aplicables; (c) si la sanción tuvo como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produjo con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, o la sanción tuvo lugar en alguno de los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido del art. 108.2 LJS (art. 115.1 d LJS); y (d) si se trata de sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera, así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales (art. 115.2 LJS). 4º) Irrecurribilidad de la sentencia y su excepción. Contra las sentencias dictadas en este proceso especial no cabe recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves apreciadas judicialmente (art. 115.3 LJS), es decir, que sean confirmadas judicialmente como tales. En estos casos, es el trabajador el único legitimado para recurrir en suplicación, ya que no es recurrible la sentencia, contraria a la empresa, que no confirma la falta muy grave (art. 191.2 a) LJS). La STC 125/1995 afirmó la adecuación y razonabilidad del distinto trato procesal de trabajador y empresario en cuanto al acceso al recurso en este proceso especial, con base en la compensación promocional de la situación de supremacía material y jurídica del empresario, así como en función de los distintos intereses afectados para las dos partes ante una ratificación o revocación de una sanción por falta muy grave.

4. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Bibliografía básica: Blasco Pellicer, C., “Proceso de vacaciones”, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 923-934. Tascón López, R., La modalidad procesal especial de tutela de derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal, Cizur Menor, Aranzadi, 2012. Viqueira Pérez, C. “El proceso en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 989-1019.

§5. Proceso especial de vacaciones. La finalidad de este procedimiento es la resolución de las controversias entre trabajadores y empresarios acerca de la fecha de disfrute de las vacaciones, tanto si ésta hubiera sido fijada ya por convenio o acuerdo colectivo o unilateralmente por el empresario, como si no estuviera fijada y no se alcanzase un acuerdo entre empresario y trabajador. Es adecuada esta modalidad procesal incluso cuando el conflicto en cuestión afecta a trabajadores distintos del demandante, por debatirse sobre las preferencias

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que puedan haberse establecido en favor de determinados trabajadores (art. 38.2 ET y art. 125 d) LJS). En todo caso, si hay discrepancia en torno al momento de disfrute de las vacaciones, el trabajador ha de esperar el pronunciamiento judicial, puesto que si unilateralmente decide iniciar el disfrute de sus vacaciones incurriría en incumplimiento contractual –por ausencias injustificadas– sancionable por el empresario incluso con el despido. 1º) Objeto limitado del proceso. No se tramitan por esta modalidad, sino por el procedimiento ordinario (o en su caso por el de conflictos colectivos), las reclamaciones que versen sobre la propia existencia del derecho a vacaciones, sobre su duración o sobre su retribución. 2º) Plazo para el ejercicio de la acción. La demanda habrá de presentarse: (a) en el plazo de veinte días desde el conocimiento de la fecha fijada para vacaciones que resulte precisada en convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores o por decisión unilateral del empresario; (b) con dos meses de antelación, al menos, a la fecha pretendida por el trabajador, en caso de que la misma no hubiera sido determinada (art. 125 LJS). 3º) Fijación individual o plural de la fecha. Siguiendo la regla general de acumulaciones, las acciones de varios trabajadores contra un mismo empresario para la fijación de la fecha de disfrute de vacaciones de todos ellos pueden acumularse en un mismo proceso. La modalidad procesal admite la demanda individual o plural (art. 125 LJS). 4º) Litisconsorcio pasivo necesario. Si el conflicto versa sobre las preferencias para el disfrute de vacaciones (normalmente previstas en convenio o acuerdo colectivo), será preciso demandar a los trabajadores afectados por dichas preferencias (art. 125 d) LJS). 5º) Inexigencia de conciliación o reclamación previa. El proceso está excluido del requisito general de intento de conciliación o mediación previa (art. 64.1 LJS), así como, en su caso, del requisito de reclamación administrativa previa (art. 70.1 LJS). 6º) Carácter preferente y urgente. Por la peculiaridad de su objeto, el procedimiento se declara urgente y preferente. La preferencia implica una prioridad en el reparto, celebración del juicio y fallo de estos asuntos, que pasan por delante de otros procesos pendientes en el juzgado. Así, el juicio habrá de celebrarse en el plazo de cinco días desde la admisión de la demanda, y la sentencia habrá de dictarse en el plazo de tres días (art. 126 LJS). 7º) Sentencia irrecurrible. Por la celeridad exigible en esta materia, contra la sentencia que se dicte no se da recurso (art. 126 LJS; art. 191.2 b) LJS). Caso práctico 29.2. ¿Vulnera el art. 24 CE la falta de recurso en esta materia? Respuesta. El ATC 951/1986, señala a este respecto que «el art. 24 CE no impone un sistema de doble instancia en materia laboral, de suerte que corresponde al legislador fijar los recursos que considere más oportunos, de manera que puede seleccionarse el tipo de resoluciones que han de ser recurridas que el legislador puede libremente valorar, con el límite de la interdicción de la arbitrariedad. Uno de los criterios utilizables es el de la importancia de la materia que constituye la cuestión litigiosa, o el de la celeridad en la solución judicial de cuestiones que afecten a derechos que han de ejercerse en un plazo de tiempo relativamente breve, como puede ser el derecho a vacaciones anuales».

§6. Reclamaciones sobre derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La modalidad procesal del art. 139 LJS se dirige a resolver las discrepancias que surjan entre empresario y trabajador en relación con el ejercicio de los derechos de conci-

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liación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente (art. 139.1 LJS, DA 17ª ET). 1º) Objeto del proceso. Esta modalidad procesal es el cauce para tramitar reclamaciones en relación con los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, no sólo los reconocidos en el ET, sino todos los derechos de conciliación familiar y laboral, incluidos los creados por convenios o acuerdos. Con ello, también adquieren carácter urgente y preferente: (a) Las demandas en las que se reivindique el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la vida personal, familiar y profesional (art. 34.8 ET). (b) Los procesos que versen sobre la baja por maternidad, por paternidad, por adopción o acogimiento (arts. 48.4 y 48 bis ET). (c) Los relativos a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural (art. 48.5 ET). (d) Los procesos en materia de excedencias por cuidado de hijos o por cuidado de familiares (art. 46.3 ET). (e) Las discrepancias relativas al ejercicio de la mayor parte de los permisos previstos en el art. 37.3 ET. (f ) Las demandas relativas al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa (art. 139.2 LJS). 2º) La actuación del trabajador como demandante. Una vez que el empresario le comunique al trabajador su negativa o disconformidad con la propuesta del trabajador en relación con el disfrute del derecho de conciliación de que se trate, se abre un plazo de veinte días (de caducidad) para que el trabajador presente demanda ante el Juzgado de lo Social. La preferente posición material que la legislación otorga al trabajador en relación con el disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada (art. 37.6 ET) encuentra su traducción procesal en el incentivo legal, vía exoneración de responsabilidad por daños y perjuicios, a que el empresario dé cumplimiento provisional a la medida propuesta por el trabajador (art. 139.1 a).II LJS). 3º) Medidas cautelares específicas para la trabajadora víctima de violencia de género. La trabajadora víctima de violencia de género podrá instar la adopción de las medidas cautelares previstas en el marco del proceso de tutela de derechos fundamentales en orden a la protección de víctimas de acoso y de violencia de género (suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, etc.) (art. 139.2 LJS). 4º) Petición acumulada de daños y perjuicios. En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida. El empresario quedará exonerado de esta responsabilidad si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional (es decir, hasta que recaiga la sentencia), a la medida propuesta por el trabajador (art. 139.1 a) II LJS). También la trabajadora víctima de violencia de género puede acumular a su demanda específica la acción de daños y perjuicios directamente causados por la negativa o demora del derecho (art. 139.2 LJS). 5º) Caracteres del procedimiento. En esta modalidad procesal no es exigible ni la conciliación o mediación previa ni la reclamación previa (arts. 64.1 y 70.1 LJS). El procedimiento se califica de urgente, debiéndosele dar tramitación preferente, sin perjuicio de la preferen-

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cia de otros procedimientos (conflictos colectivos y tutela de los derechos fundamentales) que la tienen reconocida de modo absoluto. Manifestaciones claras del carácter urgente son: el señalamiento del acto de la vista dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda y el dictado de la sentencia en el plazo de tres días (art. 139.1 b) LJS). 6º) Debate en conciliación y juicio. El debate en los actos de conciliación y juicio debe quedar delimitado por las concretas propuestas y alternativas de concreción de los derechos de conciliación que ambas partes deben llevar a los actos de conciliación previa al juicio y al propio juicio. Ambas partes podrán acompañar, en su caso, tales propuestas y alternativas del informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia (art. 139.1 a).III LJS). 7º) Sentencia. La sentencia será más de equidad que aplicativa de normas jurídicas (Albiol), al tener que valorar y ponderar la adecuación entre las circunstancias que motivan la decisión del trabajador y las exigencias organizativas del empresario. Contra la sentencia no cabe recurso de suplicación, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación (Vid SSTS 25-3-2013, Rº 957/12 y 16-9-2013, Rº 2326/12: no cabe recurso). El recurso sólo procede respecto del resarcimiento de daños y perjuicios, puesto que el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia (art. 139.1 b) LJS). Ejemplo. La SJS nº 4 de Sevilla 30-11-2007 (Proc. 633/2007), puede servir para entender la mecánica procedimental de esta modalidad. En el caso, la trabajadora demandante tenía una jornada de trabajo de 15 a 23 horas de lunes a viernes, y sábados y domingos de apertura comercial autorizada con una franja horaria de 11 a 23 horas. Por razones de guarda legal, la trabajadora solicitó una reducción de jornada de un tercio, concretando dicha reducción en un horario de lunes a viernes de 16 a 20 horas, sin prestar trabajo los sábados (ni los domingos de apertura comercial autorizada). La empresa contestó a esta solicitud de concreción horaria manifestando a la trabajadora que los sábados y domingos de apertura comercial autorizada eran los días de mayor afluencia de clientes y, por tanto, de mayor necesidad de prestación de servicios por los empleados. La empresa pidió a la trabajadora que, entre otras cosas, le aportara certificado de la empresa en la que prestaran servicios la o las otras personas que atendían al menor. La empresa se puso en contacto con la entidad en la que trabajaba el cónyuge de la trabajadora, entidad que dijo que no había emitido certificado alguno y que lo cierto era que el cónyuge de la trabajadora no trabajaba los sábados, aunque esporádicamente y por motivos muy justificados podía tener que trabajar algún que otro sábado. A la vista de este dato, la empresa rechazó la concreción horaria propuesta por la empleada únicamente en el extremo de no trabajar los sábados; no obstante, la empresa le ofrecía no trabajar los sábados en los que su cónyuge tuviera que prestar servicios. La sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla funda la desestimación básicamente en los siguientes extremos: (a) la jornada ordinaria de la trabajadora es de lunes a sábado y no de lunes a viernes; (b) el sábado es el día de mayores ventas, aunque la empresa trata de fomentar las ventas entre semana, hechos ambos que la empresa acreditó documentalmente.

5. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y CON LAS SUSPENSIONES O REDUCCIONES DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Bibliografía básica: De Soto Rioja, S., Proceso especial de modificaciones sustanciales y movilidad geográfica, Pamplona, Aranzadi, 2001.

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§7. Proceso de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esta modalidad procesal, regulada en el art. 138 LJS, tiene por objeto la impugnación individual de las decisiones empresariales de traslado, desplazamiento, modificación sustancial de condiciones de trabajo, reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, previstas en los arts. 40, 41 y 47 ET, incluso aunque el empresario no hubiera seguido el procedimiento establecido en cada uno de estos preceptos. La impugnación colectiva de los traslados colectivos, de las modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo o de las medidas colectivas de suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, discurrirá por el proceso de conflictos colectivos (art. 153.1 LJS). La impugnación individual de estas decisiones empresariales implica enjuiciarlas en el fondo y en la forma, y su estimación puede dar lugar a la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo y a la indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador. 1º) Plazo de caducidad de la acción. Puede iniciar este proceso el trabajador afectado mediante demanda que ha de presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo de un año desde que la acción pudo ejercitarse (art. 138.1 LJS). El plazo de caducidad se prevé para las decisiones que se notifiquen formalmente, como exigen los artículos 40, 41 y 47 ET, mientras que el de prescripción de un año rige para aquellas otras decisiones, normalmente modificativas, que no se han ajustado al régimen jurídico formal de estas instituciones. 2º) Litisconsorcio pasivo necesario. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos (art. 138.2 LJS). 3º) Especialidades procedimentales. Esta modalidad procesal, por su carácter urgente y preferente (art. 138.5 LJS), está comprendida en las excepciones de los arts. 64 y 70 LJS, por lo que no procede ni la conciliación o mediación previa, ni la reclamación administrativa previa. La urgencia determina la aplicación de la regla del art. 43.4 LJS (habilidad del mes de agosto), que el acto de la vista haya de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda (de no haberse recabado el informe urgente de la Inspección de Trabajo) y que la sentencia deba ser dictada en el plazo de cinco días y sea inmediatamente ejecutiva (art. 138.6 LJS). La preferencia supone prioridad en la tramitación, frente a procedimientos no declarados preferentes, sin perjuicio de la preferencia absoluta de que disfrutan los procesos de tutela de los derechos fundamentales y los de conflictos colectivos. La causa de esta calificación de urgencia y preferencia hay que vincularla a la necesidad de una decisión rápida de estas controversias para el funcionamiento de la empresa.

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4º) Informe de la Inspección de Trabajo. El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión (art. 138.3 LJS). 5º) Suspensión por demanda colectiva y prejudicialidad. Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo. Una vez firme, la sentencia colectiva tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual (art. 138.4 LJS). 6º) La sentencia: contenido, ejecución y recurso. La sentencia declarará justificada, injustificada o nula la decisión empresarial. a) La sentencia puede declarar justificada la decisión del empresario. Esta calificación, con el consiguiente fallo absolutorio, procede no sólo cuando las razones invocadas por la empresa «hayan quedado acreditadas» respecto a los «trabajadores afectados», sino también cuando se hayan cumplido las normas de procedimiento. En tal caso, el trabajador ha de seguir cumpliendo la decisión empresarial, pero la sentencia reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40.1 y 41.3 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días (art. 138.7 LJS). b) La medida empresarial debe calificarse como injustificada por la sentencia cuando no queden acreditadas las razones invocadas por la empresa, pero también cuando se haya desconocido una preferencia alegada por el actor y cuando se hayan vulnerado determinadas reglas de procedimiento que produzcan indefensión. La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos (art. 138.7 LJS). En tal caso, cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279-281 LJS (art. 138.8 LJS). En el caso de declararse injustificada la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas (art. 47.1 ET). c) Es nula la decisión empresarial adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 ET, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el art. 108.2 LJS (art. 138.7 LJS). La nulidad comporta la reposición

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del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, y lógicamente debe comportar la posibilidad de abonar daños y perjuicios al trabajador. La ejecución, en este caso, se efectuará en los propios términos de la sentencia (reposición obligatoria), salvo que el trabajador opte por la extinción del contrato por causa de lo previsto en el art. 50.1. c) ET e inste la ejecución conforme a los artículos 279-281 LJS (art. 138.9 LJS). d) La sentencia será inmediatamente ejecutiva. Con carácter general, no se da recurso contra ella, salvo en los supuestos de traslados colectivos, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo, y en las suspensiones y reducciones de jornada que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos para el despido colectivo en el art. 51.1 ET (art. 138.6 LJS).

6. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Bibliografía básica: Molero Manglano, C., La oposición a la demanda en los procedimientos por despido, AL, 1988, nº 26, pp. 1465 a 1473 y nº 27, pp. 1521 a 1534. García Murcia, J., Acumulación de demandas de despido y de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Madrid, Civitas, 1991. Moreno Pérez, J. L., La carga de la prueba en los despidos lesivos de Derechos fundamentales, Valencia, 1996. Lahera Forteza, J., La carga de la prueba en el proceso de despido disciplinario, Madrid, 1997. Blasco Pellicer, A., EL régimen procesal del despido, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. BODAS MARTÍN R. y PALOMO BALDA, E., Despidos colectivos. La visión de los Tribunales, Memento experto, Francis Lefebvre, Madrid, 2013. DESDENTADO BONETE, A., “Los despidos económicos tras la reforma de la Ley 3/2012. Reflexiones sobre algunos problemas sustantivos y procesales”, Actualidad Laboral, nº 17-18/2012. PRECIADO DOMENECH, C.H., El nuevo proceso de despido colectivo en la Ley 3/2012, de 6 de julio, Bomarzo, Albacete, 2013.

§8. Proceso de despido disciplinario. La regulación sustantiva y procesal del despido disciplinario constituye el centro de gravedad de toda la extinción del contrato (al menos de la extinción decidida por el empresario). Lo que singulariza a las modalidades procesales de despido frente al procedimiento ordinario es el enjuiciamiento de la corrección de la decisión empresarial de despido, es decir, la existencia de controversia acerca de su calificación (STS 30-11-2010, Rº 3360/2009), o acerca de alguno de los elementos esenciales determinantes de los efectos jurídicos de dicha calificación (vgr., los años de servicio o el salario regulador: STS 4-5-2012, Rº 2645/2011). 1º) Proceso de despido como proceso común de las extinciones. Las reglas del despido disciplinario se han convertido en el «centro de gravedad» de toda la extinción del contrato de trabajo, bien por remisión expresa, como ocurre parcialmente en la resolución del contrato (art. 50.2 ET) y en la extinción por causas objetivas (arts. 53.3 y 53.5 ET), o bien por la fuerza atractiva institucional que otorga a esas reglas un carácter de regulación común, al menos para las causas invocadas por el empresario. Esta aplicación extensiva del régimen, sustantivo y adjetivo, del despido disciplinario a otras causas de extinción del contrato ha sido avalada por la doctrina judicial, que ha señalado que la noción de despido incluye toda extinción del contrato por voluntad del empresario, porque cuando el empresario declara extinguido el contrato por alguna causa y el trabajador reacciona alegando la inexistencia

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o insuficiencia de la causa alegada, lo que se está discutiendo es la concurrencia o no de un despido por la sola voluntad del empresario (STS 16/7/2012, Rº 2005/2011). De este modo, la normativa reguladora de aquel debe aplicarse a todas las extinciones decididas por el empresario, y el cauce para impugnar las mismas es también el del despido disciplinario, con la salvedad de las especialidades expresamente previstas para la impugnación de la extinción por causas objetivas (arts. 120-123 LJS), y sin perjuicio de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual (art. 103.3 LJS). Mención aparte merece la impugnación del despido colectivo (art. 124 LJS), y más exorbitante resulta aún la impugnación de la resolución administrativa autorizante de extinciones por fuerza mayor (art. 151.11 LJS). 2º) Plazo de caducidad. Si el trabajador estima improcedente o nulo el despido, atendido el art. 55 ET, su impugnación habrá de hacerse por medio de demanda en el plazo de veinte días hábiles a contar desde aquel en que se hubiera producido, y este plazo es de caducidad a todos los efectos (arts. 59.3 ET y 103.1 LJS). a) Respecto de ese plazo de caducidad debe tenerse en cuenta que: (a) Ha de ser apreciado de oficio por el juzgador. (b) El plazo no puede interrumpirse, aunque sí suspenderse. (c) La suspensión sólo es posible por las causas taxativamente determinadas por la ley: arts. 5.5, 14.2ª, 21.4, 64.3, 65.1, 65.3, 69.1, 73, 103.2 LJS. (d) En cuanto al cómputo del plazo, debe tenerse en cuenta que sábados, domingos y festivos en la sede del órgano jurisdiccional son inhábiles (art. 103.1 LJS). b) En general, el dies a quo para el cómputo de la caducidad es aquel en que se produce el cese efectivo. No se computa el día de la fecha del despido, ni tampoco el día de la presentación de la reclamación previa o papeleta de conciliación, ni la fecha en la que la reclamación es desestimada o aquélla en la que se celebra sin éxito la conciliación o, en otro caso, la fecha en la que deba entenderse, por el transcurso del plazo legalmente previsto, que ha sido desestimada la reclamación o no celebrada la conciliación (STS 17-9-1992, RJ 1992/6792). En los casos de errónea atribución de la cualidad de empresario al demandado, el plazo de caducidad no comienza a computarse hasta el momento en que conste quién sea el empresario (art. 103.2 LJS). Caso práctico 29.3. DMV fue despedido por carta notificada el 29 de enero de 2008, en la que se comunicaba que la extinción del contrato de trabajo tendría lugar el 30 siguiente. La empresa, con fecha 2 de febrero de 2008, ordenó el desalojo y entrega de llaves de todo el personal que aún se encontraba en las dependencias del centro de trabajo, efectuándose la entrega de llaves el 4 de febrero de 2008. Por ello, lo que hay que determinar aquí es el momento en que se ha producido el despido: el 30 de enero, fijado en la comunicación del cese, o el día 4 de febrero, en que se produjo el desalojo. Respuesta. La STS 13-6-2000 (Rº 3287/1999) señala que el «dies a quo» para el inicio del mencionado plazo ha de fijarse, «no a partir del anuncio al trabajador por parte del empresario de que en un día futuro se prescindirá de sus servicios sino del día en que efectivamente se prescinde» de aquéllos. Pero este criterio, debe entenderse referido a aquellos supuestos en los que la propia comunicación del cese fija una fecha posterior para su efectividad o la continuidad de la prestación se produce con aceptación de ambas partes. Pero en el caso presente, con independencia de que haya podido existir una prestación de servicios de hecho, con posterioridad a la fecha en que la propia carta de despido fija para que se produzca el cese, no cabe entender que ello haya sido con conformidad de la entidad empleadora, sino, por el desconocimiento unilateral de la orden empresarial y esa vía de hecho no puede suponer ni una continuidad del vínculo, frente a la eficacia del acto extintivo empresarial, ni una ampliación del plazo de caducidad por lo que el despido debe entenderse producido el 30 de enero.

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c) De acuerdo con el art. 65.1 LJS, «la presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad», reanudándose el cómputo «al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado». Este plazo se computa del mismo modo que el de caducidad de la acción de despido (STS 21-12-2009, Rº 726/2009). La asistencia al acto de conciliación o mediación es obligatoria (art. 66.1 LJS), de modo que si el solicitante citado no comparece se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o mediación (art. 66.2 LJS) y, por tanto, por no suspendido el plazo. 3º) El contenido de la demanda de despido. Los requisitos que debe reunir la demanda por despido son, además de los generales previstos en el art. 80 LJS, los especificados en el art. 104 LJS. Estas exigencias aparecen justificadas en la necesidad de aportar datos imprescindibles para elaborar la sentencia (cuantía de la indemnización), para determinar si se han cumplido los trámites formales exigidos cuando el despedido es un representante de los trabajadores o está afiliado a un sindicato o, finalmente, para decidir si la acción ha caducado. En concreto, la demanda deberá contener: (a) Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; categoría profesional; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido. (b) Fecha de efectividad del despido, forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario, acompañando la comunicación recibida, en su caso, o haciendo mención suficiente de su contenido. (c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. (d) Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera. (e) Súplica de la demanda, que ha de ser la correspondiente al contenido de la pretensión ejercitada (art. 80.1 d) LJS): bien que el despido se declare nulo, bien que se declare improcedente, o las dos peticiones acumuladas subsidiariamente. 4º) Ratificación e inversión de la posición de las partes. Ratificada la demanda por el actor en el juicio, no es éste quien primeramente interviene en el mismo, sino que lo hace el demandando «tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones» (art. 105.1 LJS). Lo que hace el citado precepto es, simplemente, «reponer los papeles a su situación originaria: el ejercicio de la facultad sancionadora de la empresa y el juicio de despido como una impugnación de la sanción, siendo, por tanto, lógico que en el proceso el empresario asuma un papel similar al del acusador y el trabajador una situación parecida a la del acusado» (Montero Aroca). Caso práctico 29.4. El Juez de lo Social no dio cumplimiento al mandato de invertir el orden de intervención de las partes en un juicio de despido. ¿Constituye una infracción del orden público procesal cuyo efecto debe ser la declaración de nulidad de actuaciones y reponer los autos al momento de la celebración del juicio? Respuesta. La STS 24-9-2012, Rº 2328/2011, señala que «aunque la alteración del orden de intervención de las partes en las alegaciones prueba y conclusiones, es norma imperativa, su inobservancia únicamente tendrá esa transcendencia en el caso de que haya producido indefensión a la parte que la invoca, y en el caso

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que ahora debatimos no hubo tal, puesto que la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos jurídicos que la indefensión está meramente aducida pero sin probar que haya sido real y verdadera, y en este sentido no hay duda de que al demandante le ha sido factible oponerse a su despido mediante los argumentos que ha estimado exponer conforme a su derecho e interés, así como lograr la práctica de la prueba tendente a contradecir las causas de su despido, y valorar el contenido de la misma pese a que las respectivas posiciones de las partes no se hiciera según la regla establecida en la norma procesal citada. La nulidad postulada con el efecto de repetir el juicio hace que este nuevo acto procesal sea innecesario teniendo en cuenta que en la celebración del mismo el demandante contó con todas las garantías, aunque actuara en primer lugar en las tres fases de la vista oral, y aún siendo incuestionable que no se hizo ajustadamente al mandato legal, ha de mantenerse la validez de todas las actuaciones habidas desde que el juicio dio comienzo, por no verificarse la indefensión que se aduce».

5º) Oposición a la demanda. El art. 105.2 LJS establece que no se admitirán al demandado, en ningún momento del juicio, otros motivos de oposición a la demanda que los consignados en la comunicación escrita de despido. El empresario no puede justificar el despido más que en los hechos contenidos en la carta de despido, y le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en ella como justificativos del despido (art. 105.1 LJS). Se evita, así, la indefensión que podría generar otra situación al trabajador. No obstante, sí podrá el empresario concretar aquellos que se encuentran suficientemente presentes en la carta de despido, así como alegar las excepciones procesales y de fondo que estime oportunas, como pueden ser, entre otras, la inadecuación de procedimiento o inexistencia de contrato o de despido. En ciertos casos, cuando el empresario es el titular de la opción entre readmisión e indemnización, puede anticipar su opción en el acto del juicio (art. 110.1 a) LJS). 6º) Hechos probados de la sentencia. En los hechos que se estimen probados en la sentencia deberán hacerse constar las siguientes circunstancias: (a) Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido. (b) Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas. (c) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. 7º) Calificación del despido. El despido puede ser declarado procedente, improcedente o nulo, en los términos y con los efectos ya explicados en su lugar. Para el caso de declaración de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido. La sanción menor podrá imponerse en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador en debida forma. La decisión empresarial de imponer una sanción menor será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238 LJS (art. 108.1.III LJS).

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8º) Ejercicio de la opción entre readmisión e indemnización en caso de despido improcedente. Dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a su firmeza, el titular de la opción entre readmitir o indemnizar (normalmente el empresario, salvo excepción legal o convencional) deberá ejercitarla mediante escrito o mediante comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social. Sin embargo, tanto el demandante como el demandado pueden actuar procesalmente sobre esta opción antes de la sentencia: (a) El demandante puede solicitar antes de la sentencia, desde que le conste que la readmisión no es realizable en la práctica, que el juez acuerde tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia (art. 110.1 b) LJS). (b) La parte titular de la opción entre readmisión e indemnización (normalmente el demandado) viene autorizado por la ley a que, en el acto de juicio, manifieste expresamente su opción, para el caso de declaración de improcedencia (art. 110.1 a) LJS). Sobre esta manifestación de opción anticipada en el acto del juicio se pronunciará el juez en la sentencia. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia; este despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha (art. 110.4 LJS). 9º) Especialidades del despido de los representantes de los trabajadores. En el orden sistemático de la LJS, no aparece de modo expreso una modalidad procesal aplicable al despido de los representantes legales y sindicales de los trabajadores (miembros de comités de empresa, delegados de personal, delegados sindicales), pero a lo largo de los arts. 103 a 113, existen normas de aplicación exclusiva a los mismos: (a) En la demanda se hará constar que el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la calidad de representante legal o sindical (art. 104 c) LJS). (b) La empresa habrá de aportar el expediente contradictorio a que se refieren los arts. 68 a) ET y 10.3 LOLS (art. 106.2 LJS). (c) En los hechos que se estimen probados deberá declararse si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical (art. 107 c) LJS). (d) Cuando el despido se declare improcedente, la opción entre readmisión e indemnización se concede, no al empresario, sino al representante legal o sindical (art. 110.2 LJS). De no efectuar la opción, se entiende que lo hace por la readmisión (art. 56.4 ET). (e) Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tiene derecho a los salarios de tramitación (art. 56.4 ET). §9. Reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en juicios por despido. Con base material en el art. 57 ET, los arts. 116 a 119 LJS diseñan un proceso para que, una vez firme la sentencia, el empresario puede reclamar al Estado la devolución de los salarios de tramitación pagados al trabajador que excedan de noventa días hábiles desde la fecha

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en que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la de la sentencia del juzgado que por primera vez declaró su improcedencia. La acción ejercitada es una acción de resarcimiento de los perjuicios causados al empresario por una dilación en la tramitación del procedimiento, expresión legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, consagrada en el art. 121 CE (STS 29-3-1999, Rº 2966/1998). 1º) Presupuestos. La reclamación al Estado de los salarios de tramitación sólo procede en los supuestos que expresamente fija la norma y cuando concurran los siguientes requisitos: a) Sentencia de despido improcedente. El Estado responderá cuando exista sentencia que declare el despido improcedente. Por tanto, no procederán salarios con cargo al Estado cuando el despido sea declarado nulo, que es el otro supuesto en el que la sentencia por despido lleva aparejada una condena en concepto de salarios dejados de percibir. La sentencia de despido improcedente comprende toda decisión judicial que resuelve una extinción de contrato que conlleve dicha declaración y tenga los efectos que se contemplan en el art. 56 ET. Por tanto, la responsabilidad del Estado alcanza a las extinciones contractuales por causas objetivas (art. 53.3 y 5 ET). Por otro lado, la sentencia de despido improcedente indicará el importe de los salarios de tramitación objeto de condena y sobre los que deberá determinarse la responsabilidad del Estado. b) Transcurso de 90 días hábiles. Los salarios de tramitación con cargo al Estado sólo procederán si han transcurrido más de noventa días hábiles desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la notificación de la sentencia que declare por primera vez el despido improcedente. La sentencia que declara por primera vez la improcedencia del despido puede ser la dictada por el Juez de lo Social o por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, o, muy extraordinariamente, del Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina. Los salarios anteriores a la fecha de presentación de la demanda serán de cuenta del empresario. El cómputo del exceso de noventa días debe iniciarse desde que se tiene por planteada la demanda, que será la fecha de su presentación ante el Registro de los Juzgados. El día final del plazo es, según criterio jurisprudencial, el de la notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido por primera vez. De ese cómputo el art. 119 LJS excluye: (a) el tiempo invertido en la subsanación de la demanda; (b) a petición de parte, por suspensión del acto del juicio en los términos previstos en el art. 83 LJS. (c) El tiempo que dure la suspensión para acreditar la presentación de la querella, en los casos en que cualquiera de las partes alegase la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito. c) Firmeza de la sentencia. La reclamación podrá plantearse una vez que la sentencia declarando el despido improcedente haya adquirido firmeza. d) Reclamación previa. Aunque los salarios de tramitación con cargo al Estado traen causa de la tramitación de un proceso en el que se ha dictado sentencia que declara la improcedencia del despido, la reclamación debe plantearse en un procedimiento independiente y previa reclamación en vía administrativa regulada en el RD 418/2014.

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2º) Sujetos legitimados. La legitimación activa para reclamar los salarios de tramitación al Estado corresponde al empresario, que previamente los habrá pagado al trabajador. También estará legitimado el trabajador cuando se haya declarado la insolvencia provisional del empresario y los salarios de tramitación no le hubieran sido abonados por éste (art. 116.2 LJS). Salvo este supuesto, el trabajador no podrá reclamar ante el Estado los salarios de tramitación que no le hayan sido abonados por el empresario. La legitimación pasiva se atribuye al Estado de modo que la reclamación podrá dirigirse ante la Delegación del Gobierno de la Comunidad Autónoma en cuya circunscripción hubiera tenido lugar el juicio por despido. 3º) Plazo para el ejercicio de la acción. El plazo para la interposición de la demanda es de un año y de prescripción, iniciándose su cómputo, en caso de reclamación efectuada por el empresario, desde el momento en que éste sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación (no desde la firmeza de la sentencia: STS 29-3-1999, Rº 2966/1998) y, en caso de reclamación por el trabajador, desde la fecha de notificación al mismo del auto judicial que haya declarado la insolvencia del empresario. 4º) Especialidades del proceso. A juicio deberá citarse al empresario, al trabajador y al Abogado del Estado; sin que la consulta que pueda efectuar este último a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado suspenda el procedimiento (art. 118.1 LJS). El objeto del proceso «versará tan sólo sobre la procedencia y cuantía de la reclamación, y no se admitirán pruebas encaminadas a revisar las declaraciones probadas en la sentencia de despido» (art. 118.2 LJS). Contra la sentencia del Juzgado de lo Social cabe recurso de suplicación, salvo que la cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. §10. Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. La impugnación del despido objetivo sigue el modelo de la impugnación del despido disciplinario: el art. 53.3 ET establece que contra la decisión extintiva por causas objetivas podrá el trabajador recurrir como si se tratara de un despido disciplinario. No obstante, los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, que en general se ajustan a las normas de los procesos por despidos disciplinarios y sanciones, presentan algunas especialidades (art. 120 LJS), desgranadas en los arts. 121-123 LJS: 1º) Plazo para el ejercicio de la acción. El plazo para impugnar la decisión extintiva por causas objetivas sigue siendo el de veinte días del despido disciplinario. Puesto que en el despido objetivo rige un preaviso, la ley aclara que el plazo comienza a computarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo. No obstante, la ley permite que el trabajador pueda formular la demanda a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de despido (art. 121.1 LJS). Junto a esta comunicación, el empresario debe poner a disposición del trabajador la indemnización legal determinada en el art. 53.1 b) ET: la ley aclara que la percepción por el trabajador de esta indemnización o el uso del permiso para buscar trabajo durante el período de preaviso del art. 53.1 c) ET no supone conformidad con la decisión empresarial (art. 121.2 LJS). 2º) Especialidades del proceso. Rigen todas las del proceso de despido disciplinario, por lo que, en particular, tiene la empresa la carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa

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que hubiese alegado: es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción). La única especialidad procesal del despido objetivo frente al disciplinario tiene naturaleza transitoria, al contemplar un supuesto de hecho que sólo pueden plantear ya trabajadores contratados antes de 12 de febrero de 2012 bajo la modalidad específica de contrato de fomento de la contratación indefinida (al amparo de la DA 1ª L. 12/2001, derogada por el RDL 3/2012). La regulación sustantiva de este contrato establecía que cuando el contrato se extinguiese por causas objetivas y la extinción fuese declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización sería de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades. La regulación procesal establece que en caso de que el trabajador con esta específica modalidad contractual, despedido por causas objetivas, alegue que la utilización por la empresa del despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria, corresponderá al propio trabajador la carga de la prueba sobre esta cuestión. 3º) Calificación de la decisión extintiva. La decisión extintiva del empresario será calificada por el juzgador de nula, improcedente o procedente en los supuestos y con los efectos ya analizados (Vid. L. 18, §15). §11. Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. La impugnación judicial de los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción puede ser de tres clases: (a) la impugnación colectiva por los representantes de los trabajadores o, subsidiariamente, por el empresario; (b) la impugnación de oficio por parte de la autoridad laboral; y (c) la impugnación individual por los trabajadores despedidos. Dejando a un lado la impugnación de oficio por parte de la autoridad laboral (art. 148 b LJS), que se ajusta a la modalidad procesal correspondiente regulada en los arts. 148-150 LJS (a la que más adelante nos referimos), la impugnación colectiva y la individual presentan cada una perfiles muy diferentes desde el punto de vista procesal, por lo que conviene analizarlas por separado. No obstante, es necesario apuntar desde el principio la estrecha conexión en la práctica entre la impugnación colectiva y las individuales en relación con el mismo despido colectivo. Concretamente: (1) la presentación de la demanda individual por los trabajadores afectados no puede producirse hasta que no adquiera firmeza la sentencia dictada en el proceso de impugnación colectiva por los representantes de los trabajadores (art. 124.13 b 1º LJS); (2) los procesos individuales ya iniciados se suspenderán hasta la resolución de la demanda colectiva; y (3) una vez firme, la sentencia colectiva tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales (art. 124.13 b 2º) LJS). §12. Impugnación colectiva del despido colectivo. La impugnación colectiva se caracteriza justamente por los efectos colectivos de la resolución judicial que ponga fin al proceso, lo que garantiza la unidad de enjuiciamiento de una única decisión empresarial: “la decisión final de despido colectivo” a que se refiere el último párrafo del art. 51.2 ET. Esa unidad de enjuiciamiento explica que, de no impugnar el despido colectivo los representantes legales

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de los trabajadores, ni la autoridad laboral (art. 148 b) LJS), pueda hacerlo el empresario, con la singular pretensión “de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva” (art. 124.3 LJS). 1º) Competencia judicial. La impugnación colectiva del despido colectivo se atribuye en la instancia no a los Juzgados de lo Social -como es la regla general-, sino a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Las Salas de los Tribunales Superiores conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores (o por el empresario) cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma (art. 7 a) LJS). La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores (o por el empresario) cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma (art. 8.1.II LJS). 2º) Legitimación activa. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores (art. 124.1 LJS), unitarios o sindicales. En el caso de los representantes unitarios, la legitimación corresponde al órgano de representación, no a los miembros individualmente considerados: el comité de empresa, como órgano colegiado (art. 63.1 ET), tiene capacidad para ejercer acciones judiciales por decisión mayoritaria de sus miembros (art. 65.1 ET); por su parte, los delegados de personal han de actuar mancomunadamente (art. 62.2 ET). En cuanto a los representantes sindicales, se exige que tengan implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo. En ningún caso estarán legitimadas activamente las representaciones unitarias o sindicales que hayan sido firmantes del acuerdo que en su caso hubiera puesto fin al período de consultas (art. 51.2 ET), porque en tal caso su legitimación es pasiva, no activa (art. 124.4 LJS). Además, la doctrina judicial sobre el precepto se inclina, con sólidos argumentos, por considerar legitimada a la comisión de trabajadores que haya negociado con el empresario durante el período de consultas al amparo de los arts. 51.2 y 41.4 ET (STSJ Cataluña 23-5-2012, núm. 13/2012; SAN 13-5-2013, núm. 93/2013). Una posible negativa de legitimación activa a esta comisión de trabajadores supondría, en los numerosos casos de ausencia de representantes unitarios y sindicales, que la subsidiaria impugnación colectiva por parte empresarial quedaría huérfana de legitimación pasiva, ya que la ley en este caso atribuye la legitimación pasiva a los “representantes legales de los trabajadores”, expresión idéntica a la utilizada para regular la legitimación activa. 3º) Legitimación activa subsidiaria del empresario. Acción meramente declarativa. Cuando el despido colectivo no se haya impugnado por los representantes de los trabajadores, ni tampoco por la Autoridad Laboral (art. 148 b) LJS), podrá el empresario interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. A diferencia de la acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores, que es de condena, la acción que puede ejercitar la empresa es meramente declarativa. Su virtualidad es producir efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales (art. 124.3 LJS), por lo que no habría que descartar la posibilidad de impugnación empresarial incluso en el caso de haberse logrado acuerdo en el período de consultas.

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4º) Legitimación pasiva. Cuando demanden los representantes de los trabajadores, estarán pasivamente legitimados: (a) el empresario (art. 124.9 LJS); (b) en su caso, los representantes de los trabajadores que hubieran firmado el acuerdo que ponga fin al período de consultas (art. 51.2 ET; art. 124.4 LJS). Cuando demande el empresario, estarán pasivamente legitimados los representantes legales de los trabajadores (art. 124.3 LJS), al menos los que protagonizaron el período de consultas. En ambos casos, tanto si demandan los representantes de los trabajadores, como si lo hace el empresario, la autoridad laboral estará legitimada para ser parte en el proceso, aunque esta legitimación parece supeditarse a que la autoridad plantease demanda de oficio (art. 148 b) LJS) con posterioridad a la demanda de los representantes de los trabajadores (o también, debe entenderse, del empresario): la tramitación de la demanda de oficio se suspenderá hasta la resolución del primer proceso. 5º) Plazo para el ejercicio de la acción. La acción de los representantes de los trabajadores está sujeta a un plazo de caducidad de 20 días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo (art. 124.6 LJS). La acción del empresario, por ser subsidiaria respecto de la impugnación por los representantes de los trabajadores, está sujeta a un plazo igualmente de veinte días, sólo que el cómputo se produce desde la finalización del plazo anterior, es decir, el de la acción de los representantes de los trabajadores (art. 124.3 LJS). 6º) Inexigencia de conciliación o reclamación previa. Para presentar la demanda no será necesario agotar ninguna de las formas de evitación del proceso (art. 124.5 LJS): no se exige ni conciliación o mediación previa ni reclamación administrativa previa. 7º) Motivos de la demanda. La impugnación por parte de los representantes de los trabajadores puede fundarse en los siguientes motivos (art. 124.2 LJS): (a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita. (b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no se ha respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET. (c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. (d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas. La demanda puede fundarse en uno o más de estos motivos, y la súplica deberá ser congruente con el motivo o los motivos de impugnación. En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas (art. 124.2 LJS); estas pretensiones han de plantearse, en su caso, en los procedimientos individuales. 8º) Admisión de la demanda y tramitación anterior al acto del juicio. Al admitirse la demanda, el secretario judicial acordará recabar de la Autoridad Laboral copia del expediente administrativo relativo al despido colectivo (art. 124.9 LJS). En la misma resolución de admisión a trámite el secretario judicial señalará el día y la hora en que haya de tener lugar la celebración del acto del juicio, que deberá tener lugar en única convocatoria dentro de los quince días siguientes a la admisión a trámite de la demanda. En la citación se acordará de oficio el previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soporte preferiblemente informático, con cinco días de antelación al acto de juicio, de la prueba documental

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o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo al momento de la práctica de la prueba (art. 124.10 LJS). Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma al empresario demandado y le requerirá para que en el plazo de cinco días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo. En caso de negativa injustificada del empresario a remitir estos documentos, el secretario judicial reiterará por la vía urgente su inmediata remisión en el plazo de tres días, con apercibimiento de que de no cumplirse en plazo este segundo requerimiento se impondrán las medidas a las que se refiere el art. 75.5 LJS (apremios pecuniarios, multas por mala fe), y se podrán tener por ciertos a los efectos del juicio posterior los hechos que pretende acreditar la parte demandante (art. 124.9 LJS). De ser el empresario el demandante, parece que debe exigírsele igualmente la aportación al proceso de la misma documentación. 9º) Notificación del proceso a los trabajadores individuales. Los trabajadores individuales afectados por el despido colectivo no son parte en estos procesos de impugnación colectiva. Sin embargo, se contempla un mecanismo para que se les notifique la existencia del proceso colectivo, a efectos finalmente de comunicarles la sentencia: al dar traslado de la demanda al empresario, el secretario judicial ordenará al empresario que, en el plazo de cinco días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso planteado por los representantes de los trabajadores, para que en el plazo de quince días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia (art. 124.9 LJS). De ser el empresario el demandante, parece que igualmente habrá de requerírsele para que notifique a los trabajadores la existencia del proceso, a los mismos fines. 10º) Urgencia y preferencia. Este proceso tendrá carácter urgente y preferente. La preferencia será absoluta sobre cualesquiera otros asuntos, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Contra las resoluciones de tramitación que se dicten, salvo la de declaración inicial de incompetencia, no cabrá recurso (art. 124.8 LJS). 11º) Sentencia. La sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria (arts. 124.11 y 206.1 LJS). Una vez firme la sentencia, se notificará a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones. La sentencia firme se notificará para su conocimiento a la autoridad laboral, la entidad gestora de la prestación por desempleo y la Administración de la Seguridad Social cuando no hubieran sido parte en el proceso (art. 124.12 LJS). 12º) Calificación del despido colectivo. El despido colectivo podrá calificarse como ajustado a derecho, no ajustado a derecho o nulo (art. 124.11 LJS). (a) Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 (entrega de documentación y período de consultas) o 51.7 (expediente administrativo y resolución administrativa autorizante) del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

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(b) La sentencia declarará no ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva. (c) La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando: (i) el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET (expediente administrativo por fuerza mayor) u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista (art. 64 LC), así como cuando (ii) la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo. §13. Impugnación individual del despido colectivo. Una vez comunicada la decisión empresarial del despido colectivo a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a las reglas establecidas para el despido objetivo en el artículo 53.1 ET (art. 51.4 ET). Cada uno de los trabajadores afectados podrá impugnar individualmente la extinción de su contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social por el proceso regulado en el art. 124.13 LJS: se trata de un proceso especial que plantea una serie de especialidades sobre el también especial proceso de impugnación de la extinción por causas objetivas (arts. 120-123 LJS), a su vez, una especialidad del proceso de impugnación del despido disciplinario. De este modo, el proceso de impugnación individual del despido colectivo se tramita como un proceso de impugnación de la extinción del contrato por causas objetivas, con las siguientes especialidades en función de si el despido colectivo ha sido o no impugnado colectivamente: 1º) Impugnación individual cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes de los trabajadores a) Plazo de caducidad. El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores b) Supuestos de litisconsorcio pasivo necesario. Además del empresario, cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores (p.ej., representantes de los trabajadores), éstos también deberán ser demandados. c) Nulidad de despido. El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 LJS, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET. También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. 2º) Impugnación individual cuando el despido haya sido impugnado por los representantes de los trabajadores

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a) Plazo de caducidad. El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial. b) Efectos de cosa juzgada. La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores. Esta eficacia de cosa juzgada implica que: (a) Si la sentencia colectiva declaró el despido colectivo ajustado a derecho, el Juzgado de lo Social ha de resolver la controversia individual sobre la base de entender cumplido lo previsto en los artículos 51.2 (entrega de documentación y período de consultas) o 51.7 (expediente administrativo y resolución administrativa autorizante) del Estatuto de los Trabajadores, y sobre la base de entender que la causa legal para el despido colectivo concurre; sin embargo, el despido individual puede ser improcedente o nulo por otras razones. (b) Si la sentencia colectiva declaró el despido colectivo no ajustado a derecho, el Juzgado de lo Social habrá de resolver el despido individual sobre la base de que no existe la causa legal indicada en la comunicación extintiva, por lo que su calificación sólo podrá ser improcedente o nulo. (c) Si la sentencia colectiva declaró el despido colectivo nulo, el Juzgado de lo Social reconocerá el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo en los términos previstos para el despido objetivo nulo. c) Nulidad del despido. Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. §14. Impugnación de la extinción del contrato por fuerza mayor. El despido de trabajadores por causa de fuerza mayor realizado sin seguir el expediente administrativo o sin obtener la correspondiente autorización administrativa, en los términos del art. 51.7 ET, puede ser impugnado como despido colectivo por los representantes de los trabajadores por los trámites del proceso de impugnación colectiva del despido colectivo (art. 124.2 LJS). También el trabajador individual puede, en proceso seguido al amparo del art. 124.13 LJS, solicitar la nulidad de su despido por los mismos motivos (art. 124.13 c) LJS). Sin embargo, de haberse seguido el procedimiento administrativo y haberse obtenido la resolución administrativa autorizante, en los términos del art. 51.7 ET, la impugnación habrá de ir referida a la propia resolución administrativa, por lo que se ventilará por el “proceso de impugnación de actos administrativos en materia laboral” regulado en el art. 151 LJS. El apartado 11 de este artículo se encarga de perfilar algunas especialidades que tienen que ver con los efectos de la sentencia que anule una resolución administrativa en virtud de la cual se hubieren producido extinciones de la relación de trabajo derivadas de fuerza mayor. Con carácter general, esta sentencia anulatoria declarará el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse en su puesto de trabajo.

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Si la resolución anulatoria se funda en la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, los trabajadores tendrán derecho a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir y podrán, en su caso, instar la ejecución conforme a los artículos 282 y siguientes de la LJS. En otro caso, salvo que el empresario dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia opte, por escrito ante el órgano judicial, por indemnizar a los trabajadores con la indemnización establecida para el despido improcedente, deberá comunicar por escrito a dichos trabajadores la fecha de su reincorporación al trabajo dentro de los quince días siguientes a la referida firmeza. El trabajador, en su caso y de conformidad con lo dispuesto en el art. 110.1 LJS, tendrá derecho a los salarios dejados de percibir, con deducción de los que hubiere recibido desde la extinción y con devolución o deducción de las cantidades percibidas como indemnización, según lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 123 LJS. De no readmitir el empresario al trabajador o de efectuarse la readmisión de modo irregular, éste podrá instar la ejecución de la sentencia en los 20 días siguientes conforme, en lo demás, a lo establecido en los artículos 279 a 281 LJS. De haber percibido el trabajador prestaciones por desempleo, se aplicarán las disposiciones del art. 209.5 LGSS, en función de que haya tenido lugar o no la readmisión del trabajador (art. 151.11 LJS).

7. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Bibliografía básica: Lousada Arochena, J.F., La tutela de los derechos fundamentales y de las libertades públicas en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Albacete, Bomarzo, 2012. Blasco Jover, C., “Las novedades introducidas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales tras la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social”, Actualidad Laboral, nº 15, tomo 2, 2012.

§15. Proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. El art. 53.2 CE dispone que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». Para dar cumplimiento al mandato constitucional, en el ámbito laboral se incluye en la LJS el proceso de tutela de los derechos fundamentales, Capítulo XI, Título II Libro II. Este proceso satisface dichas exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este término en su significación vulgar de proceso sustancialmente rápido y abreviado. 1º) Contenido limitado del proceso. Se integra dentro de este proceso especial la tutela de todos los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 15 a 29 CE, además de la prohibición de trato discriminatorio (art. 14 CE) y del acoso, cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas (art. 177.1 LJS).

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2º) Legitimación activa y coadyuvación. La legitimación activa la ostenta cualquier trabajador o sindicato en defensa de su propio derecho o interés legítimo, que haya sido víctima de una vulneración de sus derechos fundamentales o libertades públicas, o haya sido víctima de acoso o tratamiento discriminatorio, siempre que la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas (art. 177.1 LJS). Aunque la víctima es la única legitimada activa en esta modalidad procesal (art. 177.4 LJS), la LJS recoge la figura del coadyuvante en su art. 177.2 -concordante con el art. 14 LOLS-, al establecer que «en aquellos casos en los que corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal, podrán personarse como coadyuvantes el sindicato al que éste pertenezca, cualquiera otro sindicato que ostente la condición de más representativo, así como, en supuestos de discriminación, las entidades públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción y defensa de los intereses legítimos afectados». En estos casos, es el trabajador quien ocupa la posición de demandante y quien ostenta las facultades inherentes a su condición de parte principal, en tanto que los sindicatos o las entidades referidas desarrollan un papel de complemento a la defensa judicial del trabajador, pero siempre en un rol de subordinación a las opciones procesales básicas de este último, y de ahí que se establezca que los sindicatos o las otras entidades no pueden personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado (art. 177.2 LJS). No parece que se pueda extender la intervención del sindicato a aquellos en los que se dirime un derecho fundamental diferente de la libertad sindical, ni la de las otras entidades mencionadas a aquellos en los que no se dirime un supuesto de discriminación. Caso práctico 29.5. EKF presentó demanda contra Prouniversidad, S.A., por despido, solicitando la nulidad de éste por vulneración de su derecho de libertad sindical. Entre las diversas alegaciones contenidas en ella sobre las difíciles relaciones personales con el Centro, se hacía constar que la razón última y definitiva del despido había sido la participación del demandante en el proceso electoral, al que había concurrido en la candidatura del Sindicato Comisiones Obreras, por el que había sido designado Delegado Sindical en fechas inmediatamente anteriores al despido. Mediante el correspondiente escrito dirigido al Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid, el Letrado solicitó, en nombre y representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, comparecer en el procedimiento por despido en calidad de coadyuvante, conforme a lo previsto en la norma procesal laboral, al haberse alegado en la demanda que el despido venía motivado por un propósito antisindical. Por providencia, el Juzgado de lo Social acordó no haber lugar a la personación solicitada. Respuesta. El Tribunal Constitucional declaró que la citada regla contenida en el art. 14 LOLS «no se limita a articular una regla de legitimación procesal, sino que, antes bien, incorpora esta fórmula de intervención del sindicato en el proceso dentro del conjunto de disposiciones sobre la tutela de la libertad sindical (…). Desde esta perspectiva, cuando la LOLS reconoció el derecho del Sindicato a intervenir como coadyuvante en los procesos en los que el trabajador individualmente considerado requiere protección jurisdiccional de su propia libertad sindical, no hizo sino poner a su disposición un instrumento más de acción colectiva» (STC 257/2000). De ella discrepó el Magistrado Sr. Conde Martín; para este Magistrado, «la negativa al Sindicato de su acceso al proceso como coadyuvante es, antes que una vulneración de la libertad sindical, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva».

3º) Legitimación pasiva. La víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas podrá dirigir su pretensión tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario, siempre que la vulneración denunciada lo haya sido con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social

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o en conexión directa con las mismas. La decisión de demandar tan sólo al empresario o también al posible causante directo de la lesión corresponderá a la víctima. No obstante, el “causante directo” deberá ser demandado cuando la víctima pretenda su condena o cuando pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare (art. 177.4 LJS). No sólo el empresario o el causante directo puede ser demandado; también pueden serlo una asociación patronal, una Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada (art. 182.1 b) LJS), en la medida en que su actuación derive en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas de trabajadores y sindicatos en el ámbito material atribuido al orden jurisdiccional social. 4º) Ministerio Fiscal. El art. 177.3 LJS establece que «el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas e interesando la adopción, en su caso, de las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas». 5º) Sumariedad y preferencia. La sumariedad de esta modalidad procesal constituye una de sus características básicas. A tenor de lo dispuesto en el art. 178.1 LJS, «el objeto del pre­ sente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad». De este modo, el precepto aísla estas acciones de otras de distinta naturaleza (de distinta pretensión) o de la misma naturaleza (con idéntica pretensión) pero basadas en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental. Se trata de un proceso preferente. Por consiguiente, habrá de ser tramitado y resuelto con precedencia a cualesquiera otros que estén pendientes de señalamiento en la fecha en que se presente la demanda de tutela, aunque hayan sido instados con anterioridad. Los actos de conciliación y juicio deberán tener lugar dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda (art. 181.1 LJS). El órgano judicial está facultado para habilitar días u horas inhábiles (art. 43.5 LJS). La sentencia se dictará con la misma urgencia (tres días como máximo prevé el art. 181.3 LJS). Este procedimiento goza de superpreferencia, en el sentido de que su tramitación ha de anteponerse a la de todos los procesos que se sigan por el juzgado o tribunal, incluso de los que gocen, a su vez, de preferencia: procesos de conflicto colectivo (art. 159 LJS), despido colectivo (art. 124.6 LJS), vacaciones (art. 126 LJS), movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (art. 138.5 LJS), impugnación de alta médica (art. 140.3 b) LJS), así como los procedimientos sobre derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 139.1 b) LJS). 6º) Elección de modalidad procesal. Según el Tribunal Supremo, este cauce procesal es optativo, de forma que el demandante puede impugnar la conducta que entiende lesiva de su derecho fundamental, bien por el cauce del proceso de tutela, bien por el cauce del proceso ordinario o de las otras modalidades procesales (STS 30-5-2002, Rº 1228/2001). En determinados casos, sin embargo, no cabe esta opción; y así, se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aunque se invoque

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la lesión de derechos fundamentales: (a) las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, (b) las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, movilidad geográfica, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, (c) las de disfrute de vacaciones, (d) las de materia electoral, (e) las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, (f ) las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, (g) las de impugnación de convenios colectivos y (h) las de sanciones disciplinarias. En todo caso, se dará carácter preferente a estos procesos y se acumularán en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva (art. 184 LJS). Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las citadas modalidades procesales, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías propias de la modalidad de tutela de derechos fundamentales, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal (art. 178.2 LJS). El juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse por la modalidad de tutela de derechos fundamentales y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento (art. 179.4 LJS). 7º) Inexigibilidad de vía previa. Los procesos de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas están exceptuados del requisito de conciliación o mediación previa (art. 64.1 LJS). Tampoco será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente (art. 70.2 LJS). 8º) Demanda. El procedimiento se inicia por demanda que habrá de presentarse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos en los que se concrete la lesión del derecho fundamental (art. 179.2 LJS). La LJS establece que la demanda, además de los requisitos generales establecidos en su art. 80, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración alegada, el derecho infringido y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso (art. 179.3 LJS). Si se pretende indemnización, deberá figurar en la demanda la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios: salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo

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la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador (art. 179.3 LJS). 9º) Medidas cautelares. En el mismo escrito de interposición de la demanda, el actor podrá solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia (art. 180.1 LJS). En tal caso, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión solicitada cuando la ejecución del acto impugnado produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos (art. 180.2 LJS). Reglas especiales se contemplan legalmente para: (a) Los casos en que se invoque la vulneración de la libertad sindical: sólo se podrá deducir la suspensión de los efectos del acto impugnado cuando las presuntas lesiones impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de la negociación colectiva, reestructuración de plantillas u otras cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación (art. 180.2.II LJS). (b) Los casos de huelga: podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando se impugnen exclusivamente los actos de determinación del personal laboral adscrito a los mínimos necesarios para garantizar los servicios esenciales de la comunidad, así como cuando se impugnen los actos de designación del personal laboral adscrito a los servicios de seguridad y mantenimiento precisos para la reanudación ulterior de las tareas; el órgano jurisdiccional resolverá manteniendo, modificando o revocando la designación de personal adscrito a dichos servicios conforme a las propuestas que, en su caso, formulen al respecto las partes (art. 180.3 LJS). (c) Demandas de protección frente al acoso o procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos específicos por tal situación: podrá solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste (art. 180.4 LJS). En todo caso, de haberse solicitado medidas cautelares, dentro del día siguiente a la admisión de la demanda o a la solicitud, el secretario judicial citará a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora que se señale dentro de las 48 horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar, en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas, en relación con el derecho fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez o Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la referida comparecencia (art. 180.5 LJS). El órgano judicial resolverá al término de la audiencia sobre las medidas cautelares solicitadas mediante auto dictado de viva voz, adoptando, en su caso, las medidas oportunas para reparar la situación (art. 180.6 LJS).

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En caso de adoptarse medidas cautelares, posteriormente en la sentencia se dispondrá lo que proceda sobre las mismas (art. 182.2 LJS). 10ª) Actos de conciliación y juicio. Admitida a trámite la demanda, el Secretario judicial citará a las partes para los actos de conciliación y juicio, que habrán de tener lugar dentro del plazo improrrogable de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. En todo caso, habrá de mediar un mínimo de dos días entre la citación y la efectiva celebración de aquellos actos. (art. 181.1 LJS). En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 181.2 LJS). No se exige la prueba inequívoca de lo que se alega, sino que el demandante habrá de aportar elementos indiciarios sobre la lesión producida en un derecho fundamental suficientes para que el órgano judicial deduzca la posibilidad de la lesión, aunque no una absoluta convicción sobre la existencia del acto lesivo. En cambio, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La práctica de la prueba se llevará a cabo por las reglas ordinarias. 11º) Sentencia. Finalizado el acto del juicio, el órgano judicial deberá dictar sentencia en el plazo de tres días, publicándose y notificándose inmediatamente a las partes o a sus representantes (art. 181.3 LJS). La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada y, en consecuencia, haber lugar o no al amparo judicial solicitado. En la sentencia estimatoria se hará un pronunciamiento (a) de declaración de la vulneración, (b) de nulidad radical de la actuación vulneradora, (c) de cese inmediato de la actuación vulneradora y (d) de restablecimiento del actor en la integridad de su derecho (art. 182.1 LJS): (a) La sentencia declarará, en primer lugar, la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes. (b) En segundo lugar, la sentencia estimatoria declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada. (c) En tercer lugar, la sentencia estimatoria ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. (d) Finalmente, la sentencia estimatoria dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera.

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A este último respecto, la sentencia estimatoria deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados de dicha vulneración (art. 183.1 LJS). La ley parece consagrar el principio de la automaticidad del daño moral (“unido”), al que se podrán sumar los restantes daños y perjuicios. Estos últimos parecen más sujetos a un estricto principio de prueba, pero la ley relaja esta exigencia probatoria, al ordenar al juez o tribunal, en el art. 183.2 LJS, pronunciarse sobre la cuantía del daño y determinarlo prudencialmente “cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa”, a fin de resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión (“daños compensatorios”), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (lo que puede conferir a la global valoración judicial un cierto matiz punitivo). En todo caso, la indemnización de daños y perjuicios será compatible con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales (art. 183.3 LJS). Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social (art. 183.4 LJS). Caso práctico 29.6. ¿Es necesario probar la existencia del daño moral o éste se presume a partir de la comprobación de la conducta lesiva? Respuesta. A este respecto, conviene aclarar cuál ha sido la evolución de la doctrina jurisprudencial. Inicialmente, en Tribunal Supremo entendió que, acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presumía la existencia del daño, por lo que el Juez debía condenar al demandado al abono de la indemnización correspondiente (STS 9-6-1993, Rº 3856/1992 y STS 8-5-1995, Rº 1319/1994). Sin embargo, el Tribunal modificó el criterio inicialmente sostenido. La tendencia actual parte de entender que la compensación sólo procede si el demandante alega y prueba los concretos daños producidos a consecuencia de la conducta lesiva de su derecho fundamental (STS 22-7-1996, Rº 3780/1995, STS 9-11-1998, Rº 1594/1998, STS 23-3-2000, Rº 362/1999, STS 15-4-2013, R1 1114/2012). Es así necesario que el demandante alegue las bases y elementos clave de la indemnización que reclama y que acredite en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en lo que se pueda asentar la condena indemnizatoria. Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional puntualiza el actual criterio del Supremo. En el recurso de amparo resuelto por la STC 247/2006, el Tribunal Constitucional considera irreprochable la tesis del Supremo de exigir al demandante que alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama y que acredite indicios o puntos de apoyo suficientes en las que se pueda asentar la condena indemnizatoria. Caso práctico 29.7. ¿Qué criterios pueden ser utilizados a la hora de determinar el importe de las indemnizaciones en estos casos? Respuesta. Los tribunales laborales utilizan diversos criterios para determinar el importe de las indemnizaciones: el de las circunstancias concurrentes en el caso, la naturaleza de la lesión y el tiempo que haya persistido el comportamiento antisindical (STSJ Canarias/Las Palmas 26-7- 2002); el número de veces que ésta se repite (STSJ Galicia 17-2-1998,R.º 280/1998); las exigencias de equidad (STSJ País Vasco 21-7-1994, R.º 1078/1994); los gastos derivados del litigio para reclamar frente a la lesión (STSJ Madrid 25-2-1998, R.º 1/1998) y el hecho de que el actor haya tenido que acudir continuamente a los tribunales en reclamación de sus derechos, etc…

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8. IMPUGNACIONES RELATIVAS A LOS ESTATUTOS DE LOS SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES Bibliografía básica: Blasco Pellicer, A., “Proceso de impugnación de Estatutos de los sindicatos”, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 1473-1493.

§16. Impugnación de la resolución administrativa que deniegue el depósito de los estatutos de los sindicatos o asociaciones empresariales. Conforme al art. 4 LOLS, los promotores o dirigentes sindicales deben proceder a depositar los estatutos de la organización en la oficina pública establecida al efecto. En caso de que la oficina competente rechace el depósito, bien de los estatutos, bien de sus modificaciones, deberá emitirse resolución denegatoria fundada exclusivamente en la carencia de alguno de los requisitos mínimos fijados en el art. 4.2 LOLS. La denegación del depósito es recurrible ante la jurisdicción social por el procedimiento previsto en los arts. 167-172 LJS. La misma modalidad procesal rige para los procesos de impugnación de las resoluciones administrativas que denieguen el depósito de los estatutos de las asociaciones empresariales, o de sus modificaciones (art. 176 LJS). 1º) Legitimación. Legitimados activamente para esa impugnación lo están: (a) Si se trata de los estatutos, los promotores del sindicato (o asociación empresarial) y los firmantes del acta de constitución (art. 167.1 LJS), y (b) cuando la resolución administrativa que se impugna deniega el depósito de los estatutos tras su modificación, la legitimación activa corresponde, según el art. 172.2 LJS, a los representantes del sindicato (o asociación empresarial), pudiendo comparecer como coadyuvantes sus afiliados. El art. 167.2 LJS dispone que la Administración pública a la que esté adscrita la oficina de depósito autora de la resolución impugnada y el Ministerio Fiscal serán siempre parte en estos procesos. 2º) Plazo para el ejercicio de la acción. La acción de impugnación de la resolución administrativa debe ejercerse en el plazo de diez días hábiles (art. 168 LJS). A efectos de fijar el dies a quo para el cómputo de este plazo de caducidad, el precepto citado distingue dos supuestos en función de si la denegación se efectúa de forma expresa mediante resolución administrativa, o de forma tácita por silencio administrativo. (a) En el primer caso, la acción debe ejercitarse en el plazo de diez días hábiles, contados a partir de aquel en que se reciba la notificación de la resolución denegatoria expresa. Debe advertirse que dicha resolución puede recaer después de haber transcurrido el plazo de subsanación de los defectos que la oficina pública observe en los estatutos presentados a depósito (art. 4.3 LOLS). (b) En el segundo supuesto, el plazo de diez días hábiles debe computarse desde el momento en que haya transcurrido un mes desde la presentación de los estatutos sin que se hubiere notificado a los promotores la existencia de defectos a subsanar y sin que la oficina haya ordenado el depósito y publicación de los estatutos. 3º) Especialidades procedimentales. Las especialidades son muy limitadas: (a) El proceso está exceptuado de la exigencia de conciliación previa y de reclamación administrativa (arts. 64.1 y 70 LJS). (b) La acción no puede acumularse a ninguna otra (art. 26.1 LJS). (c) La demanda debe ir acompañada de copias de los estatutos presentados a depósito y de la resolución administrativa denegatoria o, en caso de no haberse producido denegación expresa,

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copia acreditativa de la presentación de los estatutos (art. 169 LJS). (d) Una vez admitida la demanda y dentro del día siguiente hábil, el secretario judicial requerirá de la oficina competente (aquella en la que se hayan presentado los estatutos para su depósito) el envío del expediente, que deberá efectuarse en el plazo de cinco días (art. 170 LJS). 4º) Sentencia. El art. 171 LJS se refiere al supuesto en que la sentencia sea estimatoria indicando que, en ese caso, ordenará de inmediato el depósito de los estatutos en la correspondiente oficina pública. En cuanto a los efectos que la sentencia estimatoria produce sobre el proceso de constitución y adquisición de personalidad jurídica por el sindicato o por la asociación empresarial, cabe considerar que, puesto que la decisión de denegar el depósito fue no ajustada a derecho, debe reconocerse personalidad jurídica a la organización desde el momento en que se dicta sentencia, anulando además los efectos negativos que hayan podido derivarse de aquella denegación del depósito. La desestimación de la demanda, que procederá cuando se acredite que la resolución administrativa era ajustada a derecho, determina la convalidación de la decisión denegatoria del depósito, lo que impide al sindicato o asociación empresarial adquirir personalidad jurídica. §17. Impugnación de los estatutos depositados. El depósito y publicidad de los estatutos permite su conocimiento por terceros y legitima tanto a la Autoridad Pública como a quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, para promover ante la autoridad judicial la declaración de su no conformidad a derecho (art. 4.6 LOLS). La impugnación de los estatutos de sindicatos y asociaciones empresariales debe articularse ante la jurisdicción social a través de la modalidad contemplada en los arts. 173-175 LJS. 1º) Objeto de la modalidad procesal. Es objeto de esta modalidad procesal la solicitud de declaración judicial de la ilegalidad o no conformidad a derecho de los estatutos de los sindicatos y asociaciones empresariales (art. 176 LJS). En ambos casos, se trate de sindicatos o de asociaciones empresariales, el fundamento de la pretensión es la no conformidad a derecho de las normas estatutarias o de las modificaciones que en las mismas se incorporen. Se trata, por tanto, de la impugnación de los estatutos para controlar los defectos materiales o de fondo que presentan y su adecuación al ordenamiento jurídico. 2º) Legitimación activa. El Ministerio Fiscal y quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo podrán solicitar la declaración judicial de no ser conformes a Derecho los estatutos de los sindicatos y asociaciones empresariales que hayan sido objeto de depósito y publicación, tanto en el caso de que estén en fase de constitución como en el de que hayan adquirido personalidad jurídica (art. 173.1 LJS). 3º) Legitimación pasiva. La legitimación pasiva se atribuye a los promotores del sindicato (o asociación empresarial) y los firmantes del acta de constitución, cuando la impugnación se produce antes de la adquisición de la personalidad jurídica. La demanda se dirigirá contra quienes legalmente representen a la organización en el caso de haber ya ésta adquirido personalidad jurídica (art. 173.2 LJS). El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos (art. 173.3 LJS).La intervención de la Administración en este proceso queda limitada a la remisión del expediente administrativo tramitado y a la recepción de la sentencia, que debe ser notificada a la oficina pública correspondiente, para su ejecución. Pero, a diferencia del

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proceso regulado en los arts. 167-172 LJS, la Administración no tiene legitimación pasiva en la modalidad de impugnación de estatutos. 4º) Especialidades procedimentales. La acción de impugnación de estatutos sindicales o de su modificación no puede acumularse con otras acciones (art. 26.1 LJS). Está exceptuado este proceso de la exigencia de conciliación previa y de reclamación administrativa (arts. 64.1 y 70 LJS). La demanda está sometida a las exigencias generales: una vez admitida, el secretario judicial requerirá a la oficina pública correspondiente la remisión de la copia autorizada del expediente, debiendo dicha oficina enviarla en el plazo de cinco días (art. 174 LJS). 5º) Sentencia. El art. 175.1 LJS sólo regula los efectos de la sentencia estimatoria, puesto que la sentencia desestimatoria no produce efecto alguno sobre los estatutos impugnados. De acuerdo con este precepto, la sentencia estimatoria debe declarar la nulidad de las cláusulas o preceptos estatutarios impugnados que no sean conformes a derecho o de los estatutos en su integridad. Además de a las partes, la resolución judicial debe ser comunicada a la oficina pública correspondiente (art. 175.2 LJS), al margen de cuál sea el contenido, estimatorio o desestimatorio, de su fallo.

9. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Bibliografía básica: Seoane García, A., “Proceso electoral”, en AA.VV. (Dir. A. Desdentado), Memento Práctico. Procedimiento Laboral 2011-2012, Madrid, Francis Lefebvre, 2012, pp. 725 a 750.

§18. Impugnaciones en materia electoral. En la sección de la LJS titulada «materia electoral» es necesario distinguir dos modalidades procesales: la impugnación de los laudos arbitrales (arts. 127 a 132 LJS) y la impugnación de las resoluciones administrativas denegando el registro de actas electorales (arts. 133-135 LJS) o certificando los resultados electorales (art. 136 LJS). §19. Impugnación de los laudos. El art. 76 ET regula el procedimiento arbitral para resolver las impugnaciones en materia electoral. El laudo arbitral que en ese procedimiento se dicte podrá impugnarse ante el orden jurisdiccional social a través de la modalidad procesal regulada en los arts. 127 a 132 LJS. 1º) Objeto de impugnación. Pueden impugnarse los laudos arbitrales dictados en el procedimiento arbitral regulado en el artículo 76 ET. En regla más sustantiva que procesal, el art. 127.2 LJS aclara que se someterán a este arbitraje todas las impugnaciones relativas al proceso electoral desde la promoción de las elecciones, incluida la validez de la comunicación a la oficina pública del propósito de celebrar las mismas, así como todas las actuaciones electorales previas y posteriores a la constitución de la Mesa Electoral y las decisiones de ésta, y la atribución de los resultados, hasta la entrada de las actas en la oficina pública dependiente de la autoridad administrativa o laboral.

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2º) Fundamento de la impugnación. La impugnación del laudo arbitral sólo puede fundarse en alguno de los motivos establecidos en el art. 128 LJS: (a) Indebida apreciación o no apreciación de cualquiera de las causas contempladas en el art. 76.2 ET siempre que la misma haya sido alegada por el promotor en el curso del arbitraje; estas causas son: existencia de vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso electoral y que alteren su resultado, falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos, discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral y falta de correlación entre el número de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos. (b) Haber resuelto el laudo aspectos no sometidos al arbitraje o que, de haberlo sido, no puedan ser objeto del mismo. En estos casos la anulación afectará sólo a los aspectos no sometidos a decisión o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal. (c) Promover el arbitraje fuera de los plazos legales (art. 76.5 ET). (d) No haber concedido el árbitro a las partes la oportunidad de ser oídas o de presentar pruebas. 3º) Legitimación. Podrán ser demandantes «quienes tengan interés legítimo, incluida la empresa cuando en ella concurra dicho interés» (art. 127.3 LJS). Están legitimados los candidatos (incluidos los no proclamados), los sindicatos, los trabajadores que presentaron candidatura y la empresa (art. 131 LJS). Pueden, por tanto, impugnar el laudo, no sólo quienes han sido parte en el arbitraje, sino todo aquel que afirme que del laudo se le deriva algún perjuicio. Son demandados las personas y sindicatos que fueron parte en el procedimiento arbitral, pero también «cualesquiera otros afectados por el laudo objeto de impugnación» (art. 129.1 LJS); por el contrario, el art. 129.2 LJS excluye expresamente de la legitimación pasiva a los comités de empresa, a los delegados de personal y a la mesa electoral. Si examinada la demanda, el secretario judicial estima que puede no haber sido dirigida contra todos los afectados, debe citar a las partes «a una audiencia preliminar» ante el órgano judicial dentro del día siguiente, para debatir sobre la posible situación de litisconsorcio pasivo necesario. La misma deberá resolverse en dicho acto (art. 130 LJS) 3º) Especialidades procedimentales. El proceso es declarado urgente, pero no hay declaración expresa de preferencia, y sus especialidades son: (a) Queda excluido de la conciliación previa (art. 64 LJS) y de la reclamación administrativa previa (art. 70 LJS). (b) La demanda ha de presentarse en el plazo de caducidad de tres días, contados desde que el demandante tuvo conocimiento del laudo (art. 127.3 LJS). (c) Al admitir la demanda, se recabará de la oficina pública el texto del laudo y la copia del expediente administrativo relativo al procedimiento electoral, que deberá remitirse por el requerido dentro del día siguiente (art. 132.1 a) LJS). (d) El acto del juicio habrá de celebrarse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda (art. 132.1 b) LJS). (e) La sustanciación del proceso no suspenderá el desarrollo del procedimiento electoral, salvo que se acuerde motivadamente por el juzgador, a petición de parte y con causa justificada, en la forma establecida para la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales en el art. 180 LJS (art. 132.1 c) LJS). La sentencia habrá de dictarse dentro del plazo de tres días. Si el demandante es el empresario y el juez aprecia que la demanda tenía por objeto obstaculizar o retrasar el procedimiento electoral, puede imponerle la sanción procesal del art. 75.4 y 97.3 LJS (art. 132.2 LJS). Además de a

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las partes, habrá de notificarse a la oficina pública (art. 132.1 b) LJS). Contra la sentencia no cabe recurso. Caso práctico 29.8. Mediante preaviso electoral se promovieron elecciones sindicales por el sindicato Unión Sindical Obrera (en adelante, USO), para elegir comité de empresa en el colegio electoral de técnicos y administrativos y en el colegio electoral de especialistas y no cualificados en la empresa Servicio Municipal de Transportes Urbanos del Ayuntamiento de Santander, constituyéndose las mesas electorales de ambos colegios. Como consecuencia de tales resultados, el representante correspondiente al colegio electoral de técnicos y administrativos fue adjudicado a UGT, en tanto que los ocho propios del colegio electoral de especialistas y no cualificados se distribuyeron así: 3 a UGT, 3 a CC OO y 2 a USO. El sindicato UGT impugnó el acuerdo de la mesa electoral relativo a la distribución de representantes en el colegio electoral de especialistas y no cualificados, y ello por entender que al haberse producido un empate a la hora de adjudicar un delegado al resto más alto entre la candidatura de UGT y la candidatura de CC OO no se debería adjudicar dicho representante a CC OO. Por laudo arbitral de la Oficina Pública de Elecciones Sindicales en Cantabria, se estima la pretensión del sindicato UGT y se le adjudica el representante empatado en dicha lista, restándolo a la lista de CC OO. El sindicato USO formuló demanda ante el Juzgado de lo Social, por entender que la resolución arbitral era contraria a Derecho. La referida demanda fue turnada al Juzgado de lo Social de Santander que negó la legitimación activa a USO, por entender que la asignación de representantes discutida afectaba a UGT y a CC OO pero no a la recurrente, que en todo caso continuaría con dos representantes dado que: «ningún efecto puede tener la demanda que nos ocupa para los intereses de la central sindical USO, por lo que procede la estimación de la excepción de falta de legitimación activa». Respuesta. La STC 164/2003 considera que el sindicato demandante estaba legitimado para instar la declaración pretendida con su demanda. Señala, en este sentido, que las circunstancias del caso expresan que no se trata de una invocación abstracta de la legalidad, dado que puede apreciarse claramente «un vínculo especial y concreto entre el sindicato accionante y el objeto del debate en el pleito». Así las cosas, concluye el Tribunal que «pese a que el sindicato USO no resultaba directamente afectado en sus resultados electorales como consecuencia de la impugnación del laudo arbitral, es evidente que poseía un claro, real y actual interés en la misma, dado que los referidos resultados podían influir, de forma directa, en el desarrollo de su estrategia sindical, por cuanto que la tal impugnación, de prosperar, hubiera podido alterar la composición de fuerzas existentes en el comité con claro beneficio para el desarrollo de la actividad sindical del ahora demandante de amparo».

§20. Impugnación de la resolución administrativa que deniegue el registro. Conforme al art. 75.6 y 75.7 ET, corresponde a una oficina pública dependiente de la autoridad laboral el registro de las actas del resultado electoral. La denegación por la oficina del registro tiene causas tasadas, y la resolución denegatoria puede impugnarse ante el orden jurisdiccional social (art. 75.7 ET). Esta impugnación se desarrolla en los arts. 133 a 135 LJS. 1º) Objeto del proceso. El proceso parte necesariamente del presupuesto de que la oficina pública ha denegado el registro de las actas relativas a elecciones de delegados de personal y miembros del comité de empresa, con lo que su objeto ha de ser la pretensión de que el juzgador ordene a la oficina pública el registro del acta. La competencia territorial se atribuye al Juzgado de lo Social a la que esté adscrita la oficina (art. 133.1 LJS). 2º) Legitimación. Pueden ser demandantes «quienes hubiesen obtenido algún representante en el acta de elecciones» cuyo registro se ha denegado (art. 133.1 LJS), en cuanto éstos son los únicos que tienen interés en que se realice el registro. En el caso de coaliciones formadas por sindicatos, la legitimación activa debe atribuirse a cada uno de los sindicatos y, si se trata de candidaturas «avaladas» por trabajadores (art. 69.3 ET), podrá impugnar el candidato elegido y no registrado. Serán demandados la Administración a la que se adscribe la oficina pública y todos los que hubieren presentado candidatos a las elecciones objeto de la resolución administrativa denegatoria (art. 133.2 LJS).

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3º) Especialidades procedimentales. (a) La demanda debe presentarse dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la resolución denegatoria (art. 134 LJS). (b) El proceso se tramitará con urgencia, por lo que: (i) la resolución de admisión de la demanda requerirá a la oficina pública competente el envío del expediente administrativo, que habrá de ser remitido en el plazo de dos días (art. 135.1 LJS); (ii) el acto del juicio deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la recepción del expediente (art. 135.2 LJS); (iii) la sentencia, contra la que no cabe recurso, habrá de dictarse dentro del plazo de tres días (art. 135.3 LJS): se notificará a las partes y a la oficina pública; si estima la demanda, ordenará a la oficina el registro inmediato del acta electoral (art. 135.3 LJS). §21. Impugnación de la resolución administrativa de certificación de resultados electorales. Las resoluciones de la oficina pública dependiente de la autoridad laboral relativas a certificaciones de la capacidad representativa de los sindicatos o de los resultados electorales podrán ser impugnadas por el sindicato o sindicatos interesados. La demanda se presentará ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se encuentre la oficina pública correspondiente dentro del plazo de diez días siguientes a la expedición o denegación de la certificación. La demanda se dirigirá contra la Administración a la que esté la oficina pública y, en su caso, contra los demás sindicatos a los que afecte la declaración pretendida (art. 136.1 LJS). La resolución que admita a trámite la demanda señalará el juicio con carácter urgente dentro del plazo de los diez días siguientes y dispondrá la reclamación del expediente administrativo de la oficina pública para su remisión al juzgado dentro de los dos días siguientes (art. 136.2 LJS). La sentencia habrá de dictarse en el plazo de tres días y resolverá sobre los términos de la certificación emitida en función de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Contra dicha resolución, que se notificará a la oficina pública y a las partes, cabrá recurso de suplicación (art. 136.3 LJS).

10. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Bibliografía básica: Fernández López, M.F., Los procesos especiales en la Jurisdicción Social, Bomarzo, Albacete, 2012. Molins García-Atance, J., “El nuevo proceso de conflicto colectivo como instrumento de agilización procesal”, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 5, Nº 3, 2012. Ron Latas, R.P., “El proceso de conflictos colectivos en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social”, Actualidad Laboral, núm. 12 (2012).

§22. La impugnación judicial del convenio colectivo. Las distintas vías de impugnación judicial de convenios colectivos quedan singularizadas por los sujetos legitimados para deducir la impugnación ante la jurisdicción social. La LJS contempla dos posibles procesos de impugnación de los convenios colectivos, al que habría que sumar una tercera vía, indirecta. La primera vía de impugnación es la que se inicia por la autoridad laboral: es la llamada “impugnación de oficio”, que es la vía prioritaria de impugnación. En segundo lugar, cabe que determinados sujetos colectivos impugnen convenios colectivos directamente ante la jurisdicción social (impugnación directa). En tercer lugar, cabe la impugnación indirecta

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del convenio colectivo mediante la impugnación directa de los actos que se produzcan en su aplicación a través de los conflictos colectivos o individuales que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho (art. 163.4 LJS). Esta tercera vía puede nutrir las impugnaciones directas, ya que la ley contempla un mecanismo de comunicación al Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear la ilegalidad del convenio a través de la impugnación directa (art. 163.4 LJS). §23. La impugnación de oficio. Si la autoridad laboral estimase que algún convenio colectivo de los regulados en el Título III ET o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos conculca la legalidad vigente (las reglas sobre procedimiento de negociación del Título III ET o cualquier otra norma material imperativa), o lesiona gravemente el interés de terceros (sin que tengan esta condición los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio), se dirigirá de oficio a la jurisdicción laboral, mediante la llamada “comunicación de oficio” (art. 163.1 LJS). 1º) En el intervalo que media entre el momento de la firma por las partes negociadoras y el registro por el órgano administrativo competente, los sujetos que sostuvieran la ilegalidad del convenio (representantes de los trabajadores o empresarios) o los terceros que invocaran lesión a sus intereses podrán solicitar a la referida autoridad laboral que curse su comunicación de oficio con el alcance y en base a los motivos que sustenten la legalidad o lesividad que aquellos le manifiesten (art. 163.2 LJS). 2º) La decisión impugnatoria de oficio no exime a la Administración de su obligación de registro y publicación del convenio, sin perjuicio de lo que posteriormente se disponga en el fallo de la sentencia que se dicte en el proceso de oficio. 3º) Nada se indica en la norma sobre el tiempo de registro, de forma que, a los efectos impugnatorios, la Autoridad laboral dispondrá, en principio, de un plazo indefinido para la presentación ante el juzgado de la comunicación de oficio. Ahora bien, el art. 90.3 ET señala el plazo de 20 días desde la presentación del convenio en el registro para que la Autoridad laboral ordene su publicación; y siendo esto así, parece que el plazo máximo para registrar el convenio se extiende a veinte días, que consecuentemente serían los mismos de que dispone la Autoridad laboral para la verificación del contenido del convenio y la comunicación, si procede, de la demanda de oficio. 4º) La comunicación de oficio que sostenga la ilegalidad del convenio habrá de contener los requisitos siguientes: (a) La concreción de la legislación y los extremos de ella que se consideren conculcados por el convenio. (b) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad. (c) La relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio impugnado. Por su parte, la comunicación de oficio que sostenga la lesividad del convenio habrá de contener, además de la relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora, la relación de los terceros reclamantes, presuntamente lesionados, así como indicación del interés de los mismos que se trata de proteger (art. 164.1 y 2 LJS). A la comunicación de oficio se acompañará el convenio impugnado y copias del mismo para cuantos sean parte en el proceso (art. 164.7 LJS). El

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secretario judicial advertirá a la autoridad remitente de los defectos u omisiones que pudiera contener la comunicación, a fin de que se subsanen en el plazo de diez días (art. 164.3 LJS). 5º) El proceso se seguirá, además de con las representaciones integrantes de la Comisión o Mesa negociadora del convenio, con los denunciantes o terceros presuntamente lesionados (art. 164.4 LJS). Cuando la impugnación procediera de la autoridad laboral y no hubiera denunciantes, también será citada la representación legal de dicha autoridad (art. 164.5 LJS). El Ministerio Fiscal será parte siempre en estos procesos (art. 164.6 LJS). §24. La impugnación directa de convenios colectivos. Por esta vía pueden impugnarse todos los convenios colectivos, cualquiera que sea su eficacia, con lo que se incluyen tanto los estatutarios como los extraestatutarios y por las mismas causas que el supuesto anterior: ilegalidad o lesión grave del interés de terceros. La misma se tramitará por el proceso de conflictos colectivos (art. 165.1 LJS), si bien con las especialidades del art. 166 LJS. 1º) Legitimación activa. La legitimación activa varía según la causa de impugnación (art. 165 LJS): (a) Si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad, la legitimación activa corresponde a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas (es decir, que tengan una relación directa con el objeto del conflicto), así como al Ministerio Fiscal, a la Administración General del Estado y a la Administración de las Comunidades Autónomas en su respectivo ámbito. No están legitimados los empresarios individuales (STS 15-10-1996, RJ 7764), ni los trabajadores individuales, ni las partes firmantes del convenio colectivo impugnado (STS 1-6-1996, RJ 5746). Como legitimación específica, a los efectos de impugnar las cláusulas que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo, la ley confiere legitimación activa al Instituto de la Mujer y a los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas. (b) Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad, la legitimación activa se otorga a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado. Recuérdese que no se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio. A tales efectos, la noción de trabajador se amplía para comprender también en la exclusión a los pensionistas, bien sea directamente (STS 20-12-1996, RJ. 9812) o indirectamente cuando la que impugna el convenio es una asociación de pensionistas, que no tiene el carácter de sujeto colectivo a los efectos del art. 165.1 a) LJS (no es ni sindicato, ni asociación empresarial) y que, en la medida que representa a los pensionistas afiliados, actúa un interés que no es de tercero (STS 11-3-1997, RJ. 2309). c) Ni el empresario ni el trabajador individual se encuentran legitimados activamente en el proceso de impugnación de convenios colectivos, cualquiera que sea el motivo de impugnación. No obstante, los mismos podrán defender sus derechos e intereses a través de demandas que persigan la inaplicación singular del convenio correspondiente y que deberán tramitarse a través del cauce que proporciona el proceso ordinario. En cualquier caso, el juez o tribunal que en dichos procedimientos ordinarios apreciara la ilegalidad de alguna disposición convencional lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios

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colectivos (art. 163.4 LJS). El Tribunal Constitucional ha considerado que las previsiones del legislador laboral restrictivas de la legitimación individual (o plural) para el ejercicio del llamado control abstracto o general de normas colectivas, pueden considerarse conformes al art. 24.1 CE porque encuentran una justificación constitucionalmente lícita y el sacrificio del derecho de los particulares a acceder a la justicia es proporcionado a tal fin. En la medida en que existen sujetos colectivos que encarnan el interés común y que representan legalmente a los incluidos en el ámbito del convenio, es razonable que los representados por dichos sujetos puedan ver limitada su capacidad de impugnación de las normas pactadas (por todas, SSTC 10/1996, 12/1996, 56/2000 y 157/2002). Caso práctico 29.9. La Asociación Empresarial de Madrid ADEFARMA y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid impugnaron el convenio colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Defensa por entender que el art. 67.2 del citado convenio lesiona el interés de los titulares de Oficinas de Farmacia. El citado art. 67.2 es del tenor literal siguiente: «Se reconoce al personal el derecho a utilizar talonarios de farmacias militares para la extracción de medicamentos en las condiciones reconocidas al resto del personal del Ministerio de Defensa. Por los organismos competentes se procederá a adoptar las medidas requeridas para la ejecución de lo previsto en este precepto». El perjuicio denunciado consiste en que, si bien las farmacias militares han dispensado medicamentos tradicionalmente a los militares y a los funcionarios civiles del Ministerio de Defensa, en unas condiciones económicas mucho más favorables que las farmacias civiles, la extensión del beneficio a su personal laboral supone una limitación del número potencial de clientes de éstas, con el consiguiente perjuicio económico. Señalan a tales efectos que tanto el art. 103 Ley 14/1986, de 25 de abril, general de Sanidad, y el art. 93 de la Ley 25/1990, del Medicamento ponen de relieve que la dispensación de medicamentos por las oficinas de farmacia corresponde a las mismas en términos de generalidad, sin otras excepciones que las legalmente previstas, sin que por vía de convenio colectivo pueda ampliarse el de éstas últimas, con la correlativa restricción de las primeras, pues, conclusión contraria, además de no ser conciliable con el principio de relatividad que rige en materia de contratación, atentaría contra el interés de éstas. Respuesta. La STS 15-3-1993 (Rº 5701/1993) declara la nulidad del art. 67.2 del convenio por entender que produce una lesión grave al interés legítimo de los titulares de Farmacias Civiles, que tiene protección en normas del ordenamiento jurídico. En tal sentido afirma la sentencia que, a la luz del citado art. 90.5 ET, que la denuncia por un tercero de que le es lesivo el convenio colectivo que por tal causa impugna, requiere, para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con «animus nocendi», que afectare a un interés de aquél, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico.

d) El Ministerio Fiscal siempre será parte (art. 165.4 LJS). Con carácter general, parece que el Fiscal no podrá iniciar estos procesos, salvo en el caso contemplado en el art. 163.4 LJS: el juez o tribunal que en procedimientos ordinarios de inaplicación singular de cláusula convencional apreciara la ilegalidad de alguna disposición convencional lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. 2º) Legitimación pasiva. La legitimación pasiva corresponderá a «todas las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio» (art. 165.2 LJS). Caso práctico 29.10. ¿Puede impugnar el convenio colectivo quien lo ha negociado y aprobado? En el caso de un convenio firmado por el comité intercentros ¿podrán impugnarlo los sindicatos que eran mayoritarios en ese comité? Respuesta. La STS 1-6-1996 (Rº 1568/1995) consideró que al haberse llevado a cabo la negociación del Convenio debatido por la representación unitaria, las federaciones sindicales se encuentran totalmente legitimadas para impugnar dicho Convenio, y pueden perfectamente entablar las acciones base de este proceso, no

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existiendo, en absoluto, ninguna falta de acción (más ampliamente, López Cumbre, La impugnación del convenio por sujeto firmante, Madrid, Cinca, 2007).

3º) Especialidades procedimentales. La presentación de la demanda no está sujeta a plazo, pero sólo procederá mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional impugnada (art. 163.3 LJS). Si el convenio no ha sido aún registrado, los legitimados activamente para impugnarlo deberán solicitar, de modo previo, a la autoridad administrativa que curse al órgano judicial la comunicación de oficio; si la autoridad no contesta a la solicitud en el plazo de 15 días o la desestima expresamente, queda abierta la posibilidad de la demanda por los sujetos legitimados (art. 163.3 LJS). Si el convenio ha sido ya registrado, los legitimados pueden presentar demanda de modo directo, sin necesidad de solicitud previa a la autoridad laboral (art. 163.3 LJS). Caso práctico 29.11. El sindicato USO interpuso demanda de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, interesando que se declarase la nulidad parcial del Convenio Colectivo de la empresa Repsol. El convenio de referencia había sido publicado en el BOE de 12 de marzo de 2004 y la demanda de conflicto colectivo se interpuso el 18 de agosto de 2005. A la vista de esos datos, la empresa alegó la prescripción de la acción impugnatoria. La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó la demanda, acogiendo la excepción de prescripción y «declarando prescrita la acción de impugnación de convenio colectivo formulada», por considerar aplicable analógicamente el art. 59 ET. ¿Es correcta la decisión de la Audiencia Nacional? Respuesta. La STS 21-12-2006 (Rº 7/2006), considera que el proceso de impugnación del convenio colectivo por parte del sindicato legitimado no está sujeto a plazo de prescripción especial. Es erróneo el criterio favorable a aplicar el plazo de prescripción anual del art. 59 ET, iniciando el cómputo a partir del momento de la publicación del convenio. Mientras el convenio esté vigente, la impugnación puede llevarse a cabo. La «identidad de razón» que pide el art. 4.1CC no concurre cuando se contrata ese precepto con el art. 59 ET pues la acción ejercitada al impugnar un convenio no deriva propiamente del contrato de trabajo; además, el principio de seguridad jurídica que invoca la sentencia de instancia debería preservar no tanto la validez y eficacia temporal de una disposición convencional, cualquiera que fuera su contenido, cuanto su acomodación al ordenamiento durante todo su periodo de vigencia. Habida cuenta de la intrínseca temporalidad del convenio colectivo, el principio de seguridad jurídica no se resiente por el hecho de que pueda ser impugnado en su dimensión colectiva durante todo su período de vigencia; por el contrario, ello puede ser la garantía de su obligado y permanente «respeto a las Leyes» (art. 85.1 ET).

§25. Disposiciones comunes a la impugnación de oficio y directa. Las mismas vienen establecidas en el art. 166 LJS, siendo los problemas más importantes los que atañen a los efectos de la sentencia. 1º) Admitida a trámite la comunicación de oficio o la demanda, el secretario judicial señalará para juicio, con citación del Ministerio Fiscal y, en su caso, de las partes. En su comparecencia a juicio, dichas partes alegarán en primer término la postura procesal que adopten, de conformidad u oposición, respecto de la pretensión interpuesta (art. 166.1 LJS). 2º) La sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados por aquélla (art. 166.2 LJS). Si se anulase una parte del convenio, puede entrar en juego la teoría del equilibrio interno del convenio. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha considerado que dicha teoría no puede aplicarse de forma categórica, y por ello, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del

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mismo no lleva consigo la declaración de nulidad total de ese convenio sino únicamente la declaración de nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos objeto de impugnación. No obstante, estas cláusulas tienen el efecto de otorgar a las partes la facultad de exigir la renegociación del convenio, si bien el impugnado no pierde su eficacia hasta la eventual aprobación del nuevo convenio (STS 29-10-1990, RJ. 7937, 22-9-1998, RJ. 7576). 3º) La sentencia es ejecutiva desde que se dicte. Debe interpretarse que, siendo anulatoria, la parte convencional anulada pierde su fuerza normativa y deja de obligar a su cumplimiento, y ello a pesar de que contra la sentencia se interponga el recurso procedente (art. 166.2 LJS). 4º) La sentencia firme debe ser comunicada a la autoridad laboral, cualquiera que haya sido la forma de inicio del proceso, a fin de que lleve a cabo su inscripción en el Registro de convenios colectivos y su depósito en el organismo correspondiente. Cuando la sentencia sea anulatoria en todo o en parte del convenio colectivo y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el mismo boletín oficial en que aquél se hubiera insertado (art. 166.3 LJS).

11. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS A LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO Bibliografía básica: Fernández López, M.F., Los procesos especiales en la Jurisdicción Social, Bomarzo, Albacete, 2012. Molins García-Atance, J., “El nuevo proceso de conflicto colectivo como instrumento de agilización procesal”, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 5, Nº 3, 2012.

§26. El proceso de conflictos colectivos. El proceso de conflictos colectivos es el indicado para la solución judicial de los conflictos colectivos jurídicos. Se tramitan a través de este proceso las demandas que afecten (i) a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o (ii) a un colectivo genérico susceptible de determinación individual, siempre que, además, versen: (a) Sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (art. 153.1 LJS). (b) Sobre la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos distintos de los regulados en el Título III del ET, o de decisiones empresariales de carácter colectivo (incluidas las adoptadas en materia de traslados colectivos, modificaciones colectivas sustanciales de condiciones de trabajo y suspensiones y reducciones de jornada de naturaleza colectiva, pero excluida la decisión de despido colectivo, que se tramita por otra modalidad procesal) o prácticas de empresa (art. 153.1 LJS), incluidas las decisiones de la empresa de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores (153.3 LJS). (c) Sobre la impugnación directa de convenios colectivos (o laudos arbitrales sustitutivos) por ilegalidad o lesividad contemplada en el art. 165 LJS (art. 153.2 LJS). También se tramita por el proceso de conflictos colectivos las demandas relativas al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y los expertos que les asistan de su obligación de sigilo (art. 153.3 LJS).

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1º) Concepto de conflicto colectivo. La modalidad procesal de conflictos colectivos ante la jurisdicción social está principalmente prevista para la resolución de los conflictos «que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores» (conflictos colectivos) «y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio o pacto colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresa (conflictos jurídicos, de interpretación o aplicación) (art. 153.1 LJS). a) La anterior caracterización excluye: (i) los conflictos de intereses, en los se pretende una concreta regulación que solucione una situación de conflicto o desacuerdo entre las partes, bien ex novo, bien mediante la modificación de las normas existentes (conflicto novatorio); así como (ii) los conflictos individuales o plurales: los primeros, por enfrentar a un trabajador y a un empresario, individualmente considerados, por un interés particular; y los segundos, porque, a diferencia del colectivo, si bien afecta a varios trabajadores frente a un mismo empresario, no tiene por objeto un interés general o común a todos ellos, sino la suma o yuxtaposición de una pluralidad de intereses individuales. En este sentido, se ha declarado la inadecuación del proceso de conflicto colectivo para la resolución de pretensiones en las que concurren elementos de singularidad o de individualidad respecto de los trabajadores afectados, como suele ocurrir con cuestiones relativas a la contratación, colocación y concursos, horarios y jornadas flexibles, acuerdos plurales, realización de funciones de superior categoría, decisiones empresariales ejecutadas respecto de distintos trabajadores, movilidad funcional y geográfica, sanciones impuestas por un sindicato a sus afiliados, etc. Caso práctico 29.12. Planteado conflicto colectivo frente a la empresa «KLM Compañía Holandesa de Aviación», a petición de los comités de dicha empresa de Madrid y Barcelona, solicitando que el art. 16, párrafo tercero, del XI Convenio Colectivo de dicha empresa, a cuyo tenor «Siempre que las necesidades del servicio lo permitan no trabajarán dos sábados/domingos consecutivos», sea interpretado entendiendo como necesidades del servicio aquellas situaciones en que la empresa, excepcionalmente, prevea que, por alguna causa, pude quedar desatendido cualquier servicio, o aquellas otras de carácter imprevisto o que siendo previsibles no sean evitables, y no que se lleve a cabo una interpretación flexible que deje vaciada de contenido la norma objeto de interpretación. En el acto del juicio celebrado el 13 de enero de 2005, la empresa demandada alegó la excepción de inadecuación de procedimiento, porque de lo que se trata es de precisar, con carácter general, lo que deba entenderse por necesidades del servicio, concepto respecto del cual las partes mantienen criterios discrepantes. Respuesta. La STS 7-2-2006 (Rº 23/2005) considera que hay en el proceso elementos suficientes para evidenciar que no es éste un conflicto jurídico. Señala la citada sentencia que al tratarse de un conflicto colectivo de intereses o económico, en cuanto pretende dar nueva redacción a un artículo del convenio colectivo, añadiendo cláusulas que sólo pueden ser fruto del acuerdo de los negociadores, y prescindiendo de las restantes peticiones de los demandantes, porque en realidad no responden a ninguna situación conflictiva, no es competente el orden jurisdiccional social para su conocimiento.

b) Existe una doctrina consolidada en la jurisprudencia del TS, entre las que pueden citarse las SSTS 25-6-1992 (Rº 1706/91), 19-5-1997 (Rº 2173/96), 22-7-2002 (Rº 2/2000), 21-4-2004 (Rº 72/2003), 8-6-2005 (Rº 167/2004) y 8-7-2005 (Rº 144/2004), en las que se ha mantenido que sólo se puede hablar de conflicto colectivo cuando, además de reunir las exigencias comunes a todo conflicto (que se trate de un conflicto actual y con trascendencia jurídica) se reúnen los dos siguientes elementos:

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(a) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad». El conflicto colectivo de trabajo presupone, antes que nada, una colectividad de trabajadores enfrentada a uno o varios empresarios. Pero requiere otro elemento cualitativo: que esa pluralidad se encuentre estructurada, es decir, definida a través de un elemento de conexión común o de un principio de articulación (“grupo genérico”, “colectivo genérico”). El elemento de conexión no se encuentra ni en el elemento cuantitativo (pluralidad), ni en la conexión (identidad del título o causa de pedir), sino en la forma en que se delimita el objeto de la pretensión. Lo importante no es que el grupo sea genérico, sino que actúe con una pretensión genérica (Desdentado). (b) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general del grupo de trabajadores, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros» o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general». El interés colectivo de los trabajadores se define como un interés «general, abstracto e indivisible» de la pluralidad, grupo indiferenciado o colectivo de trabajadores, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, «no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros» («no permite su desglose en tantas partes como trabajadores incluya») o, en cualquier caso, de resultar divisible de manera refleja en sus consecuencias («que han de ser objeto de la oportuna individualización»), no lo es en su «propia configuración general». Caso práctico 29.13. En la empresa «Alcampo, S.A.» un grupo de trabajadores, a través del proceso de conflicto colectivo, plantearon se declarara el derecho a acogerse a lo dispuesto en la DT 1.1 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es decir, el de optar por trabajar o no en lo sucesivo en días domingos y festivos y, en caso de optar por trabajar en dichos días, el de percibir el complemento personal anual previsto en dicho convenio. Los aludidos colectivos de trabajadores los agrupaban los demandantes en tres categorías: a) los que en su contrato de trabajo sólo se obligaron a trabajar en domingos, pero no en festivos, en relación con los días festivos; b) los que, a pesar de tener en sus contratos de trabajo una cláusula conforme a la cual se incluían en su jornada de trabajo los domingos y festivos, pero que nunca prestaron servicios en domingos y festivos, en relación con los domingos y festivos del año; y c) los que sólo tenían pactado en sus contratos el trabajo en algunos domingos y festivos al año, en relación con aquellos domingos y festivos del año cuyo número exceda de los que tenían pactados. Respuesta. La STS 7-2-2006 (Rº 14/2005) concluye que, en este caso, el procedimiento de conflicto colectivo no resulta legalmente adecuado para conseguir los fines que se persiguen, porque las tres agrupaciones o categorías de trabajadores a los que en las demandas se alude, y que también recoge la resolución impugnada, no constituyen los auténticos «grupos genéricos» porque los colectivos de referencia no están configurados por rasgos y conceptos que «a priori» los identifican, sino que los diversos trabajadores que hayan de integrarse en cada una de las tres categorías aludidas ostentan distintas circunstancias particulares, bien por razón de lo pactado en sus respectivos contratos individuales (»los que en su contrato de trabajo sólo se obligaron a…», o «los que, a pesar de tener en su contrato de trabajo una cláusula conforme a la cual…», etc.), o bien por la forma en que se han venido desarrollando cada una de las relaciones laborales (los que, a pesar de tener otra cosa pactada, nunca prestaron servicios en domingos y festivos, o los que trabajaron algunos festivos, pero no todos, etc.), la identificación de cuyas circunstancias individuales sólo podrá conseguirse a través de la correspondiente prueba. No estamos, pues, en presencia de un auténtico conflicto colectivo, sino de un conflicto plural, que no puede ser objeto de decisión en el procedimiento de conflicto colectivo, debiendo ser cada uno de los trabajadores afectados quienes accionen, bien individualmente, o bien de manera plural, en defensa de sus respectivos intereses.

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Caso práctico 29.14. El Sindicato Español de Oficiales de la Marina Mercante (SEOMM) interpuso demanda de conflicto colectivo frente a la Compañía Transmediterránea, S.A., Comité de Buque de las Unidades de Jet-Foil y organizaciones sindicales firmantes del convenio colectivo, pretendiendo que «se reconozca el derecho de los Oficiales Radios de la empresa demandada, que realizan las funciones del Equipo de Mantenimiento del Buque Jet-Foil, a cobrar el mismo salario base, por la realización de tales funciones, independientemente de la categoría que ostenten los referidos oficiales, que los Primeros Oficiales Radios que realizan las mismas funciones». Respuesta. La STS 13-10- 2005 (Rº 25/2005) declara la inadecuación del proceso de conflicto colectivo. No concurren los requisitos que configuran la procedencia del proceso de conflicto colectivo: a) En primer lugar no existe un grupo genérico de trabajadores previamente delimitado. En el momento de plantearse la demanda de conflicto colectivo eran solamente tres los oficiales de Radio 2ª agregados al equipo de mantenimiento, lo que supone que únicamente a los mismos sería aplicable la igualdad de retribución con los oficiales 1.ª; este número de afectados se redujo a uno en el momento de dictarse la sentencia, impugnada, y es claro que la unidad excluye el concepto de grupo. b) No concurre, tampoco, la homogeneidad, elemento esencial para la calificación de grupo. Y no concurre porque los tres oficiales Radio 2.ª –de los cinco que integran la plantilla a extinguir– no están todos en el equipo de mantenimiento realizando las mismas funciones, de modo que se haría necesario valorar individualmente las circunstancias personales de cada trabajador. c) Conforme constante jurisprudencia el elemento subjetivo del conflicto colectivo se identifica con la existencia de un grupo genérico plural, abstracto, indivisible e indeterminado de afectados. No existe, pues, este grupo cuando, como en el caso presente, se encuentran perfectamente individuales los oficiales de segunda, en número de tres –posteriormente reducido a uno–, para los que se pide igualdad económica con los oficiales de primera, cuando son adscritos al Equipo de Mantenimiento litigioso. Caso práctico 29.15. PETROCAN, SA, filial del Grupo CEPSA, siendo su domicilio social coincidente con el de CEPSA utiliza para la realización de los servicios de recepción, almacenamiento y suministro de combustible líquido parte de las oficinas e instalaciones de CEPSA, contando con concesiones petrolíferas para la autorización al depósito, almacenamiento y suministro a buques en la zona de servicio del Puerto de la Luz, disponiendo de centros de trabajo en las Islas Canarias. Sus obligaciones mercantiles, laborales y fiscales aparecen como propias, autónomas e independientes de las de CEPSA. Ambas empresas suscribieron tres contratos de arrendamiento de servicios para el almacenamiento de lubricantes y búnker de los productos de CEPSA, con las instalaciones y con los medios de PETROCAN, SA. La organización del trabajo de los empleados se realiza por un jefe de operaciones que coordina y planifica la actividad. Tanto en la ropa de trabajo como en la mayoría de los vehículos, en los tanques y en la fachada de la sede social de PETROCAN aparece el anagrama CEPSA. El comité de empresa de PETROCAN interpuso demanda de conflicto colectivo (contra las dos empleadoras) interesando que existía una cesión ilegal de trabajadores, de modo que debía considerarse a CEPSA como verdadera empleadora de todos ellos; se postula el derecho de los trabajadores a integrarse en CEPSA, con la subsiguiente aplicación de su convenio colectivo. Respuesta. La STS 12-6-2007 (Rº 5234/2004) señala que el procedimiento de conflicto colectivo requiere la existencia de una disidencia actual (no teórica), jurídica (no de intereses), relativa a un interés general (no particular) y que afecte a un grupo homogéneo de trabajadores. La determinación de si en un supuesto ha habido cesión ilegal de trabajadores requiere el análisis pormenorizado de los datos concurrentes, lo que lleva a individualizar el supuesto. Como regla general, los pleitos sobre cesión ilegal de trabajadores han de canalizarse a través de procesos individuales. Excepcionalmente, como es el caso, cabe un conflicto colectivo para determinar si ha habido cesión ilegal, siendo imprescindible que la situación conflictiva afecte a un grupo homogéneo de trabajadores, sin necesidad de atender a sus circunstancias individuales.

(c) Lo anterior no impide que el colectivo genérico que actúa una pretensión genérica pueda ser susceptible de ulterior “determinación individual”, que pueda hacerse “sin necesidad de nuevo litigio” (art. 157.1 a) LJS), en su caso por el cauce ejecutivo especial regulado en el art. 247 LJS. Se trata de una configuración especial del proceso de conflictos colectivos que se adapta a las pretensiones de condena para hacer efectivo, sin necesidad de ulteriores litigios individuales, el cumplimiento de una concreta obligación empresarial (conflicto colectivo de condena individualizable).

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2º) Legitimación. En el proceso especial de conflicto colectivo, la capacidad procesal se ciñe a los sujetos colectivos, con la salvedad o ficción de otorgar esta consideración también al sujeto empleador cuando se trata de conflictos de ámbito empresarial o inferior. Es, pues, tajante la exclusión de los trabajadores individualmente considerados, tanto para demandar como para ser demandados, aunque sobre ellos puedan proyectarse los efectos de la sentencia colectiva de conformidad con el art. 160.3 y.5 LJS (STS 22-12-2000 Rº 411/2000, entre otras). Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos (art. 154 LJS): a) Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. En materia de legitimación, por tanto, lo que se exige es la correspondencia entre el ámbito del conflicto y el ámbito de actuación del sindicato accionante, que ha de tener una relación directa con lo que es el objeto del pleito. El derecho para el ejercicio de esa capacidad sindical abstracta en el ámbito del proceso se vincula a la necesaria existencia de un vínculo acreditado: de una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, que ha de medirse en función de la «implantación» en el ámbito del conflicto (STC 37/1983), que constituye el metro para la legitimación de aquélla (STC 210/1994). Requisito que se entenderá cumplido cuando un sindicato reúna los requisitos de representatividad necesarios en el ámbito de que se trate, así como cuando posea un nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto. b) Las asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de ámbito superior a la empresa. Si la representatividad de la asociación no abarca la totalidad de las empresas afectadas por el conflicto, aquélla no podrá plantearlo como conflicto colectivo, sino como conflicto plural por el procedimiento ordinario (STS 24-6-2009, Rº 32/2008). c) Los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior. Caso práctico 29.16. El sindicato X, de ámbito nacional, con un nivel de afiliación en el Banco de Vizcaya del 15% y sin representantes legales de los trabajadores, al no haber concurrido a las pertinentes elecciones, promovió ante la jurisdicción social conflicto colectivo sobre la interpretación de una cláusula del Convenio colectivo de empresa, relativa a las percepciones económicas que integraban la retribución de las vacaciones. ¿Está legitimado para promover demanda de conflicto colectivo? Respuesta. El sindicato X está legitimado para plantear el conflicto, ya que tiene implantación, o relación directa con el objeto del litigio. Implantación, que no sólo viene determinada por la representación unitaria (tener Delegados de personal o miembros del Comité de empresa), sino también, como ocurre en este caso, por la afiliación (STS 10-3-2003, Rº 33/2002), la cual se extiende al 15% de la plantilla. Caso práctico 29.17. Don Ángel Jesús, miembro del comité de empresa de Wolkswagen Navarra, S.A por el sindicato CGT, sindicato que no ostenta la mayoría en el comité de empresa ‘Wolkswagen Navarra, S.A.’, planteó a título individual demanda de conflicto colectivo impugnando un acuerdo adoptado entre la dirección de empresa y la mayoría del comité de empresa integrado por las fuerzas sindicales que componen el comité de empresa pertenecientes a UGT, CC.OO. y Confederación de Cuadros de ‘Wolkswagen Navarra, S.A., postulando la nulidad de dicho acuerdo por adolecer de un defecto formal consistente en el incumplimiento de lo establecido en el reglamento de funcionamiento del comité de empresa, al no haber sido sometido ese acuerdo a asamblea de trabajadores para su votación. ¿Se encuentra legitimado Don Ángel Jesús? Respuesta. A tenor de lo establecido en la STSJ Navarra 29-9-2003 (Rº 290/2003), el comité de empresa se encuentra también legitimado activamente (art. 154.c) LJS), pero al ser el comité de empresa un órgano corporativo, la decisión de iniciar el conflicto debe ser mayoritaria. Por ello, uno solo de los miembros no puede

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irrogarse en nombre propio la legitimación que corresponde al órgano colectivo. Por otro lado, es preciso recordar que la legitimación activa tampoco se concede a grupos de trabajadores no representativos dentro de una empresa aunque pertenezcan al mismo sindicato como comisiones de trabajadores o a trabajadores elegidos por sus compañeros en asamblea, lo que se justifica en que el trabajador o grupo de trabajadores a título individual, aunque se trata de un miembro del comité de empresa, no pueden arrogarse una representación colectiva que sólo está reconocida a los sujetos taxativos definidos en la Ley.

(d) Las Administraciones públicas empleadoras incluidas en el ámbito del conflicto y los órganos de representación del personal laboral a su servicio. (e) Las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes y los sindicatos representativos de estos, para el ejercicio de las acciones colectivas relativas a su régimen profesional, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, así como las empresas para las que ejecuten su actividad y las asociaciones empresariales de éstas siempre que su ámbito de actuación sea al menos igual al del conflicto. 3º) Intervención adhesiva. En todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad con los arts. 6 y 7 LOLS; las asociaciones empresariales representativas en los términos del art. 87 ET y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto (art. 155 LJS). a) El art. 155 LJS viene a suponer un contrapeso a la flexibilidad con que se configura la legitimación activa y pasiva, de modo que permite la entrada en el proceso a sujetos colectivos que no han iniciado el proceso ni tenían obligatoriamente que ser demandados, pero que tienen un interés en el conflicto. b) Se trata, como ha puesto de relieve la doctrina, no de una posición de coadyuvante, sino de una intervención adhesiva que otorga al interviniente la cualidad de parte en igualdad de condiciones que las restantes, con plena capacidad para realizar actos procesales con entera independencia, configurándose así un litisconsorcio activo o pasivo voluntario. c) El sujeto que quiera comparecer deberá haber tenido noticia extrajudicial de la existencia del proceso, ya que el órgano judicial no está obligado a convocarlo. 4º) Requisito de conciliación o mediación. Será requisito necesario para la tramitación del proceso el intento de conciliación o de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante los órganos de conciliación que puedan establecerse a través de los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET (art. 156.1 LJS). Lo acordado en conciliación o mediación tendrá la misma eficacia atribuida a los convenios colectivos por el art. 82 ET, siempre que las partes que concilien ostenten la legitimación y adopten el acuerdo conforme a los requisitos exigidos por la citada norma. En tal caso, se enviará copia de la misma a la autoridad laboral. En el caso de los trabadores autónomos económicamente dependientes, el acuerdo alcanzado tendrá la eficacia correspondiente a los acuerdos de interés profesional regulados en el artículo 13 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo (art. 156.2 LJS). 5º) Iniciación del proceso. El proceso de conflicto colectivo puede iniciarse por demanda de un sujeto legitimado (art. 157 LJS) o bien mediante comunicación de la autoridad laboral

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a instancia de un sujeto legitimado (art. 158 LJS). Esta segunda forma de iniciación puede hoy considerarse obsoleta, siendo lo normal que el proceso se inicie por demanda formulada directamente por un sujeto legitimado. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto (art. 160.6 LJS). Los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo; la suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación (art. 160.5 LJS). 6º) Demanda de conflicto colectivo. La demanda de conflicto colectivo debe contener los requisitos de forma generales del art. 80 LJS y, además, los especialmente previstos para esta modalidad procesal en el art. 157 LJS: (a) La designación general de los trabajadores y empresas afectados por el conflicto. (b) En el caso especial de que se formulen pretensiones de condena susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio, habrán de consignarse los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia respecto de ellos; no es necesaria una relación nominativa de afectados. (c) La designación concreta del demandado o demandados, con expresión del empresario, asociación empresarial, sindicato o representación unitaria a quienes afecten las pretensiones ejercitadas. (d) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada. (e) Las pretensiones interpretativas, declarativas, de condena o de otra naturaleza concretamente ejercitadas según el objeto del conflicto. A la demanda deberá adjuntarse certificación de haberse intentado la conciliación o mediación previa o alegación de no ser necesaria ésta (art. 157.2 LJS). Se habrá de acompañar, por tanto, la certificación del servicio administrativo de conciliación, o los documentos que acrediten que se ha seguido la tramitación preceptiva en su caso ante la comisión paritaria que tenga atribuidas funciones de conciliación o mediación, o bien ante el SIMA u órgano de conciliación o mediación creado por acuerdo colectivo de ámbito autonómico. 7º) Caracteres del procedimiento. Caracterizan el conflicto colectivo las notas de urgencia y preferencia (art. 159 LJS). a) Consecuencias de la nota de urgencia son la habilidad del mes de agosto para la tramitación del proceso de conflicto colectivo y el acortamiento de determinados plazos. b) La preferencia del proceso de conflicto colectivo implica la prioridad en su tramitación sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de derechos fundamentales, sin que importe el orden de entrada en el órgano judicial. 8º) Sentencia. La sentencia colectiva es ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra la misma pueda interponerse (art. 160.4 LJS). Sus efectos son los siguientes: a) Normativo: la interpretación que da la sentencia se incorpora a la norma, convenio, pacto, decisión o práctica de empresa objeto de la interpretación, formando un cuerpo inseparable, asumiendo su rango y desplegando eficacia respecto de todos los colectivos representados en el pleito. b) Prejudicial: La sentencia colectiva, una vez firme, producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o

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que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado como sentencia contradictoria (art. 160.5 LJS). c) Declarativo: cuando la pretensión deducida en la demanda sea la de interpretar la norma, pacto, etc., el contenido de la sentencia es el propio de una sentencia declarativa, sólo ejecutable a través de demandas individuales posteriores. d) Condenatorio: cuando la pretensión deducida en la demanda sea de condena susceptible de ejecución individual, la sentencia deberá especificar la repercusión directa sobre los beneficiados por la condena, y concretará los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto; asimismo, deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente (art. 160.3 LJS). Estas sentencias condenatorias podrán ejecutarse conforme al art. 247 LJS.

12. EL PROCESO DE OFICIO Y LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL Bibliografía básica: Orcaray Reviriego, J.J., Intervención administrativa de oficio ante la jurisdicción social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011. Carratalá Teruel, J.L., N. Rabassó Rodríguez, “Algunas cuestiones críticas sobre el procedimiento de oficio en la ley reguladora de la jurisdicción social”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº. 31, 2012. Tolosa Tribiño, C., “El nuevo procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social”, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 5, Nº 1, 2012.

§27. Demanda de oficio y posición procesal de la Administración. La Sección 1ª del Capítulo VII del Título II del Libro II de la LJS contiene los arts. 148 a 150 y lleva por rúbrica «Del procedimiento de oficio». 1º) Esta denominación alude a una modalidad procesal que sólo puede iniciarse a instancia de la Autoridad laboral competente. Se trata de un proceso especial (STS 10-2-1999, RJ 1999/2197) que se caracteriza por poner en relación a dos poderes públicos (Administración laboral y Jurisdicción social) que de ordinario intervienen en procesos distintos y actúan de forma separada e independiente (Cruz Villalón). La caracterización esencial del procedimiento de oficio se encuentra en el modo de su iniciación, dado que no son los titulares de los derechos subjetivos que van a enjuiciarse los que lo inician, sino que se produce por un acto de la Administración independiente de la voluntad de aquellos sujetos. 2º) Procesos de oficio son, de acuerdo con la teoría general del Derecho Procesal, los que se inician a instancia del propio órgano jurisdiccional. Sin embargo, los procesos laborales «de oficio» deben su nombre a que surgen como consecuencia de las comunicaciones-demandas presentadas por la Autoridad laboral (que en este sentido actúa “de oficio”) y no a instancia de la propia Jurisdicción social. 3º) En la actualidad, cuatro son básicamente las materias laborales sobre las que se proyecta esta intervención procesal de oficio de la Administración: el convenio colectivo en

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orden a su impugnación; los acuerdos interpartes adoptados en la negociación de un despido colectivo o una suspensión o reducción de jornada de carácter colectivo; la actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por infracciones del orden social en materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social; a los que debemos añadir una cuarta, relativa al control de las situaciones discriminatorias por distintas causas, que habilita como órgano impulsor del proceso no a la Autoridad laboral, como en las tres primeras, sino a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Habría que añadir a estas cuatro materias la relativa a las actas de la Inspección de Trabajo que aprecien perjuicios económicos para los trabajadores, prevista en la norma rituaria pero hoy en desuso. Aunque fuera del alcance de esta obra, cabe incluir las modalidades de demanda de oficio en materia de Seguridad Social, desempleo y Fondo de Garantía Salarial (arts. 146 y 147 LJS) con protagonismo de la respectiva entidad pública competente. §28. Demanda derivada de las actas de infracción con perjuicios económicos (art. 148 a) LJS y arts. 6.1.II y 14.3 RPS). En esta modalidad de demanda de oficio, la Autoridad laboral plantea ante la jurisdicción social una pretensión de condena resultante de la apreciación de un posible perjuicio económico para el trabajador. Esta demanda trae causa de una resolución firme administrativa basada en acta inspectora por la comisión de infracción laboral del empresario cuando de tal infracción resultan trabajadores económicamente perjudicados (por ejemplo, el impago de salarios o el abono de salarios inferiores a los debidos por convenio colectivo). En este caso, el Inspector podrá hacerlo constar así en el acta de infracción, si lo considera oportuno, y cuantificar el valor económico de los daños y perjuicios causados, consignándolos en el acta con los requisitos exigidos para la validez de las demandas (art. 14.3 RPS). 1º) El acta de infracción dará lugar a la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador que concluirá con Resolución de la Autoridad laboral, recurrible tanto en vía administrativa (recurso de alzada ante el superior jerárquico) como ulteriormente en vía jurisdiccional ante el orden social. Y es precisamente la certificación de las resoluciones firmes (no el acta de infracción), la que tiene el valor de comunicación-demanda de oficio para iniciar el procedimiento judicial. Por ello, el contenido de la sentencia social no tiene ninguna influencia en el procedimiento administrativo sancionador, ya concluido, sin perjuicio de que proceda aplicar la acumulación de procesos por estrecha conexión de sus respectivos objetos (art. 30.1 LJS). 2º) Esta modalidad tiene hoy muy poca utilización práctica, dado que el trabajador perjudicado tiene la posibilidad de reclamación individual frente al empresario mediante su propia acción jurisdiccional, y dado que, por otra parte, al exigir el artículo 148 a) de la LJS la «firmeza» de la resolución de la autoridad laboral, la interposición de la demanda de oficio podría demorarse por un largo periodo de tiempo. 3º) El art. 148 c) LJS dispone que el proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia de las actas de infracción o comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión y convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual u otros legalmente previstos,

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y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente. §29. Control de los acuerdos interpartes en despidos colectivos y suspensiones y reducciones de jornada de carácter colectivo. El art. 148 b) LJS contempla un proceso de oficio iniciado como consecuencia de que la Autoridad laboral aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren los arts. 47 y 51.6 ET, o cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo haya informado de que la decisión de la empresa pueda tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. 1º) La Autoridad laboral puede actuar tanto de oficio (o por indicación de la Inspección de Trabajo en su informe sobre las causas del expediente, o del Servicio Público de Empleo, en relación con la obtención indebida de prestaciones de desempleo), como a petición de parte interesada. El procedimiento ante el orden jurisdiccional social comienza con la remisión de la comunicación administrativa (en forma de demanda) al órgano judicial competente. La comunicación deberá contener copia de las actas y del acuerdo alcanzado por empresa y trabajadores en el período de consultas: se consignará, en su caso, el acuerdo de suspensión, reducción de jornada o extinción impugnado y la causa invocada, junto con la identificación de las partes que intervinieron en el mismo, precisando la concreta pretensión declarativa o de condena que se pide del órgano jurisdiccional, con expresión, de proceder, de los perjuicios estimados o de las bases para la determinación de la indemnización correspondiente, así como de los datos identificativos de los trabajadores afectados y sus domicilios (art. 149.1 LJS). 2º) Los trabajadores afectados ven limitadas sus facultades de disposición, de modo que ni pueden desistir, ni pedir la suspensión del proceso ni disponer de su objeto (art. 150.2 a) LJS). En caso de que se hubiera iniciado proceso de despido colectivo por los representantes de los trabajadores, el procedimiento de oficio se suspenderá hasta la resolución de aquel (art. 124.7 LJS). 3º) La competencia funcional en la instancia corresponde a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional (arts. 7 y 8 LJS). 4º) La sentencia que se dicte se ejecutará de oficio por el órgano judicial (arts. 150.2 e) y 239.1 LJS). §30. Control previo sobre el contenido de las actas de infracción. En materia sancionadora, el procedimiento de oficio sirve como mecanismo de remisión al conocimiento del orden social de una actuación administrativa que, por referirse a las materias de seguridad social excluidas del conocimiento del orden social (art. 3 f ) LJS), debiera residenciarse en el orden contencioso-administrativo, pero que es más adecuado referir al orden social, al haberse formulado alegaciones y pruebas por parte del sujeto responsable que, a juicio de la autoridad laboral, pueden desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica sobre la que se proyecta la actuación inspectora. La interposición de la comunicación-demanda de

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oficio deriva en la obligatoria suspensión del procedimiento sancionador hasta que recaiga resolución judicial firme, cuyo contenido será vinculante para la posterior resolución administrativa que se dicte en el procedimiento sancionador y para los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. §31. Impugnación de actos administrativos en materia laboral. La impugnación de los actos administrativos en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, y en particular de las resoluciones administrativas recaídas en expedientes extintivos o suspensivos por fuerza mayor (arts. 47.3 y 51.7 ET) y en expedientes sancionadores en materia laboral y sindical (LISOS), se ajusta a la modalidad contenciosa regulada en los arts. 151 y 152 LJS. Con carácter general, en lo no expresamente previsto en estos artículos será de aplicación, en primer lugar, la regulación del proceso ordinario laboral (sus “principios y reglas”) y, en segundo lugar, la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998), en cuanto sea compatible con dichos “principios y reglas”. Las especialidades previstas en los arts. 151 y 152 LJS se refieren a: 1º) Legitimación. Regla general. Estarán legitimados para promover el proceso los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación. La legitimación pasiva corresponde a la Administración o Entidad pública autora del acto (art. 151.5 LJS). 2º) Intervención adhesiva. Los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos, así como aquellos con implantación en el ámbito de efectos del litigio, y el empresario y la representación unitaria de los trabajadores en el ámbito de la empresa, podrán personarse y ser tenidos como parte en los procesos en los que tengan interés en defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios o en su función de velar por el cumplimiento de las normas vigentes, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones (art. 151.6 LJS). 3º) Supuestos especiales de legitimación. Los empresarios y los trabajadores afectados o los causahabientes de ambos, así como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnación y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrán comparecer como parte en el procedimiento y serán emplazados al efecto, en especial cuando se trate de enjuiciar hechos que pudieran ser constitutivos de accidente de trabajo o enfermedad profesional. En los litigios sobre sanciones administrativas en materia de acoso laboral sexual o por razón de sexo, la víctima estará legitimada para comparecer en el procedimiento según su libre decisión y no podrá ser demandada o emplazada de comparecencia contra su voluntad. Si se requiriese el testimonio de la víctima el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias (art. 151.5.II y III LJS). 4º) Agotamiento de la vía previa. Deberá acreditarse, en su caso, el agotamiento de la vía administrativa en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable a la Administración autora del acto (art. 69 LJS), salvo que se trate de demanda de tutela de

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derechos fundamentales (art. 70.2 LJS) o de los litigios entre Administraciones Públicas a que se refiere el art. 44 LJCA (art. 151.1 LJS). 5º) Medidas cautelares. Los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la suspensión del acto o resolución administrativos recurridos y en general cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima a la demanda. El juez o tribunal dictará seguidamente auto, resolviendo sobre la suspensión, una vez oídas las partes por tres días, salvo que concurran razones de especial urgencia, en cuyo caso se podrá anticipar la medida sin perjuicio de la posterior audiencia de las partes. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada (art. 152.1 LJS). En procedimientos de impugnación de resoluciones de la autoridad laboral sobre paralización de trabajos por riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud, el trabajador o trabajadores afectados, su representación unitaria o sindical y el empresario interesado podrán solicitar el alzamiento, mantenimiento o adopción de la medida en los términos anteriores. A tal efecto se citará al empresario y a los trabajadores afectados o a sus representantes a una audiencia preliminar en el día y hora que se señale dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, debiendo el juez o tribunal requerir de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la aportación dentro del mismo plazo de las actuaciones que hubiera practicado al respecto y, en caso de considerarlo necesario, la presencia en la audiencia del funcionario que hubiera ordenado la paralización, así como de los técnicos que le hubieren asistido. En el procedimiento podrán personarse las entidades gestoras, colaboradoras y servicios públicos de salud, en relación con las responsabilidades empresariales del art. 195 LGSS en caso de incumplimiento de la paralización de los trabajos acordada por la autoridad laboral y solicitar las medidas cautelares que procedan en orden al aseguramiento de las prestaciones que deban dispensar o anticipar las citadas entidades. Los trabajadores y su representación unitaria o sindical podrán igualmente solicitar la adopción de las mismas medidas cautelares en relación con el referido aseguramiento (art. 152.2 LJS). 6º) Demanda. En la demanda se identificará con precisión el acto o resolución objeto de impugnación y la Administración pública o Entidad de derecho público contra cuya actividad se dirija el recurso y se hará indicación, en su caso, de las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante (art. 151.3 LJS). En caso de omitirse los requisitos anteriores, el secretario judicial dispondrá que se subsane el defecto en el plazo de cuatro días. Realizada la subsanación, se admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta al tribunal para que por el mismo se resuelva sobre su admisión (art. 151.4 LJS). El plazo de interposición de la demanda será el previsto en los artículos 69 y 70 LJS o el expresamente señalado, en su caso, según la modalidad procesal aplicable, siendo de aplicación a este respecto, lo previsto sobre la interrupción de la prescripción y la suspensión de la caducidad en el artículo 73 LJS (art. 151.7 LJS). 7º) Desarrollo del procedimiento. En orden al señalamiento del juicio, reclamación del expediente administrativo, emplazamiento de los posibles interesados, congruencia con el

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expediente administrativo y demás aspectos relacionados se estará a lo dispuesto en los artículos 143 a 145 LJS (art. 151.8.I LJS). 8º) Pruebas. Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes (art. 151.8.II LJS). Por otro lado, la falta de remisión del expediente administrativo, en los términos regulados en el artículo 144 LJS, podrá determinar tener por probados aquellos hechos alegados por el actor cuya prueba fuera imposible o de difícil demostración por medios distintos de aquel (art. 144.3 LJS). 9º) Sentencia. La sentencia efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes y, en concreto: (a) Declarará la inadmisibilidad de la demanda por carencia de jurisdicción, por no ser susceptible de impugnación el acto recurrido, haberse formulado aquélla fuera del plazo establecido o cuando se aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal, así como cuando se impugnen actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. (b) Desestimará la demanda cuando se ajuste a derecho el acto impugnado. (c) Estimará la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder por haberse utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la sentencia declarará no conforme a derecho el acto impugnado y lo anulará total o parcialmente y, cuando así proceda, ordenará el cese o la modificación de la actuación impugnada o impondrá el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada. (d) En caso de declaración de nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión, podrá disponerse la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción. La declaración de la caducidad del expediente, no impedirá la nueva iniciación de la actuación administrativa si por su naturaleza no estuviera sujeta a un plazo extintivo de cualquier clase, sin que el procedimiento caducado tenga eficacia interruptiva de dicho plazo (art. 151.9 LJS). 10º) Supuesto particular de sentencia que deja sin efecto una resolución administrativa a cuyo amparo se hubieran producido extinciones de contratos de trabajo por fuerza mayor (art. 51.7 ET). Cabe distinguir dos supuestos: (a) Si la sentencia deja sin efecto la resolución administrativa por apreciarse vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, los trabajadores tendrán derecho a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir y podrán, en su caso, instar la ejecución conforme a los artículos 282 y siguientes LJS. (b) En otro caso, la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse en su puesto de trabajo, y salvo que el empresario dentro de los cinco días siguientes

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a la firmeza de la sentencia opte, por escrito ante el órgano judicial, por indemnizar a los trabajadores con la indemnización establecida para el despido improcedente, deberá comunicar por escrito a dichos trabajadores la fecha de su reincorporación al trabajo dentro de los quince días siguientes a la referida firmeza. De procederse a la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir, con deducción de los que hubiere recibido desde la extinción y con devolución o deducción de las cantidades percibidas como indemnización, según lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 123 LJS. De no readmitir el empresario al trabajador o de efectuarse la readmisión de modo irregular, éste podrá instar la ejecución de la sentencia en los veinte días siguientes conforme, en lo demás, a lo establecido en los artículos 279 a 281 LJS. De haber percibido el trabajador prestaciones por desempleo, se aplicarán las disposiciones del art. 209.5 LGSS en función de que haya tenido lugar o no la readmisión del trabajador. §32. Impugnación de actos administrativos atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros. De la impugnación de los actos dictados por el Consejo de Ministros conoce la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (art. 9 a) LJS). La modalidad procesal por la que se tramita esta impugnación se encuentra regulada en el Libro III (“medios de impugnación”), concretamente en el art. 205.2 LJS, pese a no tratarse de un recurso, sino de un proceso de instancia. El proceso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse, en el plazo de dos meses siguientes a la notificación del acto impugnado o de los dos meses siguientes a la desestimación expresa o presunta del recurso de reposición potestativo, en su caso, solicitando se tenga por anunciada la impugnación jurisdiccional, acompañando copia del acto impugnado. En su tramitación se observarán las reglas siguientes: (a) De no concurrir causa de inadmisión y una vez subsanados en el plazo de diez días los defectos apreciados, se procederá a la reclamación del expediente administrativo de la Administración autora del acto y una vez recibido, con simultáneo emplazamiento de los interesados que resulten del expediente, se pondrá a disposición del solicitante o solicitantes en la oficina judicial, mediante acceso informático o soporte electrónico de disponerse de tales medios, para que en el plazo común de quince días procedan a la formalización de la demanda, con expresión de las infracciones formales y sustantivas en que hubiera incurrido el acuerdo recurrido. (b) Del escrito o escritos de demanda presentados se dará traslado a la representación de la Administración del Estado y demás partes personadas para contestación a la demanda en plazo común de quince días. La prueba documental distinta de la que obre en el expediente administrativo se aportará con los escritos de demanda y contestación, pudiendo solicitarse la práctica de otras diligencias de prueba cuando exista disconformidad en los hechos y lo estime necesario el Tribunal, que señalará a tal efecto una vista única para la práctica de la prueba, pudiendo delegar en uno de sus Magistrados o en una Sala o juzgado a estos fines, en función de las circunstancias concurrentes.

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(c) De haberse practicado prueba, el Tribunal resolverá dar traslado para conclusiones por un plazo común de diez días a todas las partes, salvo que estime necesaria la celebración de vista. (d) Los autos se señalarán para votación y fallo en el plazo de los diez días siguientes a la presentación de la contestación de la demanda o, en su caso, de la presentación de conclusiones o de la celebración de la vista. (e) La sentencia se dictará en el plazo de los diez días siguientes a la votación y fallo, y en ella se efectuarán los pronunciamientos que correspondan en los términos ya analizados para las sentencias de los procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral (art. 151.9 LJS). Contra ella no cabrá ulterior recurso. §33. Impugnación de acto administrativo declarativo de derechos por la Administración autora del propio acto. La Administración autora de un acto administrativo declarativo de derechos está legitimada para impugnarlo, previa su declaración de lesividad para el interés público en los términos legalmente establecidos y en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de declaración de lesividad. La impugnación se formalizará ante la jurisdicción social siempre que se trate de un acto cuya impugnación por los sujetos legitimados correspondiera resolverla a la jurisdicción social (art. 151.10 LJS).

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Los medios de impugnación y la ejecución de sentencias ÍNDICE: 1. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL. §1. Concepto de «medios de impugnación». §2. El derecho a los recursos en el marco constitucional. 2. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS. §3. Concepto. §4. Recurso de reposición. 3. EL RECURSO DIRECTO DE REVISIÓN. §5. Recurso directo de revisión. 4. EL RECURSO DE SUPLICACIÓN. §6. Notas esenciales del recurso de suplicación. §7. Resoluciones impugnables. §8. Motivos de suplicación. §9. Legitimación para recurrir. §10. La tramitación procedimental del recurso de suplicación. 5. EL RECURSO DE CASACIÓN ORDINARIO. §11. Fundamento del recurso de casación. §12. Resoluciones recurribles. §13. Motivos del recurso. §14. Tramitación procedimental. 6. EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. §15. Fundamento del recurso de casación para la unificación de doctrina. §16. Resoluciones recurribles. §17. Presupuesto de admisibilidad: la contradicción. §18. Motivos del recurso. §19. Tramitación procedimental. §20. El recurso de casación del Ministerio Fiscal para la fijación de doctrina jurisprudencial. 7. DISPOSICIONES COMUNES A LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN. §21. Depósito para recurrir. §22. Las consignaciones. §23. Designación de abogado o graduado social colegiado. §24. Presentación de nuevos documentos y alegación de hechos. §25. Acumulación de recursos. §26. Costas procesales y multas. §27. Convenio transaccional durante el recurso. 8. EL RECURSO DE QUEJA. §28. Fundamento, resoluciones recurribles y tramitación del recurso de queja. 9. IMPUGNACIÓN DE LA COSA JUZGADA. §29. Significación de la cosa juzgada. §30. Audiencia al demandado rebelde. §31. Incidente de nulidad de actuaciones. §32. La revisión de sentencias y laudos arbitrales firmes. §33. El proceso de error judicial. 10. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y DEMÁS TÍTULOS EJECUTIVOS. §34. La ejecución de sentencias. §35. La ejecución definitiva de sentencias y demás títulos ejecutivos. Disposiciones de carácter general. §36. La ejecución de condena dineraria. §37. Ejecución de sentencias firmes de despido. §38. La ejecución en conflictos colectivos. §39. La ejecución provisional de sentencias.

1. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL Bibliografía básica: Desdentado Bonete, A., Los recursos en el proceso social y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, RMTAS, 2001, nº 28, pp. 155 a 168. Morales Vállez, C.E., Los recursos en la nueva ley reguladora de la jurisdicción social, Madrid, Civitas, 2012.

§1. Concepto de «medios de impugnación». Los medios de impugnación son instrumentos legales puestos a disposición de las partes, y en supuestos excepcionales del Ministerio Fiscal, que ante un acto o resolución del juez o tribunal que estimen gravoso (perjudicial), piden ante el mismo órgano o a otro superior, la revocación, anulación o declaración de nulidad de dicho acto, siguiendo para ello el procedimiento previsto en las leyes. 1º) Medios de impugnación, recursos y remedios. Se habla en la doctrina de «medios de impugnación» como término general; de «recursos» para hacer referencia a aquellos medios de impugnación en que el segundo examen se atribuye a un tribunal jerárquicamente superior y distinto del que dictó la resolución impugnada, por lo que lo característico de los mismos es su efecto devolutivo; y de «remedios», para referirse a la impugnación en que el segundo examen se confía al mismo órgano que dictó la resolución impugnada, de modo que no tienen efecto devolutivo (Montero Aroca). No obstante, ni la legislación ni la práctica es

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rigurosa en este uso terminológico; tampoco la doctrina ni los tribunales, que emplean con gran amplitud las nociones de «remedios» o «recursos» de forma casi indistinta. 2º) Supuestos excluidos de la consideración de medios de impugnación. No son considerados propiamente medios de impugnación los siguientes actos: la aclaración de sentencias; los procesos que, utilizando el término «impugnación», no van dirigidos contra una resolución jurisdiccional; (Colmenero Guerra). a) Las sentencias y autos judiciales y los decretos de los Secretarios judiciales, normalmente, una vez dictados y firmados se consideran invariables (dejamos ahora en un segundo plano el incidente excepcional del art. 241 LOPJ), pero la LOPJ, en su art. 267, ofrece dos mecanismos o instrumentos que permiten al juzgador corregirlos, sin alterarlos sustancialmente. El primero es el que puede denominarse propiamente aclaración, y permite al órgano jurisdiccional o Secretario judicial que dictó la resolución, bien de oficio, bien a instancia de parte, aclarar conceptos y suplir omisiones (art. 267.1, 4 y 7 LOPJ). El segundo es la rectificación de errores materiales manifiestos y aritméticos, que puede realizarse en cualquier momento (art. 267.3 y 7 LOPJ). La aclaración de sentencias y de autos judiciales y de decretos de los Secretarios no es un recurso, sino un expediente, una mera facultad de corrección del fallo que se concede a jueces, tribunales y Secretarios judiciales. b) En el caso de los procesos que utilizan el término «impugnación», la exclusión es evidente puesto que, en primer lugar, se trata de un proceso autónomo e independiente que no surge, como en la revisión o en la audiencia al demandado rebelde, como consecuencia de una sentencia firme, sino que su objeto son determinados actos jurídicos con trascendencia en el campo jurídico-laboral. Así, a título de ejemplo, el proceso de impugnación de sanciones, el proceso de impugnación de laudos en materia electoral, el proceso de impugnación de la resolución administrativa que deniegue el registro de las actas en materia electoral, el proceso de impugnación de convenios colectivos, etc. §2. El derecho a los recursos en el marco constitucional. El concepto de derecho al recurso lo recoge la STC 110/1985, según la cual el derecho al recurso supone «el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el tribunal «a quo», con mayor o menor amplitud de conocimiento…». El recurso no es, así, un nuevo proceso sino un tracto procedimental del mismo (STC 112/1987, 151/1987). 1º) Este derecho no alcanza a la posibilidad de impugnar cualquier decisión judicial. Este derecho, como establece el TC, sólo «alcanza a la formulación de los recursos ordinarios o extraordinarios procesales concedidos por las leyes», o a los «recursos legalmente establecidos» (SSTC 46/1984, 110/1985, 81/1986). De lo dicho deriva que no existe en la CE una norma que obligue a la existencia de unos determinados recursos, ni a la existencia de recursos en todos los supuestos. Como señala la STC 3/1983, «es evidente que en abstracto es posible la inexistencia de los mismos o condicionar los previstos al cumplimiento de determinados requisitos, perteneciendo al ámbito de libertad del legislador establecer unos y otros en la forma que considere oportuna». De este modo, el particular puede interponer «no cualquier recurso

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doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquel que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso» (STC 54/1984). 2º) Se trata de un derecho de configuración legal. Desde la STC 37/1995, el Tribunal Constitucional viene manteniendo de modo constante en el tiempo que, así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse al mencionado derecho fundamental proclamado en el citado art. 24.1 CE en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción. El derecho a los recursos nace de la ley, y es contingente, ya que «al no existir… norma o principio alguno en la CE que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinados recursos en materia (no penal), es evidente, que en abstracto es posible la inexistencia de recursos o condicionar los previstos al cumplimiento de determinados requisitos, perteneciendo al ámbito del legislador establecer unos y otros en la forma que considere oportunos» (STC 3/1983). 3º) No resulta de aplicación el principio pro actione. De la anterior circunstancia el Tribunal Constitucional extrajo, a partir de la STC 119/1998, la conclusión de que «el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión», que «es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos». Más aún: el Tribunal Constitucional se ha ocupado de señalar que el control que la jurisdicción constitucional puede ejercer sobre las decisiones judiciales interpretando las reglas procesales de interposición de los recursos «es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas» (SSTC 258/2000; 26/2001 y 51/2003). La rotundidad de la referida doctrina parte de un presupuesto incontestable. Todas las partes del proceso son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial ex art. 24.1 CE, y no solamente quien sufre una sentencia de instancia desfavorable: al derecho de una parte a los recursos legales se contrapone, siempre, el derecho de las otras partes a una tutela judicial sin dilaciones, a que la sentencia favorable adquiera firmeza y sea debidamente ejecutada.

2. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS Bibliografía básica: GOERLICH PESET, J.M. “Los medios de impugnación”, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 1673-170. Molina Navarrete, C., Análisis de la nueva Ley de la Jurisdicción Social, Nuevas reglas legales, nuevos problemas, nuevos retos, La Ley, 2012, págs. 385-414.

§3. Concepto. A los recursos no devolutivos dedica la LJS los arts. 186 a 188. Las normas procesales anudan el carácter no devolutivo de un recurso a la necesidad de que las

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resoluciones impugnables sean interlocutorias, esto es, que no tengan carácter definitivo. La identidad del juez o Secretario que dicta la resolución y conoce del recurso/resolución que se dicta dentro del proceso cumple con el fundamento de todo recurso, que no es otro que la falibilidad humana, y cuya finalidad es evitar que el proceso se sustancie de modo incorrecto, con la necesidad añadida de que el proceso responda a la exigencia de celeridad. §4. Recurso de reposición. Las resoluciones que son recurribles por medio de este recurso son: (a) Las providencias y los autos dictados por los Juzgados y Salas de lo Social (art. 186.2 LJS). (b) Las diligencias de ordenación y decretos no definitivos del Secretario judicial (art. 186.1 LJS). Se trata de un recurso que se puede interponer ante el mismo órgano judicial o Secretario judicial que dictó la resolución que se trata de atacar; lo que en definitiva se pretende es posibilitar a las partes procesales plantear la reconsideración de la decisión a la vista de los motivos alegados en el recurso. 1º) El art. 186 LJS establece el principio general de recurribilidad en reposición de todas las resoluciones referidas, sin distinción alguna en cuanto al motivo de impugnación o en cuanto al contenido o forma. En este sentido, las resoluciones dictadas verbalmente también son susceptibles de reposición. 2º) Esta regla general tiene, sin embargo, una serie de excepciones: (a) Providencias, autos, diligencias de ordenación y decretos dictados en los procesos de impugnación de convenios colectivos, en los de conflictos colectivos, en los procesos en materia electoral y en los procesos que versen sobre el ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, sin perjuicio, en su caso, de poder efectuar la alegación correspondiente en el acto del juicio (art. 186.4 LJS). (b) Los autos por los que se deniega la práctica de ciertos actos preparatorios solicitados al órgano judicial con carácter previo a la presentación de la demanda (art. 76.6 LJS) o de práctica anticipada de ciertas pruebas (art. 78.2 LJS). (c) Las resoluciones orales dictadas durante la celebración de una vista, audiencia o comparecencia, las acordadas en el curso del juicio oral, como la resolución por el Secretario acerca de las observaciones sobre el contenido del acta del juicio (art. 89.5 LJS) o respecto a la renuncia de parte a la práctica de la prueba solicitada y admitida (art. 87.2 LJS). En este último caso, la impugnación de dichas actuaciones se podrá realizar, previa la formulación de la correspondiente protesta, en el recurso que ponga fin a la correspondiente fase del proceso. (d) Las resoluciones frente a las que cabe interponer el recurso de queja previsto en el art. 189 LJS. (e) Contra los autos que resuelven un recurso de reposición, aunque la ley pueda dar nuevo recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 187.5 LJS: es el caso, por ejemplo, del auto que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución en que el órgano jurisdiccional, antes del acto del juicio, declare la falta de jurisdicción o competencia (arts. 5 y 191.4 a) LJS). (f ) Los decretos de los Secretarios judiciales contra los que quepa recurso directo de revisión (art. 186.1 LJS). 3º) El recurso de reposición debe interponerse en el plazo de tres o cinco días (según la resolución se haya dictado en procedimientos seguidos respectivamente ante un Juzgado o ante una Sala), expresándose en él la infracción en que la resolución hubiera incurrido a

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juicio del recurrente. El incumplimiento de estos requisitos determinará la inadmisión del recurso: mediante providencia no susceptible de nuevo recurso se inadmitirá la reposición frente a providencias y autos; mediante decreto directamente recurrible en revisión se inadmitirá la reposición contra diligencias de ordenación y decretos no definitivos (art. 187.1 y 2 LJS). La interposición del recurso de reposición no tiene efectos suspensivos sobre la resolución recurrida (art. 186.3 LJS). 4º) Admitido a trámite el recurso de reposición, el Secretario judicial concederá a las demás partes personadas un plazo común de tres o cinco días (según el carácter unipersonal o colegiado respectivamente del órgano en el que se haya dictado la resolución recurrida) para impugnarlo. Transcurrido este plazo, con o sin presentación de escritos de impugnación, el órgano judicial o Secretario judicial que dictó la resolución recurrida resolverá sin más trámites, en un plazo de tres o cinco días, mediante auto o decreto. Contra el auto resolutorio no se dará nuevo recurso, salvo en los supuestos expresamente establecidos en la LJS (art. 187.3.4 y.5 LJS). Contra el decreto resolutorio de la reposición tampoco se dará recurso alguno, salvo que proceda el recurso directo de revisión contra los decretos que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación (art. 188.1 LJS).

3. EL RECURSO DIRECTO DE REVISIÓN §5. Recurso directo de revisión. El recurso directo de revisión permite al órgano judicial (Juzgado o Tribunal) revisar las resoluciones de los Secretarios judiciales que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación, garantizándose, así, la exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE). El recurso se da contra todos los decretos de los Secretarios que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación, y también en otros casos en que expresamente se prevea (art. 188.1 LJS). 1º) El recurso de revisión debe interponerse en el plazo de tres o cinco días (según el carácter unipersonal o colegiado del órgano en el que se haya dictado la resolución recurrida) mediante escrito en que se citará la infracción en que la resolución hubiera incurrido. Cumplidos estos requisitos, el Secretario judicial admitirá el recurso, concediendo a las demás partes personadas un plazo común de tres o cinco días (según el carácter unipersonal o colegiado del órgano en el que se haya dictado la resolución recurrida) para impugnarlo. Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad, será el Juez o Tribunal el que lo inadmita mediante providencia. Contra las resoluciones de admisión o inadmisión no cabe recurso (art. 188.2 LJS). 2º) Con o sin impugnaciones del recurso, éste se resuelve por el Juez o Tribunal sin más trámites, mediante auto que deberá dictarse en plazo de tres o cinco días, según el carácter unipersonal o colegiado del órgano en el que se haya dictado la resolución recurrida (art. 188.2 LJS). 3º) Contra el auto dictado resolviendo el recurso únicamente cabrá recurso de suplicación o casación cuando así se prevea expresamente (art. 188.3 LJS), como ocurre en los arts. 191.4 y 206.3 LJS.

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4. EL RECURSO DE SUPLICACIÓN Bibliografía básica: Ríos Salmerón, B., Sempere Navarro, A.V. (Dir.), Resoluciones recurribles en suplicación, Valladolid, Lex Nova, 2005. Alfonso Mellado, C.A, La motivación del recurso de suplicación contra sentencias laborales: análisis crítico, Albacete, Bomarzo, 2007.

§6. Notas esenciales del recurso de suplicación. El recurso de suplicación no es un recurso de apelación, ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar sin límite el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. Se trata de un recurso de carácter «casi casacional», que justifica la exigencia de rígidos requisitos procesales (STC 3/1983, 17/1986, 294/1993). 1º) Es un recurso devolutivo. Su conocimiento y resolución se confiere a un órgano judicial superior de aquél que dictó la resolución impugnada: concretamente a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su circunscripción y por los Juzgados de lo Mercantil, también de su circunscripción, siempre que afecten al derecho laboral (arts. 75 LOPJ, 190.1 LJS) 2º) Es un recurso de carácter extraordinario. Si recurso ordinario es aquel en el que puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, y en el que el juez ad quem tiene los mismos poderes que el juez a quo; recurso extraordinario es aquel en el que se pueden denunciar sólo vicios determinados, los establecidos en la ley, y en el que los poderes del juez ad quem son limitados frente a la amplitud de los del juez a quo. Así lo ha expresado también la doctrina constitucional al señalar que «el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario (SSTC 18/1993 y 294/1993), en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido» (por todas, STC 227/2002). Caso práctico 30.1. ¿Qué diferencias existente entre el recurso de apelación y el de suplicación? Respuesta. Las diferencias más sobresalientes entre uno y otro recurso se centran en los siguientes aspectos (Sempere): 1) Mientras que en la apelación la interposición del recurso no requiere alegación específica y determinada de una causa impugnatoria bastando con disentir de la resolución que se combate, pudiendo el Tribunal realizar libremente un nuevo examen de las alegaciones y pruebas practicadas en la instancia, así como del derecho aplicado, en el recurso de suplicación, al igual que en la casación, el Tribunal de superior grado tiene limitada legalmente la cognición de la resolución impugnada, la cual sólo puede ser atacada por concretos y excepcionales motivos, con lo que el objeto de la suplicación es más reducido que el de la instancia, debiendo acatar la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia los hechos declarados probados de la sentencia, que constituyen la única verdad procesal salvo supuestos excepcionales (documental y pericial). 2) En el recurso de apelación se admite el «ius novorum» (art. 460.2 LEC), permitiéndose la aportación de documentos y la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia en determinados supuestos (art. 460, 461 y 464 LEC). Esta posibilidad, sin embargo, nunca ha estado prevista en el recurso de suplicación donde la regla general ha sido la contraria (art. 233 LJS). 3) Contra las sentencias dictadas en segunda instancia puede, en términos generales, formularse recurso extraordinario de casación (art. 477 LEC) y también el de infracción procesal (art. 468 LEC), mientras que la suplicación clausura normalmente el ciclo de los recursos devolutivos en el orden jurisdiccional social. 4) El carácter extraordinario de la suplicación restringe el elenco de resoluciones impugnables (art.191 LJS), frente a la amplitud con que se admite la apelación (art. 455 LEC). 5) Finalmente, el recurso de suplicación precisa para su interposición el requisito, compartido por la casación social e inexigible en apelación, de la consignación de un depósito dinerario (art. 229 LJS).

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3º) Es un recurso de naturaleza casi casacional. Si comparamos el recurso de suplicación con los de casación laboral y civil, la diferencia entre los mismos es tenue, por lo que pueden considerarse como recursos análogos; respecto al recurso de casación laboral ordinario, la diferencia se circunscribe a que en éste se permite la revisión de los hechos declarados probados sólo por la prueba documental obrante en autos, mientras que en la suplicación, además de los documentos, se permite revisar la prueba pericial. §7. Resoluciones impugnables. Las resoluciones objeto de impugnación pueden ser tanto sentencias como autos, de conformidad con lo establecido en el art. 191 LJS. 1º) Sentencias recurribles en suplicación. Son recurribles en suplicación las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, siempre que se encuentren en los supuestos definidos por la ley con arreglo a cuatro criterios: materia de la reclamación, cuantía litigiosa, afectación a gran número de trabajadores y fundamento del recurso. a) Exclusión por la cuantía litigiosa: No se da recurso de suplicación contra las sentencias recaídas en reclamaciones cuya «cuantía litigiosa» no exceda de 3.000 euros (art. 191.2 g) LJS), salvo lo que se dirá a continuación. La cuantía litigiosa viene determinada por la reclamación cuantitativa sin intereses ni recargos por mora: si son varios los demandantes, por la reclamación cuantitativa mayor, y si son varias las pretensiones formuladas por un solo actor, se sumarán todas para establecer la cuantía (art. 192.1 y 2 LJS). Cuando la reclamación verse sobre pagos periódicos de cualquier naturaleza, la cuantía la determina el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas en cómputo anual (art. 192.3 LJS). Caso práctico 30.2. ¿Cómo se determina la «cuantía litigiosa» a la que se refiere la LJS? Respuesta. La norma utiliza la expresión «cuantía litigiosa» y por tal hay que entender la que se postula en la demanda o, como máximo, en conclusiones (STS 6-3-2002, Rº 4178/2000) y no, lógicamente, la que finalmente se reconoce en la sentencia. Por lo que respecta al modo de cuantificar la reclamación, dice el Tribunal Supremo que «cuando se trata del reconocimiento de un derecho de contenido económico, la cuantía litigiosa del proceso en que se formula tal solicitud, se ha de determinar por el montante de la cantidad concreta que en él se pida, o como máximo, por la cuantía anual de las diferencias económicas que genere el reconocimiento de ese derecho» (SSTS 28-9-2000, Rº 904/1999; 30-10-2002, Rº 2371/2001 y 25-11-2002, Rº 2/2002).

b) Inclusión por razón de la materia litigiosa con independencia de la cuantía litigiosa: En todo caso, se da recurso de suplicación, con independencia de la cuantía litigiosa, contra las sentencias de los Juzgados de lo Social recaídas en: (i) Procesos de despido o extinción del contrato (art. 191. 3 a) LJS). Innecesariamente añade el precepto la salvedad de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores: estos procesos nunca son resueltos por sentencia de Juzgado de lo Social. (ii) Procesos de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y estatutos sindicales, procedimientos de oficio y procesos de tutela de derechos fundamentales (art. 191.3 f ) LJS). (iii) Procesos sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de seguridad social, incluida la de desempleo e incluidos los pleitos en que se debate el grado de incapacidad permanente (art. 191.3 c) LJS).

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c) Tratamiento especial de los procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral: Se da recurso de suplicación contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de 18.000 euros (art. 191.3 g) LJS). En todo caso, la impugnación de los actos administrativos en las materias referidas en el apartado b) anterior tiene siempre acceso al recurso de suplicación. d) Exclusión por razón de la materia litigiosa con independencia de la cuantía litigiosa: No procede recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias (art. 191.2 LJS): i) Impugnación de sanción por falta que no sea muy grave, así como por falta muy grave no confirmada judicialmente. ii) Fecha de disfrute de las vacaciones. iii) Materia electoral, salvo que se trate de un proceso dirigido a impugnar las resoluciones administrativas sobre certificación de representatividad sindical o de resultados electorales (art. 136 LJS). iv) Clasificación profesional, salvo en el caso de que a la acción de clasificación profesional se acumule la de las diferencias salariales correspondientes y estas excedan la cuantía de 3.000 euros (art. 137.3 LJS). v) Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo. vi) Cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación. vii) Suspensiones y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 47 ET) que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos para el despido colectivo en el art. 51.1 ET. viii) Conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 139 LJS), salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía que exceda de 3.000 euros. ix) Impugnación de alta médica, cualquiera que sea la cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal que viniere percibiendo el trabajador. e) Inclusión por razón de afectación general: Procede el recurso de suplicación contra sentencias dictadas en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes (art. 191.3 b) LJS). No hay que confundir los conceptos de afectación general y conflicto colectivo (STS 11-2-2013, Rº 376/2012). Caso práctico 30.3. ¿Cuándo cabe considerar que existe en un pleito afectación general? Respuesta. La cuestión relativa a qué deba considerarse por «afectación general» plantea numerosos problemas prácticos. Conviene recordar la doctrina establecida en Sala General (dos sentencias de 3-10-2003, Rº 1422/03 y 1011/03), resumida en la STS 3-1-2006, (Rº 5414/04) que contiene las siguientes precisiones: (a) La «afectación general» es, como declaró el Tribunal Constitucional, «un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acer-

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ca de su concurrencia en cada caso concreto» (SSTC. 142/1992, 144/1992, 162/1992 y 58/1993). (b) La afectación general o múltiple supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de aquellos) o los derechos de numerosos beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. (c) Para apreciarla no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales; basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado. Y éste existe desde el momento en que empresario desconoce los derechos de sus trabajadores, o les priva de tales derechos. (d) La conclusión anterior no supone que la afectación general se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de si el conflicto surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de unos derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. (e) La triple distinción que establece el art. 191.3.b), pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios», ni cuando el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». (f) La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la «notoriedad absoluta y general» de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal. (g) En los casos que no tienen encaje en los supuestos anteriores, que son los que el art. 191.3.b) menciona en segundo lugar, sí es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple. Y la falta de una y otra o la insuficiencia de la prueba practicada impiden que el Juez o Tribunal pueda apreciar la concurrencia de dicha afectación.

f ) Inclusión por razón del fundamento del recurso: Se da siempre recurso de suplicación cuando el mismo tenga por objeto: (i) Subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión (art. 191.3 d) LJS). (ii) Decidir sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional (art. 191.3 e) LJS). En ambos casos, si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado o sobre la jurisdicción y competencia. 2º) Autos y sentencias de los Juzgados de lo Mercantil recurribles en suplicación. El art. 191.4 b) LJS declara recurribles en suplicación los autos y sentencias de los Juzgados de lo Mercantil en el proceso concursal que resuelvan cuestiones de carácter laboral. Estas resoluciones serán: a) En relación a contratos de trabajo comunes: (a) autos sobre modificación, suspensión y extinción colectivas de contratos de trabajo, (b) sentencias resolutorias de incidentes concursales en materia laboral planteados por trabajadores afectados, en su relación jurídica individual, por el auto de modificación, suspensión y extinción colectivas de contratos de trabajo. b) En relación a los contratos especiales de alta dirección: (a) sentencias resolutorias de incidentes concursales en materia laboral planteados por los altos cargos afectados por decisiones de la administración concursal de suspensión o extinción de sus contratos y (b) sentencias resolutorias de incidentes concursales sobre limitación judicial de las indemnizaciones pactadas en contratos especiales de alta dirección. 3º) Autos de los Juzgados de lo Social recurribles en suplicación. También se pueden recurrir en suplicación los siguientes autos de los Juzgados de lo Social: a) El auto que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución en que el juez, antes del acto del jui-

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cio, declare la falta de jurisdicción o de competencia por razón de la materia, de la función o del territorio (art. 191.4 a) LJS). b) El auto que resuelva el recurso de reposición o el de revisión planteado contra las resoluciones que dispongan la terminación anticipada del proceso por satisfacción extraprocesal, pérdida sobrevenida de objeto, falta de subsanación de los defectos advertidos en la demanda o incomparecencia a los actos de conciliación y juicio, siempre que, por caducidad de la acción o de la instancia o por otra causa legal, no fuera posible su reproducción ulterior (art. 191.4 c) LJS). c) El auto que decida el recurso de reposición o, en su caso, de revisión, contra el auto o el decreto dictado en ejecución definitiva de sentencia u otros títulos, siempre que la sentencia (la ejecutoria o la que hubiera podido recaer en lugar del otro título) hubiera sido recurrible en suplicación, en los siguientes supuestos: (a) denegación del despacho de ejecución, (b) resolución de puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado, (c) terminación del procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo (art. 191.4 d) LJS). d) El auto que en ejecución provisional de sentencia recurrible en suplicación hubiera excedido materialmente los límites de la misma o hubiera declarado la falta de jurisdicción o competencia del orden social (art. 191.4 d) 4º LJS). §8. Motivos de suplicación. Los motivos que permiten interponer un recurso de suplicación están enumerados de forma taxativa en el art. 193 LJS, desde la perspectiva del resultado que se pretende obtener por el recurso. Esta enumeración de los motivos del recurso obliga al recurrente a fundamentar su impugnación en alguno de ellos, debiendo expresar con suficiente precisión y claridad el motivo o los motivos que dan lugar al recurso de suplicación, y debiendo también razonar su pertinencia y fundamentación (art. 196.2 LJS). No obstante, es jurisprudencia y doctrina judicial constante que la errónea cita de un motivo de suplicación no supone ab initio una inadmisión del recurso, ya que si de las manifestaciones contenidas en el escrito de interposición se deduce claramente cuál es el motivo de suplicación, el órgano judicial deberá admitirlo, tramitarlo y resolverlo. Los motivos de suplicación son tres: 1º) Infracción de normas o garantías del procedimiento. El apartado a) del art. 193 LJS establece la posibilidad de recurrir en suplicación a fin de reponer el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías procesales que hayan producido indefensión. En este caso, habrá de citarse la norma o jurisprudencia que se considera infringida. 2º) Revisión de los hechos probados. El apartado b) del art. 193 LJS permite la subsanación de los posibles errores de valoración de la prueba por parte del Juzgado, que den lugar a omisiones o excesos en el relato de hechos probados de la resolución recurrida. Así se permite revisar la declaración de hechos probados, pero tan sólo a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en la instancia A tal efecto, el recurrente habrá de señalar de manera suficiente el concreto documento o pericia en que se base cada petición de revisión de los hechos probados e indicar la redacción alternativa que se pretende (art. 196.3 LJS). No es posible, por tanto, fundar una revisión de hechos probados en pruebas de interrogatorio, ni tampoco

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pretender revisar los hechos mediante la aportación y práctica de prueba nueva en el recurso de suplicación. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, salvo supuestos muy excepcionales (art. 233 LJS). 3º) El examen del derecho aplicado o infracción de normas sustantivas. El apartado c) del art. 193 LJS establece el tercer motivo de suplicación: el examen de las infracciones cometidas por el órgano judicial a quo en la aplicación al caso de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Debe citarse la norma infringida, así como la jurisprudencia, en su caso, que se considere infringida (art. 196.2 LJS). Caso práctico 30.4. ¿Vulnera el art. 24.1 CE la falta de pronunciamiento sobre el fondo, en un recurso de suplicación en el que no se indique expresamente en su formalización el apartado del art. 193 LJS en que se pretendía incardinar el recurso? Respuesta. El TC rechaza el amparo solicitado por la falta de concreción de la norma o normas jurídicas que se consideraban infringidas y de la manera que se produjo la infracción (STC 71/2002), porque, en definitiva, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios, la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso no es contraria a la Constitución, a menos que se incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente (STC 230/2001).

§9. Legitimación para recurrir. La regla general sobre legitimación para recurrir que, acogiendo la doctrina constitucional (STC 4/2006), expresa el art. 17.5 LJS, se aplica al recurso de suplicación, de manera que puede interponer este recurso quien haya visto desestimada cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores. Caso práctico 30.5. Una empresa que no fue condenada en la instancia quiere recurrir la sentencia porque da probados ciertos hechos que tuvieron reflejo práctico e inmediato en el fallo (retribuciones procedentes de la realización de un número controvertido de horas extras); la sentencia del TSJ sostuvo que la empresa carece de interés y de legitimación para recurrir. Respuesta. La STS 10-11-2004 (Rº 4131/2003) advierte que la doctrina de la desfavorable afectación del resultado «no puede ser aplicada con excesivo rigor en cuanto a la valoración del interés de la parte en la generalidad de los casos, sin tener en cuenta las particularidades que en cada uno confluyan». Debe admitirse la interposición de recurso a la parte que se haya visto perjudicada, incluso en aspectos accesorios a la pretensión principal, pues tal es el sentido del art. 448 LEC. En suma, hay que reconocer interés y legitimación para recurrir a la empresa no condenada, pero sí perjudicada por una declaración de hechos probados que en otro contexto puede comportar para ella consecuencias desfavorables.

§10. La tramitación procedimental del recurso de suplicación. La tramitación procedimental se sustancia en parte ante el Juzgado que dictó la resolución judicial que se recurre y en parte ante el Tribunal Superior de Justicia que ha de conocer en suplicación. 1º) Anuncio del recurso. La parte que pretenda recurrir en suplicación debe ponerlo de manifiesto mediante el denominado «anuncio del recurso». Este anuncio deberá formularse en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución que se impugna (art. 194 LJS), únicamente por quien ha sido parte en el proceso, bien personalmente, bien por medio de su abogado, graduado social colegiado o de su representante. El anuncio se puede hacer por escrito o mediante comparecencia, o también verbalmente en el momento de notificación de la resolución, aunque esta última posibilidad no es utilizada en la

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práctica ya que la notificación se suele hacer, de ordinario, a través del servicio postal. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos que consistan en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados. b) Falta de aportación, en el momento del anuncio de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio. c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo. d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio (art. 230.5 LJS). El órgano judicial declarará, mediante auto, tener por no anunciado el recurso: a) Si la resolución impugnada no fuera recurrible. b) Si el recurso no se hubiera anunciado en tiempo o el anuncio se hubiera hecho incumpliendo los requisitos de modo insubsanable. c) Si el recurrente no hubiera subsanado los subsanables tras la advertencia del secretario judicial. Contra este auto podrá recurrirse en queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (art. 195.2 LJS). 2º) Interposición del recurso. Si la resolución fuera recurrible en suplicación, la parte hubiera anunciado el recurso en tiempo y forma y, además, hubiera cumplido, en su caso, las prevenciones legales sobre depósito y consignación (arts. 229-230 LJS), el secretario judicial tendrá por anunciado el recurso y acordará poner los autos a disposición del abogado o graduado social colegiado designado por la parte recurrente, sucesivamente por el orden de anuncio si son varias, para que en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la puesta a disposición formalice el recurso de suplicación. La puesta a disposición de los autos se hará en soporte informático o mediante acceso telemático, si fuera posible, y en tal caso se previene que la puesta a disposición se haga simultáneamente a todos los recurrentes, de modo que tanto esta puesta a disposición como la interposición del recurso se efectúen dentro de un mismo plazo, común a todos los recurrentes (art. 195.1 LJS). El escrito de formalización se deberá presentar ante el Juzgado de lo Social que dictó la resolución que se recurre, con tantas copias cuantas partes sean recurridas (art. 196.1 LJS). 3º) Impugnación del recurso y alegaciones. El derecho que se reconoce a la parte recurrida de impugnar el recurso de suplicación interpuesto por la contraria integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que la tramitación de un recurso de suplicación sin dar traslado del escrito de interposición a la otra parte a efectos de su eventual impugnación determina la vulneración del art. 24.1 CE (SSTC 34/1998, 227/2002 y 4/2006). En el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida deberá ceñirse a los motivos de suplicación explicitados en éste, pero puede articular también algún motivo añadido, como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia (art. 197.1 LJS), y ello sin perjuicio de las amplias posibilidades de formular recurso que permite la regulación de la legitimación para recurrir. En todo caso, de formular estos “motivos añadidos”, la parte recurrida deberá hacerlo con requisitos análogos a los previstos para el escrito de interposición (precisión, claridad, fundamentación). No se contempla en la LJS la «adhesión al recurso de suplicación», que permita como en la «adhesión a la apelación» (art. 461 LEC), insertar pretensiones autónomas y eventual-

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mente divergentes de la apelación principal. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en ellos alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso o algún “motivo añadido”, las demás partes podrán presentar sus alegaciones al respecto dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación. Tales alegaciones se harán siempre por escrito, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes (art. 197.2 LJS). De los escritos de alegaciones se dará traslado a las demás partes (art. 197.3 LJS). Trascurrido el plazo de impugnación y en su caso el de alegaciones, háyanse o no presentado escritos de impugnación o alegaciones, se elevarán los autos al Tribunal Superior en el plazo de dos días, junto con el recurso y los escritos de impugnación y alegaciones presentados (art. 197.3 LJS). 4º) Sustanciación ante el Tribunal Superior de Justicia. Recibidos los autos en la Sala de lo Social, si el secretario apreciara defectos u omisiones subsanables en el recurso, concederá al recurrente cinco días para que se aporten los documentos omitidos o se subsanen los defectos apreciados. De no efectuarse la subsanación o la aportación, la Sala dictará auto declarando la inadmisión del recurso. Contra este auto sólo cabe recurso de reposición (art. 199 LJS). De no apreciarse defectos u omisiones, o subsanados estos, se nombrará Magistrado ponente, que será el encargado de establecer una propuesta de solución del recurso para su sometimiento a votación y fallo junto a los demás miembros de la Sala. No obstante, es posible que la Sala plantee la inadmisión del recurso por haberse incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o por existir jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida (falta de contenido casacional) (art. 200.1 LJS). En tal caso, la Sala podrá oír al recurrente por tres días sobre la inadmisión, y si la Sala estima que concurre una de estas causas de inadmisión dictará auto en tal sentido, contra el que no cabe recurso (art. 200.2 LJS). Admitido el recurso, previo señalamiento para deliberación, votación y fallo, la Sala dictará sentencia, que se notificará a las partes y a la Fiscalía. El plazo para dictar sentencia es de 10 días, pero dado el volumen de litigios en suplicación y lo limitado de los medios en el órgano ad quem, el plazo no puede observarse en muchas ocasiones, sin que ello acarree efecto alguno para la validez de la sentencia (art. 43.3 LJS). Una vez que la sentencia de suplicación sea firme se devolverán los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de lo Social que conoció en instancia (art. 201.2 LJS). En cualquier momento durante la tramitación del recurso, las partes podrán alcanzar un acuerdo o convenio transaccional. De no apreciarse lesión grave para alguna de la partes, fraude de ley o abuso de derecho, el convenio será homologado por la Sala, mediante auto, poniendo fin así al litigio (art. 235.4 LJS). 5º) Contenido y efectos de la sentencia. El contenido de la sentencia que resuelve el recurso de suplicación puede ser de dos tipos: (a) Si se estima una infracción de normas procesales que ha causado indefensión (art. 193 a) LJS), no se entrará en el fondo del litigio, reponiéndose las actuaciones al momento anterior a la comisión de la infracción cometida. Si ésta se hubiese producido en el acto de la vista oral, se retrotraen las actuaciones al momento de señalamiento de la vista, con lo que se habrá de repetir la misma (art. 202.1 LJS). No obstante, si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los tér-

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minos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal (art. 202.2 LJS). (b) Si se estima cualquier motivo de revisión fáctica (art. 193 b) LJS) o de infracción de normas sustantivas (art. 193 c) LJS), la sentencia resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes (art. 202.3 LJS). La Sala podrá estimar total o parcialmente el recurso y revocar en todo o en parte la sentencia de instancia, sustituyéndola en todo o parte en cuanto al fondo del asunto. Del mismo modo, un posible convenio transaccional, que una vez homologado por auto es título ejecutivo, sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia de instancia. En su caso, la impugnación de la transacción se hará ante el órgano jurisdiccional que haya acordado la homologación, mediante el ejercicio por las partes de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos o por los terceros perjudicados con fundamento en su ilegalidad o lesividad (art. 235.4 LJS).Junto a los pronunciamientos principales, la sentencia deberá contener los siguientes pronunciamientos accesorios en función del fallo de la sentencia: destino de las consignaciones, garantías, depósitos y costas (arts. 203, 204 y 235 LJS). Caso práctico 30.6. Los trabajadores reclamaban una determinada deuda salarial de la empresa para la que habían venido prestando sus servicios y del FOGASA. La sentencia de instancia absolvió de la reclamación formulada a la empresa y condenó al FOGASA al abono de las cantidades reclamadas. Esta sentencia fue recurrida en suplicación únicamente por el FOGASA, y la Sala de lo Social estimó el recurso del citado Organismo al que absolvió de la reclamación formulada, sin hacer declaración de condena alguna contra la empresa, a pesar de considerarla responsable del pago de los créditos salariales reclamados. ¿Atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la falta de determinación del sujeto responsable? Respuesta. El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esta posibilidad en la STC 200/1987 y posteriormente en la STC 227/2002. El Tribunal Constitucional parte de una afirmación según la cual, «no resulta atendible el argumento de que los demandantes de amparo debieron interponer recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia solicitando un pronunciamiento de condena de la empresa, para conjurar el riesgo de que, ante un eventual recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, que fuere estimado, no resultase en definitiva condenado ninguno de los dos demandados para responder del pago de los créditos salariales. En primer lugar, porque no puede imponerse a quien obtiene una Sentencia favorable a sus intereses, la carga de anticiparse a la decisión que puede adoptar la parte condenada acerca de si recurre esa Sentencia o si se aquieta al fallo», para añadir que «la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia debió, pues, atendidas las circunstancias del caso, pronunciarse también en el fallo de su Sentencia sobre el sujeto responsable del pago de los créditos salariales reclamados, en lugar de limitarse a absolver al FOGASA partiendo de la responsabilidad solidaria de la empresa codemandada cuya insolvencia no consta, habida cuenta que dicha empresa había sido absuelta en la Sentencia de instancia. Al no llevar a cabo dicho pronunciamiento, el órgano judicial

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provocó una indefensión real y efectiva a los demandantes, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE. Caso práctico 30.7. ¿La sentencia de suplicación que estima el recurso de una de las empresas que había sido condenada como integrante de un grupo empresarial, y declara la inexistencia de tal figura jurídica, beneficia al resto de las empresas que habían sido condenadas como integrantes del grupo y que no habían recurrido la sentencia? Respuesta. La cuestión ha sido resuelta en sentido afirmativo de acuerdo con la doctrina establecida por la Sala I del Tribunal Supremo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1148 CC. La STS 21-12-2000 (Rº 4383/1999) razona que «los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que, la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios al pago, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados».

5. EL RECURSO DE CASACIÓN ORDINARIO Bibliografía básica: Charro Baena, P., Los motivos de la casación social común, Pamplona, Aranzadi, 2005. Ugalde González, J. I., El recurso de casación laboral, Madrid, La Ley, 2009.

§11. Fundamento del recurso de casación. Situada en el vértice del organigrama jurisdiccional, la casación se configura como símbolo de la supremacía de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y opera como garantía de la coherencia decisional y de la eficacia de la orientación jurisprudencial. Su posición privilegiada en el sistema de impugnación, como último recurso jurisdiccional, se dirige así a velar por la pureza de la aplicación del Derecho (ius constitutionis), a la vez que las partes recurren a la misma para evitar posibles errores de los Tribunales (ius litigatoris). §12. Resoluciones recurribles. Las resoluciones recurribles en casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo pueden ser tanto resoluciones de fondo como aquellas que deciden sobre aspectos de trámite, a saber: 1º) Las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, cuando conocen en instancia (arts. 205.1 LJS). Se exceptúan las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos de las Administraciones públicas atribuidos al orden social en las letras n) y s) del artículo 2 que sean susceptibles de valoración económica cuando la cuantía litigiosa no exceda de 150.000 euros. En todo caso serán recurribles en casación las sentencias dictadas en procesos de impugnación de la resolución administrativa recaída en los procedimientos de extinción de contratos de trabajo por fuerza mayor regulados en el art. 51.7 ET (art. 206.1 LJS). 2º) Los autos que resuelvan el recurso de reposición interpuesto contra la resolución en que la Sala, antes del acto de juicio, declare la falta de jurisdicción o competencia (art. 206.2 LJS). 3º) Los autos dictados por dichas Salas que resuelvan el recurso de reposición, o de revisión, en su caso, interpuesto contra la resolución que disponga la terminación anticipada del proceso: a) Por satisfacción extraprocesal o pérdida sobrevenida de objeto. b) Por falta

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de subsanación de los defectos advertidos en la demanda no imputable a la parte o a su representación procesal o por incomparecencia injustificada a los actos de conciliación y juicio, siempre que por caducidad de la acción o de la instancia u otra causa legal no fuera jurídicamente posible su reproducción ulterior (art. 206.3 LJS). 4º) Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que dicten dichas Salas y los autos que decidan el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del secretario judicial, dictados unos y otros en ejecución definitiva de sentencia, en los siguientes casos: a) Cuando denieguen el despacho de ejecución. b) Cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. c) Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo (art. 206.4 LJS). 5º) Los autos que, en ejecución provisional, y en los mismos casos anteriores, excedan materialmente de los límites de la misma o declaren la falta de jurisdicción o competencia del orden social (art. 206.4 c) LJS). §13. Motivos del recurso. Se trata de un recurso extraordinario, de manera que su interposición se tiene que amparar en alguno de los motivos enumerados en el art. 207 LJS, que son: 1º) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, bien sea desde la contemplación de la jurisdicción española en su conjunto, bien desde la distribución en sus distintos órdenes materiales, bien desde la distribución material entre la Jurisdicción y la Administración. 2º) Incompetencia o inadecuación del procedimiento. En este motivo se mezclan dos posibles causas: una referida a la distribución competencial dentro de los órganos que integran el orden material social de la jurisdicción y otra referida a la posible sustanciación de la cuestión litigiosa por un cauce procedimental que no es el previsto por la norma procesal laboral en atención a la causa petendi esgrimida. 3º) Quebrantamiento de las formas esenciales en relación con: (a) Las normas reguladoras de la sentencia. (b) Las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este supuesto se haya causado indefensión. Para que este motivo pueda prosperar, se ha de haber formulado, en tiempo y forma, la pertinente protesta. 4º) Error en la apreciación de pruebas: el error ha de basarse exclusivamente en prueba documental que ha de obrar en los autos y de la que resulte la equivocación del juzgador, sin venir contradicha por otros elementos probatorios. 5º) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión litigiosa. Por normas sustantivas ha de considerarse cualquiera aplicable al supuesto de fondo, siendo indiferente que sea una norma laboral o de otra rama del ordenamiento laboral, e, incluso, se ha sostenido que podrá ser una norma procesal, pues en determinados supuestos el contenido de la infracción es procesal, como sucede cuando se denuncia la cosa juzgada (Montero Aroca). Por jurisprudencia ha de entenderse la doctrina emanada del Tribunal Supremo al menos en dos sentencias, que se han de citar, apreciándose identidad entre éstas y el litigio concreto objeto de casación; no

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obstante, si se trata de una sentencia dictada en casación para unificación de doctrina sólo es necesario citar una, máxime si se trata de una sentencia estimatoria dictada en el recurso de casación especial para la fijación de doctrina jurisprudencial, que se publica en el BOE (art. 219.3 LJS) §14. Tramitación procedimental. La tramitación del recurso de casación se desarrolla atendiendo a las siguientes fases: 1º) Preparación del recurso. El art. 208 LJS establece el mismo requisito de anunciar el recurso que se establece para el de suplicación, pero en esta ocasión lo denomina “preparación del recurso”. La preparación deberá realizarse ante el órgano colegiado que dictó la resolución judicial que se recurre en casación en el plazo de cinco días desde la notificación de aquélla. a) Las posibles formas de formalizar la preparación del recurso de casación son: (a) la mera manifestación en el momento de la notificación, (b) la comparecencia ante la secretaría del órgano colegiado que dictó la resolución impugnada, (c)el escrito ante la Sala que dictó la resolución impugnada. La manifestación, la comparecencia o el escrito puede ser de la propia parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante. b) A continuación, el secretario judicial de la Sala a quo deberá tomar una de las siguientes decisiones: (1) Tener por preparado el recurso; contra esta decisión no cabe recurso, sin perjuicio de que la parte recurrida se oponga a la admisión del recurso en trámite ulterior (art. 209.1 LJS). (2) Dar un plazo de subsanación de cinco días si constata defectos susceptibles de ser corregidos (los mismos vistos para el recurso de suplicación) (art. 209.1, en relación con el art. 230.5 LJS). (3) Dar cuenta a la Sala a quo para que resuelva mediante auto motivado, si así se considera, tener por no preparado el recurso cuando: a) La resolución no sea recurrible en casación. b) La preparación del recurso incurra en defecto insubsanable, como es no realizar la consignación dentro del plazo. c) La preparación se hubiera realizado fuera del plazo. d) No se hubiera subsanado el defecto tras ser emplazada la parte por el secretario. El auto por el que la Sala a quo tiene por no preparado el recurso de casación es recurrible en queja ante el Tribunal Supremo (art. 209.2 LJS). 2º) Interposición del recurso. Admitida la preparación del recurso, el secretario judicial del órgano a quo emplazará a las partes, por el orden de preparación si son varias, para que en quince días formalicen el recurso. Durante este plazo, que se cuenta a partir de la notificación de la resolución al letrado designado, los autos se encontrarán a su disposición, para su entrega o examen, en soporte convencional o mediante acceso informático o soporte electrónico, de disponerse de estos medios. En este último supuesto, la puesta a disposición será común a todas las partes, para que la formalización de los recursos se haga dentro de un plazo común a todos los recurrentes (art. 209.3 LJS). El escrito de formalización se presenta ante la Sala a quo por el abogado designado, con tantas copias como partes recurridas (art. 210.1 LJS). En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, razonando su pertinencia y fundamentación y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doc-

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trina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada y, en particular, los siguientes extremos: a) En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido. b) En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna (art. 210.2 LJS). Si el recurso no se hubiera formalizado dentro del plazo conferido al efecto o si en el escrito se hubiesen omitido de modo manifiesto los requisitos exigidos, la Sala a quo dictará auto poniendo fin al trámite del recurso; contra este auto, previa reposición ante la Sala, procederá recurso de queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (art. 210.3 LJS). 3º) Impugnación del recurso y alegaciones. Una vez formalizado el recurso o recursos dentro del plazo concedido y con los requisitos exigidos, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo a las demás partes por término común de diez días para su impugnación. El escrito de impugnación, que deberá suscribir un letrado, deberá presentarse acompañado de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas. En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso (art. 211.1 LJS). Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos subsidiarios de fundamentación de la sentencia recurrida, las demás partes, si lo estiman oportuno, podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los cinco días siguientes a recibir el escrito de impugnación (art. 211.3 LJS). Transcurrido el plazo de impugnación y, en su caso, el de alegaciones, háyanse presentado o no escritos en tal sentido, y previo traslado de las alegaciones si se hubieran presentado, se elevarán los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes (art. 212 LJS). 4º) Sustanciación ante el Tribunal Supremo. La tramitación ante el Tribunal Supremo implica: (a) decidir sobre la admisión del recurso, (b) dar traslado al Ministerio Fiscal para informe, (c) dictar sentencia tras la deliberación y votación y, en su caso, tras la celebración de la vista. (a) En cuanto a la decisión sobre la admisión, una vez recibidos los autos en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el secretario judicial podrá: (i) Apreciar defectos subsanables en el recurso, en cuyo caso concederá a la parte un plazo de cinco días para la aportación de los documentos omitidos o subsanación de los defectos apreciados. De no efectuarse la subsanación en el tiempo y forma establecidos la Sala dictará auto de inadmisión del

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recurso, contra el que sólo procederá recurso de reposición (art. 213.1 LJS). (ii) Apreciar defectos insubsanables, en cuyo caso dará cuenta a la Sala para que ésta adopte la resolución que proceda (art. 213.2 LJS). (iii) No apreciar defecto alguno, en cuyo caso, y también cuando la parte advertida hubiera subsanado los defectos apreciados, dará cuenta al Magistrado ponente para instrucción de los autos por tres días. El Magistrado ponente dará cuenta a la Sala del recurso interpuesto y ésta, si estima que concurre causa de inadmisión, previo informe del Ministerio Fiscal por cinco días, dictará auto inadmitiendo el recurso. De no haberse alegado la causa de inadmisibilidad en la impugnación, con carácter previo oirá al recurrente sobre dicho extremo por cinco días (art. 213.3 LJS). En cualquier caso, son causas de inadmisión: el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos para recurrir, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales (art. 213.4 LJS). (b) De haberse admitido parcial o totalmente el recurso, el secretario pasará seguidamente los autos a la Fiscalía de lo Social del Tribunal Supremo, en soporte convencional o electrónico, para que en el plazo de diez días, informe sobre la procedencia o improcedencia de la casación pretendida. El referido traslado se efectuará igualmente, a los estrictos fines de defensa de la legalidad, cuando el Ministerio Fiscal sea parte en el proceso (art. 214.1 LJS). (c) Devueltos los autos por el Ministerio Fiscal junto con su informe, si la Sala lo estima necesario el secretario judicial señalará día y hora para la celebración de la vista. En otro caso, el Tribunal señalará día y hora para deliberación, votación y fallo, debiendo celebrarse una u otros dentro de los diez días siguientes. La Sala dictará sentencia en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la terminación de la vista o al de la celebración de la votación (art. 214.2 y 3 LJS). 5º) Efectos de la sentencia. La decisión judicial puede tener dos posibles fallos: a) Que se desestime el recurso, en cuyo caso el fallo dispondrá la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos y la pérdida del citado depósito (art. 217.1 LJS). b) Que se estime el recurso: en tal caso, el contenido del fallo estará condicionado por el motivo de casación acogido (art. 215 LJS): (a) Si se estima la falta de jurisdicción, la incompetencia o la inadecuación del procedimiento, se anulará la sentencia, dejando a salvo el derecho de dirigir la demanda ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado. (b) Si se aprecia un quebrantamiento de las formas esenciales respecto a las normas o garantías de los actos procesales, se declarará la nulidad de actuaciones y se retrotraerán las mismas al momento anterior a la comisión de dicho quebrantamiento, salvo que la infracción se hubiera producido durante la celebración del juicio, en cuyo caso se mandarán reponer al momento de su señalamiento. (c) Si se constata que se han vulnerado las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes

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actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. (d) Si se aprecia un error en la apreciación de la prueba o una infracción de una norma o de la jurisprudencia, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes. Siempre que el recurso de casación es estimado en todo o en parte, el fallo dispondrá la devolución de las consignaciones (en todo o en parte) y del depósito (siempre en su totalidad) y la cancelación total o parcial de los aseguramientos prestados (art. 216 LJS).

6. EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Bibliografía básica: Molero Marañón, M.L., El recurso de casación para la unificación de doctrina en la jurisdicción social, Lex Nova, 1997. Ivorra Mira M.J., El recurso de casación para la unificación de doctrina, Tirant lo Blanch, 1997. Rodríguez-Piñero Royo, M.C., El recurso de casación para la unificación de doctrina, revisión crítica, La Ley-Actualidad, 1999. Jiménez Fortea, F.J., El recurso de casación para la unificación de doctrina, problemas fundamentales, Valencia, Universitat de Valencia, 1999. Sempere Navarro, A.V., El recurso de casación para la unificación de doctrina, Pamplona, Aranzadi, 1999. Desdentado Bonete, A., De nuevo sobre la contradicción de sentencias en el recurso de casación para la unificación de doctrina, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 167 a 202. Moliner Tamborero, G., Recurso laboral para la unificación de doctrina, Madrid, Ed. Francis Lefevbre, 2003. Mercader Uguina, J.R., Las travesías por la incertidumbre del recurso de casación para la unificación de doctrina, RL, 2005, nº 18, pp. 33 a 56.

§15. Fundamento del recurso de casación para la unificación de doctrina. La inexistencia en el procedimiento laboral de una segunda instancia que permita conocer de las cuestiones litigiosas supone que el conocimiento judicial termina en el recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia. La existencia de hasta veintiuna Salas de lo Social en los diecisiete Tribunales Superiores de Justicia existentes podría provocar que supuestos sustancialmente idénticos obtuviesen una distinta respuesta jurídica en cada uno o varios de estos órganos colegiados. La finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina es «la de garantizar la igualdad de los ciudadanos en la aplicación e interpretación de la Ley en todo el territorio nacional» (STC 57/2000). Caso práctico 30.8. ¿Cuál es el fundamento constitucional del recurso de casación para la unificación de doctrina? Respuesta. Como ha reiterado el TC en numerosas ocasiones, «el recurso de casación para la unificación de doctrina cumple una finalidad nomofiláctica de depuración del ordenamiento en su aplicación por los Tribunales, al modo de la casación común. Y tal función de control de legalidad presupone la existencia de un ordenamiento jurídico único a aplicar por los órganos de la jurisdicción social, la articulación de un recurso de casación que, precisamente por estar fundado en la infracción de preceptos constitucionales o de normas estatales o supracomunitarias, justifica la intervención del Tribunal Supremo para asegurar la elaboración de una interpretación y jurisprudencia unitaria» (STC 90/1994). En atención a los propios presupuestos del recurso de

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casación para la unificación de doctrina de la LJS, la Sentencia que se dicte por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al casar y anular la Sentencia recurrida, es susceptible de lograr el restablecimiento, en la vía judicial, del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley reconocido por el art. 14 CE (STC 141/1994).

§16. Resoluciones recurribles. Son recurribles «las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia» (art. 218 LJS). 1º) La concreción del tipo de resoluciones recurribles se debe a la finalidad perseguida con el recurso de casación para la unificación de doctrina, explicitada en el art. 219 LJS, y que no es otra que unificar la doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por los Tribunales Superiores de Justicia, que sean contradictorias: (a) Con sentencias emanadas en suplicación de la misma Sala de lo Social. (b) Con sentencias emanadas en suplicación de otra u otras Salas de lo Social de los referidos Tribunales Superiores. (c) Con sentencias del Tribunal Supremo. 2º) De acuerdo con la regla general, se encuentran excluidos de este recurso: (a) Las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en única instancia: estas sentencias pueden ser recurridas en la casación ordinaria, del mismo modo que sucede con las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (art. 205.1 LJS). (b)Los autos dictados por esas Salas; contra alguno de ellos cabe casación ordinaria (art. 206 LJS). (c) Todas las resoluciones dictadas por órganos judiciales distintos de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. §17. Presupuesto de admisibilidad: la contradicción. La admisibilidad del recurso queda condicionada a la existencia de contradicción entre sentencias. 1º) Sentencias contradictorias. Junto con las resoluciones recurribles, el otro término de la relación de contradicción está formado por las denominadas sentencias de contraste, a las que la recurrida se compara para mostrar la oposición o contradicción. La sentencia de contraste puede ser una sentencia de la misma Sala de lo Social que la recurrida, de otra u otras Salas (de lo Social) de los Tribunales Superiores y también una sentencia del Tribunal Supremo. a) La resolución de contraste nunca podrá ser una sentencia de los Juzgados de lo Social, Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, o del extinguido Tribunal Central de Trabajo. b) Las sentencias del Tribunal Constitucional, así como de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, pueden alegarse como contradictorias, pero tan sólo en relación con la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado (art. 219.2 LJS). c) Análogamente, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario (art. 219.2 LJS). d) Sin perjuicio de las referencias al Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y otros tribunales internacionales en materia de derechos humanos, la Sala

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Cuarta del Tribunal Supremo mantiene, por lo demás, que las sentencias contradictorias han de ser sentencias dictadas por órganos judiciales del orden social y ello porque la unificación de doctrina sólo puede producirse en el marco del orden jurisdiccional donde el órgano que tiene competencia para unificar ocupa la posición superior. Como se ha dicho con acierto, la unificación doctrinal de los distintos órdenes jurisdiccionales desbordaría las competencias de un órgano que pertenece a un determinado orden jurisdiccional. 2º) Condiciones de idoneidad. Las sentencias contradictorias han de reunir además determinados requisitos de idoneidad. a) En primer lugar, deben ser sentencias anteriores a la sentencia recurrida. De acuerdo con el principio de que la contradicción es un requisito de recurribilidad inherente a la propia sentencia como cualidad predicable de ella, se afirma que la sentencia contradictoria debe existir con anterioridad a la sentencia recurrida, que tiene así que haber «nacido contradictoria» (SSTS 8-3-1993, RJ 1712). b) En segundo lugar, la sentencia que se propone como contradictoria debe ser firme. La exigencia de firmeza se justifica por la necesidad de que, en atención a razones de seguridad jurídica y economía procesal, los criterios doctrinales con los que se establece la comparación tengan una relativa consistencia y no estén sometidos a modificación o alteración (STS 25-3-1994, RJ 2639). Las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso (art. 221.3 LJS). c) Finalmente, las sentencias de contraste que se aleguen en el escrito de interposición del recurso tienen que haberse citado en el escrito de preparación del recurso: las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición (art. 221.4 LJS). Es necesario indicar la sentencia o sentencias contradictorias con la recurrida y exponer el núcleo básico de la contradicción, entendido como la determinación del sentido y alcance de la divergencia entre sentencias. No es necesario, sin embargo, un análisis detallado de las sentencias que se comparan, pues éste corresponde a la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que ha de exponerse en el escrito de interposición del recurso (STS 15-6-1999, RJ 5217). 3º) La determinación de las identidades. El art. 219 LJS exige que las sentencias comparadas sean contradictorias. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que «la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales» (SSTS 27-1-1992, RJ 92). Lo que significa que no pueden compararse a estos efectos de forma aislada las doctrinas que recojan las sentencias objeto de examen. El art. 219 LJS se refiere a estas dos exigencias de la contradicción entre sentencias: a) La existencia de «pronunciamientos distintos». b) Que se producen respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. a) En relación con los sujetos, se exige que las controversias se refieran a «los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación» (art. 219 LJS).

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b) La identidad se refiere también a los hechos, fundamentos y pretensiones. (a) Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en la que sirve de contraste han de ser sustancialmente iguales. Para un correcto entendimiento del precepto hay que precisar que los hechos son los que se declaran probados en las sentencias comparadas. (b) Los dos relatos históricos han de ser el supuesto fáctico de una misma norma, es decir, han de ser sustancialmente iguales desde el punto de vista jurídico. (c) Las peticiones han de ser también sustancialmente iguales: han de servirse de un mismo bien de la vida y a la misma clase de tutela judicial (Montero Aroca). La identidad sustancial de la controversia ha de construirse, por tanto, teniendo en cuenta el objeto de la pretensión (lo que se pide, que es lo que la Ley denomina «pretensiones») y su fundamento (la «causa petendi»), entendido este último como el hecho o el conjunto de hechos que, puestos en relación con la norma, sirven de apoyo a la pretensión (Desdentado). Caso práctico 30.9. ¿Es conforme al art. 24.1 CE la exigencia de identidad sustancial de las controversias que viene exigiendo la doctrina del Tribunal Supremo? Respuesta. La identidad de las controversias a efectos de la unificación de doctrina es de difícil apreciación en determinadas materias, en las que lo decisivo es la realización de valoraciones individualizadas a partir de un conjunto amplio de circunstancias concurrentes. Así se ha señalado para la calificación de conductas a efectos de despido disciplinario, en la que la identidad «es prácticamente inexistente, salvo casos excepcionales, porque las circunstancias individualizadoras de la variedad de conductas, participación de los actores, graduación de su responsabilidad y circunstancias concurrentes «individualizan» cada caso (SSTS 2-4-1992, RJ 2590 y 29-1-1997, RJ 641). Este criterio se ha aplicado también a la valoración de los incumplimientos empresariales a efectos de la resolución del contrato (STS 13-7-1998, RJ 6169), a la valoración de los indicios de fraude y a la calificación de infracciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo. También se ha cuestionado la constitucionalidad de este criterio. El amparo se planteó en relación con la calificación de la incapacidad permanente y fue rechazado por la STC 53/1996, que considera que la exclusión de la identidad en este tipo de litigios casuísticos, en los que no hay una plena coincidencia de todos los factores de calificación no es contraria al principio de igualdad en la aplicación de la Ley, ni al derecho a la tutela judicial efectiva. No hay tratamiento diferente arbitrario, porque la Sala se ha atenido a «un criterio firmemente asentado» tanto en la casación ordinaria, como en unificación de doctrina sobre la dificultad de apreciar la identidad sustancial en esta materia. Tampoco hay infracción del art. 24 CE, pues la decisión de inadmitir el recurso no es arbitraria, ni infundada.

§18. Motivos del recurso. Al hallarnos ante un recurso de casación, el mismo requiere, dada su naturaleza extraordinaria, la existencia de una limitación de motivos posibles. En este sentido, la contradicción no es un motivo de recurso, pues su existencia dará lugar a la admisión pero no a la estimación del recurso planteado. De conformidad con lo establecido en el art. 224 LJS, los motivos del recurso son todos los del art. 207 LJS, excepto el correspondiente al apartado d), esto es, el error en la apreciación de la prueba. §19. Tramitación procedimental. La tramitación del recurso de casación se desarrolla atendiendo a las siguientes fases: 1º) Preparación del recurso. El escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina se presentará ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que dictó la sentencia de suplicación (art. 221.1 LJS). Podrá prepararlo cualquiera de las partes en el litigio o el Ministerio Fiscal, en el plazo de diez días a partir de la notificación de la sentencia de suplicación (art. 220.1 LJS).

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a) A diferencia de lo que sucede con los recursos de suplicación y casación ordinaria, el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina entraña una mayor complejidad, dado que, además de manifestar que tiene el propósito de formalizarlo, debe exponer de forma sucinta la concurrencia de los siguientes requisitos: (a) Exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. (b) Hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción (art. 221.2 LJS). Caso práctico 30.10. ¿La obligación de seleccionar una única sentencia a los efectos de acreditar la contradicción doctrinal es conforme a la Constitución? Respuesta. El ATS 15-3-1995, dictado en Sala General, se enfrentó a un caso realmente singular en que se pedía la aportación de 129 sentencias contradictorias. Es lo que el auto califica como una petición «excesiva y desmesurada», pero que puso de relieve las consecuencias absurdas y negativas de la tesis de la inexistencia de un límite de aportación. Esta tesis se traducía en una práctica abusiva que para asegurar la contradicción multiplicaba el número de sentencias alegadas como contradictorias con una grave perturbación en el funcionamiento del recurso. Las STC 89/1998, 53/2000; 57/2000 y 68/2000, 51/2001 y, finalmente, la STC 226/2002, rechazaron la existencia de vulneración de citado derecho fundamental. Los referidos pronunciamientos consideraron razonable la posición de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues se funda en «la necesidad de preservar el principio de celeridad, el cuidado y corrección de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción y la defensa del equilibrio procesal en relación con la parte recurrida». En estos casos, como había reiterado en anteriores pronunciamientos ese Tribunal, tampoco queda afectado el derecho a la defensa, como pretende el recurrente, porque no se limita ningún tipo de alegación en el marco del recurso: la cita de doctrina de suplicación o de jurisprudencia no sufre ninguna restricción. Por otra parte, el límite de los medios de defensa es posible cuando su utilización es superflua y es, por definición, superflua la designación de varias sentencias cuando basta que la contradicción exista con una.

b) El escrito de preparación tiene que ir firmado por abogado (art. 221.2 LJS). c) Presentado el escrito de preparación, el Secretario judicial tendrá por preparado el recurso, a no ser que no se hayan cumplido los requisitos, en cuyo caso, de tratarse de defectos subsanables, el secretario requerirá su subsanación, dando cuenta a la Sala si aquélla no se produjera para que resuelva lo que proceda (art. 222.1 LJS). Si la resolución impugnada no fuera recurrible en casación, si el recurso no se hubiera preparado dentro de plazo, si el escrito de preparación no contuviera las menciones exigidas para la fundamentación del recurso, o si el recurrente hubiera incumplido los requisitos necesarios para la preparación del recurso de modo insubsanable o no hubiera subsanado dichos requisitos dentro del término conferido al efecto, la Sala de suplicación declarará, mediante auto, tener por no preparado el recurso. Contra este auto podrá recurrirse en queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (art. 222.2 LJS). 2º) Formalización del recurso y personación ante el Tribunal Supremo. Quienes hubieran presentado escritos de preparación deberán formalizar el recurso en el plazo común de quince días siguientes a la notificación de la resolución sobre la preparación al letrado o letrados designados. Trascurrido dicho plazo sin haberlo formalizado se pondrá fin al recurso mediante auto de la Sala a quo, contra el que cabrá recurrir en reposición y luego en queja ante el Tribunal Supremo. (art. 223.3 LJS). Presentado en tiempo el escrito de interposición, el

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secretario emplazará a las demás partes para su personación por escrito ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de los diez días siguientes. La parte recurrente se entenderá personada de derecho con la remisión de los autos (art. 223.4 LJS). Los autos se remitirán por el secretario a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al emplazamiento (art. 223.5 LJS). Si la parte o partes recurridas no se personan, el trámite del recurso seguirá adelante sin su intervención (art. 226.1 LJS). 3º) El escrito de interposición. El escrito de interposición del recurso deberá contener: (a) Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades subjetivas y objetivas requeridas. (b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia (art. 224.1 LJS). A estos efectos, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada (art. 224.2 LJS). Sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación y ser firme en el momento de la finalización del plazo de interposición (art. 224.3 LJS). Con el escrito de interposición, de no haberse aportado con anterioridad, podrá hacerse aportación certificada de la sentencia o sentencias contrarias, acreditando su firmeza en la fecha de expiración del plazo de interposición, o con certificación posterior de que ganó firmeza dentro de dicho plazo la sentencia anteriormente aportada. Si la parte recurrente no aporta la certificación de la sentencia y de su firmeza en tiempo oportuno se reclamará de oficio por la secretaría de la Sala (art. 225.4 LJS). 4º) Decisión del Tribunal Supremo sobre admisión del recurso. Recibidos los autos en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, si el secretario judicial apreciara el defecto insubsanable de haberse preparado o interpuesto fuera de plazo dictará decreto poniendo fin al trámite del recurso, contra el que sólo procederá recurso de revisión. De apreciar defectos subsanables en la tramitación del recurso, o en su preparación e interposición, concederá a la parte un plazo de diez días para la aportación de los documentos omitidos o la subsanación de los defectos apreciados. De no efectuarse la subsanación en el tiempo y forma establecidos, dará cuenta a la Sala para que resuelva lo que proceda y de dictarse auto poniendo fin al trámite del recurso. Contra dicho auto sólo procederá recurso de reposición (art. 225.1 LJS). De no haber apreciado defectos el secretario, o una vez subsanados los advertidos, o si el secretario apreciare defectos insubsanables, sea en la preparación o en la interposición, distintos de los de su preparación o interposición fuera de plazo, dará cuenta al Magistrado ponente para instrucción de los autos por tres días (art. 225.2 LJS). El Magistrado ponente dará cuenta a la Sala del recurso interpuesto y de las causas de inadmisión que apreciare, en su caso. Si

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la Sala estimare que concurre alguna de las causas de inadmisión referidas, acordará oír al recurrente sobre las mismas por un plazo de cinco días, con ulterior informe del Ministerio Fiscal por otros cinco días, de no haber interpuesto el recurso (art. 225.3 LJS). A tales efectos, son causas de inadmisión: el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar o interponer el recurso, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales (art. 225.4 LJS). Si la Sala estima que concurre alguna de estas causas, dictará auto declarando la inadmisión, sin que quepa recurso contra dicha resolución (at. 225.5 LJS). 5º) Impugnación del recurso. De no haberse apreciado causa de inadmisión en el recurso, el secretario judicial dará traslado del escrito de interposición a la parte o partes personadas para que formalicen su impugnación dentro del plazo común de 15 días (art. 226.2 LJS). 6º) Intervención del Ministerio Fiscal. Háyanse presentado o no escritos de impugnación, el secretario judicial dará traslado de los autos a la Fiscalía de lo Social del Tribunal Supremo para que informe sobre la procedencia o improcedencia de la casación pretendida. El referido traslado se efectuará igualmente, a los estrictos fines de defensa de la legalidad, aunque el Ministerio Fiscal sea parte en el proceso (art. 226.3 LJS). 7º) Resolución del recurso de casación. Devueltos los autos por el Fiscal, junto con su informe, la Sala señalará día para la deliberación, votación y fallo; la sentencia deberá dictarse en el plazo de diez días desde la votación (art. 227.1 LJS). 8º) Contenido y efectos de la sentencia. Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada (art. 228.2 LJS). Los pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver estos recursos en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada (art. 228.1 LJS). En la sentencia se resolverá lo que proceda sobre depósitos, consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas (art. 228.2 y 3 LJS). §20. El recurso de casación del Ministerio Fiscal para la fijación de doctrina jurisprudencial. Bajo el mismo rótulo de recurso de casación para unificación de doctrina, el art. 219.3 LJS regula un recurso de casación especial, que sólo puede plantear el Ministerio Fiscal, cuyo objeto no es tanto la unificación de doctrina, o no sólo la unificación, cuanto más ampliamente la “fijación de doctrina jurisprudencial” (art. 219.3.VI y VII LJS). Este recurso de casación puede formularlo el Ministerio Fiscal en tres supuestos: a) Cuando, sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los Tribunales Superiores de Justicia, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales. b) Cuando se constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos. c) Cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor

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en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos generales de contradicción. 1º) Objeto del recurso. Este recurso de casación especial tiene por objeto primario y fundamental fijar la doctrina jurisprudencial, siendo secundaria en este contexto la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, que puede resultar afectada o no, según se manifiesten las partes en la tramitación del recurso. En defecto de solicitud de parte, la regla general es que la sentencia no tendrá efectos en dicha situación jurídica particular y que el fallo estimatorio fijará con carácter general la doctrina jurisprudencial, a cuyo efecto se contempla su publicación en el BOE y que, a partir de su inserción en él, el fallo complemente el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden social que no sean el propio Tribunal Supremo (párrafo 7º del art. 219.3 LJS). 2º) Iniciativa para el recurso. El recurso sólo puede formularlo el Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta formulación puede resultar de la propia iniciativa del ministerio público (de oficio) o de la instancia de sindicatos y asociaciones representativas de intereses: concretamente, a instancia de los sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes o entidades públicas que, por las competencias que tengan atribuidas, ostenten interés legítimo en la unidad jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa (art. 219.3.I LJS). 3º) Tramitación. Este recurso especial del Ministerio Fiscal está sujeto a unas reglas de tramitación especiales, que lo singularizan procedimentalmente frente al recurso de casación para unificación de doctrina. Concretamente: (a) Preparación. El recurso podrá prepararlo la Fiscalía de Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes a la notificación a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de la sentencia impugnada, mediante escrito reducido a la manifestación del propósito de entablar el recurso y exponiendo sucintamente la fundamentación que se propondrá desarrollar en el mismo (art. 219.3.II LJS). (b) Posible adhesión de las partes. El escrito de preparación se presentará ante la Sala que dictó la resolución impugnada y del mismo se dará traslado a las demás partes, hayan o no preparado las mismas recurso. Las partes podrán dentro de los cinco días siguientes, solicitar que en el recurso el Ministerio Fiscal interese la alteración de la situación jurídica particular resultante de la sentencia recurrida y el contenido de las pretensiones que el ministerio público habría de formular en su nombre en tal caso (art. 219.3.III LJS). (c) Personación ante el Tribunal Supremo. Trascurrido el plazo anterior, aunque no se hubieran presentado escritos de las partes en el sentido expresado, se elevarán los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo junto con los escritos de preparación que se hubieran presentado y las actuaciones que se hubieren practicado hasta ese momento en el estado en que se encuentren, previo emplazamiento por el secretario judicial a las demás partes que no hubieran recurrido para su personación por escrito por medio de letrado ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de los diez días siguientes. La parte recurrente en su caso, y el Ministerio Fiscal se entenderán personados de derecho con la remisión de los autos (art. 219.3.IV LJS). (d) Actuaciones ulteriores. Las actuaciones ulteriores se seguirán ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conforme a las reglas establecidas en los

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artículos 222 a 228 LJS para el recurso de casación para la unificación de doctrina, con las adaptaciones necesarias teniendo en cuenta las especialidades de esta modalidad del recurso (art. 219.3.V LJS). 4º) Sentencia. En caso de estimación del recurso, la sentencia fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial y podrá afectar a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por el Ministerio Fiscal y por las partes comparecidas en el recurso que se hubieren adherido al mismo (art. 219.3.VI LJS). En defecto de solicitud de parte o en el caso de que las partes no hayan recurrido, la sentencia respetará la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y en cuanto afecte a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal, de ser estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, el fallo se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al Tribunal Supremo (art. 219.3.VII LJS).

7. DISPOSICIONES COMUNES A LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN Bibliografía básica: Mercader Uguina, J. R., “Comentario a los artículos 229 a 235”, en AA.VV. (Coord. Monereo, J.L.), Ley de la Jurisdicción Social. Estudio técnico jurídico y sistemático de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Granada, Comares, 2013, pp. 1263 a 1302.

§21. Depósito para recurrir. Al anunciar el recurso de suplicación o preparar el de casación, habrá de consignarse como depósito 300 euros si se trata del de suplicación o 600 euros si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina. Están exentos de esta obligación: (a) Los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la seguridad social (art. 229.1 LJS). (b) El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. (c) Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita (art. 229.4 LJS). 1º) Finalidad del depósito. La obligación de tener que proceder a depositar una determinada cantidad fija por quien pretende recurrir una resolución judicial tiene como finalidad evitar posibles conductas procesales encaminadas simplemente a alargar el pleito, sin intención alguna de buscar realmente la revocación de la resolución que se recurre. La cantidad depositada se perderá para la parte depositante, ingresándose en el Tesoro Público (art. 229.3 LJS), siempre que el recurso resulte totalmente desestimado, pero se reintegrará totalmente al depositante en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso (arts. 203.3, 216.3, 228.3 LJS). 2º) Entidad depositaria. Los depósitos se constituirán en la cuenta de depósitos y consignaciones correspondiente al órgano que hubiere dictado la resolución recurrida. El secre-

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tario judicial verificará en la cuenta la realización del ingreso, debiendo quedar constancia de dicha actuación en el procedimiento (art. 229.2 LJS). Los secretarios judiciales y demás personal de la oficina judicial informarán a quien deba realizar un ingreso en las Cuentas de Depósitos y Consignaciones de los requisitos necesarios para ello y, en todo caso, le facilitarán el código completo de la cuenta general y de la cuenta expediente en el que se deba realizar aquél, así como la clave de la Entidad de crédito y la de la sucursal en la que se encuentre abierta la cuenta correspondiente (art. 8.5 RD 467/2006). §22. Las consignaciones. Si los depósitos cumplen una finalidad meramente disuasoria, las consignaciones, además, cumplen hasta otras tres finalidades, puestas de manifiesto por la doctrina, como son garantizar el fallo de la resolución impugnada, sustituir la medida cautelar de embargo preventivo y facilitar la ejecución provisional de aquélla. El art. 230.1 LJS señala que «cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre del órgano jurisdiccional la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo». En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos (art. 230.1.II LJS). Los requisitos de consignación o aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito, en el momento del anuncio o preparación del recurso (art. 230.3 LJS). El incumplimiento absoluto de estos requisitos de consignación o aseguramiento determina tener por no anunciado o preparado el recurso (art. 230.4 LJS). En cambio, es subsanable el incumplimiento por insuficiencia de la consignación o aseguramiento efectuados (art. 230.5 a) LJS) o el incumplimiento de la formalidad de aportar el justificante correspondiente (art. 230.5 b) LJS). Caso práctico 30.11. El Juzgado de lo Social de Madrid nº 21 dictó sentencia por la que condenaba a los luego recurrentes en amparo, en su calidad de administradores de la empresa B. y N. SA, al pago de las cantidades adeudadas por tal empresa a los trabajadores demandantes (la suma ascendía a 7.512.651 €). Los actores impugnaron dicha resolución insistiendo en que les resultaba imposible realizar la consignación de la cantidad objeto de condena. Con posterioridad, el Juzgado nº 21, tuvo por no anunciado el recurso de suplicación que se había presentado, al no haberse realizado la consignación, después de denegado el beneficio de justicia gratuita. Consideran los recurrentes que, en este caso, los argumentos utilizados por el Juzgado, y luego reiterados por los Autos posteriores que consumaron la denegación del acceso al recurso, no son admisibles constitucionalmente, y suponen un obstáculo arbitrario y desproporcionado al acceso al recurso, por lo que existe una vulneración de relevancia constitucional. Los recurrentes acreditaron la cuantía real de sus ingresos y patrimonios personales, y de ellos se deducía notoriamente la absoluta imposibilidad de garantizar más de siete

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millones de euros. ¿Puede considerarse que vulnera la tutela judicial efectiva la no aceptación en el proceso judicial de la hipoteca proporcionada por la empresa recurrente para cumplir con la consignación debida? Respuesta. De la lectura conjunta de las STC 30/1994 y 64/2000 pueden extraerse diversos criterios a la hora de proceder a la admisión de garantías reales para hacer efectiva la consignación exigida para recurrir. En primer lugar, para que la referida alteración sea posible se hace preciso demostrar la existencia de una dificultad extrema, casi insalvable, para el cumplimiento de la exigencia de consignación. De forma que «más que dificultad (…), en términos realistas, podía hablarse casi de imposibilidad, con la consecuente privación de la posibilidad del recurso y afectación lesiva del art. 24 CE», a tenor de lo señalado por la STC 64/2000. También se exige una especial atención al esfuerzo realizado por el empresario recurrente para asegurar de forma suficientemente solvente el ulterior cumplimiento de la condena y, asimismo, para evidenciar la impracticabilidad de los mecanismos de consignación ordinarios. Tanto en la STC 30/1994 como en la 64/2000, los recurrentes acompañaron al escrito anunciando recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia una escritura de hipoteca unilateral y una escritura de hipoteca mobiliaria unilateral, respectivamente. Bien es cierto que estos últimos criterios no son especialmente relevantes en la formación del juicio constitucional. En la misma línea de excepcionalidad, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene inadmitiendo recursos en los que se ofrece la constitución de una hipoteca unilateral (ATS 3-2-2004, Rº 60/2003; 13-5-2004, Rº 10/2004). Caso práctico 30.12. Una empresa condenada en sentencia de despido improcedente consigna para recurrir en suplicación el importe del «objeto de condena». Antes de resolverse el recurso, la empresa es declarada en concurso. Mediante providencia el Juzgado de lo Social acordó «transferir al Juzgado de lo Mercantil» competente «la cantidad consignada en su día para recurrir», pero recurrida en reposición la resolución anterior, el propio Juzgado de lo Social dictó auto estimatorio en parte del recurso interpuesto decretando la entrega del importe de la indemnización básica al trabajador y del correspondiente a los salarios de tramitación al Juzgado de lo Mercantil. ¿Es la entrega al trabajador de la cantidad consignada «ejecución» a efectos de los artículos 8.3 y 55 de la Ley Concursal? Respuesta. La STS 11-12-2012, Rº 440/2012, tras razonar que la consignación cumple una finalidad de garantía de percepción, por parte del trabajador, de la deuda contraída por las personas o las entidades condenadas, tratando de disuadir al litigante vencido en la instancia de posibles maniobras dilatorias, sostiene que debe tenerse en cuenta que la posición del trabajador respecto de la cantidad en que se cifra la condena es ya la del titular de un derecho reconocido judicialmente, aunque se trata de un derecho expectante o potencial, cuya efectividad está pendiente de una especie de condición suspensiva, que es la confirmación de dicha sentencia de instancia; porque un derecho expectante o potencial no es una mera expectativa o esperanza de futuro, sino una situación jurídica activa ya establecida por sentencia. Y, en el caso de que se cumpla la condición de la que depende su eficacia, lo lógico es que la misma se produzca ex tunc, desde el momento en que fue reconocido, y no ex nunc, desde el momento en que la sentencia desestimatoria del recurso y/o confirmatoria de la sentencia anterior hace desaparecer el obstáculo que impedía su pleno despliegue o desarrollo. Las consideraciones anteriores inclinan hacia el entendimiento del término «ejecución» en los artículos 8.3 y 55 de la Ley Concursal en el sentido técnico de proceso o procedimiento ejecutivo. Y el instituto de la consignación es precisamente una cautela para prevenir y evitar tal proceso ejecutivo haciendo disponible de manera inmediata para el litigante que vence en juicio el derecho reconocido; disponibilidad inmediata que se obtiene precisamente obligando a la otra parte a un acto que excluye de su patrimonio ex ante la cantidad consignada. Lo que tales preceptos imponen, y debe aplicarse declinando la competencia del orden jurisdiccional social, es, como dice el propio artículo 55 de dicha Ley, «iniciar» «ejecuciones singulares», pero no entregar una cantidad que había salido del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso.

§23. Designación de abogado o graduado social colegiado. Otra de las disposiciones de común aplicación a los distintos recursos hace referencia al nombramiento de Letrado o graduado social colegiado, que se erige como elemento subsanable si no se observase en el momento procesalmente establecido. Al respecto y tratándose del recurso de suplicación deberá hacerse el nombramiento de abogado o graduado social colegiado ante el Juzgado en el momento de anunciarlo, mientras que tratándose del recurso de casación, tanto ordinario como para la unificación de doctrina, el nombramiento de abogado (no de graduado social

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colegiado) deberá realizarse ante la Sala de lo Social de procedencia si se verifica dentro del plazo señalado para prepararlo o ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del de emplazamiento (art. 231 LJS). §24. Presentación de nuevos documentos y alegación de hechos. La caracterización de los recursos devolutivos como extraordinario conlleva la imposibilidad de aportar durante su tramitación nuevos medios de prueba y efectuar nuevas alegaciones que no estén contenidas en el expediente judicial de instancia. Y en este sentido el art. 233.1 LJS establece dos restricciones en sede de recurso, al no admitir documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos (STS 5-12-2007, Rº 1928/2004). No obstante, el mismo precepto establece que si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos (art. 233.1 LJS). Este trámite incidental interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso (art. 233.2 LJS). §25. Acumulación de recursos. La Sala acordará en resolución motivada y sin ulterior recurso, de oficio o a instancia de parte, antes del señalamiento para votación y fallo o para vista, en su caso, la acumulación de los recursos en trámite en los que exista identidad de objeto y de alguna de las partes (art. 234.1 LJS). La acumulación producirá el efecto de discutirse y resolverse conjuntamente todas las cuestiones planteadas (art. 234.4 LJS). Podrá dejarse sin efecto la acumulación en todo o en parte si se evidenciaren posteriormente causas que justifiquen su tramitación separada (art. 234.1 LJS). §26. Costas procesales y multas. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando sea beneficiario de la asistencia jurídica gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social (art. 235.1 LJS). 1º) Principio victus victoris. Nuestra ley procesal sigue el sistema objetivo de imposición de las costas, basado en el principio victus victoris: la condena en costas se funda en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra. En realidad, la razón de ser de este sistema es doble: por un lado, que el proceso no implique un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos; por otro, que el hecho de recurrir por parte de quienes se estimen perjudicados no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos, tenga como consecuencia la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte. En todo caso, para que tenga lugar la condena en costas es preciso que el recurso haya sido rechazado

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de forma total y absoluta. Como recuerda la STS 10-2-1995 (RJ 1149), es precisamente en esta situación cuando se pone de manifiesto la falta de apoyo o fundamentación jurídica para combatir la sentencia que se impugna. Es claro que en el supuesto contrario, es decir, cuando la sentencia acoge alguno de los motivos del recurso, éste nunca podrá ser tachado de arbitrario, inoperante o dilatorio. 2º) Honorarios de Abogado. Las costas incluirán los honorarios del Abogado o Graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso; sin embargo, la norma establece un tope máximo para éstos, al no poder superar la cantidad de 1.200 euros en los recursos de suplicación y de 1.800 euros en los de casación. 3º) Excepciones. Quedan exceptuados de la regla anterior los procesos sobre conflicto colectivo, en los que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia, salvo que se aprecie temeridad o mala fe en el proceso o en la interposición de recurso, en cuyo caso el órgano judicial podrá imponer el pago de las costas (art. 235.2 LJS). 4º) Multa por mala fe o temeridad. La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad, en particular por entender que el recurso se interpuso con propósito dilatorio, la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97 LJS. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites de 1.200 y 1.800 euros según se trate, respectivamente, de suplicación o casación. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas (art. 235.3 LJS). §27. Convenio transaccional durante el recurso. En cualquier momento durante la tramitación del recurso, las partes podrán alcanzar un convenio transaccional. Este convenio será homologado por el órgano jurisdiccional que se encuentre tramitando el recurso (puede ser el órgano a quo o el ad quem, según la fase de la tramitación), salvo que se apreciase lesión grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso de derecho. La homologación se hará mediante auto, que pone fin al litigio. Salvo que otra cosa se pacte, cada parte asume las costas causadas a su instancia. El convenio transaccional da lugar a la devolución del depósito constituido para recurrir. Una vez homologado, el convenio sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia o sentencias anteriormente dictadas en el proceso, constituyendo el auto de homologación un título ejecutivo. La posible impugnación de la transacción judicial así alcanzada se efectuará ante el órgano jurisdiccional que haya acordado la homologación, mediante el ejercicio por las partes de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos o por los posibles perjudicados con fundamento en su ilegalidad o lesividad, siguiendo los trámites establecidos para la impugnación de la conciliación judicial. Contra la sentencia que se dicte en esta impugnación no cabrá recurso (art. 235.4 LJS).

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8. EL RECURSO DE QUEJA Bibliografía básica: González Crespo, M. A., La inadmisión de los recursos en el proceso laboral. El recurso de queja, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997.

§28. Fundamento, resoluciones recurribles y tramitación del recurso de queja. El último de los recursos devolutivos es el de queja, mencionado en varios preceptos de la LJS (arts. 195.2, 209.2, 210.3, 222.2, 223.3, 230.4 y 230.6) y cuya tramitación ha de hacerse, por mandato del art. 189 LJS, de conformidad con lo dispuesto en la LEC para recurrir en queja. La finalidad de este recurso es evitar que interpretaciones excesivamente rígidas por parte del órgano que dictó la resolución que se impugna puedan abocar a la desestimación ab initio y sin entrar en el fondo del asunto de los recursos planteados: la queja posibilita al órgano judicial ad quem reconsiderar la inadmisión decretada por el órgano judicial a quo. 1º) Resoluciones recurribles. Son recurribles los autos dictados por el órgano jurisdiccional a quo que en los supuestos contemplados en los arts. 195.2, 209.2, 210.3, 222.2, 223.3, 230.4 y 230.6 LJS determinan la inadmisión de los recursos de suplicación o casación. 2º) Sustanciación del recurso. De acuerdo con el art. 189 LJS, del recurso de queja conocen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (respecto de las resoluciones de los Juzgados de lo Social) o del Tribunal Supremo (respecto de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional). Los arts. 494 y 495 LEC, a los que remite el art. 189 LJS, regulan el desarrollo procedimental del recurso de queja: (a) Los recursos de queja se tramitarán y resolverán con carácter preferente. (b) El recurso de queja se interpondrá ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado, en el plazo de diez días desde la notificación de la resolución que deniega la tramitación del recurso de suplicación o casación. Con el recurso deberá acompañarse copia de la resolución recurrida. (c) Sólo en dos supuestos previene la ley la necesidad de recurrir en reposición previa a la queja: para el recurso de casación ordinaria en el art. 210.3 LJS y para el de casación para unificación de doctrina en el art. 223.3 LJS; en los demás supuestos, en consonancia con la supresión de la reposición previa a la queja en la LEC, debe entenderse que no procede el recurso de reposición. (d)El tribunal resolverá sobre el recurso de queja en el plazo de cinco días. (e) Si considerare bien denegada la tramitación del recurso, mandará ponerlo en conocimiento del tribunal correspondiente, para que conste en los autos. Si la estimare mal denegada, ordenará a dicho tribunal que continúe con la tramitación. (f ) Contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.

9. IMPUGNACIÓN DE LA COSA JUZGADA Bibliografía básica: Herrero Alarcón, F., Reacción procesal frente a notificaciones defectuosas: la nulidad de actuaciones, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 333 a 375. Cardenal Carro, M., La revisión de sentencias en la jurisdicción social, Pamplona, Aranzadi, 2003.

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§29. Significación de la cosa juzgada. En el lenguaje jurídico se usa la expresión «cosa juzgada» para aludir a las decisiones contenidas en una sentencia irrevocable. Se halla también consolidada la distinción entre cosa juzgada en sentido formal (carácter irrevocable de la sentencia, que no es susceptible de ulterior recurso por haberse agotado las instancias de apelación, por haber caducado el plazo para interponerlos, o por haberse desistido de su interposición); y material (imposibilidad de nuevo examen y/o nueva decisión sobre un proceso frente a quienes han sido partes en el mismo). Se suele aducir como fundamento de esta categoría básica de seguridad jurídica el principio procesal ne bis in idem. Con dicha máxima se quiere significar la necesidad de todo sistema jurídico de poner coto a la posibilidad de impugnación y revisión de las decisiones judiciales y de determinados actos administrativos. Sin ese límite se correría el riesgo de que la experiencia jurídica fuera una sucesión continua de procesos y de fallos contradictorios sobre un mismo asunto. El instituto de la firmeza jurídica garantiza la estabilidad de las decisiones judiciales; su fundamental inmutabilidad aunque posteriormente se llegue a conocer su incorrección. Tales circunstancias justifican el carácter excepcional de los mecanismos procesales para alterar aquellas resoluciones que han alcanzado la fuerza de cosa juzgada. §30. Audiencia al demandado rebelde. La audiencia al demandado rebelde (contemplada en la LEC como rescisión de sentencia firme a instancias del rebelde) viene regulada en el art. 185 LJS que, no obstante remitirse a los arts 496 a 508 de la LEC, establece de forma expresa una serie de notas características para la audiencia al rebelde en el proceso laboral. La misma es un instrumento procesal mediante el cual, previa declaración de nulidad de lo actuado en otro proceso (terminado en sentencia, o en su caso auto firme) se facilita la intervención de la parte que no pudo actuar en el mismo por causas legalmente previstas y debidamente probadas, reanudándolo limitadamente. Su utilización debe ser necesariamente restrictiva, dado su carácter excepcional, de forma que no se ponga en peligro la confianza en la cosa juzgada mediante una utilización excesiva. De igual modo su utilización tiene carácter subsidiario, procediendo su uso solamente cuando el rebelde no puede hacerse oír de otro modo, ni puede utilizar recurso alguno frente a la sentencia o, en su caso, auto por ser firme. 1º) Presupuestos de la audiencia al rebelde. Distinción con la civil. La regulación laboral muestra algunas diferencias con la civil. La más evidente radica en la innecesariedad de proceder a la declaración de rebeldía del demandado, siendo suficiente que no comparezca en el juicio habiendo sido citado en tiempo y forma (art. 185.1 LJS). La no comparecencia en juicio no podrá ser considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario (art. 496.2 LEC). 2º) Motivos de la audiencia al rebelde. La LEC, a la que remite el art. 185.3 LJS, exige para que proceda la audiencia, a instancia del demandado que hubiere estado constantemente en rebeldía: 1) fuerza mayor ininterrumpida, que haya impedido al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma; 2) desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde

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por causa que no le sea imputable; o 3) desconocimiento de la demanda y del pleito cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos. 3º) Efectos de la sentencia. En cuanto a los efectos de la sentencia cabe distinguir según la misma considere haber o no lugar a la audiencia: (a) Si declara no haber lugar a la audiencia pedida, la sentencia firme que fue objeto de impugnación sigue manteniendo su condición de tal, de modo que si se hubiese acordado la suspensión de su ejecución, debe alzarse tal medida, y ordenarse que la ejecución continúe tan pronto como le conste al tribunal que conozca de la misma la desestimación de la revisión o de la demanda de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 505, 566.2 LEC). (b) Si la sentencia declara haber lugar a la audiencia, rescindirá la sentencia firme y ordenará la sustanciación de la audiencia al demandado ante el órgano que conoció del litigio en la instancia (art. 185.5 LJS), por los trámites del proceso ordinario (art. 185.6 LJS). (c) La sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno (art. 505.1 LEC). §31. Incidente de nulidad de actuaciones. La pretensión de nulidad de la sentencia o resolución firme por defectos de forma que hayan causado indefensión deberá plantearse, de concurrir los presupuestos para ello, por la vía del incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 LOPJ (art. 185.7 LJS). Por tanto, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito, ante el mismo juzgado o tribunal que hubiere dictado la resolución firme, que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (art. 241.1 LOPJ). Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno (art. 241.2 LOPJ). §32. La revisión de sentencias y laudos arbitrales firmes. Se trata de un instituto procesal extraordinario merced al cual puede «reabrirse» la cosa juzgada. Dicha posibilidad se halla restringida a la aparición de datos relevantes para la decisión contenida en la sentencia firme, desconocidos en el momento en que aquélla fue adoptada. La revisión opera como un instituto procesal del Estado de Derecho que tiende a conjugar y realizar simultáneamente los valores de la seguridad jurídica y la justicia. Cuando existe en la conciencia social, en la conciencia del juez o del funcionario la convicción de que una resolución judicial firme lo ha sido en función de circunstancias manifiestamente erróneas, incompletas, o de actitudes dolosas, se impone su revisión. Con ello, no sólo se responde a exigencias de justicia, sino

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de seguridad jurídica. Porque ninguna seguridad puede asentarse sobre la arena movediza de lo que aparece falso para la consciencia social y jurídica (Pérez Luño). 1º) Presupuestos y motivos. Se podrá solicitar la revisión de una sentencia firme o de laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social en los siguientes supuestos: (a) Cuando el planteamiento de una cuestión prejudicial penal dé lugar a una sentencia absolutoria bien por inexistencia del hecho o bien por no haber participado el sujeto en el mismo (art. 86.3 LJS). Este motivo precisa dos aclaraciones: a) La sentencia penal debe contener uno de esos dos pronunciamientos, de tal forma que cualquier otro pronunciamiento no daría lugar a la revisión, como por ejemplo, que se hubiese acreditado el hecho y la participación en éste, pero no merezca a juicio del órgano penal la calificación de delito o de falta; b) no es posible la revisión si la cuestión prejudicial penal versa sobre falsedad de un documento relevante en el pleito porque, de conformidad con lo previsto en el art. 86.2 LJS, deberá procederse a la suspensión del plazo para dictar sentencia hasta que recaiga sentencia en el orden material penal sobre dicha cuestión prejudicial. (b) Si, después de pronunciada la sentencia, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. (c) Si hubiere recaído sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare después penalmente. (d) Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. (e) Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta (art. 510 LEC). La doctrina ha advertido que de todos los motivos de revisión éste es el más utilizado (Montero Aroca). La revisión se inadmitirá de no concurrir los requisitos y presupuestos procesales exigibles o de no haberse agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme; así como si se formula por los mismos motivos que hubieran podido plantearse, de concurrir los presupuestos para ello, en el incidente de nulidad de actuaciones (arts. 185.7 LJS y 241 LOPJ) o mediante la audiencia al demandado rebelde (art. 185 LJS), o cuando planteados aquéllos los referidos motivos hubieren sido desestimados por resolución firme (art. 236.1.III LJS). 2º) Sustanciación del recurso. La revisión deberá solicitarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que será quien deba resolverla (art. 236.1 LJS). En la revisión no se celebrará vista, salvo que así lo acuerde el tribunal o cuando deba practicarse prueba (art. 236.1.II LJS). Las decisiones que cabe adoptar en revisión son: (a) Si el tribunal estimare procedente la revisión solicitada, lo declarará así, y rescindirá la sentencia impugnada. A continuación, mandará expedir certificación del fallo, y devolverá los autos al tribunal del que procedan para que las partes usen de su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente (art. 516.1 LEC). En este supuesto, se ordenará la devolución del depósito (art. 513.1 LEC) (b) Si el tribunal desestimare la revisión solicitada, se condenará en costas al demandante según las reglas que regulan la condena en costas en los recursos de suplicación y casación (art. 235 LJS) y perderá el depósito que hubiere realizado (art. 516.2 LEC). Contra la sentencia que

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dicte la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no se dará recurso alguno, de conformidad con lo previsto con carácter general en el art. 516.3 LEC. Caso práctico 30.13. Doña A.V presentó ante los Juzgados de lo Social de Burgos demanda en la que pedía que se declarase la resolución del contrato de trabajo que le unía a la referida empresa, con base en lo que establece el art. 50 ET, dado que en tal demanda se alegaba que la actora venía padeciendo en su actividad laboral «continuas agresiones y malos tratos de palabra y obra por parte de la empresa y de algunos compañeros». El Juzgado de lo Social nº. 2 de Burgos dictó sentencia en la que desestimó íntegramente la citada demanda, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas por la actora. Con independencia de lo anterior el Juzgado de Instrucción nº 6 de Burgos, dictó sentencia en la que se condenó a cinco trabajadoras de la antedicha empresa «Adonis» y a D. Andrés R.V. como autores de una falta de vejación injusta leve del art. 620.2 CP. El Procurador de los Tribunales, actuando en nombre de doña AV., presentó ante el Tribunal Supremo, demanda de revisión, en la que se insta la rescisión de la sentencia del Juzgado de lo Social de Burgos nº. 2, mencionada en el primer fundamento de esta resolución, fundándose esta pretensión revisoria en el art. 86.3 LJS. Respuesta. Lo que este precepto expresa hace lucir con toda nitidez que para que el mismo pueda entrar en acción, no es, en forma alguna, suficiente con que la sentencia de los Tribunales laborales presente contradicciones fácticas con una sentencia del orden jurisdiccional penal, dado que además de esa divergencia fáctica es de todo punto obligado que concurran los requisitos siguientes: a) que la referida sentencia penal sea absolutoria; y b) que tal absolución se base en la inexistencia del hecho o en la no participación en él del sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fácticas de esas dos sentencias sean claramente divergentes no es posible aplicar este art. 86.3 LJS. Numerosos pronunciamientos se vienen encargando de subrayar que los órdenes social y penal operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica manera el material probatorio: (SSTC 24/1983, 62/1984, y 36/1985). Son distintos los ámbitos en los que se mueven los órdenes jurisdiccionales social y penal (STS 10-12-2002, R.º 1108/2001). La valoración realizada por el juez penal, en un proceso en el que rige la presunción de inocencia, para declarar que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el juez social considere suficientemente acreditado el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido (SSTS 13-2-1998, R.º 3231/1996, 20-6-1994, R.º 1619/1993, etc.).

§33. El proceso de error judicial. El proceso de error judicial es el destinado a reparar el daño producido por una resolución firme errónea que carece de posibilidad de rectificación por la vía normal de los recursos (art. 236.2 LJS). La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute (art. 293.1 g) LOPJ). El proceso se seguirá por los trámites y requisitos establecidos para la declaración de error judicial en los artículos 292 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con las especialidades sobre depósitos, vista y costas establecidas para la revisión y sin que la apreciación del error pueda fundamentarse en pruebas distintas de las practicadas en las actuaciones procesales origen del mismo presunto error (art. 236.2 LJS). La competencia para conocer de este proceso corresponde a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, siempre que el error se impute a una resolución dictada por cualquier órgano de la jurisdicción social (art. 293.1 b) LOPJ). No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento (art. 293.1 f ) LOPJ).

10. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y DEMÁS TÍTULOS EJECUTIVOS Bibliografía básica: González Calvet, J., La nueva ejecución laboral, Barcelona, Bosch, 2011. Rojas Rivero, G.P., La ejecución se sentencias en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Regurladora de la Jurisdicción Social, Albacete, Bomarzo, 2012. Bajo García, I., La acumulación en la jurisdicción social. Proceso

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ejecutivo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Blasco Pellicer, A., “La ejecución provisional”, en Albiol Ortuño, M., Alfonso Mellado, C.L., Blasco Pellicer, A., Goerlich Peset, J.M., Derecho Procesal Laboral, Tirant lo Blanch, 2013, 10ª edición. Doctor Sánchéz-Migallón, R., “La ejecución de sentencia en el procedimiento de despido (art. 124 de la LRJS)”, Actualidad Laboral, número 2, 2014. Montoya Melgar, Ríos Salmerón, “Artículo 297. Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido”, en AA.VV. (Coord. Sempere Navarro), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Social, Aranzadi, 2013.

§34. La ejecución de sentencias. El art. 117.3 CE se refiere a la ejecución de sentencias al tratar de identificar el contenido funcional de la potestad jurisdiccional, atribuida en exclusividad a los órganos judiciales, consistente en juzgar y ejecutar lo juzgado. La STC 67/1984 señaló que «la ejecución de las sentencias —en sí misma considerada— es una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución (…) que se refleja (…) en la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, cuya efectividad —en caso de conflicto— se produce normalmente por medio de la actuación del Poder Judicial (…) que finaliza con la ejecución de sus sentencias y resoluciones firmes». El deber de observar el principio de inmodificabilidad de las Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, consecuencia de la garantía procesal de la cosa juzgada material, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Y ello porque, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial (SSTC 144/2000; 83/2001 y 3/2002, entre otras). §35. La ejecución definitiva de sentencias y demás títulos ejecutivos. Disposiciones de carácter general. La LJS regula la ejecución singular, aquella en la que son parte ejecutante uno o varios acreedores concretos frente a uno o varios bienes determinados de quien aparece como parte ejecutada. Se excluye, por tanto, de la LJS la denominada ejecución universal o concursal, regulada en la LC; así lo confirma el art. 237.5 LJS al afirmar que «en caso de concurso, se estará a lo establecido en la Ley Concursal». 1º) El título ejecutivo. Si partimos de la consideración de que el título ejecutivo es el acto jurídico documentado al que la norma reconoce virtualidad suficiente para iniciar directamente la ejecución, hemos de señalar que la LJS considera como tales: a) Sentencias firmes de condena (art. 235.1 LJS y 517.1 LEC), es decir aquella contra la que no cabe recurso alguno (art. 207.2 LEC), si bien existen sentencias definitivas que la Ley convierte en títulos ejecutivos, lo que permite su ejecución provisional, así como el art. 242 LJS permite la ejecución definitiva de una sentencia sometida a recurso respecto de los pronunciamientos de la misma que no sean objeto de impugnación. Quedan, en todo caso, excluidas las sentencias meramente declarativas y constitutivas. b) Certificación de la conciliación o mediación previa: concretamente la conciliación o mediación extrajudicial ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano constituido por medio de acuerdo o convenio colectivo, al permitir el art. 68.1 LJS que el acuerdo alcanzado pueda llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias, sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal.

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c) Certificación de laudo arbitral por el órgano arbitral correspondiente. Los laudos arbitrales igualmente firmes, individuales o colectivos, dictados por el órgano que pueda constituirse mediante los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere el artículo 83 ET, los laudos arbitrales establecidos por acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes conforme al apartado 4 del artículo 18 de la LETA, así como los laudos recaídos en materia electoral, los que pongan fin a la huelga o a conflictos colectivos u otros cuyo conocimiento corresponda al orden social, exclusivamente en los concretos pronunciamientos de condena que por su naturaleza sean susceptibles de dicha ejecución y salvo los pronunciamientos que tengan eficacia normativa o interpretativa (art. 68.2 LJS). d) Certificación de la conciliación judicial o ante el Secretario judicial. Las resoluciones judiciales o del Secretario judicial que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones (art. 517.3 LEC). En este sentido, de acuerdo con lo establecido en el art. 84.5 LJS el acuerdo es título ejecutivo. e) Auto aprobatorio de allanamiento parcial. Cuando el allanamiento sea parcial, podrá dictarse auto aprobatorio, que podrá llevarse a efecto por los trámites de la ejecución definitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el acto de juicio (art. 85.7 LJS). f ) Auto del secretario judicial poniendo fin al proceso monitorio. En el proceso monitorio, de no haber mediado oposición del empresario o del FOGASA, por escrito y en forma motivada, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud (art. 101 c) LJS). Del mismo modo, cuando la oposición del empresario o del FOGASA sea sólo parcial: si se formulase oposición sólo en cuanto a parte de la cantidad reclamada, el demandante podrá solicitar del juzgado que se dicte auto acogiendo la reclamación en cuanto a las cantidades reconocidas o no impugnadas, auto que servirá de título de ejecución (art. 101 g) LJS). g) Auto de homologación de convenio transaccional. Es título ejecutivo el auto que homologa el convenio transaccional al que lleguen las partes en cualquier momento durante la tramitación de un recurso de suplicación o casación. Este convenio transaccional, una vez homologado, sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia o sentencias anteriormente dictadas en el proceso (art. 235.4 LJS). 2º) Pretensión ejecutiva. El art. 241.1 LJS establece que la ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta. Se permite que frente a la parte que, requerida al efecto, dejare transcurrir, injustificadamente, el plazo concedido sin efectuar lo ordenado y mientras no cumpla o no acredite la imposibilidad de su cumplimiento específico, el secretario judicial, con el fin de obtener y asegurar el cumplimiento de la obligación que ejecute, podrá, tras audiencia de las partes, imponer apremios pecuniarios, cuando ejecute obligaciones de dar, hacer o no hacer o para obtener el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas en una resolución judicial. Para fijar la cuantía de dichos

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apremios se tendrá en cuenta su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad económica del requerido, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto, atendidas la ulterior conducta y la justificación que sobre aquellos extremos pudiera efectuar el apremiado (art. 241.2 LJS). 3º) El órgano judicial encargado de la ejecución. La ejecución es ante todo una actividad judicial, no siendo posible su atribución a órganos administrativos no judiciales, como por otra parte deja claro el art. 117.3 CE cuando atribuye a los jueces y sólo a ellos la función de ejecutar lo juzgado. El órgano que dicta la resolución judicial es el encargado de ejecutarla cuando no se produce un cumplimiento voluntario. La regla general es que la ejecución se llevará a efecto por el órgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia. Ahora bien, como ya se ha visto al exponer los posibles títulos ejecutivos, cuando en la constitución de éstos no hubiere mediado intervención judicial, será competente el Juzgado en cuya circunscripción se hubiere constituido (art. 237.2 LJS). a) Acumulación de procesos ejecutivos. Los procesos de ejecución seguidos contra un mismo deudor se acumularán al primero en que se ordenó el despacho de la ejecución (art. 38.1 LJS). Si dicha orden es de la misma fecha se acumularán atendiendo a la antigüedad del título, y en último caso se estará a la fecha de presentación de la demanda. Si los procesos tienden a obtener la entrega de una cantidad de dinero y existen indicios de que los bienes del deudor o deudores pudieran ser insuficientes para satisfacer la totalidad de los créditos que se ejecuten, el secretario judicial deberá acordar la acumulación de ejecuciones. Con este trámite de naturaleza incidental se busca establecer un mecanismo de ejecución conjunta de todos los créditos frente a un mismo deudor, para llegar a un reparto proporcional de lo obtenido en la realización de sus bienes. Se pretende así en los supuestos de insuficiencia de patrimonio del deudor para pagar a todos y cada uno de los acreedores, la satisfacción, siquiera sea parcial, del crédito de todos los acreedores del mismo deudor siguiendo una solución de proporcionalidad («par conditio creditorum»). b) Las tercerías. De las tercerías conoce «el órgano del orden jurisdiccional social» que esté conociendo ya de la ejecución tanto de la de dominio, pudiendo el juez suspender la ejecución, si así se pide por el tercerista, para resolver el incidente de la tercería (arts. 260.2 y 3 LJS); como de la de mejor derecho, también resolviéndola en proceso incidental, pero sin suspender la ejecución (art. 273.2 LJS). Se entiende por tercero a aquel que no es parte de una relación jurídico-procesal pero que ostenta un derecho o interés que puede afectarla. La LJS contempla esta figura en el art. 240 LJS cuando afirma que «quienes, sin figurar como acreedores o deudores en el título ejecutivo o sin haber sido declarados sucesores de unos u otros, aleguen un derecho o interés legítimo y personal que pudiera resultar afectado por la ejecución que se trate de llevar a cabo, tendrán derecho a intervenir en condiciones de igualdad con las partes en los actos que les afecten». 4º) Las partes en la ejecución. En cuanto a las partes en la ejecución, su capacidad, legitimación, representación y defensa, deben aplicarse las reglas generales. No obstante, la LJS regula especialidades relativas a: (a) la modificación o cambio de partes en la ejecución, basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidos, posteriores al título (art. 240.2 LJS); (b) la ejecución frente a entidades sin personalidad jurídica, salvo las comunidades

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de propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal (art. 240.3 LJS); (c) la condición de parte del Ministerio Fiscal en los procesos de ejecución derivados de títulos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando por la integridad de la reparación a las víctimas (art. 240.4 LJS). Caso práctico 30.14. Un trabajador de la empresa «Bridgestone Firestone Hispania, SA» alcanzó una acuerdo con la misma, por virtud del cual, ésta le reconocía una pensión de jubilación de carácter vitalicio. Dicho acuerdo fue aprobado judicialmente. Meses después se suscribió un Convenio Colectivo, en el que por parte de los trabajadores intervinieron sus representantes en la doble condición de miembros de los sindicatos UGT, C.C.O.O., C.T.I. y U.S.O. y del comité intercentros; recogiéndose a fin de garantizar la viabilidad de la compañía, la cancelación del anterior sistema de prestaciones complementarias de la Seguridad Social. El trabajador instó judicialmente la ejecución del acuerdo alcanzando un pronunciamiento favorable en suplicación. Los citados sindicatos después de tener conocimiento extraprocesal de la sentencia dictada en suplicación, promovieron ante la Sala, incidente de nulidad de actuaciones por tal motivo, siendo inadmitido el mismo, al entender el Tribunal Superior de Justicia que los sindicatos carecían de legitimación para intervenir en el proceso, ya que la omisión de la notificación, afectaba a la representación unitaria de los trabajadores (representación legal) y no a los sindicatos como tales, dado que el art. 252 LJS indicaba con claridad que las notificaciones a las que se refiere dicho precepto se deben efectuar a los representantes de los trabajadores en la empresa deudora, sin que acuerde ninguna actuación procesal a favor de los Sindicatos comparecientes. El sindicato recurrente en amparo considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Respuesta. Restrictiva en cuanto a la legitimación del sindicato en los procesos ejecutivos se muestra la STC 171/2002. El Tribunal procede a desestimar el amparo solicitado partiendo de un dato incontestable: si las personas que no han sido parte en un proceso de ejecución carecen de legitimación para instar la nulidad de concretos trámites de dicho proceso, no cabe que un sindicato que se encuentre en tal posición genérica utilice el incidente de nulidad de actuaciones para personarse en el proceso. De este modo, concluye que «no existe apoyo para que, sin un precepto legal que así lo prevea, el sindicato pueda personarse en un proceso en el que no ha sido parte para hacer valer en él intereses colectivos que crea puedan ser dignos de defensa; ni tampoco para que, sin amparo legal, pueda el sindicato atribuirse en procesos en curso la condición de coadyuvante del actor o demandado, pues tal posibilidad daría lugar a una suerte de coadyuvancia universal que chocaría con las limitaciones establecidas en el art. 20 LJS para el ejercicio por los sindicatos de acciones en nombre e interés de sus afiliados».

5º) Procedimiento. El art. 237.1 LJS remite a la LEC en cuanto al procedimiento de ejecución; no obstante la LJS contiene ciertas normas sobre la ejecución en el orden social: a) Como una clara manifestación del principio dispositivo en el proceso laboral, el art. 239.1 LJS establece que la ejecución de las sentencias firmes se iniciará a instancia de parte, salvo las que recaigan en los procedimientos de oficio, cuya ejecución se iniciará, lógicamente, de oficio. b) La ejecución podrá solicitarse tan pronto la sentencia o resolución judicial ejecutable haya ganado firmeza o desde que el título haya quedado constituido o, en su caso, desde que la obligación declarada en el título ejecutivo fuese exigible (art. 239.2 LJS). El plazo de prescripción para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda (art. 243.1 LJS). c) La solicitud de ejecución se hará por medio de escrito del interesado, en el que, además de los datos identificativos de las partes, expresará: (a) Con carácter general, la clase de tutela ejecutiva que se pretende en relación con el título ejecutivo aducido. (b) Tratándose de ejecuciones dinerarias, la cantidad líquida reclamada como principal, así como la que se estime para intereses de demora y costas. (c) Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los

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que tuviere conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la ejecución. (d) Las medidas que proponga para llevar a debido efecto la ejecución. En el caso de títulos extrajudiciales o de resoluciones dictadas por otro órgano jurisdiccional deberá acompañarse el testimonio de la resolución, con expresión de su firmeza, o la certificación del organismo administrativo, conciliador, mediador o arbitral correspondiente (art. 239.2 LJS). d) Una vez iniciada la ejecución, la misma se tramitará de oficio, dictándose al efecto las resoluciones y diligencias que sean necesarias (art. 239.3 LJS). No será de aplicación el plazo de espera de 20 días previsto en el artículo 548 LEC. No obstante, si la parte ejecutada cumpliera en su integridad la obligación exigida contenida en el título, incluido en el caso de ejecución dineraria el abono de los intereses procesales si procedieran, dentro del plazo de los 20 días siguientes a la fecha de firmeza de la sentencia o resolución judicial ejecutable o desde que el título haya quedado constituido o, en su caso, desde que la obligación declarada en el título ejecutivo fuese exigible, no se le impondrán las costas de la ejecución que se hubiere instado (art. 239.3 LJS). e) El órgano jurisdiccional despachará ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Contra el auto que resuelva la solicitud de ejecución podrá interponerse recurso de reposición, en el que, además de alegar las posibles infracciones en que hubiera de incurrir la resolución y el cumplimiento o incumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales exigidos, podrá deducirse la oposición a la ejecución despachada aduciendo pago o cumplimiento documentalmente justificado, prescripción de la acción ejecutiva u otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que se pretenda ejecutar siempre que hubieren acaecido con posterioridad a la constitución del título, no siendo la compensación de deudas admisible como causa de oposición a la ejecución. Del escrito de reposición presentado se dará traslado para impugnación a la parte contraria, salvo que el órgano jurisdiccional, en atención a las cuestiones planteadas o por afectar a hechos necesitados de prueba, acuerde seguir el trámite incidental del artículo 238 LJS (art. 239.4 LJS). Solamente puede decretarse la inejecución de una sentencia u otro título ejecutivo si, decidiéndose expresamente en resolución motivada, se fundamenta en una causa prevista en una norma legal y no interpretada restrictivamente. Contra el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto en que se deniegue el despacho de la ejecución procederá recurso de suplicación o de casación ordinario, según el caso (art. 239.5 LJS). f ) La ejecución no puede suspenderse, salvo que exista causa legal para ello. En este sentido, sin perjuicio de la suspensión que conlleva la incoación de un procedimiento concursal y la eficacia suspensiva de las tercerías en aquellos actos ejecutivos que condicionan la solución a dar a las mismas, así como otras causas de suspensión de la ejecución previstas en la ley (art. 244.1 a) LJS), se contemplan de forma particularizada las situaciones suspensivas siguiente: (a) A petición del ejecutante o de ambas partes por un máximo de tres meses, salvo que la ejecución derive de un procedimiento de oficio (art. 244.1 b) LJS). (b) Por causar perjuicios desproporcionados a los trabajadores empleados por el ejecutado por puesta en peligro cierto de sus empleos (art. 244.3 LJS). (c)Por la existencia de perjuicios de imposible

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o difícil reparación (art. 245.2 LJS). (d) Inviabilidad de la empresa a causa de la ejecución (art. 277.1 LJS). (e) Planteamiento de una cuestión prejudicial penal (art. 4.4 LJS). g) Las cuestiones incidentales que requieran previo o especial pronunciamiento y sean condicionantes del trámite de ejecución (como, por ejemplo, sucesión del acreedor o deudor designado en el título, la tercería de dominio, etc.) se deciden por el mismo órgano que conoce de la ejecución, previa audiencia de las partes en plazo de cinco días, resolviendo por auto o por decreto, contra el que cabe recurso de reposición (art. 238 LJS). h) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 246 LJS, está prohibida la renuncia de los derechos reconocidos por sentencias favorables al trabajador, pero se permite la transacción dentro de los límites legalmente establecidos, que podrá consistir en aplazamientos, reducciones de deuda, especificaciones, novaciones objetivas o subjetivas, sustitución por equivalente, determinación del modo de cumplimiento, etc. (art. 246.3 LJS). En su caso, la transacción en ejecución se formalizará mediante convenio suscrito por todas las partes afectadas y sometido a homologación judicial para su validez (art. 246.2 LJS). No se homologará el convenio si conlleva lesión grave para una parte o para terceros, o si supone fraude de ley o abuso de derecho, o es contrario al interés público, o afecta a materias indisponibles (art. 246.4 LJS). El auto de homologación de la transacción es impugnable (art. 246.5 LJS). §36. La ejecución de condena dineraria. Se encuentra regulada en los arts. 248 a 277 LJS. Esta regulación deberá ser completada, en lo aplicable, por lo dispuesto en los artículos 571 a 698 LEC. Este tipo de ejecución es importante por dos aspectos: uno cuantitativo, es la modalidad de ejecución que más se insta; otro cualitativo, la regulación de esta modalidad de ejecución es de aplicación supletoria respecto a otras modalidades de ejecución. Su finalidad es la de hacer cumplir condenas firmes consistentes en el pago de una cantidad líquida. Sus trámites principales son tres: 1º) Embargo de los bienes. «El embargo» de los bienes del ejecutado (arts. 254 a 260 LJS); consiste en una compleja serie de actos con los que se inicia la actividad ejecutiva en sí misma considerada, en la que la doctrina ha distinguido tres fases: a) En la búsqueda de los bienes la norma procesal laboral obliga al ejecutado a efectuar, a requerimiento del secretario judicial, manifestación sobre sus bienes o derechos, con la precisión necesaria para garantizar sus responsabilidades. Deberá, asimismo, indicar las personas que ostenten derechos de cualquier naturaleza sobre sus bienes y, de estar sujetos a otro proceso, concretar los extremos de éste que puedan interesar a la ejecución (art. 249.1 LJS). Tratándose de personas jurídicas, la obligación de manifestación de bienes y derechos corresponde a sus administradores o a las personas que legalmente las representen; cuando se trate de comunidades de bienes o grupos sin personalidad, a quienes aparezcan como sus organizadores, directores o gestores (art. 249.2 LJS). b) Una vez localizados e identificados los bienes del deudor ejecutado, la sujeción o traba de los mismos se hace según un orden preestablecido por ley; así lo pone de manifiesto el art. 254.1 LJS cuando prescribe que, de constar la existencia de bienes suficientes, el embargo que se decrete se ajustará al orden legalmente establecido. Si no se conociesen los bienes y al objeto de asegurar la efectividad de la resolución judicial cuya ejecución se insta,

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se efectuará la adecuación a dicho orden una vez conocidos tales bienes. Este orden viene establecido en el art. 592 LEC c) El tipo de aseguramiento viene ligado en las normas procesales a la naturaleza de los bienes embargados, de suerte que si se trata de un bien mueble, la medida de aseguramiento será el depósito (art. 257 LJS); y si es un bien inmueble, se acudirá a los asientos registrales (art. 255 LJS). 2º) Realización de los bienes embargados. Una vez efectuado el embargo de bienes, la siguiente operación a realizar en un proceso ejecutivo es lo que se denomina realización de bienes embargados, que no es otra cosa que la transformación de estos bienes en dinero, siempre y cuando lo embargado no sea, precisamente, dinero. La realización viene regulada en los arts. 261 a 267 LJS y en los arts. 634 a 680 LEC. 3º) Pago de las cantidades obtenidas. Una vez realizados los bienes embargados, la siguiente operación en el proceso de ejecución es efectuar el pago de las cantidades obtenidas al ejecutante o ejecutantes (arts. 268 a 275 LJS). Al respecto, el art. 268.1 LJS establece que las cantidades que se obtengan en favor de los ejecutantes se aplicarán al pago de los siguientes conceptos por el siguiente orden: (a) El principal por el que se despachó la ejecución. (b) Los intereses procesales. (c) Las costas una vez liquidados aquéllos y tasadas éstas. (d) Los gastos que ha generado la ejecución y los abonados por terceros obligados a colaborar con el órgano judicial. §37. Ejecución de sentencias firmes de despido. Se encuentra regulada en los arts. 278 a 286 LJS. 1º) Ejecución por equivalente. Si el despido hubiese sido declarado improcedente y el empresario hubiese optado por la readmisión y ésta no se hubiera producido o lo hubiera hecho de forma irregular, el auto del juez de lo Social (art. 281.2 LJS): a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución. b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 ET (indemnización y salarios de tramitación). En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto. c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución. De lo anterior se desprende claramente que los supuestos de no readmisión o readmisión irregular tras despido improcedente, como regla general, desembocan en la transformación de una obligación de hacer en una obligación de condena al pago de una determinada cantidad. 2º) Ejecución en forma específica. Existen una serie de supuestos en los que no cabe esta trasformación, que son aquellos en los que la ley establece la readmisión como única opción posible, y que vienen especificados en el art. 282.1 LJS, al prescribir que la sentencia será ejecutada en sus propios términos cuando: (a) El trabajador despedido fuera delegado de

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personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical y, declarada la improcedencia del despido, optare por la readmisión. (b) Declare la nulidad del despido. a) En cualquiera de los supuestos mencionados de readmisión forzosa, el Juez, una vez solicitada la readmisión dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, y acordará requerir al empresario para que reponga al trabajador en su puesto en el plazo de tres días (art. 282.2 LJS), sin perjuicio de que adopte, a instancia de parte, alguna de las siguientes medidas (art. 284 LJS): (a) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de Convenio Colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en debida forma. A tal fin, el Juez despachará ejecución, en tantas ocasiones como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario, haciéndose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que fueran venciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisión en forma regular, acuerde la devolución al empresario del saldo existente en esa fecha. (b) Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en conocimiento de la Entidad Gestora o servicio común a los efectos procedentes. (c) Que el Delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el art. 8 LISOS. b) En los supuestos de readmisión forzosa, si el empresario no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, el trabajador podrá acudir ante el Juzgado de lo Social, solicitando la ejecución regular del fallo, dentro de los veinte días siguientes al tercero que, como plazo máximo para la reincorporación se ha fijado legalmente (art. 283.1 LJS). El juez oirá a las partes en comparecencia (art. 280 y 281.1 LJS), y dictará auto sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en debida forma. c) En el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución, apercibiendo al empresario que, de no proceder a la reposición o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las ya comentadas medidas del art. 284 LJS (art. 283.2 LJS). d) Sin perjuicio de lo expuesto, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o por cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el Juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señale el art. 281.2 LJS (art. 286.1 LJS). En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación, en su caso, conforme al propio art. 281.2 LJS (art. 286.2 LJS).

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3º) Un supuesto particular: el lanzamiento de vivienda del trabajador despedido. La LJS contempla en su art. 285 el supuesto de que el trabajador ocupe una vivienda por razón de su trabajo. En tal caso, existiendo resolución firme en la que se declara la extinción del contrato de trabajo, el trabajador deberá abandonar la vivienda en el plazo, normalmente, de un mes, que, extraordinariamente, se podrá prorrogar dos meses más si el Secretario judicial lo acuerda al apreciar un motivo fundado. Trascurrido dicho plazo sin haber desocupado la vivienda, el empresario puede solicitar del juzgado el desalojo forzoso, que se practicará seguidamente observando las normas previstas en la LEC. §38. La ejecución en conflictos colectivos. El art. 247 LJS regula la ejecución de las sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual en los términos del art. 160.3 LJS. Además, esta modalidad de ejecución es aplicable a los restantes títulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales, de naturaleza social, estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual en los términos del citado art. 160.3 LJS, así como a las sentencias firmes u otros títulos ejecutivos sobre movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de carácter colectivo (art. 247.2 LJS). 1º) Legitimación. Están legitimados, en nombre propio o en el de los afectados por el título ejecutivo en los conflictos de empresa o de ámbito inferior, el empresario y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, y en los conflictos de ámbito superior a la empresa, las asociaciones patronales y los sindicatos afectados. En todo caso, los sindicatos más representativos y los representativos, las asociaciones empresariales representativas en los términos del art. 87 ET y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores podrán personarse como partes en la ejecución, aunque no hayan sido parte en el procedimiento previo de constitución del título ejecutivo, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. El Fondo de Garantía Salarial será siempre parte en estos procesos (art. 247.1 a) LJS). 2º) Acreditación de la representación. El sindicato acreditará la autorización para instar o adherirse al proceso de ejecución respecto a sus afiliados en la forma general (art. 20 LJS). Con relación a los no afiliados, lo acreditará mediante autorización documentada ante cualquier órgano judicial o de mediación o conciliación social o ante la persona expresamente autorizada por el propio sindicato haciendo constar ésta bajo su responsabilidad la autenticidad de la firma del trabajador en la autorización efectuada en su presencia y acompañando los documentos de acreditación oportunos. Este último sistema de acreditación se aplicará en caso de que, quien inste la ejecución, sea un órgano de representación unitaria de los trabajadores (art. 247.1 b) LJS). 3º) Opción individual por el proceso declarativo. Los sujetos que, pudiendo resultar beneficiados por el título ejecutivo, no quieran ejercitar su acción en el proceso de ejecución colectivo, podrán, en su caso, formularla individualmente a través del proceso declarativo que corresponda (art. 247.1 j) LJS).

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4º) Parte ejecutada. Los títulos ejecutivos de ámbito superior a la empresa se ejecutarán colectivamente empresa por empresa (art. 247.1 i) LJS). De este modo, en esta modalidad procesal ejecutiva, la empresa es la parte ejecutada, aunque el conflicto colectivo sea de ámbito supraempresarial. En esta lógica, los órganos unitarios de la empresa contra la que se interponga la ejecución, así como la empresa frente a la que se inste la misma, estarán legitimados en este proceso de ejecución aunque no hayan sido parte en el procedimiento previo de constitución del título ejecutivo (art. 247.1 a) LJS). 5º) Requerimiento al ejecutado. Una vez comprobada la legitimación activa de los ejecutantes y que el título ejecutivo es susceptible de ejecución individual, el secretario judicial requerirá a la empresa ejecutada para que, tratándose de ejecución pecuniaria, cuantifique individualizadamente la deuda y proponga una fórmula de pago, en relación a cada uno de los trabajadores en cuya representación se inste la ejecución. Este requerimiento ha de cumplirlo la empresa en el plazo de un mes, que podrá prorrogarse por otro mes cuando la complejidad del asunto lo exija (art. 247.1 c) LJS). La parte ejecutada puede oponerse formalmente a la ejecución, en todo o en parte, en cuyo caso se seguirá el trámite incidental general del art. 238 LJS (art. 247.1 f ) LJS). 6º) Posición del ejecutante ante la propuesta de pago del ejecutado. De ofrecer el ejecutado una propuesta de pago, el secretario judicial instará a la parte ejecutante para que manifieste su conformidad o disconformidad con los datos proporcionados, así como sobre el resto de elementos de la propuesta de pago. La parte ejecutante habrá de manifestar su posición en el plazo de un mes, que podrá prorrogarse por otro mes cuando lo requiera la complejidad del asunto (art. 247.1 d) LJS). 7º) Avenencia y desavenencia. Si la parte ejecutante acepta, en todo o en parte, los datos suministrados de contrario sobre la cuantificación y la propuesta de pago, el secretario judicial documentará, en su caso, la avenencia en los extremos sobre los que exista conformidad, incluyéndose el abono de los intereses si procedieran, pero sin imposición de costas (art. 247.1 e) LJS). En caso contrario, es decir, de no aceptarse por la parte ejecutante, en todo o en parte, los datos proporcionados por la parte ejecutada o su propuesta de pago, se seguirá el trámite incidental general del art. 238 LJS (art. 247.1 f ) LJS). 8º) Prueba y resolución de la cuestión incidental. Para concretar si los solicitantes están afectados por el título y las cantidades líquidas individualizadas objeto de condena, las partes deberán aportar prueba pericial o de expertos, o la proposición de una prueba conjunta de dicha clase o encomendarle al órgano judicial el nombramiento de un perito o de un experto a tal fin. El juez o tribunal dictará auto en el que, previa resolución de las causas de oposición que hubiere formulado la parte ejecutada, resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en el título ejecutivo, reconoce a los solicitantes como comprendidos en la condena y, en el caso de condena de cantidad, el importe líquido individualmente reconocido a su favor, dictándose, a continuación, la orden general de ejecución (art. 247.1 g) LJS). 9º) Recursos. Contra las resoluciones que se dicten en esta modalidad de ejecución cabrá interponer recurso de reposición, que no suspenderá la ejecución. Contra la resolución de la reposición no se dará ulterior recurso (art. 247.1 h) LJS).

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§39. La ejecución provisional de sentencias. El derecho a la ejecución provisional integra el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 234/1992, 266/2000). La LJS regula la ejecución provisional en los arts. 289 a 305. La LEC la regula en los arts. 524 a 537, si bien en el ámbito laboral son inaplicables los preceptos 535 a 537 al contemplar la ejecución provisional de sentencias dictadas en segunda instancia, inexistente en el proceso laboral. 1º) Sentencias condenatorias al empresario al pago de una cantidad. Este supuesto de ejecución regulado en los arts. 289 a 293 LJS se conoce como anticipos reintegrables. Se trata de una figura cuya escasa utilización ha venido siendo destacada por la doctrina (Alonso Olea, Ríos Salmerón). Cuando el trabajador tenga a su favor una sentencia en la que se haya condenado al empresario al pago de una cantidad y se interponga un recurso contra ella, tendrá derecho a obtener anticipos a cuenta de aquélla, garantizando el Estado su reintegro y realizando, en su caso, su abono (art. 289.1 LJS). 2º) Ejecución provisional de sentencias de despido. La ejecución provisional regulada en los arts. 297-302 LJS requiere que exista sentencia declarando la nulidad del despido (readmisión obligatoria) o que se haya optado por la readmisión (si el despido fue declarado improcedente). a) La ejecución provisional procede al margen de quién haya recurrido y de a quién le correspondía la opción y supone la obligación del empresario de abonar salarios y la del trabajador de reincorporarse a la actividad laboral (si no lo hace pierde definitivamente los salarios). Si el trabajador estaba percibiendo la prestación por desempleo, ésta se suspende hasta la decisión firme. Si ésta confirma la nulidad o improcedencia, el trabajador tiene derecho a los salarios de trámite, debiéndose regularizar la situación con la entidad gestora. Si la sentencia que resuelve el recurso declara el despido procedente, el trabajador no tiene que devolver los salarios percibidos durante la ejecución provisional, desaparece la suspensión del desempleo y continúa percibiendo la prestación. b) La ejecución provisional finaliza cuando recae sentencia firme: (a) si se confirma la declaración de improcedencia o la nulidad: se inicia la ejecución definitiva, descontando de los salarios de trámite los percibidos por el trabajador durante la ejecución provisional y procediendo el empresario a regularizar la situación con la Entidad Gestora (devolver las cantidades que el trabajador haya percibido desde el despido hasta la primera sentencia que declaró la improcedencia). (b) Si la nueva sentencia revoca la anterior, declarando la procedencia del despido: el trabajador no tiene obligación de devolver los salarios percibidos y conserva el derecho a los salarios de trámite generados entre el despido y la readmisión en ejecución provisional (procediéndose a la regulación con la entidad gestora si el trabajador percibió entonces el desempleo). c) No cabe la ejecución provisional de sentencias que declaran la improcedencia cuando se opta por la indemnización. En estos casos, cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no procederá la readmisión mientras penda el recurso, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario (art. 208.3 LGSS). Si la sentencia que resuelve el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario podrá cambiar el sentido

Lección 30. Los medios de impugnación y la ejecución de sentencias

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de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora. A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo, el período al que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada (art. 111.1.b) LJS). d) Cuando el despido o la decisión extintiva hubiera afectado a un representante legal de los trabajadores o a un representante sindical y la sentencia declarara la nulidad o improcedencia del despido, con opción, en este último caso, por la readmisión, el órgano judicial deberá adoptar, en los términos previstos en el art. 284 c) LJS las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso (art. 302 LJS). e) El Tribunal Constitucional ha declarado, tanto en las SSTC 234/1992, 104/1994, 191/2000 y 266/2000 en relación con supuestos de despido nulo, como en las SSTC 87/1996 y 105/1997 respecto a otros supuestos, que en su configuración legal la ejecución provisional tiene el carácter de un procedimiento autónomo dentro de un único proceso de índole laboral, en este caso el de despido y, como tal, es inmune al resultado definitivo de aquél, sin que tal resultado pueda servir para privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en la ejecución provisional. Esta doctrina ha sido aplicada por este Tribunal, conviene subrayarlo, en el caso de un proceso de despido en el que luego se declaró la incompetencia de la jurisdicción laboral (STC 234/1992), en un supuesto en que se casó la Sentencia de instancia sobre despido nulo, absolviendo al empresario (STC 104/1994) o cuando el Tribunal Superior declaró la nulidad de la Sentencia dictada en instancia y de lo actuado con anterioridad al acto del juicio (STC 191/2000).

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8ª EDICIÓN

Jesús R. Mercader Uguina Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid

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