LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ 2016.pdf

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

MEDIDAS CAUTELARES en e l PROCESO CIVIL la s

O

Av, Angamos Oeste 526-Miraflores 9 (01) 710-8900/TELEF 710-8900/TELEFAX: AX: (01) 241-2323 www.gacetaiuridica.com.pe

'JURIDICA"

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL PRIMERA EDICIÓN MARZO 2016 3,540 ejemplares

©

Marianella Ledesma Narváez © Gaceta Jur ídic a S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS RESERVADOS D.LEG. N° 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2016-03156 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-311-320-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221600261 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivera DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Lucy Morillo Olivera G a c e t a Ju r íd i c a S . A . n gamos Oeste 526 - Mi r af af l o r e s A ngamos , , Lima 18-P er ú , Ce n t r a l Telefónica : (01)710-8900 , Fax : 241-23 -2323 '• :

E-mail: v E-mail: ve entas@ga @gacetajuridic idica a.co .com.pe .pe ImprentaEditorial EditorialEl BúhoB.LR.L. B.LR.L. . SanAlberto 201 - Surquillo illo Lima34 -Perú

PRESENTACIÓ N

Cuando se somete un conflicto jurídico a la obra de los jueces a través del proceso judicial, hay todo un tiempo que transcurre a fin de que el juez obtenga la certeza de los hechos y pueda definir el derecho; en tanto ello sucede, la situación lesiva y vulneratoria que provoca la situación conflictiva sigue manteniéndose, por ello sehace necesario encontrar respuestas rápidas que puedan contribuir a la efectividad de la tutela que se espera alcanzar; en atención a ello, nuestra legislación regula los diversos mecanismos de tutela inmediata, justificados en razones del tiempo, como el peligro de la demora, necesidades que no pueden ser postergadas e incluso que puedan llevar a situaciones de irreparabilidad inminente. El proceso cautelar asume, bajo sus propias y peculiares reglas, mecanismos de tutela asegurativa y anticipatoria, todo ello justificado por razones dela urgencia; sin embargo, la tutela anticipatoria no es cautelar, a pesar de que busca respuestas de tutela urgente. Las tutelas anticipatorias son calificadas como tutelas interinas, no cautelares, que tienen la condición de ser revocables o confirmables con la sentencia sobre el fondo que se dicte. Se trata de una sentencia anticipatoria porque su objeto coincide con la ejecución de la sentencia de mérito y, además, es posible revertiría. La tutela cautelar clásica sediferencia de esta porque es provisoria y, sobre todo, instrumental; es decir, está orientada a asegurar la ejecución de la sentencia de mérito. A través de dichas medidas anticipatorias es posible alcanzar los efectos prácticos de la sentencia que sepretende obtener con el pronunciamiento judicial sobre el fondo, pero la diferencia es que la satisfacción premeditada deberá operar en circunstancias excepcionales, y siempre que se cumpla con determinados parámetros, como la existencia deun derecho casi cierto, el riesgo de que el tiempo genereperjuicios irreparables e inminentes y, sobre todo, que sea un tema de necesidad impostergable. 

5

Las medidas cautelares en el proceso civil

Nuestra legislación recoge ambas expresiones a lo largo del articulado del Código Procesal Civil, sin embargo es importante tener presente las dos grandes dimensiones deesta tutela urgente, quepor cierto seconstruye con diversos parámetros de justificación, llegando incluso a sostener nuestra legislación que la tutela anticipatoria esuna expresión demera excepcionalidad. En atención a lo expuesto, la edición de este trabajo busca evidenciar estas dosvertientes de la llamada tutela cautelar, afin de alcanzar a través de ella, la eficacia delas decisiones judiciales.

Marianella LEDESMA NARVÁEZ

6

CAPÍTULO I MODOS DE AFECTACIÓ N DE LA TUTELA CAUTELAR

I. NOTAS PREVIAS La teoría general de la medida cautelar responde a una construcción doctrinal que se ha ido formando en el tiempo, tomando como referencia la existencia del proceso. Siendo este un instrumento a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pueden realizarse de una manera inmediata o instantánea, sino que exigen tiempo para poder decidir en justicia, tiempo para sustituir esa voluntad del obligado a ejecutar la prestación, pero tiempo que, en ese transcurrir, puede correr en contra del que solicita tutela. Para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo, nuestra legislación acogeun sistema amplio de tutela cautelar, en el que convergen de manera preponderante dos grandes modos de cautela, catalogadas en opinión de algunos autores como cautelas homogéneas y coincidentes; para otros de asegurativas y anticipatorias; y para el diseño de nuestro Código Procesal Civil como medidas para futura ejecución forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y medidas de no innovar. A todo ello se agrega la posibilidad, como una cláusula general, de adoptar cualquier otra medida orientada a asegurar la eficacia de la sentencia, a través de la llamadamedida genérica queregula el artículo 629 del CPC(1).

(1)

Cavani, refiriéndose a la clasificación que asume nuestro Código Procesal, considera que “esta ‘cla sificación’ de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mez cla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, p. 31 y ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, p. 206 y ss.), ya no de proveimientos caute lares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre existente)”. CAVANI, Renzo. “Críticas contra la excepcionalidad de la ‘medida de no innovar’ del CPC peruano”. En: < http:/ / afojascero.wordpress.com/ renzocavani/ >.

7


Otros autores asumen la clasificación de las medidas cautelares en medidas homogéneas y coincidentes. Sostienen que las primeras son auténticas medidas cautelares porque están destinadas a otorgar seguridad a las partes contra los daños que pudieran tener que soportar, en virtud de la pendencia de los procesos judiciales. Se garantiza a través de las medidas cautelares un resultado útil al proceso. Solo sepuede hablar de cautela cuando haya una situación de peligro que amenacela efectivización práctica de la tutela jurisdiccional, esto significa que no hay tutela cautelar sin riesgo queocurra un daño. La cautelar homogénea, en su concepción más estricta, se ordena pura y simplemente para asegurar la eficacia práctica de otra, a ser tomada después, en sede de conocimiento o de ejecución. Es una providencia de aspecto eminentemente instrumental, auxiliar, no conduce a la satisfacción del titular del derecho en el plano material sino que está pensada en dar seguridad al derecho principal, a pe.sar de que se inicien en forma autónomay se efectivicen con anterioridad a la traba del proceso principal, pero condicionado a la interposición de la demanda. En este tipo de medidas no existe necesaria relación entre la cautela y el resultado pretendido en la sentencia. Son requisitos indispensables para su procedencia la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Son provisionales y mutables pues mantienen suvigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, pudiendo ser sustituidas por otras, ampliadas o modificadas. Dentro de las medidas cautelares homogéneas que contempla el Código Procesal, podemos señalar a las siguientes: el embargo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles apreciables en dinero. También se ubica dentro de esta clasificación a la anotación preventiva de demanda, cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos y la prohibición de innovar. Las llamadas cautelas anticipatorias se producen cuando la medida anticipada adoptada coincide con el contenido del ejecutivo de la sentencia de mérito final, que aún no se ha dictado. Despachadala medida, sus efectos son los de un anticipo provisional, igual a los efectos dela sentencia definitiva, y si esaprovidencia no es revocada o limitada, equivale lisa y llanamente a la resolución final. Las medidas anticipatorias aparecen reguladas en las llamadas medidas temporales sobre el fondo y en las medidas innovativas, bajo algunos supuestos. Tienen como referentes la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, o la prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación. El resultado pretendido en la sentencia es similar —en todo o en parte con el dictado en la medida innovativa. Es requisito indispensable

8

Modos de afectación de la tutela cautelar

para su procedencia, la irreparabilidad del perjuicio, además de la versomili tud del derecho, a diferencia de las medidas anticipatorias que también son accesorias al proceso de conocimiento. A pesar de que nuestra legislación mantenga el inaudita pars para estas medidas, en la doctrina se pone especial énfasis en afirmar que sedeben dictar respetando el principio de bilateralidad, vale decir, que se adoptan y efectivizan una vez oída a la parte contraria. El resultado pretendido en la sentencia es similar en todo o en parte con el de la cautela anticipatoria. Son requisitos indispensables para su procedencia la certeza suficiente y el peligro de frustración del derecho si no se dicta. Como regla general son reversibles y no pueden ser dejadas sin efecto hasta el pronunciamiento final, ni renovarse suplanteo en caso de ser rechazadas. No son sustituibles por otra medida diferente a la pedida. La incorporación de las medidas cautelares anticipatorias en nuestra legislación ha ampliado el ámbito de aplicación de la tutela cautelar clásica, con virtiéndola en un mecanismo procesal de extraordinaria importancia, por su efectividad e importantes consecuencias económicas(2). Monroy(3) propone una clasificación de las medidas en atención a la seme janza o diferencia que pueda existir entre la pretensión principal y el contenido de la medida cautelar y las califica en coincidentes y no coincidentes. Estas últimas se caracterizan porque aseguran la eficacia de la decisión final, sin referirse a la pretensión principal. El embargo y la anotación de la demanda son expresiones de estas medidas no coincidentes, pues con cualquiera de ellas se asegura la pretensión principal sin que exista relación entre sus contenidos; en cambio, en las medidas coincidentes, su contenido tiene una íntima relación con el contenido de la relación principal, esto es, coinciden en sus efectos. A pesar de que en ambas medidas, se busca asegurar la eficacia de la sentencia final, se debe precisar que las medidas coincidentes no son fácilmente aceptadas en un sector de la doctrina, pues, es bastante fuerte la resistencia para admitir que algunos efectos de lo pedido, puedan

(2)

(3)

En la clásica sistematización se reservaba un espacio en el territorio de la cautelaridad para casos en que la medida fuera susceptible de ofrecer al interesado, de inmediato, el goce del supuesto derecho, aunque sea de manera provisoria. Por ejemplo, por excelencia sería el de los alimen tos, a cuyo respecto se argumentaba con la inexistencia de alternativa para asegurar plenamente la eficacia de la futura sentencia condenatoria: si no se concedían al peticionante, sin tardanza, los recursos indispensables para su subsistencia, y se esperaba el fin del proceso para asistirlo, se corría el obvio riesgo de un atraso fatal. La propuesta de incluir esta clase de hipótesis en el ámbito cautelar provocó notorias polémicas, no extinguidas hasta hoy. Muchos vieron y conti núan viendo un manifiesto contrasentido en designar como cautelar a una decisión judicial que ya satisface el derecho afirmado, por eso es que se debe asociar el mensaje de cautelar satisfactiva. MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: La tutelaprocesal delos derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.

9


concretarse sin que exista aún cognición plena y cosa juzgada(4). Hay tres argumentos que se exponen para sustentar esa resistencia, como el que se dictan sin tener la certeza del derecho de fondo, si bien las probabilidades que se ampare a futuro la pretensión son altas, no se cuenta con una certeza final al momento que sedicta la medida; se sostiene, además, que aquí opera el inaudita pars, por lo tanto, resulta cuestionable que se anticipe los efectos de la sentencia final solamente con la versión unilateral de la parte solicitante y, por último, como estas medidas se dictan ante pretensiones de condena, el anticipo de los efectos de la pretensión se realiza sin la existencia de un título ejecutivo, apartándose dela regla general que dice: “sin título no hay ejecución”. Nuestra legislación contempla bajo la ejecución forzada diversas formas de afectación de bienes, teniendo en cuenta dos referentes: la naturaleza del bien y la actividad productiva del deudor, de ahí que tenemos como expresión de embargo, al depósito, secuestro, retención, inscripción, retención, e intervención. A continuación procederemos a referirnos a cada una de estas medidas.

(4)

Brasil sí ha desarrollado todo un tema de la anticipación de la tutela considerando que se trata de una forma particular y excepcional de adelantamiento de lo solicitado, caracteri zada por no tener una naturaleza cautelar precisamente porque su contenido está relacio nado con la pretensión principal y, además, porque a diferencia de aquella requiere otro tipo de requisitos reconociéndose sin embargo que ambas son expresión de tutela urgente. Léase en ese sentido el texto del artículo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/ 12/ 1994): “El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela preten dida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimi litud de la alegación y; I. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propósito dilatorio del demandado. 1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento; 2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria; 3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artículo 588; 4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada; 5. Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final”.

10

CAPÍTULO II MEDIDAS ASEGURATIVAS PARA FUTURA EJECUCIÓ N FORZADA

I. NOTAS PRELIMINARES Con objeto de garantizar la situación y derechos del litigante, desde que se inicia la demanda hasta la terminación del proceso, es necesario que el demandante tenga facultades cuyo ejercicio le permita poder ejecutar a tiempo los derechos que eventualmente pueden reconocérsele en la sentencia, para que estos no resulten ilusorios. El embargo es precisamente una medida cautelar que “garantiza” la ejecución de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensión dineraria o apreciable en dinero.

Esta afectación se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carácter previo a este (art. 636 del CPC), quedando de esta manera aseguradala efectividad de la ejecución de la sentencia que en su momento sedicte. También el embargo se puede alcanzar luego de emitida la sentencia. En este caso, el embargo asume un rol no de garantía sino para la satisfacción de la sentencia de fondo. En este extremo, Alsina al referirse al embargo dice: “es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución (...) su objeto es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado, mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realización judicial del mismo será aplicado a satisfacer el interés del acreedor”(5). Esto significa que el embargo requiere necesariamente para la ejecución del título de la existencia de una condena que contenga una obligación dineraria como, por ejemplo, el

(5)

ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2a edición. Tomo V Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 62. Dicho autor al referirse a la individualización de los bienes pone algunos supuestos que se citan a continuación: el secuestro de la cosa mueble por el oficial de justicia y su entrega en custodia al depositario; por la anotación en el registro de embargos cuando se trata de inmuebles; por la notificación del deudor del ejecutado cuando recayere en un crédito; por la designación de un interventor si se trata de percibir prestaciones sucesivas (alquile res, consultorios de profesionales, entradas a un teatro, etc.).

ii


pago de una deuda, la que puede ser en metálico o en especie; en este último supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que sereclame. Como se ha podido apreciar, el embargo está asociado a la ejecución de títulos; sin embargo, el otro contexto en el que opera el embargo, es el que se dicta sin que previamente existauna sentencia que contengauna obligación. En este último caso, el embargo se utiliza como una medida cautelar asegurativa o calificada como embargo preventivo; pero el embargo puede ser “ejecutivo” cuando se traba en una ejecución en la que se demanda el pago de la deuda que surge de un título ejecutivo y el deudor, intimado al pago, no lo hace. Por último, el embargo “ejecutorio” opera cuando una sentencia ya está consentida o ejecutoriadao setrata de una transacción o conciliación homologados. El embargo preventivo es una medida cautelar en sí que se traba antes o después de iniciada la demanda y su admisión está condicionada auna simple verosimilitud del derecho y al peligro en la demora. El derogado Código de Procedimientos Civiles asumió dicha nomenclatura para afirmar su condición de medida provisional. Según Podetti(6), “es la medida cautelar, que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de este, en tanto se obtiene la pertinente sentencia de condena o sedesestimala demandaprincipal”. Palacio(7) define al embargo preventivo como “la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos”. Su objeto es prevenir un posible daño, anticipándose al reconocimiento del derecho que asegura. Se inmovilizan los bienes del deudor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito declarado y reconocido por la sentencia. En otras palabras, importa la afectación de los bienes a las resultas del proceso, pero de ninguna manera alcanza a constituir una desapropiación ni engendra un derecho real o una hipoteca judicial. Para Rivas(8) el embargo es la medida cautelar destinada a afectar preventivamente (es decir, antes del dictado de una sentencia de mérito en un pro-

(6) (7) (8)

PODETTI, Ramiro. DerechoProcesalCivil y Comercial. Tomo IV. Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169. PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 100. RIVAS, Adolfo. “El embargo preventivo”. En: Tratado de las medidas cautelares. Peyrano (coordina dor). Tomo III, p. 41.

12

Medidas asegurativas para futura ejecución forzada

ceso de conocimiento o de la iniciación de un juicio ejecutivo) un bien o bienes a fin de asegurar la efectividad del pronunciamiento definitivo que en tales casos pudiera producirse en el futuro. Bacre(9), al referirse al embargo dice que es aquella medida cautelar, de naturaleza exclusivamente procesal, que afecta a un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo y limitando en forma relativa las facultades de disposición y goce de esta, quedando este a disposición del juez de la causa, hasta que dicte la sentencia pertinente. Puede afectar tanto a bienes materiales (cosas) como inmateriales (derechos) a condición de que estos sean expresa y precisamente determinados, y no constituye un fin en sí mismo, pues está ineludiblemente preorde nado al pronunciamiento de una ulterior resolución cuyo resultado práctico procura asegurar anticipadamente. Con el mismo criterio, Couture(10) sostiene que el embargo preventivo es una medida cautelar decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes. Como se puede advertir, el embargo preventivo no está en función de la ejecución deun título ejecutivo, pues este es aún inexistente, sino que seubica en el escenario de un proceso de cognición plena, en la que todavía está por definirse las resultas sobre el objeto del litigio. Lo que se busca es indisponer el bien, resguardándolo de la eventual ejecución o disposición que pudiera sufrir. El acreedor que logra una medida precautoria de esta especie consigue entonces que el objeto cautelar quede restringido en su posibilidad de goce y disponibilidad, hasta tanto obtenga sentencia en el proceso principal. Esto significa que desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tenía razón para litigar. “La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón, no debe convertirse en daño para quien la tiene”, dice Chiovenda. El rol que juega la medida cautelar en este tipo de escenario será el del aseguramiento de una futura decisión contenida en la sentencia, la que es calificada por algunos autores como medidas precautorias y que responde a la lógica del embargo preventivo que consagraba el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911. Hay que precisar que la finalidad de las medidas (9) (10)

BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 250. ' COUTURE, Eduardo. VocabularioJurídico. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 250.

13


precautorias no solo es la indisponibilidad de las cosas determinadas, sino que el peticionante de la medida prevea que el deudor no pueda ejercer actos que vulneren la garantía obtenida por la cautela. La justificación para este tipo de afectaciones, sin título de condena aún, se basa en que el Estado, al asumir la función de administrar justicia, prohíbe' a los individuos la autodefensa de sus derechos; por lo tanto, no puede, desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona el desarrollo del proceso, y debe por lo tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias(11). Por último, debe tomarse en consideración que el embargo se ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar la “ejecución forzada” de la sentencia, sea con el producto del remate o la entrega en adjudicación del bien mismo, por lo que en líneas generales no se lo autoriza en aquellos procesos en los que se persigue el dictado de una sentencia meramente declarativa o constitutiva, como en el caso que se pretenda simplemente el reconocimiento de la calidad de socio o la resolución de un contrato. Los embargos operan para pretensiones de condena, para asegurar la ejecución de estas. El embargo también puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y cierta. Este rol lleva aque se atribuya al embargo un rol ejecutivo, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, así como que se preste una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). El embargo, como medida ejecutiva, es el que se ordena y se hace efectivo durante el trámite de un proceso de ejecución (art. 716 del CPC). Tiene su apoyo en un título que contenga una obligación cierta, expresa y exigible (art. 689 del CPC) y no requiere contracautela (art. 615 del CPC). Como ya se podrá advertir, estos tipos de embargos, llámense embargo ejecutorio y ejecutivo, no tendrían el carácter de verdaderas medidas cautelares, sino que se constituirían en actos o trámites del propio procedimiento de ejecución, que se asientan, antes que en un concepto de verosimilitud, en uno de liminar certeza del derecho, con abstracción, en tal contexto, de todas las ideas de peligro en la demora, provisionalidad e instrumentalidad, entre otras cosas. (11)

Véase ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 449.

14


El embargo preventivo como medida cautelar se diferencia del que se traba como medida ejecutiva, en los siguientes extremos: a) Lo cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecución. b) Lo cautelar se basa, para su adopción, en la existencia de la simple verosimilitud, mientras que aquella se apoya en la existencia de un título ejecutivo, sea deorigen jurisdiccional o extrajurisdiccional. c) Lo cautelar tiene un carácter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pretensión en discusión, mientras que la medida ejecutiva es un acto autónomo e infungible del proceso de ejecución. d) La cautelar se funda en la apreciación del peligro y es facultativa para el juez, según las circunstancias del caso; en cambio, el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un título ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución. En conclusión, de lo expuesto puede advertirse que las llamadas medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fines distintos y por ello genera dificultades para la sistematización. La nomenclatura que utiliza el Código para referirse al embargo lo sitúa bajo el calificativo de “medidas para futura ejecución forzada” lo que nos ubicaría ante un probable escenario futuro, en el que se va a requerir ingresar al proceso de ejecución. Este escenario futuro tiene por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecución o evitar la inoficiosidad de la sentencia. Esto significa que sepodría recurrir a este tipo de afectación jurídica, en el proceso de ejecución como en el proceso de conocimiento, ya sea en el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto de las cosas o de las personas, con fines de conser vación o simplemente de prevención. No todas tienen carácter conservatorio desde que algunas suponen la destrucción o la modificación del estado de hecho. De ello resulta que las medidas cautelares no tienen un fin en sí, sino que sirven a un proceso principal, y en consecuencia su existencia es provisoria pues depende de las contingencias de este. Si bien se dicta inaudita par , ello no significa que se viole el principio de bilateralidad, pues, sepermite a la parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensión.

15


II. NOTAS PARA LA EJECUCIÓN DEL EMBARGO 1. Identificación dé bienes afectados con la medida Un tema que necesariamente está vinculado a los embargos es la identificación de los bienes afectados con la medida. El artículo 644 del CPC encarga al auxiliar jurisdiccional ejecutar las medidas cautelares. A esta labor la Ley Orgánica la califica como diligencia fuera del local del juzgado. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.

La ejecución de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta que selevante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha descripción debe orientarse a la “identificación” de los bienes embargados y, además, a verificar el estado de conservación y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes que se afectan requiera de ciertos conocimientos técnicos para su correcta identificación y para su apreciación sobre el estado de conservación, situación que debe llevar a la intervención de un perito en dicha diligencia. El propio texto del artículo 644 del CPC hace referencia a la posibilidad de que el perito intervenga en la ejecución del embargo. Es importante la identificación de los bienes porque a futuro servirá para dilucidar las posibles tercerías o desafectaciones cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presunto obligado. En tal sentido, es necesario que se describa en el acta, la naturaleza del bien, la marca de fábrica, año de fabricación, numeración registral y demás datos necesarios para su cabal identificación, información que a futuro servirá para ser confrontada con la que aparezcan en los documentos que presenten terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr así el levantamiento de la medida ejecutada. Esta descripción para identificar el bien afectado, se complica en el caso de bienes no registrados; situación que debe llevar al ejecutor judicial a describir en la mejor forma los detalles, características, modelo, color, material, peso y todas las referencias necesarias que sedesprendan del propio objeto para su cabal identificación. Cobra relevancia precisar el estado de conservación y funcionamiento porque dichos bienes serán entregados para su conservación al órgano de auxilio judicial designado, el que estará obligado a devolverlos en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. En ese sentido, el artículo 655 del CPC señala que los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben.

16


Como se puede advertir, el ejecutante de la medida no se convierte en depositario ni custodio de los bienes, pues estos necesariamente serán entregados al órgano de auxilio judicial para su correspondiente conservación en un almacén, bajo responsabilidad. Este órgano de auxilio es un colaborador del proceso y como tal tiene el deber de informar al juez de manera inmediata—de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro. 2. Extensión del embargo Otro aspecto a considerar en la ejecución del embargo es la extensión de este. El artículo 645 del CPC(12) extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, así como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La única condición para que proceda la extensión de los efectos de la cautela es “haber sido solicitados y concedidos”. El texto del artículo 645 del CPC no precisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero en el supuesto que ella se requiera luego de la ejecución cautelar estaríamos ante la figura de la ampliación del embargo.

Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relación de subordinación más o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia individualidad, lo que permite su separación de la cosa a la que están unidas sin que su esencia quede alterada. Los bienes accesorios están regulados en el artículo 888 del CC. Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de música instalado en el vehículo es un bien accesorio y también puede ser sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedería, en el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de aguainstalada como objeto ornamental del bien. La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien. Véase que la extensión del embargo no comprende a las “partes integrantes” del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser

(12) Artículo 645.- “El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos”.

17


separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artículo 887 del CC. Se consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de tráfico jurídico por separado, los árboles incorporados a una finca, el motor en un vehículo, la fábrica edificada sobre el terreno, por citar. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido. El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se reproducen. Véase el caso delas minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas, las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada de ellas, por citar. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cómputo de ellos se rebajarán los gastos y desembolsos. 3. El cateo personal y real El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embargo en forma de depósito o secuestro, con el propósito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados. Aquí hay que hacer una precisión, el cateo busca descubrir bienes “ocultos”, pero puede suceder que el sujeto a embargo lleve sobre sí y a la vista pública alha jas. En este supuesto también se estima que perfectamente pueden ser afectados los bienes del deudor que llevesobre su persona y a la vista.

18


El texto del artículo 653 del CPC señala que procede la búsqueda en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el decoro de este, situación diversa seconfigura si el deudor lleva bienes sobre su persona y a la vista, caso que también ameritaría el embargo si los afectados resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Apréciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado, esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes en el momento del embargo. En opinión de Rivas(13), “es frustratorio dela diligencia no poder operar sobre estos últimos si hubiere fundados moti vos para pensar que ocultan bienes embargables pertenecientes al destinatario de la medida”. Hay dos posiciones que concurren al cateo. Una que se orienta por la improcedencia y radica en la eventual existencia de lo que se conoce en doctrina como ius hominis in reipsum y la otra que invoca la eficacia del proceso como justificación para el cateo personal. En el primer caso, los que invocan esta doctrina sostienen que se trata de un derecho natural sobre la propia persona. Un derecho sobre el propio cuerpo que permite no solo disponer de él, sino también prohibir a los demás la ejecución de aquellos actos que mengüen la potestad que les pertenece su propio cuerpo y facultades físicas. Tal derecho es susceptible de ejercicio, a condición de que no viole un derecho social o un derecho privado. Los que invocan el cateo lo justifican en aras de alcanzar la eficacia del proceso como una garantía constitucional. Peyrano que asume esta última posición plantea la siguiente reflexión “sin duda resulta difícil resolver cuál de las dos garantías constitucionales en conflicto cuenta con mayor peso específico. ¿O acaso todo aquello que tiende al cobro de lo adeudado a la actora no apunta a la eficacia del proceso respectivo?; eficacia que es reforzada si, por ejemplo, por efecto de un cateo el demandante consigue embargar un valioso anillo suntuario que se encontraba en uno de los bolsillos del embargado”(l4). Peyrano(15) hace referencia a que el cateo del embargado se cuestiona porque viola el derecho de la propia persona sobre el propio cuerpo, que permite no solo disponer de él, sino también prohibir a los demás la ejecución de aquellos actos que mengüen la potestad que les pertenece sobre su propio cuerpo y facultades físicas; sin embargo, frente a esa posición el autor se pronuncia en

(13) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares enelproceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 122. (14) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio O. “¿Procede el cateo del embargado?”. En: Tácticas enel proceso civil. Tomo I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144. (15) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. En: Tbemis. Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2aépoca, N° 22, Lima, 1993, p. 22.

19


favor de la licitud de practicar una requisa forzada en la persona del embargado, a los fines de la eficacia del proceso. Alsina(16), quien también se ubica en esta última posición, aclara y recomienda que: “si el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería que, no pudiendo ejercerse coacción sobre su persona, habría de resultar imposible practicar dicha diligencia (embargo); no obstante hemos visto que el principio solo juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la violencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro está permitido aun cuando para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presunción fundada de que el deudor tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre la base deuna simple suposición”. El cateo también puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional procederá a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que pudieran ocultar bienes valiosos de pertinencia del embargado. Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento de la ejecución de la medida a pedido de parte, si se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(17), el cateo de lugares es atendible porque si se permite el allanamiento al lugar principal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a los sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe operar no sobre habitaciones de acceso generalizado dentro de una vivienda, sino en lugares que tienen significación sobre la intimidad de las personas involucradas como, por ejemplo, si estuvieran enfermas, o fuesen niños o personas de edad avanzada o fueren ocupadas por visitantes(18). (16) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de derechoprocesal civily comercial. Ob. cit., p. 75. (17) RIVAS, Adolfo. Las medidascautelaresenelprocesocivilperuano. Ob. cit., p. 122. (18) En sede nacional, encontramos el trabajo deJ. Monroy, que escribió antes de la vigencia del CPC, cuya lectura recomendamos. En él se resume las dos posiciones que sobre esta figura existen. La de privilegiar una tesis jusnaturalista por lo menos discutible, o priorizar la necesidad de contar con otro instituto destinado a lograr la eficacia del proceso. El autor asume la segunda posición y es precisamente la que años más tarde aparece regulada en nuestra legislación; sin embargo, es importante compartir la opinión de Alsina que cita Monroy “si el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería que, no pudiendo ejercerse coacción sobre su persona, habría de resultar imposible realizar dicha diligencia (se alude al embargo); no obstante, hemos visto que el principio solo juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejer cicio de la violencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro está permitido aun cuando para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presun ción fundada de que el deudor tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al

20


4. Intervención del auxiliar jurisdiccional Entre el órgano de auxilio, sea depositario o custodio, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados existe un intermediario que en nombre del juez pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, calificado también como secretario judicial(19). Ese acto puede consistir en la entrega material o simbólica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el acto formal de poner en posesión de sus funciones al inter ventor, en el supuesto de la administración, por citar. Ese acto es importante porque señala el momento entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.

El artículo 644 del CPC exige además que se identifique a la persona designada como órgano de auxilio, así como que secertifique la entrega de los bienes a esta. Ello se explica porque la custodia judicial de los bienes provenientes dela ejecución de una medida cautelar, es una institución jurídica que se basa y tiene por objeto el contacto real con aquellos. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser depositario, custodio o inter ventor porque es preciso que se dé la entrega material al depositario; en igual forma, no basta la renuncia o remoción del cargo del custodio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva los bienes. En ese sentido, resultaría procedente intimar al depositario para que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstante haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra persona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido hicieraentregade los bienes.

vejamen de un registro sobre la base de una simple suposición: si es lícita la fuerza para rescatar del ladrón la prenda hurtada, ¿por qué no ha de serlo para que el deudor pague con los dineros o valores que lleva encima? Finalmente, la tesis planteada tiene un sustento legislativo de con sistencia. El artículo 513 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940 expresa: búsqueda de las cosas que deben embargarse. El oficial judicial que tiene en su poder el título ejecutivo y la intimación, puede buscar las cosas a embargar en la casa del deudor o en los otros sitios que le pertenecen. Puede también buscarlas en la persona del deudor observando las oportunas precau ciones tendientes al respecto del decoro del mismo. Cuando es necesario abrir puertas, escondrijos o recipientes, vencer la resistencia que opone el deudor o un tercero, o alejar las personas que dificultan el cumplimiento del embargo, el oficial judicial resuelve de acuerdo a las circunstan cias, solicitando cuando es necesario el auxilio de la fuerza pública”. MONROY GALVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium edi ciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, p. 72. (19) El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial. *

21


Se debe apreciar además que el secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar, tal como señala el artículo 626 del CPC. Véase el caso de haber entregado los bienes a persona distinta a la designada como órgano de auxilio judicial o el caso de no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados. Otro supuesto común que se aprecia es la correcta identificación de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar la propiedad de estos o el estado de conservación para su devolución. El artículo 641 del CPC hace referencia a que la ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados^. Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingos o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Supremadeclare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Código, que califica como hábiles “los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados”. En relación a las horas hábiles, la Ley Orgánica (art. 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artículo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas. El artículo 641 del CPC, hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar en día y hora habilitados para ello. Conforme señala el artículo 142 del CPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte en aquellos casos que no pueda realizarse una actuación judicial dentro del plazo que este Código establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes. La habilitación consiste en que bajo determinadas circunstancias tanto los días como las horas inhábiles adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitación evita que se produzca el descuento en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para el abandono, así como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces. La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada apetición de parte o de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC.

(20) El artículo 141 del CPC así como el artículo 124 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, determi nan en días y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente.

22


El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para lo cual contará con el apoyo de la fuerza pública, como es la Policía Nacional, si fuese necesario. La policía es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la Administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. A pesar de que la redacción del texto del artículo 641 del CPC podría llevar a inferir que el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique, sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento de la ejecución. El secretario es un ejecutor de los mandatos judiciales en los que previamente se ha debido establecer los apremios que se autorizaba para la ejecución. Esta situación tampoco es extraña en el caso de la ejecución coactiva de medidas cautelares. En este caso, el ejecutor solicita autorización judicial para el descerraje, pues, el monopolio de la fuerza está concentrado de manera exclusiva en la función jurisdiccional de los jueces; de ahí que resulte válido lo normado en el artículo 19 de la Ley N° 26979 (Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva) que dice: “el ejecutor solo podrá hacer uso de medidas como el descerraje o similares previa autorización judicial, cuando medien circunstancias que impidan el desarrollo de las diligencias, y siempre que dicha situación sea constatada por personal de las fuerzas policiales. Para tal efecto, el ejecutor deberá cursar solicitud motivada ante cualquier juez especializado en lo civil, quien debe resolver en el término de 24 horas, sin correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad,,(21). Un aspecto importante en la ejecución es que al término de este acto se procede a notificar al afectado con la resolución cautelar, dejándose constancia de ello en el acta de embargo respectiva. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento el afectado podrá apersonarse y ejercer su defensa; también sirve para computar el plazo para el consentimiento del mandato cautelar o la posibilidad dela impugnación. 5. Preservación de la propiedad del bien afectado En el embargo, la cosa embargada continúa siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenación por orden judicial. Tampoco importa la constitución de un derecho real, ni engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningún poder sobre la cosaembargada. Su efecto, (21) Sobre el particular, véase el caso promovido por el ejecutor coactivo de la Municipalidad de Jesús María, Exp. N° 12155-2010. 38 Juzgado Civil. Res. 1junio de 2010.

23


según Alsina(22), no es otro que poner la cosaa disposición del juez que ordenó el embargo, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente. El embargo genera una afectación jurídica sobre el bien, lo que no impide la enajenación de este o la realización de cualquier acto de disposición. Se debe declarar la existencia del embargo en cuyo caso este recae sobre el precio de venta, que ocupa jurídicamente su lugar; y en su defecto, la transferencia queda supeditada a los resultados del proceso en que se trabó el embargo. Esto significa que los bienes del embargo pueden venderse siempre que seasegure sobre su precio la suma embargada. Esta medida no apareja derecho de persecución, es decir, no puede perseguirse al que adquiera las cosas embargadas en el remate respectivo. A mérito de la subrogación real, después de rematadas las cosas, el embargo recae sobre el precio de estas, de modo que puede levantarse cualquier embargo transfiriéndolos al precio, previo conocimiento del juez quedecretó dicha medida. El embargo produce el efecto de individualizar e inmovilizar uno o más bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del derecho del acreedor. El bien o bienes embargados continúan siendo de propiedad del deudor hasta el momento de su realización, y este puede proseguir en su uso normal mientras no se dispongael secuestro o la administración judicial de lo embargado, pero debe abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminución de la garantía que aquellos representan. El embargo es una excepción a la norma general de disponibilidad del patrimonio y, por lo tanto, la extensión del embargo debe interpretarse restrictivamente y con sujeción a los términos expresos del auto que lo ordena. 6. Aseguramiento de bienes perecibles Puede darse la posibilidad que los bienes materia de afectación, por su naturaleza, sean perecibles, como sería afectar especies marinas o frutas como bienes del deudor. En cambio, hay otros productos que cuentan con un periodo de vigencia, por tener una fecha de expiración, como podrían ser los productos médicos o los productos de consumo envasados. En esos supuestos es inevitable que se prevea dicha situación para que el juez no solo ordene la afectación, sino la conservación del valor económico de estos, dado el alto riesgo de convertirse en un bien sin mayor valor dinerario, haciendo ineficaz la medida asegurativa. El artículo 618 del CPC ha considerado esa situación, bajo los siguientes términos: “si una medida sehubiere ejecutado sobre bienes (22) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 64.

24


perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo”. Esto significa que si los bienes que se afectarían son altamente perecibles, en dicho mandato cautelar debería ordenarse, además, la enajenación inmediata con la intervención de la parte afectada con la medida, para asegurar de esta forma el valor económico de los bienes intervenidos. Situación diversa sería si se afecta bienes, cuyo plazo de caducidad estaría próximo a vencerse. En esas circunstancias consideramos que no solo la parte debería poner en conocimiento al juez de dicha situación a fin de lograr la autorización para la enajenación, sino que también podría poner en evidencia de la cercanía al plazo de expiración del producto, el órgano de auxilio judicial (depositario o custodio), como parte de sus deberes no solo de conservación del bien, sino de informar sobre un posible deterioro que pudiere sufrir próximamente(23). 7. Afectación de un bien en copropiedad La copropiedad es calificada como la situación de comunidad, en la que el derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una de sus partes lo tienen dos o más personas conjuntamente. La idea central en la copropiedad es la concurrencia de dos o más sujetos en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad conjunta recae sobre un mismo e idéntico derecho. La unidad del objeto hace que no sepuedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio.

El Código Civil al referirse a la copropiedad dice: “hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas” (art. 969 del CC). Para Max AriasSchreiber(24) la copropiedad es un derecho real, pro yectado sobre un bien mueble o inmueble. En ese derecho real concurre una

(23)

En ese sentido léase el comentario que hace Kielmanovich sobre los bienes perecibles: “si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra parte por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los tra mites y habilitando día y hora”. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 48. (24) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo V, 3aedición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 93.

25


pluralidad de sujetos, lo cual recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una unidad de objeto en cuánto que todos los titulares seproyectan sobre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya una individualización material de sus derechos. La representación de estos derechos sepercibe mediante cuotas. Conforme señala el artículo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios sepresumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, debemos entender a tenor del presente artículo que la afectación solo puede alcanzar a la cuota del obligado, esto es, un embargo en forma de inscripción solo podría afectar la cuota ideal del presunto obligado sobre el bien embargado(25). Cadapropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos, señala el artículo 977 del CC. Especial situación se aprecia en los depósitos dinerarios bancarios, mancomunados, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los titulares de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situación hay criterios judiciales que afectan el 50 % del monto de los depósitos en una interpretación extensiva del artículo 970 del CC. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de género y especie. Señalan que hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o más personas, como los bienes sociales del matrimonio o los bienes de dominio común de un edificio. En cambio, la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a varias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes comunes es forzosa, por citar, no cabe la división de la escalera común del edificio. La sociedad de gananciales constituye un régimen de comunidad, que conforma un patrimonio autónomo, independiente de los integrantes o miembros de la comunidad. El patrimonio, como su nombre lo indica, no involucra únicamente un activo (bienes y derechos) sino también el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en un conglomerado, donde no existen partes alícuotas, sino que cada integrante participa en el todo, lo que explica que para disolver la sociedad, debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y finalmente repartiendo el remanente (si lo hay) entre los cónyuges o excónyuges, ello de acuerdo a las pautas que la ley establece(26).

(25) Artículo 646.- “Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afec tación solo alcanza a la cuota del obligado”. (26) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recaída en el Expediente N° 38204-03, 60 Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto jurídico.

26


Como refiere Lledó y Zorrilla(27), “el régimen económico patrimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la creación de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente dotado de personalidad jurídica, está integrado por los bienes atribuidos conjuntamente a ambos cónyuges en cuanto miembros del consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe considerársele titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación, da lugar a una acción dedivisión. En definitiva, no es posible determinar la participación concreta de cada cónyuge sin proceder a su previa liquidación”(28). En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales, debe tenerse en cuenta que ella está constituida por bienes sociales y bienes propios, los que constituyen una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeta un conjunto de derechos y obligaciones, por lo tanto, ella rige para el activo como para

(27) LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 380. (28) Léase la Resolución N° 093-2010-PCNM. P D. N° 059-2009-CNM. San Isidro, 25 de febrero de 2010. “Se atribuye al procesado ‘presunta parcialización con la parte demandante, puesto que solo correspondía ejecutar los derechos y acciones del ejecutado Héctor Jerí Suito, res pecto de los bienes embargados, por tratarse de bienes sociales-conyugales, no obstante: i) adjudicó el íntegro del departamento N° 201 a don Mauro José Ludeña Escalante; ii) dispuso el endose y entrega al demandante Fernando De Osma Ayulo de los pagos efectuados por el adjudicatario’; se advierte que en autos obran las siguientes piezas procesales: (i) demanda de tercería de propiedad (Exp. N° 2006-19849), interpuesta por la cónyuge del ejecutado, Viviana Carmen Laos Silva, antes de llevarse a cabo el segundo remate, en la cual solicitaba la suspen sión de la ejecución del remate en segunda convocatoria del Departamento N° 201 y la Tienda N° 02, señalando que este no procedía porque los bienes eran de la sociedad conyugal; (ii) reso lución N° 89 de fecha 8 de junio de 2006, por la cual el magistrado procesado adjudicó ínte gramente el Departamento N° 201, ubicado en la Av. Alfa N° 1901- 2 Planta, Distrito de Los Olivos - Lima, a favor de Mauro José Ludeña Escalante, requiriendo al demandado la entrega del bien, bajo apercibimiento de lanzamiento, ordenando asimismo, la entrega de la suma depositada por el adjudicatario a favor del ejecutante; y (iii) resolución N° 93 de fecha 27 de junio de 2006, que dispuso el endoso y entrega al ejecutante Fernando De Osma Ayulo, los pagos efectuados por el adjudicatario Mauro Ludeña Escalante, a través del certificado de depósito de oblaje, así como, del certificado de depósito del saldo del precio del inmueble; Décimo Sexto.- Que, de la evaluación conjunta de los indicados medios probatorios se advierte que el magistrado proce sado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor aún, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cónyuge del ejecutado interpuso una tercería de propiedad, ha favorecido ile galmente al ejecutante, infringiendo de este modo, su deber de administrar justicia con indepen dencia e imparcialidad; Décimo Séptimo.- Que, consecuentemente, con relación a este extremo de las imputaciones formuladas, se colige que el juez ha infringido el principio constitucional de independencia e imparcialidad consagrado por el artículo 139, incisos 2 y 3 de la Constitución, y el artículo 16 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, incurriendo en responsabilidad disciplinaria prevista en los incisos 1 y 6 del artículo 201 de la citada Ley Orgánica”.

27


el pasivo patrimonial. La copropiedad recae sobre bienes singulares; en cambio, en la sociedad de gananciales constituye un patrimonio universal, autónomo, que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges (Cas. N° 310998 Cuzco, Lima 28 de mayo de 1999, publicada en El Peruano el 27/ 09/ 1999, p. 3582). Esto implica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripción sobre el 50 % de los derechos y acciones que uno de los cónyuges tuviere en la sociedad, ella no puede verse representada por derechos y acciones como si se tratara de un bien común, lo que no es, por tratarse de bienes autónomos de la sociedad conyugal que no puede verse representada en forma independiente para cada cónyuge, por ello cuando se ejercita un acto de administración o disposición de un bien social, quienes lo ejercitan son ambos cónyuges, bajo los alcances del artículo 310 del CC. En cuanto a la liquidación de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en la Cas. N° 22802001Tacna {El Peruano, 01/ 12/ 2004) señala que los bienes adquiridos durante la relación convivencial tienen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Públicos se consigna una información distinta. En este sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho real (propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes. Al respecto, la Sala Suprema señala que al haberse adquirido el bien sublitis dentro de la relación convivencial (entre la tercerista demandante y el deudor del crédito por el cual se trabó el embargo) cumpliéndose con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil, debe entenderse que dicha adquisición se realizó bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La Sala Suprema también precisa que en los bienes sociales no pueden distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. Así, concluye que mientras exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios que corresponderían a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de gananciales. Un caso interesante que compartimos acaeció en un proceso de obligación de dar suma de dinero cuando se paralizó la ejecución de dicho proceso en atención a la tercería interpuesta por la demandante Vilma, argumentando haber contraído matrimonio civil con el codemandado Foster. El inmueble materia de ejecución se encuentra registrado a nombre de la sociedad conyugal conformada por Foster y Venus (quienes tienen la calidad de codemandados); sin embargo, del título archivado del acto registral de compraventa del inmueble no se desprende documento alguno que ase vere fehacientemente que ambos propietarios tienen la calidad de cónyuges.

28


El juzgado dispuso que no habiéndose acreditado la preexistencia del matrimonio entre los codemandados con la partida respectiva —lo que contrariamente sí ha sucedido con el demandado Foster y Vilma, puesto que existe una prueba documental que demuestra la existencia del vínculo matrimonial—no pueden existir dos matrimonios civiles con la misma persona que genere similares efectos en el cobro dinerario, por lo que debe considerarse el matrimonio que se encuentra acreditado, para asumir que en la compraventa del bien materia de ejecución, la codemandada Venus tiene la condición de copropietaria de este. Ante ello, resulta procedente dejar sin efecto la suspensión de la ejecución del inmueble solo respecto del 50 % que le corresponde a la coejecutada Venus; quedando el otro 50 % a las resultas de la tercería excluyente de propiedad interpuesta por la cónyuge Vilma del codemandado Foster(29). III. EL DEPÓSITO El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o des valorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero, llamado custodio. Véase el caso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida procedente sería el embargo en forma de depósito. Esta medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor y constitu yendo el bien en poder de un tercero que se convierte en custodio.

Tanto el depósito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un bien específico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecución específica dela sentencia. Algunas opiniones distinguen al depósito y posterior desapoderamiento como un secuestro complementario pues se parte de la existencia de un embargo ya trabado, pero frente a circunstancias que ponen en peligro la integridad de la garantía, aun cuando el crédito no sea aún exigible por hallarse sujeto a plazo o condición, se procede a buscar el secuestro. Véase el caso de los bienes prendados, el acreedor podría solicitar el secuestro de aquellos en caso de que el propietario de los bienes saque de lugar en que sehallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, léase la limitación cautelar a que hace referencia el artículo 692 del CPC. Especial situación aparece en el caso (29) Véase la resolución del 25 de julio de 2008, 6 Juzgado Comercial de Lima. Exp. N° 2005 02928-0-1801, en los seguidos por Banco Continental sobre obligación de dar suma de dinero.

29


de los bienes inmuebles, donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garantía sea un hecho, con la retención o secuestro de los arrendamientos “cuando el propietario de una casa o de un bosque, emprenda la demolición de la casa o proceda al corte de los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios podrían pedir el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles cortados, se pongan en depósito”. Al respecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero sí con respecto a los árboles cortados, sin embargo, sobre el bien hipotecado puede constituirse además una medida genérica de administración judicial (art. 629 del CPC) orientada a la conser vación y preservación del bien, entregado en garantía. 1. Conversión de la medida de depósito en secuestro Como ya se ha señalado, mantener el embargo en forma de depósito es atendible en la medida en que no seinvoquen y demuestren motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desaparición, quedando los bienes objeto del embargo enpoder del presunto deudor. *

Debe apreciarse que sepermite la conversión de la medida de depósito en secuestro cuando “el depositario se negare a aceptar tal designación” en cuyo caso se procederá al secuestro de los bienes. Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivación que es en realidad una eventualidad; de ahí que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorización judicial para proceder ala conversión del depósito al secuestro, en el mismo acto de ejecución. Esta condición —de negativa—no es del todo coherente con el carácter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del momento en que se realizará la ejecución de la medida cautelar, pues se dicta inaudita pars, generando con ello la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la designación en el momento de la ejecución cautelar. Su ausencia al momento de la ejecución no puede tomarse como una negación tácita a ser depositario, sin embargo, en la práctica a dicha ausencia se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su negativa a aceptar el cargo. Nótese que el texto del artículo 649 del CPC recoge el supuesto de “la negación del depositario” para que opere recién la conversión, sin embargo,

30


podría recurrirse a la conversión bajo cualquier circunstancia demostrativa que ios bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas circunstancias corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un custodio, a través del pedido de la variación de la medida. ' Debe precisarse que la conversión tiene que estar decretada con antelación a la ejecución cautelar en la resolución cautelar, de tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente a la ejecución cautelar bajo el depósito, para luego ir al secuestro decretado en la propia resolución cautelar. La facultad de ordenar la conversión no le corresponde al ejecutor judicial, sino que debe estar solicitada y admitida a favor del beneficiado de la medida, la misma que estará condicionada su ejecución, siempre y cuando el obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversión, tanto el órgano de auxilio como el almacén donde se depositarán los bienes, tienen que estar también designados y determinados en la resolución cautelar. IV SECUESTRO Kielmanovich señala que el secuestro es la medida cautelar que tiene por objeto la aprehensión material y jurídica de bienes del deudor para su ulterior depósito judicial, sea que estos se constituyan o no en objeto de la pretensión o petición principal deducida para asegurar la ejecución de la senten cia(30). Nuestra legislación contempla dos escenarios en los que puede operar el secuestro de bienes, los que se presentan a continuación. 1. Supuestos de afectación en el secuestro El texto del artículo 643 del CPC recoge dos supuestos de afectación bajo la figura del secuestro: el judicial y el conservativo01}.

(30)

KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 369. (31) Artículo 643.- “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio. Se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo”.

31


a) Secuestro judicial Es una medida cautelar de conservación de un bien específico. Como tal, garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta el final del proceso para hacer posible la ejecución “específica” de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien litigioso y entregando a un tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es que la acción que se ejercite en el proceso principal esté dirigida a obtener la entrega de una cosa específica o determinada, como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino declarativas de derechos.

El secuestro judicial o llamado secuestro autónomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido, véase la regulación del artículo 643 del CPC al referirse al secuestro judicial: “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien”. Uno de los presupuestos que se debe tener en consideración es que exista una pretensión reivindicatoría del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor0^. El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aquí no está en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar o no. Si tomamos en consideración que el secuestro se hace sobre una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve hasta que se decida a quién pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitución del bien por ser este objeto del proceso principal. Aquí no procede la sustitución ni por otros bienes del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibilidad de su desplazamiento. El artículo 643 del CPC hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir (32) La figura del secuestro autónomo está recogida en el artículo 670 del CP italiano. Según la citada norma “la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en sí misma, al contenido de la pretensión principal”.

32


a “la desposesión del tenedor y entrega al custodio designado”; por ejemplo, cuando la discusión se refiera a la propiedad de un vehículo sería procedente ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a dilucidar la titularidad de un inmueble en el que además se demande la entrega del bien, el aseguramiento del objeto litigioso, podría intentarse a través de una medida genérica, a fin de que se designe un administrador judicial, para que vele por la conser vación del bien litigioso (art. 629 del CPC). Como se puede advertir, si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder deuna delas partes del litigio, esta estará en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este. Estamos ante la figura de “la intervención judicial de bienes litigiosos” que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de estas. Como ya se ha señalado, si bien ella no está regulada en nuestro Código Procesal podemos adecuarla a la medida cautelar genérica (art. 629 del CPC) para limitar el uso del bien por uno delos litigantes y entregar en administración para la conservación y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el bien. Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A través de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobrela cosalitigiosa inmueble, a tal grado que la ejecución de la sentencia resulte ilusoria. Como ya se ha señalado, nuestro Código no hace referencia al secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecución del bien materia de litis se permitiría sustituir la tenencia y administración del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservación el bien. Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicación de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada. b) Secuestro conservativo El texto original del artículo 643 del CPC hacía referencia al secuestro conservativo, vinculándolo con el mandato ejecutivo. Se decía “cuando la medida tiende aasegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo (...)” generando con ello una discusión por años si lo que estaba regulado en dicho artículo era una medida cautelar o una medida ejecutiva, para el inicio del proceso de ejecución. Basta leer algunos pronunciamientos judiciales de ese entonces para

33


evidenciar lo nada pacífico del tema(33). Con la modificatoria que se introduce al texto de ese artículo, a partir del Decreto Legislativo N° 1069, la redacción se aparta de esta regulación para señalar que el secuestro conservativo opera cuando se busca “asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial”. Como se podrá apreciar, ya no se requiere para la afectación que exista un mandato ejecutivo, sino basta un título ejecutivo que contenga una obligación de pago. Esto significa que se podría promover medidas cautelares fuera de proceso con la presentación del título ejecutivo, situación que encontraba resistencia por parte de algunos jueces, al interpretar literalmente el texto originario modificado, que condicionaba a la existencia del mandato ejecutivo, esto es, solo se podría amparar este tipo de afectación cautelar en la medida en que se haya promovido un proceso ejecutivo en la que se haya dictado el mandato ejecutivo correspondiente. Como ya hemos señalado, en el caso de las medidas cautelares fuerade proceso (art. 636 del CPC) perfectamente podrían operar, a la luz de la obligación contenida en el título ejecutivo, pues ya no es condición el mandato ejecutivo, pero el tema pasapor dilucidar si el secuestro conservativo solo es una medida para aplicar al aseguramiento de obligaciones recogidas en “títulos ejecutivos” (los que aparecen descritos en el artículo 688 del CPC y dentro de los cuales destacala resolución judicial firme, como el único título judicial) o podría extenderse esta afectación a otros supuestos ajenos al descrito en el que no se cuente aún con el título ejecutiyo. Esta interrogante encontraría respuesta en el trabajo de Carnelutti(34), para quien a través del secuestro conservativo, resuelve un embargo anticipado a favor del acreedor, el cual no ha obtenido aún el título ejecutivo; tanto es así que cuando sobreviene el título ejecutivo, el secuestro se convierte en embargo. Señala que el “fundado temor deperder la garantía del propio crédito” se debe, precisamente, al peligro de que, por razón del tiempo necesario para la obtención del título ejecutivo, en particular de la sentencia de condena, el embargo llegue demasiado tarde, cuando hayan desaparecido los bienes a embargar, de manera que el acreedor no quedaría eficazmente tutelado si no se le concediere la anticipación”(35).

(33)

“No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la medida cautelar. Sin embargo, el juez con la facultad que le confiere el artículo 611 del CPC puede dis poner la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que va a ser la principal”. Exp. N° 280-97. Cuarta Sala Civil de Lima, Res: 11 de noviembre de 1999- Eje cutoria publicada en LEDESMA NARVAEZ, Marianella .Jurisprudencia actual. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 481-482. (34) También para Calamandrei, en el grupo de providencias cautelares se incluyen también casos espe ciales de secuestro conservativo, que también es importante revisar, en CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara editores, Lima, 2005, pp. 57-58. (35) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso en la teoría de las obligaciones. Traducción de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 421.

34


Al margen de la precisión sobre la naturaleza ejecutiva del título, el secuestro conservativo se diferencia del secuestro judicial porque el bien objeto de afectación es precisamente el bien en litigio. El secuestro judicial implica el depósito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quién pertenece. Como se puede advertir, en el secuestro judicial el embargo recae sobre los bienes objeto del pleito. Aquí concurre un real secuestro, porque lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida, estamos ante el secuestro dela cosalitigiosa que buscapreservar su intangibilidad; en tanto que el secuestro conservativo versa sobre cualquiera de los bienes ejecutables que componen el patrimonio del deudor. Frente a ellas, el secuestro judicial se caracteriza por ser una medida más enérgica, en razón de que mientras el bien secuestrado queda en manos de un tercero, como depositario, y no puede ser usado en el secuestro conservativo puede ser utilizado e incluso quedar, en principio, en poder del deudor, a quien en ese caso de designa como “depositario”. El secuestro conservativo también es calificado como secuestro “inespe cífico” de bienes, porque en este tipo de medida, la afectación no está orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto directo o indirecto de la relación jurídica sustancial en discusión, a tal punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor. Rivas(36), al referirse a este tipo de medida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesión del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estaría ante el secuestro judicial a que refiere el artículo 643 del CPC; y que exista indiferencia en la condición de tenedor del bien, tal como no ocurre en el secuestro de bienes en litigio. En conclusión, con relación al secuestro se puede afirmar lo siguiente: el secuestro conservativo no solo opera en el escenario de la existencia de un título ejecutivo, sea judicial o extrajudicial, sino que también puede operar en los procesos de cognición plena, para lo cual se requerirá mostrar los elementos tradicionales de la medida cautelar como es la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora; requiriendo para su ejecución la correspondiente contracautela. El secuestro judicial es de mayor intensidad que el conservativo, porque el bien secuestrado no puede ser usado ni puede permanecer en poder de la

(36) RIVAS, Adolfo. Las medidascautelaresenelprocesocivilperuano. Ob. cit., p. 143.

35


contraparte del proceso por ser dicho bien objeto litigioso. Cuando se persiga el cobro de una deuda en dinero o en especie, la medida cautelar se trabará sobre bienes del deudor, la que inicialmente podrá ser un depósito, porque se le nombrará depositario al propio deudor, pero si se demuestra en forma concluyente que la medida (depósito) será insuficiente para asegurar el resultado de la sentencia porque se sospecha la fuga del deudor u ocultación de bienes, el juez ordenará el desapoderamiento de los bienes embargados, designando como depositario a un tercero, a través de la figura del secuestro conservativo. Desde luego que estas sospechas se tratan de una situación de hecho supeditada a la ponderación judicial y la inconveniencia del embargo puede provenir tanto de la propia naturaleza del objeto (que no pueda desplazarse) de las condiciones materiales relativas a su tenencia o incluso de las actitudes o antecedentes del propio deudor. Hay dos ideas eje que acompañan a este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento para que opere la desposesión y entrega al custodio, en caso contrario, no estaríamos ante un secuestro conservativo propiamente dicho sino ante un depósito. 2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo Nuestra legislación, de manera específica, fija algunas reglas a considerar en la ejecución del secuestro de vehículos, bienes informáticos, títulos de crédito y bienes destinados a la producción, los que desarrollamos a continuación: a) Secuestro de vehículos Este modo específico de secuestro está regulado en el artículo 647 del CPC(37). Cuando el texto del citado artículo 647 del CPC hace referencia al secuestro de vehículo, debemos comprender alos terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Están comprendidos bajo estas ideas, los automóviles, camionetas, ómnibus, motocicletas, bicicletas y análogos.

(37) Artículo 647.- “El vehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de propiedad o con ducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levan tará la orden de captura o de inmovilización”.

36

Medidas asegurativas para ñitura ejecución forzada

Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles a pesar de que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la posibilidad física de traslación; se alegaba para ello consideraciones de orden económico y de interés social para catalogarlos como tal. También se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman parte del inciso 9, del artículo 885 del CC, según el cual es inmueble el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormente, la Ley N° 28677 ha modificado parte de la redacción del citado artículo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehículos terrestres de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. El artículo 647 del CPC señala que el bien afectado con la medida cautelar debe ser internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho almacén debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que se les asigna a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 del CPC, el veedor judicial se constituye en un “fiscalizador” del auxilio judicial. Como se puede advertir del texto del artículo 647 del CPC, el veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. El citado texto legal señala que la resolución que designa al veedor debe precisar los deberes y facultades de este, así como la periodicidad con que presentará sus informes, los que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes. Como refiere el artículo 647 del CPC, “mientras esté vigente el secuestro no se levantará la orden de captura o de inmovilización”. Esta limitación se explica en atención al peligro que puede acarrear la circulación del bien, la naturaleza deteriorable del bien, además porque es una medida para controlar la conducta del custodio del bien, en caso pretenda dedicarlo a circular cuando pesa sobre él la orden de internamiento en un almacén. Precisamente, la orden de captura o de inmovilización constituye una medida necesaria y complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por parte del órgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibilidad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar el estado de conservación del vehículo, la restricción a su circulación por mandato judicial complementa además la

37


cautela ejecutada, como una medida de supervigilancia atribuida a la Policía Nacional. Una de las interrogantes que surge para ejecutar el secuestro del vehículo es conocer la ubicación de este. Esa información no necesariamente puede, conocer el ejecutante de la medida, de ahí que para contrarrestar esa falta de información el juez ordena la captura e inmovilización del vehículo, a nivel nacional, a fin de que la Policía Nacional pueda capturarlo en caso circule; pero una vez capturado el vehículo y ejecutada la medida, con intervención del secretario judicial se procede a entregar el vehículo al órgano de auxilio judicial designado, no levantándose la orden de captura mientras esté vigente el secuestro. Esto permitirá garantizar al afectado con la medida, que el vehículo estará inmovilizado en el almacén que ha fijado el custodio. La otra posibilidad que puede concurrir es que el solicitante de la medida conozca la ubicación del vehículo. De repente podría incluso señalar la dirección en la que está parqueado o depositado. Como el derecho del acreedor afirma la persecutoriedad del bien de propiedad del presunto deudor, aunque se encuentre en poder de terceros, esa situación justificaría ejecutar el secuestro del vehículo, con descerraje del almacén si fuere necesario y en la forma que describe el texto del artículo 641 del CPC. b) Secuestro de bienes informáticos El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, dicha afectación no puede ser extensiva a la información registrada en ellos; por citar, si se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afectado retire la información contenida en ella.

Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegurar la futura ejecución forzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales seha trabado embargo, esto es, se afecta aquellos bienes que encontrándose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfacción de sus obligaciones. Nótese que la norma participa de la figura del secuestro conservativo mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informáticos ni sobre la información registrada en ellos se discute algún derecho real o personal. El antecedente de este artículo lo ubicamos en el contenido del Proyecto de Ley N° 2855 que buscaba inicialmente modificar el artículo 648 del CPC, para luego aparecer, reproducido en un artículo único, la incorporación del artículo 647A al Código Procesal Civil.

38


Se argumentó como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitución Política establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede disponer su incautación, intervención u otras acciones destinadas a conocer su contenido. La exposición de motivos del referido Proyecto refiere lo siguiente: “la informática y en general las nuevas tecnologías, plantean nuevos problemas en el campo de la administración de justicia. Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad seviene aplicando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenadores, etc. Los bienes informáticos tienen una doble particularidad, porque están compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que pueden ser valorados desde diferentes perspectivas”. La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obligación o de una pretensión. Y, por el contrario, la inembargabilidad persigue proteger algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. El Código Procesal Civil no especifica la situación jurídica de las computadoras que al igual que otros bienes tienen un valor económico porque son bienes materiales, generadores de renta. Y sobre todo del destino que debe correr la información que ha sido alimentada en bienes informáticos cuando se haya dispuesto el embargo del computador o de otros soportes magnéticos. Se debe otorgar al embargado las facilidades para que pueda copiar o retirar la información de los equipos afectados con el embargo, de tal manera que se podría otorgar al afectado el derecho a eliminar la información que considere del soporte magnético sin oponerse al embargo de los equipos. Esta precisión debe efectuarse, también, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo entre los bienes que pueden ser objeto de embargo, para que cuando se ejecuten medidas cautelares no se transgredan las normas constitucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que son para la subsistencia, según lo prevé el Código Procesal Civil. El objetivo del Proyecto citado no es recortar las prerrogativas de la administración tributaria, ni impedir que los computadores, soportes magnéticos y otros de propiedad de los deudores, sean exceptuados de una medida de embargo. El objetivo es evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón de que no constituye un respaldo económico y solo es de interés para el propietario del equipo. Por lo tanto, la propuesta tiende a evitar a la administración tributaria y a las autoridades jurisdiccionales, se les involucre en acciones de amparo interpuestas por los deudores

39


afectados, reclamando la infracción de los derechos protegidos por la Constitución Política. Al respecto, Carnelutti, refiriéndose al embargo de bienes muebles dice que “cuando la ley sujeta a la acción ejecutiva contra el deudor todos sus bienes, comprende ciertamente, además de los bienes que le pertenecen en propiedad, también aquellos sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso, un derecho real menor o bien un derecho de crédito, siempre que no seaun derecho intransferible (estrictamente personal)”. Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso del pro yecto, es el derecho a la reserva de la información contenida en el soporte magnético. Con esta aclaración podemos prever la posibilidad de que, al embargarse los equipos de soporte en general, podría también verse afectada por tal medida la información en ellos contenida y, consecuentemente, podría afectarse también, aunque de manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Constitución. Además, Eugenia Ariano hace referencia a cómo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no están adheridos al suelo en forma permanente y a los que no están considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensión que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva, en la cual la concretaindividualización seperfecciona. Se entiende entonces que para poder continuar con la orientación del Código Procesal Civil en el sentido que le damos cuando más adelante analizamos el artículo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es susceptible de aprehensión es el equipo, no la información, si bien esta está contenida en aquel. Lo que debe buscarse es proteger dicha información en el momento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege también el derecho a la intimidad. La información solo tiene importancia económica para el deudor. Por eso es que la acción del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero no contra la información contenida en ellos por no satisfacer los segundos su pretensión económica. El artículo 645 del Código Procesal Civil establece que: “El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos”. De la lectura de este artículo se desprende que la información podría considerarse como accesorio de los equipos. Lo que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha información solo podrá embargarse con mandato expreso del juez, reforzando así lo ya establecido por el artículo 645 del CPC.

40


El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la finalidad de la propuesta es evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón de que no constituye un respaldo económico y solo es de interés para el propietario del equipo, no parece lo más apropiado modificar el artículo 648 agregándole el inciso 10, dado que, tal como se encuentra redactado actualmente, este artículo exonera del embargo a los bienes corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propone como inembargable un bien incorporal como es la información. Por estas razones se considera más apropiado agregar un artículo que contenga una situación excepcional a la regla, como es el embargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del deudor embargado y las medidas que deberá tomar el juez en el supuesto excepcional del embargo. Como ya se ha señalado, retirar la información consignada en los bienes informáticos embargados es una prerrogativa del deudor embargado, no es un deber ni menos una obligación; pero esaprerrogativa debe ejercerse bajo ciertos parámetros, como un plazo determinado en el que podrá ejercer esa posibilidad de retirar la información; en caso contrario, podríamos asumir que se trata de una renuncia tácita a liberar la información de dichos bienes y ello es perfectamente válido, pues no se puede obligar al afectado a que retire la información almacenada, ni menos requerirlo o amenazarlo con apercibimientos de sanciones pecuniarias; agotado el plazo que seotorgó para que tenga la opción de retirar la información, el embargo se tiene por agotado, quedando el bien informático, íntegramente, bajo la custodia del órgano de auxilio judicial designado. c)

Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio Este supuesto aparece recogido en el texto del artículo 651 del CPC. El presupuesto para que opere este desapoderamiento es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de producción o comercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es ¿qué indicadores debe apreciarse al momento de la ejecución para considerar que afecta o no la producción o comercio? Véase el caso de una obligada que se dedica a la comercialización de productos farmacéuticos en un local de expendio al público.

Si en este local existen dos televisores instalados para la distracción de sus clientes, estos perfectamente podrían ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial de la deudora; o en el supuesto de que existan varias lámparas que adornan la recepción del local comercial, tomar algunas de ellas no afectaría el proceso de comercialización, situación diferente sería el caso que se afecte la caja registradora en el que seha instalado un softwaresobre el

41


inventario de productos que expende la empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que se exponen los productos farmacéuticos no podrían afectarse bajo el argumento, que si bien esa actividad podría materializarse manualmente, también es cierto que dicha empresa se mueve en un mercado competitivo donde no solo es suficiente el bajo precio para ser competitivos sino que sepone especial énfasis a la calidad del servicio que se brinda en la que se encuentra una atención rápida al cliente. Definitivamente no contar con una información rápida y veraz incidirá en el servicio que se brinda a sus clientes, con una repercusión desfavorable para su permanencia en el mercado. En igual forma, las motocicletas que se utilizan para reparto de sus productos a domicilio tampoco podrían ser afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la acti vidad comercial de la deudora como parte de la calidad del servicio. Otro caso se aprecia en la afectación de una empresa destinada al alquiler de cabinas paraInternet. Si una empresa tuviera 20 máquinas, ¿cuántas máquinas podrían secuestrarse sin afectar el servicio que brindan? Ello se tendría que determinar en cada caso en concreto, bajo el referente que lo que se secuestra no afecta la razón de ser de la empresa. Por decir, si se trata de afectar a una empresa dedicada al área de salud, es necesario que el embargo no afecte a la sala de cirugías de la empresa ejecutada, esto implicaría que no podría ser retirado parte del material quirúrgico o bienes destinados a dicha labor, pues con ello se evitaría que la ejecutada se vea afectada en el ejercicio de su actividad médica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo de secuestros es saber cuándo se afecta la producción o comercio. Situación que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comerciales o de producción; por ello resulta indispensable la participación de un perito para tal fin, al momento de la ejecución cautelar. En ese sentido, el artículo 644 del CPC permite que en la ejecución del embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de producción o comercio, se justifica en la regla general de los bienes inembargables (inc. 4 del art. 648 del CPC) que buscapreservar la subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecte los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guían la actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaigasobre bienes con perjuicio grave parael deudor, si hubieraotros disponibles. d) Secuestro de títulos de crédito El texto del artículo 652 del CPC hace referencia a los títulos valores o documentos de crédito en general. Títulos de crédito son todos aquellos

42


documentos que representan una obligación crediticia como el pagaré, la factura conformada, la letra de cambio, entre otros. Ellos son además documentos materializados y calificados como bienes muebles. El citado texto legal acoge los derechos de crédito que se materializan mediante su incorporación a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho que representan los títulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio está supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora. En atención a la circulación del título valor, el encargado de ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que contiene el título valor el acta que describe la ejecución cautelar, la que constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera el título embargado. El acta de embargo forma parte del título, por ello, cuando el título circula, se realiza con dicha acta anexada y quien es el titular asumirá la obligación y la acreencia. Especial situación opera en el caso de los títulos de crédito desmaterializados. En estos casos, dichos valores mobiliarios pueden ser representados por “anotaciones en cuenta”, tal como señala el artículo 80 del TUO de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo N° 0932002EF(38). La anotación en cuenta es un registro electrónico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes. En el país, Cavali (Registro Central de Valores y Liquidaciones) es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. N° 861), implicando este régimen de valores representados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representación alternativa a la tradicional incorporación del valor al

(38) La historia de Cavali empezó a escribirse cuando el sistema de representación de valores mediante anotaciones en cuenta entró en vigencia a partir de la promulgación del D.S N° 086-87-E F de fecha 8 de abril de 1987, por medio del cual se autorizó la creación de una Caja de Valores en el Perú. En diciembre de 1989 se inició formalmente el servicio, estando la administración a cargo de la Bolsa de Valores de Lima (BVL). Para ello, se creó una unidad operativa denominada Caja de Valores - Caval. Ocho años después, y como consecuencia de la entrada en vigencia de la nueva Ley del Mercado de Valores, el 30 de abril de 1997, mediante Resolución N° 358-97EF/ 94.10, se constituyó Cavali como sociedad anónima especial para brindar los servicios de registro, transferencia y liquidación de valores y fondos < http:/ / www.cavali.com.pe/nuestra/ inicios.htm>.

43


título. De este modo, como la inscripción de los valores en el registro contable de una institución de compensación y liquidación de valores (Cavali), produce los mismos efectos que la impresión y entrega de títulos físicos a sus titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible aterceros. Cuando se afectan acciones que significan anotaciones en cuenta, en este caso, el juez ordena se anote la “medida cautelar en forma de inscripción”, pues se trata de un título inmaterializado. Aquí el título se convierte en materializado con motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que implique operación bursátil el título es inmaterializado, pero para ejecutar la medida cautelar, se materializa. En estas condiciones, el juez emite una resolución ordenando el embargo en forma de inscripción sobre las acciones y derechos, los que son registrados por Cavali. Ella es una organización particular que se encarga de acopiar información sobre títulos. Controla a través del sistema quién es el titular de una acción y cuál es la vida de esa acción desde que nace hasta que muere. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, haciendo previamente constataciones, que el titular semantiene en la persona del obligado. Si ocurre esto, procede a la respectiva anotación. Esees el momento que el título inmaterializado se convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La empresaCavali publicita que este título valor ha sido afectado por una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: a efectos de la transferencia en operaciones bursátiles; y materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripción, pero si es en forma de secuestro, impide la circulación. La propia institución Cavali asume la custodia, también el depósito del bien mueble, porque en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripción. En dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectúan dentro de la citada empresa. e) Secuestro de dinero en efectivo Cuando se trata de embargo de dinero en efectivo, es necesario hacer un distingo según se encuentre este en poder del deudor o de un tercero. Cuando el dinero se encuentra en poder del deudor y este no ofrece resistencia para la incautación la cuestión no presenta ninguna dificultad, pues el secretario judicial en tal caso se limitará aretirarlo depositándolo en el Banco de la Nación, dejando constancia en el acta respectiva. Este funcionario también podrá ser autorizado para allanar el domicilio del deudor y hacer uso de la fuerza pública en caso necesario.

44


Si el deudor ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería que no pudiendo ejercerse coacción sobre la persona, habría de resultar imposible practicar la diligencia; sin embargo, esa lógica opera en las obligaciones de “hacer” y no impediría el ejercicio de la violencia contra la persona cuando se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro estaría permitido aun cuando para ello fuese necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Hay que recordar que los jueces tienen facultades coercitivas para ello, como el de disponer la detención hasta por 24 horas de quien se resiste a su mandato sin justificación (art. 53.2 del CPC). Si el dinero se encuentra en poder de un tercero en calidad de depósito, el embargo se hará mediante notificación al mismo en la forma para el embargo de créditos, pues en tal caso el deudor es acreedor del depositario. Aun cuando no es necesaria la previa comprobación del depósito, el acreedor debe indicar concretamente su existencia, no procediendo librar oficios a los bancos para que informen si el deudor tiene fondos depositados en ellos. Es embargable el dinero efectivo que el deudor tenga guardado en la caja de seguridad de un banco, sin que los directores de este puedan negarse a prestar su colaboración necesaria para la apertura de ella, amparándose en el secreto profesional. Estas reglas se aplicarán también a las alhajas, piedras y metales preciosos. Además, tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco de la Nación, tal como lo señala el artículo 649 del CPC. V Embargo en forma de inscripción El embargo en forma de inscripción se orienta a inmovilizar jurídicamente los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen utilizando la anotación en registros públicos; sin embargo, hay que partir por asumir que el bien está registrado y, por lo tanto, en atención al principio dela publicidad sepone en conocimiento erga omnes la afectación del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos jurídicos de dicha medida.

El Registro Público precisamente está destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas y tiene como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en señalar que en la doctrina y a nivel legislativo se distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que se complementan entre sí. Por la publicidad material

45


se presume de manera absoluta, por ficción, que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal se otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurídico presume conocido. Bajo ese contexto, el artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, refiriéndose a la publicidad formal señala que “el registro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas regístrales y, en general, obtenga información del archivo registrar’. El hecho de que la medida se materialice con la inscripción registral no significa que carezca del órgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador público asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en sí, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, está custodiando su estado jurídico. Con relación a la intervención del registrador público para la inscripción de las resoluciones judiciales, véase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Acción Popular N° 21452003 del 11 de junio de 2004, publicada en El Peruano, 12/ 02/ 2005(39), que señala que el registrador público, como funcionario administrativo, no está facultado para calificar una resolución judicial ni requerir actos previos para su inscripción, pues ello atentaría contra la independencia del ejercicio de la función jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control del juzgador respecto’ de las partes procesales, la constitucionalidad y legalidad del procedimiento en sí mismo; además que ellas deben ser ejecutadas en sus propios términos sin que sean objeto de modificación o interpretación de ningún tipo. Esta modalidad de embargo da lugar a asientos regístrales, que si bien no implicarán la imposibilidad de enajenación del inmueble, aparejarán, en aplicación del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la pérdida de su propiedad, que pueda derivarse

(39) -Mediante el recurso de acción popular se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la conse cuente inaplicabilidad del último párrafo del artículo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Res. N° 195-2001-SUNARP/ SN.

46


del proceso judicial respectivo. No podrán alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravámenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artículo 2012 del CC establece una presunción absoluta, que todapersona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como vehículos, la adquisición mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por notario público antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros Públicos, se permitió regularizar la inscripción hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de 2001 se realizan únicamente mediante acta notarial. Si no se regularizó dicha situación, registralmente el vehículo continúa perteneciendo al propietario anterior, quien puede disponer del bien a través de una transferencia o darlo en garantía o ser pasible de embargo por terceros. En ese sentido, “la adquisición de un automóvil por parte de un tercer adquiriente se encuentra protegido por el principio de la fe pública registral contenido en el artículo 2014 del CC, en concordancia con el principio de legitimación pre visto en el artículo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que no resulta opo nible al tercero las medidas cautelares de secuestro vehicular y de embargo en forma de inscripción decretadas al interior de un proceso en el que no han sido partes, teniendo en cuenta que estas no fueron inscritas oportunamente. Debe precisarse además que el registro con el que cuenta la Dirección de la Policía de Tránsito no goza de los mismos atributos y efectos que genera la publicidad registral reconocida alos Registros Públicos en el artículo 2009 del Código Civil, por lo cual el contenido de lo ahí dispuesto no resulta oponible a los desafectantes en el presente caso”(40). El texto del artículo 656 del CPC(4l) establece que la medida se ejecuta con la inscripción del monto de la afectación en registros. Ni la emisión de las partes ni el ingreso de estos a Registros Públicos implica la ejecución de la medida. Ella opera a partir de la inscripción, por ello, la norma exige que “la certificación registral de la inscripción” se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medida cautelar se logrará mediante la presentación de los partes judiciales que contengan las copias certificadas de la resolución que dispone la cancelación, acompañadas por el correspondiente (40) Exp. N° 106-2005, del 2 de junio de 2005, Héctor Campos Leyton y otra sobre desafectación, la Sala Comercial de Lima. (41) Artículo 656.- “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya ins crito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente”.

47


oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdiccional, conforme al artículo 148 del CPC. Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecución de la medida es que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicitó la medida cautelar figuraba en Registros Públicos, el presunto deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el ínterin del inicio de la ejecución, este transfiere el bien, no podrá prosperar luego la inscripción de la medida cautelar en Registros Públicos, porque el título ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma, si el vehículo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad conyugal formada por el ejecutado y su esposa, y la medida cautelar ordena embargo sobre dicho vehículo, bajo el argumento de que el bien es de propiedad del ejecutado, no procederá la inscripción por no ser compatible con el título de propiedad ya inscrito, situación distinta es si se ordena el embargo en forma de inscripción sobre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor sobre dicho bien dela sociedad conyugal, del que este formaparte. 1. Variación del monto en el embargo en forma de inscripción La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración limitada, permitiendo mientras esté vigente ello su variación. Dicha variación puede llevar a reducir o ampliar el monto de la medida. Para la variación de la medida está legitimado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero de manera específica, en el caso de la ampliación del monto cautelar, corresponderá al que obtuvo la medida (acreedor embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple adecuadamente la función de garantía a la que está destinada; por citar, ante una pretensión de pago de arriendos la cautela podría devenir en insuficiente si se venciere antes de la sentencia, algún nuevo plazo de la obligación. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obligación vencida, siempre y cuando la parte actora se haya reser vado esa posibilidad, tal como lo señala el artículo 428 del CPC, por lo tanto, si en el expediente principal hay razones que justifican la ampliación de la demanda, estas posteriormente van a tener un impacto en el pedido de ampliación de la medida cautelar; a contrario sensu, no procedería acceder a un pedido de tal dimensión si en el principal no ha obrado ninguna alteración en el monto de la demanda; o alguna justificación que lleve a demostrar el incremento de la suma demandada. También en ese escenario es posible que el monto de la medida cautelar pueda ser reducido, toda vez que en el principal se ha abonado parte de la suma demandada. Ante este panorama es razonable que el monto de la cautela sereduzca.

48


Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliación de la medida cautelar concurre la figura de la actualización de ella, que procedería en casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloración monetaria permitirá la actualización de la medida con la consecuente alteración del monto originario de la medida. Nótese que la ampliación opera no porque el derecho en discusión hubiere mejorado sino por asuntos externos a él, como es el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisión jurisdiccional. 2. La prelación del embargo Un bien puede ser afectado de manera ilimitada generando la concurrencia de medidas cautelares; por citar, en el edificio X aparecen registrados diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en forma de inscripción por la suma de 5000 dólares, proveniente de una pretensión dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripción del embargo por la suma de 10 000 dólares proveniente también de una pretensión dineraria que gira ante el juzgado B y, por último, similar medida, pero por la suma de 20 000 dólares a orden del juzgado C. En conclusión, sobre el edificio pesa la inscripción de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el primer orden del rango el que pro viene del juzgado A y el último el que proviene del juzgado C.

Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares, opera la prelación temporal. Esto significa que los efectos dela cautela se brindarán al ejecutante que inscribió en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelación temporal está regulada en el artículo 639 del CPC y señala que “cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fechade su ejecución”. Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliación del monto de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo embargo, mantendrá el orden de prelación que le da la ejecución de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es un nuevo embargo, se registrará en el orden que sele asigna y en el que suceda por su orden de ejecución. En ese sentido, si la primera medida de inscripción ascendía al monto de $ 5000 y está fuera ampliada a $ 15 000, mantendría el mismo orden de prelación de la originaria, esto es, el primero y desplazaría al que aparece en el segundo y tercer lugar en el registro.

49


Sobre el particular concurren posiciones contrapuestas. Hay un sector que sostiene que la ampliación constituye la “misma medida”, pero que solo se altera el monto de la afectación preservando esamodificación el orden de pre lación en la que se haya ubicada la inscripción primigenia. Otras opiniones, como la de Peyrano(42), consideran que si luego de haberse trabado el primer embargo otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectación primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas deben pre valecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliación; en caso contrario, asistiríamos a la posibilidad de que los acreedores posteriores ala medida inscrita en primer orden, y luego ampliada, vean postergados sus créditos por los efectos de la variación. “La prelación que asiste al embargante lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe el que fija la extensión y alcance del embargo. Por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos”. Agrega que el deudor embargado por un monto pequeño, en contubernio con el primer embargante, puede ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de esquinazo así al segundo embargante. No dudamos que el supuesto que plantea Peyrano sea probable y pueda materializarse de manera excepcional; sin embargo, consideramos qué la naturaleza mutable o variable de la medida cautelar justifica que esta seconsidere como una sola y, por lo tanto, el monto de la afectación podría reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de prelación ya ganada con la inscripción primigenia. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisión jurisdiccional y, en aras de ello, su naturaleza permite que siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectación, sin que ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripción ya registrada. Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efectos que genera la ampliación de la medida cautelar bajo un contexto de prelación material, esto es, que no solo el inmueble esté afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de derechos sociales, como beneficios laborales y que no estén registrados en primer orden de prelación sino en la posición tercera. Aquí, la ampliación de la medida cautelar seguirá el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferencia de su ejecución recae no en la prelación temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discusión. En ese sentido,

(42) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. En: Tácticas del proceso civil. Tomo II. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1983, p. 117.

50


coincidimos con Cairo(43) cuando señala que el criterio de prelación temporal no es aplicable cuando una de las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelación deuno o más derechos fundamentales. 3. Efectos de la inscripción en la transferencia del bien Una de las características que identifican al embargo en forma de inscripción radica en la posibilidad de transferir el bien; sin embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el íntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la transferencia. En ese sentido, léase lo señalado en el artículo 656 del CPC, “este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la cargahasta por el monto inscrito”.

Con esta posición, no sevulnera la mutabilidad de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar de la transferencia, el juez podrá seguir reduciendo o ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente solo está obligado a responder hasta por el monto de lo inscrito, según texto del artículo 656 del CPC, limita la carga hasta por el monto inscrito. Algunas opiniones podrían sostener que la redacción del artículo 656 del CPC evitaría que se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente con la ampliación de la medida, sin embargo, frente a ello se podría argumentar que quien adquiere el bien, en atención a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas de la carga dela medida cautelar, por lo tanto el adquiriente asume los efectos de la naturaleza de dicha carga —como es la mutabilidad—y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del registro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es legítimo que sepueda beneficiar con el levantamiento, con la reducción o con la caducidad de la medida, como también perjudicarse con la ampliación de esta, por ello, la redacción del artículo 656 del CPC, asumiendo los efectos quepuede generar la variabilidad de la medida, limita el monto de la afectación al que estaba inscrito parael nuevo adquiriente. Con esa limitación que señala el artículo 656 del CPC se “protege” las actitudes del deudor orientadas a generar la burla de su acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restricción en cuanto al monto de la afectación buscará transferir en forma inmediata el bien embargado para evitar asumir a (43) CAIRO, Ornar. “La concurrencia de medidas cautelares”. En: Ponencias presentadas en el Con greso Internacional del CPC. A diez años de vigencia del Código Procesal Civil. Universidad de Lima, noviembre, 2003-

51


futuro las ampliaciones que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla del acreedor ejecutante, que en ese momento de la inscripción del embargo primigenio no tiene todavía elementos necesarios para demostrar la magnitud del crédito, sea porque todavía no ha vencido la integridad de las prestaciones periódicas y sucesivas (como sería el cobro de alquileres) y, por lo tanto, la ampliación se torna en una posibilidad futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano(44) la ampliación de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operaría ex tune, retroactivamente. Explica el autor que si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, señala Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. La prelación que asiste al embargante, lo es por la sumapor la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensión y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, sehubieran dispuesto otros embargos. 4. Embargo en forma de inscripción y sociedad conyugal Especial comentario merece el embargo en forma de inscripción sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a título personal por uno de los cónyuges.

En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio colectivo, pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de bienes separada y autónoma respecto del patrimonio general de la persona, cuya titularidad está atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona jurídica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjuntamente, a ambos cónyuges, como miembros de la sociedad conyugal. Ni al marido ni a la mujer se les debe considerar titulares de un derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación, da lugar a una acción de división. Como no es posible determinar la participación concreta de cada cón yuge sin proceder a su previa liquidación, la afectación cautelar a este tipo de patrimonio conlleva que se afecte un porcentaje de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cónyuge luego de la disolución de la sociedad.

(44)

PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. Ob. cit., pp. 116 y 117.

52


Las características comunes a todos los patrimonios separados son fundamentalmente producto de la creación jurídica y no de la autonomía de la voluntad. Por otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio general de la persona permite la existencia de relaciones jurídicas entre ambos patrimonios, pudiéndose producir desplazamiento de bienes, constitución de créditos, etc. Él patrimonio separado funciona autónomamente, goza de vida propia y separación. Como antecedentes del tratamiento de esta forma de afectar bienes de la sociedad conyugal, señalaremos que existen dos posiciones encontradas en la jurisprudencia, en el sentido de que los bienes de la sociedad conyugal pueden ser embargados cuando uno de los cónyuges ha sido emplazado en un proceso judicial. Así tenemos que la Cas. N° 215098Lima, publicada el 19 de marzo de 1999, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que: “(...) el hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera del comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurídica distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales (...)”; por su parte, la Cas. N° 310998/ CuscoMadre de Dios, publicada el 27 de setiembre de 1999, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, sostiene que: “(...) no es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal a uno de los cónyuges ni tampoco disponer de una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por cuanto (...) sobre los bienes sociales no existe un régimen de copropiedad sino que estos constituyen parte de un patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales (...)”. Como seadvierte de estos criterios expuestos, ambos se ubican en el escenario final del remate, para lo cual coinciden que en tanto no se liquide la sociedad de gananciales, no procedería la ejecución forzada en relación a la venta de las acciones y derechos que le correspondiera al cónyuge deudor sobre el bien de la sociedad conyugal al momento de su liquidación. En este sentido, en los archivos del Consejo Nacional de la Magistratura encontramos un caso para mostrar cómo no debería procederse frente a un bien de la sociedad conyugal afectado por deuda de uno de los cónyuges. Se sindica al juez haber infringido lo dispuesto por el artículo 318 del CC, que establece las formas de fenecimiento de la sociedad de gananciales, es decir, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, en el cual el dominio de un mismo bien pertenece a un solo titular: la sociedad conyugal,

53


y no a dos o más personas, como sucede con la copropiedad. Uno solo de los cónyuges no tiene y, por lo tanto, no puede disponer de los derechos y acciones sobre un bien que pertenece a la sociedad de gananciales antes de que esta fenezca y/o se liquide; (...) siendo esto así, se advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor aún, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cónyuge del ejecutado interpuso una tercería de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo su deber de administrar justicia con independencia eimparcialidad(45). Con relación a la afectación de bienes, estando vigente la sociedad de gananciales, encontramos otros supuestos en la legislación, en la que se fle xibiliza la intervención de ambos cónyuges en la disposición de bienes. Véase los siguientes casos: “En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, sepresume depleno defecto el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”(46). “En las transacciones que se realicen eri los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un régimen de separación de patrimonios,,(47). “En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta,(48). “Se establece una presunción inris tantum que el trabajador casado bajo el régimen de sociedad de gananciales cuenta con el asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o total de su depósito por compensación por tiempo de servicios(49).

(45) Resolución N° 093-2010-PCNM P. D. N° 059-2009-CNM. 25 de febrero de 2010. (46) Artículo 227 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. (47) Artículo 113 del TUO de la Ley de Mercado de Valores, Decreto Supremo N° 093-2002-EF. (48) Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores: sexta disposición complementaria y final. (49) D.S. N° 001-97-T R, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Artículo 39.

54


5. Inscripción en caso de acciones En el caso de las acciones que constituyen partes alícuotas del capital social, estas se registran en el Libro de Matrícula de Acciones, pues se considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones que las sociedades anónimas están en la obligación de llevar. Para Hundskopf^, el Libro de Matrícula de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar fe respecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presunción de veracidad es inris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecuados la inexactitud de los datos consignados en el citado libro, de ser el caso. Señala, además, que la titularidad de las acciones inscritas en Registros Públicos no es un dato que deba considerarse vigente, pues únicamente constan los títulos originales al momento de la constitución de la sociedad en cuanto no exige obligación de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se encuentra el nombre de los socios fundadores y el número de acciones de que eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean los mismos. Como señala el inciso b del artículo 4 del Reglamento del Registro de Sociedades, “no es inscribible en el Registro, la transferencia de las acciones de la sociedad anónima”; por lo tanto, sepuede colegir, en opinión de Hundskopf, que “aquellas personas que aparezcan en la ficha registral de la sociedad como titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado varias transferencias de acciones pero en tanto las transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la información que brinda el registro en este aspecto”. El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro de Matrícula de Acciones y no el Registro de Sociedades.

El artículo 91 de la Ley General de Sociedades considera que el titular de la acción es aquel que aparece o figura como tal en la matrícula de acciones, para lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de estas, dejando a salvo, cuando sea requerido, el derecho de adquisición preferente. La interrogante que surge es determinar quién es el obligado a efectuar dicha comunicación. Al respecto concurren opiniones diversas. Para Hundskopf51}, el obligado es el transferente, porque es él quien tiene el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud de

(50) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Anotación de embargo de acciones en la partida de la socie dad”. En: Diálogo conlaJurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2004, pp. 86-87. (51) ídem.

55


la matrícula de acciones, a diferencia de Elías(32), que considera que esa comunicación debe ser realizada por quien resulte interesado con los efectos de la anotación. Espor ello que la comunicación no es una obligación sino más bien una carga que puede ser cumplida por cualquier persona con interés en generar la publicidad derivadade la anotación de la matrícula. 6. Anotación de un embargo en caso de bloqueo .Con respecto a la posibilidad de la anotación de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, la Resolución del Tribunal Registral N°001 1999ORLC/ TR ha señalado que: “debido a la redacción del artículo 40 del Decreto Ley N° 18278, han existido diversas interpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibilidad de la anotación de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Nacional de los Registros Públicos, en el Acuerdo N° 02585ONARPJV del 25 de julio de 1985', en el que se estimó, considerando fundamentalmente que la anotación de un embargo no tenía calidad de inscripción sino solo de anotación preventiva y al no constituir, ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Código Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida dentro de los supuestos de prohibición previstos en la acotada norma legal; apreciándose asimismo que en la Resolución de la Junta de Vigilancia N° OO6 I 86 ONARPJV del 20 febrero de 1986, también se consideró procedente la inscripción de un embargo encontrándose vigente un bloqueo registral, concordado con el criterio contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando además que ‘en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvieran la persona o institución a favor de la cual se anotó el bloqueo’.

Al respecto esta instancia considera conveniente señalar que no comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedición de la Res. N°006l86ONARPjy como el Acuerdo N° 02585ONARPJV antes indicados, puesto que la interpretación literal que en ellas se efectúa no tiene en consideración la finalidad de protección de la seguridad jurídica subyacente en el bloqueo registral, que debe garantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, además de la reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores practicados durante su vigencia.

(52)

ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Perú. Normas legales, Trujillo, 2000, p. 189-

56


Que adicionalmente, la literalidad del artículo 4 del Decreto Ley N° 18278 no permite afirmar que el embargo no se encuentra comprendido dentro de los alcances de suprohibición, puesto que si bien el embargo no es un derecho real, su anotación en el Registro sí puede implicar una modificación al derecho del titular afectado con el mismo; cuyo gravamen asumirán también los sucesivos adquirientes; asimismo, si bien el término ‘inscripción’ es diferente al de ‘anotación’ también se alude en sentido lato a la ‘inscripción’ como categoría general de cualquier asiento registral que pueda extenderse, sentido este que resulta más adecuado parainterpretar la norma legal bajo comento”. VI. EMBARGO DE BIEN NO INSCRITO Nuestra legislación contempla el embargo del bien no inscrito en el artículo 650 del CPC. Se trata de bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero que pertenecen al obligado, lo que permite la afectación de estos a través del embargo en forma de depósito. El órgano de auxilio judicial que concurre en este tipo de medida es el propio obligado propietario del inmueble no inscrito. El texto legal del artículo 650 del CPC señala que se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado, pero no precisa los efectos que genera para la medida si el obligado no acepta tal designación, sea porque el demandado expresamente es renuente a aceptar esa imposición legal o porque este no se encuentre presente al momento de la diligencia de embargo. Ante ello surge la interrogante en saber, si sepodría hacer extensivos los alcances del embargo en forma de depósito que regula el artículo 649 del CPC, en el extremo que dice cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a aceptar tal designación se procederá —por conversión al secuestro de estos, situación que no puede ser extensiva al caso del bien inmueble, por estar materialmente impedido para el desplazamiento. Frente a estos dos supuestos: ausencia, o presencia del obligado pero con renuencia a aceptar el cargo, se designa al obligado como depositario aun en su rebeldía, notificándole personalmente de dicha designación para la responsabilidad penal y civil que pudiere acarrear tal condición; sin perjuicio de hacer la publicidad necesaria en el propio inmueble embargado, para avisar de la afectación del inmueble y de la condición de depositario del propietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo con su designación, perfectamente podría utilizar el mecanismo de la impugnación para pedir la revisión de su designación. Como ya lo hemos señalado, el nombramiento del propio obligado como depositario del bien afectado no se trata de una “designación” que está sujeta

57


a la aceptación como órgano de auxilio judicial (como sí sucedería en caso del perito, veedor, por citar), sino de un ineludible “nombramiento” como depositario al propio obligado, por mandato legal, al margen que este decida o no aceptar dicho cargo. Esta posición permitiría que la medida se ejecute con éxito, al margen que esté o no presente el obligado para que asuma el cargo, pues su incorporación al proceso como tal ya seha efectuado apartir del nombramiento que hace el juez y que pone en su conocimiento a partir de la notificación de este. El depositario del bien afectado tiene la posibilidad de conservar la posesión inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limitaría la disponibilidad física del bien, de tal manera que el propietariodepositario no podría traspasar la posesión del bien afectado a terceros. Al respecto, señalamos que la limitación que recoge la norma con relación a la conservación de la posesión inmediata por el ejecutado no debe ser aplicable al poseedor temporal no propietario que venga ocupando el bien embargado, conforme señala el artículo 905 del CC. En ese supuesto, los frutos civiles que puede generar el bien afectado también podrían ser embargados bajo la modalidad de la retención. Se hace esa precisión pues, el texto del artículo 650 del CPC, señala que la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos. Esta restricción debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artículo 645 del CPC, que sí permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como aquello que produce un bien sin que haya alteración ni disminución alguna de su sustancia. En cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mineral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos. Ambos se distinguen porque la separación de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separación de los productos genera dicha disminución o alteración. Con relación a los frutos, concurre una clasificación tripartita: naturales, industriales y civiles. Los naturales nacen o seproducen de modo espontáneo, sin la intervención del hombre; los industriales son rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general; los civiles son los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitación a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues el deudor no solo debe ser designado depositario sino que además debe conservar la “posesión inmediata” del bien. Esto implicaría que en el supuesto de que el bien inmueble afectado con la medida cautelar se

58


encontrare sometido a una relación de arrendamiento, los frutos no podrían ser afectados con la medida de embargo sobre bien no inscrito sino a través de otra medida, como el embargo en forma de retención; sin embargo, en opinión de Gonzales(53), “cuando una medida cautelar incluya la afectación de los frutos, productos o rentas se deberá solicitar el embargo en forma de administración (art. 669 del CPC)”; sin embargo, tratándose de un bien que produce rentas, la retención sería la alternativa a considerar en el supuesto que se busque asegurar una pretensión dineraria, en la que el arrendatario se convertiría en un órgano de auxilio judicial, como retenedor, asumiendo también la consecuencia del doble pago en caso de resistencia al mandato cautelar. El embargo en forma de depósito a la que hace referencia el artículo 649 del CPC recae en bienes “muebles” del obligado, mas no hace referencia alos bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en nuestro Código, consideramos aplicable la posibilidad del depósito sobre inmuebles a través del embargo de bien no inscrito. Para Gonzales(54), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la práctica sí debe admitirse, “por ello es posible que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y evitar el daño o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deberá entregarse la posesión a un custodio (arts. 643 y 644 del CPC)”. Esa medida sería coherente si se quiere preservar el bien materia de litigio, y por ello se entrega el bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial será necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o deposesión sobre dicho bien inmueble no inscrito y, por lo tanto, la administración judicial coadyuvaría a su conservación. Al respecto deben precisarse dos situaciones. Si el bien inmueble afectado es el objeto de litis, el desapoderamiento del bien por una de las partes debería ser la respuesta inmediata a brindarse, pero como el secuestro judicial no es materialmente posible para ello, se podría recurrir a la medida cautelar genérica (art. 629 del CPC), para pedir la desposesión del bien y la designación de un administrador judicial para que este conserve la integridad del bien; la otra situación sería si se afecta el inmueble para asegurar el pago de una obligación dineraria; sin embargo, hay el riesgo de que el bien intervenido como garantía se deteriore o destruya por una falta de diligencia del depositario; en este caso, lo que se debe buscar es contrarrestar la mala praxis (53) GONZALES BARJR.ÓN, Gunther. “Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos”. En: El Peruano¡Derecho. 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9. (54) ídem.

59


del depositario, recurriendo a la posibilidad del veedor o incluso subrogando aeste órgano de auxilio judicial (depositario), por otro que preserve el bien en mejores condiciones hasta su realización final, si fuere el caso. Debe advertirse que la afectación cautelar no impide los actos de disposición sobre el inmueble o la constitución de otros derechos reales, sin embargo, la condición de ser bien no registrado, ¿qué efecto va a generar con relación al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las bondades del Registro Público es que está destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas, y tiene como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. La norma no señala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse Gonzales(55) propone invocar el principio que “nadie puede transmitir más derecho del que tiene” y, por lo tanto, los terceros adquirientes sufrirían los efectos del embargo, por cuanto el enajenante no podía ceder un mejor derecho del que tenía. Ello no eximiría, desde luego, de la indemnización deri vada del saneamiento por evicción y la preferencia que establece el artículo 1135 del CC que, a falta de inscripción, seprefieren los derechos de los acreedores en relación con la fechade antigüedad del título. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrón(56) en este tipo de afectaciones es la anotación preventiva del embargo sobre el predio, para lo cual señala el autor que “se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que deberáindividualizarse el área, medidas perimétricas y linderos de la finca (artículo 81 del Reglamento de las Inscripciones). Los efectos prácticos de esta anotación preventiva se limitan a evitar que en el hipotético caso de una posterior inmatriculación y subsiguiente transferencia a un tercero, este puedaampararse en la fepública registral”. Situación distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que registralmente forman parte de un área de mayor extensión, que sí se encuentra inscrita. Aquí señala Gonzales Barrón(57) “todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fracción de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningún caso procederá abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de una porción de un inmueble inscrito con mayor área”.

(55) ídem. (56) GONZALES BARRÓN, Gunther. TemasdeDerechoRegistral. Normas Legales, Lima, 2000, p. 171. (57) ídem.

60


La afectación cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo, se debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como sí opera en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad puede ser superada según el contexto en el que se desarrolle la disposición del bien. Véase acontinuación el caso del cobro de una sumade dinero promovida por una institución bancaria en su calidad de acreedor(58) frente a un deudor, que no tenía ningún bien registrado a su nombre; sin embargo, el banco ejecutante tomó conocimiento que el demandado tiene una casadeplaya, pero dicho inmueble se trataba de un bien no inscrito en los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble, porque se había edificado una fábrica sobre uno de los lotes deterreno de propiedad de una asociación civil, de la cual eramiembro el ejecutado, precisando que el terreno de la referencia si aparecía registrado en los Registros Públicos, bajo la titularidad dela asociación civil. De acuerdo con lo establecido en los estatutos de la asociación, esta fue creada con el objeto exclusivo de promover la práctica del deporte y el desarrollo cultural de sus miembros, así como facilitarles la construcción de su vivienda en la sede ubicada en la playa. En cumplimiento al objeto social, la asociación entregó a los ejecutados lotes de terreno para que puedan construir sobre estos una edificación de tipo familiar, cuya fábrica sería su propiedad exclusiva. Además, los estatutos de la asociación establecían lo siguiente: “En caso de que un asociado activo deseare enajenar o transferir por cualquier título, distinto al adelanto de legítima, sus derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asociación, deberá comunicarlo a esta indicándole el nombre del adquiriente, precio y condiciones de venta. La asociación informará a los asociados activos de la operación dentro del plazo de cinco días a fin de que estos o sus hijos mayores de edad puedan adquirirlo, en los términos ofertados, dentro de los cinco días de notificados. Los asociados activos solo podrán ejercer este derecho en caso de ser colindantes y para anexar el inmueble de su propiedad. En caso de que ninguna de las mencionadas personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el asociado activo solicitante podrá efectuar la transferencia propuesta en el plazo que no deberá exceder de treinta días en el mismo precio y condiciones comunicados a la asociación y previa aprobación de la junta calificadora y de disciplina”.

(58) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A. y otros sobre obligación de dar suma de dinero, Exp. N° 17202-1997- secretario: Galarza, que gira ante el 33 Juzgado Civil de Lima.

61


En ese contexto descrito, el banco ejecutante, al margen de solicitar la afectación del bien como inmueble de no inscrito, pidió además como medida cautelar genérica la anotación en el Registro de Asociados de la institución, el embargo en forma de depósito sobre la edificación de propiedad del ejecutado, así como se ordene al representante legal de la asociación para que cumpla con informar, a los posibles interesados en adquirir la edificación de los ejecutados la existencia del embargo en forma de depósito trabado sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante. Con ello se evitaría que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con antelación a su adquisición. Esto significó que el representante legal de la asociación se le constituyó en órgano de auxilio del embargo ejecutado, para un fin publicitario o de advertencia, frente a posibles compradores del bien. Como se podrá apreciar, una de las debilidades de esta medida cautelar descrita es la ausencia depublicidad. ¿Cómo oponer a terceros, frente a los .actos de disposición que sepueda hacer sobre el bien, los efectos de la medida ejecutada? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripción, el nuevo adquiriente “asume la carga hasta por el monto inscrito”, señala el artículo 656 del CPC, situación que no puede ser extensiva a los embargos sobre bienes no inscritos, salvo situaciones excepcionales como la descrita líneas arriba, que se aprovechó para la publicidad, la organización cerrada de dicha asociación. Con ella, la presunción de buena fe no podría ser opuesta al futuro adquiriente del bien; pues, el representante legal de la asociación tenía el deber de información, sin embargo, la modificación realizada al texto de este artículo por el Decreto Legislativo N° 1069, permite que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculación del predio, solo para fines de la anotación de la medida cautelar. Ello va a contribuir para dotar de publicidad la medida, de tal manera que a futuro las búsquedas regístrales en materia de propiedad no solo deban orientarse a los bienes registrados sino inclusive a los bienes que siendo registrables no se encuentran registrados, pero que por mandato judicial se ordena su inmatriculación, solo para fines de la anotación de la medida cautelar. Hay que precisar que esta anotación debe operar en la misma partida registral en la que se anota el terreno en su totalidad, pues, la fábrica es parte integrante del bien inmueble. No debe confundirse la medida cautelar de anotación de la demanda (art. 673 del CPC) con la anotación de la medida cautelar de bien no inscrito; esta última no es la medida en sí, sino un complemento a la publicidad de la medida ya ejecutada (embargo de bien no inscrito), la que pervivirá en tanto la medida cautelar esté vigente o hubiere ingresado a la fase de ejecución; en caso contrario se le aplica las reglas del artículo 630 del CPC o las que justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances del inciso 2 del artículo 739 del CPC no resultan aplicables a la anotación del embargo sobre bien no inscrito. El texto

62


del artículo 656 del CPC hace referencia al embargo en forma de inscripción, sin embargo, este aparece modificado en el artículo 650 del CPC bajo la nomenclatura de “embargo de bien inscrito a nombre de tercera persona”. Dicha redacción del artículo 650 del CPC debió estar comprendida dentro del texto del artículo 656 del CPC, por estar referido a un bien inmatriculado o registrado. El hecho de que el nuevo texto legal seencuentre comprendido en el artículo 650 del CPC podría llevar a la confusión que estamos ante un bien no registrado, cuando el mensaje es todo lo contrario, estamos ante un bien registrado, pero a nombre de un tercero. No debe confundirse la calidad de bien registrado pero a nombre de terceros. El hecho de que el deudor seapropietario de un bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condición de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrado pero a nombre de terceros. El supuesto que acoge el artículo 650 del CPC es el de un bien no registrado, como sería el caso de quien construye una fábrica sobre el terreno de un tercero. La fábrica se convierte en un bien no registrado, pues, en registro aparece registrado el terreno a nombre de una persona ajena al deudor. Es importante hacer esta precisión, pues aparecen algunas decisiones judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo de afectación de bien no inscrito (art. 650 del CPC), para luego en ejecución forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor. El recurrir a la información de Registros Públicos para verificar su condición de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado sino en cuanto al bien mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en atención al artículo 912 del CC, sin embargo, dicha presunción no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como señala el artículo 914 del CC. Precisamente, la modificación al texto del artículo 650 por el Decreto Legislativo N° 1069 regula la situación descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Registros Públicos. Dice la norma que es fundamental que se cuente con un medio de prueba que acredite fehacientemente que el bien pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro; véase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario público, cuya escritura pública aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso, señala el artículo 650 del CPC que “deberá notificarse con la medida cautelar a quien

63


aparece como titular en el registro; la medida se anotará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registrar’. La redacción del artículo 650 del CPC merece algunas reflexiones. El bien materia de la afectación es un bien registrado, pero no bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurídica en los Registros de la Propiedad Inmueble. No setrata de un bien no inscrito, lo que sucede es que la información que brinda.Registros no se encuentra actualizada en cuanto a la titularidad del bien—porque no contiene las posteriores transferencias que se han realizado; ello porque la inscripción en Registros no es un hecho constitutivo del acto. Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Públicos por mandato judicial bajo una acción subrogatoria era el camino que algunos acreedores venían demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripción del bien a nombre del deudor, sino que acumulativamente solicitaban además el cobro de la acreencia. La afectación de dicho bien operaba por una medida anticipada, en atención a la acción subrogatoria que se ejercía y a la vez la cautela operabasobre el crédito que buscabarealizar en el mismo proceso. El texto del artículo 650 del CPC dice: “la medida se anotará en la partida respectiva”, condicionado a que en el futuro se regularice el tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es el tracto sucesivo: “ninguna inscripción, salvo la primera, sehace sin que esté inscrito o seinscriba el derecho de donde emane” (art. 2015 del CC), la cual aparece recogida también en la redacción del citado artículo 656 del CPC, cuando pone énfasis en señalar que la afectación se ejecutará, “siempre que esta resulte compatible con el título depropiedad ya inscrito”. Un supuesto que se requiere para recurrir al embargo del inmueble, conforme el texto del artículo 650 del CPC, es que en “caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro”. ¿Cuál es el rol en el proceso, a partir de la notificación de la medida cautelar, del tercero que aparece como propietario del bien que se atribuye de propiedad del deudor demandado? Definitivamente, no puede ingresar al proceso como tercero legitimado por no tener un interés directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero sí tiene un interés en la afectación del bien, inscrito bajo su titularidad en Registros Públicos, por lo que podría recurrir, en caso se considere propietario del bien, al cuestionamiento de la afectación a través de la desafectación (art. 624 del CPC) e inclusive

64


por la tercería impropia (art. 539 del CPC) que dice: “el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. Hay que poner énfasis que el efecto inmediato de esta tercería es la suspensión de la medida, no del proceso; tampoco se hace referencia al levantamiento de esta. Otra posibilidad es que el interesado interponga tercería excluyente de propiedad, de acuerdo al artículo 533”. Véase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la justificación para su incorporación difiere del tercerista, pues este último no tiene un interés en el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. A él le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia, pues su interés es ajeno a la pretensión en sí, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso con relación a la propiedad desus bienes. En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afectado con la medida podría recurrir a los efectos del artículo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda), por no estar acreditada su relación o interés con la pretensión principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una pretensión dineraria, donde el tercero propietario registral no tiene ninguna incumbencia, la intervención de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusión ajeno al de litis, que mereceun tratamiento diferenciado. Otro aspecto a contemplar es que el artículo 650 del CPC parte del supuesto de que, para recurrir a los efectos de la afectación de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el artículo 650 del CPC “en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro”, generando con dicha redacción un nuevo ámbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez en una primera aproximación y sin contradictorio asumirá que el solicitante de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la información registral señale que el propietario del bien es un tercero; y en atención a esa apreciación que hará el juez, sustentado en una prueba “fehaciente”, ordenará la afectación de un bien inscrito a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado. Esto es, si no se logra producir el tracto sucesivo con posterioridad a la afectación no cabe el remate.

65

Las medidas c autelares en el proceso civil

VIL EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN Este embargo presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales. El texto del artículo 657 del CPC hace referencia a que la retención puede recaer sobre “derechos de crédito u otros bienes cuyo titular es el afectado con ella”. En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado (créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida. El derecho de crédito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestación. Implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestación y el vínculo jurídico. Los acreedores y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medida cautelar asume el rol del acreedor; la prestación consiste en dar, hacer o no hacer y el vínculo es el nexo que armoniza los otros elementos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determinadas personas que son los deudores, quienes actuarán en la medida cautelar como retenedores. Como ya hemos señalado, este embargo recae sobre un derecho de crédito que tiene a su favor un deudor emplazado en una litis. Para materializar la afectación del derecho de crédito de nuestro deudor, la medida se dirige contra el tercero, que a su vez es deudor del demandado, convirtiéndose así este tercero en un órgano de auxilio, como retenedor. El mandato judicial de embargo (retención), que se comunica al tercero, deudor de nuestro deudor, hace indisponible el crédito por la totalidad del monto de la afectación ordenada, impidiendo con ello se traslade el monto de la afectación a la tenencia directa del acreedor (demandado en el proceso del que deriva la orden de retención), sino que es puesto a disposición del juzgado la suma dinerada retenida, a fin de que se proceda al depósito en el Banco de la Nación. Si a pesar de ello el tercero paga a su acreedor (nuestro deudor demandado), el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro está que el embargo no modifica la titularidad del crédito ni sus modalidades. El tercero comunicado para la retención no debe pagar ni entregar el monto de la retención directamente al embargante, ni está obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crédito le sea exigible, recién el tercero deudor deberá pagar al embargante, ya sea con los actos propios de la intervención judicial o bien depositando lo debido a la orden del juzgado donde sedecretó el embargo. Si la suma de la acreencia que

66


tuvi tuviere que que entregar el el terc tercero ero al deudor superara superara el el monto monto ordenado retener, el saldo podrí podría a ser ser entregado al deudor demandado, demandado, pues la medida cautel cautelar ar seha ej ejecutado bajo el monto estrictamente estrictamente ordenado. ordenado. El tercero tercero que ha pagado a su acree acreedor, en infrac infracció ción n al embargo bargo (retención) ción) ordena ordenado, y que por el ello debe pagar nuevament nuevamente e a favor del embarembargante, está facultado facultado a repetir repetir el pago pago “cont “contra ra el acree acreedor a quien pagó”. pagó”. Dada la finali finalidad dad del del embarg bargo del crédito, crédito, esta medida medida precauto precautoria ria no solo impide el pago, pago, sino tambi también én el funcionam funcionamiento iento de otros actos actos extinti extintivo voss de la obli obliga gación ción que impliquen impliquen la disposición disposición del crédit crédito. o. Así, el acre acreed edor or embargado no puede hace hacer novación novación o remi remisión sión de la deuda porque haría haría el el embargo ilusorio. ilusorio. En una relación contr contractual actual de compravent compraventa a de alguna alguna mercadería, la retención opera operarí ría a sobre sobre el pago que tendrí tendría que que exigir exigir el afectado con la medida cautelar; cautelar; por por citar, una una empresa mpresa desti destinada nada a la producción y com comercializ cializac aciión de agua mi mineral vende vende a una reconoci reconocida da cadena cadena de superm supermercados determinada determinada cant cantiidad de mercaderí rcadería, a, la la que está está obl obliigada a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retención tención podría podría operar operar sobre el derecho cho de crédito que tiene tiene a su favor la la empresa producto productora ra de agua mineral, actuando actuando la cadena de superm supermerc ercad ados os como agente retenedor. retenedor. La notif notificación ción ju judicial de retención priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago pago. Vé Véase otro ca caso en la relación co contractual de de arrendamiento, ce celebrado entre un tercero tercero (arrendatari (arrendatario) o) y el deudor deudor (arre (arrendador) afectado con la medida cautel cautelar. ar. Al Al tene tener este una acreencia a su favor, sobre sobre los alqui alquileres leres del inmueble, el inquil inquiliino opera opera como retenedor. Como señala la redac redacció ción n del artículo artículo en comento comento,, “el tercero retenedor retendrá el el pago a la orden del del juzjuzgado, depositando depositando el dinero en el Banco Banco de la Nación” Nación”.. El crédito embargado bargado queda, queda, en cierto modo, desvinculado desvinculado del patrimoni patrimonio o del acreedor y el el ejecuejecutante tante adquiere sobre él un derec derecho prefere preferenci ncial al que lo asigna asigna a su patrimoni patrimonio. o. Se produce la atribución atribución y transf transfere erenci ncia a al embargante nte del crédit crédito o retenido. retenido. Otro aspec aspecto to a destacar destacar en este tipo de afectaciones ectaciones es la intensi intensidad dad en en la la afectación, en el extremo de fijar la cuantía cuantía del embarg embargo. El inciso inciso 6 del arartículo tículo 648 del CPC establece una regla en cuanto a “la “las remunera remuneraciones ciones y pensione siones, cuando cuando no excedan excedan de cinco Unidade Unidadess de Refere Referencia Proce Procesal. El exceso exceso es embargable hasta una tercera tercera parte. Cuando se trata rata degarant garantiizar obl obliigaciociones alimentari alimentarias, as, el embargo procede procederá hasta hasta el sesenta por ciento del total de los ing ingres resos, con la sola deduc deducció ción n delos descuento entoss establecidos establecidos por ley” ley”.. Como se aprecia, aprecia, la la retenció retención n es es limi limitada tada cuando se afecta remunera remuneracio cio-nes y pensio pensiones, nes, pues se se evita evita afectar afectar la subsistencia subsistencia de la persona persona obligada obligada..

67


Se trata trata de una protección protección legal legal que se ha establ establecido ecido a favor del deudor a fin de evi evitar tar que el acree acreedor pueda avasallar vasallar tomando el to total de la remuneració ración n del del deudor en en aras de satisface satisfacer el pago pago del crédito crédito,, habiéndo habiéndose se fijado fijado dos ref referentes: uno para la afectació afectación n de parte de sus sus remuneracio remuneraciones, nes, siemsiempre que el deudor deudor supere en sus sus ingresos ingresos las las 5U 5 URP, RP, y el otro otro refere referent nte e el tope tope para la afectació ectación n en en caso de alime aliment ntos os;; en este este último último supuesto, supuesto, no se toma toma en cuenta cuál cuál es el ingre ingreso so del deudor, sino sobre sobre lo que perciba perciba no se puede afectar afectar más allá allá del 60 % de sus remuneraciones(5 uneraciones(59); sin embargo, dicha dicha limi limi-tante ante no aparece consi considerada derada cuando se afecta afecta los ingresos ingresos o derechos de crédito dito de una persona persona jurídica, jurídica, que inclusive inclusive podría podría poner en en riesgo riesgo su estabilidad lidad financiera financiera y comercial comercial de la presunta presunta deudora. deudora. Hay opinio opinione ness que al respecto considera consideran que dicha dicha retención también también debe debe cont contemplar emplar límites mites para la afec afectació tación, n, por ejemplo ejemplo,, permiti permitirr la afectación afectación del 10 % sobre una factura tura por cobrar. cobrar. El otro otro supuesto supuesto que refi refiere ere el artículo artículo 657 del CPC CPC para que opere opere la retención retención es la existenci xistencia a de otros otros bienes bienes en en posesió posesión n de terceros, cuyo tit titular ular es el af afectado ectado con ella. ella. Esto Esto impli implica ca que que el poder poder que que tiene tiene el acreedor acreedor ejecuejecutante tante de perseguir los bienes bienes del deudor, deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una ext extensió ensión n al derec derecho ho real de propi propieda edad que goza el deudor sobre sus sus bienes, y como tal tal,, el ejecutante, ejecutante, subsumiéndose iéndose en en la esfera esfera de su su deudor propi propietario etario,, asume asume la persecució persecución n de los biene bienes que se encuentren aún en poder de terceras personas, para para afectarlo ectarlos. s. Esta Esta persecució persecución n está limi limittada a las rese reservas que que la ley o el propio deudor deudor hubiere hubiere constit constituido uido sobre él como, como, por ejem ejemplo, plo, el usufructo usufructo,, que es un derecho real sobre cosa ajena que permite permite a tercera terceras personas personas usar y disf disfrutar rutar el bien bien cuya afectació ectación n posteri posterior orme mente nte se busca a través de una medi medida da cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo tivo no sepuede puede oponer oponer al usuf usufructo inscr inscrit ito o con antelació antelación n en reg registros. istros. Como Como ya se ha señalado, señalado, para que opere la retención retención requiere la la exist existenencia de otros biene bienes en en posesió posesión n de terceros, cuyo ti titulár ulár es el af afectado con ella. ella. Bajo ese contexto se puede af afectar el el resultado resultado del pago de la acree acreenci ncia a que que ju judicialmente se viene ejecutando a favor del demandante desde otro proceso ajeno al de ejecuci ecución. Véase el el si siguient guiente e caso(60).

(59)

Con relación a las reglas a contempla contemplarr para la afectación afectación de los ingresos del deudor, se reco reco mienda mienda revisar el trabajo trabajo siguiente: siguiente: LED LEDESMA ESMA NARV NARVAE AEZ Z, Marianella Marianella.. “Compensació “Compensación n y biene bieness inembargables: más vale tarde que nunca”. En: Dialogo con laJurisprudencia, N° N ° 162, GacetaJurí Jurí dica, Lima, Lima, 2012, pp. 79-83. (60) En los seguidos seguidos por el Gabinete Técnico de Cobranzas Cobranzas contra Martha Fonseca Heredia sobre eje cución de garantías. garantías. Resolución del del 2 de octubre de 2007 recaída en el Exp. N° N ° 1020-07 1020-07 emitida emitida por la Tercer Tercera Sala Civil Civil de Lima Lima.

68


En el proceso penal penal (Exp. N° 40704) 40704) seguido ante el 41 Juzga Juzgado Pena Penal de Lim Lima, al amparo del artícul artículo o 98 del CPP, se dispuso trabar trabar embargo embargo pre ve ventivo en for forma de retención hasta por la suma de $ 155 000 sobre las consignacio signaciones nes que aparecen en los certi certifficados del Banco de lla a Nació Nación, n, a favor de'l de'los agravi agraviados; ados; ordenándose ordenándose la retenció retención n del del pago pago y quedar quedar en en custodia custodia del juzga juzgado do penal; penal; ello, ello, en atención tención a que en el proceso civi civill de ej ejecució ecución n de garant garantías, ías, ha operado operado el remate remate y el adjudicatario adjudicatario ha cumplido cumplido con cancel cancelar el íntegro íntegro del valor valor del del inmueble, inmueble, encontrándose pendi pendiente ente de hacer hacer entrega al ejecutante ejecutante de los empoces judicial judiciales es a su favor. Como se ha dicho, desde desde el proceso penal se ordena ordena el embargo embargo en forma orma de retenció retención sobre dichos empoces judiciales udiciales a favor del ejecutante. ejecutante. Frente Frente a dicho pedido, la Tercera Sala Civi Civil de Lima Lima ha señalado que “es indiscuti indiscutibl ble e que el ejecutante ejecutante tiene tiene una acree acreencia a su favor, tampoco tampoco se discute discute su incorporac ncorporació ión n al patrimoni patrimonio o de este, ni se puede negar negar que es viable viable su afecta afectació ción n para cubrir cubrir sus propias obliga obligacio ciones nes frente frente a terceros, terceros, más aún aún si se tiene en cuenta cuenta que en el ejerciejercicio del derecho derechodebe deber que tiene tiene todo todo jue juez, este debe debe cautelar cautelar la ef efectividad ectividad de las resolucione resolucioness judiciales judiciales conten contenidas idas dentro dentro de la garant garantía ía consti constitucio tucional nal de la tutela tutela judicia judicial efectiva”. A lo los agraviados en el proceso penal ta también les asiste el derecho a solicitar citar las medidas medidas necesa necesarias para garant garantiizar el cumpli cumplimiento miento de la sentenci sentencia, máxi máxime me si medi mediante ante el juzga juzgado civi civill ha adjudicado el iinmueble nmueble y ha dej dejado sin efec efecto to todo grav gravamen amen que pesaba sobre este, en el que incl incluye uye el embarg embargo preventivo preventivo.. Como vemos, el resultado resultado de la ejecución de las acreenc acreencias ias judi judici ciaales puede ser afectados a través de embargos en fo forma de retención retención por otros otros acreedores del del ejecutante, ejecutante, en el supuesto supuesto de que que dicho pago se haya materiali materiali-zado a través través de la consig consignación judi judici cial al a favor del juzgado, juzgado, ante el Banco de la Nación. Nación. Como se aprecia aprecia del texto texto del artículo artículo 652 del CPC, no apare aparece regul regulaación alguna alguna sobre la posi posibi bililidad dad que el retenedor retenedor no cumpla cumpla con con poner a disdisposició posición n del del juzga juzgado do el valor valor del del crédito crédito retenido o los bienes. bienes. En estas estas circircunstancias el retene retenedor dor se conv conviierte en obligado obligado soli solidari dario o respecto respecto del pago pago del monto onto del crédito crédito retenido, retenido, en consecuencia, la la exige exigenci ncia a para el pago pago del crédito es directa directa al al retenedor, retenedor, sin sin perjuicio perjuicio del pago pago de los intere intereses legales legales que se generen desde la fecha en que tenía tenía la obli obligación ción de hacer el depósito depósito de la suma suma dineraria dineraria ala orden del juzgado. El Tribunal Tribunal Consti Constituci tucion onal, al, medi mediante ante sentencia del 28 de enero ero de 2003, ha consi conside derad rado que la conducta conducta procesal del retenedor vul vulnera nera el principio principio constitucio constituciona nall de la tutel tutela a judicial judicial efectiva. Mediante una acc acción ión de am amparo, paro, se demanda a la empresa Centro Centromín mín Perú Perú S.A. .A. para que cumpla cumpla con la la

69


ejecución inmedi inmediata ata e incondicio ncondicional nal de los los actos tos que le corresponden corresponden en su calidad calidad de órgano de auxili uxilio o judi judici cial(6 al(61). En el Congreso Congreso aparece un Proyecto de Ley N° 10472006 1047 2006 que propo propone ne la modi modifficatoria icatoria al artículo 657 del CPC a fin que se se incorpore a su su redacción el texto texto siguiente: “En ca caso el ter terce cero ro retenga retenga y deposite un monto parcial del ordenado, el juez a petición petición de parte, pondrá pondrá a disposi disposición ción del del ejecutante tante el el respectivo ctivo certif certificad icado o de depósit depósito o judici judicial al para su cobro, sin perjui perjuicio cio de notif notificar al afectado afectado y ordenar posteriorme posteriormente la la retención retención de otros bienes hasta completar el el monto total total del embarg embargo” o”.. Seg Según la la exposición xposición de motivos otivos (61) A continuación transcribimos transcribimos algunos extractos extractos de la sentencia sentencia para una una mejor referencia referencia de de ella: “Aparece Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolución Resolución emitida emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios beneficios sociales seguido seguido por don Luis Carlos Vicent Vicente e Patroni Rodríguez c contra ontra la Empresa Empresa de Servicios de Protección de Ejecutivos E jecutivos S.R.L S.R.L (Epros S.R.L.), S.R.L.), el Primer Juzgado Juzgado de Trabajo de Lima decretó, decretó, mediante acta de embargo, embargo, instituir instituir a la empresa Centromín Perú S.A. como órgano de au auxilio xilio judicial, a fin de que se constituyera constituyera en ente retenedor retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada. Tras haber culminado dicho proceso, proceso, mediante mediante sentencia favorable a la parte demandante, el juzg juzga ado lab laboral ha ha ve venido ido re requirien iendo a la em empresa Cen Centromín omín,, par para qu que de deposite ite el el im impor porte de $ 35,995. 35,995.33 33 que por mandato del juzgado juzgado se le ordenó ordenó rétener. rétener. La demandada, demandada, lejos de acatar el mandato judicial judicial en los términos antes señalados, señalados, ha venido incumpliendo, a pesar pesar del requeri miento y la multa impuesta, sin que varíe su comportamiento. Por su parte, la demandada ha ha pretendido sustentar sustentar su actitud en un presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto interpuesto un proceso no contencioso contencioso sobre derecho real de retención retención contra Epro Epros S.R.L, S.R.L, dicho dicho argumento ha quedado quedado totalmente totalmente desvirtuado desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Juzgado Tran Transitorio sitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe existe ninguna afectación sobre los fondos de garantía administrados por Centromín Perú, Perú, y menos menos aún adjudicació adjudicación n alguna a su favor. Ante Ante la circunstancia evid videntemente sui géneris de que el de demandante de la presente causa tam poco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromín, porque el Poder Judi Judici cia al ha ha co considerado qu que di dicha medida ida so solo ca cabe co contra la la pa parte de demandada y no no co contra un un órgano de auxilio judicial (resolución de fojas 9, del 15 de setiembre de 1999), su situación se torna claramente incierta y adquiere un sesgo sesgo controversial. Por un lado, la judicatura judicatura le da la razón y apercibe apercibe a quien es depositario depositario del monto monto que le corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos requerimientos judiciales judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; fecha; por por otro lado, le impi impide de que pueda utilizar una medida caute lar contra la la entidad retenedora de tales tales fondos y cuyo proceder resulta a todas luces ilegítimo. Frente a una situación como la descrita descrita y constreñido a la inercia de una vía judicial judicial que parece empeñada en en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que proporciona la presente vía constitucional, la que, por lo demás, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsabilidade responsabilidadess propias del Poder Judicial Judicial,, sino como un instrumento legí legí timo timo de corrección efectiv efectiva a frente a actos actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten, resulten, indudablemente, inconstitucionales. Dentro del contexto contexto señalado, señalado, queda claro claro para este colegiado que lo que se ha ha vulnerado en el presente presente caso es el derecho a la tutela tutela judicial judicial efectiva, efectiva, reconocida reconocida en el inciso 3 del artíc artículo ulo 139 de la Constitución, Constitución, pues conforme aparece aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmaria mente maliciosa de quien se supone supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene viene impidiendo la ejecución efecti efectiva va de lo resuelto a favor de una persona, persona, luego de un proceso judicial presunta mente regular”.

70


de dicho proyecto, se señala que es común que los jueces se resistan a endosar el respectivo certificado de depósito judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con depositar el monto total afectado. Como el Código Procesal no regula dicha posibilidad de endoce parcial, sugieren esa especial regulación. Dicha observación no resulta de trascendencia para justificar una modificatoria al artículo en comentario, toda vez que los vacíos o defectos que pudiere tener una norma perfectamente son suplidos por la acti vidad integradora y de interpretación, de la que están premunidos los jueces. El Decreto Legislativo N° 1069 que modificó el artículo 657 del CPC incorpora la posibilidad de recurrir a la retención en las entidades financieras mediante el envío del correo electrónico o por otro medio fehaciente que deje constancia de la decisión judicial. La redacción de esta norma es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informática en las comunicaciones; muestra de ello es la masificación del correo electrónico que ingresa a la comunicación para el reemplazo del soporte papel por el soporte magnético. En la medida en que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrónicos como teléfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el tráfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado depuño y letra, que permitía sentir un cierto sabor de seguridad. Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrónico como un mecanismo válido de trasmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la retención. El correo electrónico es un servicio de Internet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra computadora a cualquier otra que esté conectada a la red. El sistema funciona aunque la computadora esté apagada, porque el correo electrónico se “deposita” en un servidor, que es la computadora a la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo electrónico que recibimos. Para enviar y recibir la “correspondencia” ambos usuarios deben tener, además, una “dirección electrónica”, de ahí que el texto en comentario señala que para la comunicación electrónica, todas las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención(62). (62) Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retención. Cuando los hechos son tras mitidos al proceso a través de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posi bilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepción o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puño y letra y además suscrito por el propio

71


En cuanto a la ejecución de la retención, tenemos que el texto del artículo 658 del CPC hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la retención. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colaborapara via bilizar la retención, tomando personalmente el dicho del tercero en relación a derechos reales o derechos de crédito que pudiera tener a su favor el afectado con la medida. Ello porque los secretarios están encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar alos magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del PoderJudicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre la posesión de los bienes y otros datos rele vantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. El embargo en forma de retención es utilizado frecuentemente en la acti vidad bancaria. Cuando se solicita la retención sobre determinada cuenta de ahorros, la cual es identificada previamente, el secretario se constituirá para indagar sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al número de cuenta bancaria ni conocer el banco en el que puedan estar depositados los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario visitarán cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a “tomar el dicho” de cada funcionario, conforme lo refiere el artículo 659 del CPC. Otra forma de abordar la ejecución de la retención es cursando comunicación a todas las entidades financieras solicitando la retención de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.

otorgante; sin embargo, no siempre esto es así, porque la fuente y el medio pueden estar disocia dos, como sería en el caso del documento electrónico. La declaración de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informático, el mismo que aparece desmaterializado. Intentando una definición de documento electrónico, podemos decir que es el soporte electrónico y óptico en el cual se asientan variables de estos tipos (señales electrónicas o señales ópticas) las que -transformadas mediante el programa apropiado por una computadora-'pueden ser com prendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la impresora). Para Falcón, es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnéticos aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código. El documento electrónico no difiere en nada de un docu mento común con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. FALCÓN. Tratado de la prueba. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.

72


Apréciese que la retención opera sobre los bienes del deudor que estén en poder de terceros, los que no solo pueden ser dinerarios sino en especies o mercadería. Nuestra legislación contempla dos supuestos sobre la actuación del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la existencia de créditos o bienes. La norma contenida en el artículo 659 del CPC, precisamente hace referencia aeste último supuesto. La información certera de la existencia de estos derechos de crédito hubiera permitido un embargo en forma de retención o de secuestro conser vativo, según la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor está obligado a pagar el valor del crédito o de los bienes existentes, al vencimiento de la obligación. Debe tenerse en cuenta que los derechos de crédito se materializan mediante su incorporación a un documento escrito al cual se reconoce la aptitud para ser objeto de tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho que representa, como sucede con los títulos valores. Estos no son otra cosaque documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio está supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora. El embargo en forma de retención no solo puede operar a pedido del demandante sino que también puede responder a un pedido del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar al embargado. Véase el caso del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condición de acreedor en dicha relación. Mediante la retención se comunica al arrendatario retenga el pago de la renta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nación a la orden del juzgado. La falsa declaración del retenedor genera además responsabilidad penal. En tal sentido, léase lo regulado sobre los delitos contra la función jurisdiccional, en el artículo 412 del CP “el que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”. Otro tema vinculado con la retención es el llamado “doble pago”, el mismo que aparece enunciado en el artículo 660 del CPC. Este artículo

73


consagra el aforismo “el que paga mal, paga dos veces” recogido en el artículo 1228 del Código Civil que señala “el pago efectuado por el deudor después de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligación”. El artículo 1242 del derogado Código Civil de 1936 también hacía referencia a este pago. Se parte de la idea central de que el patrimonio de una persona responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el crédito que dicha persona tenga frente a tercero. Véase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de Lina renta en forma mensual. Aquí opera una relación de acreencia afavor del arrendador, sin embargo, este —en otra relación sustancial ajena al arrendamiento—, tiene una posición de deudor que es materia de ejecución judicial, por lo tanto, el acreedor de esta relación puede pedir que se notifique judicialmente al deudorarrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedorarrendador y retenga el pago a la orden del juzgado. Este tercero se halla impedido de verificar el pago desde el momento en que es notificado judicialmente. El caso descrito muestra: a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del último; y b) la eficacia del pago se refiere solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las relaciones entre el acreedor y el deudor que semantiene en los términos de la relación quelos liga. La retención notificada al deudor no altera el vínculo jurídico establecido entre él y su acreedor; este queda únicamente impedido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retención, tendrá que pagar dos veces porque será obligado a pagar además, al tercero que consiguió que el juez notificara la retención. La ineficacia del pago se produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Señala Osterling(63), “si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante, por lo que este pLiedeconstreñirlo apagar de nuevo”. León Barandiarán(64), comentando la redacción del derogado artículo 1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual artículo 1228 del CC, señala “más propio sería decir que el pago no es válido respecto al tercero (acreedor embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado (63)

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Vol. XVI. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 413. (64) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, pp. 282-284, citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 411.

74


en tales circunstancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor embargante, quedándole al primero expedito su derecho para repetir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecería indebidamente”. Con relación a la retención, Osterling(65) precisa que la deuda embargada se hace intangible respecto del embargante: “El acreedor no podrá otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la condonación ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novación ni otro acto que implique la disposición de lo debido”. Agrega: “El deudor en cuyas manos se hace el embargo no podrá oponer al embargante la compensación que habría podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra él una acreencia, después de hecha la notificación del embargo”(66). Es importante revisar los comentarios de Osterling al artículo 1228 del Código Civil. Plantea dos supuestos: el primero, que el deudor sea notificado únicamente para que retenga el pago, porque podría existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un tercero. Las consecuencias jurídicas, en ambos casos, pueden ser distintas: “Si en la primera hipótesis el deudor, desacatando la orden judicial, hace el pago al acreedor, este pago no extingue la obligación. Pero si al concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguiría. En caso contrario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendría que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitución al acreedor a quien pagó indebidamente. Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este caso estará obligado a pagar nuevamente aaquel a quien el juez le ordenó que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitución por el acreedor”. Con relación ala restitución, trascribimos la posición de Osterling(67) “tratándose de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no hacer, en que la abstención ya seha ejecutado. Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estaría obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el

(65) ídem. (66) ídem. (67) Ibídem, pp. 415 y 416.

75


valor de la prestación. Partimos de la base, para llegar a esta conclusión, de que el acreedor también tenía conocimiento de la notificación y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del acreedor determinó que aquel pagare mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido negligente, se enriquecería indebidamente. Caso distinto sería aquel en el que el deudor notificado para no pagar, con desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, que naturalmente sería recibido por dicho acreedor. Aunque aquí se trataría solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justicia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigirían al acreedor restituir el valor de la prestación. Por otra parte, en caso de que el deudor pagara al acreedor luego de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la prestación, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podría cumplir con dicha prestación frente al tercero. Jurídicamente se trataría de un caso equivalente al de pérdida de la prestación, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el deudor quedaría ante el tercero obligado al pago de una indemnización de daños y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pagó mal la restitución del valor dela prestación”. VIII. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea formal o informal, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En opinión de Palacio(68), las intervenciones tienen una cobertura mayor, que “aun cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una situación de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado práctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o personas que lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio”. Existen tres modalidades de intervención para el Código Procesal: la recaudación, la información y la administración. El primer caso se caracteriza por el hecho que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido (68) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 201.

76


a recaudar sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo la información sobre el movimiento económico de la empresa (interventor fis calizador) o sustituyese al administrador o administradores de esas entidades (interventor administrador). Otras opiniones sostienen dos especies de intervención: la que se limita a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador). 1. Intervención en recaudación La intervención en recaudación que tiene como objetivo embargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurídica) para lo cual, el juez designa un órgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de esta, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectáculos públicos. La intervención puede recaer sobre actividades dedicadas al comercio formal o informal, pero no pueden incidir ni tener injerencia alguna en la administración del comercio.

Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas, frutos o productos, como la explotación industrial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre participaciones o regalías correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locación de inmuebles, etc. Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la intervención en recaudación, al que le asignará funciones informativas vinculadas a los aspectos externos de la recaudación. La designación del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá. No requiere de la posesión de título profesional, pero sí de específicos y probados conocimientos de índole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores o veedores. Podetti(69) señala “el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una profesión u oficio (69) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 239-

77


quepueda considerarse particularmente apto para esta función, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicaría como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por sus características, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempeñará el cargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos”. Ramírez, en relación al recaudador dice: “Se trata de un delegado embargante que se designa cuando la traba del embargo es insuficiente, lo que impone la necesidad de un ejecutor de la medida que opere en la caja del establecimiento, para recolectar el producido necesario a fin de cubrir dicho embargo. Se trata de una solución absolutamente ajena al régimen de la remoción del administrador de la sociedad y sin ninguna vinculación con el caso del socio en contienda con los demás. Nos hallamos aquí simplemente frente a la protección de un derecho crediticio. Se contempla esta figura para el caso en que la medida cautelar recayere sobre rentas o frutos. Se aclara que el interventor recaudador no tendrá injerencia en la administración dado que estará restringido a la recaudación de la parte embargada”. El artículo 661 del CPC no fija límite al número de interventores. Para designar el interventor se tendrá en cuenta la naturaleza, extensión de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento económico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursales en diversas provincias del país, podría asignarse un interventor por cada sucursal. El interventor está obligado a llevar el control de ingresos y egresos de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas y administrativas, pues el interventor únicamente fiscalizará el funcionamiento y conser vación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus funciones, sin perjuicio de las que refiereel artículo 662 del CPC. Como refiere el texto del artículo 661 del CPC, la resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. A pesar de que la norma no lo precise, la resolución cautelar debe fijar la retribución del interventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluida su misión y rendida cuenta satisfactoriamente del dinero retenido y depositado; sin embargo, podría exceptuarse cuando la intervención seapor un lapso muy extenso y se fije la remuneración por el tiempo más quepor el monto retenido. El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceñirse. Debe designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su

78


cometido a la gestión que se le haya encomendado, además de las obligaciones que detalla el artículo 662 del CPC. El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe asumir una actitud imparcial. No es recomendable que la designación recaiga en una persona, que como empleado o administrador, forme parte de la empresa intervenida. Su designación, como la de todo órgano de auxilio judicial, está sujeta a la recusación, impedimento o abstención según el caso (art. 315 del CPC). Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pública, en caso de resistencia a la ejecución de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario para allanar él domicilio de la ejecutada. Si esta tuviera varias sucursales, la intervención puede recaer en todas ellas, designando un interventor por cada sucursal, procediendo a la ejecución a través de exhorto, en caso estas se encuentren fuera de la competencia territorial del juzgado. La recaudación cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo dicho monto ampliarse con la consecuente prolongación en el tiempo. Véase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la empresa afectada no se vienen recaudando directamente con dinero en efectivo, sino por depósitos bancarios. En estos casos, la retención no podría exceder un determinado porcentaje sin riesgo de afectar el capital y los gastos de explotación que corresponden respetar para asegurar la generación de ingresos. En cuanto a las obligaciones del interventor, diremos que este debe desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo y directo del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolución judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implícitas. En caso de duda, el interventor deberequerir autorización judicial. El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función, evitando las que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo. Es pasible de remoción cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron, o no guarda con las partes una adecuada equidistancia. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestión que se le haya encomendado, informando objetivamente sobre ella sin que pueda admitirse su participación en el proceso, formulando peticiones que incumben a las partes en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma más adecuada. En ese sentido, el interventor debe presentar los informes periódicos que disponga el juzgado, tal como lo señala


el inciso 5 del artículo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su mandato emita un informefinal de todo lo ejecutado. Además el interventorrecaudador, con la periodicidad que el juez fije, debe poner a disposición del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados de depósito bancario por dichas sumas (inc. 4 del art. 662 del CPC). Como se advierte del inciso 3 del artículo 662 del CPC, el interventor debe “proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido”. La redacción de este inciso es bastante amplia para fijar cuánto es lo necesario para la actividad regular. Si bien la recaudación se orienta a retener determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa y los gastos de explotación, para asegurar la generación de ingresos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recaudación dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo fije oportunamente en atención al informe que emita el recaudador según los ingresos y egresos de la intervenida. Tal como se aprecia del presente artículo, las obligaciones que se asignan al interventor recaudador no tienen nada que hacer con la administración del negocio. Como señala Podetti(70), “su misión se concreta y concluye con la fiscalización de la caja. Si la retención que debe hacer es total, podrá sustituir el cajero o a quien perciba las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcional de las entradas brutas, fiscalizará estas y exigirá, diaria o periódicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si {se trata] de las entradas netas, su fiscalización tendrá que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer más allá delo indispensable, la administración o parte de la administración intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad quepudierapresentársele en el cumplimiento de su misión”. Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudación es informar, en los plazos que señala el juzgado, el desarrollo regular de la intervención, especialmente sobre el funcionamiento y conservación de lo intervenido, los ingresos y egresos de la intervenida, así como los fondos que proporciona para la actividad regular y ordinaria delo intervenido. Este informe pondrá en conocimiento del juzgado y podrá referirse a “aspectos que considereperjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien

(70) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 240.

80


ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia eintencional obstrucción que dificulte o impida su actuación”. Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de inter vención dictada, pues si el interesado considera que la intervención es improductiva, puedepedir la conversión del embargo a secuestro con la consecuente clausuradel negocio. Nótese que la intervención en recaudación recae sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. Una vez designado el interventor y producida la aceptación del cargo, aquel debe ser puesto en funciones por el secretario, quien en caso de resistencia a la ejecución de la medida se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar el domicilio, mediante el descerraje (art. 641 del CPC), siempre y cuando hayan sido autorizados esos apremios por el juez, pero dicha resistencia no es condición para pedir la conversión de la medida; esta conversión opera solo cuando el informe del interventor señale que es improductiva. Puede darse el caso de que el interventor emita al juez el siguiente informe: “1) He cumplido con verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2) Además he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al respecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos obtenidos por la ejecutada, en razón de que los clientes de esta efectúan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada, a través de depósitos en efectivo en las cuentas corrientes en moneda nacional N° 005555 del Banco Buena Vida y cuenta corriente en moneda extranjera N° 006666 de la misma institución bancaria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya tenido que ser consignada en el Banco de la Nación y puesto a disposición del juzgado”. A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa, pero dicha información puede provocar la variación de la medida a efectos de ampliar la medida a la retención de tales depósitos, en un porcentaje determinado por el juez. La conversión de la recaudación: una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es, que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar

81


modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. En el caso del embargo en forma de intervención en recaudación, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversión de la medida de recaudación a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la variación, que le corresponde a cualquiera de las partes (art. 617 del CPC). La intervención en recaudación también puede generar la conversión a la intervención en administración (art. 670 del CPC), de ahí que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por transformación cuando se califique la intervención de improductiva. Otro supuesto de conversión encontramos en el embargo en forma de depósito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar la designación de depositario (art. 649 del CPC). Si bien hay la posibilidad que a toda conversión le preceda una medida cautelar que se extingue, en atención al carácter provisorio de esta; no toda conversión supone una extinción, como los casos que se han citado. Señala Monroy(71) que “la modificación (variación) de un embargo en forma de intervención en información, por otro de intervención en administración, si bien es una conversión, no supone acto extintivo alguno. En efecto, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran sometidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuación de la resolución cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propósito: asegurar la eficacia del proceso y sobre todo comparten la misma teoría que otorga entidad al instituto: la teoría cautelar. Sin embargo, dado que el derecho no es una ciencia exacta, no pedemos excluir la existencia de zonas grises, donde las posibilidades de determinar si un fenómeno de conversión llega a ser también uno de extinción, resultan complejas, por ejemplo, en el Derecho Civil, los casos de extromisión o novación subjetiva del deudor”. La intervención en recaudación no busca afectar el normal desarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no paralizar la producción. El objetivo de la intervención es recaudar parte de los ingresos para la ejecución forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordinaria y regular de la empresaintervenida.

(71)

MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. En: Revista Peruana deDerecho Procesal. N° 9, 2006, Lima, p. 247.

82


Por otro lado, para que opere la conversión de intervención a secuestro es determinante el informe que emita el interventor recaudador con relación a la productividad de la empresa afectada. Recién a partir de esainformación, pre vio traslado del afectado, procederá a la clausura del negocio, siempre que la resolución quede firme. 2. Embargo en forma de intervención en información Como ya hemos dicho la intervención es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de órgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad económica de la empresa, para asegurar la ejecución forzadao para impedir que seproduzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supuesto, nos encontramos con la inter vención en recaudación, que regulan los artículos 661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervención en información y administración, recogidos en los artículos 665 al 671. Para Kielmanovich(72), el juez dispone que un interventor informante brinde noticias acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades de la persona física o jurídica, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe y sin que tampoco pueda interferir con la administración. Las funciones devigilancia asignadas implican la posibilidad por parte del informante, de controlar las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad de la misma y requerir los comprobantes correspondientes, desde que sus tareas no se circunscriben a un mero reconocimiento o detalle de los bienes o la actividad de la entidad, sino que aprehenden también la vigilancia de las actividades de la empresa.

El artículo 665 del CPC hace especial referencia a la intervención en información, que selimita afiscalizar o controlar el movimiento económico de una empresa. Según Palacio(73),“esta clase de intervención tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada en una sociedad o asociación respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raíz de tal actividad”. Mediante esta medida cautelar, el designado por el juez llamado interventor actúa juntamente con el administrador o administradores de una empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo. El interventor informante sedesigna para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la (72) (73)

KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 328. PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 199-200.

83


periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, la norma en comentario dice: “El juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez”. La posibilidad de recurrir a este tipo de intervención es importante en pretensiones tributarias paraverificar la información sobre el movimiento económico de una empresa, sea de persona natural o jurídica; por citar, en un proceso de alimentos se podría verificar el real ingreso económico del obligado, quien es titular de una empresa unipersonal para una futura ejecución forzada; en el supuesto de la ampliación de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha próxima, el embargante tiene derecho a que se designe un interventor en información, a fin de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crédito podría versefácilmente burlado. También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. Como ha sido dicho, el juez designa al interventor informante para que dé noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende arealizar controles permanentes y amplios en la administración. La coadministración judicial es una figura jurídica intermedia entre la intervención, con fines de control e información, y la administración judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez actúa juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al órgano de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administración y gobierno. Algunos autores consideran que la coadministración “puede configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administradores de la sociedad, por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para adoptar decisiones, a raíz de la bifurcación de actitudes de quienes lo ejercen, resulta procedente la designación de un

84


coadministrador que debe ejercer la administración y representación sociales en formaconjunta con cualquiera de los gerentes”. El Código Procesal regula las diversas expresiones de la intervención como la recaudación, la información y la administración; sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada interventor están en relación al tipo de intervención que se trate. No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo, cuando la intervención es decretada con fines de control e información requiere generalmente una más prolija enumeración de funciones. La designación del interventor deberá recaer en una persona ajena a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios según la naturaleza delos bienes o actividades en que intervendrá. En cuanto a las obligaciones del interventor informador, el artículo 666 del CPC las consigna. El interventor tiene una misión determinada que cumplir dentro deun plazo fijado, paralo cual debe emitir informes por escrito de la gestión encomendada. En esesentido léase la redacción del inciso 1del citado artículo 666 del CPC “informar por escrito al juez, en las fechas señaladas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la materia controvertida”. Por otro lado, el interventor tiene la obligación de “dar inmediata cuenca al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar” como la omisión de llevar una contabilidad regular, con ventas no documentadas; o la demora en elaborar y presentar los balances, no declarando el estado financiero de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo. Por último, el interventor debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de remoción el interventor que seextralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia. El artículo 667 del CPC hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la intervención, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificará recién en dicho acto de la resolución cautelar. La intervención del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados en


sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa. Los interventores en información y recaudación, como órganos de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penal y civil. Como el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designación “hubiese sido ostensiblemente inidónea” (art. 626 del CPC). Señala el artículo 668 del CPC que el interventorrecaudador responde civil y penalmente por el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario; por lo tanto, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 190 del CP, que dice: “Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. Cuando el interventorinformador afecte la veracidad de la información que ofrezca, se configura delito contra la administración de la función jurisdiccional regulado en el artículo 412 del CP que dice: “El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”; por último, también es responsable, civil y penalmente el intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (art. 368 del CP). El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera de los deberes mencionados puede determinar su remoción, como un acto privativo del juez ante la gestión irregular, sin que sea necesario obtener el consentimiento expreso o tácito de las partes. El mal desempeño del interventor judicial solo autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en sí misma. Ella subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron. Dispuesta la remoción del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo, caso contrario, implicaría alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de la medida cautelar. 3. Intervención en administración La otra expresión de la intervención está vinculada con la administración de los bienes fructíferos del deudor. El Código Procesal hace referencia a ella en el artículo 669 y se parte del supuesto siguiente: “La presencia de

86

Medidas asegürativas para futura ejecución forzada

bienes fructíferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”(74). Nótese que esta modalidad de intervención recae sobre bienes fructíferos, a diferencia de la intervención en formade recaudación, que detalla el artículo 661 del CPC que afecta los ingresos propios de una empresa, sea de persona natural o jurídica. Es importante resaltar en este tipo de medidas el carácter fructífero del bien afectado con el embargo, pues es parte del supuesto de la existencia de una empresa productiva, situación diversa a la que genera la conversión de recaudación a administración, que opera cuando la intervención es improductiva. Coincidimos con Ariano(75) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien. “Cuando estemos ante un bien fructífero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artículo 669 del CPC señala que en tales casos, el embargo implica la designación de un ‘administrador’ quien se encargará de ‘recaudar’ los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)”. A ello hay que considerar lo regulado en el artículo 645 del CPC, que señala que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Como se aprecia, la redacción del artículo 669 del CPC está restringida a “recaudar los frutos que produzcan”, sin embargo, la administración judicial como medida cautelar va más allá de dicho enunciado, “busca producir mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos

(74) En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa y, por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incre mento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustanti vidad propia independiente de la cosa que los ha producido. El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras. Los frutos natu rales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos indus triales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y se perci ben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cómputo de ellos, se rebajarán los gastos y desembolsos. (75) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 365.

87


sobre ellos o sobre la administración misma”(76). Cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos supuestos, se podría recurrir a medida gené rica (art. 629 del CPC), por superar la redacción del artículo 661 del CPC que limita a “la recaudación de los frutos que produzcan” para una futura ejecu ción forzada. Véase el caso de la asociación que no tiene por finalidad evitar perjuicios económicos a la entidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecuándolas a sus estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a un interventor en administración quien prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento para la remoción del administrador de la sociedad y su reemplazo por un interventor judicial, si no se justifica el peligro en la demora y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social.

Para Podetti(77), “la designación de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades de solución apremiante y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la dirección de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designación de un interventor en formade información y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titular”. Ramírez(78) asume una posición contraria a la que expone Podetti. Para dicho autor, no debe operar un criterio restrictivo para decretar esta medida sino, todo lo contrario, debe ser amplio. Señala: “El juez debería decretar la medida sin muchos escrúpulos y sin exigir demasiadas pruebas del peligro, porque más peligroso es demorar el nombramiento de un administrador pro visorio que no hacerlo. Es preferible poner rápidamente un contralor externo y si luego se advierte que no fue necesario, quien solicitó al Poder Judicial el nombramiento de un experto cargará con sus honorarios. Es un riesgo, pero, el socio o los socios que solicitan un interventor (que controle la administración) o un administrador judicial (que suplante a los directores de la sociedad) deben estar en conocimiento de lo que está pasando en la administración de ella, porque de ser otra la realidad, estarían actuando temerariamente y arriesgarían pagar costas y una posible disolución de la sociedad”(79). (76) (77) (78) (79)

PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 244. Ibídem, p. 267. RAMIREZ, Jorge Orlando, fundón precautelar. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 312. Además de los requisitos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la existencia del peligro solo puede acreditarse si se demuestran irregularidades en la administración de la sociedad y ello nos lleva a exigirle al peticionante de la medida cautelar, que acredite prima facie la verosimilitud del derecho invocado (...) Lo primero que va a hacer el juez es estudiar la verosimilitud del derecho y los hechos denunciados por la parte actora y si se

88

Medidas asegurativas para.futura ejecución forzada

También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor. El demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En esta misma línea, Palacio(80) presenta algunos supuestos en materia societaria en los que operaría la intervención en administración, pero con análogo criterio correspondería apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente, en las asociaciones. Veamos: “Si la contabilidad de una sociedad es llevada en forma tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, así como el conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentación surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el control de aquellos; si se halla en discusión la titularidad de un alto porcentaje de acciones de una sociedad anónima; si la administración que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situación de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales de caja firmados por este por cantidades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones”. Ramírez(81) también trabaja una serie de supuestos en los que podría operar la intervención, los que se exponen a continuación: cuando existe desavenencia completa o profundas divergencias entre los socios; si se falsea la contabilidad o se impide a los socios el control de libros; el no llevar libros rubricados del giro social; si ha sobrevenido un impedimento que obsta a la buena administración; por no rendir cuentas de la administración y omitir los balances, así como la distribución de las ganancias a los consocios; si uno de los socios administradores está querellado criminalmente por defraudación por el otro; por la negativa a la teneduría regular de la contabilidad social y al

dan los recaudos de la medida cautelar (por ejemplo, se advierte prima facie irregularidades en la administración), ya se tiene la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante y el peligro en la demora y, por lo tanto, debe dictar la cautela, ya sea nombrando un interventor controlador o un administrador judicial. RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 319. (80) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 217-219. (81) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 313.

89


pago de las obligaciones impositivas y jubilatorias y por impedir el control de otro socio; si uno de los administradores presenta a la sociedad en convocatoria de acreedores, desistiendo el otro del pedido; por pérdida de confianza de los coasociados que obedezca a un motivo grave, aunque no se requiere que sea delictuoso; por omisión de balances y forma irregular de llevar los libros; en general, cuando existan graves discrepancias sobre el manejo y dirección de la sociedad que afecte el giro comercial, y las más elementales normas de con vivencia societaria. Dicho autor elabora una serie de supuestos en que no procede la designación de un administrador provisorio, como los siguientes: por mera desavenencia entre socios; si se vierten opiniones dispares sobre la conducción del negocio; si los actos de administración cuestionados han sido cumplidos por todos los socios y no se configura gravedad o peligro; por la no inscripción en el Registro Público de comercio; si la petición se funda en actos en que el propio peticionante intervino; por la negativa a exhibir al consocio los libros sociales, si este observó una conducta antisocial; si solamente hay deficiencias contables y administrativas no graves y si la negativa a exhibir los libros carece de relevancia por ser anterior en más de un año a la iniciación del juicio; por el fallecimiento por sí solo, de uno delos socios que figura en la razón social; por el solo hecho de presentarse solicitando convocatoria de acreedores; cuando la sociedad se encuentra en convocatoria de acreedores; si el peticionante es socio administrador y no se encuentra trabado en sus funciones; si la solicita el socio administrador para reemplazar al otro socio que se niega a proseguir el ejercicio de la administración. En general, si no se probó causa grave y pérdida de confianza por los socios(82). El administrador judicial es el designado, a instancia de componentes de la sociedad, para hacerse cargo de los bienes y negocios sociales. En sustitución provisional de la administración existente toma bajo su cuidado, con facultades de dirección y gobierno, el ejercicio del mandato que desempeña como representante de la sociedad y con independencia de la voluntad de los socios. No puede incurrir en gastos que no sean los corrientes de la administración, sin ser autorizado expresamente, debiendo rendir cuentas de su gestión, producir los informes que hagan a su contenido y requerir autorizaciones especiales al juez para todo lo que salga del curso normal de la administración. A pesar de que la norma expuesta en el artículo 669 del CPC no lo precise, la resolución que designa al administrador judicial debe prever el monto (82) Ibídem, pp. 314 y 315.

90


de sus honorarios, para lo cual debe tener en consideración el tiempo que duró la intervención, el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza eimportancia económica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas mientras duró la vigilancia de quien los administró. Para la designación del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempeñarse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá. No es determinante que tenga un título profesional pero sí que tenga conocimientos específicos sobrela materia que le tocará administrar. En la práctica, la tendencia de las designaciones de los administradores se orienta hacia los contadores o economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores, fisca lizadores e informantes, pero sí corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un órgano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez, por lo tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede aplicar las reglas de recusación dejueces (art. 305 del CPC). La intervención en administración puede ser el resultado de la conversión de la medida de recaudación frente a una empresa improductiva. El artículo 670 del CPC reafirma una de las características de la medida cautelar, como es su variabilidad (art. 612 del CPC). Ello permite que la medida pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines para la que se dictó. Hay que precisar además que el carácter provisorio de la medida hace que en algún momento la medida se extinga para transformarse simultáneamente a una medida ejecutiva. Como vemos, en la conversión concurren dos posibilidades: que se oriente a la extinción de la medida o que se oriente a la variación de la medida, según cada circunstancia, pero que de ninguna manera esavariación supone algún acto extintivo. El caso que regula el artículo 670 del CPC se ubica en la conversión de la medida cautelar vigente, permitiendo que solo el beneficiado con la medida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la variabilidad de la medida que regula el artículo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida. Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación de la medida, difiere de la conversión. La variación opera inaudita altera pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cambio, en la conversión “el juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera”. Nótese que el pedido de variación solo opera previo conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea solicitada

91


por la afectada con la medida. El pedido de sustitución, que recoge la primera parte del artículo 628 del CPC, permitiría que esta medida se ejecute, frustrando la conversión ala administración. La redacción del artículo 670 del CPC permite la concurrencia de varios administradores, quienes asumen la representación y gestión de la empresa intervenida. Podetti(83) distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente: “Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legítimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una coadministración; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamente administración judicial, y si las facultades no sedesplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una intervención judiciar. Frente a los supuestos descritos por Podetti, el presente artículo recoge la administración con desplazamiento total en la representación y gestión de la empresa. Frente a la misión del interventor en recaudación, los administradores tienen mayores facultades, puesto que estos asumen el mandato de administrar la empresa, cesando automáticamente en sus funciones, los órganos directivos y ejecutivos de la intervenida (art. 672 del CPC). No se puede confundir la administración legal que resulta de las disposiciones del Código Civil, donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados con la administración judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor o veedor son auxiliares externos del juez que lo designó y a quienes representa. En la administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él asimilable; en la administración judicial, existe una relación de Derecho Público, en la cual el juez, mediante un custodio que él designa, interfiere en la administración debienes bajo tutela judicial. La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la paralización de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fábrica, de transportes y, en general, de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave daño para el presunto deudor y para la colectividad. En esta hipótesis, el embargo debe cumplirse mediante la designación de un interventor en información, que vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada por el presunto deudor, ubicándose la normaen este último supuesto.

(83)

PODETTI, Ramiro. Ob cit., p. 244.

92


A pesar de que la norma no lo precise, la resolución que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en consideración el tiempo que durará la intervención, el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados. Por último, no cabe confundir el rol de administrador judicial con el de parte procesal. El administrador es un órgano de auxilio judicial, un tercero colaborador del proceso, que va a dirigir la empresa intervenida pero que jamás puede asumir la defensa de la parte demandada. Si al haberse ordenado la administración judicial se ha desplazado a los órganos de gobierno, la parte afectada con la medida continúa ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfectamente puede designar nuevo abogado, variar de domicilio procesal y delegar poderes de representación a terceros, sin que ello implique estar interfiriendo con la administración ordenada, pues no debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial. La condición de parte se mantendrá hasta la conclusión del proceso, a diferencia del administrador judicial, que permanecerá hasta cumplido el objetivo dinerario, por el cual se le asignó el manejo de la empresa. Una situación que no contempla nuestra legislación es la posibilidad de la coadministración, de la que Kielmanovich hace las siguientes distinciones entre la intervención con fines de administración y de coadministración. La primera dirigida al reemplazo de los órganos naturales de administración del ente o negocio; la segunda, a operar en conjunción con los órganos naturales de administración, como auxiliar que se integra o se incorpora al mismo para administrar juntamente con este los negocios sociales (interventor coadministrador o coadministrador)(84). Como ya se ha expresado, la redacción de este artículo 670 del CPC encierra una de las características de la medida cautelar, como es, la variabilidad de la medida (art. 612 del CPC); sin embargo, hay que precisar que para invocar la variabilidad de la medida, concurren justificaciones a invocar tanto para el afectado con la medida como para el propio beneficiado con ella. En el primer caso, podemos invocar el principio de la mínima injerencia, el cual asiste a los intereses del demandado y en el segundo caso, la necesidad de proteger al demandante respecto a que la sentencia sea cumplida en sus propios términos, esto es, eficacia en la decisión final. En el caso del artículo 670 del CPC en comentario, nos ubicamos en la tutela de los intereses de beneficiado con la medida, quien buscará en mejor forma asegurar el (84) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 328.

93


cumplimiento de la decisión definitiva, ingresando a una mayor intensidad en su cautela, esto es, ya no a la intervención en recaudación sino a la administración sobre la empresa deudora. En este sentido, encontramos un caso bastante ilustrativo del tema a comentar, trabajado en su tramitación no como una variación de medida sino como una conversión de esta, pues se puso en previo conocimiento de la demandada el pedido del ejecutante; esto es, no operó el inaudita altera pan, como sí hubiera sucedido en el caso de la variación promovida por el ejecutante. El caso dice(85) que en una intervención en recaudación, los informes de la recaudadora a poco más de un año de ejecutada la medida, señalan que solo ha podido recaudar S/. 263, cantidad diminuta con relación a la ordenada pagar en la sentencia recaída en el proceso ($ 13 000 más intereses y gastos procesales). A ello, la propia interventora ha señalado que no ha podido cumplir a cabalidad con sus funciones debido a que no tiene acceso a los libros contables; además, ha podido constatar que existen otros ingresos que no son registrados en los libros contables, así como ocultamiento del movimiento real diario económico, sobre los ingresos reales que percibe la empresa ejecutada. En atención a lo expuesto, la Sala Comercial consideró que resulta atendible la variación solicitada, desde que la designación de un administrador judicial que regule y vele por los ingresos y egresos de la demandada, posibilitará objetivamente una determinación real de las sumas que puedan afectarse, permitiendo al órgano jurisdiccional conocer la certeza de aquello y a la ejecutante la posibilidad del cobro de su acreencia mediante tal vía. Reiteramos, el juez debe fijar la misión que deben cumplir los administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con la función encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga este artículo o las que señale su constitución como empresa. No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que implícitamente resultan dela naturaleza del cargo discernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este artículo, pero hay supuestos que posiblemente no sean claros en relación a la actividad del administrador que deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas, y no dejar a la libre interpretación de sus facultades al administrador judicial designado. Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y como tal no puede ingresar al proceso a ejercer ningún acto de defensa a favor

(85)

Véase resolución del 18 de mayo de 2006 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Exp. N° 625-2006, en los seguidos por Ana María Yolanda Cachuas Huaroto con Empresa de Trans portes Turísticos y Representaciones Nuevo Horizonte S.A.

94


del acreedor beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida. La parte demandada continúa siendo parte en el proceso, y como tal asumirá su defensa. El hecho de que los órganos de gobierno hayan sido desplazados por el administrador judicial, no significa que este sustituye la posición procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguirá manteniendo su rol de parte y ejercerá su defensa durante todo el proceso y el administrador, como órgano de auxilio judicial y en su calidad de representante del juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa —presuntamente deudora en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como parte de la variación de la medida cautelar a que refiere el artículo 617 del CPC(86). En esta misma línea de opinión, compartimos la posición de Podetti(87), para quien la intervención judicial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez quelo designó. Como señala Palacio(88), “la administración judicial es la medida cautelar más grave que cabe adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien que se trate”. En tal sentido, apreciamos a través de la siguiente norma, una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la función de administrador judicial. El administrador no representa ni es mandatario de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo designó, en atención a ello, los actos que

(86) El artículo 671 del CPC señala que el administrador está obligado, según corresponda al bien o empresa, a: 1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social; 2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación; 3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan; 4. Pagar tributos y demás obligaciones legales; 5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley; 6. Proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones sobre su gestión; 7. Poner adisposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y, 8. Las demás señaladas por este Código y por la ley. (87) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 96. (88) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 216 y 217.

95


realice aunque en formas, fines y efectos sean análogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad. En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador judicial no está facultado para nombrar o contratar más personal, que los que la empresa tenía cuando se le otorgó el mandato, salvo previa autorización judicial. Tampoco se puede limitar las facultades del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una doble administración. El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función, que no comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas ni que puedan producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de remoción si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en opinión de Ariano(89), “el interventoradministrador, gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social (art. 671 inc. 1 del CPC), pero no en interés de la ‘empresa embargada’, sino en el interés del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los ‘órganos directivos y ejecutivos’ por estar realizando una mala gestión en lesión del empresariado mismo, sino de ‘gerenciar la empresa’ en el interés del acreedor embargante”. Todo administrador, como órgano de auxilio judicial, está sujeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. También está sujeto a sanciones disciplinarias que pueden llevar a disponer la pérdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remoción de su cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podría exigir el pago de un servicio tan mal prestado ni a la repetición de un gasto inútil. El administrador está obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestión (ver el inc. 6). En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendición de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobación del balance pues la apreciación de su labor como interventor escapa ala competencia de los órganos de gobierno de la empresa intervenida.

(89) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 366.

96


Por otro lado, la norma señala que para resolver la conversión de la medida originaria, el juez tendrá en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre el interventor en información y el administrador judicial. El veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administración de la empresa. El artículo 672 del CPC(90) hace especial referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la conversión en administración, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, “a quien se le notificará recién en dicho acto de la resolución cautelar”. Esta redacción, propia de la medida que regula el artículo 637 del CPC, no resulta apropiada para esta conversión, pues la postergación de la notificación, operapara privilegiar el inaudita alterapars; sin embargo, la conversión no goza de esta limitación, porque como se aprecia del trámite que recoge el artículo 670 del CPC, “el pedido de conversión se resuelve previo traslado al afectado”, esto significaqueel inaudita alterapars no está presente en este trámite. Por otro lado, el secretario “le expresará la forma y alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa”. La intervención del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar alos magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa. La intervención judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o (90) Artículo 672.- “El secretario interviniente redactará el acta de conversión en presencia del afec tado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida”.

97


representante de estos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso. Además, como señala la norma, al asumir el cargo de administrador, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresaintervenida. Como señala el texto legal (art. 672 del CPC) existe un intermediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien pondrá al administrador en posesión del cargo, instruyéndole dela formay alcances de la nueva medida. Además, se levantará un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Ese acto es importante porque señala el momento entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se debe en dicho acto identificar a la persona designada como órgano deauxilio, así como certificar la entregade los bienes a esta. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la entrega material del cargo, de allí la importancia del inventario de los bienes al momento de la ejecución de esta diligencia. Esta modalidad de medida cautelar es la más grave que se puede adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y gobierno en reemplazo del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido, léase la redacción del artículo 670 del CPC que señala: “El administrador o administradores según corresponda, asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia”. Además se debe precisar que la incorporación del administrador judicial genera el desplazamiento de los órganos de gobierno de la empresa sobre la que recaerá la administración. El propio texto del artículo 672 dice: “Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida”. Eso significa que el nuevo representante legal de empresa intervenida será el administrador judicial, representación que debe operar en lo que a la administración de la empresa se refiere pero que no puede extender esa condición a asumir la defensa de la empresa intervenida en el proceso. No se debe confundir el rol de órgano de auxilio judicial en el proceso que asume el administrador designado en el proceso, con el rol de parte procesal, que sigue manteniendo sus representantes de la empresa demandada. La designación del administrador judicial no implica la sustitución del rol de la parte demandada en la actividad procesal. La condición de ser interventor para la administración no le otorga la calidad de parte en sentido procesal, de allí que le esté vedado impulsar el proceso propiamente dicho. En ese sentido, cualquier requerimiento de material informativo, colaboración con alguno de los litigantes del proceso, entre otros, debe ponerlo en conocimiento del juez y será este quien viabilizará la procedencia de dichos requerimientos.

98

CAPITULO III LA ANOTACIÓ N DE LA DEMANDA Esta medida aparece regulada en el artículo 673 del CPC y busca noticiar de la existencia de un litigio para asegurar la trascendencia de la cosa juzgada con relación a terceros. En la doctrina se sostiene que se trata de una medida de seguridad a favor de quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. Kielmanovich(91) sostiene que se trata de una medida que tiene por objeto la tutela de la integridad o valor económico delos bienes sobre los cuales recae (inmueble, automotor, buque, etc.) cuya finalidad se agota con la pura oponobilidad de la sentencia y sin que en ningún caso pueda impedir su disposición o embargo ni acordar prioridades o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras medidas cautelares. Si bien la anotación de la demanda no impide la transferencia del bien afectado por ella, el adquiriente será informado por el registrador de la existencia de la anotación y podrá enterarse de la naturaleza y estado del pro ceso(92) no pudiendo, en consecuencia, ampararse en la presunción de buena fe si quien pidió la medida triunfa en el proceso. Señala Palacio(93), “a través de la anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este”. Esta medida opera cuando se deduce una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente, como el caso de la prescripción adquisitiva de dominio. Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensión deducida sino (91) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 236. (92) A pesar de ello, esta posibilidad de tomar conocimiento del proceso judicial que publicita regis tros públicos no resulta del todo viable en nuestra experiencia judicial, pues el propio texto del artículo 138 del CPC regula la lectura del expediente en los siguientes términos: “Las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local en que se con servan, pudiendo tomar nota de su contenido”. (93) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 237.

99


a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la situación jurídica del bien con relación a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinación entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho. Esto implica que solo será posible acudir a la anotación de la demanda como instrumento depublicidad del proceso cuando su resultado tenga acceso a un Registro Público, esto es, cuando una situación jurídica afectadapor un proceso tenga trascendencia registral. Es decir, la anotación de la litis solamente puede recabarse una vez deducida la demanda de fondo o simultáneamente con esta, pero siempre que sea admitida, nunca en forma previa, en razón que la anotación de la demanda solo puede disponerse en un juicio que importe la existencia de una cuestión litigiosa. Además, debe advertirse si con la promoción de un proceso existe la posibilidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, seacomo consecuencia de una acción real o personal, resulta admisible la medida. En esas condiciones si se podría amparar la anotación de la demanda, precisando que en esta medida no es indispensable un concreto peligro en la demora, porque la utilidad de esta es evitar que, de ser procedente la demanda, su ejecución resulte ilusoria. Como toda medida cautelar, la anotación se constituye en uñ asiento registral no duradero por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y además enerva la eficacia de la fe pública registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor; pero, además, la publicidad despliega un carácter cautelar pues determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso donde se contro vierten los derechos de ese tercero. El objeto de la anotación busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Véase el caso de la anotación de la demanda de la prescripción adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha anotación, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitución de un derecho real sobre el bien litigioso, se ampare en la presunción de buena fe como principio general. Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento de escritura, la nulidad de la compraventa u otro acto que afecte un derecho constituido sobre el bien, e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legítima por desheredación

100

La anotación de la demanda

sobre un bien inscrito en Registros Públicos; sin embargo, no resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectación cautelar en el caso de otorgamiento de escritura pública, bajo el argumento de que no sé ha demandado acumulativamente la inscripción en Registros Públicos de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha pretensión es facultad del comprador de asumirla o no, pues la inscripción no es un acto constitutivo a la transferencia, situación que es ajena al interés del pretendiente, ni puede perfeccionarse a través de un mandato judicial, por lo tanto, no resulta procedente rechazar la anotación de la demanda, bajo el argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la posterior inscripción registral. Alsina(94) aborda precisamente este tema en relación con las acciones sobre las que procede y señala que hay dos posiciones al respecto. Una que considera que no procede la anotación por razón de la naturaleza de la acción deducida. En algunos casos seha resuelto que ella solo está permitida cuando la demanda tiene por objeto la constitución, declaración o modificación de un derecho real inmobiliario y como consecuencia se ha declarado improcedente en los juicios de simulación, escrituración, colación, filiación natural, medianería, nulidad de cuenta particionaria, juicio ejecutivo, etc. Otra posición considera que procede en las acciones personales cuando, como consecuencia de ellas, puede producirse la modificación deuna inscripción en el registro dela propiedad; de acuerdo con este concepto seha declarado procedente en las demandas por simulación, revocación, separación de bienes, nulidad de testamento, filiación natural, etc. Para Alsina(95) este segundo criterio es exacto, porque la procedencia de la medida no resulta de la naturaleza de la acción, sino de la posibilidad que el progreso de ella puedainfluir en la situación jurídica del inmueble con relación a terceros, lo que deberá ser apreciado por el juez en cada caso particular. La interposición de una demanda justifica la existencia de la anotación, ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existencia de una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación deuna inscripción en registros. Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carácter previo a la interposición de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a la interposición de la demanda, de lo contrario, no cumpliría su primordial función de otorgar publicidad a una cuestión litigiosa, por lo tanto, no basta que se haya interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que sepueda viabilizar dicha anotación.

(94) ALSINA, Hugo. Tratado teóricopráctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 517. (95) ídem.

101


Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que esté incorporado a uno de los registros públicos, para que seaposible practicar el asiento de anotación. Con ello se pretende cautelar los principios regístrales de tracto sucesivo y legalidad (art. 2015 del CC); sin embargo, se considera que más allá de la concatenación se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular señálese el casó de la sociedad anónima, donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo recaída sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro de Matrícula de Acciones que toda sociedad anónima debe llevar. Según el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente, Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por lo tanto no es factible a través de la ficha, donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titularidad de las acciones. . Otro aspecto que debe apreciarse es que “el contenido de la demanda debe de tener alguna trascendencia registral”, es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En este caso, tratándose de una sociedad anónima, sí se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades cuando se refieran a la validez de los actos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensión de un acuerdo adoptado por la sociedad, lo que sí es anotable, en la partida de la persona jurídica, de acuerdo con el artículo 92 del citado Reglamento(96). (96) A pesar de lo expuesto líneas arriba, encontramos en la casuística judicial de nuestro país, que no necesariamente las anotaciones de la demanda, asumen un rol de publicitar los efectos del futuro impacto en el registro; todo lo contrario, se anotan litigios, más con un fin preventivo frente a futuras ejecuciones, de tal manera que los derechos preferentes inscritos no se afecten por el des conocimiento de la existencia del litigio en curso. En ese sentido léase el pronunciamiento recaído en el caso Pesquera San Fermín S.A. La Sala Comercial de Lima ha señalado que “Uno de los requisitos para toda medida cautelar es la advertencia por el juez de un peligro en la demora del proceso; que este requisito contiene una condición relativa a la acreditación de la necesidad del dictado de la decisión preventiva, por la demora natural del proceso y/o por la existencia de situa ciones que podrían generar la alteración o desaparición de la realidad existente al momento del pedido. Si la solicitante ha invocado y probado que la nave hipotecada a su favor tiene otros gra vámenes, de modo tal que ello abre la posibilidad del inicio de otros procesos judiciales en los que se pretenda y obtenga la ejecución del mismo bien, sin conocimiento de la aquí ejecutante, con las consecuencias que emergen del artículo 739 del CPC, y a pesar de la previsión contenida en el artículo 690 del CPC, no podemos negar que, eventualmente, esta disposición procesal pueda ser inobservada por el órgano jurisdiccional, por diversos motivos que no son del caso analizar, por lo que la medida de anotación de demanda resulta coherente con la intención de protección del derecho que invoca la peticionante; pero debe entenderse que la cautela a concederse solo sirve para garantizar los derechos que otorga el rango del gravamen real del que es titular la

102


En cuanto a la duración, la anotación se mantendrá mientras no se extinga el proceso, esto lleva a señalar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, previsión importante en pronunciamientos de ejecución simultánea o sucesiva (ver el inc. 2 del art. 739 del CPC). Por decir, si un inmueble que se oferta en remate en un proceso de ejecución dineraria, aparece registrado —con antelación—la carga de la anotación de la demanda sobre el otorgamiento de escritura de una compra venta; cuando se proceda al remate se levantan todas las afectaciones menos la anotación de la demanda. El nuevo adquiriente queda vinculado por las resultas del proceso judicial que se anuncia en el Registro. Esto significa que el adjudicatario no podría desconocer que el inmueble que ha adquirido en remate judicial había salido de la esferapatrimonial del deudor con antelación y que se estaba requiriendo judicialmente la formalización de dicha transferencia; en tanto sucedía esa formalización que anunciabala anotación de la demanda, simultáneamente en el proceso de ejecución, se venía ofertando el bien que aparecía aún como propiedad del ejecutado. El adquiriente por la adjudicación no puede quedar desvinculado de esa información que se publicita con la anotación de la demanda, para los efectos que a futuro sele opondrán. Como ya se ha señalado, cuando una situación registrada queda afectada por la litigiosidad, la única forma de conjurar los peligros que derivan de la protección jurídica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el Registro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso la anotación, puedan invalidarse en ejecución de sentencia, pues si ello fuera así importaría afectar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Lo que deberán soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurándose de ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relación a estos, de ahí que se señale que “quienes estén en esa situación tendrán así la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habrá de ser menor en relación inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda”. Tanto en la anotación de la demanda y en el embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se

peticionante (segundo rango) sin desvirtuar el derecho que pudieran tener los titulares de otros gravámenes de mejor rango que el de ella. Ver resolución de fecha 9 de junio de 2005, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el Exp. N° 127-2005, en los seguidos por Empresa Pesquera San Fermín S.A. con Pesquera Nathaly S.A.C. y otras sobre ejecución de garantía (cuaderno de medida cautelar dentro del proceso).

103


diferencian porque la anotación no contiene el monto de afectación y por lo tanto no podría operar la sustitución (art. 628 del CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad de la anotación es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectación del bien del presunto obligado por una cantidad determinadapara una futura ejecución forzada. Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario, quien no obstante de haber vendido el bien se niega aentregar la posesión de este, cabe la anotación de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente (quien toda vía no ha inscrito la transferencia en Registros) para evitar los efectos de futuros contratos de alquiler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual sentido debe procederse a la anotación cuando se trate de pretensiones relati vas a la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a través de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a través de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un bien (registrable), o a recibir algún derecho real sobre este, de que pesa sobre él una litispendencia que podría modificar su situación registral. Ramírez(97) reflexiona sobre los efectos que tiene esta medida frente al adquiriente o al que grava el bien en litigio, como la hipoteca o la prenda. Se pregunta, ¿qué sucede con los embargantes posteriores? ¿La anotación de la litis tiene preferencia frente a estos? Consideramos dice Ramírez—que debe hacerse valer tal preferencia, pues la anotación de la litis produce un bloqueo registral respecto al bien en cuestión; con ella sepretende asegurar el resultado de una sentencia favorable, que podrá ser fácilmente burlado si los acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos sobre la cosa litigiosa y la sacaran ala venta. Si no se da ese efecto a la anotación de la litis, debe ser considerado letra muerta porque si se exigen los mismos recaudos que para la traba de un embargo preventivo, los actores sedecidirán por este último, que da prelación sobre los embargos posteriores. En cuanto a los presupuestos para esta medida, tenemos los siguientes: a) la interposición de una demanda previa, esto es, se requiere de un proceso como presupuesto genérico para la procedencia de la medida perseguida; b) la verosimilitud en el derecho, que será apreciada discrecionalmente por el juez en cada caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la demanda y las circunstancias de hecho que la rodean. No será entonces necesario justificar la existencia del crédito, ni el peligro de un daño inminente, ni siquiera la posibilidad de que el demandado pueda burlar los derechos del acreedor enajenando o gravando la cosa objeto del litigio desde que su único efecto es el de (97) RAMÍREZ, Jorge. Ob. cit., p. 361.

104


prevenir a los terceros la existencia de una pretensión sobre ella; c) el ofrecimiento de contracautela, como toda medida cautelar, porque si bien la anotación de la litis no impide que el demandado enajene la cosa, ella puede incidir para que buenos compradores desistan de la operación, causándole perjuicio. La doctrina no es pacífica con respecto a las pautas para su determinación cuantitativa; d) el peligro en la demora no constituye un requisito exigible para el otorgamiento de la medida. Así lo ha entendido de modo unámime la doctrina, y que en este caso deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral y la büena fe respecto a terceros adquirientes a título oneroso que inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible en perjuicio del demandante. El daño inminente deriva precisamente en el propósito mismo de la medida o como una circunstancia presumida legalmente. Es importante señalar que en la anotación de la demanda y en el embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas medidas se diferencian porque la anotación no contiene el monto de afectación y por lo tanto no podría operar la sustitución (art. 628 del CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad de la anotación es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectación del patrimonio del presunto obligado. En conclusión, podemos señalar como ideas ejes que concurren a esta afectación las siguientes: a través de la anotación de la demanda se persigue asegurar la publicidad del proceso a fin de oponer a los terceros la sentencia que respecto de él se dicte, de modo que no puedan invocar la buena fe. A través de la publicidad de la litis el tercer adquiriente del inmueble, o aquel en cuyo favor se constituye un derecho real, no pueden alegar ignorancia, debiendo soportar, en consecuencia, los efectos de la sentencia; de ahí que dicha cautela no impida o afecte la disposición del bien, el que es susceptible de embargo o enajenación. Ella resulta viable cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro. Es decir que con motivo de la promoción de un proceso haya posibilidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia de una acción real o personal, la medida resulta accesible. Es necesario que se haya deducido una pretensión, es decir no tiene cabida como acción cautelar autónoma, de ahí que la llamada medida cautelar fuera de proceso (art. 636 del CPC) no calificaría para este caso. Debe demostrarse, prima facie, la verosimilitud del derecho, pues, el peligro en la demora está ínsito en lo que se busca de la propia medida y además debe ofrecerse contracautela.

105

CAPÍTULO IV MEDIDAS ANTICIPADAS (Medidas temporales sobre el fondo)

I. NOTAS PRELIMINARES Nuestro Código Procesal acoge aeste tutela anticipatoria bajo el nomen iuris de medida temporal sobre el fondo, en otras legislaciones se asume la calificación de despachos interinos de fondo o sentencias anticipatorias(98). Rivas la define como “aquellos pronunciamientos que se producen antes de la finalización del proceso sin perjuicio desu continuidad hasta la sentencia definitiva, mediante los cuales se da satisfacción provisoria total o parcial, al objeto de la pretensión. La medida anticipatoria es disímilmente opuesta a la medida cautelar asegurativa”.

A diferencia de la cautelar en la que se invoca la verosimilitud, la anticipatoria se construye con una fuerte probabilidad de que le asista razón al peticionante de la medida, esto es, que haya evidencias claras y convincentes del derecho que se reclama, y que por ello se hace necesario anticipar la tutela que hubiera obtenido luego de un trámite ordinario lento y tortuoso. Las medidas cautelares se identifican con el peligro en la demora que puede generar el dictado de la resolución de mérito, mientras que en las anticipatorias, la urgencia debe ser de alta intensidad (mucho más qut pericidum in mora), que haga que su pedido sea rápidamente atendido, pues hay riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” si no se actuara con antelación. La providencia cautelar mira no tanto a satisfacer parcialmente el derecho hecho (98) Monroy esboza una clasificación de las medidas cautelares, en atención a la semejanza o dife rencia que pueda existir entre la pretensión principal y el contenido de la medida cautelar y las cataloga en medidas coincidentes y no coincidentes. Afirma que en el Perú, el Código Procesal Civil tiene regulada la medida coincidente con el nombre medida temporal sobre el fondo. La identidad que pudiera existir entre los efectos de la medida cautelar coincidente y la sentencia del proceso principal no es de carácter jurídico. Lo que en realidad hace la cautelar coincidente es establecer una coincidencia práctica, entre lo que se ejecuta y los efectos de lo pedido. MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.

107


valer, sino a asegurar la futura satisfacción de este. En cambio, la medida anticipatoria adelanta los efectos de la decisión de fondo en el proceso provisoriamente, pero no en formainstrumental. Las medidas cautelares pueden dictarse previamente a la demanda, en cambio, las temporales sobre el fondo necesitan igual de un proceso principal para tener su andamiaje, incluso en opiniones de expertos como la de Peyrano que asumen que esta deba dictarse luego de contestada la demanda o vencido el plazo para ello; además, la medida cautelar asegura el efecto práctico de la sentencia futura y tiene como justificante el peligro en la demora, mientras que la temporal sobre el fondo “satisface” total o parcialmente la pretensión y su soporte es evitar un daño de difícil reparación. Adelantan los efectos de la ejecución de la sentencia de mérito, mientras que las cautelares son un instrumento para asegurar el resultado práctico del fallo. Por ejemplo, se pide alimentos y bajo la medida anticipatoria, se asigna los alimentos para el goce inmediato del derecho que sereclamá (art. 675 del CPC) a pesar que aún no hay sentencia. La extensión de la decisión que anticipa los efectos de la sentencia, puede ser total o parcial. Es importante precisar que lo que se anticipa son los efectos ejecuti vos de una pretensión de condena, por lo que no será procedente utilizar este mecanismo de la tutela anticipada para pretensiones constitutivas como, por ejemplo, el divorcio; eso no significa que los efectos derivados de esa disolución, sepuedan ir anticipando, siempre y cuando sean reversibles, como lo que establece el propio artículo 680 del CPC: “En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal”. De ahí que el contenido del anticipo puede comprender mandatos perfectamente, como de dar, de hacer o de no hacer, propios de las pretensiones de condena. ParaVargas(99) esta tutela anticipatoria es una tutela diferenciadade urgencia, que con base en una cognición sumaria y llenando los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requiriente, otorgándole una atribución o utilidad que pudieraprobablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgadamaterial. Morello(100), en esamismalíneadepensamiento, dice: “Si el juez adquiereen los estadios preliminares del juicio un conocimiento cierto y suficiente acercade los hechos conducentes y se encuentra en aptitud de anticipar la tutela provisional en ese tramo anterior, ¿quéimpide hacerlo? El tiempo de la justicia en esos supuestos seanticipa y no debe esperar a la sentencia definitiva. Postergar la (99) VARGAS, Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 88. (100) MORELLO, Augusto M. Anticipación de la tutela, ed. Platense, La Plata, 1996, pp. 42-43.

108

Medidas anticipadas

solución sería malograr la tutela debida, que es continua y debeproveerse según las circunstancias deesepreciso y apropiado instante y no después (...)”. Carbone, cuando se refiere al despacho interino de fondo, o como lo conocemos en nuestra legislación, medida temporal sobre el fondo, lo califica como “aquella porción del proceso urgente que anticipa, total o parcialmente el contenido mismo de ciertas pretensiones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte dosis de probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia de fondo, y que pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable (irreversible) o de difícil reparación, extremo este último que constituye un plus respecto del habitual peligro en la demora que se exige para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proceso troncal cuyo objeto mismo se está anticipando y sin perjuicio de que la sentencia definitiva revoque o confirme tal anticipación,,(101). Dicho autor plantea los siguientes ejemplos: “un automovilista que perdiendo el control del vehículo, sin ninguna otra causa, se incrusta en la finca de la esquina, lo que trae aparejado prácticamente el derrumbe de parte de la casa. ¿Es justo esperar que el conductor o su compañía de seguros se dignen apagar cuando les convenga, o cuando salga la condena luego devarios años de proceso de conocimiento? En ese sentido, seha autorizado pagos interinos antes de la demanda y a cuenta de la indemnización por daños y perjuicios que cobraría probablemente en la sentencia final, como el ordenado a favor de una pasajera que resultó herida porque el conductor se estrelló contra un árbol al tiempo que sus abogados dadas las secuelas del accidente no podían en esa instancia mensurar debidamente la incapacidad de la víctima”. La sentencia anticipatoria no procede en los litigios en donde se pretende una sentencia constitutiva. Dice Peyrano que no debe perderse de vista que: “en esencia se trata de anticipar los efectos ejecutivos de una tutela de condena, por lo que no puede pretenderse lograr el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (de divorcio, por ejemplo)”(102). Sobre esta tutela en las pretensiones de condena encontramos la opinión de Perez Ragone(103), quien afirma que (101) CARBONE, Carlos. “Noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría gene ral de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes” En: Sentencia anticipada (despachos interinos defondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 88. (102) PEYRANO, Jorge W “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Jurisprudencia santafesina. N° 36-37, Jurídica Panamericana, 1999, p. 391, citado por RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, María Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En. Sentencia anticipada (despachos interinos defondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 333. (103) PEREZ RAGONE, Alvaro. “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”. En: Sen tencia anticipada (despachos interinos defondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Bue nos Aires, 2000, p. 268.

109


“no toda tutela sumaria satisfactiva, o tutela que realiza un derecho con base en cognición sumaria, constituirá tutela anticipatoria, pero nada impide una resolución sumaria satisfactiva en el curso de una acción constitutiva. La anticipación total de los efectos de la tutela condenatoria no es sino la anticipación del efecto ejecutivo de la tutela de condenación, que torna viable la anticipación de la realización forzadadel derecho que el autor pretende ver realizado. La anticipación parcial de los efectos de la tutela no es nadamás quela anticipación de la realización forzada de parte del derecho afirmado, así como ocurre con la anticipación del pago, prevista en el artículo 186 de la reforma del Código Procesal Civil italiano. De esta manera, por ejemplo, si el actor pide 100 y el demandado afirma que debe 50, no hay razón para no admitir la anticipación parcial. Del mismo modo no hay razón para no admitir la anticipación de la ejecución de parte de la suma pretendida por el actor de una indemnización fundada en un acto ilícito. Dice este autor, que en Italia, para el caso de un accidente automovilístico, hay una normaexpresa autorizando la anticipación de hasta 4/5 del probable valor de ser indemnizado, en favor de aquel que demuestra necesitar la sumaparasolventarnecesidadesprimarias”. Es inadmisible la anticipación cuando en juego está la tutela declarativa o constitutiva. La razón es que es inútil, y porque la verdaderadeclaración supone cognición exhaustiva. “Lapretensión de sentencia meramente declarativa tiende apenas a declarar el derecho del justiciable, en tanto dirime una situación de incertidumbre con suficiente interés y carencia de otra vía legal; se postula como una acción principal y de contenido puro enunciativo, entiéndase no condenatorio o constitutivo. Las sentencias declarativas tienen por objeto la mera declaración, aun cuando en realidad toda sentencia declara, las de mera declaración no van más allá de la sola declaración. Y debe, naturalmente, tan solo ser contenida dentro de límites determinados por un interés verdadero y serio en la declaración de derecho(104). En cuanto a la anticipación de la tutela constitutiva: produce doble efecto. Uno de naturaleza declarativa sobre la existencia del derecho y la relación jurídica; otro que sería previamente constitutivo, que alude a la modificación jurídicopatrimonial y extrapatrimonial de las partes. Ante la imposibilidad de una constitución provisoria es fácil concluir que tampoco es posible la anticipación de eficacia constitutiva. La tutela anticipatoria en la Constitución, de la misma forma que en la declaración, hace surgir un efecto que supone una sentencia deprocedencia útil. Otra situación importante es el momento en que puede obrar este tipo de tutela anticipatoria, que es calificada por algunos como sentencias anticipatorias. La idea es que esta deba ser ofrecida luego de la demanda, sin embargo, (104) ídem.

110

Medidas anticipadas

la doctrina brasileña asume que se puede postular la emisión de una resolución anticipatoria en cualquier momento, siemprey cuando ya se hubiera presentado la demanda principal, pero dice Peyrano que sería más conveniente decretar la sentencia anticipatoria solo después de contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla. Esta debe ser a pedido de parte y no de oficio, toda vez que siempre es la parte interesada la que conoce mejor la urgencia eirreparabilidad del caso, la que puede llevar a la causa las pruebas necesarias como para obtener la certeza suficiente que requiere el juez para dictarlas y porque nos encontramos dentro de un proceso civil de carácter dispositivo. La medida temporal sobre el fondo requiere de los siguientes elementos para suprocedencia: la casi certeza del derecho o como dice el texto del artículo 674 del CPC, la “firmeza del fundamento de la demanda”, pues no es suficiente la simple verosimilitud. Aquí se requiere una alta probabilidad de la existencia del derecho de fondo o, como dice Rivas, la “certeza provisional” del derecho reclamado. Como esta exigencia invita al juez a constituir una suerte de anticipo provisorio de la sentencia de mérito, el juez deberá extremar su celo en verificar si quien solicita la providencia goza de algo más que una apariencia de derecho. Por ello, no resulta suficiente con que el peticionario invoque que le asiste razón, ya que será menester, además, que despliegue alguna actividad probatoria en orden de acreditar que los recaudos exigidos en la pretensión reclamada, son suficientes para ampararla. Por otro lado, es urgente invocar la “necesidad impostergable del que la pide”. En el caso de la medida temporal sobre el fondo, el peligro que lo amenaza deberá analizarse como un peligro real de pérdida de un derecho o de una injusta postergación de este; siempre será el caso concreto el que justifique el despacho o rechazo, de ahí su imposibilidad de regular cada despacho interino, y no siempre por el carácter de urgencia que invoque el derecho, ya que veremos dice Carbone seráfundamento de acogimiento del despacho interinal las especiales circunstancias que hagan impostergable la necesidad de quien lo solicite, por la posición sustancial del solicitante. Tradicionalmente, la ideaanticipatoria va acompañada de la urgencia, pero no en todos los casos. Más que la idea de peligro en la demora propia de las medidas cautelares, ligada con el retardo del dictado de la sentencia de mérito, asoma campo propicio para el adelanto jurisdiccional producto de la insatisfacción actual del derecho(105). (105) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 96.

ni


Carbone(106), haciendo referencia a este elemento en la legislación peruana, dice: “El del CPC peruano habla además de la necesidad impostergable del que la pide, en una depurada frase que para nosotros es la que más se acerca al concepto de certeza suficiente y da pie para sostener que la urgencia ante un inminente daño irreparable no sea la única base del reclamo anticipatorio no cautelar”. Véase la gran diferencia entre la necesidad impostergable de las temporales interinas y el perjuicio irreparable, propias de las medidas innovativas. En las anticipatorias, el peligro en la demora no consiste tanto en la dilación de la providencia de mérito, sino más bien en el prolongarse el estado de insatisfacción del derecho reclamado en el proceso, con el peligro inminente de que llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que justifica por un lado la urgencia de la medida y por otro la anticipación provisoria estimatoria de la demanda. La apreciación de ese perjuicio será realizada con un criterio realista, en la convicción de que además no siempre el dinero resulta suficiente para reparar y tampoco ingresa siempreoportunamente al patrimonio del damnificado. Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Código de manera específica bajo cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administración de bienes, desalojo y despojo. Eso no significa que situaciones ajenas a las descritas no puedan ser objeto de tutela anticipatoria; todo lo contrario, esta perfectamente puede operar siguiendo las reglas que describe el artículo 674 del CPC. Por ejemplo, véase el caso que busca satisfacer sin demora la pretensión indemnizatoria como el resarcimiento por lesiones gra ves. En los antecedentes de la jurisprudencia argentina, encontramos el caso Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros que constituyó en su momento en un leadtngcase para lo que hoy conocemos como la medidas interinas de fondo, cuyo texto compartimos para una mejor ilustración del tema(107). En (106) Ibídem, p. 139. (107) “Considerando: 1. Que el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios reclamó que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos. 2. Que el juez de grado desestimó la medida en una resolución que fue confirmada por la sala J, de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil que entendió que el recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del derecho, ya que de adentrarse el tribunal en el examen de la cuestión debatida implicaría, sin lugar a dudas, emitir opinión sobre el thema decidendum. 3. Que el actor dedujo recurso extraordinario contra dicho pro nunciamiento porque —según sostuvo—la resolución apelada no había respondido los argumen tos planteados en defensa de su posición y había desechado —sin justificación válida—las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora por la falta de colocación de la mencionada prótesis. 4. Que si bien es cierto que las reso luciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de

112

Medidas anticipadas

dicho caso, en el marco de un proceso de resarcimiento, el requiriente solicitó una medida innovativa consistente en que se impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos. La Corte Supremadijo: derecho pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (conf. causa W 3.XXXII, ‘Waroquiers, Juan E y otros c/ Quintanilla de Madanes, Dolores y otros’, 10/ 10/ 1996). 5. Que, en tal sentido, el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual —hasta el momento en que concluya el proceso- le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicológico y fs. 41 vta. de la queja). 6. Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una deci sión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Fallos: 316:1833 y causa E 489. XXY ‘Pérez Cuesta SACI c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad [prohibición de innovar}’, del 25/ 06/ 1996, L. L. 96-D-689). 7. Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor cuando dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e inmuebles del patrimonio de los demanda dos a fin de resguardar el eventual pronunciamiento a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante; verosimilitud que se vincula con los presupuestos de la relación jurídica y circunstancias fácticas determinantes del reclamo. 8. Que para probar el recaudo del peligro en la demora —nece sario en toda medida cautelar—el recurrente llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar la exis tencia de los intentos realizados por los demandados para disminuir su patrimonio, lo que se veía agravado por la falta de seguro de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi Graf SRL. 9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desenten derse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so pena de incurrir en prejuzgamiento, pues ciertas ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de Derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sublitis en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un agravio causado a la inte gridad física y psíquica tutelada por el artículo 5, inciso 10, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones —en tanto dure el litigio—sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tomarse de muy dificultosa o imposible reparación en la opor tunidad del dictado de la sentencia definitiva. 11. Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presen tación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anti cipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una eva luación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud—los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado. 13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor, corres ponde declarar procedente el recurso extraordinario, pues media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, Ley N° 48)”.

113


“Se hace hincapié en que el solicitante puede sufrir un perjuicio irreversible, si no se le otorga ya mismo un anticipo parcial y provisorio de lo pretendido; vale decir que se acepta la importancia de exhibir un plus por sobre el simple peligro en la demora propio de las medidas cautelares. La Corte señala que en el caso el derecho material invocado por el requiriente, disfrutaba de una apariencia de buen derecho, singular, reforzado por el hecho que se perseguía el resarcimiento de un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos , y obviamente lo anticipado (pago de prótesis) no constituye una materia difícilmente reversible en el supuesto en que en definitiva la sentencia final resulte desfavorable a la actora”. La redacción del artículo 674 del CPC hace referencia al carácter “excepcional” de la medida, ello en atención a que sin tener la certeza del derecho de fondo, se anticipa los efectos de este, más aún, que se hace inatiditapars, esto es, bajo la visión que expresa la parte solicitante de la medida. Lo excepcional está reforzado por ausencia del contradictorio, pues hay justificantes de urgencia y de eficacia que llevan apostergar este; además el viejo aforismo que dice: “sin título no hay ejecución”, no operaen este tipo de medidas, pues a pesar de que no hay materialmente ningún título seejecuta la medida como si realmente existiera. Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuerpo extraño, difícil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominación a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación de esta medida, justificándolas como cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos “sumarios autónomos”, que sería la otra técnica disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente. Esta medida opera en nuestro sistema procesal de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que aún exista sentencia. La satisfacción que anticipa aquella declaración es más fáctica que jurídica, pero ella es solo interina y está sujeta a la revocación. De todas maneras, dado el grado de cognición exigido, que será sin dudas excepcional, y por el cual el demandado queda en una situación similar a la que le causaría la sentencia de mérito, encierra una declaración de derecho más que provisoria, interina; esto significa una declaración de derecho, no dela certeza definitiva sino interina. Si el juez acepta el despacho de la medida temporal sobre el fondo, se habrá pronunciado a favor del derecho invocado (al que deberá considerar por lo menos probable) anticipándose a emitir una decisión sobre el derecho en disputa en la causa principal, quedando al descubierto su criterio sobre algún

114

Medidas anticipadas

aspecto de la litis de fondo. En tal casó, no habrá cabida para la sustitución (mutabilidad), como sucede con las medidas cautelares asegurativas y su provi sionalidad solo significa que si las condiciones y presupuestos necesarios para su despacho se encuentran ausentes o cesaron será revocadapara el futuro, siempre, claro está, si los bienes anticipadamente satisfechos pueden ser restituidos. Precisamente, por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medidas, la redacción modificada del artículo 674 del CPC, hace expresa referencia a que los efectos de la decisión que se anticipa sean de posible “reversión”. Véase que en el caso de los alimentos, las pensiones que se anticipen podrían ser revertidas en caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el artículo 569 del CPC: “El demandante está obligado a devol ver las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 567 del CPC”. Existe, pues, una limitación lógica para la procedencia de la medida como es la reversibilidad, esto es, que el bien anticipado sea susceptible de restitución si la resolución anticipatoria es revocada. Es decir, no solo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también la situación del sujeto pasivo de esta, quien podría verse afectado de manera irredimible si el bien que le fue anticipado a su adversario no fuere reversible, pero la resolución anticipatoria ha sido derogada. No puede haber anticipación cuando hubiera peligro de irreversibilidad del pago anticipado, esto es, no se podría aplicar al caso las decisiones que autorizan el levantamiento de los depósitos bancarios bloqueados, pues no es concebible la reversión del levantamiento de fondos bloqueados. Tampoco sería viable en situaciones que estén involucrados transferencias de dominio. En opinión de Carbone(108): “También tienen el carácter de irreversible, la transferencia de dominio, ciertos estados civiles de las personas, divorcio, filiación, etc; las pretensiones ligadas a la circulación de títulos valores cuando tal estado se haya acreditado fehacientemente, por cuanto de desestimarse luego la pretensión (y de hecho su anticipo) la situación no podrá retrotraerse, quedando solo la posibilidad de la indemnización pero no la de reposición de las cosas a su estado anterior, habiendo afectado los intereses de terceros que no podrán verseperjudicados por tal adelantamiento jurisdiccional (...)”. La doctrina brasileña señala que en la mayor parte de las hipótesis encua drables en el artículo 273 del Código do Proceso del Brasil hay un cierto (108) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y 1a irreparabilidad del perjuicio”. Ob. cit., p. 95.

115


riesg riesgo para la reversibi versibillidad, específ específicame icamente en en los ca casos de obli obliga gacion ciones es in natura. Se sostiene que que el requisi requisito to de “irrev “irreversibi ersibililidad” dad” debe ser relati relativi vizado zado so pena de quedar quedar eliminado, casi por completo, completo, el propio propio insti nstituto tuto de la antianticipación. cipación. “Siempre que que haya una confront confrontac ació ión n entr entre e un riesg riesgo o de daño daño irreirreparabl parable e para el el derecho del actor y un riesgo de irreversibil irreversibilidad idad de la la medi medida da anticipato anticipatoria, ria, deberá deberá el juez formular formular la debida debida ponderac ponderació ión n entre los bienes bienes ju jurídicos en confli flicto, para lo que tendrá especialmente en cuenta la relevancia cia de los fundam fundamentos entos que a cada uno de ellos llos le les da soporte, soporte, haciendo prepre va valecer la posición con mayor chance de verse consagrada vencedora al fi final del proceso. Así Así,, en los casos en que el derecho afirmado afirmado por por el actor sea de mani maniffiesta verosimili verosimilitud tud y que sea igualmente claro e ell riesgo riesgo de su daño inmi inmi-nente, no tendría tendría senti sentido do sacrif sacrificarlo icarlo en nombre nombre de una una posibl posible, e, pero improimprobable, situación situación de irreversibili irreversibilidad. dad. En contrapa contraparti rtida, da, por ejemplo ejemplo,, es perperfectame ectamente viable viable que que se se imponga imponga al actor, actor, benef beneficia iciado por la la anticipación, anticipación, la prestació prestación n de una .contracautela .contracautela que asegure, segure, por por lo menos, una eventual eventual indemni ndemnizació ación de daños”(1 daños”(109). Sobre la la base de lo expuesto expuesto es que entendem ntendemos que también también en nuestro contexto contexto hay que que relati relativi vizar zar los alcan alcance ces del término término irreversibi irreversibililidad, dad, pues pues hay contracautela contracautela para para asegura asegurar los los eventuales resarcimientos indemnizatorio indemnizatorioss sucedá sucedáneos neos ante ante la demostrac demostraciión de que la o las medi medidas das emergentes emergentes de la la tutel tutela a anti anticip cipada ada los oca ocasionaron. Cuando Cuando el leg legisl islador ador efectúa una elección elección entre un derecho recho con muy muy alta alta probabili probabilidad dad y otro posible posible pero pero improbable, improbable, la tutela tutela debe otorga otorgarse rse sin sin restri restringirl ngirla a por razone razoness de reversib reversibililidad idad ya que, en caso contrario, contrario, solo se aplicaría aplicaría cuando cuando se tratare tratare de obli obliga gaciones ciones de dar sumas sumas de dinero o cosas fungibl fungibles. es. El otro otro supuesto que debe debe tener en cuent cuenta a el el jue juez es que estas medidas didas anticipada anticipadas de tutela tutela urgente no afecten afecten el el interé interéss público. público. Aquí hay una rea reafirmación a los límites del principio de la autonomía priva privada del del indivi indivi-duo duo fre frente nte al al derecho cho a la tutel tutela a judicial judicial efectiva. efectiva. Implica una limitación limitación a su dese desenvolv nvolvimiento imiento,, si su ejercicio vulnera vulnera el interé interéss público. público. No se puede puede amparar amparar una medi medida da temporal sobre sobre el fondo fondo que busque anti nticipar cipar por necesidad sidad los efectos de de derec recho que se busca, busca, si esa anticip anticipació ación n afecta afecta el el interés interés público público de una colectividad. colectividad. En cuanto a la natur naturaleza aleza de las decisiones cisiones antici anticipato patori rias, as, estas estas no constituyen tuyen sentencias sino meras resoluciones soluciones que, que, seg según Rivas, Rivas, están en en una dimensió dimensión n de cosa juzgada provisi provisional, onal, como una nueva categorí categoría a paralel paralela aa

(109) VARG VARGAS, AS, Abraham Luis. Luis. “Tutela anticipatoria”. anticipatoria”. En: Sentencia antic anticip ipada ada (despachos interinos interinos de fondo). Jorge Jorge Peyrano Peyrano (director). Rubinzal-C Rubinzal-Culzoni ulzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 577 y 578.

116

Medidas anticipadas

la cosa juzgada material y forma formal. La cosa cosa juzgada provisi provisional onal impli implicaría caría la inmutabilida inmutabilidad d e irrevisibil irrevisibilidad idad de de la de decisión anticipatori anticipatoria a hasta la oportunioportunidad dad del del dictad dictado o de la sentencia sentencia def definiti initiva, va, la la que que podrá event eventualme ualmente nte confirconfirmar mar lo resue resuelto lto en aquella oto otorg rgánd ándol ole e fue fuerza de cosa juzga uzgada da material o forformal en su caso. Esta admi admite ser dejada sin efecto dentro del mi mismo smo proceso, pudiendo pudiendo ser modificada modificadapor una nueva nueva evaluación evaluación al dictarse dictarse sentencia def definiti initiva, va, por reunirse mayores o mejo mejores res eleme elementos ntos de convicción. convicción. Rivas Rivas entiende entiende que es susceptible ceptible de ser modi modifficada por el propio juez o por un tribun tribunal al que juzgu juzgue e el el caso, no en revi revisió sión, n, sino sino en una mayor progresión sión del mismo mismo juicio juicio.. Esta Esta cosa ju juzgada provisional se sustenta en un grado de certeza especial, la cual es presupuesto supuesto del dictado dictado de la sentencia sentencia anticip anticipato atori ria. a. Este grado grado de certeza que que se impone al juzgador juzgador al pronunci pronunciarse arse en una sentenci sentencia a anti nticipato cipatori ria a no es es la simple verosimili verosimilitud tud en el el derecho exigida exigida por por la las medidas medidas cautelares. cautelares. Implica Implica un grado grado de convicción convicción mucho mayor, un grado tal que roce con la certeza defin definititiiva que caracteriza caracteriza a las sentencias ntencias de mérito mérito y que que Carbone(110) lo cali califica com como “certeza sufi suficiente” ciente” porque está dadapor la fi firmeza del fundam fundamento ento de la demanda demanda y la la prueba aportada aportada. El juzgador juzgador deberá apreciar además para despacha despacharr la resol resolución ución de fondo favorable favorable si medió falt falta a de contestac contestació ión n seria seria de la dema demanda. Rivas Rivas no no habla habla de de “certeza suf suficiente” iciente” sino de “certeza propro vi visional” y entiende que en ciertas ci circunstancias el de derecho im impone al ju juez a pronunciarse pronunciarse en en virtud virtud de una certeza certeza provisio provisiona nal,l, el que lo califica califica como el estado psicoló psicológ gico considera considerado va valedero ledero a determinados fines ines jurisdi jurisdiccio ccionanales y que puede o no ser confirma confirmado do al proseg proseguirse uirse el pl pleito eito. La caracterísracterística tica relevante relevante de esta esta cosa juzgada juzgada provisional provisional consiste en su irrevocabilidad irrevocabilidad en tanto y en cua cuanto no se se llegue a la sentencia sentencia definit definitiv iva a en el el mismo proproceso. Esta Esta revocac revocació ión n de la sent sentencia encia ant antic iciipatori patoria a por parte parte de la sentenci sentencia a defin definititiv iva a es de carácter carácter excepcional, excepcional, ya que en la mayoría mayoría de los casos, casos, y dada esa esa certeza sufici suficiente ente de la cual cual hablam hablamos necesaria necesaria para su dictado, dictado, su confirconfirmación ción deviene como como ló lógica consecue consecuencia. ncia. Si bien bien las las medi medidas das anticip anticipator atorias ias interinas nterinas están sujetas a ssu u perma permanencia nencia hasta su defi defini nició ción n en la sentencia sentencia final por asumir asumir una especie specie de cosa juzgada provi provisoria, soria, esta puede modif odificarse no en la medida medida en en sí, sino en la inten intensi sidad dad de esta, si en el camin camino o se incorporan elementos elementos de prueba que que hagan hagan cesa cesarr la int intensi ensidad dad de la tutela tutela brindada; brindada; nos referimos erimos al caso caso de los alime alimentos, ntos, en una asignació asignación n antici anticipada pada se puede puede haber haber fij fijad ado o un porcentaje porcentaje de af afectació ectación n sobre el haber que percib perciba a el obliga obligado, do, y en la posibil posibilidad idad que la medida medida anticipada anticipada sehaya dictado dictado antes (110) CARBO CARBONE NE,, Carl Carlos os Alberto. Alberto. “Los despacho despachos interinos de de fondo. fondo. Análisis Análisis de sus sus presupuestos: presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irrepar irreparabilidad del perjuicio”. Ob. O b. cit., p. 99.

117


de la contestació contestación n de la demanda, nda, el juez no ha tenido tenido en cuenta otros elementos ntos que haya aportado la la af afectada, ectada, no para denegar el derecho derecho sino sino para morige morigerar rar en sus ef efecto ectos, s, como por citar, citar, que el obli obliga gado además tiene tiene otras otras obliga obligacio ciones nes alime alimentarias, ntarias, lo que haría que la cuota cuota de afectació afectación n de su haber haber tendrí tendría a que que reducirse reducirse a fin de desam desamparar el derecho derecho ali alimentario mentario de los los otros alimentistas. Con esto esto no estam estamos diciend diciendo o que la medi medida da no debió debió dictarse dictarse, todo lo contrario, contrario, la asignació asignación n anticipada anticipada es correcta, correcta, lo que hay que graduar graduar es la intensi intensidad dad de esta esta a la luz de los nuevos nuevos elementos que haya aport aportado ado la la parte demandada demandada en su contestación, contestación, como como sería el el tener tener además otras otras obli obliga gacio ciones alimentari alimentarias as para con otros hij hijos, también también menores menores de edad. edad. En ese ese escenario nario,, la medida medida solo podría podría variarse en cuanto cuanto a la intensidad intensidad de esta, esta, esto es, en el porcentaje porcentaje de afectació ectación n de los ingre ingreso soss que percibe el dema demandado, ndado, para no generar enerar un deseq desequil uilibri ibrio o con esta tutel tutela a anti anticip cipada ada,, con los otros tamtambién bién beneficiados neficiados del derecho a los alime aliment ntos. os. Lo que de de ninguna ninguna manera manera podrí podría a operar es que se levante la medi medida, da, pues el el derecho derecho ali alimentario mentario a tuteutelar mediant mediante e la asigna asignació ción n anticipada anticipada resulta por el mome momento nto invariabl invariable. e. Esta Esta situación situación no sucede sucede en el caso caso de las las medidas cautelares cautelares que se basan basan sic stanti stantibus, es en el principio del rebus sic es decir, decir, subsistirán subsistirán mientras mientras duren duren la las circunstanci circunstancias as que que la determinaron; determinaron; no ocurre lo mismo mismo con las sentencias anticipatori anticipatorias as como regla genera general,l, ya que una vez vez dictada dictadas no podrán podrán dejarse sin ef efecto hasta el el fallo fallo defini definiti tivo vo,, así así como como si fuera fueran rechaza rechazadas das tampoco tampoco podrá insistirse insistirse en en obtenerlas. obtenerlas. Esto último último marca marca tambi también én otra otra difere diferencia pues pues el rechazo rechazo de una cautelar, utelar, no impedirá impedirá su repl replanteo anteo,, en tanto cambi cambien en las situa situacio ciones nes fácticas fácticas que no no permit permitieron ieron su adopción. dopción. Hay algunas opiniones opiniones que asumen la la posi posibi bililidad dad dela revoca vocación ción en en el camino antes de la sentenci sentencia. a. Ranki Rankin y Pecchinenda( Pecchinenda(111) no comparten comparten dicha dicha post postura ura porque porque consi consideran deran que si el juzgado uzgadorr necesit necesita a certeza certeza suf suficiente iciente para para su dictado dictado no nos parece parece procedente que en cualquier cualquier grado del proceso proceso el juez juez pueda revocarla, vocarla, sino sino hasta la la sentencia defini definiti tiva, va, en la cual cual habría un conocim conocimiento exhaustivo exhaustivo de la causa causa y un un co convencimiento de del ju juzgador acerca de la la ra razón o sinrazón de del ac actor, momento momento procesa procesal que consideramos oportuno oportuno a fin de confi confirmar o revoca vocarr el el despa despacho anti anticipato cipatorio rio dictado. Esta situació situación, n, que genera genera una casi permanencia de la medida antici anticipada, pada, lleva lleva a plantear la la oportunidad oportunidad en la que debe ser oto otorga rgada da esta esta medid medida. a. Para

(111) (111) RANKIN RAN KIN,, Silvia Adriana Adriana y PECCHIN PECCHINE ENDA, NDA, Maria Gabriela. Gabriela. “Cosa juzgada y efectos efectos de la Anticipad pada a (despachos interinos caducidad caducidad del proceso en las sentencias anticipato anticipatorias” rias”.. En: Sentencia Antici defondo). fondo). Peyrano (director). RubinzalRubinzal-Culzo Culzoni ni editores, Buenos Aires, Aires, 2000, p. 338.

118

Medidas anticipadas anticipadas

algunos autores es es sufi suficiente con la informa informació ción n de la demanda demanda y prueba aportada aportada por el soli solici citante tante en su su dema demanda, en cambio, la tendencia tendencia en la docdoctri trina es otor otorga gar esta medida medida luego de cont contestada estada la demanda demanda o vencido el plazo para hacerla, hacerla, pues pues en ese ese esce escena nario rio el jue juez tendrí tendría a mayores elementos para construir construir la casi casi certeza del derecho, cuyos cuyos efe efectos se busca alcanzar lcanzar ante ante ladamente. adamente. Nuestra Nuestra legislació legislación n seubica ubica en la primera post postura, ura, pues para para conceder ceder la medida tem tempo poral ral sobre el fondo fondo no se requi requiere que se haya agot agotado ado la fase de la contestación contestación de la demanda, aún sin esta perfectame perfectament nte e procedería al al estudio estudio de los los elementos de la medida medida antici anticipato patori ria, a, a lo que hay que que agregar el el inaudita pars, lo que al final inal va a generar generar que el jue juezz resuel resuelva una tutel tutela a de de fondo, sin sin tener los elementos de amba ambas partes, pues solo dictará dictará la medida medida con la informa información uni unillateral que le proporciona proporciona la parte actora. actora. Esa aparente aparente restricción restricción a las las garantí garantías as del afectado con la medida medida se justif ustifica en aras ras de la efecti efectivi vidad dad de la tutela, tutela, sin embarg embargo, o, esta no es es una posició posición n pacípacífica, pues, como dice Dos Santos(1 ntos(112), “no hay ef efectivi ectividad dad sin contradict contradictor orio io ni amplia amplia defensa defensa (...) ...) la morosi orosida dad d excesiva excesiva no puede puede servir servir de discul disculpa pa para el sacrificio crificio de valores también fundam fundamentales, por estar lligados igados a la seguridad seguridad del proceso” proceso”.. Ante Ante este panorama, la doctri doctrina na brasileña brasileña ha desarrol desarrollado lado con mucho entusiasm entusiasmo la la llamada amada “técnica “técnica antici anticipato patori ria” a” que es una técnica técnica proprocesal sal (medio) (medio) mediante mediante la la cual cual es posible posible adelantar adelantar cronol cronológicam ógicamente ente la tutel tutela a ju jurisdiccional qu que sería prestada en la sentencia como fin fin. Pa Para dicha legislación, setrata trata de una tutela tutela satisfac satisfacti tiva va fundam fundamenta entada da en en la la cognición sumaria sumaria y con base en la técnica cautelar. Se permite la anticipación de la tutela en el curso curso del proceso de conocimiento, conocimiento, en ca caso de temor temor fundamentado undamentado de da daño irreparable o de difíci difícill repa repara ración. ción. Se trata de la consagra consagració ción n de la posibili posibili-dad de anticipar anticipar la tutela tutela final final fren frente te al al temor temor fundam fundamentado de daño. EviEvidenteme dentemente, nte, como lo reconoce reconoce Carbone( rbone(1 113), “si la la sentenci sentencia a final, final, que es el momento natural natural para para decl declara arar la existenci existencia a del derec derecho reclamado reclamado en la pretensión tensión,, no tardara tardara en demasía, no se necesitarí necesitarían an estos stos despachos. chos. Por eso es que se recurre a la técnica antici anticipato patori ria: a: para para llegar egar prime primero a la meta meta (el objeto objeto mediato de la pretensión) pretensión) antes antes que la sentencia ffin inal; al; además es es un fenómeno que en el ti tiempo ocurre antes que aquella. quella. De manera que en el despacho interin interino o se produce una conjunción conjunción en el anticip anticipo o cronográf cronográfico y el funcional”. En el caso de nuestro Código Código Procesal, Procesal, la medida dida anti nticipato cipatori ria a lamentantablem blemente aparece conf confundida undida con la medi medida da cautel cautelar ar asegurativ urativa, a, pues ambas Efectividad idad del proceso y técnica procesal. Traducción (112) DOS DO S SANTO ANTOS S BEDAQUE, BEDAQUE, José Rober Roberto. Efectiv Traducción de Jua Juan Mon Monroy y Chr Christ istian ian Del Delgado. Bibl ibliot ioteca de de Der Derecho Procesal N° 14, Com Comunitas, Lim Lima, 2010, p. 69. (113) CARBO CARBON NE, Carlos Alberto. Alberto. “Los despach despachos os interinos interinos de fondo”. Ob. cit., p. 94.

119


aparecen rotuladas en el Código Procesal como expresiones de la tutela cautelar, situación que debe corregirse. En atención a lo expuesto, podemos citar las siguientes características de la medida anticipada(ll4): a) anticipan el goce del objeto mediato; b) la anticipación de la pretensión declarativa no es posible, no solo porque es inútil sino principalmente porque la verdadera declaración supone cognición exhaustiva; c) anticipa los efectos ejecutivos deuna tutela de condena, que tampoco es extensiva a la sentencia constitutiva; d) su vigencia está supeditada al dictado de una sentencia definitiva, que podría revocar la resolución anticipatoria. Lo contrario aparejaría el riesgo de vulnerar la garantía constitucional del debido proceso con el consiguiente peligro de incurrir en prejuzgamiento; e) su dictado no impide ni limita la prosecución del trámite en aras del dictado de la sentencia definitiva; f) no reclama un grado de convicción equivalente a la certeza definitiva que caracteriza a las sentencias de mérito, pero si una alta probabilidad de la existencia del derecho de fondo; g) la anticipación seráviable en la medida en que resulte posible la reversión. Luego de haber expuesto estas características de la medida anticipada, es importante compartir la opinión de Cavani para reafirmarlas, como una expresión de tutela satisfactiva. “Esta tutela, hace alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mundo fáctico. Poco importa si dicha realización se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante un pro veimiento provisorio o no. ‘Satisfacción’ implica que quien pide tutela del derecho obtenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasmado en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho. Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a un juicio de certeza revestido por la cosa juzgada. Por lo tanto, satisfactividad no se equipara a defini tividad ni tampoco se contrapone a provisoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no satisfactividad. Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfacción anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una medida cautelar,,(115). II. SUPUESTOS ESPECÍFICOS A continuación, mostramos diversos escenarios en los que se puede aplicar la medida anticipatoria. Lo fundamental en estas medidas es que el juez adelanta o anticipa lo que va a ser objeto de la decisión de fondo; por razones de urgencia setorna necesario tomar la medida provisional que implica de (114) EGUREN, María Carolina. “La jurisdicción oportuna”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos defondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 300 y 301. (115) CAVANI, Renzo. Todavía sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y técnica anticipatoria. Blog: .

120

Medidas anticipadas

algún modo resolver provisoriamente, y mientras dura el trámite de un proceso, lo que aser materia de decisión en la sentencia definitiva, ya que esperar hasta el dictado de esta puede frustrar el derecho del justiciable. Si bien estas medidas no son propias del derecho de familia, hay la tendencia a encuadrar esos casos a las medidas anticipatorias, pues se busca que el tiempo que tome el proceso judicial, no torne ilusorio el derecho del peticionario o agrave los perjuicios ocasionados. Como lo expresa Rivas, “el juez no adquiere un grado de certeza suficiente como para permitirle resolver definitivamente la cuestión, pero la urgencia de la situación lo autoriza a resolverla con los elementos dejuicio existentes en formaprovisional”. 1. En los alimentos El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalísimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que tienen los alimentos se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar de él equivaldría a abdicar de la vida. Nuestro Código Procesal regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como proceso sumarísimo, en los artículos del 560 al 572 del CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad económica de quien debe prestarlos.

El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendrá como referencia estos dos supuestos, los cuales serán confirmados luego en la sentencia final: el acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad y el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con los alimentos o, como señala Cornejo Chávez(ll6), en la posibilidad deganar más de lo que actualmente gane. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sean “cónyuge o hijos menores, demuestren una indubitable relación familiar”. En el caso de los hijos, esta relación inequívoca se verá satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cónyuge, con la partida del matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del vínculo conyugal. La presunción que opera en la filiación hace que a los hijos nacidos dentro del matrimonio se les atribuya la condición de hijos del cónyuge. En los supuestos

(116) CORNETO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10a edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 578.

121


enunciados aparece acreditado el vínculo indubitable de la relación familiar, situación que no operaría en las pretensiones de hijos alimentistas, en la cual se tendrá que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos. Véase que dichos supuestos son restrictivos en dos aspectos: a la relación familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupándose de los hijos mayores de edad que sigan estudios con éxito o por los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. La exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 537/2006CR consideró que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con éxito, estaría inhabilitado de solicitar pensión anticipada de alimentos durante la tramitación del proceso, teniendo que esperar a la sentencia definitiva con la consecuente pérdida del ciclo universitario o técnico que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia. Dice el Proyecto: “la redacción actual del artículo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante la ley, dado que se está dando distingo entre los hijos sin tener en consideración el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables”. En noviembre de 2008, mediante Ley N° 29279 se procedió a modificar el artículo 675del Código Procesal Civil, acogiendo precisamente el proyecto de ley ya citado. Este aparente privilegio en la tutela urgente hacia los hijos menores y los cónyuges se ha corregido; sin embargo, hay que poner aquí un reparo. La asignación anticipada no es un embargo, al que perfectamente puede acceder todo hijo —aun mayor de edad—sino de una medida anticipada de fondo, que se construye de manera excepcional no con una simple apariencia de derecho sino con la casi certeza o la firmeza del derecho invocado (por no decir cierto) y la necesidad impostergable de obtener alimentos. En el caso de un menor de edad, ese derecho es incuestionable. Véase el caso de un reciéa nacido, ¿cómo podría este atender su subsistencia? Materialmente es imposible; pero tratándose de un mayor de edad, aquí la necesidad relativiza el tema, pues se tendrá que demostrar que el alimentista “está siguiendo una profesión u oficio exitosamente” o que “no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia” para que pueda ampararse la anticipación de la tutela. Hay que precisar que aquí no se trata de cuestionar si tiene derecho o no, sino en encontrar unajustificante de ineludible cuestionamiento

122

Medidas anticipadas

que ampare entregar los alimentos para el disfrute inmediato tener la casi certeza de este. Hay una presunción legal de la necesidad alimentaria, fijada en la edad, luego de ello, el derecho alimentario sigue pero como un asunto de excepción, justificado a ciertas condiciones que detallan los artículos 424 y 473 del Código Civil. En el caso de los alimentistas mayores de edad, este supuesto no opera automáticamente, sino que ingresa a la actividad probatoria y valoración del juez sobre el estudiante “exitoso” o sobre la “subsistencia” del alimentista. Como se aprecia, no concurre a priori—la casi certeza en el derecho alimentario, como sí sucede con el menor de edad. En este caso, hay un elemento objetivo que no resiste mayor interpretación, como es suminoría de edad, lo que lleva a presumir que no puede atender su subsistencia. En el caso de los mayores de edad, la necesidad alimentaria no opera con la misma intensidad que un menor de edad. Por ello, considero que si bien existe el derecho alimentario aún para los hijos mayores de edad, en los términos que señalan los artículos 424 y 473 del CC, ese derecho no puede tener el mismo tratamiento para la tutela anticipada en caso de menores de edad. En este último, la sola condición de la minoría de edad justifica la imposibilidad de acudir a su subsistencia, a diferencia del mayor de edad que tiene que justificar estar bajo los supuestos del artículo 424 del CPC, salvo el caso de los hijos mayores de edad que adolecen de incapacidad física o mental, a que refiere el artículo 473 del CC. Es correcto que se haya incluido como asignación anticipada a los ascendientes. Era necesario para que resulte coherente con lo que establece la última parte del artículo 473 del CC. Además, porque la posibilidad laboral es restrictiva a cierta edad, teniendo en cuenta la limitación de la capacidad productiva adeterminada edad, entre otros factores. La finalidad de los alimentos provisorios apunta a permitir que los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mientras se encuentran tramitando el proceso de alimentos. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues conforme se aprecia de la última parte del artículo en comentario, el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas será descontado del que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipación no admite restitución de lo resuelto hasta el momento de la sentencia. La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente del embargo en retención, pues en la primera los efectos de la sentencia se anticipan al solicitante, sin sentencia; en cambio, en el embargo no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el éxito de la futura

123


ejecución forzada; en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirán inmovilizados y entregados al órgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación anticipada, disfrutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la retención implica la conservación de los bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al Banco de la Nación) hasta las resultas de la futura ejecución forzada. Como ya se ha señalado en el artículo 674 del CPC, la esencia de este tipo de medidas es anticipar los efectos dela pretensión procesal porque existe una casi certeza del derecho que se pretende (o la firmeza del fundamento de la demanda) y la necesidad impostergable de brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la certeza absoluta, porque afuturo puede destruirse en la sentencia final. El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva con la certeza de la sentencia. Puede darse el caso de que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operará la restitución de lo anticipado. Nótese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitución. En esas circunstancias, la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidación de la suma percibida y el interés legal correspondiente que serán de cargo para la devolución del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo. He aquí una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecución forzada de una sentencia, llámese embargo, secuestro, etc. En estas últimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecución forzada. Los bienes materia de embargo son entregados al órgano de auxilio judicial para su conservación y custodia en el almacén respectivo. En las medidas temporales sobre el fondo se afecta o altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, ya que gozará en el acto con la medida anticipada sobre el fondo; sin embargo, hay el riesgo que el derecho que invocaba la parte beneficiada con la ejecución anticipada no sea coincidente con el derecho que se defina con la sentencia; todo lo contrario, el derecho es desestimado, sin embargo, existe una medida anticipada que se ha

124

Medidas anticipadas

venido ejecutando con antelación. En ese supuesto, el artículo 676 del CPC dispone la devolución de los alimentos percibidos y la compensación con el interés legal a favor del demandante. Un caso bastante especial que regula la Ley N° 29803, que modifica el artículo 675 del CPC, está referido a la posibilidad de la asignación anticipada de alimentos que de oficio puede dictar el juez que dirige el proceso. Esta medida operará a favor de hijos menores de edad con indubitable relación familiar. Esta posibilidad de tutela de oficio no solo la encontramos regulada en nuestra legislación en el caso de alimentos, sino que también opera en el caso de las interdicciones (ver art. 683 del CPC). Evidentemente, esta regulación se aparta de los límites de actuación del principio dispositivo para privilegiar la tutela de oficio, justificada esta bajo la ideología publicística que rige el proceso civil. A todo ello se agrega el hecho de que la tutela judicial del actor se exacerba frente a la protección del derecho alimentario de los hijos menores de edad que se busca alcanzar. Con esta posibilidad legal, el poder del juez se maximiza parapoder asumir con “aparente” éxito la tutela a los alimentos que se pretende, bajo una función tuitiva hacia la parte actora. El tema alimentario no puede estar desligado de la filiación, de ahí que la Ley N° 29821 que regula el proceso de filiación extramatrimonial, permite que se pueda acumular a la pretensión de filiación el pedido de los alimentos. El artículo 1 de la Ley dice: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación de la demanda. En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del CPC (...)”.

Esta acumulación depretensiones lleva a plantearnos si es posible otorgar alimentos con carácter provisional en el marco de un juicio de filiación, hasta tanto se produzca la prueba de ADN, respecto de la menor reclamante de la paternidad extramatrimonial, con base en el imperativo de no dejar al niño expuesto a sufrir una suerte de indefensión y abandono que ningún ordenamiento judicial puede justificar. Coincidimos con la posición que sostiene que debe otorgarse alimentos con carácter provisional en el marco de un juicio de filiación hasta tanto se produzca la prueba de ADN respecto de la menor reclamante, si la prerrogativa ejercitada por ella se exhibe con grado suficiente de verosimilitud en el caso, existe compatibilidad de los grupos sanguíneos según la pericia bioquímica practicada—por lo que el presunto hijo tiene un derecho

125


alimentario susceptible de serle reconocido con anterioridad al dictado de la sentencia defmitiva(117). Si se encuentra “prima facie” acreditada, mediante el respectivo estudio genético de ADN, la probabilidad de paternidad del demandado en un juicio de filiación, la fijación de una cuota alimentaria provisoria es procedente, con carácter cautelar, hasta el dictado de la correspondiente sentencia. La “verosimilitud calificada” o “fuerte probabilidad” o, como dice el texto del artículo 674 del CPC, la firmeza del fundamento de la demanda, que se entiende como requisito para la procedencia de estos anticipos de tutela, también puede surgir de las evidentes conductas renuentes, obstruccionistas, violatorias de su obligación de colaborar con la jurisdicción del demandado: no asistir a una entrevista para ser examinado por el médico de tribunales (examen antropomórfico), no someterse a la extracción de sangre para descartar la paternidad, etc. Si una persona demandada actúa de buena fe, sabiendo o creyendo que no es el padre de la criatura, tiene la posibilidad (cooperando con la jurisdicción) de solicitar al juez que inmediatamente despache la prueba de ADN con lo que desvirtúa o repele cualquier acción sin derecho dirigida en su contra. A lo sumo soportará la imposición de los alimentos provisorios durante el lapso que demore la producción de la prueba, los que seguramente quedarán sin efecto si el resultado de la prueba lo favorece. , Sin embargo, hay opiniones contrarias a la expuesta que sostienen que para conceder los alimentos provisorios es necesario que haya mediado una declaración expresa o ficta del demandado sobre la filiación, o que quien los solicita haya obtenido sentencia favorable, pues mientras ello no ocurra ninguna de las partes puede alterar el estado de hecho y de derecho existente antes de la promoción de la demanda, adelantándose a la decisión judicial,

(117) El fallo fue publicado en la Revista de Derecho deFamilia de Lexis Nexis, N° 26, p. 182, acertada mente concluye, en que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza en el momento de la concepción en el seno materno, o fuera de él; la titularidad de la patria potestad existe aun sin que medie reconocimiento; la titularidad no deriva de la ley, sino que esta se limita a constatarla como preexistente; existe una facultad autónoma y primigenia del concebido que le posibilita exigir la prestación alimentaria por ambos padres; del plexo de los artículos 18 de la CDN y 265, 267 y 271 del CC surge que la obligación de prestar alimentos al menor pesa sobre amos padres. PETTIGIANI, Eduardo Julio. “El suministro de alimentos a la mujer embarazada”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 13, Ed. Abeledo-Perrot, p. 85.

126

Medidas anticipadas

sobre todo si no existe posibilidades de que, sin la medida solicitada, la sentencia que se dicte resulte ilusoria(118)(119). La tutela anticipada requiere: a) una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) existencia de un riesgo tal que permita inferir que, en el caso de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio para el peticionante; c) que ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los resultados que se buscan en la sentencia de mérito) debe acordarse solo después de trabada la litis. Solo después de oído el demandado podría llegar a interpretarse si la defensa de aquel reviste seriedad y convicción suficiente; d) otorgamiento de contracautela suficiente para responder a los eventuales perjuicios que podrían derivarse para quien deba soportar la tutela; e) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Coincidimos con esa corriente. El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del peticionario sino asegurar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Aunque reconoce puntos de contacto innegables con la medida innovativa, alcanzaría para dictar esta última la “simple” verosimilitud del derecho (no calificada). Allí estribaría la diferencia sustancial entre ambas figuras. Coincidirían sí, en el peligro de frustración de derecho que alcanzaría para despachar la anticipación de tutela, con la irreparabilidad del perjuicio exigido para ordenar la cautelar innovativa.

(118) Un ejemplo del tema en comentario recoge el siguiente trabajo: “En un juicio de reclamación de estado la actora, como medida cautelar innovativa, juntamente con la demanda, solicitó el despa cho de los alimentos provisorios para la presunta hija, invocando una situación de urgencia (sus carencias económicas y la enfermedad de la niña). El juzgado, previo a resolver, dispuso —también por pedido de parte—dos medidas: el análisis de sangre de la menor y de su presunto padre, pero solamente para determinar si este está excluido o incluido en la posibilidad de ser el progenitor de aquella, y un examen antropomórfico, para constatar los parecidos físicos entre ambos, a efectuar por el médico de tribunales. Se le advir tió al demandado al notificarlo que en caso de incomparecencia a cualquiera de las dos pruebas, se iban a fijar alimentos provisorios a su cargo y en favor del menor. El actuado se sometió al análisis de sangre (el que lo dejó incluido en la factibilidad de paternidad) no asistiendo al exa men antropomórfico, pese al apercibimiento judicial. En primera instancia -luego de trabada la litis- se fijaron finalmente los alimentos provisorios, los que fueron confirmados por el fallo que aquí traigo”. Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial III. Fecha: 30/ 09/ 2003. Partes: Villalba, Claudia C. c. Durantini < www.villaverde.com.ar/ .../File/ .../ falloconcordia-2003-anotado.doc>. (119) Una corriente jurisprudencial y doctrinaria de la que participan, entre otros, el mismísimo Peyrano y Aída Kemelmajer, quienes coinciden que se trata de un anticipo de tutela. En doc trina se han señalado otras diferencias. JAUREGUI, Rodolfo Guillermo. “Alimentos provisorios y reclamación de estado. Un fallo ágil y realista de anticipo de tutela”. En: .

127


2. En los conflictos familiares En los procesos en los que se discute la separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela no concurren intereses privados sometidos al poder de disposición de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que bajo dichas situaciones jurídicas subyace un interés general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por estas.

Si partimos de la premisa de que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo, al que sirve como instrumento de tutela, se podrá entender por qué no es ajena la intervención del Ministerio Público como manifestación procesal de ese interés público que subyace a las situaciones jurídicas que describe la norma; de allí que intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del interés público, tal como se regula en los artículos 481 y 574 del CPC. El artículo 485 del CPC permite que “después de interpuesta la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación delos bienes comunes”. En el caso de la tenencia de menores, se trata de una medida cautelar en razón de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos menores, en la hipótesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos. En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la norma se debe tener en cuenta el interés supremo del menor. Como toda medida cautelar, la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación con la forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. De manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla, a una institución idónea, confiriéndosele funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

128

Medidas anticipadas

Como se aprecia, la primera parte del texto del 677 del CPC(120) acoge la tutela anticipada cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella, para lo cual la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciación de una fuerte probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada; no es suficiente la firmeza del fundamento de la demanda, sino la necesidad ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisión final (véase en el caso de los alimentos, el régimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin embargo, la segunda parte del artículo en comentario acoge además a las “medidas de protección”, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarán si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas. En atención a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detención por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, como lo señala el artículo 53 del CPC, pues no hay nada más perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las órdenes y mandatos judiciales. Si bien las medidas de protección tienen destinatarios como el cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, ellas encierran a la vez “medidas conminatorias” dirigidas a la parte que provoca la agresión, que no necesariamente puede ser la parte demandada, sino que también puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no están orientadas hacia el demandado, sino a las partes y terceros que participen en el proceso. Con la iniciación del divorcio queda restringida la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del

(120) Artículo 677.- “Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo fami liar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53”.

129


juez, quien en el curso del pleito puede decretar las medidas que sean mejores para los intereses de aquellos; sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro supuesto, ajeno al objeto de litis, como es la violencia familiar, calificada esta como “toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros y que menoscaba la vida o la integridad física o psicológica, o incluso la libertad de otro de los miembros de la misma familia o que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad”(121). El texto del artículo 677 del CPC describe así esta violencia: “la existencia de actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar”. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos; en tal sentido, perfectamente podría dictar “medidas de protección” a favor de la víctima, las que se puede extender al cónyuge, conviviente o hijos, o a cualquier integrante del núcleo familiar. Véase el caso dé la suspensión temporal de la cohabitación en el caso de cónyuges, la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza sobre los hijos, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor hacia los hijos, además de cualquier otra forma de acoso para las víctimas. Adicionalmente a dichas medidas, también el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detención por 24 horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificación, tal como refiere el artículo 53 del CPC. En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con los hijos menores. El artículo 680 del CPC(122) regula este primer supuesto y el artículo 677 del CPC hace referencia al segundo. Refiriéndonos al primer caso, se debe tener en cuenta que el matrimonio produce efectos jurídicos personales y patrimoniales. Dentro de los primeros se encuentran los llamados deberes recíprocos matrimoniales, entre los cuales la ley hace expresa referencia al de cohabitación o convivencia. El artículo 289 del CC dice que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal.

(121) Definición propuesta por la Recomendación R 85-A del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 26 de marzo de 1985, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 436. (122) Artículo 680: “En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal”.

130

Medidas anticipadas

Cuando de esa cohabitación deriva peligro cierto para la vida, la integridad física, psíquica o espiritual de uno de los cónyuges, de ambos o de los hijos, el artículo 680 del CPC autoriza la interrupción de la misma mediante el relevamiento judicial. Ello resulta concordante con lo establecido también en el artículo 289 del CC, que prevé que “el juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”. Para Ricardo Dutto(123), este precepto encuentra su delimitación en el arbitrio judicial, con la pauta de la razón o causa suficiente, por ejemplo, uno de los cónyuges tiene una grave enfermedad contagiosa, lo cual hace aconsejable que el otro se retire del hogar con los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del deber de asistir al enfermo. Si el esposo deja la casa y pone de inmediato esto en conocimiento del juez, este incluso puede convalidar la situación fáctica mediante el dictado de esta medida y autorizado a vivir separado mientras subsista el peligro de convivir. En esas circunstancias dice Ricardo Dutto, debe darse un verdadero caso fortuito que impide la cohabitación, sin que exista en ninguno de los esposos la voluntad en ese momento de separarse definitivamente, que puede tenerse por justificada cuando el cónyuge padece una enfermedad contagiosa con el fin de no afectar al otro o a sus hijos, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir persecuciones políticas, las amenazas contra la vida u otras similares. Otro caso que cita Dutto(124) es cuando el marido solicitaba el pedido de relevo del deber de cohabitación, invocando que la convivencia lo afectaba psíquicamente. El tribunal declaró su no aplicación a supuestos de desavenencias familiares, que cabe presumir ante la existencia de un trámite de divorcio, denegando en consecuencia la petición. En otro caso, el esposo inicia, bajo el trámite de sumaria información, que lo releve del deber de convivencia por los “disturbios emocionales” de la esposa. El profesional actuante (psiquiatra) le había requerido como parte del tratamiento que pernoctara fuera del hogar conyugal. La jueza le hace saber que le imprimirá trámite ordinario. Disconforme apela del procedimiento impreso. El fiscal entiende que corresponde el trámite de los incidentes, siendo lo decisivo para el funcionario que sea oído el cónyuge afectado para no afectar el debido proceso legal. En otro fallo que cita el referido autor, el Ministerio Público, en representación de los hijos (123) DUTTO, Ricardo J. “La medida autosatisfactiva en el proceso de familia”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 471. (124) Ibídem, p. 473.

131


menores de edad pide se tenga por probada la inconveniencia para el desarrollo integral de ellos, de prolongar la convivencia entre sus progenitores como deber legal(125). En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la disolución o separación conyugal sino que hay cuestiones personales y patrimoniales que necesitan una regulación inmediata, en atención a que se puede acumular a la pretensión principal de separación o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obligaciones delos cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (arts. 483 y 575 del CPC). A solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el proceso, el juez puede autorizar a estos para que vivan separados, así como que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez sepronunciará al momento de la disolución del vínculo. La separación provisional de los cónyuges es la única medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentación en función de un proceso principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecución de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separación y divorcio. Mediante la separación de los cónyuges se autoriza a estos para que vivan en domicilios separados. Allí cesa la presunción de convivencia conyugal. Nótese que aunque la norma no lo precise, el juez determinará la separación teniendo en cuenta cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cónyuge. Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cónyuge, así como las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

(125) Esta posición no es pacífica, pues la solicitud de dispensa del deber de convivencia conyugal de los progenitores es una acción personalísima cuya legitimación tiene únicamente los consortes, pero bajo la óptica de considerarse a los hijos menores como sujetos activos de ese pedido, y representados por el Ministerio Público, se justifica llevar adelante esta medida.

132

Medidas anticipadas

3. En la copropiedad Estamos ante la administración como expresión de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso sobre administración judicial en la que se consagran dos supuestos: el nombramiento y la remoción de administradores debienes por mandato judicial. Dicha designación aparece regulada en el artículo 769 del CPC como un proceso no contencioso.

El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo de que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administración judicial que se demanda los bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designación anticipada del administrador. El otro supuesto a que hace referencia el artículo es la remoción del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designación; sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecución anticipada. Ello se explicaría porque, conforme señala el artículo 777 del CPC, “dicha renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptación por el juez”. Para Rivas(126) dejar la administración de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna en tanto se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negativo para el interés de los titulares correspondientes. No pudiéndose suprimir la gestión del caso si el derecho del peticionante resultaré más que verosímil por acreditarse adecuadamente la condición de sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente) y las características de la conducta del administrador, en esas circunstancias procederá a removerlo en el ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensión, cuyos efectos se anticipan de tal manera. En otros casos, y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione bienes o patrimonios, será preciso proveer de inmediato la designación del sujeto encargado de hacerlo. Véase que el supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia no es un tema de “necesidad impostergable” al cual refiere el artículo 674 del CPC, sino el “perjuicio irreparable”, exigencia que está contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el presente artículo no hace referencia especial al “perjuicio inminente”. (126) RIVAS, Adolfo. Las medidascautelaresenelprocesocivilperuano. Ob. cit., p. 226.

133


Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervención en administración a que se refiere el artículo 669 del CPC: “Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”. Como señala Ariano(127), este interventoradministrador “gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social (art. 671 inc. 1del CPC), pero no en interés de la ‘empresa embargada' sino en el interés del acreedor embargante. No se trata dé sustituir, de ser el caso, a los órganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestión en lesión del empresario mismo, sino de ‘gerenciar la empresa’ en el interés del acreedor embargante”. La administración judicial a que se refiere el texto del artículo 678 del CPC(128) no puede ser de aplicación a la administración judicial de sociedades porque posee autonomía patrimonial en el sentido de que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de la sociedad. Ariano(129) señala que no es posible que un socio, fundamentándose en una supuesta “copropiedad” de los bienes sociales, pueda, con base en el artículo 769 del CPC, solicitar la designación judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son “bienes comunes”, sino bienes de la sociedad sobre los cuales el socio no tiene ningún directo derecho. En esa misma línea, compartimos la opinión de Ariano(130), cuando sostiene que “el nombramiento de administrador judicial ex 769 del CPC es incompatible con la existencia de los órganos de administración de determinada sociedad, pues tales órganos no ‘administran’ los bienes sino que los ‘organizan’ para el logro del objetivo social. Los órganos de administración ‘administran’ la sociedad y la coexistencia de un ‘administrador judicial de los bienes’ impediría realizar cabalmente sus actos de gestión”. Por lo tanto, “un socio no puede solicitar, bajo los alcances dela norma en comentario, la designación de administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de la sociedad. Los bienes de la sociedad están destinados a la realización de la actividad económica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los órganos de administración de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades”(131).

(127) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelarde administración judicial de sociedades”. Ob. cit., p. 366. (128) Artículo 678.- “En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, pro cede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable”. (129) ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 368. (130) Ibídem, 369. ' (131) ídem.

134

Medidas anticipadas

4, En el desalojo(132) En la medida anticipada se requiere que el juez adquiera una certeza suficiente de que el derecho del actor que se quiere hacer operativo será reconocido en la sentencia por existir una fuerte probabilidad de su existencia; como dice el propio texto del artículo 679 del CPC, “(...) cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida”.

Dice Carbone que no solo hay verosimilitud puesto que, como dijimos, el concepto encierra un simple conocimiento periférico, aparente, extremadamente sumario, típico del despacho inaudita alterapars, mientras que aquí hay probabilidad fuerte sumada al perjuicio irreparable captado por la norma, circunstancia que encierra uno de los presupuestos básicos del despacho interino de fondo y no detodas las medidas cautelares. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega(133). Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condición de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redacción del artículo 586 del CPC precisa quiénes pueden demandar el desalojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el artículo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitución del predio. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solución se pretende anticipar. Nótese que la situación de abandono en la que se encuentra el bien impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artículo 592

(132) Carbone, sobre el desalojo anticipatorio, lo califica como decisiones judiciales no permanentes, puesto que no son sentencias, siendo conveniente diferenciarlas de estas, y lo de interinidad sobre el fondo, refleja sus diferencias con las medidas cautelares que tienden a asegurar el resultado práctico de la sentencia, en una relación exógena con la misma y también porque las medidas precautorias son provisorias mientras que la interinidad de estos despachos revela una permanen cia más estable en el tiempo y presenta al referirse al fondo una relación endógena con el tema a decidir. CARBONE, Carlos Alberto. “El desahucio interinal en la legislación argentina. Juicio de desalojo”. Ob. cit., p. 516. (133) Como expresamente lo señala el artículo 679 del CPC, “en los procesos de desalojo por venci miento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega,, procede la ejecución anti cipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien”.

135


del CPC. Situación distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, que no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien el titular de la posesión del bien ha optado por mantener este desocupado de bienes. El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipación porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, más aún cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitución. Véase que el supuesto que acoge el artículo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente abandonado. El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hechavoluntariamente por su titular. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de la posesión, la pérdida de ella debe atenderse al poder fáctico, no a la voluntad de poseer o dejar deposeer. La posesión del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilización, de conformidad con su destino económico. Como la posesión se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la pérdida del derecho a la posesión sino el poder fáctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservación del bien; en esas condiciones de abandono sehace denecesidad impostergable entregar la posesión sobre el bien anticipadamente. Véase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz del abandono, puntualizándose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso contencioso en trámite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación. Esta tenencia seráprovisional hasta queel fallo final firmeque condene la entrega. Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se guíe por la constatación policial que haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificación del estado del inmueble, sin perjuicio de indagar entre los vecinos para saber dela existencia y paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia de que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que esta no procede si existen ocupantes, con prescinden cia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono

136

Medidas anticipadas

obedeció a causales extrañas a la voluntad del locatario, como ocurriría si lo hubiese privado de su libertad. En tal sentido, consideramos adecuada la motivación que esgrime la Sala Comercial de Lima cuando señala que “la entidad apelante no ha alegado en su solicitud cautelar ni mucho menos aportado al presente proceso documentación probatoria alguna que acredite de manera fehaciente que los bienes inmuebles, cuya devolución se solicita, se encuentren debidamente desocupados, condición indispensable que debe observarse a efectos de que se conceda la medida temporal sobre el fondo de restitución de bienes inmuebles”(134). Como vemos, dicho Colegiado confunde la “desocupación del bien” con el “abandono del bien”, que implica la renuncia voluntaria al derecho posesorio sobre este, para lo cual el bien se coloca en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo, como es el no conservarlo, colocando mecanismos de seguridad interna para preservar la integridad de este. No hay una diligencia envelar por la conservación de este y se deja el bien ala deriva, a su suerte, en abandono, sin mayor protección. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artículo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condición suspensiva sujeta a que seincumpla la restitución del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento se ingresará a la ejecución forzada dela sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble. Uno de los conflictos que más se aprecian en los juzgados de paz letrados de este Distrito Judicial de Lima está referido a pretensiones sobre desalojo, siendo las más frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a no pagar la renta del predio de litis durante el litigio. Si bien el procedimiento aplicable al desalojo es sumarísimo, la capacidad derespuesta por parte de los juzgados no seda dentro delos plazos que la normaprocesal diseña. Esta demora en la tramitación de los procesos beneficia al demandado, pues todo el tiempo que dura el proceso no cumplirá con el pago de la renta, generando mayor perjuicio al demandante, quien tiene que asumir, además del costo que dicha ocupación implica. Encontramos en las vivencias de los

(134) Resolución de fecha 21 de julio de 2007, recaída en el Exp. N° 1244-2006, en los seguidos por el Cofide con Sakata ingenieros sobre obligación de dar suma de dinero.

137


litigantes una lucha no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble, sino con el propio sistema judicial que se limita a trasmitir la esperanza de la pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio. Si bien a través de la sentencia se decide el derecho en conflicto, también es cierto que se hace necesario recurrir a una tutela rápida ante la afectación del actor. La tutela urgente, expresada a través de las medidas temporales sobre el fondo, podría ser una respuesta adecuada. Si bien el Código Procesal Civil hace referencia al desalojo pero bajo el supuesto que el predio se encontrase abandonado y que el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida, también es cierto que la propuesta no se aleja del objeto de la medida que acoge el artículo 674 del CPC, cual es anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos fundamentales: la casi certeza del derecho y la necesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho marco normativo se debe amparar la medida temporal sobre el fondo, en pretensiones de desalojo proveniente de una relación de arrendamiento, en la que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez incumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se lograría mayor efecti vidad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica, tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se evitaría la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la secuela del proceso. Cuando se obtiene tutela anticipatoria en materia de desalojo, por alegar que el bien se encuentra abandonado, el juez accede a dicha medida y anticipa los efectos de la decisión final; sin embargo, la parte beneficiada con la medida pierde el interés en continuar con el proceso, precisamente porque ha satisfecho su interés, cual es, recuperar la posesión del bien. Ante la inercia del proceso en la que sedictó la tutela anticipada, de ministración de la posesión; Rankin y Pecchinenda(135) se preguntan ¿qué efectos tendría la caducidad del proceso sobre la sentencia anticipatoria dictada? Una respuesta que intentan es asumir la consolidación de la sentencia anticipatoria, la cual adquiriría el carácter de cosajuzgada material, para lo cual esgrimen las razones siguientes: 1) no está la caducidad (abandono de la instancia) por desidia de las partes sino por falta de interés legítimo de continuar con el litigio, ello comprensible, pues se ha satisfecho el interés que buscaba alcanzar, como es, lograr la desocupación del bien; 2) recurriendo al principio de economía procesal, se debe evitar retrotraer las cosas al estado anterior, pues si se obliga a las partes (135) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos defondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 340.

138

Medidas anticipadas

a continuar en el pleito ocasionaría mayores gastos (honorarios, notificaciones, etc.) contrarios al principio ya mencionado; 3) invocando el principio de seguridad jurídica se dice que si hubo en el ánimo del juzgador certeza suficiente como para otorgar una sentencia anticipada, esa certeza que roza con la sentencia definitiva, no se encuentra razones de peso para que aquella sedeje sin efecto al no proseguirse la causa; 4) obligar al actor a proseguir con el litigio pese a no tener interés en su continuación importa darle al proceso un fin en sí mismo y no el de servir de medio para la realización del derecho de las partes. En esa línea, las autoras dicen que Calamandrei reconoció que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien la tiene, y basándonos en este principio ellas consideran que no se debe obligar a la actora a soportar la carga de continuar con el proceso, con la única finalidad que la sentencia anticipatoria no caduque, pues el interés ya ha sido satisfecho; esto obligaría a que se tenga que hacer actividad procesal “inoficiosa” hasta la sentencia final. 5. En el despojo El solo hecho de tener la posesión fáctica permite su defensa a través de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condición de ser poseedor legítimo o ilegítimo. Los interdictos no constituyen acciones reales ni posesorias, sino remedios policiales urgentes y sumarios en favor, verbigracia, de quien tiene la posesión, tendientes a restablecer al estado anterior e instituidos para que nadie zanje sus conflictos por propia mano. La urgencia de estos procesos no es óbice para el dictado de medidas cautelares, e incluso ello aparece autorizado en forma expresa en el artículo 681 del CPC para los interdictos, a pesar de la celeridad impresa a ese procedimiento (procedimiento sumarísimo), pues dicha nota no excluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden incidir en o contra la eficacia de lo resuelto. El texto del artículo 681 del CPC hace referencia precisamente a este mecanismo de defensa, sin embargo, debemos señalar que para nuestro ordenamiento jurídico no solo a través de los interdictos se defiende la posesión, sino que también concurren las acciones posesorias. Como dice el artículo 921 del CC: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que sepromuevan contra él”.

Aníbal Torres(136) distingue a los mecanismos citados de la siguiente manera: “Con las acciones posesorias se tutela el derecho a la posesión y con los interdictos seprotege el hecho de la posesión; el interdicto implica la pose(136) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I. Idemsa, Lima, 2006, p. 447.

139


sión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión; la acción posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarísimo; en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesión y los actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión; la sentencia emitida en una acción posesoria constituye cosa juzgada en materia de posesión y la dictada en un interdicto es una resolución provisional, porque el derecho definitivo de posesión puede ser dilucidado en otro proceso”. Como se aprecia de la redacción del texto artículo 681 del CPC, solo se acoge al interdicto de recobrar como único supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión, a diferencia del interdicto, que sí requiere la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo. La justificación de esta medida anticipada para reintegrar la posesión a favor de quien fue despojado se sustenta en que es una providencia encaminada amantener la paz pública. En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesión de quien ha sido despojado o desposeído, a través de un procedimiento sumarísimo. Requiere que el poseedor haya perdido la posesión, esto es, la relación de hecho con el bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, señala el artículo 603 del CPC, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la legítima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar el bien, tiene el despojado de la posesión derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo. Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redacción del artículo 921 del CC y artículo 599 del CPC, procede el interdicto respecto de inmueble, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre cuando esta es aparente. La norma (art. 681 del CPC) exige que el demandante acredite verosímilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor en

140

Medidas anticipadas

virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. Como señala Torres(137), “el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando aeste del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho”. Esta medida requiere, además, se acredite el derecho a la restitución que se pretende, para lo cual debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarísimo. Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecución de la decisión debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el derecho a la restitución. Frente a dichos presupuestos, incidimos en este último, pues se debe generar tal grado de convicción en la existencia del derecho para lograr la devolución del bien anticipadamente. Con relación al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse su materialización para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo señalan que de no haberse producido este, en nada se beneficiará el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que reponer. Como dice Borda(138), “si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo”. III. NOTAS FINALES Un presupuesto para el dictado de las sentencias anticipatorias, es el contar con un grado de “certeza especial” que roce con la certeza definitiva que caracteriza las sentencias de mérito. Las resoluciones (sentencias) anticipatorias hacen “cosa juzgada pro visional”, la que no admite ser dejada sin efecto dentro del mismo proceso, pudiendo ser modificada por una nueva evaluación al reunirse mayores o mejores elementos de convicción, pero es irrevocable una vez firme en tanto y en cuanto no se llegue ala sentencia definitiva. (137) Ibídem, p. 464. (138) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Derechos Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 465.

141


Al extinguirse el proceso en el cual fue dictada la medida anticipatoria, una vez firme adquiere el carácter de cosa juzgada material. Avala esta postura la falta de interés legítimo de las partes en proseguir el pleito, razones de economía procesal, seguridad jurídica, justicia para evitar resoluciones contradictorias. Las sentencias anticipatorias tienen los siguientes efectos: a) anticipan el efecto ejecutivo de la sentencia de condena (total o parcial); b) pueden, además, sin siquiera estar firmes (mediando contracautela) ser ejecutadas aplicándose el procedimiento de ejecución de sentencias a tal fin; c) gozan una vez firmes de inmutabilidad e irrevocabilidad durante todo el transcurso del pleito, hasta el dictado de la sentencia definitiva, haciendo transitoriamente cosajuzgadaprovisional. Por supropia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no sedebesuperar el límite de la irre versibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas.

142

CAPÍTULO V MEDIDAS INNOVATIYAS

I. IDEAS PRELIMINARES Las medidas cautelares que el Código Procesal regula, las podemos presentar bajo dos grandes líneas de tutela. Las destinadas a un proceso cautelar “conservativo” que busca mantener o inmovilizar una situación de hecho para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal; y la destinadaa regular un proceso cautelar “innovativo”, que consiste en afirmar quese comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no sedispusieraun determinado cambio en el estado de hecho y sepresenta como la modificación anticipada de una situación jurídica. Tanto la medida temporal sobreel fondo y la medida innovativa seubican en este grupo de tutela, que se orienta a provocar un cambio dela situación existente, cuya alteración vaya asero seaya el sustento de la demanda, de ahí que los efectos en este tipo de tutelas no son asegurativos sino anticipatorios delos efectos dela decisión final.

Paranuestra legislación, la medida cautelar asegurativay la innovativa presentan semejanzas, como su tramitación inaudita pars y el otorgamiento de contracautela para su procedencia. En las cautelares, solo basta con la mera verosimilitud del derecho. En las anticipatorias, una fuerte probabilidad, casi una certeza de estar asistido por el derecho que se invoca. En ambas medidas, su tramitación es rápida y despejada de incidencias, a fin de lograr un sistema más ágil y eficaz, sin estar atado a un excesivo garantismo, lo cual no significa que no debatener supresenciapero limitado y analizado en cada caso enparticular. En este acápite vamos a abordar las medidas innovativas, las que podríamos catalogar como una medida audaz, porque sin mediar sentencia se ordena que “alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente”. Esta suspensión de la actividad que realiza una parte en per juicio de la otra, implica una innovación en el statu quo. Según Peyrano(139) (139) PEYRANO, Jorge. La medida catitelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.

143


es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor(l40). Rivas(141) señala quela medida innovativa tienedos objetivos: restituir la situación al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda, y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la medida a otra distinta, siempre que ello resulte necesario para asegurar la efecti vidad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo. Rei mundín(l42) parailustrar los alcances de estamedida presenta el siguiente caso: “El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras sesustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación en el estado de hecho existente en el momento depromoverse la demanda”. Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que sedecrete una medida más enérgicao sanciones que el juez puede aplicar, como acualquier custodio. A pesar de que el texto dél artículo 682 del CPC no haga referencia literal al grado de incertidumbre jurídica que se debe mostrar en este tipo de tutela, podemos decir que a la medida innovativa concurre no una simple verosimilitud, sino la casi certeza del derecho que se discute y la “irreparabilidad” del perjuicio. Sobre este último extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que sepide nunca más seva a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Esto es, la irreparabilidad resultará de

(140) Peyrano ha desarrollado el concepto sobre la “irreparabilidad” del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, (conf. PEYRANO, Jorge Walter. “Recepción de la medida innovativa en sede jurisdiccional”, JA , 1977-111-63), PEYRANO, Jorge Walter. “En defensa de la medida cautelar innovativa”, JA, 1978-11-641, PEYRANO, Jorge Walter. “Nue vos Perfiles de la medida cautelar innovativa”, JA, 1979-1-850, PEYRANO, Jorge Walter, “La demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar innovativa” (La Ley, 1985-D , 16). De los Santos, Mabel. “La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: Su ubicación entre los llamados “procesos urgentes”. JA 19961633. Archivo enviado desde LexisNexisOnLine. 19/ 12/ 2007 Doctrina PPzip 3_1554.txt. Citar Lexis N° 0003/ 001554. (141) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares enelproceso civil peruano. Ob. cit., p. 188. (142) REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición deinnovarcomomedida cautelar. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 98.

144

Medidas innovativas

la circunstancia de no poder recurrir al resarcimiento o la restitución al estado anterior, pues con ello se compensaría el daño, pero no se eliminaría en sí misma la lesión ocasionadapor su violación. Con relación al daño irreparable, Montero Aroca precisa que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos”. Esto significa que, a diferencia de la tutela cautelar asegurativa, el daño jurídico ya ha ocurrido y lo que se quiere evitar es el peligro que se sume otro daño posterior causado por la prolongación del proceso (por ejemplo, que se desaparezcan los bienes del deudor); en cambio, en la tutela innovativa, lo que se busca es evitar el daño o que seagrave el existente. El daño jurídico inminente crea una situación de urgencia que la justicia debe tratar de evitar se materialice como consecuencia de la duración del proceso, todo ello porque la tendencia del Derecho es a la prevención del daño que a su indemnización. Esta finalidad se hace más patente en algunas ramas del Derecho como, por ejemplo, en materia ambiental, por citar. El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el “perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio, se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada, esto es, de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre lo no inminente, véase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el río Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autorización de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que “la contaminación que eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las plantas sería de naturaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable al río Uruguay; que el riesgo de contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta que la explotación de las plantas no comenzará antes de agosto de 2007 (para Orion) y junio de 2008 (para CMB)”(l43). (143) Ver:.

145


Hay que precisar que la gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo (ver art. 674 del CPC); y ello es justificable porque la necesidad no implica daño irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el demandado abandona el bien en pleno litigio, se ha diseñado una medida anticipada para otorgar la inmediata posesión del bien (art. 679 del CPC). Hay una necesidad de cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad por tratarse de un bien abandonado, pero esa diligencia no es propia de un “perjuicio irreparable”, sí de una casi certeza a la restitución del bien (calificada también como certeza provisoria) y, por lo tanto, se justificaría el anticipo de la decisión de fondo en circunstancias de urgencia como es el abandono del bien de litis. Peyrano(144), cuando se refiere a este elemento “irreparabilidad del perjuicio” en la medida innovativa, incide que es un presupuesto propio y característico de dicha medida y consiste en que la situación (de hecho o derecho) que se pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un daño irreparable al pretensos Dice: “no ignoramos que cualquier daño puede ser (en teoría) mbne tariamente resarcido, pero, también sabemos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero del resarcí miento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado. Veamos un ejemplo: una publicación sensacionalista da a conocer, por entregas semanales, secretos de la vida privada de un político. ¿Siquiera por un momento se puede pensar que al hombre público del ejemplo, que ve arruinada su carrera —a la cual ha dedicado su vida—pueda interesarle que, luego de lentos y fatigosos trámites, el órgano jurisdiccional le reconozcael derecho depercibir indemnización?”. Como ya seha señalado, esta medida busca cambiar la situación existente en el momento de pedir la medida por otra, siempre que ello resulte necesario para la sentencia, en caso contrario se producirá un perjuicio irreparable; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida innovativa para reincorporar en sus funciones al trabajador en tanto dure el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su (144) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 27.

146

Medidas innovativas

tratamiento. Lo urgente se justifica en el “perjuicio irreparable e inminente” que pondría en grave riesgo la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento por carecer de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los costos de su enfermedad. No se trata de una amenaza de despido, sino que realmente ese acto se ha materializado; por lo tanto, estamos ante un perjuicio inminente. Otro caso: en plena discusión acerca de la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva siempre y cuando dichos culti vos no hubieren existido al momento del conflicto. Los efectos de una cautela ordinaria para una futura ejecución forzada no son los mismos que una medida anticipativa de la decisión final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unísono con los elementos de la cautela ordinaria citados (ver somilitud y peligro en la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artículo 611 del CPC para apreciar que también hay otros referentes a tomar encuenta para dictar medidas cautelares, como “cualquier otra razón justificable”, esto es, ¿qué razón justificable hace que se brinde esta tutela urgente? El perjuicio irreparable e inminente es un gran referente para la medida innovativa. Véase que la redacción del artículo 682 del CPC(l45) hace alusión al efecto del “perjuicio irreparable e inminente” sin precisar el grado de satisfacción de la incertidumbre en conflicto, como sí sucede en el caso de la medida temporal sobre el fondo (art. 674 del CPC), en la que se exige además “la firmeza del fundamento de la demanda”. En la medida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello conlleva a que algunos criterios judiciales, pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos, pues, que una de las imprecisiones del artículo 682 del CPC es el grado de intensidad de la incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medidas. ¿Será suficiente una simple apariencia de derecho o se requerirá una casi certeza del derecho invocado? En atención a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, consideramos que el juez debería contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder aanticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de tutela; sin embargo, frente a los dos elementos citados para la composición de esta medida será el perjuicio irreparable el elemento fundamental y determinante en este tipo de medidas. (145) Artículo 682.- ‘Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas des tinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

147


En relación con la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina(l46) aparece el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar, quien es enviado a izar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender que, conforme a sus creencias religiosas (Testigo de Jehová), constituía un acto de adoración prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseñanza primaria estatal laico, en el que venía cursando el sexto grado. Frente a ello, la judicatura consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa, sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable. Es esta condición la característica propia dela medida innovativa. Peyrano(147), comentando esa condición del caso expuesto, dice: “El per juicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del educando Moliné, si bien puede ser ejercido en cualquier momento (también en la vejez) encuentra su mejor época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensión de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta con pocos años de edad”. Otro caso que graficaría la medida innovativa es el de Bortulé, Néstor c/ Jockey Club de Rosario. El Jockey Club de Rosario inhabilitó por cuatro años al jinete Néstor Bortulé para desarrollar su actividad profesional específica. La sanción fue impuesta como corolario de un sumario preñado de irregularidades, como que el sancionado no gozó del derecho a la defensa. El tribunal inter viniente entendió que la magnitud de la sanción aplicada, sumada al hecho de que una inactividad tan prolongada acarrearía la pérdida de la aptitud profesional del sancionado, configuraba un atentando contra el derecho constitucional de trabajar, máxime cuando, deprosperar en definitiva la demanda por nulidad de la medida que se había interpuesto, la eventual revocación de la corrección disciplinaria impugnada no borraría el “daño irreparable” ya consumado(148). En sede nacional, podemos mostrar varios casos emblemáticos de la viabilidad de esta medida. Mencionaremos el caso Gisela Valcárcel, quien es una conocida animadora de televisión y pasó un mal rato cuando su exno vio Carlos Vidal publicó el libro Laseñito, en el que daba detalles íntimos de

(146) Véase el caso expuesto y comentado en: PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. El proceso atípico. Tercera parte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121. (147) Ibídem, p. 119. (148) PEYRANO Jorge, Medula cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 56 y 57.

148

Medidas innovativas

su relación sentimental. Gisela Valcárcel luchó a nivel judicial para que el texto no circulara, lo que alcanzó a través de una medida innovativa(l49). La judicatura amparó la medida porque consideró que “la amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional”; sin embargo, consideramos que al margen de las justificaciones que se exponen al caso, lo esencial de la medida innovativa era evitar la situación de hecho que se venía dando, como era, la circulación y distribución del libro ha señito en la que se narraba pasajes íntimos de la relación amorosa que vivió Gisela Valcárcel con el autor del libro, que, de subsistir la situación de hecho, ocasionaría un daño irreparable a la pretensora de la medida. Lo que se buscaba de la jurisdicción era una tutela urgente, pues, el daño irreparable era inminente. A tenor de lo dicho, se advierte, sin dificultad, que la medida innovativa sirve al valor “eficacia’ en el proceso civil, entendido este como “una predisposición de todo lo conducente a alcanzar una distribución justa de lo que se contiende”. Como ya se ha señalado, en este tipo de medidas no se requiere una simple verosimilitud, sino que es necesario que el juez busque una mayor intensidad en el derecho que se invoca. El propio Peyrano pone énfasis a este presupuesto cuando señala: “nos parece que cuando se trata del pedido de despacho de una medida innovativa, el juez debería ser particularmente exigente y no conformarse con los resultados de pruebas preconstituídas (por ejemplo, testimonios aportados por testigos propuestos por el peticionante, cuyas declaraciones no han podido ser controladas o contradichas). Debe el juzgador, entonces, controlar atenta y severamente la producción de la sumaria información propuesta con miras a obtener el despacho de una medida innovativa. No estaría de más que el juez ordenara diligencias para mejor proveer con el objeto de practicar una sumaria cognitio lo más ceñida posible a la verdad histórica. Es que la medida innovativa, se diga lo que se quiera, puede llegar a constituir una suerte de anticipo cautelar de la sentencia de mérito y ello puede generar serias y graves consecuencias a quien se opone”(150). Adviértase además que la medida innovativa tiene la calidad excepcional, “no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables, ni tampoco impera que se mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis. Va más lejos, ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la

(149) El texto de la ejecutoria aparece publicada en: LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo IV GacetaJurídica, Lima, 2001, pp. 560-561. (150) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 26.

149


situación existente”(m). Es subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Cuando no resulta ser así, por cuanto existen otras medidas menos perjudiciales que llevan a idénticos resultados, la improcedencia es manifiesta. Según Peyrano(152), “implica una muy seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinión definitiva, puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situación de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su despacho es también prudencia extrema por parte del tribunal requerido”. El texto del artículo 682 del CPC señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho “cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. Esto significaría que la medida se condiciona a la interposición de la demanda; en caso contrario, no podría conocerse cuál es el sustento de esta para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la medida innovativa. Este criterio no es compartido por Peyrano(153), quien manifiesta que “el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes de que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el despacho de aquella”. Además habría que agregar que la acción queseejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta de la que anima en el proceso principal, en atención a la autonomía cautelar. Es pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado o anticipado porque existe como poder actual, cuando todavía no se sabecon certeza—si el derecho garantizado existe. A pesar de que tanto la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa son expresiones de la tutela anticipatoria, hay entre ellas situaciones diferenciadoras, como la intensidad en el grado de conocimiento de la litis. Para su despacho, la medida innovativa podría requerir la verosimilitud del derecho que se invoca, ello porque el enunciado normativo no refiere nada al respecto (art. 682 del CPC), lo que provocaposiciones encontradas sobre la intensidad de su exigencia, como ya hemos referido. En cambio, la sentencia anticipatoria, que requiere la certeza suficiente en el juez, es comprensiva de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y del riesgo de daño irreparable si no se despacha favorablemente. El propio texto del artículo 674 del

(151) Ibídem,p. 22. (152) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. Ob. cit., p. 11. (153) ídem.

150

Medidas innovativas

CPC pone énfasis en esta exigencia al requerir la firmeza del fundamento de la demanda como una condición para la procedencia de dicha medida. En cuanto a las razones que fundamentan, en la medida innovativa el tiempo puede llevar a que cuando se dicte la sentencia de mérito el perjuicio grave e irreparable ya se haya consumado para el solicitante de esta; en la otra, separte del supuesto de la firmeza del fundamento dela demanda, una casi certeza del derecho reclamado, pero que se desencadenará en el abuso en el derecho de defensa. Es decir, si el órgano jurisdiccional no actúa ya (aunque sea de manera provisoria) es muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. Como dice Dike, “lo que hoy resulta eficaz, mañana puede ser el remedo de lo querido”; se podrá advertir que el elemento central en las medidas innovativas es el perjuicio irreparable e inminente, a diferencia dela medida temporal sobre el fondo, que parte de unacerteza provisoria (alta probabilidad del derecho) y la medida necesariamente tiene que ser reversible; y en cuanto a la permanencia en el tiempo: se sostiene que la innovativa puede revocarse en el transcurso del proceso y que, en cambio, la anticipatoria permanece hasta la sentencia. Un tema importante de precisar en las innovativas es el efecto del tiempo en estas. La regla es que la medida de no innovar carece de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas, situación que no es extensiva para la medida innovativa. En otras palabras, la “irretroactividad” es inherente a la prohibición de innovar y la “retroactividad” es propia de la medida innovativa. II. LA MEDIDA INNOVATIVA EN SUPUESTOS ESPECÍFICOS A continuación presentamos los supuestos en los que el Código Procesal ha regulado la medida innovativa. Ello no significa que se trata de una lista númerus clausus, sino que lo que no aparece comprendido dentro de estos enunciados podrá perfectamente obtener la tutela anticipada, en la medida que satisfagan los requisitos del artículo 682 del CPC, en el caso en particular. 1. En la interdicción El texto del artículo 683 del CPC(154) hace referencia a la interdicción civil como el estado de una persona natural a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos por causa prevista en la ley. A

(154) Artículo 683.- “El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”.

151


través de un procedimiento sumarísimo, sepide a la jurisdicción que constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaración procede en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 43 eincisos 2 al 7 del artículo 44 del CC. La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artículo 571 del CC fija algunos criterios objetivos que debe observar el juez para la designación del curador y el artículo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la interdicción, debe fijar la extensión y límites de la cúratela según el grado dé incapacidad de la persona. La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que, teniendo derecho a solicitarla, no lo hubieran hecho. Tiene como fin salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público en general que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y demás particularidades de ella están reguladas en los artículos 581 al 584 del CPC. En el proceso de interdicción, el juez apedido de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada. La medida cautelar de “oficio” es una excepción que se justifica no solo por un interés público que proteger, sino por la integridad física y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. Peyrano(155), invocando la calidad excepcional de la medida, asume que no procede su despacho de oficio. “Pensamos que en ningún caso el juez puede despachar oficiosamente una medida innovativa, porque: a) en la gran mayoría de los supuestos carecerá de elementos de juicio suficientes como para ponderar si concurren en la especie todos los presupuestos señalados. En especial, cabe remarcar que el requisito ‘daño irreparable’ muy difícilmente estará acreditado a través de actuaciones que no tuvieron en miras el obtener el dictado de una diligencia innovativa; b) es muy posible que quien prestó contracautela (sea la misma parte o un tercero) para afrontar los eventuales per juicios irrogados por la traba de una medida cautelar dada (embargo, por ejemplo) no esté dispuesto a seguir prestándola cuando se trata de una diligencia innovativa, tan propensa agenerar cuantiosos daños; c) por ley se concede facultades al juez para evitarle perjuicios inútiles al cautelado, pudiendo entonces decretar una medida cautelar distinta de la requerida. Es una norma tuitiva del cautelado que siempre es traducida en el despacho de una medida

(155) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit., pp. 29-30.

152

Medidas innovativas

de tono menor que la solicitada. La atribución jurisdiccional que propicia a la intervención de oficio tiende a tutelar al peticionante de la medida cautelar, quien muy bien puede no tener deseos de ser protegido de tal guisa”.  En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida innovativa. Véase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pública o en su vida de relación social. El juez podría, frente al supuesto de un grave trastorno psíquico, autorizar el inter namiento en algún centro especializado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental de la persona como es la libertad personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psíquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que está impedida de gobernarse por sí misma, a diferencia de la interdicción que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave. Existen dos categorías de custodia judicial: de bienes y de personas, las que aveces parcialmente se fusionan. En relación con la custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurídica, como es el caso del curador de un presunto interdicto, y la custodia material, como es el internar al presunto incapaz en un establecimiento médico. También puede operar la reunión en una misma persona de la custodia del presunto interdicto y de los bienes, esto es, el curador provisorio del presunto insano y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombramiento de curador son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias porque terminan con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiarse el lugar de esta y también ser reemplazado el curador temporal. Como señala el artículo 683 del CPC, el juez, de oficio, puede dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada en una pretensión por interdicción. La persona que se designe como órgano de auxilio judicial para la custodia del presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar físico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda sin autorización judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que, en definitiva, han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia hubiere la necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez con la mayor prontitud, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentra la persona cuya guarda se ha encomendado.

153


Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse por obra de terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida. Un cuestionamiento que se plantea en relación con el órgano de auxilio judicial es la incorporación de ayudantes. En opinión de Podetti, “no pueden ser designados sino por el juez, a petición y propuesta del custodio y siempre que lo estime necesario. La designación hecha sin autorización judicial carecería de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y los así nombrados, carentes de todo vínculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios o emolumentos, sino a quien los designó y este no podría repetir lo que hubiera abonado por tal concepto”. El caso Tudela se presenta como un referente para la interdicción. En dicho proceso la jueza otorgó la medida cautelar que dispone “privar provisionalmente en el ejercicio de sus derechos civiles a don Felipe Tudela Barreda en tanto dure la tramitación del proceso principal; nombrar como curador pro visional a su hijo (...) otorgándosele la administración provisional de sus bienes, debiendo dicho curador provisional abstenerse de la venta o traspaso de los bienes inmuebles del demandado, así como de las diversas empresas que le pertenecen y en que este es accionista”(156), bajo el argumento de estar con vencida de que el señor Felipe Tudela Barreda presenta menoscabo mental (156) Ver resolución de fecha 21 de julio de 2008 recaída en el Exp. N° 183512-2007-000358-48 por el 12° Juzgado de Familia Civil-Tutelar de Lima. Para dictar dicha medida, la jueza ana liza los certificados médicos presentados por la demandante en el cuaderno cautelar, en el que el médico indica que el demandado Felipe Tudela presenta demencia senil de curso progresivo, que requiere ayuda y control permanente de terceras personas para realizar las actividades cotidianas de la vida, que deberá continuar bajo un severo control y tratamiento especializados de por vida, siendo previsible un aumento de déficit al sumarse el deterioro fisiológico propio de su edad. El psicólogo forense es de opinión que el demandado presenta quiebre en las funciones cognosciti vas acentuadas en la memoria inmediata, pensamiento disgregado, juicio social y/ o apreciación de la realidad desequilibrados, demencia senil de curso progresivo y que requiere de supervisión cercana; por su parte, la demandada ha presentado certificados médicos que concluyen que el demandado se encuentra con leves limitaciones físicas y deterioro cognitivo leve asociado a su edad. La jueza aprecia además la conducta procesal de la parte demandada, quien pese a los cons tantes requerimientos y citaciones no ha cumplido con presentarse y someterse a la evaluación psiquiátrica dispuesta; además la jueza advierte lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el hábeas corpus interpuesto a favor del demandado Felipe Tudela Barreda, en el que señala el Tribunal la existencia de un cuadro generalizado de situaciones anómalas que giran alrededor de la persona de Felipe Tudela, generando duda razonable sobre el libre goce de sus derechos de libertad individual e integridad personal: por último, toma en cuenta la carta emitida por el párroco de la iglesia Santa María Reina, que condicionó la celebración del matri monio religioso a la intervención de los profesionales peritos del Tribunal Eclesiástico, siendo que hasta la fecha, no se ha realizado dicho matrimonio, por cuanto se ordenó previo a dicha celebra ción religiosa, que el demandado se practique una pericia psiquiátrica.

154

Medidas innovativas

debido a su avanzada edad, que si bien no le priva totalmente de discernimiento, sí le impide expresar libremente su voluntad, encontrándose —por lo tanto en el supuesto recogido en el inciso 3del artículo 44 del CC, como un incapaz relativo, con lo que se acredita el peligro en la demora con la tramitación regular del proceso. 2. En el caso de la posesión El texto del artículo 684 del CPC regula la intervención del juez para disponer la paralización de los trabajos de edificación cuando se persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante(157).

Apréciese que la norma no solo acoge la afectación a la posesión del demandante, sino también a los daños a la propiedad de este. A diferencia de la redacción del artículo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artículo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener como mecanismo de protección, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesión (art. 606 del CPC). Este interdicto, señala Torres(158), no presupone el despojo de la posesión, sino la realización de uno o más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa). La perturbación “puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos”(159). Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesión, sino la realización de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la posesión(l60).

(157) Artículo 684.- “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”. (158) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 477. (159) Ibídem, p. 476. (160) A través de la Casación N° 721-2002-Lima , publicada el 2 de febrero de 2004, la Sala Suprema ha resuelto “el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de la

155


El texto del artículo 684 del CPC nos ubica en el escenario de una demanda quepersigue la demolición de una “obra en ejecución” y para lo cual sepide al juez una medida innovativa que disponga la paralización de los trabajos de edificación. Se trata de la paralización provisoria de una obra nueva. Por orden del juez se innova, se cambia la situación de hecho, la cual es la edificación, por la paralización de la obra nueva. En materia de medida innovativa, debe distinguirse dos tipos de medidas: a) las medidas conservatorias (de no innovar) y b) las medidas innovativas. Entre las conservativas, que tienen un efecto de congelar el statu quo, se encuentran aquellas destinadas a hacer efectiva la prohibición de innovar, como el mantener el statu quo de la edificación, que esta no se demuela; mientras que la innovativa busca cambiar el estado de hecho existente al promoverse el proceso, como es la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante. Veamos un caso: si se comenzara a realizar una edificación (obra nueva) que pone en riesgo la estabilidad de los edificios colindantes por las profundas excavaciones que seviene realizando en la obra nueva, la situación de hecho sería paralizar las excavaciones, estaríamos ante una medida innovativa, que busca alterar la actividad de excavar por la de paralizar; en igual forma, si existe una obra en ejecución que daña la propiedad o posesión del demandante, lo que se busca es paralizar dicha obra para luego demolerla; la actividad de ejecución se cambia por la de paralización y todo ello porque el efecto final que se va a discutir es su demolición, por el daño que genera esa obra nueva a la propiedad o la posesión del demandante; la situación distinta sería si se tomara conocimiento que se va a dar inicio a la ejecución de obras que dañarían la propiedad o la posesión del demandante; en ese caso, la medida que se buscaría sería la de conservar el statu quo para evitar el inicio de la ejecución de obras. Deben distinguirse los dos matices, como resultado del ejercicio de la acción posesoria de obra nueva; uno cautelar, en cuya virtud el juez dispone la medida innovativa de suspensión provisoria de la obra mientras se ventila la causa; y otro es la suspensión definitiva a raíz de la cual el juez deberá, en su caso y momento, ordenar que se deshaga lo hecho. Estamos ante el caso de la ejecución de obligaciones de no hacer, que se ejecutan de manera forzada intimando al ejecutado para que en el plazo de ley, deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo (art. 711 del CPC). posesión (...) la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es opcional, excepcional y residual”.

156

Medidas innovativas

El artículo 684 del CPC hace referencia, además, a las “medidas de seguridad” que puede el juez ordenar para evitar los daños que cause la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad. Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad se hace con carácter preventivo y no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión del bien que disfruta el demandante, sino que también podría extender la actividad del juez a dictar medidas de seguridad con carácter preventivo para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o en situación de inestabilidad. Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argentina, como la cautela de oficio, por razones “humanitarias” y para preservar la seguridad de terceros. Según Peyrano(161), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria. Cita el caso de la pretensión resarcitoria promo vida por los padres de un menor quien se accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del ejército argentino. El juez —de oficio—, ante la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos afectando a terceros transeúntes de la zona, dispuso la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. Como se aprecia, el juez dictó oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano que esta medida oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales donde el juez, superando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseadajusticia preventiva. 3. En el caso del abuso del derecho El abuso del derecho es catalogado como el ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. Fernández Sessarego(162) describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones que emanan del ordenamiento (161) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo”. Ob. cit., p. 16. (162) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-150.

157


jurídico positivo. Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o de poder, encontramos de manera preeminente la presencia de un derecho sub jetivo pero, al lado de él, a manera de límite, hallamos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes. Señala que de aquellos deberes algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigidos a un determinado derecho sub jetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el principio denominado “abuso del derecho”. DiezPicazo y Gullón(163), al referirse al abuso del derecho, señalan que: “los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad”. Esta definición nos lleva a afirmar que en el abuso del derecho implícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los límites normales del ejercicio. El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil y en él se permite que ai demandar indemnización u otra pretensión el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece en la casuística nacional el caso Aviandina con Lan Perú (Exp. N° 200402ll663Arequípa)(164). Bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30 % del capital nacional, el juez civil dictó la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Perú S.A. que serealice enArequipa o a nivel nacional e internacional(165). (163) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 5a edición. Tecnos, Madrid, 1984, p. 447. (164) Léase los antecedentes del caso en BENITES RAMIREZ, Júnior. “Derecho a la tutela consti tucional en el proceso civil y proceso constitucional”. En: RAE Jurisprudencia, ediciones Estudio Caballero Bustamante S.A.C., 2009, Lima, p. 29. (165) Sobre el particular tenemos que señalar que la medida innovativa debió ser apreciada con cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos, con presunción de legitimi dad. Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole al particular acreditar que aquel se ha dictado en violación de la ley, que el órgano administrativo ha procedido sin sujeción a las nor mas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurídico.

158

Medidas innovativas

En el considerando 11 dela resolución cautelar (medida innovativa) se invoca precisamente el artículo 685 del CPC, en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcentaje mínimo de acciones de capital nacional (30 %). A pesar de ello, refiere los hechos de la medida, que Lan Perú viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho que tampoco se cumple, porque según Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto, considerala actora que se viene dando “abuso de derecho” al utilizar de manera indirecta los derechos de tráfico deLan Perú por Lan Chile(166). (166) Ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa Aviandina S.A. reclamó las siguientes pretensiones: la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronaútica y accesoriamente la can celación judicial de certificados de explotador y de los permisos de operación y permisos de vuelo internacional otorgados a Lan Perú por el Estado peruano. Señala la demandante que la empresa Lan Perú obtuvo el certificado de operador N° 006, el 24 de junio de 1999, bajo la vigencia de la Ley de Aeronáutica Civil, Ley N° 24882, y la Ley N° 27261, por lo cual le correspondía acreditar un mínimo de 80 % de capital nacional o en su defecto el 51 % . Lan Perú se constituyó como persona jurídica en abril de 1997 con un 49 % de accionariado de Lan Chile y un 51 % de accionariado nacional, constituido este último por un 21 % de Inversio nes Aéreas S.A. y un 30 % de Peruval. Posteriormente, cuando solicitó permiso de operación ante la Dirección General de Aviación Comercial se mantuvo el 30 % de capital nacional con Peruval y el 21 % de Inversiones Aéreas se declaró propiedad total de Lan Chile, de tal manera que, a la vigencia de la Ley N° 27261 (nueva Ley de Aeronaútica Civil), debió adecuarse al nuevo porcen taje de capital mínimo de accionistas peruanos. Sostiene Aviandina que, entre el momento de entrada en vigencia de la Ley N° 27261 (mayo de 2000) y su Reglamento (diciembre de 2001), existió un lapso de 20 meses durante el cual siguió vigente el Decreto Supremo N° 054-88-TC y se debió aplicar lo dispuesto por él; es decir la limi tación de 20 % del capital extranjero en las empresas aéreas nacionales. A pesar de ello, Lan Perú viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho que tampoco se cumple, porque según Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto, consi dera la actora que se viene dando abuso del derecho al utilizar de manera indirecta los derechos de tráfico de Lan Perú por Lan Chile. La segunda pretensión de Aviandina S.A. se orienta a la nulidad del contrato de compraventa de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa Victoria Miró Quesada Martens, con la empresa Peruval S.A.; y la determinación que Lan Chile es propietaria de más del 70 % de las acciones de Lan Perú. Según Aviandina, la propiedad y titularidad real y efectiva de las acciones que representan el 30 % del capital social de la empresa Lan Perú, y que hoy supuestamente pertenece a Emilio Rodríguez Larraín, recae en la empresa Lan Chile, al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpósita persona. Consecuentemente, Lan Perú estaría incurso en causal de incumplimiento, por pérdida de capacidad legal al no con tar con el porcentaje accionario mínimo a que obliga la Ley para operar y ser considerada como línea aérea nacional y ser beneficiada con las rutas y frecuencias reservadas exclusivamente para estas por el Estado peruano La tercera y última pretensión se orienta al pago de una indemnización de daños y perjuicios en contra Lan Perú S.A., Peruval S.A., Lan Chile sucursal del Perú, Inversiones Aéreas S.A., César Emilio Rodríguez Larraín y esposa, por haber simulado actos jurídicos a fin de obtener ilícita mente beneficios para Lan Perú S.A. como permisos, frecuencias, licencias y autorizaciones que corresponden exclusivamente a líneas aéreas nacionales o en todo caso no corresponden a empre sas con el 100 % de capital extranjero como Lan Perú S.A. Como vemos, Aviandina demanda

159


No muy lejos de esta regla, aparecen otros supuestos que se orientan al ejercicio abusivo del proceso, regulado en el inciso 4 del artículo 112 del CPC. Se dice que hay abuso del proceso, siempre y cuando “se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos”, causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros. Esta posibilidad tiene el agravante que no se trata de una actuación abusiva y con una clara intencionalidad de generar un perjuicio al afectado con la medida, sino que toda la trama que se crea alrededor de la intervención judicial, responde a fines ilegales o con propósitos fraudulentos. Se busca utilizar al proceso como instrumento para fines dolosos, que no necesariamente sucede en los casos en que se haga abuso de la tutela cautelar. Aquí el escenario se complica por el fraude procesal que se quiere consumar. Frente al hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso, y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a las partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque tiene que haber una alta probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artículo 178 del CPC. 4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz Uno de los valores fundamentales de la personalidad es el derecho a la privacidad o la intimidad en el ámbito de la vida privada, que no es otra cosa que lo “secreto, lo desconocido por los terceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho círculo de sus seres queridos”(167). Por ello es

ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronaútica; la nulidad del contrato de compraventa de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larraín Salinas y esposa, con la empresa Peruval S.A.; así como el pago de una indemnización de daños y perjuicios por haber simulado actos jurídicos a fin de obtener ilícitamente beneficios en el tráfico comercial para Lan Perú S.A. En el proceso cautelar, el juez civil dispuso como medida innovativa la suspensión del permiso de operación y del certificado de explotador de servicios aéreos de la empresa Lan Perú S.A.; asimismo, prohibió que el demandado Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa se abstengan de realizar cualquier disposición de acciones, para evitar el no pago de los daños y perjuicios; así como, se conserve la composición y titularidad de las acciones representativas del capital social de Lan Perú, entre otras disposiciones. (167) Delia Ferreira Rubio, citada por RIVERA, J. C. “Los alcances del derecho a la privacidad”. En: El Derecho. Tomo 168, Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 373.

160

Medidas innovativas

que seprotege toda intromisión en la vida privada, pudiendo manifestarse de cualquier modo tal anomalía, aun públicamente. Lo importante es que estos derechos fundamentales (a la intimidad, a la imagen y a la voz) realmente sí van a tener un mecanismo de protección porque el juez tiene la posibilidad, a través de la medida innovativa, de no esperar a la sentencia de fondo para remedir de inmediato un flagrante —e irreparable menoscabo para el derecho a la intimidad de un justiciable. Como dice Peyrano, “la medida innovativa se convierte en una herramienta con que cuenta el juez para recuperar la confianza delos justiciables, en que seles dará lo suyo pronta y equitativamente,,(168). La protección civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona se encuentra regulada tanto en el artículo 2, inciso 7, de la Constitución del Estado como en los artículos 14 y 15 del Código Civil; sin embargo, en la redacción de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectación del honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a tra vés de una medida innovativa, como señalaremos a continuación. Lo importante del texto del artículo 686 del CPC(l69) es resaltar que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima. El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida privada; sin embargo, debemos precisar que este último es un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que debemos entender por vida privada. Ella estará en función de las tradiciones y/o valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el ámbito socioeconómico y político en el que sedesenvuelven los protagonistas del derecho en conflicto. Precisamos que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurídica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad, en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona.

(168) PEYRANO, Jorge. Medida cautelarinnovativa, Ob. cit. p. 45. (169) Artículo 686.- “Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”.

161


Según Morales Godo(170), el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente en el artículo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos conceptuales que la integran. “No solo se trata del control de la información de hechos reservados a nuestra vida, sino también de los derechos a la tranquilidad, a la paz, a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto de actos de la vida privada”. Esto significa que tanto a nivel sustantivo como procesal solo se acoge uno de los elementos, el control de la información, mas no los otros supuestos descritos. Quedará ala interpretación que hagan los estamentos judiciales si la vigilancia u observación de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados, constituyen supuestos que afecten al derecho a la vida privada. Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el trabajo del profesor Morales Godo(171) en el que desarrolla los elementos conceptuales del derecho a la vida privada calificándolos como: a) actos de intrusión que perturban el retiro o soledad del individuo; b) actos de divulgación pública de hechos privados embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa ante el público; y d) apropiación de la imagen o identidad de unapersona para derivar algún beneficio. El manejo dela información respecto delos hechos de la vidaprivadadeuna persona debe estar a cargo de ella misma, y toda difusión contraria asu voluntad o sin su consentimiento debe ser sancionada; sin embargo, ello no es un derecho absoluto porque este cede al derecho de información en asuntos de interés general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La gran discusión se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad pública pierden la protección que le brinda el derecho a la intimidad. Al respecto, Morales Godo(172) señala: “el hecho de que la vida de una persona haya alcanzado notoriedad pública no significa quepierdala protección que le brinda el derecho a la intimidad, salvo que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia personaventilapúblicamente actos que corresponden a la esfera de su intimidad; sin embargo, son dichos actos y no otros alos que hahecho renuncia”. Para el citado autor esto lleva aplantear los límites del derecho a la intimidad frente al derecho a la información desde la perspectiva del ciudadano en general. “Creemos que debe considerarse que toda información que pueda (170) MORALES GODO, Juan. “Comentario al artículo 14 del CC”. En: Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 159. (171) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie “Derechos y garantías”. Palestra editores, Lima, 2002, p. 75. (172) ídem.

162

Medidas innovativas

ser ser relev relevante ante socialme socialmente y relacionada relacionada con la activ ctividad idad públi pública que que realiza liza la persona, puede ser ser materi materia a de de divul divulga gación ción por, por, parte del del inf informa ormador. Significa nifica ell ello o que debe debe tratarse de de he hechos chos relacio relaciona nados con la acti activi vidad dad polípolítica, tica, artísti artística, ca, deport deportiv iva, a, empresa empresarial, rial, etc. y relevantes relevantes socialmente, es esto to es, es, de interés general. general. Teniendo eniendo en conside considerac ració ión n este gran pará parámetro metro,, debe la ju jurisprudencia ir delimitando la situación particular de cada tipo de personaje públ público”(1 co”(173). Como señala Toll Toller( er(174), no es lo mismo la la inti intimi midad dad relacion relacionada ada a personas personas privada privadas que aquella aquella relacionada relacionada con personajes rsonajes públicos. públicos. Pero aun dentro dentro de esta esta ampli amplia a espe especie, cie, cabe difere diferenciar entre políti políticos cos o func funciona ionarios que ejerce ejercen n una funció unción n pública pública y que que si la notici noticia a tiene un interé interés público puede la inti intimidad ser restringid restringida, a, mientras mientras que no no ocurre ocurre así en el caso contrario. trario. Pero no siempre es interé interéss público público lo que es interesa interesant nte e para el público. público. Esto último último puede ocurrir ocurrir ante personajes fa famosos que suelen aparecer y volvol ve ver a surgir en los medios y que suele ser hábilmente explotada por los interesados. Salvo lvo en este caso, es posibl posible e hablar hablar de de intimi ntimidad dad ante una intromisió intromisión n arbit arbitraria raria de aquello aquelloss aspe aspectos ctos irrelevantes irrelevantes para el interé interés público. público. Un caso caso que ilustra ustra este este supuesto supuesto es el el suscitado suscitado entre entre la la conocida comu comu nicadora nicadora soci socia al Gi Gisela Valcárcel Valcárcel con San San Borja Borja ediciones. diciones. Se anunciaba la publicaci publicación ón de un libro libro en la que una expareja xpareja sentiment sentimental al de la reconocida conocida animadora relataba a aspe spectos ctos privados privados de lo viv vivido ido con la citada citada conductora de de televisión. televisión. Mediante una medida medida innov innova ativa, tiva, Gisela Valcárcel soli solicitó citó que que se impida impida de de manera inmediata inmediata la impre impresió sión, n, reimpre reimpresió sión, n, publi publicac cació ión n y distridistribució bución n de la obra que atent atenta a contra la inti intimidad midad personal personal e image imagen n de la solisolicitante, citante, las que resultarían sultarían vulneradas vulneradas de tal forma que ni el posible posible resarcimiento monetario a futuro futuro por los los probables daños causad causados os sería sería sufici suficiente ente para dicho dicho fin. fin. La judicatur udicatura a amparó la la medid medida a porque porque consideró consideró que “la “la amenaza enaza verosímil verosímil de menoscabo o viol viola ación ción al derec derecho ho a la int intiimidad, puede crear, según las circunstancias, circunstancias, el peligro peligro que justif ustifique la la inmediata inmediata rea reacción defensiva defensiva, así como como la protecc protecció ión n juri jurisdi sdicci ccio onal^17^. Otro supuesto que pe permit rmite e la medi medida da innovati innovativa va es el derec derecho ho a la preservación ción y debido aprovecha aprovechamiento miento de la imagen imagen o la la voz de una persona. Estos derechos fo forman parte de los los denominados nominados derechos de la personali personalidad dad que están regulados regulados en el artícul artículo o 15 del CC. Una Una primera primera apreciació preciación n que se puede obtener obtener de la norma sustant sustantiv iva a citada citada es que no impide impide la simple

(173) Ibídem, p. 82. 82. Libertad de prensa y tutela judi judici cial al efectiva, p. 222, citado por: VALENTE, (174) (174) TOLLE TOLLER, R, Fernan Fernando. do. Libertad VALENT E, judici cial al inhibitori inhibitoria a de daños a la intimidad. intimidad. Ponencia Luis Alberto. Tutelajudi Ponencia N° N° 23 presentada en el VII VII Con Congreso Int Internacion ional de Der Derechos de Dañ Daños, Ar Argentina ina, . >. Mbúanúlz z. Jurisprudencia actual. Ob. cit., (175) Ejecutoria publicada en LEDE LE DESM SMA, Mbúanúl cit., pp. pp. 560-561 560-561..

163


captación captación de la imagen de la persona, en atenció atención n a la vida vida comunitari comunitaria a en la que que nos nos desarrol desarrollamos; lamos; sin sin embargo bargo, no permite permite su aprovecha aprovechamiento miento sin auto autoriz riza ación ción expresa expresa de ella ella o, o, si ha mue muerto rto,, sin el asentimiento de su su cón yu yuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en es este orden. Morales Godo Godo cuando se refiere refiere a la apropiac apropiaciión de la imagen lo ccali ali-fica como “el derecho derecho que tiene tiene una persona común común de gozar gozar de la existenci existencia a sin que su nombre o su vida ida sean sean explot xplotad ados os para fine fines come comerciales rciales o con el uso de su nombre o por la publi publicación cación de su retrato retrato o carrera, carrera, en la pantal pantallla de los cines, cines, en la prensa prensa, en los perió periódicos, dicos, en boletines, boletines, circulare circulares, s, catálo catálogos gos o de cualquier cualquier manera manera debe ser prohi prohibi bida da a menos que se obtenga obtenga para ellos ellos previam previamente su consentimiento”. consentimiento”. La norma civil civil en referencia referencia exime xime del asenti asentim miento por por razones razones de inteinterés público público o del justif justificado icado dere derecho cho a la informa información ción para el aprovec aprovecham hamiento o exposición exposición de la imagen imagen o de la voz, siempre siempre y cuando la la persona persona sea sea notoria, notoria, por por los diversos diversos supuestos que refiere el artícul artículo o 15 del CC. Según Fernández Sessareg ssarego(176), la la noto notoriedad riedad lograda lograda por la la persona en mérito mérito al reconocimiento reconocimiento de la opinió opinión n pública pública hac hace presumir que, que, al buscar y requeri requerirr dicho apoyo, presta su anticipado anticipado y tácito asentim ntimiento a la publici publicidad dad de de su su propi propia a imagen o al aprovec aprovecham hamiento ento de su voz, dentro de los límites límites del respe respeto to al honor de la persona. Estas personas hacen noti noticia cia y es justo y razonable razonable que su imagen o su vo voz ilustren los gestos a ser debida y ampliamente infor formada, pa para lo cual los medios dios de comunicación comunicación tienen tienen el el deber de aprovecha provechar la imag imagen y la la voz de tales personas personas cuando cuando esta últi última haya adquirido uirido notori notorieda edad o cuando cuando se trate de acontecimiento acontecimientoss de importancia importancia e interés interés para la comu comuni nidad dad y en los que, de alguna alguna manera, se encuentr encuentre e invol involucrada ucrada. En este aspecto aspecto hacemos nuestra nuestra la opini opinión ón de Fernánd Fernández Sessare Sessarego(177), quien quien frecuenteme frecuentemente observa “situaci “situacioones en las que determin determinados ados medios dios de comunicación, procli proclives al escándalo, lo, divul divulga gan actos ínti íntim mos que ca carecen de de trascend trascendencia encia social o, contrariam contrariamente, que ciertas ciertas personas pretendan hacer uso uso de tal derecho para ocul ocultar tar hechos que por el interés interés social que conllevan, conllevan, deben deben ser de dominio público público.. En todo caso, caso, corresponde corresponde a la jurisprudencia jurisprudencia la la adecua adecuada da apli aplica cación ción de la la norma norma”. ”. Para Carbone(1 Carbone(178), la voz humana humana en en los últi últimos mos años ha sido estudi estudiada ada como como uno de los rasgos disti distinti ntivo voss de los sujetos, sujetos, con su carácter dinámico e indivi individual dual que marca el sello llo propio propio de cada cada ser. Ta Tal vir virtual tualiidad de la voz (176) (176) FERNÁN FERNÁNDE DEZ Z SESSAREGO ESSAREGO,, Carl Carlos. os. Derechode laspersonas. Grijley, Grijley, Lima, 1996, pp. 75 y 76. (177) Ibídem, Ibídem, p. 77. (178) CARBO CARBON NE, Carlos Alberto. Alberto. “Las “Las interceptaciones telefónicas ilegitimas en relación a las medidas autosatisfac autosatisfactiv tivas as para evitar evitar su difusión difusión o lograr su cese cese ante el vacío de la represión penal de tisfactivas. Rubinzal-Culz dichas conductas”. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzoni oni editores, editores, Buenos Buenos Aires, 2002, p. 486.

164

Medidas innovativas innovativas

humana en el ámbito bito del Dere Derecho Privado Privado usualmente usualmente se se ha captado en relarelación al interés interés de cada cada persona en preservar preservar ciertos ciertos caracteres caracteres que le le pertepertenecen, necen, al punto punto de postul postularse arse que que debe debe ser materi materia a de derechos personalí personalísi si mos. Invoca nvoca a que no solo solo deben preserv preservarse arse ciertos ciertos caracteres caracteres que pertenecen pertenecen a cada persona en la esfera esfera de los los derechos personali personalismos smos como la la imagen, imagen, la voz, el nom nombre, sino sino que debe debe preverse preverse una adecuada tutel tutela a de estos por por cuanto cuanto entendemos que también también la voz humana integra ntegra un bien bien especi especialísimo alísimo de la persona persona en cuanto a su identi identidad. Dice el autor(1 autor(179), “a diario diario asistimo asistimoss a difusiones difusiones indiscri indiscriminada minadass de grabaciones baciones de ‘escucha ‘escuchas telef telefón óniicas’ sobre concon ve versaciones de de políticos, em empresarios, ma magistrados, de de hechos pr privados o en situa situacio ciones nes ligadas con con el delito delito pero captadas captadas por interceptaciones interceptaciones sin orden ju judicial o cu cuando se se las au autorizó ju judicialmente no se se hizo lo lo mi mismo co con la difusión difusión ni se ha prestad prestado o el consentimiento para ell ello. o. Para colmo, se atribuatribu ye yen por la prensa diálogos a determinadas personas sin siquiera dudar de la autorí autoría a de de las las cintas cintas o de la autent autentic iciidad de las mismas, sabiendo desde desde ya los responsables responsables de de los medios de comunicación que las dif difunden no solo la la letra, la firma firma estampada estampada en documentos ntos y la la propia propia imagen a través de fot fotogra ograffías, sino ta también la voz, pue pueden den ser manipuladas, nipuladas, alteradas, alteradas, falsif falsificada icadas, problem problema que hade resolverse resolverse a través través depruebas perici periciales ales”. ”. Una Una situació situación n a resaltar resaltar es que que el derecho a la imagen no es un derecho propio propio de las pers personas onas natural naturales. es. Tam También bién las personas jurídic urídicas as son titul titulares ares de ella. Ya el Tribuna Tribunal Constit Constitucio ucional nal en los casos Hombre Hombrecito citoss de Color S.A S.A.. y Caja Rural de de Ahorro y Crédito de de San Martín ha establecido qu que las persona sonas jurídicas jurídicas también también son titul titulare aress de derechos funda fundame mentales. Tal titu titullaridad de de los derechos por las las personas jurí jurídi dicas cas de derecho privado privado se desprende implíci implícitame tamente nte del artículo 2, inciso inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues medi mediante ante dicho disposi disposititivo vo se reconoce el derec derecho ho de toda persona d de e parti particicipar en form forma indiv individual idual o asociada en la vida vida polít política, ica, económica, social y culcultural tural de la nación. Este dere derecho, además de constit constituir uir un derecho derecho fundam fundamenental por por sí mismo, es, a su vez, una una garantí garantía insti institucion tucional al en la medida en en que que promueve promueve el el ejercicio de otros derechos fundam fundamentales, entales, ya ya en for forma ma indi indivvidual, ya en en forma forma asociada, por lo que aquí interesa interesa desta destaca car. r. En la la STC Exp. N° 0905 09052001 2001AA/ TCS CSan Mar Martí tín, n, entiende el Tribu Tribuna nal, que que “en “en la medida medida en que que las organiz organizac acio iones nes conforma conformadas por por personas personas naturales se constituyen constituyen con el obj objeto eto de que que se realicen realicen y defiendan defiendan sus intereses, intereses, esto es, actúan actúan en en representac representació ión n y sustituci sustitución ón de las las personas personas naturales, naturales, muchos derechos rechos de estos últi últimos se se extiende extienden n sobre las personas jurídicas. urídicas. Una Una interpretació nterpretación n contraria concluiría concluiría con la incoherencia incoherencia de, por un lado, lado, habili habilitar tar el ejercicio jercicio

(179) Ibídem, p. 487.

165


de facultades a toda toda asociac sociació ión n —entendida entendida en términos consti constituci tucion onales ales y no en sus reducido reducidoss alcances civi civiles— les—yy, por por otro, otro, negar negar las garant garantíías necesarias rias para que tal derecho derecho se ej ejerza y, sobre todo, todo, puedan ser ser susceptibles susceptibles de protecprotección. Sin embargo, embargo, no solo de manera manera indi indirecta recta las personas jurídic jurídicas as de Derecho Privad Privado o pueden titul titulariz arizar ar diversos diversos dere derechos chos funda fundame mentales. ntales. También mbién lo pueden pueden hacer hacer de manera manera directa. En dicho caso, caso, tal ti titul tularidad aridad no obedece al hecho de que que actúen actúen en sustituci sustitución ón de sus miembro miembros, s, sino en cuanto a sí mismismas y, naturalment naturalmente, e, en la medid medida a en que les sean extendi extendibl bles”. es”.Bajo Bajo ese ese esceescenario nario,, en el caso de la Caj Caja Rural de Ahorro y Crédito Crédito de San Martín, Martín, el TriTribunal Consti Constitucio tucional nal ha establecido que la titul titularidad aridad del derec derecho ho a la buena buena reputación reputación por las personas personas jurídi jurídicas cas de de derec derecho ho privado. privado. “Aunque la buena reputación reputación se refiera refiera, en princip principiio, a los seres humanos, humanos, este no es un derecho derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titul titularizar, arizar, sino tam también bién la las personas personas ju jurídicas de de derecho pr privado, pu pues, de de otro modo, el el de desconocimiento ha hacia estos último últimoss podrí podría a ocasiona ocasionarr que se deje en una situació situación n de indefensi indefensión ón consti constituci tucion onal al ataques ataques contra contra la ‘imagen’ que tienen tienen frente alos los demá demás o ante ante el descré descrédito ante terce terceros de toda toda orga organizac nizació ión n creada creada por los los indiv individuo iduos. s. En consecue consecuencia, ncia, el Tribuna Tribunall Constit Constitucional ucional considera que las las persona personass jurídi jurídica cass de Derecho Privado Privado también también son titul titulares ares del del derecho derecho a la buena reputación reputación y, por lo tanto, tanto, pueden promover promover su protecc protecciión a través través del proceso proceso de amparo amparo””. En el el caso caso de la empresa Hombre Hombrecitos citos de Color, Color, esta esta util utiliizaba persorsonas vestidas de manera manera singular singular y llam llamativ ativa, a, port porta ando carteles carteles que divul divulgagaban la moro morosidad sidad de la persona a quien perseguían en la vía vía públi pública para el pag pago. Al respe respecto, el Tribunal Tribunal Constitucional, Constitucional, en el Exp. N° 835 8352002A 2002AA A/ TCLi CLima ma, ha ha reafirmado irmado que el comportamiento comportamiento desarrollado rrollado por la citada citada empresa amenaza los derechos a la buena reputació reputación n y a la imagen de la empresa demandante, ndante, que han sido reconocidos com como derec derechos fund fundame ament ntaales por este este Tribuna Tribunall Constit Constitucion ucional al paralas persona personass jurídi jurídicas, cas, en la Sentencia Sentencia N° 09 09052001 52001AA/ AA/ TC. Lo expuesto expuesto hasta hasta aquí nos lleva lleva a afir afirma mar que el derecho al honor, entenentendido com como buena reputaci reputación, ón, puede ser ser perf perfectam ectamente ente extendido extendido a las personas sonas jurídi jurídicas cas de de Derecho Privado, Privado, deviniendo deviniendo el mismo como esencial ncial en en orden a la propi propia a existenci existencia a o identid identidad ad de de tales tales entes entes morales, así como para el libre libre desa desarrol rrollo lo de sus sus actuaciones ciones,, independientes independientes del fin fin perseguido por aquellas. Una situació situación n import importante ante de precisar es si si este razo razonam namiiento es vá válido pa para las personas jurídicas de derecho pú público. Vid Vidal Ma Marín niega esa posib posibililiidad porque porque en esa confi configuració uración n está en juego el sentido sentido de los los derechos fundam fundamentales. entales. “Hay que tener en en cuenta que los los derec derechos fundamenfundamentales surgieron surgieron históri histórica came mente como como instrume instrumentos ntos destinados a protege protegerr a los ciudadanos ciudadanos frente frente a los excesos de los poderes poderes públicos. públicos. Este signif significado de los derechos sigue sigue plenam plenamente ente vigente, vigente, puesto que en el momento prese present nte e

166

Medidas innovativas

el reconocimiento de derechos fundamentales también obedece a su consideración como elementos de garantía de los individuos frente a dichos poderes. La razón de este hecho radica, precisamente en la posición de supremacía que el Poder Público ocupa en sus relaciones con el individuo en cuanto titular de múltiples potestades y privilegios”(180). Como ideas finales de este acápite, aplicado a la medida innovativa, podemos afirmar: a) Entre los elementos de la personalidad resguardados por la norma, puede mencionarse la protección de la imagen personal (derecho per sonalísimo autónomo, independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad) con los únicos límites de la propia voluntad y autonomía de cada persona, que se extiende a la utilización de dicha imagen que cualquier otra puede hacer, y si esto ocurre sin su autorización, puede oponerse a la difusión de esta como, por ejemplo, cuando se publica una fotografía, sedifunde una filmación, salvo que circunstancias excepcionales justifiquen un interés general que aconseje prevalecer sobre aquel derecho(181). b) No sepuede alegar, para impedir que el juez dicte una medida inno vativa, que se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no solo se transgrede con la divulgación, sino que los actos preparatorios para la divulgación constituyen una intromisión en la intimidad de la persona. c) Las medidas innovativas que se dicten serán de distinta naturaleza, debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consuma la agresión; en tal sentido, compartimos la opinión de Morales Godo(182), quien considera que un juez podría disponer, como medida cautelar innovativa, que seprohíba la difusión, en un programa de televisión, de información relacionada

(180) VIDAL MARIN, Tomás. “Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”. En: Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, N° 397, enero, 2007, p. 9. < www.indret.com>. Agrega el autor: “Podría argüirse que cuando las personas jurídico-públicas actúan en relaciones de Derecho Privado, estas podrían ocupar la misma posición que los particulares en la relación jurídica, esto es, cualquier parte de la relación jurídica puede estar en situación de inferioridad con respecto a la otra. Salvo contadísimas excepciones y en un plano puramente procesal, creo que ello no es así puesto que aún en relaciones de derecho privado, las personas jurídico-públicas siempre aparecen revestidas de prerrogativas o privilegios, habida cuenta que sus fines siempre estarán encaminados a la consecución del interés general”. (181) CARBONE, Carlos. “Las interceptaciones...” Ob. cit., p. 486. (182) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad... Ob. cit., p. 131.

167


con la intimidad de una persona o la prohibición de la edición de una obra literaria o que requise las que están en venta, si es que se agra via la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daños a la persona agraviada. En este tipo de medidas, el juez deberá evaluar y definir, en cada caso concreto, cuál de los dos derechos privilegia: el derecho a la intimidad o el derecho a la información(183).

(183) Ver la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 6712-2005-HC/ TC, Lima, en la que se analiza los límites de la divulgación de videos, por medio de un programa de televisión, que supuestamente revelarían el ejercicio de la prostitución clandestina por parte de las vedettes. El Tribunal Constitucional, en el caso Mónica Adaro contra Magaly Medina, ha establecido que al estar todos los derechos fundamentales en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderación entre la “información” y la “vida privada”, recurriendo a criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad. Señala el Tribunal que la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando, y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la rela ción entre información y vida privada permite determinar que solo existirá una solución ade cuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que esta sea. Por lo tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? El colegiado considera que no.

168

CAPITULO VI MEDIDA DE NO INNOVAR Uno de los efectos de la litis contestatio en el Derecho Romano era la “indisponibilidad de la cosa litigiosa”; esto significaba que el demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla porque la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento de comenzar la litis(184). Señala Alsina que las Partidas recogieron este principio en la Ley 13, Título VII, partida 3, estableciendo que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación no era válida y el comprador debía perder el precio que había pagado por ella si tuvo conocimiento de la demanda; sin embargo, en el Derecho moderno, la interposición de la demanda no impide la enajenación de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas precautorias pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió el Derecho Inmobiliario y que determinó la creación de los Registros en los cuales deben inscribirse las trasmisiones de dominio, así como las restricciones impuestas a su libre disposición. Pero la inalienabilidad de la cosa era solo uno de los efectos de la prohibición de innovar desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho, la que también podía ser alterada por la destrucción o deterioro de la cosa, o por cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificación(185). Según Alsina(186), “el Derecho Procesal moderno, al establecer los caracteres de la sentencia y determinar sus efectos, ha dado a la prohibición de innovar su verdadero fundamento, ampliando con ello su concepto. El juez, al pronunciar la sentencia, debe colocarse al día de la interposición de la demanda, como si hubiese sido pronunciada en ese mismo momento, razón esta para que la sentencia sea siempre declarativa de derechos y de que sus efectos se retrotraigan a la iniciación de la litis, de donde deriva la obligación (184) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 522. (185) Ibídem, pp. 523 y 524. (186) Ibídem, p. 524.

169


de abonar intereses, restituir los frutos, etc. Es evidente que si la situación de hecho se modificó, puede hacer innocua la sentencia o impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba plena satisfacción a su interés. Sin perjuicio, entonces, de dictar las medidas necesarias para impedir, a pedido de parte, la enajenación de la cosa o para extender los efectos de la sentencia a terceros (anotación de la demanda) el juez debe tener facultad para prohibir que se altere la situación de hecho, cuando con ello haya el peligro, en su concepto, de que la modificación influya en el pronunciamiento o lo convierta en innocuo o de cumplimiento imposible”. Colombo define la medida de no innovar como aquella que cumple una función de aseguramiento que consiste en reponer el estado de cosas a la situación existente antes de que hubiese sido unilateral o indebidamente modificado por alguna de las partes, o en su caso, mantener el statu quo inicial o derivado de una sentencia, impidiendo que durante el curso del pleito se modifique, sin orden judicial, la situación de hecho o de derecho cuando esa alteración podría influir en la sentencia o tornar en ineficaz o imposible su ejecución o producir perjuicios innecesarios, no justificados. Podetti la define como la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre lo que versa o versará la litis existente en el momento de notificarse dicha medida. Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso; y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común(187). El fundamento de la medida de no innovar reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas altere o modifique la situación de hecho o derecho preexistente o bien que se la reponga al estado anterior al comienzo de la litispendencia; en ambos casos, cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, y en la necesidad de asegurar la moralidad o buena fe en los debates, pues, como enseña Podetti(188), sería contrario a un mínimo de buena fe procesal que mientras por un lado se busca que los jueces resuelven el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro, se

(187) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 288. (188) Ibídem, p. 290.

170

Medida de no innovar

modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esaactitud. Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. Implica impedir la modificación mientras dura el proceso de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento. Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad a fin de no afectar o frustrar derechos de cada parte. Para Rivas(189), con la prohibición de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio en leña; o evitar deteriorar un inmueble materia dereivindicación por parte del ocupante. La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situación fáctica o jurídica; y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despe jando la posibilidad de que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderá, evitando así un perjuicio irreparable. Como se aprecia de la redacción del artículo 687 del CPC, para que se ampare la medida de no innovar se requiere del “perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado o como consecuencia de una acción ilegítima, en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos; sin embargo, el texto del artículo 687 del CPC no hace expresa referencia a este último elemento. Lo inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. La gravedad está en función de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier per juicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (189) RIVAS, Adolfo. Las medidascautelares enelprocesocivilperuano. Ob. cit., p. 200.

171


La prohibición de innovar no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso. Se sustenta en la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos tendientes a desvirtuar los propósitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma línea de pensamiento, señala Rei mundín(190) que la prohibición de innovar está regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el proceso y el principio de la actuación de la buena fe que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la citación del demandado para que conteste la demanda. Por su naturaleza, “es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosalitigiosa. Dentro del ámbito de esa entidad jurídica compleja que es la prohibición de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo”. En relación con la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibición de innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original del artículo 687 del CPC, que consideraba que ella podía ser decretada luego de interpuesta la demanda, pues la fórmula legal de ese artículo condicionada el efecto conservativo al que aparecía al “momento de la admisión de la demanda”, supuesto que no resultaba idóneo, pues la esencia de esta medida conservativa busca hacer cesar la buena fe del demandado, al hacérsele conocer que el objeto de litis no puede ser alterado, de ahí que debió comprenderse como referente para esta medida no la “admisión de la demanda” sino la “citación” de esta(191). Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citación con la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por lo tanto, si este demandado, conociendo la demanda por citación, innova el objeto de litis en perjuicio irreparable del actor, incurría en un acto ilícito; sin embargo, antes de la modificatoria del texto del artículo 687 del CPC por el D. Leg. N° 1069, (190) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52. (191) Artículo 687.- ‘Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas des tinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 de junio de 2008.

172


existían opiniones adversas a ese enunciado, que sostenían la procedencia de dicha medida una vez “invocada” la demanda, aunque no haya sido aún admitida, ya que, en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la existencia de un proceso, al menos la interposición de la demanda. En esa línea de opinión, Palacios Pareja(192) sostenía que no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por lo tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de proceso. Señalaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta medida, lo hubiera manifestado expresamente; además, dicha exigencia resta eficacia y razón de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una especial situación de urgencia “ante la inminencia del perjuicio irreparable”. No tiene justificación alguna sostener que, para proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentación de la demandaprincipal previa; mientras que para la protección del simple peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por último, también resulta incomprensible esta exigencia en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) sepermite solicitarla sin quepreexista la demanda. Reimundín(193), con relación a la oportunidad en que se puede solicitar la medida conservativa, señala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la demanda, mientras que la prohibición de innovar tiene vigencia únicamente desde el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la citación con la demanda. Constituye una manifestación de la incapacidad del demandado para realizar un acto de disposición jurídica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el litigio; después de iniciado el estado de litispendencia, el demandado solo puede realizar actos de simple administración y limitarse al ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho. Esta discusión aparece concluida a partir de la modificación al texto del artículo 687 del CPC por el Decreto Legislativo N° 1069, en la que ya no se condiciona para conservar la situación de hecho o de derecho la admisión de la demanda. Esta puede operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo señala expresamente la redacción del artículo: “cuya situación vaya aser o seainvocadaen la demanda”.

(192) PALACIOS PAREJA, Enrique. “La medida de no innovar fuera del proceso”. En: Jurídica, suple mento de análisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6 y 7. (193) REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición de innovar comomedida cautelar. Ob. cit., p. 52.

173


Esta redacción nos lleva a otra discusión acerca del momento de vigencia de tal prohibición. Frente a ello, diremos que los efectos de la medida innovativa se producen desde la notificación de la medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por este durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificación, salvo que de las constancias del expediente se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado. La prohibición de innovar carece de efectos retroactivos en tanto solo habrá de surtir efectos a partir de la “notificación” de la orden judicial de no innovar dictada por el juez, por lo que no puede objetarse la modificación de la situación operada entre el intervalo que corre desde que se dicta hasta que se notifica; sin embargo, la medida de no innovar en la modalidad innovativa sí puede tener efectos retroactivos desde que apunta a consagrar o reponer la situación de hecho previa o anterior a la vigente al momento de iniciarse el proceso o de promoverse la cautela, sea para restablecer situaciones previas al momento en que se requirió la medida, seapara que se establezca uno nuevo, con prescin dencia de su delimitación temporal. En cuanto alos efectos dela prohibición deinnovar con relación a los terceros, estimamos que ellos son similares a los de la anotación de la demanda cuando se trata de actos jurídicos que pueden importar modificaciones en los derechos litigiosos, comenzando a funcionar desde el momento en que los terceros han tomado conocimiento de la respectiva resolución judicial, sin perjuicio de las consecuencias penales que pudieren derivarse de su incumplimiento, incluso de su cumplimiento compulsivo. La medida que se regula como de no innovar en el texto del artículo 687 del CPC acoge dos modalidades. Por un lado, opera como una cautela típicamente conservativa, en el sentido de que apunta al mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita con la demanda; y, por el otro, como una clara y clásica medida innovativa, vale decir, como una que comporta, contrariamente, la modificación sustancial de aquellos sobre los que habrá de tener incidencia como, por ejemplo, el retiro del hogar conyugal, el aumento provisional o la reducción de la cuota alimentaria, etc. Como señala Kielmanovich, “la medida de no innovar vendría a conformar también lo que en doctrina se ha dado en llamar la medida cautelar innovativa, la que, a diferencia de la prohibición de innovar stricto sensu, no tiende, a mantener el estatus existente, sino a cambiar decididamente el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado”(194).

(194) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit. p. 372.

174


Si uno revisa el texto tanto del artículo 682 como del 687 del CPC, se aprecia que en ambos se acogela redacción vinculada ala demanda, para reponer opara conservar una situación de hecho o dederecho; sin embargo, tratándose de una medida de no innovar se ha agregado también la posibilidad conservativa en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Medida innovativa

Medida no innovativa

Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a “reponer” un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sus tento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a “conser var” la situación de hecho o de dere cho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuen tra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

La medida de no innovar es una facultad del juez de impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del proceso y en su posterior ejecución. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en la ley. Esto significa que no correspondería decretarla en reemplazo del embargo o, más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento. Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a las medidas para futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. En este sentido, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611 del CPC y dictar “la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principar’. Esta exigencia aparece tanto en los requisitos de las medidas innovativas y de no innovar. Si uno revisa el texto legal que regulan ambas medidas (arts. 682 y 687 del CPC) vamos a encontrar la siguiente cita textual: “Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. Como se podrá colegir, se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual que requiere la demostración, además de los presupuestos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medida idónea


para asegurar los bienes o las personas involucradas en la litis en cuestión; sin embargo, el gran dilema que hasta el momento no seha definido en la judicatura es el criterio diferenciador del carácter excepcional de esta medida, con la “medida temporal sobre el fondo”; pero, al margen de esta exigencia, lo que no debe dejar de constatar un juez cuando se pide este tipo de tutela es determinar si existe una verdadera necesidad de otorgar la tutela cautelar (innovativa) reclamada, más allá de la excepcionalidad que sele atribuye a la medida de no innovar; en otras palabras, si un juez advierte que se reúnen los supuestos materiales para esta tutela, el carácter excepcional de la medida no puede apartar de una respuesta inmediata ante la urgencia requerida, más aún si esta se construye ante la inminencia de un perjuicio irreparable(195). La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del mismo, como tampoco la orden que implique la prohibición de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y, si se ha denegado la suspensión del procedimiento, no corresponde dictar una medida de no

(195) Cavani cuestiona el carácter de excepcional de la medida de no innovar. Atribuye ese error a la defectuosa sistematización del Código Procesal Civil. Escribe: “las llamadas ‘medidas temporales sobre el fondo’ -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una espe cie de medida cautelar; no obstante, estas también pueden ser de carácter no innovativo. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una ‘medida temporal sobre el fondo’ para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta ‘medida cautelar’ (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género ‘medida cautelar’ posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio. Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un ‘papel excepcional’ frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excep cional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho preexistente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica? Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desve lar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho preexistente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por lo tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar. Aún más: como el propio Carnelutti reconoció -lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993- es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica ‘innovar’, mientras que ‘innovar’ tam bién ‘conserva’”. CAVANI BRAIN, Renzo. “Críticas contra la excepcionalidad de la ‘medida de no innovar’ del CPC peruano”. En: < http:/ / afojascero.wordpress.com/renzocavani/ >.

176


innovar que contraríe aquella resolución. Es decir, por el camino de la medida de no innovar no se puede impedir que prosiga el proceso promovido ante otro juez, el caso contrario implicaría otorgar facultades de revisión al juez que la decretara, facultades estas que no existen en nuestro sistema procesal, pues rige el principio que prohíbe sustraer las causas de los jueces competentes que están abocados a su conocimiento (art. 139.2 de la Const.). Si un juez ha asumido el conocimiento de una causa, no puede, en principio, ningún otro juez interferir, ni siquiera de manera indirecta, en el desarrollo y desenlace de aquella. Según Fenochietto y Arazi, “la medida no puede interferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicitó, desde que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarquía, ni debe ordenársela cuando impida el cumplimiento de una sentencia, como tampoco decretarla para impedir la iniciación de otro proceso, porque ello significaría, asimismo, interferir en los poderes de otro magistrado,,(196). Un tema importante por precisar es el efecto del tiempo en la medida de no innovar. La regla es que la medida de no innovar, que tiene por objeto asegurar que no se altere y modifique la situación dehecho existente al momento de iniciarse el juicio, carece de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas. Peyrano presenta las tres posturas que habitualmente se sustentan respecto de la irretroactividad, de la medida de no innovar: a) la irretroactividad se remontaría al momento en que se presentó el pedido de despacho de la prohibición de innovar; b) la irretroactividad se extendería hasta la fecha en que se decretó la prohibición de innovar; c) la irretroactividad se remontaría hasta el momento en que el cautelado es notificado del despacho de una prohibición de innovar en su contra. Es decir, la época más lejana sobre la cual puede la prohibición de innovar producir efectos “retroactivos” es, en el mejor de los casos, la de la presentación del pedido de su despacho. No faltan casos que claman por el despacho de medidas cautelares que posean efectos retroactivos respecto de situaciones ya alteradas. Precisamente en respuesta a ese clamor es que aparece en el firmamento cautelar la llamada diligencia innovativa. Por lo dicho se impone que los justiciables y sus letrados tengan muy en cuenta la “irretroactividad” inherente a la prohibición de innovar y la retroactividad propia de la diligencia innovativa, para así postular

(196) Sobre esta discusión, recomendamos leer la ponencia presentada por Jorge Peyrano en el III Con greso Procesal “Sobre los usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida innova tiva”, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.

177


el despacho de la medida cautelar que resulte más adecuada para preservar sus derechos(197). A manera de conclusión diremos que la medida de no innovar acoge la figura de la prohibición de innovar la cosalitigiosa como una influencia hacia nuestros días de la litis contestatio del Derecho Romano. Esto significa que, pendiente el pleito, no puede cambiarse el estado de la cosa litigiosa. Todo esto con el fin de asegurar la igualdad de las partes, la buena fe y probidad en los debates judiciales a fin de evitar que se modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes litigiosos, de tal manera que la sentencia sepueda cumplir a cabalidad. Se busca preservar la cosa litigiosa o el derecho subjetivo material objeto de la litis, para evitar que ese cambio o innovación que se haga genere un perjuicio al actor que tenga pendiente un litigio, para lo cual es vital la advertencia de su inmovilización o efecto conservativo desde la notificación de la demanda, a fin de preservar el principio de igualdad departes. En el texto del artículo 687 del CPC concurre la cautela conservativa clásica con la medida innovativa (negativa). El momento de los efectos de esta medida ya no está condicionado a la admisión de la demanda, pues a partir de la modificatoria del artículo 687 del CPC se considera el efecto conservativo de la situación de hecho o de derecho, cuya situación vaya a ser o seainvocada en la demanda.

(197) PEYRANO, Jorge. Medida cautelarinnovativa. Ob. cit., p. 73.

178

CAPÍTULO VII MEDIDA CAUTELAR GENÉ RICA Clásicamente ha sido denominada “garantía cautelar innominada” desde el momento en que no ha merecido una regulación especial, consistiendo en aquella que puede dictar el juez atendiendo á las necesidades del caso, si no existiese una medida específica que satisfaga la necesidad del aseguramiento. Como el legislador no puede prever todas las situaciones que requieran un anticipo de la garantía jurisdiccional a través de alguna medida cautelar específica, ha diseñado una previsión general que en forma flexible asegure tal posibilidad. Para que ello ocurra, no solo seránecesario que el caso no se encuentre previsto entre las distintas previsiones precautorias específicas, sino también que el interesado justifique sumariamente la causa fundada que lo legítima objetivamente, para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial, los derechos en litigio pudieren sufrir un perjuicio inminente eirreparable. Las medidas cautelares no se agotan en los modelos tipificados. No solo porque las circunstancias prácticas obligan a considerar situaciones especiales, sino porque nunca sepuede enmarcar en tipos determinados una actuación de esta naturaleza, ni aun se puede prever los alcances con la protección jurisdiccional que debe extenderse. Setrata de un poder cautelar genérico residual que solo es válido con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente legisladas. Señala Kielmanovich(198) que si bien no excluye los demás presupuestos ya vistos, en el caso, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una adecuada contracautela, permite tutelar los bienes y personas en condiciones que no encuadran dentro de las cautelares nominadas o a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivos los requisitos impuestos por la ley, o secorresponden bajo una forma total o parcialmente combinada de ellas. Vale decir que la importancia de la medida cautelar genérica debe verse no solo en que seconstituye en fundamento expreso para disponer medidas cautelares que no se encuentran nominadas o reguladas específicamente en el ordenamiento procesal, sino también para ordenar aquellas que, (198) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 414.

179


reuniendo presupuestos comunes de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, no se ajustan a los recaudos previstos por las normas jurídicas, por ello sostiene dicho autor que esta medida no solo debe ser de aplicación a casos quepudiesen resultar de imposible o insuficiente aplicación normativa. Esta medida participa de la instrumentalidad propia de las medidas cautelares por cuanto carece de un fin en sí misma, y se encuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso principal del cual depende, en miras a asegurar el cumplimiento dela sentencia a dictarse en aquel. La suspensión de acuerdos societarios con base en la pretensión de impugnación de acuerdos de sociedades anónimas podemos calificarla como una medida cautelar genérica. Ella asegura el cumplimiento específico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolución definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta aprovocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda; sin embargo, ella se diferencia de la genérica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concedecuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Además, no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genérica, sino que se concrete en un “perjuicio irreparable”. Otro caso al que se puede recurrir con la medida genérica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Véase el caso de un terreno de propiedad de una Asociación X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociación civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectación, como embargo de bien no inscrito (art. 650 del CPC), sino que para prevenir que los terceros adquirientes —alegando la falta de publicidad—pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fábrica o edificación, sedebecomplementar dicha medida con el deber de información que debe asumir el representante legal de la Asociación X para que en el supuesto dela transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificación, el embargo trabado sobre la fábrica; ello porque los estatutos de la Asociación X condicionan la transferencia de la fábrica, previa aprobación de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta alos socios y en caso de que la rehusaran, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobación de la junta directiva dela asociación(199)(200). (199) Este caso aparece recogido en el Expediente N° 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en los seguidos por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero. (200) Un ejemplo que se expone en la jurisprudencia argentina para recurrir a esta medida es cuando una marca trasnacional tiene conocimiento que se exportaba mercadería adulterada utilizando su marca. “En ese contexto recurrió a la autoridad judicial a fin que ordene como medida cautelar,

180

Medida cautelar genérica

Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulación del secuestro judicial de bienes inmuebles. El artículo 643 del CPC hace referencia al secuestro judicial de bienes muebles, al referir a la “desposesión del tenedor y entrega al custodió designado”, por ejemplo, cuando la discusión se refiera ala propiedad de un vehículo; pero cuando se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble y este se encuentra en poder de una de las partes, esta se encontrará en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien. En este caso, podría operar la medida genérica para la “inter vención judicial de bienes litigiosos”. Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de estas. Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de disposición y administración. Solo está obligado a poner en conocimiento del interventor los a.ctos que afecten al patrimonio litigioso y en caso de oposición del interventor, debe

se oficie a la Administración Nacional de Aduanas a fin de que suspenda el despacho a plaza de bultos de juguetes identificados con la marca Gloria, a efectos de impedir su puesta en circu lación en el mercado interno”. Se invoca una medida genérica, pues, la idea es que basta que “según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia” para que no medien obstáculos a su utilización. La idea es que a través de la medida genérica, se brinde una cobertura de amplitud procesal. Esto permite que no solo se habilita para adoptar medidas absolutamente diferentes de las reguladas en forma específica, sino que además admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas, mediante su adaptación a las par ticulares situaciones de hecho que se tiene en mira o en la combinación de dos o más medidas. Cabe tener en cuenta que si bien la norma otorga al juez una facultad discrecional suma mente vasta, ello no significa que pueda el juzgador apartarse de los presupuestos básicos de toda medida cautelar, de modo que deberá exigirse para su admisión que se acredite prima facie la existencia de un derecho verosímil y de un peligro en la demora y la prestación de una contracautela. De este modo, quienes se vean en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, sus derechos intelectuales podrán no solo invocar las normas del ADPIC “Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” -que en esa materia no ha sido todavía reglamentadas por les alguna- sino, conjunta o independientemente de ellas, las medidas cau telares genéricas -también llamadas innominadas-, contempladas en el artículo 232 del ritual, herramientas que, según sean los supuestos a resguardar, pueden complementarse recíproca mente permitiendo una mayor amplitud, tanto a los magistrados para su dictado, como a los jus ticiables para su requerimiento. La posibilidad entonces de evitar que la falsificación a una marca y la mercadería pirata trasciendan las fronteras encuentra una valiosa herramienta en el artículo que se comenta que impide en los hechos se pueda llevar a cabo. Es un valioso instrumento que otorga sentido a la eficacia procesal, creemos también que sirve para debilitar el ingenio delictivo que la realidad nos va moldeando. En: La piratería marcaría, las medidas enfrontera y el ADPIC (TR1PS): su operatividad. Edición diciembre de 2006. .

181


solicitar autorización judicial para realizar el acto. A través de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejécución de la sentencia resultaría ilusoria(201). La medida genérica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas específicamente en el Código Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la expedición de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autónomos —no instrumentales— que acuerdan una satisfacción definitiva a la pretensión formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva seobtiene en el ámbito de un proceso urgente, autónomo, dispositivo y contradictorio con una bilateralidad de trámite rápido o posterior al despacho de la resolución. Ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida más adecudada) y son otorgadas inaudita alterapars. El requisito del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrándose en caso contrario el derecho invocado. Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la protección rápida y, por ende, eficaz ante conductas o vías de hecho que afectan un interés tutelable cierto y manifiesto, por citar, del derecho a la vida. A través de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensión, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la frustración del derecho que sucumbiría si no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la pretensión en ese momento o no podrá satisfacerse más, pues la lesión al derecho se habrá consumado irremediablemente.

(201) Hay supuestos legales que no cabe la medida genérica, como la que refiere el artículo 134.2 de la Ley Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de medidas cautelares innovativas, genéricas u otras análogas cuyo objeto sea dejar sin efecto el levantamiento de la protección patrimonial y de la suspensión de pagos previstos en los artículos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal N° 27809.

182

Medida cautelar g enérica

Con relación al contenido de la medida, diremos que es genérica y discrecional. Se pueden disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autónomas y definitivas. A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias legislativas foráneas existe la figura de la “inhibición general de bienes”, que podría implementarse en nuestro sistema jurídico, aprovechando la mejora de los registros, a propósito de la Ley General Mobiliaria. Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado; podrá solicitarse contra aquel inhibición de vender o gravar sus bienes registrables, sean inmuebles o muebles, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario público para autorizar los documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes registrables tenga a la vista el título inscrito en el registro correspondiente, así como la certificación expedida para tal fin, en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registrales o que supeditan la inscripción de los respectivos actos o contratos, a la previa obtención de la mencionada certificación. Como ya se ha señalado al inicio, esta medida está condicionada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la inhibición general de disposición. También existe en otras legislaciones, la inhibición voluntaria, que es unalimitación convencional a la facultad de disponer. A diferencia de la inhibición general, que como medida cautelar solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligación de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que seao pueda ser propietario.

183


Diferencias y semejanzas en las tutelas urgentes Medida temporal sobre el fondo

Cautelar conservativa

L

1

Son instrumentales del proceso de conocimiento. Se resuelven y efectivizan inaudita pars y solo después se notifica al contrario.

Medida innovativa

Semejanzas

Son accesorias al proceso de conocimiento. Se resuelven y efectivizan inaudita pars y solo ' después se notifica al contrario.

Son accesorias al proceso de conocimiento. Se resuelven y efectivizan inaudita pars y solo después se notifica al contrario.

No relación entre cautela El resultado pretendido en y resultado sentencia , la sentencia es “similar” en todo o en parte con el de la cautela.

Se ordena que “alguien haga o deje de hacer algo” en sentido contrario a la situación existente.

Procedencia: Procedencia: Procedencia: Verosimilitud y peligro en Certeza suficiente y peli Verosimilitud e irreparabi la demora gro de frustración del lidad del perjuicio. derecho. Provisional y variable

No sustituibles por otra medida diferente a la pedida.

Se puede revertir

. .

Efecto irreversible. No Efecto irreversible pueden ser dejadas sin efecto hasta el pronuncia miento final, ni renovarse su planteo en caso de ser ¡ rechazadas.

184

BIBLIOGRAFÍA • ACOSTA, José. Elprocesoderevocación cautelar. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1986.

•

• ALSINA, Hugo. Tratado teóricopráctico deDerechoProcesal Civil y Comercial. Tomo V, 2aedición, Ediar, Buenos Aires, 1962. • ARIANO DEHO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Ponencias, III Congreso Internacional deDerecho Procesal Civil. Lima, 2005. • ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. GacetaJurídica, Lima, 2010. ® CAIRO, Ornar. “La concurrencia de medidas cautelares”. En: Ponenciaspre-

sentadas en el CongresoInternacional del CPC. “A diez añosdevigencia del Código Procesal Civil”. Universidad de Lima, noviembre de 2003. • CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático delasprovidencias cautelares. ARA, Lima, 2005.

• DE LOS SANTOS, Mabel. “Postulación y flexibilización de la congruencia (su análisis con relación al Código Procesal Civil peruano)”. En: Revista Peruana deDerechoProcesal. N° 8, Palestra, Lima, 2005. • DE LUCCHI LOPEZTAPIA, Yolanda. Las caucionesprocesales en la nueva LeydeEnjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid, 2001. ® DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría general delproceso. Tomo I, 13aedición, Dike, Medellín, 1994. • DÍEZPICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil: 5aedición, Tecnos, Madrid, 1984. • DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del proceso y técnica procesal. Juan Monroy y Christian Delgado (traductores), Biblioteca de Derecho Procesal, N° 14, Communitas, Lima, 2010. • EGUREN, María Carolina. “La jurisdicción oportuna”. En: J. Peyrano (director). Sentencia anticipada (despachos interinos defondo). RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000.

185


• ELIAS LAROZA, Enrique. Derechosocietarioperuano: Ley General deSociedadesdel Perú. Normas Legales, Trujillo, 2000. • FALCÓN, Enrique. Tratadodelaprueba. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2003. • FALCÓN, Enrique M. Gráfica procesal. Tomo I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999. • FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechodelaspersonas. Grijley, Lima, 1996. ’ • FERREYRA DE LA RUA, Angelina. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Colección de Derecho Procesal, N° 3, 2008, Advocatus, Córdova, 2008. • GARROTE, Angel Fermín. “La tutela judicial anticipada. Las medidas de satisfacción anticipada y las medidas autosatisfactivas”. En: J. Peyrano (director). Medidasautosatisfactivas. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2002. • GONZALES BARRÓN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Normas Legales, Lima, 2000. • GONZALES BARRÓN, Gunther. “Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos”. En: El Peruano/ Derecho. Lima, 10 de diciembre de 1996. • GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “El poder cautelar de los jueces”. En: La Ley , 2005E67 y LaLey NOA, setiembre, 2005. • HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Anotación de embargo de acciones en la partida de la sociedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 65, GacetaJurídica, Lima, febrero de 2004. • LEDESMA, Marianella. “Compensación y bienes inembargables: más vale tarde que nunca”. En: Diálogo con laJurisprudencia. N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012. • LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonabledelos episodios del mundo del Derecho. Dykin son, Madrid, 1998. • LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectosgenerales delprocedimiento en las medidascautelares. Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996. • MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentesy Hítelaspreventivas. Colección Monografías. Vol. 4, Communitas, Lima, 2010. • MONROY GALVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogadosestudio, Lima, 1987.

186

Bibliografía

• MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004. • MONROY PALACIOS, Juan. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menos caución y viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar”. En: Revista Peruana deDerecho Procesal. N° 8, Palestra, Lima, 2005. • PEYRANO, Jorge (director). Medidas autosatisfactivas. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2002. • PEYRANO, Jorge (director). Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000. • PRIORI POSADA, Giovanni F. Latutela cautelar. Suconfiguración comoderechofundamental. ARA, Lima, 2006. • RAMBALDO, Juan Alberto. “El abuso procesal”. En: Abuso procesal. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2001. • RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: III CongresoInternacional Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005. • RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En: J. Peyrano (director). Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000. • RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Análisisjurídico económico. Atelier, Barcelona, 2006. • RIFA SOLER, José María, RICHARD GONZALES, Manuel y RIAÑO BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Civil. Vol. II. Gobierno de Navarra e Instituto Navarro de Administración Pública, Navarra, Pamplona, 2009 • RÍOS HOLGUÍN, Christian. “Restricciones al netting bancario: comentarios a un singular pronunciamiento y su especial incidencia en la facultad de disposición de la remuneración”. En: Italus Esto, VIMMX, febrero de 2012, . • RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civilperuano. Universidad Privada Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000. • ROCCO, Ugo. Tratado deDerecho Procesal Civil. Tomo V, Proceso cautelar. TemisDepalma, BogotáBuenos Aires, 1976. ® ROJAS, Jorge A. Sistemas cautelares atípleos. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2009.

187

JURISPRUDENCIA La tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución, sin embargo, por su trascendencia para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión juris diccional definitiva y neutralizar los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido pro ceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Además, los legisladores son responsables del adecuado funcionamiento de la tutela cautelar, pues deben configurar el pro cedimiento sin crear cauces y requisitos que afecten otros bienes constitucionales, haciendo posible una efectiva actuación de la medida cautelar. Los jueces deben otorgar o mantener medidas cautelares procediendo con absoluta prudencia. El juez constitucional, especialmente en los procesos de amparo, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. (STC Exp. N° 00023-2005-Pl/ TC). Como presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso consti tucional destacan el fumus boni inris o la apariencia de buen derecho, el periculumin mora o daño constitucional que se produciría o agravaría como consecuencia del transcurso del tiempo si la medida cautelar no fuera adoptada y la adecuación, que exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar. (RTC Exp. N° 00002-2013-PCC/ TC). La medida cautelar es de carácter provisional, es decir, una vez ordenada, el juez puede modi ficarla o dejarla sin efecto en .cualquier momento del proceso, si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de dictarla. Además, se encuentra supeditada al pro ceso principal en cuyo seno se dictó. (STC Exp. N° 00367-2003-PA/ TC). Es distinto que una decisión tenga el carácter de firme porque es inatacable mediante recur sos procesales y otra que esta sea inmutable o inalterable porque sea una decisión jurisdic cional definitiva. La confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea inter pretación de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de medidas cautelares, como estas no son inmutables (ya que son medidas provisionales que pueden variar), no cabe su control a través del proceso de amparo. Ello es errado, pues la condición es que un trámite autónomo haya generado una decisión firme, y ello ocurre en el caso de las medidas cautelares. (STC Exp. N° 01209-2006-PA/ TC). En el caso de los procesos de alimentos, con la constitución de garantía suficiente no se busca garantizar la asignación anticipada de alimentos, sino la sentencia firme que ordena el pago de estos. Por lo tanto, cuando exista sentencia estimatoria firme que ordena el pago de ali mentos, toda asignación anticipada cesa y, con ella, también deja de existir el impedimento de salida del país que hubiere sido impuesto. (STC Exp. N° 02707-2007-PHC/TC). Para los procesos constitucionales, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional ha determi nado que, en caso de que así lo determine la judicatura, el recurso de apelación interpuesto contra una resolución que concede una medida cautelar se otorgará sin efecto suspensivo. De ello deriva un deber constitucional de ejecutar lo decidido por la judicatura desde el mismo instante en que sees notificado con la resolución cautelar estimatoria. (STC Exp. N° 02730-2006-PA/ TC).

189


No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle para que haga entrega alguna y menos dictar contra él orden de detención. (Exp. N° 252-95, Segunda Sala Civil. Ledesma Narvaezj Marianella. Ejecutorias. Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353).

De la lectura de la resolución apelada se advierte que el a quo ha omitido señalar en la parte resolutiva la forma del embargo, no obstante que en su parte considerativa ha expli cado debidamente que está atendiendo a la solicitud del accionante de trabar embargo sobre inmueble no inscrito, el cual se .concede únicamente en la forma de depósito. (Exp. N° 1427-2007, 4aSala Civil deLima, Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 67).

Debe desestimarse la desafectación si el tercero no acredita fehacientemente que el bien afec tado con la medida cautelar le pertenece. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en él. (Exp. N° 8-97, Sala N° 4. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 501).

No cabe afectar el vehículo con la medida de secuestro si no es de propiedad del empla zado. La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas con la rela ción material, por lo tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuentra inscrito con anterioridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medida, por ser primero en el tiempo. (Exp. N° 18813-98, Sala de Procesos Ejecutivosy Cautelares. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo5, GacetaJurídica, p. 554).

Si bien el artículo 643 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de secuestro con des posesión y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determinado bien, sin hacer distinción que este sea mueble o inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medida cautelar. No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues, para ello el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en función a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condición. (Exp. N° 12364-97, Sala de Procesos Abre viados y de Conocimiento. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 4, GacetaJtirídica, p. 569).

No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo, el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso para admitirla, máxime que el artículo 608 del CPC no prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N° 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, GacetaJurídica, p. 553).

Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conserva torio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte público, debe procederse a la variación del embargo bajo otra forma, como la de depósito, conservándose la garantía. (Exp. N° 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvaez, Marianella. Ejecutorias. Tomo 4, Ctizco, 1996, pp. 355-356).

No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido en donde se depositarán los muebles a embargarse. (Exp. N° 97-61746-1493, Sala de Procesos Ejecutivos. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, GacetaJurídica, p. 555).

190

Jurisprudencia

El apelante no ha acreditado que las máquinas inventariadas tengan la calidad de inembar gables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648 del Código Procesal Civil; asi mismo, no ha probado que se haya afectado el proceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651 del citado texto legal, consideraciones por las que corres ponde rechazar los agravios del apelante tanto más si del acta de fojas noventa y tres a noventa y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue llevado a cabo por decisión del propio demandante, no existiendo en consecuencia extracción de los bienes los cuales continúan en poder del apelante como resultado de un embargo en forma de depósito donde la propia ejecutada es la depositarla de aquellos tal como seha ordenado en la resolución. (Exp. N° 810-2005, Ia Sala Civil con subespecialidadComercial. Código Proce sal Civil Digital, GacetaJurídica).

La medida cautelar dictada en forma de secuestro conservativo sobre los bienes de propie dad del codemandado, por un monto igual al señalado en el mandato ejecutivo, no puede considerarse como un abuso de derecho, toda vez que las medidas cautelares buscan ase gurar el cumplimiento o eficacia de la decisión definitiva, para en su momento y caso pro ceder a la ejecución forzada. (Exp. N° 018-2005. Código Procesal Civil Digital. Gaceta Jurídica). El secuestro conservativo, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 643 del CPC, requiere para su otorgamiento la existencia de mandato ejecutivo, por lo que no puede ser concedido fuera de proceso. (Exp. N° 2000-1820-721, Sala Civil Corporativapara Procesos Ejecutivos y Cautelares. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

El secuestro judicial consiste en afectar única y exclusivamente el bien cuya propiedad o pose sión es materia de dilucidación en el proceso principal, mientras que con el secuestro con servativo se puede afectar cualquier bien o bienes del deudor, pues el objetivo es asegurar el pago que se disponga en un mandato ejecutivo. (Exp. N° 716-2005, Ia Sala Civil con Sub especialidadComercial. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica). La medida cautelar de no innovar constituye una excepcional que tiende a conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisión de la demanda, la misma que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que se mantenga un statu quo en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta singular medida, a diferencia de los requisitos comunes de toda medida cautelar, previs tos en el artículo noventisiete de la Ley Procesal del Trabajo, requiere de uno adicional; así, la obtención de la medida supone que el peticionante debe probar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora, ofrecer contracautela y, con exigencia exclu siva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio. (Exp. N° 747-2002-La libertad. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica). La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se ejecute el lanzamiento dic tado en otro proceso judicial, en modo alguno está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impediría que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial de existencia de acto jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública materia de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo 608 del Código Procesal Civil. (Exp. N° 2062 2009, Ia Sala Civil de Lima, has medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la juris prudencia. GacetaJurídica, p. 256).

191


Encontrándose discutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes, debe ampa rarse la medida que prohíbe la transferencia del bien, pues se sustenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en depositaría de los bienes. (Exp. N° 26548-99, Sala de Pro cesos Sumarísimos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 582).

Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nues tro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcio nal, por lo que deberá determinar para el caso snbpidice si existen otras cautelares previstas en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado. (Exp. N° 1867-2009, 4aSala Civil deUrna. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 259).

En el caso de las Medidas Cautelares de No Innovar, el juez debe extremar su celo en veri ficar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a fin de acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso emprender una actividad probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le asiste la razón. El derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero, dependiendo la concesión de la Medida Cautelar de la apreciación de las proba bilidades por parte del Juez. (M.C. N° 1506-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucio nal y Social. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

La medida cautelar de prohibición de innovar tiene por objeto mantener el statu quo exis tente, con el carácter de conservativa de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, a diferencia de la medida innovativa que tiene por objeto reponer un estado de hecho o derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. (Exp. N° 533-03-Lima, Sala de Derecho Constitucionaly Social. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de accionistas debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conserve la situación de hecho, a fin que no sea inscrito en los Registros Públicos ningún acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conservándose la situación de hecho o de derecho al momento de la presentación de la demanda. (Exp. N° 327-2002, 4a Sala Civil de Urna. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 6, GacetaJurídica, p. 689).

Cuando el registrador formula observación al título que contienen los partes judicia les presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que de no ser así, el registrador hubiera tachado el título presentado. En lugar de absol ver la observación formulada por el registrador, la parte ha solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo la llamada “medida cautelar genérica” una que en el fondo viene a consistir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación pro puesta. (Exp. N° 64-2002, 3a Sala Civil de Lima. Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera expresa en el artículo 673 la figura de la anotación de demanda, mas no la anotación de sentencia, tam bién es cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo 629, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en

192

Jurisprudencia

otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. (Exp. N° 462-10, IaSala Civil de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurispru dencia. GacetaJurídica, p. 70).

Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensión a demandar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurídico, porque el estado de salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intención de revocar el poder, así como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de motuproprio\ las consecuencias de esa nulidad es repo ner las cosas a su estado anterior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida cautelar denominada “genérica” consistente en la gestión y administración pro visional de la Sociedad Anónima no se condice con la pretensión a demandar. Una per sona jurídica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad anónima se gobierna por su junta general de accionistas y por su administración, ya sea directorio o gerencia. (Exp. N° 01-200089 (649), 2a Sala Civil de Lima. Código Procesal Civil Digital. Gaceta Jurídica).

La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento proce sal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndo les variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. (Exp. N° 2555-2009, Ia Sala Civil de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 221). De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta quien al parecer es hermana del emplazado en el proceso principal y por ende ajena a la relación sustantiva que ha dado origen a la relación procesal. (Exp. N° 1512-2008, 2a Sala de Familia de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 335).

La petición cautelar no se adecúa a la situación jurídica del inmueble que se pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligación consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensión principal. No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría de tutela judicial efec tiva. (Exp. N° 834-03-MC-B, 6a Sala Civil de Lima. Ledesma Narvaez, Marianella. Juris prudencia actual. Tomo 6, GacetaJurídica, p. 695).

El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado sino además una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se generen hasta el día del pago, razón por la cual la medida siempre va a ser mayor a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato. (Exp. N° 207-2000, Sala Civil Especializada en Procesos Eje cutivosy Cautelares. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

Los dispositivos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se pre tende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio civil. El artículo 302.1 del Código Civil señala que “son bienes propios de cada cónyuge: los que se aporten al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales”. Si el inmueble se encuen tra dentro del régimen de copropiedad, establecido en el artículo 969 del Código Civil, debe

193


presumirse que las cuotas de los copropietarios son iguales ya que no hay prueba en contrario. (Exp. N° 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvdez, Marianella. Juris prudencia actual. Tomo 6. GacetaJurídica, p. 129).

El artículo 656 del Código Procesal Civil señala: “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compati ble con el título de propiedad ya inscrito (...)”. De lo antes señalado se desprende que para el presente caso se requiere de la actualización del monto ordenado en la sentencia, que per mita al juzgador poder conocer cuál es el monto solicitado para el embargo en forma de ins cripción, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha de la solicitud aún no existiría la determinación del monto actualizado y que fuera señalado en la senten cia, lo que no ha permitido al demandante cumplir con dicho requisito para la concesión de la medida de embargo solicitado. (Exp. N° 0761-2010, 4aSala Civil de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 224).

Un derecho de crédito garantizado por una medida cautelar de embargo, mantiene su natu raleza de derecho personal. Por lo que si se presenta un conflicto entre un derecho real de propiedad y un derecho personal de crédito deben aplicarse las normas de derecho común. (Exp. N° 2570-2002. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

La inscripción del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no estuviese previamente inscrito, la razón estriba en la naturaleza y fines de los Registros Públi cos, sujeta a los principios de legalidad, publicidad que todos conocen las inscripciones regís trales como presunción jure et dejure, y la fe pública registral que da seguridad, permanencia y efectividad a los actos jurídicos que se realizan a base de la situación que fluye de las ins cripciones regístrales que existan, con efecto erga omnes. (Cas. N° 1631-2002-La Libertad, Sala Civil Permanente. CódigoProcesal Civil Digital. GacetaJurídica).

Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta proce dente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacar que la medida de embargo en forma de retención se ha dictado sobre las cuentas bancadas que no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo pre visto por la Ley N° 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sis tema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial. (Exp. N° 1043-2010, Ia Sala Civil deLima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 226).

Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y que están asignados aun fin público, un servicio público, un fin especialmente relevante para el cumpli miento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados. (Exp. N° 1254-2009, Ia Sala Civil de Lima. Las medidas cautelaresy los procesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 231).

Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liqui dación de las costas y costos del proceso efectuado por la parte demandante, ello no es impe dimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia. (Exp. N° 1129-2009, IaSala Civil deLima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecu ción en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 229).

194

Jurisprudencia

Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus pro pios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgá nica del PoderJudicial. (Exp. N° 1219-2009, IaSala Civil de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 264).

Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42 años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en supersona toda vez que tiene la condición de copropietario de dichos bienes. De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro para la inte gridad de la niña de apenas tres años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisión preventiva por constituir peli gro en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña. (Exp. N° 467-2010, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 321).

La medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la variación del régi men de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la interposición de una demanda principal. (Exp. N° 1157 2009, Sala de Familia de vacaciones. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 292).

Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la del régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil. (Exp. N° 307-2009, 2aSala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautela res y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 349).

No advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente, y por el con trario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor en el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo que se infiere que posee carga fami liar, haciendo menos probable un eventual abandono del país, y que en todo caso para que la menor hija de las partes salga del territorio nacional se requiere necesariamente de la autori zación de ambos padres. Por otro lado, se debe considerar que el presente proceso tiene como finalidad determinar la tenencia de la niña, por lo tanto, la medida cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. (Exp. N° 1226 2009, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecuciónen lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 364).

Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sen tencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia. (Exp. N° 1591-2009, 4a Sala Civil de

195


Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJitrídica, p. 249).

La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el actor), prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte pro babilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta. (Exp. N° 2607 2008, 4aSala Civil de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en lajuris prudencia. GacetaJurídica, p. 247).

Se advierte que la jueza de la causa, para variar la medida de protección consistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días, no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que haberse sometido a una terapia psicológica con forme así fluye de la medida inmediata de protección dictada por el Ministerio Público, así como tampoco ha indicado cuáles son los elementos probatorios que sustentan su decisión, habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la medida de protec ción examinada. (Exp. N° 309-2008, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medi das cautelaresy losprocesosde ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 308).

Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta la pretensión principal de la demanda, declarándose la interdicción civil nombrándose como curadora a su hija, persona distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para obrar en la apelante. (Exp. N° 0059-2010, 2aSala de Familia de Lima. Las medidas catitelaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 269).

Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos inter dictos, sin embargo no existe documento idóneo que determine que el solicitante se encuen tra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres. (Exp. N° 42-2009, 2aSala Especializada de Familia deLima. Las medidas cautela resy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 376).

Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del país, señalando que ha prestado garantía suficiente, también lo es que la jueza de primera instancia ha señalado que no existe una liquidación de pensiones devengadas a la fecha que emitió la resolución, por lo que para modificar la situación jurídica referida a la libertad de trán sito del demandado, es menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garantía otorgada es suficiente, por lo que será menester que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las pen siones correspondientes a los hijos alimentistas. (Exp. N° 1188-2009, 2a Sala de Familia de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, p. 366).

La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del ali mentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijará la pensión definitiva; y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos —el último de ellos nacido recientemente— debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente. (Exp. N° 1483-2009, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 369).

196

Jurisprudencia

El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora apelante, solici tando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensión ali menticia determinada a su favor y la de su menor hijo, en un Centro de Conciliación ello no amerita la medida cautelar solicitada; por cuanto existe un proceso específico para el caso de incumplimiento de los acuerdos arribados. (Exp. N° 3-2010, 2a Sala Especializada deFami lia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica,p. 371).

Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya existe un proceso de aumento de alimentos en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve quedó expedito para sentenciar. (Exp. N° 507 2010, 2a Sala Especializada en Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 373).

Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abue los paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cui dado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño. (Exp. N° 257-2010, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 356).

Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el artículo 563 del Código Pro cesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una activi dad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no sepuede determinar de los actuados judiciales. (Exp. N° 1204-2009, 2a Sala de Fa?nilia de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 360). La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en atención a su condición de adoles centes, que los padres también deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocio nal, como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección.

(Exp. N° 425-2010, 2aSala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 310). Más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento del pago de las pensiones alimenti cias devengadas, no es condición suficiente para impedir el derecho del niño, máxime si no existe una resolución judicial firme que así lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no le falta nada en el aspecto material; por lo cual no corresponde amparar el pedido de suspensión de régimen de visitas otorgado. (Exp. N° 1486-2008, 2aSala Especializada de

197


Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 353).

A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de esevínculo, disponiéndose la compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres. (Exp. N° 1515-2009, 2a Sala de Familia de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en la jtirisprudencia. GacetaJurídica, p. 346).

Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un régimen provisional de visitas, el cual resulta impreciso: “(...) El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes) (...) y, los días sábados o domingos (...)”; lo cual no resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se obstaculice el futuro régimen provisional de visitar a otorgar. (Exp. N° 1095-2009, 2aSala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cau telaresy losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 288).

Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instrumentos pro cesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada. (Exp. N° 876 2010, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 338).

La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificul tades en el ámbito del Juzgado. (Exp. N° 1524-2009, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en la jurisprudencia. GacetaJurí dica, p. 378).

El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régi men de visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios pro batorios -pericias—que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse. (Exp. N° 321-2009, 2a Sala Especializada de Familia de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejecu ción en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 381).

La presente acción se sustenta en la medida temporal sobre el fondo dictada por el Segundo Juzgado Civil de Huancayo, no cabe duda que su naturaleza preventiva, conforme lo señala el artículo seiscientos setenticuatro del Código Procesal Civil, exige que esta sea solicitada conjuntamente con la demanda, lo cual no sucedió en autos, generando con su ejecución anticipada, no solo la desnaturalización del carácter instrumental que ostenta toda medida

198

Jurisprudencia

cautelar, sino también la del proceso principal. (Cas. N° 2422-2002-Junín, Sala de Derecho Constitucionaly Social Permanente. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las distintas pen siones no exceda la porción embargable de las rentas del obligado, es decir, del cincuenta por ciento de su haber. (Exp. N° 135-98, Sexta Sala Civil. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo2, GacetaJurídica, pp. 127-128).

Encontrándose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolución judicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variación de embargo en forma de retención de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos. Dicha medida está orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimen tistas. (Exp. N° 2307-98, Sala de Familia. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 3, GacetaJurídica, pp. 523-524).

Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo constituir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta. (Exp. N° 39157-97, Sala de ProcesosSumarísimos. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, GacetaJurídica, p. 558).

Que, la medida cautelar innovativa prevista en el artículo seiscientos ochentidós y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a estos autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retro traiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. (Apelación N° 012-2002-lea. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

Si la administración de la institución a la que representa el accionante, no ha sido ejercida de hecho por él, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situación de hecho que jamás ha existido. (Exp. N° 3874-97, Sala N° 3. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo2, GacetaJurídica, p. 530). Es nula la medida cautelar innovativa, pues, lo solicitado es una medida temporal sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzga dor va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situación de hecho o de derecho pre sentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a persona y bienes compren didos en el proceso. (Exp. N° 51362-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narvaez, Marianella.Jurisprudencia actual. Tomo 6, GacetaJurídica, p. 658).

La medida cautelar de innovar es de carácter es excepcional y procede ante la inminencia de un perjuicio irreparable y está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. (Exp. N° 908-2002-Del Santa. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica). La medida cautelar innovativa constituye una excepción que tiende a reponer un estado de hecho o de derecho existentes cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. (Apelación N° 894-2002-Junín. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica).

199


La medida cautelar innovativa tiene por objeto reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es sustento de la demanda. (Exp. N° 2576-2006, Sala de Derecho Constitucionaly Social. CódigoProcesal Civil Digital. GacetaJurídica).

El perjuicio irreparable inminente es una característica propia de la medida innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmediata la impresión, reimpresión, publicación y/o distribución de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulneradas, sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los pro bables daños causados. La amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la pro tección jurisdiccional. (Exp. N° 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvdez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, GacetaJurídica, p. 560).

La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecución en el que se ha reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenándose su pago, se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos. (Exp. N° 1903-2007, Ia Sala Civil de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecu ciónenlajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 254).

La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contra cautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene. (Exp. N° 17518-98, Sala de Procesos abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvdez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 3, GacetaJurídica, p. 521).

La medida cautelar innovativa tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, y se traduce en la injerencia del órgano jurisdiccional en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de cese de una actividad, o que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder, que en ambos casos se estima antijurí dico. (AP. N° 479-2004-Lima. Código Procesal Civil Digital. GacetaJurídica). Al contemplar el artículo 2012 del CC que, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, esto expresa que, toda persona, al adquirir un bien inmueble, conoce la situación jurídica del mismo, y quien anotó la medida cautelar hará prevalecer su mejor derecho judicialmente. Ahora bien, lo preceptuado en el artículo 86 del Reglamento de las Inscripciones dice cla ramente que “los bienes inmuebles pueden ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la anotación”, atendiendo a lo manifestado, los bie nes pueden ser enajenados, sin perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se extendió la anotación, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior enajenante o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad del mismo. Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo, la referida inscripción no habría sido obstáculo para la admisión al registro del título alzado, toda vez

200

Jurisprudencia

que la demanda de otorgamiento de escritura pública de compraventa de derechos y acciones había sido anotada con anterioridad al bloqueo referido, reservándose en virtud al principio de prioridad consagrado en el artículo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos presentados con posterioridad, y dotándola de los efectos retroprioritarios a la fecha y hora de presentación del título que contiene la demanda anotada. (Resolución del Tribunal RegistralN° 083-2001-ORLC/ TR).

Tratándose de una pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma que recae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nuli dad de acto jurídico pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del pro ceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido, se evidencia que él dere cho parece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar. (Exp. N° 2357-2008, 4aSala Civil de Lima, has medidas cautelares y losprocesos deejecución en lajtirisprudencia. GacetaJurídica,p. 242).

Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesión de la medida cau telar de anotación de demanda con la finalidad de proteger los derechos de las deman dantes sobre el área común en el cual se estaría construyendo sin su autorización. (Exp. N° 11404-2009, Ia Sala Civil de hima. has medidas cautelares y losprocesos de ejecución en lajurisprudencia. GacetaJurídica, p. 234).

No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotación en los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues, se requiere la existencia de un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposición de la demanda. (Exp. N° 51558 97, Sala N° 3. hedesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 2, GacetaJurí dica, p. 524).

Tratándose de una pretensión de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anotación de la demandada por no adjuntar tasa judicial, pues, la pretensión carece de cuantía. (Exp. N° 1142-99, Sala de Procesos Sumarísimos. hedesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 4, GacetaJurídica, p. 578).

Si la pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa por existir inob servancia e incongruencia con la minuta, es procedente amparar la medida cautelar de ano tación de la demanda, pues, tiene por objeto evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposición respecto del mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del ar tículo 2019 del Código Civil. (Exp. N° 3663-99, Sala de ProcesosAbreviadosy de Conocimiento, hedesma Narvaez, Marianella.Jurisprudencia actual. Tomo 4, GacetaJurídica, p. 579).

Las anotaciones preventivas, por su naturaleza provisoria y transitoria, tienen un plazo de vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a ciento ochenta días, según el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda inscrita preventivamente por man dato judicial, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia. (Exp. N° 1951, Sala de Procesos Ejecutivos, hedesma Narvaez, Maria nella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, GacetaJurídica, p. 558).

Si bien el proceso principal es uno de ejecución de garantía hipotecaria, no existe impedi mento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de la publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros ya otros órganos jurisdiccionales; para la efectiva rea lización de la garantía que se sigue por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algún derecho.

201


La medida cautelar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y perju dicar los alcances de la hipoteca a favor del Banco ejecutante. (Exp. N° 1279-2001, 4a Sala Civil delima. Ledesma Narvdez, Marianella.Jurisprudencia actual. Tomo 6, GacetaJurí dica, p. 700).

La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el mismo estado las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolución tiene validez desde la anotación; dentro de ese contexto, la pretensión cautelar con relación al principal que versa sobre la nulidad del acto jurídico contenida en la escritura pública de adecuación a la nueva Ley de Sociedades y modificación parcial de estatutos que otorga la empresa Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a la fina lidad prevista en el artículo 673 del Código Procesal Civil, el cual tiene como objetivo pri mordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por lo tanto, el agravio debe ser desestimado: más aún, si al cuestionar los requisitos previstos en el artículo 611 del Código Adjetivo, no ha desarrollado tal agravio. (Exp. N° 38811-2009-47-1801-SP-C1-01, Ia Sala Civil de Lima. Las medidas cautelares y losprocesos de ejectición en la jurispru dencia. GacetaJurídica, p. 79).

Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Regis tro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio, y ello tendrá efecto sobre quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia res pecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. (Exp. N° 02465 2009, 4aSala Civil de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajuris prudencia. GacetaJurídica, p. 244).

Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida en el proceso prin cipal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y que para su ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que incluyen la copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar, en cuyo caso el registrador procederá a extender la anotación de la demanda, siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la última parte señala que la anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectacio nes posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. (Exp. N° 02102, Ia Sala Civil de Lima. Las medidas cautelaresy losprocesos de ejecución en lajurispruden cia. GacetaJurídica, p. 129).

El juez, al rechazar la medida cautelar, no ha tenido en cuenta los actos relativos a la obten ción de esta medida de anotación de demanda, que en el caso que nos ocupa es una de nuli dad de cosa juzgada fraudulenta que no limita ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser ins crita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso. (Exp. N° 360-2009, 4a Sala Civil de Lima. Las medidas cautelares y los procesos de ejecución enla jurisprudencia. GacetaJurídica, p. 236).

Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe problema, ya que intervie nen en la compraventa, lo que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia, pues esta solo alcanza a las acciones y derechos que el adquirente tiene en ese predio, donde

202

Jurisprudencia

es únicamente él quien interviene interviene en la co compraventa, mpraventa, por por lo que al haber hecho interveni intervenirr a una tercera persona en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado distorsionado dicha dicha transferencia ya que él mismo no puede alcanzar alcanzar a los bienes bienes de un tercero que no tiene tiene relación relación alguna alguna con la demandante (Exp. N° 475-201 475-2010, 4aSala 4aSala Civi Civill deUrna, has medidas cautelaresy losproce sos de ejecución en lajurisprudencia, jurisprudencia, GacetaJurídi urídica, ca, p. 240).

Sin emitir itir una declaración de certeza, la cual solo solo corresponde a la etapa etapa de emisión isión de sen tencia, debe referirse que de las copias de la dem demanda principal se observa que la pretensión pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada dictada en el proceso de Otorga Otorga miento de Escritura, por consiguiente, consiguiente, dado que la finalidad finalidad que se persigue en el principal no está dirigida dirigida a derechos inscritos, la solici solicitud tud precautelatoria no resulta ser la adecuada. (Exp. (Exp. N° 422-201 422-2010, Ia Sala Sala Ci Civil vil de hima. hima. has medidas cautelares cautelares y losprocesos de ejecu ción en lajurisprudencia. GacetaJurídic urídica, a, p. 238).

Conforme al principio principio registral de legi legitimación, timación, el contenido de las inscr inscripciones ipciones se presume cierto y produce todos sus sus efectos, mientras no se rectifique rectifique o se declare judicial judicialmen mente su invalidez. (Res. N° 156-98-ORhC/ TR del 14 de abril abril de 1998). La rogatoria consiste en la anotación anotación de la demanda, que es una inscripción inscripción de carácter tem poral, que se extiende para asegurar y cautelar cautelar en el Registro el cumplimiento cumplimiento de los fallos ju judiciales o la eficacia de cualquier derecho re real qu que no puede ser inscrito en en forma defini tiva tiva y a la vez cumple la función función de enervar la eficacia de la fe pública pública registral de los ti titu tu lares de situaciones jurídicas aún no consolidadas, reservando durante su vigencia, vigencia, la prio ridad del título, título, ya que los efectos de la inscripción inscripción de la sentencia se retrotraerán siempre a la fecha de la anotación preventi preventiva va de la la demanda, de conformidad idad con lo dispuesto dispuesto por los artículos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones. (Resolución del Tribunal Registral Registral N° 337-2002-OR 337-2002-ORhC-T hC-T del 3de 3 de agosto de2004).

La anotación de la demanda como medida cautelar ti tiene ene como finali finalidad dad y fundamento pri pri mordial la publicidad, publicidad, la cual a su vez cumple otras funciones como las relativ relativas as a la protec ción del posible derecho del demandante, la seguridad de los negocios jurídicos jurídicos y la eficacia de la decisión final. Esta anotación en los registros no altera el derecho o los derechos que aparecen inscritos. Tiene Tiene como único fin fin otorgar publicidad publicidad al proceso y prevenir prevenir con res pecto a los bienes o derechos inscritos, inscritos, vale decir, los afectados con la medida cautelar. (Exp. N° 1686-2005, Ia Sala Civi Civill Sub Espe Especialidad Comercial. Código Procesal Civi Civill Digital. Digital. GacetaJurídi Jurídica). ca).

Si existe existe adecua adecuación entre el título título presentado y la partida registral, con relación relación al estado estado civil civil de los intervinientes, no procederá que el registrador deniegue la inscripci inscripción ón sobre la base de la información información obrante en otros registros, registros, en los que se consigne consigne un estado civi civill dis dis tinto. (Criterio (Criterio sustentado en la Resolución N° 409-2004-SUNAR SUNARPP-T TR-h R-h del 2 dejulio julio de 2004). 2004).

Las anotaciones preventivas preventivas son asientos provisionales provisionales y transitorios transitorios que tienen por finalidad finalidad reservar la prioridad y advertir advertir la existencia existencia de una eventual causa de modificación modificación del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de anotación preventiva, preventiva, las demandas y demás medidas cautelares, así como las resoluciones judici judiciales ales que no den mérito a una inscripción definiti definitiva, va, estando también permitidas permitidas las las demás anotaciones preventivas cuando así lo autorice una dis posición vigente, vigente, de conformidad con los artículos 64 y 65 del Reglamento Reglamento General de los Registros Públicos. Cabe concluir que las anotaciones preventivas preventivas tienen tienen un carácter provisorio provisorio y excepcional, responden a un criterio criterio númerus clausus de acuerdo a los casos expresamente expresamente previstos previstos en

203


el Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, siendo que de conformidad conformidad con el artículo artículo 66, se ha establecido que no procede la extensión extensión de anotaciones preventivas preventivas que se originen originen en la existencia existencia de defectos o obstáculos subsanables ni en la falta falta de inscripción inscripción del derecho de donde donde emanen. El fundamento fundamento de las anotaciones preventivas preventivas está está conectada con el fin último último de registros: la seguridad jurídica en el tráfico inm inmobiliario, obiliario, que, indudablemente, está mejor salvaguar dado permitiendo permitiendo el acceso a la publicidad publicidad registral, registral, aunque seasolo provisional, provisional, de las situa situa ciones jurídicas jurídicas en formación ción y, citando citando a Campuzano, las anotaciones preventivas, preventivas, tienen las siguientes siguientes notas: la temporalidad, temporalidad, eventua eventualidad lidad y medialidad. medialidad. (Resolución del Tribunal Tribunal ). Registral N° 0018-2002-()RLC/ -()RLC/ TR ). Las anotacione anotacioness preventivas por su naturaleza naturaleza provisoria y transitoria tienen un plazo de vi vigencia de se setenta días pr prorrogables po por mandato ex expreso a ciento oc ochenta días, se según el reglamento de inscr inscripciones. ipciones. Tratá Tratándose de demanda inscrita inscrita preventi preventivamente vamente por por man dato judicial judicial,, proveni proveniente ente de un proceso, su levantamiento levantamiento procede por nuevo mandato de (Exp. N° 1951-98, Sala Sala de Procesos Ejecutivos. Ledesm Ledesma Narvdez, Narvdez, la misma procedencia. (Exp. Marianella. Marianella. Jurisprudencia cia actual. Tomo 5, GacetaJtirí Jtirídi dica, ca, p. 557).

Si la pretensión pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa por existi existirr inob servancia e incongruencia con la minuta, es procedente amparar la medida cautelar de anota anota ción de la demanda, pues tiene por objeto evit evitar ar que la parte emplazada plazada realice cualquier cualquier acto de disposición disposición respecto del mismo. Debe considerar considerarse lo regulado en el inciso 7 del artículo artículo 2019 2019 del Código Civil. (Exp. (Exp. N° 3663-99, Sala Sala de ProcesosAbreviados Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvdez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 4, GacetaJurídic urídica, a, p. 579). Cuando no exista xista coincidencia entre titula titularr registral gistral y parte demandada y no existe xiste pronun pronun ciamiento ciamiento judicial judicial al respecto, no resulta procedente la anotación de una demanda. (Resolu cióndel Tribunal RegistralN° 117-20 7-2002-ORL -ORLCC-T TR).

Si bien bien el proceso principal es uno de ejecución de garantía hipotecaria, hipotecaria, no existe impedi impedi mento legal para para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de la publici publicidad dad de la ini ini ciación del proceso frente a terceros y a otros órganos jurisdiccionales; jurisdiccionales; para para la efectiva efectiva reali zación zación de la garantía que se sigue por ante el juzgado juzgado de origen y desvirtuar desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algún derecho. La medida cautelar cautelar tiene por finalidad finalidad impedir impedir que estos terceros puedan entorpecer y perjudicar perjudicar los alcances de la hipoteca hipoteca a favor favor del banco ejecutante. (Exp. N° 1279-2001, Cuarta Sala Civ Civiil deLim Lima. Ledesma Narvdez, Marianella. Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 6, GacetaJuríd Jurídic ica, a, p. 700).

La medida dida cautelar de anotación de la demanda, si bien bien no impide la transmisi transmisión ón del bien bien ni las afectaciones posteriores, también es cierto que otorga prevalencia prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibició prohibición n de innovar solo se concederá cuando no resulte de aplicación aplicación otra pre vi vista en la ley. La ley no autoriza autoriza al juzgador juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas. (Exp. N° 1396 98, Sala de Procesos Sumarísimos. Ledesma Narvde Narvdez, Marianella. Marianella. Juris Jurisprudenci prudencia a actual. Tomo 3, GacetaJurídi urídica, ca, pp. 512-51 512-513). 3).

204

ÍNDICE GENERAL Presentación......................................................................................................

5

CAPÍTULO I Modos de afectación de la tutela cautelar

I.

Notas Notas previas previas.........................................................................................

7

CAPÍTULO II Medidas asegurativas para futura ejecución forzada

I. II. II.

Notas Notas preliminare preliminares.............. s....................... .................... ...................... ..................... ..................... ...................... ............. .. Notas Notas para para la ejecuc jecución ión del emba embarg rgo.. o...... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ....... ... . 1. Identi dentifficación de de bienes bienes afectad ectados os con con la medida medida...................... 2. Extens Extensión ión del embar embarg go............. o...................... .................... ..................... ..................... ............... ............ ........ 3. El cateo teo pe persona rsonall y real... real.............. ...................... ..................... .................... .................... .................... .......... . 4. Interven ntervención ción del del auxili uxiliar ar jurisdiccio jurisdiccional nal............................ ....................................... ........... 5. Preservació Preservación n de la propi propieda edad d del bien afectado afectado......................... 6. Asegu segura ramie miento nto de biene bienes perecibl perecibles.... es....... .......... ...... ...... .......... .......... ...... ...... ... .......... 7. Afectació ectación n de un bien en coprop copropiedad iedad............................ ........................................ ............ III. III. El depósito depósito.......... ..................... ..................... .................... .................... ..................... ...................... ..................... ..................... ........... 1. Conversión Conversión de la medida de depósito depósito en secuestro secuestro........................................

205

11 16 16 17 18 21 23 24 25 29 30


IV

Secuestro........................................... ............................ .......................................... .......................... ............ 1. Supuestos de afectació afectación n en el secuestro secuestro......................................

2. Algunas lgunas modalidade odalidadess en el secu secue estro conservativ conservativo. o........ ...... .......... ...... ....... V Embargo en forma de inscripción....................................................... 1. Variació riación n del del monto en el embarg embargo o en formade inscripci nscripció ón... n... 2. Laprelación lación del embargo......... embargo................... .................... .................... ..................... ...................... ............. 3. Efe Efectos de la inscripción en en la transferencia del bien................ 4. Embargo rgo en forma orma deinscripción y socieda sociedad conyu conyuga gal.l........ ...... ...... ... 5. Inscripción nscripción en caso de accio acciones............................ .......................................... ........................ .......... 6. Anotació notación n deun embarg bargo en caso de bloque bloqueo. o........ ...... ...... .......... .......... ...... ....... VI. Embargo de bien no inscrito ............................................................... .

VI VIL Embargo en forma de retención.......................................................... VI VIII. Embargo en forma de intervención...................................................

1. Interve ntervención nción en reca recauda udación. ción..... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .... 2. Embarg Embargo o en en formade intervenc intervenció ión n en inf informa ormació ción n................. 3. Intervención en admin administ istració ración n............................ .......................................... ........................ ..........

31

31 36 45 48 49 51 52 55 56 57 66

76 77 83 86

CAPÍTULO III La anotación de la demanda

La anot anota ación ción de la demanda............................ ..................................... ...............................................

99

CAPÍTULO IV Medidas anticipadas (Medidas temporales sobre el fondo)

I. II.

Notas Notas preliminare preliminaress............................ .......................................... ................. ................. ............................ .................... ...... Supue upuestos específico cíficoss...................................... .......................................... ................... ...................... 1. En los alimentos....................... limentos................................. .................. ........ ................................... 2. En los conflictos conflictos famil amiliares iares............................................................

206

107 120 121 128

índice general

3. En la copropiedad........................................................................... 133

III.

4. Enel desalojo................................................................................... 135 5. En el despojo.................................................................................... 139 Notas finales.......................................................................................... 141

CAPÍTULO V Medidas innovativas

I. II.

Ideas preliminares................................................................................. 143 La medida innovativa en supuestos específicos ................................ 151 1. En la interdicción........................................................................... 151 .

2. Enel caso de la posesión................................................................ 3. Enel caso del abuso del derecho.................................................. 4. En el caso del derecho ala intimidad, ala imagen y ala voz.....

155 157 160

CAPÍTULO VI Medida de no innovar Medida de no innovar......................................................................................

169

CAPÍTULO VII Medida cautelar genérica Medida cautelar genérica................................................................................

179

Bibliografía........................................................................................................ Jurisprudencia.................................................................................................. ........ Indice general...........................................................................................

185 201

207

205

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ 2016.pdf

Recommend Documents