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Universidad Científica del Perú Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera Profesional de Derecho y Ciencias Políticas Asignatura Derecho Procesal Civil III Tema Las Medidas Cautelares Catedrático Abog. Rioja Bermúdez, Alexander Ciclo Académico Sexto Elaborado por
San Juan Bautista 2019 Introducción La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico instituido in stituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas, es decir, a través del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo, el P
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proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 21) El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso contencio so en aplicación del principio de universalidad de aplicación. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 21) De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está “destinada a asegurar el cum plimiento de la decisión definitiva.” así lo establece el artículo 608° del cpc. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 21) Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 21) En opinión de Ugo Rocco “Cuando hablamos de un proceso cautelar , entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena.”1 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 22) El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones cautelares proyectándolas a garantizar 2a n i g á
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Rocco Ugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil” T.V. Edit. Temis Bogotá 1977, p8
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y asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 22) Es aquel que tiende a impedir i mpedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión de fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, o se produjese la pérdida de elementos probatorios que fueren pertinentes para resolver el pleito, pleito, etcétera 2.
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2 Ver
Link: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/proceso-cautelar/proceso-cautelar.htm http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/proceso-cautelar/proceso-cautelar.htm,, consultado: 12.02.2019. P
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Capítulo I Concepto, Historia, Juez Competente, Oportunidad y Finalidad, y Contenido 1. Concepto Las medidas cautelares, también denominadas por algunas leyes de procedimiento administrativo como medidas de seguridad o medidas provisionales, provisi onales, son dictadas por el órgano administrativo competente en los procedimientos recursivos, de verificación administrativa o administrativos sancionadores; son resoluciones administrativas que persiguen diferentes finalidades y son dictadas en contra de las l as personas. (Universidad (Uni versidad Nacional Autonoma de México, 2013, pág. 227) En algunas ocasiones son ordenadas para asegurar bienes o pruebas, para mantener situaciones de hecho; en otras ocasiones se dictan para evitar posibles daños al interés general o también al patrimonio del Estado. (Universidad Nacional Autonoma de México, 2013, pág. 227) También se pueden dictar para asegurar la eficacia de la resolución administrativa que pudiera recaer en un procedimiento administrativo, para asegurar el buen fin del procedimiento o para evitar el mantenimiento de los efectos de una infracción, entre muchos otros.3 (Universidad Nacional Autonoma de México, 2013, pág. 227) Entre la comisión de una infracción administrativa y la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador incoado con el objeto de sancionarla puede transcurrir un importante periodo de tiempo, durante el cual pueden prolongarse los efectos de la actuación infractora o producirse otras actuaciones contrarias al 4a n i
3 Pons
Cánovas, Ferran, Las medidas provisionales pr ovisionales en el procedimiento administrativo sancionador, Madrid, Marcial Pons, p. 26. P
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ordenamiento jurídico. Tales efectos pueden originar perjuicios para el interés general o en los bienes, derechos o intereses de ciudadanos concretos.4 (Universidad Nacional Autonoma de México, 2013, pág. 227) Ferran Pons Cánovas las define como (Universidad Nacional Autonoma de México, 2013, págs. 227-228) Aquella decisión administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental, que se adopta en el seno de un procedimiento sancionador, o con carácter previo al mismo, con las debidas garantías y limitaciones, ya sea para poner fin a los efectos perjudiciales de la conducta infractora, ya sea para proteger el interés general perturbado por la infracción, ya sea, en fin, para p ara asegurar — asegurar — en en sentido amplio — la la eficacia de la resolución que pueda recaer. 5 Así, las medidas cautelares ordenadas en este tipo de procedimientos son significativas, ya que el dictado de la resolución administrativa definitiva puede tardar un lapso de tiempo considerable y las infracciones de las personas a las normas nor mas jurídicas pueden producir importantes daños al interés general o al patrimonio del Estado.6 (Universidad Nacional Autonoma de México, 2013, pág. 228) Hay que señalar que la mayoría de las leyes federales y locales de naturaleza administrativa facultan a las autoridades administrativas para dictar medidas cautelares con la finalidad de evitar posibles daños irreparables al interés público. (Universidad Nacional Autonoma de México, 2013, pág. 228) Brenes Arias7 “Desde un punto de vista amplio, una medida cautelar cautel ar es una especie de tutela preventiva, la cual busca anticipar la actuación del derecho, o ciertos efectos de la sentencia definitiva de un ulterior proceso, con el fin de evitar los daños antes que
4 Ibídem,
p. 11. p. 17 6 Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administración pública, La Plata, Librería Editora Platerse, 1985, p. 44. 7 BRENES ARIAS Tatiana. Las Medidas Cautelares innominadas en el proceso ci vil. Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Rodrigo Facio. 1998 p 5. 5 Ibídem,
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resarcirlos. La función del Estado no puede ser únicamente represiva, y de ahí surge la tutela cautelar, como instrumento procesal al servicio de quienes administran justicia y de las partes, para garantizar la paz social. (Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica, pág. 2) De modo más específico, la función de la medida cautelar es asegurar la efectividad de la sentencia de un proceso presente o futuro, cuyo objeto se ve amenazado por una de las partes, o bien por el simple transcurso del tiempo.” tiempo.” (Convenio Colegio de Abogados – Abogados – Universidad Universidad de Costa Rica, pág. 2) Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo 8. (Buongermini María, 2014, pág. 1) Ésta es la concepción más corriente de las medidas cautelares. Tradicionalmente se las designa como medidas cautelares, aunque también se las ha dado en llamar acciones cautelares o conservativas, así como también procesos o procedimientos cautelares, haciendo alusión a la sustanciación y la forma de obtenerlas9. (Buongermini María, 2014, pág. 1) Como su nombre lo indica constituyen modos de evitar el incumplimiento de la sentencia, pero también suponen una anticipación a la garantía constitucional constitu cional de defensa de los derechos, al permitir asegurar bienes, pruebas, mantener situaciones de hecho o para ayudar a proveer la seguridad de personas, o de sus necesidades urgentes. Su finalidad es la de evitar perjuicios eventuales a los litigantes presuntos titulares de un derecho subjetivo sustancial, tanto como la l a de facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la función jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea resulto conforme a derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente cumplida. Como su finalidad es instrumental, la medida del ejercicio de la facultad de solicitar y ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a 8 Martínez
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Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As. J. Ramiro, Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T. IV, T ratado de las Medidas Cautelares, pág. 12/14, Ed. Aguiar, 1956, Bs. As. 9 Podetti,
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que está referida, atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y bienes a los cuales afecte la medida. Sobre este punto particular volveremos más adelante. (Buongermini María, 2014, pág. 1) Si falta la declaración judicial o contractual apta para la ejecución forzosa/título ejecutivo/ o si la ejecución misma exige un plazo más o menos largo y mientras tanto se presentan tales circunstancias que impiden en todo o en parte, o hacen más difícil o gravosa la adquisición del bien al cual se aspira en el día en que esté declarada la voluntad de la ley o esté pronta para despacharse la ejecución, se puede prevenir este peligro, acelerando la ejecución, en los límites legales o con otras otras resoluciones dirigidas a conservar el estado actual de cosas. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, 200 8, págs. 6-7) Tales medidas especiales, determinadas por peligros o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservación, porque se dictan con anterioridad a la declaración de la voluntad concreta de ley que garantiza g arantiza un bien, antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende.10 (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 7) Se excluyen todos aquellos procedimientos de cautela que pueden exigir la intervención del juez, pero que estando concedidos únicamente en el supuesto de la efectiva existencia del derecho, son, en realidad, accesorios al derecho mismo, obligaciones accesorias del obligado que pueden hacerse valer también mediante una acción ordinaria de condena, pero que no son puras acciones y no tienen carácter provisional. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 7) El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción – acción aseguradora -; y es pura acción, que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tienen ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez. También aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del estado fundado en la necesidad general de la 7a n i g á
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Giuseppe. Curso de Derecho Procesal Civil. Vol. 4. Editorial Harla.
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tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, págs. 7-8) Las medidas cautelares son actos procesales directamente conectados con la ejecución, o más bien, con el proceso de ejecución, dichas medidas sirven para garantizar que el derecho que se invoca en la demanda, si fuera declarado en la sentencia, no quedará reducido a una simple declaración, sino que se podrá realizar. Las medidas cautelares están relacionadas con la pretensión material y su ejecución, y en un principio surgieron como una forma de solucionar las consecuencias que produce la moral jurídica, esto est o es la tardanza en el trámite normal de un proceso civil, no obstante este requisito ha perdido su vitalidad para justificar las medidas cautelares, las cuales obedecen a la necesidad de garantizar o tutelar un derecho aparente, sin importar tanto la moral jurídica. Lo que interesa no es el tiempo que tardará en conceder el derecho, sino de tutelar ese derecho de inmediato para evitar perjuicios irreparables. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, págs. 8-9) Son instrumentos de acción rápida para asegurar el principio recogido en la jurisprudencia comunitaria europea de que la necesidad del proceso para obtener la razón, no se convierta en un daño para el que la tiene. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 9) Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 9) 9) Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia P
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principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, págs. 9-10) Más que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 10) Según el autor Podeti, en su obra Teoría y Técnica del Proceso Civil, las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 10) Así podemos decir, que las medidas cautelares son medios, que ha pedido de parte realiza la jurisdicción, a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial o para para terminar la seguridad de la persona. (Ibarra Padilla, Maria R. , 2008, pág. 10) En principio, es preciso señalar que el término medida significa prevención, disposición; a su vez, prevención equivale al conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, las medidas cautelares son aquellas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.11 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 59) Se ha venido sosteniendo por innumerables tratadistas que, las medidas cautelares surgen ante la insuficiencia del órgano jurisdiccional de garantizar que la sentencia que ampara la pretensión planteada en un proceso, sea satisfecha; ello por el inevitable transcurso del tiempo necesario para llevar a cabo los actos procesales que garanticen un debido proceso para las partes y además, porque no sólo se trata del tiempo previsto por la norma para la realización de todos y cada uno de los actos que conforman el proceso. Como sabemos, sabe mos, en la práctica la realidad reali dad desborda ampliamente tal previsión 9a n i g á
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ROCHE, Ricardo. Medidas Cautelares. Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia - Maracaibo
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temporal, tal como lo señala el tratadista Blasco Pellicer. 12 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 59) En efecto, la sobrecarga procesal hace que los procesos se dilaten en exceso, incrementándose así la posibilidad de que lo pretendido pierda su razón de ser o no pueda ejecutarse, ya sea por acción del propio tiempo o por la acción maliciosa de la otra parte. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, págs. 59-60) Ahora bien, de no asegurarse la ejecución de la sentencia, entonces el Estado no habría cumplido con su obligación de otorgar a todo ciudadano, ciud adano, la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución Política vigente reconoce.13 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, 2008 , pág. 60) En este orden de ideas, la medida cautelar denominada también “preventiva” o “precautoria”, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho. d erecho.14 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 60) Tanto para Carnelutti 15como para Piero Calamendrei, la media cautelar no es la actividad, proceso, fallo-cautelar un tertium genus, pues ella puede encontrarse tanto en la cognición como en la ejecución. De tal modo que, puede hablarse de un proceso (fallo) cautelar de cognición (o declarativo) y de un proceso (fallo) cautelar de ejecución. 16 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 60) 12 BLASCO PELLICER, Ángel (1996).
Las Medidas Cautelares en el Proceso Laboral. Editorial Civitas. Valencia
- España. Pág. 21-22 13 VECINA SIFUENTES, J. (1993). Las Medidas Cautelares en los Procesos ante el Tribunal Constitucional. Editorial Colex. Madrid - España. Pág. 28. 14 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos. Lima Perú. Pág. 15 15 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Traducción Sentís Melendo. Buenos Aires - Jurídicas Europa América 1973. Argentina. Pág. 21 16 CALAMANDREI, Piero (1945). Introducción I ntroducción al Estudio Sistemático de las Providencias P rovidencias Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires - Argentina. Pág. 34. P
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En ese sentido, no existe mayor diferencia con relación a lo establecido por la doctrina alemana, ya que esa doctrina los sitúa como apéndice de la ejecución forzada. O, a la inversa, se anexa el proceso cautelar al proceso de cognición. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 60) Sin embargo, Giuseppe Chiovenda17 pudo superar esta duda y sostuvo provisoriamente que “la actuación de la ley en el proceso puede asumir tr es es formas: cognición, conservación y ejecución”; es decir, tres tipos de proceso: proceso: Proceso de Cognición, Proceso de Ejecución y Proceso Cautelar, que es como modernamente se le entiende, y así también nuestro Código Procesal Civil vigente. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 61) Es a partir de ahí, que ha surgido una diferenciación entre varios conceptos y manifestaciones (acción, proceso, providencia y medida) de la actividad cautelar. Martínez Botos, por su parte nos da un concepto de medida cautelar y nos dice que “es aquella que tiende a impedir que el derecho cuyo cu yo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”.18 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 61) Monroy Palacios, conceptúa a la medida cautelar como aquel instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba. 19 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 61) De Lázzari señala por su parte que, las medidas cautelares constituyen una actividad preventiva que, enmarcada enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de 1
17 CHIOVENDA,
Giuseppe (1948). Instituciones del Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid - España. Pág. 38. 18 MARTINEZ BOTOS, Raúl (1990). Medidas Cautelares. Editorial Universo. Buenos Aires - Argentina. Pág. 28. 19 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial Industria Gráfica. Lima - Perú. Pág. 85-86. P
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peligro y a partir de una base de razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según s egún las circunstancias y, exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no sea recibida, la solicitud de determinada medida cautelar va a lograr de alguna manera anticipar los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado existente o, a veces la innovación del mismo, según la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.20 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, págs. 61-62) Por ello, no puede existir confusión entre proceso cautelar y medida cautelar, como tampoco puede haberla entre ésta y providencia cautelar. Al respecto, Juan Monroy Gálvez señala que por medio del proceso cautelar podemos obtener una medida cautelar. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 62) Toda medida cautelar tiene dos fines: uno concreto y otro abstracto. En cuanto al primero, con la medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo defi nitivo se s e cumpla, y con respecto al segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en el servicio de justicia con el siguiente criterio: si las decisiones finales se van a poder ejecutar; es decir si van a ser eficaces, entonces se va a prestigiar el servicio de justicia ante su comunidad. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 62) En tal sentido, las medidas cautelares no son autónomas, sino accesorias de un juicio principal, en su generalidad generalid ad se entiende que, como garantía contra la aplicación de las mismas está la contracautela real a la que nos suscribimos siguiendo la orientación de conocidos tratadistas como Podetti; Carnelutti, Eduardo N. de Lázzari, Norberto J. Novellino, Martínez Botos y otros. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 62) Asimismo, es preciso establecer la diferencia que existe entre la providencia y la medida cautelar. Así, podemos decir que la medida cautelar es la providencia cautelar; es decir el fallo llevado a cabo. Por otro lado, entre la medida cautelar y la sentencia, hay notorias diferencias. La medida cautelar es esencialmente mutable; es decir que incluso después de haberse llevado a cabo podrá ser sustituida por otra medida, o 1a
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DE LÁZZARI, Eduardo (1989). Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina. Pág. 6.
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inclusive ampliarse, disminuirse o variarse. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, págs. 6263) La medida cautelar también es denominada medida precautoria o preventiva, la l a cual constituye una institución procesal por la cual el órgano jurisdiccional, a petición de quien ostenta un derecho verosímil y que se halla en peligro, expide un fallo provisional que tiende a asegurar el cumplimiento de la sentencia que pueda recaer en el proceso principal. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, págs. 63-64) Cabe precisar que el Boletín Informativo de la Gaceta Judicial del Poder Judicial J udicial nos brinda el siguiente concepto de medidas cautelares y nos dice que: “Las medidas cautelares son medios técnicos considerados como procesos autónomos que tienen como finalidad asegurar a un justiciable el cumplimiento de la decisión judicial que pueda dictarse en el proceso principal que dilucide la pretensión sustancial planteada o por plantearse”.21 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 64) Vemos así que en nuestro país, el Artículo 608º 6 08º del Código Procesal Civil disciplina que “todo Juez puede, puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 64) Por lo tanto, podemos decir que las medidas cautelares aparecen como los medios jurídico-procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impiden o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del d el demandado, adecuada y suficiente para producir ese efecto. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 64) Una medida cautelar no constituye en definitiva una situación jurídica, dado que genera un cambio jurídico o material con la finalidad de asegurar la eficacia de la decisión definitiva que va a ser expedida en el proceso principal. 3 1a n i
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Medidas Cautelar es es (2004).Jurisprudencia preguntas y respuestas. Suplemento mensual “dialogo con la jurisprudencia. Pág. 27Enero 2004. P
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Consecuentemente, la medida cautelar no crea una situación jurídica a partir de la cual se puedan transmitir o disponer otros derechos.2284 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 64) La Gaceta Judicial del Boletín Informativo del Poder Judicial afirma que: (Solimano (Soli mano Heresi Oscar N., 2008, pág. 65) Toda medida cautelar es de por sí accesoria, y por lo tanto, son rarísimas las situaciones en que se dan con carácter autónomo; como se ve la doctrina y los tratadistas tienen sus criterios divididos pero, habiendo zanjado la dificultad al considerar que siempre en alguna medida, están sujetos a un juicio principal, llegamos a la conclusión de que en modo alguno podemos considerarla genéricamente como una institución autónoma y por lo tanto, al no ser considerada por nosotros como tal, concluimos diciendo: “las medidas cautelares a nuestro criterio y al igual que los tratadistas de reconocida fama, no son instituciones autónomas sino accesorias de un juicio principal”.23 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 65)
1.1. Opinión de la Doctrina Sobre el Concepto C oncepto de Medida Cautelar Algunos tratadistas como Carnelutti2486, denomina medida cautelar “al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para el buen fin de otro proceso); es decir, del pr oceso oceso definitivo”, pudiendo ser este último contencioso, de conocimiento o de ejecución. Este concepto, si bien es en sustancia aceptado por parte de la doctrina moderna, se halla hall a muy lejos de configurar un criterio uniforme. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. p ág. 65) Palacio25, puntualiza que algunos autores, sin perjuicio de recurrir al empleo de otras denominaciones, aluden también a una “acción cautelar o asegurativa”, en tanto compete a quien la ejerce como un poder actual; es decir, aun antes de mediar la 22 MONROY
PALACIOS, Juan José (2004). La Tutela Procesal de los Derechos. Editorial Palestra. Lima - Perú. Pág. 71. 23 Gaceta Jurídica. Dialogo con la Jurisprudencia. Medidas Cautelares y efectos. Marzo del 2005.Pag 27. LimaPerú. 24 Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Traducción Sentís Melendo. Buenos Aires - Jurídicas Europa América. 1973. Pág. 86. 25 PALACIO LINO, Enrique (1992). Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires – Argentina. Argentina. Pág. 88 P
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certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 65) Este criterio, según Palacio2688, no es aceptado por aquellos que se encuentran inscritos en la postura unitaria de la acción (Podetti, Di Lorio), y por quienes no admiten que ésta pueda independizarse de la acción tendiente al pronunciamiento de mérito o conceptúa que las distintas clases de acciones no son más que accesorios o premisas de las resoluciones, cuyo dictado se persigue a través de su ejercicio (Calamandrei).2789 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 66) A nuestro parecer, siendo la acción uno de los modos de manifestarse el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y, consecuentemente, un mero presupuesto de la actividad procesal, procesal, previo a ella, corresponde rechazar la existencia de acciones cautelares y admitirse, por el contrario, el de pretensiones. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 66) Otro sector de la doctrina, hace hincapié en el hecho de que el acto judicial mediante el cual se decreta una medida cautelar, exhibe al margen de su contenido (de declaración o de ejecución), en cuanto a sus efectos, característica constante que está dada por la circunstancia de que sus efectos tienen necesariamente un margen temporal estrecho en cuanto se consumen, cumpliendo el acto de su objeto, en el instante en el cual se dicta el fallo fall o definitivo. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 66) Entre los autores que ponen de resalto el aspecto señalado, sobresale Calamandrei, quien nos habla de “providencias cautelares”. También hacen referencia a esta expresión Micheli, Costa, Zanzucchi, Lugo, etc. 28 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 66)
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26 PALACIO
LINO, Enrique (1992). Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. VIII . Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires – Argentina. Argentina. Pág. 95-98. 27 Calamandrei, Piero (1945). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial bibliográfico argentino. Pág. 52. Buenos Aires-Argentina. 28 Ibídem, pág. 62. P
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En el resto de la doctrina, incluida la mayoría de los procesalistas pro cesalistas de nuestro país, hablan de “medidas cautelares” o “medidas precautorias” en en coincidencia con la terminología que utilizan. Así, entre otros, Alsina29, y Colombo30 también hablan del tema; pero hacen referencia a “proceso cautelar”. Podetti31, manifiesta que prefirió denominarlas “medidas”, expresión que el uso generalizó, el cual da idea del objeto y del resultado. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, 200 8, págs. 66-67) Asimismo, es preciso establecer que bajo una visión dualista de las prelaciones entre derecho y proceso, todo el instrumento instru mento procesal vendría a tener una naturaleza cautelar; pues no en otra cosa consistiría la protección procesal de los derechos sustantivos. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 67) Desde otro punto de vista, habría que señalar que también en el ámbito jurídico se perfilan instituciones autónomas con finalidades de garantía o protección de un derecho principal (prenda, hipoteca, anticresis) y, sin embargo, no se consideran como medidas cautelares.32 (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 67) No obstante, de lo anterior la voz “medida” significa “decisión”, su sentido es más amplio que el dado a la resolución judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir sino ponerla en ejecución. (Solimano (Soli mano Heresi Oscar N., 2008, pág. 67) Novellino33, en cambio, opta por hablar de “actos o actuaciones procesales”, rechazando las tesis de la acción y del proceso en estos términos: “La doctrina ha estudiado a este instituto desde un triple punto de vista: como acción, como proceso, como sentencia o providencia”, todo lo cual da lugar a que se hable indistintamente
29 Alsina, Hugo (1946).Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil. Editorial Ediar. Pág.
45. Buenos Aires
Argentina. 30 Colombo, Carlos J. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial Abeledo-Perrot (1992). Pág. 110.Buenos Aires Argentina. 31 Podetti, J.R. (1956).Tratados de las Medidas Cautelares. Editorial Ediar. Tomo IV Pág. 124. Buenos AiresArgentina. 32 NORO VILLAGRA, Jorge (2001). Las Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina. Pág. 111-119. 33 Novellino Norberto José (1995). Derecho procesal civil y comercial. Editorial Rubinzal-culzoni. Pág. 134. Santa Fe- Argentina. P
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de la acción cautelar, proceso cautelar y sentencia o providencia provi dencia cautelar. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 67) 2. Antecedente Históricos de la Medida Cautelar (Derecho Romano) El Derecho Romano conocía de varios tipos de cauciones, entre las que se pueden señalar, de acuerdo con Petit, las siguientes: 34 (Irún Croskey Sebastian, 2009, pág. 24) i.
Cautio damni infecti:
tenía por objeto garantizar a una persona contra un daño
que aún no está causado, pero que es inminente. Cuando una casa, o una pared, amenaza ruina y puede resultar un perjuicio para el predio vecino, el pretor permite al propietario interesado exigir al dueño del edificio que se comprometa por estipulación a pagarle, si llega el caso, daños e intereses; ii.
Cautio legatorum: el pretor concedía al legatario el derecho de exigir satisdatio
del heredero, cuando el legado es a plazo o bajo condición, para garantizar el pago al vencimiento; iii.
Cautio de dolo:
en un pleito de reivindicación, si el derecho del demandante es
reconocidamente fundado, el juez no debía limitarse a ordenar la restitución de la cosa reivindicada y de sus accesorios, debe también ordenar al demandado que suministre la caución de dolo. Puede suceder, en efecto, que el poseedor haya realizado, respecto de la cosa, actos de tal naturaleza que causen más tarde perjuicio al demandante: de mandante: así puede haber hecho tomar to mar al esclavo sustancias que han debilitado su constitución, o haberle acostumbrado al robo. Debe, pues, prometer reparar las consecuencias de su dolo, o aun de su falta, si es un poseedor de mala fe. La utilidad de esta caución se manifiesta sobre todo en el caso siguiente. En la época clásica, la Iitiscontestatio no interrumpe la usucapión. Si, pues, el demandado ha usucapido durante el pleito, la cosa litigiosa, ha podido válidamente gravarla con derechos reales; si es un esclavo, ha podido libertarlo. El demandante que gana la causa, y a quien la cosa es restituida sin que se dé cuenta de estos cambios, estaría desarmado el día en que los descubriera: la caución de dolo le 1a
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34 PETIT,
Eugene; Tratado elemental de Derecho Romano. pp. 451-454, 841-842, Y 876.
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permite, por el contrario, reclamar indemnización al demandado. (Irún Croskey Sebastian, 2009, pág. 24) iv.
Cautio de persequendo servo: esta caución podía ser ordenada por el juez. cuando
la reivindicación de un esclavo es ejercitada contra un poseedor de buena fe. Se supone que este poseedor ha usucapido el esclavo durante el pleito; después el esclavo se ha escapado; (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 25) v.
Cautio rem pupilli salvam fore:
por la cual se compromete el tutor, al entrar en
cargo, a administrar bien el patrimonio del pupilo. Decía Gayo en sus magníficas Institutas: (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 25) "Sin embargo, con el fin de que los bienes de los pupilos y de los que están sometidos a curatela no pueden ser consumidos o disminuidos por los negocios de los tutores y de los curadores, el pretor cuida de que en calidad de tales los mismos presten caución."35 De su parte, señalaba el ilustre romanista y profesor de la Universidad de Oxford, Fritz Schulz: (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 25) " El tutor legitimus no estuvo obligado a administrar administ rar personalmente los bienes del pupilo. Si el tutor deseaba asumir la administración, los cónsules exigían antes de conferirle ésta, una garantía para asegurar la integridad del patrimonio pupilaruna cautio rem pupilli salvam fore for e."36
Aclara el autor que la cautio no era exigida al tutor testamentario ni al tutor decretalis. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 25) vi.
Cautio de rato o ratam rem dominum habiturum:
era exigida al procurator o al
defensor que figura en el pleito por cuenta de otro. Las partes no estaban obligadas a comparecer en persona, como era regla bajo las acciones de la ley. Podían desde entonces hacerse reemplazar en justicia por mandatarios. Había diversas clases de mandatarios: el cognitor, que era instituido en términos solemnes delante del juez y el adversario; y el procurator, que actuaba en 1a
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35 GAYO,
Institutos; trad. Alfredo Di Pietro, 5' ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1, 199. 36 SCHULZ, Fritz; Derecho Romano Clásico, trad. José Santa Cruz Teigeiro, Barcelona, Bosch, 1960, p. 165. P
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ausencia e ignorancia del adversario. De manera que el adversario tenía el derecho de exigir al procurator la caución ratam rem dominum habiturum, es decir, la promesa, garantizada por los fiadores, de que la persona de la que se decía mandatario ratificaría el resultado del proceso; (Solimano (Soli mano Heresi Oscar N., 2008, pág. 25) vii.
Cauciones judicatum solvi y pro praede litis et vindiciarum:
Gayo distinguía
estos tipos de cauciones diciendo: (Solimano Heresi Oscar N., 2008, págs. 2526) "Además, siendo la actio in rem doble (ya que se puede accionar 'por la fórmula petitoria' -per formu/am petitoriam-, o por 'sponsio' -per sponsionem-), en el primer caso tiene lugar la estipulación que se llama "IUDICATUM SOLVI"; en cambio, si se accionara por la 'sponsio', tiene lugar aquella que se llama "PROPRAEDE LITIS ET VINDICIARUM."37 Al respecto, opina Di Pietro: (Solimano (Soli mano Heresi Oscar N., 2008, pág. 26) "En el caso de una actio in rem, el actor que actúa a nombre propio no debe dar ninguna satis (IV, 96). En cambio, si se trata de un demandado, siempre en una actio in rem, deberá garantizar el resultado del pleito, mediante satisdationes. Si se trata de una fórmula petitoria (IV, 92), la caución será denominada iudicatum so/vi (IV, 91). En cambio, si se trata de una act;o per sponsionem (IV, 93), la caución será llamada pro praede litis et vindiciarun."38 Por su parte, el gran Fritz Schulz explica la función de la caución propraede litis et vindiciarum con el siguiente ejemplo: (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 26) "Supongamos que el demandado era vencido en la cuestión planteada en la spons; o. Por regla general en tal su puesto, restituía la cosa al actor, puesto que la sentencia afirmaba implícitamente implícita mente la propiedad de éste. ést e. Si 9 37 GAYO,
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Institutos; IV, 91. PIETRO, Alfredo; en Gayo, Institutos; trad. Alfredo Di Pietro, S" ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 714-715. 38 DI
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se negaba a restituir, el actor podía demandar a él y a sus fiadores con otra actio in personam basada en la sponsio pro praede."39 Tenemos así un panorama completo de las cauciones que existían en el Derecho Romano. La semejanza de la cautio romana con la medida cautelar es más que coincidente: tanto una como otra responden al fundamento jurídico de la prevención de un daño que aún no ha sucedido. En el caso de las cautio romanas, lo que se quiere prevenir o asegurar es: (Solimano Heresi Oscar N., 2008, págs. 26-27)
un posible perjuicio para un predio vecino (cautio damni infecti);
que el heredero dilapide los bienes de la sucesión sin hacer pago de los legados (cautio legatorum);
que el demandado por reivindicación en serio peligro de ser vencido en el juicio constituya derechos reales sobre la cosa y haga inútil el pleito (cautio de dolo);
que el demandado por la reivindicación de un esclavo preste garantías para el caso de que el esclavo se escape (cautio de persequendo servo);
que el tutor garantice la correcta administración de los bienes del pupilo (cautio rem pupilli salvam fore);
que el procurador judicial garantice que su mandante acepta la validez del litigio (cautio de rato o ratam rem dominum habiturum);
que el demandado no abandone el pleito y se responsabilice del cumplimiento de la sentencia en caso de condena (cautio judicatum solvi).
En el caso de las medidas cautelares, similarmente, la finalidad es prevenir el daño que puede causar al actor de una demanda la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia que haya de dictarse en el juicio por él incoado. Las coincidencias se hacen más notorias entre las medidas cautelares y la cautio judicatum solvi, ya que ambas tienen la función de asegurar el resultado del litigio cuando la sentencia sea favorable al actor. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 27) Por lo demás, en el caso de la cautio de dolo está claramente presente el concepto de 0
verosimilitud del derecho que es uno de los requisitos fundamentales de las medidas n
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39 SCHULZ,
Fritz; 0p. cit., p. 353.
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cautelares modernas, en el sentido de que dicha caución de dolo romana podía ser solicitada -como se ha visto- cuando existieran serios indicios de que el demandado pudiera resultar vencido en el juicio de reivindicación que se le promovía. (Solimano Heresi Oscar N., 2008, pág. 27)
3. Juez Competente, Oportunidad y Finalidad El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) Basados igualmente en la característica de instrumentalidad, subsidiariedad o accesoriedad en materia cautelar el juez competente para dictar medida cautelar será aquel que debe emitir pronunciamiento sobre la pretensión contenida en el proceso principal. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) El principio general es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva las medidas cautelares se deben tramitar ante el juez que interviene o ha de intervenir en el proceso donde se actuaría el derecho asegurado. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) En principio el juez incompetente para conocer la discusión del derecho en conflicto 1
debe abstenerse de dictar medidas cautelares (Art. 33 Y 608). Sin embargo, de producirse este hecho la cautela dictada no estará afectada de d e nulidad siempre que se
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haya emitido respetando las normas procesales pertinentes (Art.42). La labor inmediata del juez incompetente que dictó medida cautelar para garantizar la eficacia ef icacia de un proceso que no es o será de su competencia será la inmediata remisión al Juez competente, quien estará en competencia para convalidar o no, a pedido de parte la medida cautelar dictada (Art. 44). Por impedimento, recusación, excusación o abstención la competencia del principal cambia también la del proceso cautelar en casos de impedimento, recusación (Art. 609). (Actualidad Civil y Comercial, 2017) De Lazzari indica que la razón de ser de esta potestad excepcional de los jueces se halla en la naturaleza asegurativa de la institución, en su esencia, en sus caracteres, entre otros los de celeridad y urgencia. Posición con la que coincidimos, pues si de urgencia urgencia se trata y de cautelar los intereses legítimos del justiciable, es razonable que permanezca vigente la medida cautelar dictada por juez incompetente, tanto más que luego de su ejecución, podrá ser materia de impugnación por el afectado. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) Además algo muy importante es que la medida cautelar se realiza a pedido de partes. La legitimación activa en materia cautelar le corresponde a quien es o vaya a ser parte actora en el proceso. En sentido contrario opera ope ra la legitimación pasiva destinatario de la la medida ya que le corresponde a quien es o será parte demandada en el proceso (Art. 608). (Actualidad Civil y Comercial, 2017) Podetti, al respecto sostiene que la legitimación legiti mación sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el procedimiento cautelar. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) En casos excepcionales la medida cautelar se dicta sin necesidad de un pedido de las partes. (Art. 677 2da. Parte, Art. 685) (Actualidad Civil y Comercial, 2017) La participación de terceros en el cuaderno cautelar es un problema proble ma que tiene mucha particularidades, en estos casos toca definir si éstos tienen legitimidad para participar en él, es decir, de aquel sujeto que no es demandante ni demandado, creemos que su participación está supeditada, a que, este sea, previamente declarado en el proceso
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principal como tercero legitimado, por ser cotitular de la relación material que fue P
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trasladada al proceso (intervención litisconsorcial) o por formar parte de una relación material no discutida en el proceso, de la cual es titular, pero que se verá afectada con el resultado del mismo. Asimismo, porque en el proceso principal se encuentra discutiendo un derecho del cual es titular, con posibilidad de desplazar en el mismo, tanto al actor como al demandado (intervención excluyente principal). (Actualidad Civil y Comercial, 2017) En materia de tercerías o desafectación, se ve la participación de terceros con relación al trámite cautelar, en estos casos la participación de terceros es admisible si produce la afectación de sus bienes o tengan mejor derecho derecho sobre bienes afectados, para lo cual tienen el camino abierto a las tercerías o la desafectación. (Actualidad Civil y Comercial, 2017) Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei40 podemos decir que la medida cautelar tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso pr oceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva. (Rioja B., Alexander , 2018) Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que debe estar claramente delimitado (Rioja B., Alexander , 2018). En lo que atañe al órgano jurisdiccional competente para conocer del trámite de una medida cautelar, cabe señalar que, en principio, tendrá competencia para decretar medidas cautelares el Juez que se encuentre habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda (art. 608 primer párrafo- del C.P.C.). Se entiende, pues, que q ue el Juez que conoce la pretensión principal 3 2a n i g á
40 LEDESMA
NARVÁEZ, Marianela. Óp. cit., p. 7.
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es el competente para encargarse del procedimiento cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar asegurar aquélla. Tratándose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso (que el Juez puede decretar, siempre a pedido de parte interesada, quien debe expresar claramente, en su solicitud cautelar, la pretensión a demandar en el proceso principal), cabe indicar que ella puede ser dictada por el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse, según lo ordena el artículo 33 del Código Procesal Civil. Además, es de resaltar que todas las medidas cautelares fuera del proceso que tengan por finalidad asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben ser solicitadas ante el mismo órgano jurisdiccional. Si tales medidas precautorias dirigidas a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva respecto de una misma pretensión no fuesen peticionadas ante el mismo Juez sino ante magistrados distintos, entonces, ello traerá como consecuencia la nulidad de las resoluciones cautelares que fueron dictadas (art. 608 – 608 – penúltimo párrafo- del del C.P.C.)41. La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las parles, para luego definir el derecho en discusión, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene ti ene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala Reimundín42, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional 43.
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41 División
de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, Óp. Cit., pág. 649-650. REIMUNDIN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362. En LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al CPC, tomo III, editorial Gaceta Jurídica, edición 2008, Lima, pág. 6. 43 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6
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En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede puede suceder que los medios que le son necesarios necesarios (pruebas y bienes) se encuentren encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada 44. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes bienes de propiedad del obligado. obligado. Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción, se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusión. En ese sentido, el artículo en comentario reafirma esa finalidad al señalar que la medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva". La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situacione situacioness que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia injerencia en la esfera jurídica del demandado demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos45, el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la 5 44 LEDESMA
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NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6 RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportación a su teoría general)", en'- Estudios de Derechos Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. ll, T irant lo blanch, Valencia, 1995' p. 2701.
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sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa; por citar, dice Ortells46 "en la anotación preventiva de la demanda, demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin". El efecto conservativo en la medida cautelar es más influyente sobre la esfera jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, sin embargo, dice Ortells47, "Se olvida que mantenerse en esos límites supone, en algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por sí y ante sí el statu quo previo al conflicto". Véanse las medidas cautelares como la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el interdicto de obra nueva. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovación, satisfaciendo lo que extraprocesalmente extraprocesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignación anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos 48. Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (véase el artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el artículo 79 de la Ley Ne 26572). 6 46 ORTELLS
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RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2702. RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2703. 48 LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7 47 ORTELLS
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Véase que el citado artículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibió la solicitud cautelar, sino el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse. El artículo 33 del CPC regula la competencia del juez en este tipo de medidas. Nótese que la redacción del artículo en comentario hace refere ncia a lo siguiente: “Todo juez puede, a pedido pedido de parte, dictar medida medida cautelar antes de iniciado iniciado un proceso". Sobre Sobre este particular, léase el comentario que realiza Rivas 49 el artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico j urídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental f undamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. libr as. En cambio "habiendo litigio" solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redacción de la norma en comentario apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medida cautelar 50. En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artículo 608 del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensión cautelar cuando señala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (...)". A pesar de que el artículo 608 del CPC así lo regule, consideramos la posibilidad de la intervención de oficio del juez para adoptar medidas de
7 49 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas, Lima,
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2000, p.82. 50 LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7 P
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protección, sin pedido de parte, en casos relacionados con con el cuidado cuidado de la persona y bienes bienes del menor 51, como el que aparece regulado en los artículos 683 y 677 del CPC 52. En estos últimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada "cautela humanitaria", Que en stricto Sensu no es que Sea S ea una medida cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano53, al referirse a esta medida señala el caso de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos del ejército argentino, el tribunal-de oficio- (además de amparar las pretensiones del demandante) dispuso, advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que Se repitieran accidentes análogos, la construcción de un cerco que aislara las l as excavaciones inundadas, inundadas, la colocación de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. demandada. A tal creativa y adecuada solución arribó el tribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidió la actora. Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria. humanitaria. Como refiere Peyrano54, "a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimación y congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños sin perjuicio de terceros
51 Por
citar, el artículo 514 CC señala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio dictara todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. 52 Artículo 683: interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada. Artículo 677: Asuntos de familia e interés de menores.- cuando la pretensión principal versa sobre separación divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega entrega de menor, tutela y curatela' procede ta ejecución ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados por ella si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica intimidación o persecución del conyugue, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo lo dispuesto en el artículo 53 del del CPC. 53 PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en, Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, PUCP, Segunda época Nº 22, Lima, 1993, p. 16. 54 ibídem. P
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absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva". Por otro lado, apréciese que no se puede afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC señala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotación de la demanda en Registros Públicos; o la autorización para vivir en domicilios separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del artículo 680) 55. 1.1. Jurisprudencia
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable la medida cautelar (Exp. Nº 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 526).
La pretensión cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la controversia relación a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales, por el juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso. Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un ente de la misma jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 527).
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NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 10
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La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo ordenada, contiene un imposible jurídico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible otorgamiento implicaría desacatar un mandato judicial firme. La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe obligación legal para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Gaceta Jurídica, p. 529).
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relación de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio que pretenden mantenerse encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que se pretende preservar con la medida cautelar ( Exp. Nº 18078-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 551-553).
No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las siglas de la obligada en tas fichas respectivas como sociedad civil de responsabilidad limitada, si de la misma ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden preexistir dos razones sociales idénticas en el registro. El juez debe considerar que en este caso especial, resulta más conducente atender a la medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-30398, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Gaceta Jurídica, pp. 553-554).
Habiéndose concedido concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo p lazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N" 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensión que motiva
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la demanda.
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Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una materia ajena a la medida (Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. pp. 544-545).
4. Contenido de la Medida Cautelar La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida cautelar” cautelar” sino un presupuesto para la "resolución "resolución cautelar” y por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consideran -a la adecuacióncomo un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. (LEDESMA N., Marianella, 2008, págs. 27-28) Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Procesal, donde el juez está dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 28) Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fínes a las medidas para futura ejecución forzada. f orzada. El aseguramiento
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de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución torzada, no conlleva a la n P
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necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza natur aleza de la pretensión principal, también debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mínima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 28) Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Liebman56, no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto obj eto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial. En ese sentido, para Rivas57 lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobación de los hechos". Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de é1, para lo cual la verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Véase que el indicador a.través del cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como señala el presente artículo, la que podría ser requerida -de manera manera excepcional- a pedido del juez, otorgándole un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal, tal como lo establece la primera parte del artículo 637 del CPC. (LEDESMA N., Marianella, 2008, págs. 28-29)
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56 LIEBMAN,
Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162. 57 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p.40. P
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El peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Barrios De Angelist58 advierte que todo el fenómeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ahí que en la doctrina se haya acuñado la locución periculum in mora. (LEDESMA (LED ESMA N., Marianella, 2008, pág. 29) Para invocar el peligro, basta señalar -dice Liebmad 59- un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo so lo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 29) El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte. Por ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de él; y si la hubiere dejado, esta señala desconocer su paradero. Según Rivas 60, el peligro puede derivar de la conducta del obligado obli gado como la enajenación de bienes bie nes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la pérdida de cosechas o la l a caída de precios de los productos de fabricación 'propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automóvil); o las consecuencias económicas del uso o la inactividad (por citar, un vehículo de transporte y su lucro l ucro cesante). (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 29)
3 58 BARRIOS
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DE ANGELIS, Dante. Teoría del proceso, 2°ed., Julio César Faira editor, Buenos Aires, 20A2,
p.2O9. 59 LIEBMAN, Enrico Tullio. Óp. cit., p. 162. 60 RIVAS, Adolfo. Óp. cit., P. 12. P
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Señala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos" .
(LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 30) Es interesante apreciar la opinión de Podetti61 en relación al peligro en la demora, pues lo califica como el interés jurídico que justifica una medida cautelar. No existe medida alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente. El peligro en la demora es un presupuesto específico y propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica así: "el presupuesto de la existencia del derecho, es común con el proceso donde se actuará, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". definiti vo". Señala que el interés procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales) sino, en que podría ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe interés actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el interés sustancial que asegurará no sea actual. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 30) 5. Requisitos de la Medida Cautelar El artículo 610 del Código Procesal Pr ocesal Civil establece cuáles son los requisitos de la solicitud cautelar, al disponer que: “El que pide la medida debe 62: 4 3a
61 PODETTI,
Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p.63. 62 División de Estudios Jurídicos. Manual del Proceso Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica, primera edición Abril 2015, Lima, pág. 650. P
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1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar [vale decir, argumentar sobre el fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado, el periculum in mora u otra razón justificable, y la razonabilidad de la medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensión];
2. Señalar la forma de ésta [embargo, secuestro, anotación de demanda, etc.]; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente [depositario, custodio, interventor recaudador, interventor informador o administrador] , si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal”. Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar tutela urgente se va a expresar a través de una solicitud cautelar. Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la parte va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación así como el ofrecimiento de la contracautela y propondrá la designación del órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuere el caso. La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la autonomía del proceso consideran que no estamos ante un Proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación actuación del órgano órgano jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede
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ser alterada, si este considera adecuada otra medida en atención a la naturaleza de la pretensión principal (art. 611 del del CPC)63. La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enumera el artículo 610 del CPC y que a continuación lo Presentarnos.
1.2. Fundamento de la Pretensión Esta exigencia es determinante para conceder la medida) pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora. Se trata de unos condicionantes absolutos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar. El peligro en la demora demora es un presupuesto presupuesto de la tutela cautelar cautelar que se fundamenta fundamenta en el el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Así, el periculum in mora encuentra su fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos aquellos supuestos supuestos en en los que la mera interposición interposición de la demanda puede llevar al demandado a colocarse voluntariamente en situación de insolvencia para evitar una eventual condena 64. La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de adopción de la medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá que presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales, documentales, que conduzcan conduzcan a que el juez ampare la medida sin prejuzgar el fondo del asunto) pues se trata de un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestimará y carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, contracautela, el modo de afectación, los bienes, el órgano de auxilio, etc. En los fundamentos de ia pretensión cautelar está el sustento de la cautela, la que constituye un elemento de la resolución r esolución cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de este inciso no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustenten los hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto 6 63 LEDESMA
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NARVAEZ, Marianella. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición Agosto 2013, Gaceta Jurídica S.A., Lima, pág. 567. 64 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568. P
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en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" 65. La prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indicadores a los que acudirá el juez para aproximar a la "apariencia" como la probabilidad del derecho a tutelar 66. 1.3. Forma de la Cautela El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la l a cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas medidas para futura ejecución ejecución forzada (embargos), (embargos), a la anotación anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la pretensión que se busca asegurar y con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar) en el caso concreto, si esta forma de cautela contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; debate; por ejemplo: si se discute únicamente únicamente el mejor derecho derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría ampararse será la del secuestro conservativo por no estar estar en discusión discusión un cobro dinerario, sin embargo, embargo, una de las medidas medidas adecuadas adecuadas al caso sería la anotación de la demanda. Véase que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejemplo citado y asumimos que además el actor pide la entrega del bien, objeto de litis, para asegurar esta última pretensión se podría recurrir además al secuestro judicial (art. 643 del CPC) 67. 1.4. Determinación del bien y el monto de la afectación El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito del presunto obligado tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el conjunto de bienes, 7 65 Ver
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el Articulo 674 CPC. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568-569. 67 LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 569. 66 LEDESMA
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derechos y obligaciones que pertenecen a una persona física o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lledó y Zorrilla 68 no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo carácter -solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona; por lo l o tanto, a La luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos que decir que la tutela cautelar busca afectar afectar bienes y derechos derechos de crédito del del obligado. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (art. 542 del CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la indemnízaci1n acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad 69. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afecta4 sino que se debe acreditar en la misma solicitud cautelar que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero". De la lectura l ectura del texto del inciso 3 del artículo 610 del CPC con el artículo 642 del CPC, encontraremos que este último no solo permite la afectación a los bienes, sino que también también los extiende a los derechos derechos del presunto obligado. obligado. En este mismo sentido, el artículo 61L del CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar señala que: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a sostener que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que también incorpora la afectación de derechos de crédito del deudor d eudor 70. Si apreciamos estas exigencias bajo la óptica de los derechos reales, podernos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa concede a su titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad; también puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de 8
68 LLEDÓ
YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo dcl Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. Cit. Por LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 570. 69 Ibídem, Óp. Cit., pág. 570. 70 Ibídem, Óp. Cit., pág. 570. P
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forma tal que en el ámbito de poder concedido, que varía según el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su s u dominación, como sería el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, en aquella el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real a favor de un tercero 71. Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene r etiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservándose el derecho a usarla, y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC). Albaladejo 72, comentando los derechos reales sobre cosa ajena, Sostiene: “una de dos. Absorben toda la utilidad que está prestar de forma que, mientras subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); solo sustraen al dueño alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen únicamente en algún aspecto Su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien quien la tiene atraviese por la finca, de su propiedad. propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carácter definitivo, no permite el establecimiento establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo" 73. Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC sobre la afectación a los derechos, además de los bienes nos permite también ubicar dentro de dichos derechos a los de crédito á el deudor. A través de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta 74. En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retención para afectar los derechos de crédito 9 3a
71 Ibídem,
pág. 571. 72 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p.31 73 Ibídem, pág. 571. 74 Ibídem, pág. 571-572. P
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proveniente de una relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657 del CPC hace referencia a ello, al señalar que: "cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado (...)" 75. 1.5. La Contracautela Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de ia medida. Como el juez funda su decisión decisión en los hechos que afirma afirma y acredita sumariamente sumariamente el solicitante, y a fi¡ de preservar el principio de igualdad entre los litigantes, liti gantes, se exige que aquel ofrezca una contracautela para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudiese causar a su contraria, por haber obtenido y ejecutado la medida abusando o excediéndose del derecho que la ley le otorga. Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar. La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y del ejecutado para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar 76. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor corno para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez emite un Pronunciamiento sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada Por la urgencia de la medida para evitar daños ulteriores, por ello, ante la urgencia de certeza el juez tiene que voltear la mirada hacía el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que le pudiere generar la ejecución de dicha decisión. Nos estamos refiriendo a lo que se califica en nuestra legislación como contracautela. Ella tiene por objeto asegurar al afectado con una medida 4a
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cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que Pueda causar su ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad e intenta atenuar en cierta medida a la postergación de la bilateralidad, pues pues se dicta la medida medida cautelar inaudita Pars .77 Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última puede concurrir bajo cualquiera cie los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la prenda, etc. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, Sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento. El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución (art. 621" del CPC), pero esa obligación no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia beneficia con él.78 1.6. Designación del órgano de auxilio judicial Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, sentido, el inciso inciso 5 del del artículo 610 del CPC considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre ia cual recae Ia medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares, al ser designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez siendo calificados 1 4a n i
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pág. 573. 78 Ídem, pág. 573. P
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como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como sería el caso del embargo en forma de depósito. Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, corno el Banco de la Nación o el Registrador R egistrador Público; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misión encomendada 79. A pesar de la redacción del inciso i nciso 5 del artículo 610 del CPC, debemos considerar que la designación del órgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes) pero puede puede estar estar predeterminada predeterminada por la ley, como en el caso del depósito depósito en dinero, piedras piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nación (art. 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por ei deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente ostensiblemente inidónea. El secretario es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podría llevar a la remoción o sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto implica que el órgano de auxilio carece de personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya 80. A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir r ecurrir para la designación, designación, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante. EI depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento le designa para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial. Hay que precisar que el mandato para la custodia judicial no es un contrato sino una medida de imperio impuesta 2 4a n i
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por un juez. Los órganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada 81. El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos específicos específicos y hasta especializados a cumplir. cumplir. Puede darse a nivel de la administración, información y recaudación en una medida cautelar, para 1o cual se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, aún más en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, situación que es de mayor exigencia en la intervención en administración, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones declaraciones juradas dispuestas por ley. En el el caso del depositario, depositario, custodio custodio e interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal 82. En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado (créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo l o que debe abonar el embargado; es considerado órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida (art. 657 del CPC). La policía también es un órgano de auxilio judicial contemplado en el artículo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre otros. Una de las características del auxilio judicial es que tiene una composición elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo señala el artículo 631 3 4a n i
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del CPC en atención a situaciones como el número de bienes, la naturaleza y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC dispone que los órganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará fij ará el juez. Hay algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de auxilio para asegurar el buen desempeño 83. 1.7. Jurisprudencia
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre estas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).
La contrucautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días (Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 489). 489).
2. Requisitos y Contenido de la Decisión del Cautelar La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida cautela/' sino un presupuesto para la "resolución cautela” y por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consideran -a la adecuación- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida
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cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal 84. Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Procesal, donde el juez está dotado dotado de facultades, facultades, orientadas a hacer realidad la tutela efectiva 85. Clásicamente se consideran como presupuestos presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la l a demora, en tanto, que la caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha introducido como un presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud cautelar 86 2.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción – certeza – al al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados i nteresados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria – cognición sumaria – sumaria – , de manera que proporcione la verosimilitud de derecho 87. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la l a que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen derecho 88. Al respecto el autor Podetti refiere «El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un
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NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 27-28. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 28. 86 Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de conceder o no el pedido cautelar (Monroy Palacios, Juan José). Cit. Por: ERICK VERAMENDI FLORES, http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20%20EL%20NUEVO%20PRESUPUESTO% 20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf 87 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares . Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54. 88 BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil . Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680. 85 LEDESMA
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derecho, permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia»89. Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de estación
probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el presupuesto de verosimilitud del José Monroy Gálvez manifieste que precisamente, por derecho. De allí que el profesor Juan José
aquella situación de urgencia, el actor tan t an sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso 90. Precisa, la razón de ser de la verosimilitud, llamado fumus boni iuris , es que requiere para la obtención de la medida cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante 91. La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque simplemente prima facie , es decir, preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un un momento momento diferente del juicio. juicio. Al órgano jurisdiccional le basta basta y es suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema 92. KIELMANOVICH destaca que algunos casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de quien obtuvo sentencia favorable 93. La especial configuración de la verosimilitud del derecho.
La configuración de la
verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el caso de medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y medida innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho, grado superior al de la simple verosimilitud. Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable relación familiar del art. 375º del Código Procesal Civil para alimentos. 2.2.
Peligro en la Demora: Periculum in Mora
89 PODETTI,
J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares . Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56. PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Editorial Chavín, Comunidad, Lima 2002, p. 171. 91 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. Cit., p. 173-174. 92 HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares . Editorial San Marcos, Lima 2002, p. 38. 93 KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52.
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Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro en la demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar 94. El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia sentencia definitiva. Su existencia existencia no está está sustentada sustentada necesariamente necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también también en en que el sólo sólo transcurso transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela especial 95. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto 96. PRIORI afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de urgencia. Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Mingüez afirma: afirma: «hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba – advertimos advertimos – no no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), reconvenido), ante la posibilidad de perder perder litigio, no va a disponer de su su patrimonio para así evitar evitar su ejecución »97. En sentido contrario, Priori afirma que si la determinación de si existe o no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, abstracta, sino por un juicio j uicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que rodean a la 94 PRIORI
POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental fundamental . Ob. Cit., p. 37. PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. Cit., p. 176. Adolfo Rivas, afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172) 96 La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión cautelar. 97 HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares . Ob. cit., p. 42. 95 MONROY
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situación que es sometida al proceso p roceso y, además, teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien de orden material 98. Nosotros también consideramos que el peligro en la demora debe determinar en cada caso concreto. Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento. establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inactividad del automóvil, automóvil, etc. Configuración especial del peligro en la demora . Cabe resaltar que la configuración del
peligro en la demora, antes mencionado, mencionado, es aplicable básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada (embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes99 o tutela anticipada se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad . Por eso Hinostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente . En efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, así:
En el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable;
En el caso de las medidas cautelares sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privación innecesaria,
si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se
presume de acuerdo acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas cautelares cautelares sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer: satisfacer: alimentos, administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer solución a los conflictos familiares, etc. etc. 100. También se afirma que el peligro en la demora en el Derecho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público comprometido comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar entre el
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POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental fundamental . Ob. Cit., p. 38. medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada (Marinoni). 100 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal P rocesal Civil peruano perua no . Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208. 99 Las
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interés de los potenciales afectados y el interés público, debe primar el interés general 101. De otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la demora en caso de procesos seguidos seguidos contra el Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial 102. Esta precisión es importante porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos presupuestos procesales a partir del tipo de medida medida cautelar que se solicita. 2.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia de la Pretensión: un nuevo Presupuesto. Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, hace referencia que la ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a pretensión principal, que sea proporcional, razonable 103. No obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; adecuación; como si se trataran trataran de sinónimos. La profesora María Elena Guerra Cerrón , afirma que la adecuación ya se encontraba regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la única figura que se está introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La indicada profesora afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de adecuación adecuación 104. Asimismo, el profesor Juan José Monroy Palacios considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la adecuación 105. Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucional, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, t anto, que la proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos, conforme a continuación exponemos.
101 KIELMMANOVICK,
Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53.
102 Ibídem,
p. 53. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf . 104 GUERRA CERRON, María Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar . Actualidad Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36. 105 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. cit., p. 186 y siguientes.
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EL PROCESO CAUTELAR ¿Qué es la razonabilidad? El
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concepto de razonabilidad se identifica con el de
racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos indeterminados106, y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad 107. Para entender la razonabilidad, debemos debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica l ógica de lo razonable108. Atienza, citado por Francisco Chamorro Bernal 109, señala que la decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, si y solo solo si: 1) Respeta las reglas de la lógica l ógica deductiva; 2) Respecta los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización generalización y sinceridad; 3) No elude premisas premisas jurídicas vinculantes; vinculantes; 4) No utiliza criterios de tipo ético, político o similar, que no estén previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería simplemente razonable si y sólo sí: a) Se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional; b) Logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la decisión; y, c) Obtiene un máximo de consenso.
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«[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al interprete conocer a te xto jurídico – jurídico – si si una o varias normas pueden priori – o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto ser consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad 107 Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional . Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político. 108 Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. Explica el caso del campesino polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letre ro que decía “prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido común. 109 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva efectiva . Editorial Bosch, Barcelona 1994, pp. 257-259. P
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Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho. Sin embargo, Chamorro plantea la siguiente interrogante: interrogante: ¿ hasta qué punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable ? Responde citando a Recasens Siches , el campo
de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente racional sólo puede ser una, mientras que, descartada esta esta por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo razonables 110. Dejando constancia que existen otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal. Bernal Chamorro refiere que la razonabilidad r azonabilidad no tiene un significado unívoco, pues no
en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión no conduce al absurdo y respeta los valores constitucional consti tucionales es y cuando, después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier persona 111. En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor profesor Bustamante Alarcón, quien agrega, para algunos la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad y parte de ésta última; otros las consideran principios autónomos pero íntimamente relacionados112. Reynaldo Bustamante Bustamante Alarcón refiere que la
razonabilidad alude a un juicio de valores,
intereses o fines involucrados113. Entiende que el principio pr incipio de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisión que involucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados 110 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La
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tutela judicial efectiva. Ob. cit., p. 59
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111 Ibídem,
p. 267-268. 112 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo . Ara Editores, Lima 2001, p. 165. 113 Ibídem, p. 162. P
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para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde desde la perspectiva perspectiva del bien bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula). En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia de la proporcionalidad. proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer obedecer a causas objetivas de justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, adecuados, necesarios y proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecuación importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del derecho fundamental; y, la l a exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el límite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o proporcional en comparación con la finalidad perseguida 114. Para el citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo. Manuel Estuardo Lujan Túpez ,
citando a Manuel Atienza Rodríguez , señala que la
razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta que en un conflicto jurídico sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social y armonía que existía entre las partes que litigan antes de encontrarse encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto, al menor provocar la solución menos traumática para los que litiguen liti guen 115. La razonabilidad importa que una conclusión sea proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que provocan la consecuencia. consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material 116. También el profesor A ugusto M. Morello, refiriéndose al principio de razonabilidad refiere: « […] Los limites están presentes para impedir lo arbitrario, la l a demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente
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114 Ibídem,
p. 166-169. 115 LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación . En Razonamiento Jurídico. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 327. 116 Ibídem, p. 250-251. P
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equilibrio se resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar ello»117.
Recientemente el Tribunal Constitucional 118 en el expediente Nº 03167-2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera , ha expresado: « […] 11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006 -2003-2003- AI/TC) AI/TC) […] » -el resaltado
es nuestro.
117 M.
Legalidad – seguridad seguridad jurídica – jurídica – razonabilidad, razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio: MORELLO, Augusto. Legalidad – privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto . En: Acceso al derecho procesal civil . Tomo I, Librería Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617. 118 El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así en el expediente N.° 2192-2004-AA 2192-2004- AA /TC ha afirmado: « […] 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie , una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, adecuación, de de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC 2235-2004- AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica j ustifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida li mitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045 2004-PI/TC 2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también comprendido e n el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido co mprendido como co mo un presupuesto del pri ncipio de proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad. P
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Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto respecto de la definición del principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es por entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que nosotros asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino además por la configuración especial del trámite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectad, de modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando al respecto. Romeo señala que el juez al controlar la decisión cautelar deberá Así, Francisco Ramos Romeo
realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más que la medida cautelar óptima. La respuesta será proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación desproporcionada desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella 119. Francesco Carnelutti planteaba
que se debe conferir al juez la potestad de emanar
providencias cautelares adaptándolas, adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singulares 120. Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. Destaca el profesor Joan Picó I Junoy: « […] las medidas cautelares que afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes» 121. Dentro de la doctrina española Silvia Barona Vilar 122, comentando el art. 726º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada norma se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea susceptible de 119 RAMOS
ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico . Editorial Atelier. Barcelona 2006, p. 447 y 448. 120 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso . Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires 1971, p. 422-423. 121 PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch, Barcelona 1997, pág. 73. 122 BARONA VILAR, Silvia. El Proceso Cautelar . Ob. cit., p. 679. P
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“sustitución por otra medida igualmente igu almente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Planteado así las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos diversos ejemplos. En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está conformado de tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de necesidad y la ponderación o sub principio de proporcionalidad en sentido estricto. estricto. Según el sub principio de idoneidad , toda intervención de derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub principio de necesidad , toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la l a misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, el menor grado en que éste intervenga proporcionalidad en sentido estricto , en el derecho fundamental. Según el sub principio de proporcionalidad
la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares y la sociedad en general 123. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar importa i mporta una decisión basada en posibilidades y no en certeza. 5 5a n i
123 Carlos
Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación . Palestra Editores, Lima 2010, pp. 9-11. P
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Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el el proceso proceso principal, principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se pretende 124. La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela 125. La profesora Eugenia Ariano afirma que los límites que se derivan de la adecuación al juez son: (i) No deberá deberá emitir una una medida cautelar en donde el sujeto sujeto activo activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en donde el derecho su plena y definitiva realización; (ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión; (iii)Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectos efectivamente dañosos 126. La necesidad se encuentra regulada en el artículo artí culo 627º del Código Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada. Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando el principio dispositivo que que rige la medida medida cautelar. Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es la desarrollada en el expediente Nº 1209-2006-PA/TC 127, en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C . contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus buscaba
que Ambev no utilice los envases de su propiedad; proceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampoco
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124 RAMOS
ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob. Cit., p. 470. 125 ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175. 126 ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil . Jurista Editores, Lima 2003, p. 693. 127 48 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299. P
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podría introducir o comercializar otros envases, envases, en tanto, se resuelva el proceso principal, medida que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar: «En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las l as potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo mi smo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad proporcionalidad y, en concreto, a través de los sub principios de idoneidad idoneidad y necesidad. necesidad. Se trata trata de optimizar las técnicas técnicas procesales procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún , de quien los va a sufrir […]» 2.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento? Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo 7
para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio accesorio P
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dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protección del demandado d emandado,, eventualmente, pertinente 128. La caución busca salvaguardar salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post , es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida 129. La contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera 130. Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que en los procesos sobre violencia violencia familiar no se exige contracautela, contracautela, conforme conforme lo dispone el artículo 11º, in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º N.º 006-97-JUS 006-97-JUS . En ese mismo sentido, el art. 614º del Código Procesal Civil establece
que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible la contracautela. La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla general, se prescinde de la contracautela, contracautela, en razón de presumirse interés común de los litigantes litigantes y encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable podrá eximirse la contracautela o utilizar caución juratoria131.
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128 MONROY
PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. cit., pp. 168-169. 129 Ibídem, p. 202. 130 ARAZI, Roland. Medidas Cautelares . Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7. 131 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano . Ob. cit, p. 208 y 220. P
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Capítulo II Requisitos, La Contracautela, Excepción, Casos de Procedencia e Improcedencia. 1. Naturaleza Jurídica Es una medida cautelar especialísima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 86) La contracautela es por ello garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares. Giuseppe Chiovenda explicando la finalidad de la contracautela manifiesta que aquélla se instituye para garantizar el resarcimiento de daños a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, y que por tal razón ésta puede ir acompañada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza.132 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, págs. 86-87) Por su parte Piero Calamandrei 133 sostiene que son providencias cautelares cuya finalidad cautelar cosiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento re sarcimiento de los daños, que podrían surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquél contra quien ha sido ejecutada. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 87) La contracautela en la opinión de Ramiro Podetti se funda en el principio9 de igualdad, reemplaza en cierta medida a la bilateridad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, aseguramiento al actor un derecho aún no actual, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera a no llegara a actualizarse. 134 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 87) 9
132 Chiovenda
Giuseppe: Ob. cit. p.282. Calamandrei, Calamandrei, Piero: “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares “Argentina 1945, pp.63,64 134 Podetti, Ramiro: “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas Cautelares “EDIAR “ EDIAR S.A. EDITORES, Bs.As. 1956, p.61
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La contracautela es el medio que sirve para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar, si en definitiva la misma se revela como infundada. Es la cautela que la ley toma contra quien pierde la cautela”, tal es el concepto co ncepto elaborado por Colombo.135 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 87) La contracautela-dice De Lazzari- es condición de la ejecutoriedad de la medida cautelar y no presupuesto de la medida cautelar. Cumple una función de garantía por los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse al afectado si resultase que el requiriente abuso o se excedió en el derecho que la ley otorga.”136 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 87) Raúl Martínez Botos dentro de la línea de pensamiento de Podetti considera que la contracautela es “una caución a la que la mayoría de los ordenamientos adjetivos vigentes denomina contracautela y que concreta el principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar.”137 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 88) El autor nacional Juan Monroy Gálvez Gálvez anota “que la contracautela parte del presupuesto que la ejecución de una providencia cautelar (vale decir, de una medida cautelar), trae consigo perjuicios al afectado con ella. Por cierto, tales perjuicios se diluyen cuando la pretensión discutida en el proceso principal y garantizado con la medida cautelar es amparada. En este caso, la medida cautelar forma parte del proceso de ejecución o se convierte en un medio de coacción para que el obligado cumpla con lo ordenado por el órgano jurisdiccional, la importancia de la contracautela se acrecienta cuando la pretensión principal, anticipada con medida cautelar, es rechazada.”138 (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 88) Podemos entonces sostener que la contracautela basada en el principio de igualdad, se constituye en el contrapeso de la expedición de la medida cautelar sin audiencia de la 0
135 Podetti, Podetti,
Ramiro: “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas Cautelares “EDIAR “ EDIAR S.A. EDITORES, Bs.As. 1956, p.61 136 Colombo: “Código” Edit. 1969, Vol.1, p.336. 137 De Lazzari Eduardo Néstor: “Medidas Cautelares”, Librería E ditora Platense S.R.L. La Plata 1988, p. 112. 138 Martínez Botos, Raúl: “; Medidas Cautelares” Edit. La Universidad, Bs.As. 1994,p.56 P
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parte esto es, sin contradicción inicial. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 88) Corresponde a los órganos jurisdiccionales apreciar prudentemente la naturaleza de la contracautela a ordenarse; debe tenerse presente que se trata de evitar el otorgamiento de medidas cautelares que puedan ocasionar daños, sin la suficiente garantía de resarcimiento; circunstancia que se pone evidencia cuando el afectado con la medida solicita se fije indemnización, luego que el proceso principal termina desestimando la demanda postulada por el actor y titular de la medida cautelar. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 88) En la circunstancia indicada es cuando por lo general las contra cautelares de naturaleza personal en forma de caución juratoria se revelan como ineficaces para garantizar el resarcimiento por los daños causados .La decisión judicial por la cual se resuelve la admisión, improcedencia o modificación de las medidas cautelares, por mandato expreso del artículo 121° del CPC, es un auto, puesto que es una resolución por la cual el juez decida al al interior del proceso; luego, la resolución por la cual se admite o fija la contracautela es el mismo auto cautelar. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, págs. 88-89) Carlos Antonio Pérez Ríos La contracautela es una garantía procesal por tener finalidad resarcitoria suspensiva más no un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Es resarcitoria porque está destinada a garantizar la eficacia una pretensión indemnizatoria eventual cuyo monto oportunamente tendría que ser determinado y fijado previo traslado a la otra parte. Es suspensiva porque su vigencia está condicionada a la verificación de una condición que no es otra que la cancelación de la medida cautelar a causa de la desestimación de la pretensión principal. (PÉREZ ( PÉREZ RÍOS, Carlos A, 2010, pág. 138) El auto cautelar en el que se fija la contracautela no tiene naturaleza ejecutiva, su naturaleza es constitutiva mero declarativa y su finalidad es resarcitoria. Tiene naturaleza ejecutiva el auto en el que, qu e, finalmente, se fija el monto a pagar por concepto
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indemnizatorio, monto que no siempre coincide con la suma ofrecida y fijada genéricamente por el auto cautelar. (PÉREZ RÍOS, Carlos A, 2010, pág. 138) La frase ―En caso de ejecución de la contracautela…‖ contenida contracautela…‖ contenida en el penúltimo párrafo del artículo 613º del CPC contiene un inaceptable error que colisiona con la finalidad asignada a la contracautela. Es error porque no puede ejecutarse lo que no constituye aún una obligación ejecutiva ni el documento que la contiene tiene la calidad de título ejecutivo. No debemos olvidar que lo fijado como contracautela sólo es el límite máximo para la finalidad resarcitoria mas no es aún un monto determinado, líquido, ni cierto como monto indemnizatorio; esta cantidad tiene que ser fijada previo traslado a la otra parte. (PÉREZ RÍOS, Carlos A, 2010, pág. 138) ¿En qué momento lo fijado como contracautela contracau tela se convierte en obligación ejecutiva y cuál es la resolución que adquiere la calidad de título ejecutivo?
La desestimación de la demanda y con ello la cancelación de la medida cautelar es la condición suspensiva para la vigencia efectiva de la contracautela. En consecuencia, producida la condición se produce un viraje completo en el curso del proceso. El antes afectado con la medida cautelar ahora pasa a la ofensiva: postula su pretensión resarcitoria, en el mismo cuaderno cautelar y ante el mismo juez que dispuso la medida quien en salvaguarda del debido proceso corre traslado a la otra parte (antes titular de la medida) luego de absuelto este trámite o en rebeldía, el Juez resuelve lo conveniente, fijando el monto a pagar como indemnización por el daño causado; esta resolución al adquirir la calidad de firme se convierte en título ejecutivo ejecutiv o por contener, esta vez sí, una obligación cierta, expresa, exigible y líquida. Véase que no es el auto cautelar el que finalmente asume la calidad de título ejecutivo sino un auto distinto en el que se fija el monto definitivo de la indemnización. (PÉREZ RÍOS, Carlos A, 2010, pág. 139) 2. La Contracautela 2.1. Concepto
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Garantía exigida procesalmente a quien solicita una Medida Precautoria, respecto los daños y perjuicios que q ue puedan resultar de esta medida.139 2.2. Casos de Excepción Es verdad que es condición para la administración y ejecutoriedad de la medida cautelar que ésta se encuentre, suficiente y adecuadamente cautelada por una contracautela. Esta es la regla general que como es natural, admite excepciones. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 89) Las excepciones o exoneraciones a la regla tienen como fundamento la medida cautelar que ésta se encuentre, suficiente y adecuadamente cautelada por una contracautela. Esta es la regla general que como es natural, admite excepciones. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, págs. 89-90) Las excepciones o exoneraciones a la regla tienen como fundamento tres circunstancias, son las siguientes: 1. Presunción de solvencia económica.- Como es el caso del Estado, en consecuencia los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, los Órganos Constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades están exceptuados de ofrecer contracautela pero ello en función a una presunción de solvencia económica, ya que tratándose del Estado se encuentran suficientemente garantizados a través de las propias cuentas conformantes el Presupuesto General de la República. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 90) Que establecido que esta exoneración sólo alcanza al Estado a través de sus diversos órganos y expresiones constitucionales autónomas. Las personas individuales o colectivas no están comprendidas dentro de esta excepción. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 90) 3 6a n i
139 MACHICADO,
Jorge, "¿Que es La Contracautela?", 2012, http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/contracautela.html,, Consulta: Jueves, 21 Febrero de 2019 http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/contracautela.html P
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2. Presunción de excesiva económica.- Está exceptuado de prestar contracautela a quien se le ha concedido auxilio judicial (art. 614 cpc). Como sabemos se concede auxilio a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependen. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 90) El auxilio judicial puede solicitarse antes o durante el proceso, quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, cono zca, mediante la prestación de un escrito en el que incluirá la constancia de aprobación de la solicitud. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 90) La persona pobre que pretenda interponer una demanda cautelar, antes de iniciarse el proceso principal, debe en primer lugar solicitar auxilio judicial y una vez aprobada su solicitud, puede demandar la medida cautelar de su conveniencia, acreditando estar exonerando de prestar contracautela. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, págs. 90-91) De otro lado, en un proceso de cognición en trámite, o en uno de ejecución, es verdad que puede solicitarse mediante cautelar, pero la persona pobre para estar exonerada de contracautela debe solicitar, previamente, el otorgamiento de auxilio judicial, sólo después de obtener este beneficio puede demandar medida cautelar, en el proceso en trámite. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 91) Resumen: La exoneración de contracautela por gozar de auxilio judicial debe acreditarse de modo documental, al momento de postular la medida cautelar. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 91) 3. Veracidad del derecho invocado.- Si la contracautela es exigible porque el derecho invocado en la demanda presenta verosimilitud, debemos admitir que cuando tal derecho expresa veracidad y existencia, por haber obtenido el actor, sentencia favorable, ya no se requiere de contracautela. En tal circunstancia,
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aunque la sentencia fuere apelada la medida cautelar que se solicita no requiere P
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de contracautela, porque debe presumirse que el derecho cuya ejecución se pretende cautelar es cierto y veraz, por lo que debe admitirse que con la ejecución de la medida cautelar no se causará daño alguno al demandado vencido. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, 2000, pág. 91) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización i ndemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizar. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 142) La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo que en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones cautelares. Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el artículo 61,4 del CPC, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la ficción sobre la solvencia económica del Estado no se requiere de la entrega de alguna garantía real, 1o que no significa que se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 142) Como se aprecia, hay algunos entes jurídicos públicos que siendo partes en el proceso se encuentran exentos de prestar caución procesal, tal como 1o precisa el 5
artículo 614 del CPC. Esta excepción se justifica porque se presume la solvencia económica de los entes públicos y porque por razones administrativas, la constitución P
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de las garantías podría tomar un tiempo perjudicial para los intereses int ereses de la tutela urgente que requiere el actor, lo que no significa que estas entidades del Estado, estén exentos de indemnizar. Lo que están exentos es de otorgar garraría cada vez que soliciten la ejecución de una medida cautelar; también debe precisarse que cuando el artículo 61,4 del CPC hace referencia a las universidades, debe asumirse que se refiere estrictamente a las universidades públicas, pues esta excepción se da en el contexto de la intervención de entidades estatales. También está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exención no permite materializar la indemnizací1n al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, págs. 142-143) 1. El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la sentencia fundada. El texto del artículo 675 del CPC señala que "es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido obtenid o sentencia favorable, aunque fuera impugnada". El contenido de dicho texto nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 143) Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe; es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que no se encuentra firme, en atención a la impugnación interpuesta contra é1. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 143) Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acredite sumariamente su mariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiera pud iera causar si fuere trabada sin derecho o
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con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo de n
medidas ya no concurre la "incertidumbre" del derecho sino la "certeza" de este,
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contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la l a garantía de la impugnación. Tampoco cabe exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta, pero transitoriamente suspendida por la revisión provocada. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, págs. 143-144) La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del cuaderno con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida ejecutoria (mal llamada cautelar) requiere de la copia certificada de los acuerdos pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la l a sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue el jaez en la ejecución, mal llamada cautelar, requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfacción futura ya es materia de ejecución140 (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 144) Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 6L5 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuya ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnación. Esta medida ya no se otorga en atención a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentenciarla que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sirio de preparar la satisfacción del derecho ya declarado. Como 7 6a
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recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelación de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, señala el artículo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada. P
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refieren algunos autores, "la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfacción procesal". (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, págs. 144-145) El texto del artículo 615 del CPC, para exonerar de contracautela, se ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una sentencia favorable, pero que Do se encuentra firme, por haber sido impugnada; sin embargo, hay la posibilidad que en la revisión dicha sentencia pueda variar y se obtenga una sentencia adversa (infundada) o se declare la nulidad de dicha sentencia por anomalías insalvables en el procedimiento. Es evidente que el escenario que justificó just ificó la medida cautelar ha variado; ya no estamos ante una pretensión estimada todo lo contrario, ella se ha desestimado; o también hay la posibilidad que aun sin calificar el fondo del derecho el juez revisor haya declarado la nulidad del folio; en esas circunstancias la reflexión se orienta en determinar si la medida cautelar debe seguir vigente o debería levantarse. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 145) El hecho que se desestime una pretensión, no es al tenor del artículo 630 del CPC una condición para que se levante la medida cautelar ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla con los dos requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la sentencia desestimatoria esté impugnada, de tal manera que no haya aún firmeza en la decisión. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 145) Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisión, no desestime la pretensión sino que declare la nulidad de esta. En este caso, caso, la permanencia de la medida cautelar podría mantenerse siempre y cuando el beneficiado con ella ofrezca de manera inmediata la correspondiente contracautela. La admisión de esta, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de
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la medida cautelar ya realizada. Esta contracautela tiene que ser ofrecida sin n
requerimiento alguno, pues el juez -de manera inmediata- debe buscar equilibrar
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los efectos de la nueva situación procesal generada. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, pág. 145) Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga o btenga tendrá implicancia sobre la "medida cautelar" ejecutada bajo los alcances del artículo 615 del CPC. La parte demandada buscará liberar los bienes afectados con la medida cautelar, bajo el argumento que han variado los supuestos que permitieron amparar la medida como tener una sentencia favorable y que esta se encuentre impugnada, esto es, pendiente de definir la revisión de esta. Por su parre, la demandante intentará mantener el statu quo de La afectación, incorporando para ello la contracautela respectiv4 a fin de no generar el desequilibrio procesal que los efectos de la impugnación de la sentencia ha generado. Véase que el supuesto de la nulidad nuli dad de la sentencia impugnada, no aborda la pretensión de fondo, esto es, no hay un pronunciamiento que desestime o que ampare la pretensión, por lo tanto, la permanencia de la medida ya ejecutada debería mantenerse en la medida que se incorpore la contracautela respectiva. (Ledesma Narváez, Marianelia, 2013, págs. 145-146) Artículo 614°.- “Comentarios al Código Procesal Civil – Tomo – Tomo III” Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 59) Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicios; de ahí ah í que una de sus características es la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de
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indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar, esto es, presupone la existencia de un daño previo al que hay que resarcir. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 59) La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo de daño, que debe ser asumido por quien se beneficia con él; sin embargo, este riesgo no aparece cubierto ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 59) Como refiere el artículo en comentario, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizar. La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo, que en cada institución estatal se tendría que realizar, para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de las pretensiones cautelares. (LEDESMA N., Marianella, 2008, págs. 59-60) En conclusión, como se aprecia de la redacción del ar1ículo 611 del CPC, constituye constitu ye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la ficción sobre la capacidad económica del Estado no se requiere que la entrega de alguna garantía real, lo que no significa Se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso. (LEDESMA N., Marianella, 0
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También está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxilio auxil io judicial. Esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 60) 3. Caso Especial de Procedencia Artículo 615° Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos r equisitos exigidos en los l os incisos 1 y 4 del artículo 610°.
La redacción de este artículo nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Ya no opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; sino que funciona como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y no probable. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 61) Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe, es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecución, en atención a la impugnación interpuesta contra é1. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 61) Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con c on justificable abuso o exceso (ver el artículo 61'1 del CPC), En cambio, en este tipo de medidas, ya no 1
concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de este, contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Tampoco P
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cabe exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 61) Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta directamente en el proceso de ejecución sino que también puede operar por conversión de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la ejecución forzada, que Se da en la ejecución de sentencia, como es el caso que recoge el artículo 619 del CPC. En la medida ejecutoria, el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación del remate, por cuanto el proceso se satisface en función de la realización de los bienes que sean necesarios para el pago del crédito reconocido por la sentencia' (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 62) La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se forme un cuaderno especial para SU tramitación, tal como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del cuaderno con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cautelar a que refiere este artículo en comentario, requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecución, mal llamada cautelar, requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfacción futura ya es materia de ejecución. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 62) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelación de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, señala el artículo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág.
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Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 615 del CPC, pues no hay nada qua asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuya ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnación. Como ya se ha señalado, esta medida ya no se otorga en atención a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la misma que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfacción del derecho ya declarado. Como refiere algunos autores, "la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfacción procesal" (LEDESMA (LED ESMA N., Marianella, 2008, pág. 62) 3.1. Casos Especiales de Procedencia: ¿Procedencia o fundabilidad de la medida cautelar especial solicitada? 141 En primer lugar el artículo 615 del CPC, alude a un caso especial de procedencia de medidas cautelares. Por ello es necesario plantear si es correcto que el artículo 615 del CPC, hable de procedencia de una medida cautelares o si se ha debido utilizar otra categoría procesal. Para ello es necesario diferenciar entre las categorías de fundabilidad y procedencia procesal enfocados enfocados desde la ineficacia procesal, procesal, para su correcta aplicación en el ámbito cautelar. Así la ineficacia procesal, hace alusión a aquellos supuestos mediante los cuales son suprimidos los efectos generados por actos producidos en el transcurso de un proceso. Así, teniendo en cuenta que los actos procesales son eficaces así estén afectados por un vicio fulminante, cuando nos encontramos frente a una restricción o eliminación de la eficacia o los efectos de tales actos, sea por cualquier circunstancia, estamos en el terreno
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141 Acosta,
K. (2016). Análisis del Art. 615 CPC: caso especial de procedencia de una medida cautelar tras la obtención de una sentencia favorable. Tesis de pregrado en Derecho. Universidad de Piura. Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú. Véase en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2358/DER_048.pdf?sequence=1 P
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de la ineficacia procesal 142. Por tanto la ineficacia procesal, comprende la ineficacia estructural y la ineficacia funcional. La primera, se vincula con aquellos defectos presentes en la construcción del acto, en su propia configuración (estructura); la inexistencia y la nulidad son su consecuencia. La ineficacia funcional, hace referencia a un impedimento sobrevenido para la continuación de los efectos de un acto 143. En el caso del artículo 615 del CPC, al establecer la procedencia de una medida cautelar conviene analizar en primer lugar la categoría de la procedencia. La procedencia se utiliza para decidir sobre todo aquello aquello que no concierne al aspecto aspecto de fondo de una cuestión, cuestión, sino (en la gran mayoría de casos) a la validez de ésta o del procedimiento sobre el cual se encarrila144. Nuestro CPC, contiene una norma general expresa que establece cuándo un juez declara procedente un acto acto procesal y lo hace en el artículo artículo 128 145 del CPC. En este juicio de procedibilidad el juez analiza y verifica que la pretensión propuesta por el autor, se haga valer en en un proceso donde concurren los tres presupuestos, competencia del juez, capacidad procesal de las partes, requisitos de la demanda, y además que tenga las condiciones de la acción, legitimidad para obrar e interés para obrar. De lo contrario se declarará la improcedencia, que constituye una declaración de invalidez con carácter insubsanable. Para Cavani, la procedencia está vinculada a la validez y no al fondo de la cuestión sea principal o incidental 146. La improcedencia se cuestiona la falta de alguno o todos los presupuestos procesales y condiciones de la acción, pudiendo ser declarada liminarmente al calificarse la demanda, o en el auto de saneamiento, cuando se deduce una excepción o también t ambién en forma excepcional cuando se expide una sentencia conforme al artículo 121 del CPC 147.
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RENZO CAVANI, BRAIN. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Es tudio sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurídica, Lima, Lima, 2010, p. 61. 143 Ibídem. 144 MONROY PALACIOS, Juan. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano. En: revista oficial del poder judicial. judicial. 2007. Vol. I. p.305. En[línea] En[línea]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c77c658043eb7b61a649e74684c6236a/13.+Doctrina+Nacion al+Juristas+Juan+Jos%C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?MOD=A al+Juristas+Juan+Jos %C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c77c658043eb7b61a649e JPERES&CACHEID=c77c658043eb7b61a649e 74684c6236a 145 Artículo 128. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo. 146 RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., p. 133 147 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho procesal civil”. Óp. cit., p. 373 P
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El rechazo liminar de una pretensión obedece a una situación de improcedencia, cuestión de fondo en sentido procesal. Aldo Bacre, señala que existe una tendencia que autoriza al juez a rechazar in limine una demanda no por carecer de requisitos de admisibilidad sino por evidente infundabilidad de la pretensión, (…) en tales circunstancia no es posible de ser tratada. Existen tres supuesto de improponibilidad jurídica: improponibilidad subjetiva o falta de legitimación, falta de interés, cautelar y la falta de las condiciones de la acción se sancionan con la improcedencia. Por todo lo l o expuesto la figura que más se aproxima es la l a procedencia. La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde se resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un juicio de fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán fundadas o infundadas cuando el pedido concreto contenido improponibilidad objetiva 148. Si, las medida cautelares son un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictase en un proceso frente a los riesgos derivados de los mismos y debido a la función que le corresponde cumplir dentro del marco de la tutela jurisdiccional, para que una medida cautelar sea concedida concedida es necesario necesario la concurrencia concurrencia de sus presupuestos 149. A pesar de haber expresado nuestra opinión al respecto es necesario dar a conocer un sector de la doctrina considera que si una medida cautelar no cumple con acreditar la existencia de los “presupuestos” debe ser declarada infundada. Así, el juicio de fundabilidad, tiene como expresión una decisión de mérito, sobre el fondo del conflicto de intereses; en este juicio el juez examina y analiza si los hechos sustentatorios de la pretensión, y, por consiguiente, este juicio conduce a generar res iudicata para el caso que la sentencia sea firme 150 (…) el juicio
de fundabilidad consagra la
razón y justicia de la pretensión (…) será positivo, si aparece del proceso, probados aquellos hechos, y negativo si no se han acreditado los hechos que sustentan la pretensión 151. Para Palacios Lino, el examen de fundabilidad consiste, primordialmente en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho invocado. Para esa 5 7a
148 BACRE,
Aldo. Teoría general del proceso. Óp. cit., pp. 346-347. 149 PRIORI POSADA Giovanni. “La tutela cautelar su configuración como co mo derecho fundamental”. Óp. cit., p.99. 150 TICONA POSTIGO, Víctor. “El derecho al debido proceso en el proceso civil” Óp. cit., p. 431. 151 Ídem. P
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determinación el juez aplica el orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que aquella hubiere ocurrido (iura novit curia)152. La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde se resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un juicio de fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán fundadas o infundadas cuando el pedido concreto contenido en cualquiera de aquellos actos de parte haya sido acogido o rechazado 153. Siguiendo esa línea destaca la opinión del Dr. Monroy Palacios , quien sostiene que en el caso de una decisión sobre un pedido cautelar, el juez no lo calificará “fundado” o “infundado”, a pesar de que, en estricto, el lo es lo correcto, sino resolverá diciendo “concédase” o “improcedente” la “medida cautelar”. En el primer caso no hay mayores inconvenientes. A pesar de no constituir una expresión técnica, la “concesión” puede admitirse como sinónimo válido de “fundabilidad”. En cuanto a la “improcedencia” cautelar 154, el tema sí es problemático pues, como veremos a continuación, la procedencia es una categoría jurídica que en el marco de nuestro ordenamiento procesal posee un significado bien definido y diferenciado respec r especto to de la “fundabilidad”. Así todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido a la validez del procedimiento al que aquélla da lugar o, más genéricamente, genéricamente, a la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en función de las categorías procedencia.
4. Caso Especial de Improcedencia Artículo 616°
152
PALACIO LINO, Enrique. “Manual de derecho procesal civil”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2004, p. 106. Otras definiciones definiciones sobre fundabilidad ver: ver: CHIOVENDA, citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho Procesal civil”. Op.cit.,p.369 CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal civil”. Tomo I. Óp. cit., p.350; y finalmente BACRE, Aldo. Teoría general del Proceso. Tomo II. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1996, p. 345 153 RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., pp. 130 -133 154 Para Monroy Gálvez, se declara la improcedencia del pedido cautelar, cuando el juez tenga seriad dudas respecto de la idoneidad de la adecuación a otorgarse de oficio (…) Pero sin dejar de indicar, s egún su parecer, cual fue la falencia producida, así con la verosimilitud y periculum in mora. MONROY PALACIOS, Juan, “Bases para la formación…”.Óp. cit., p. 199. P
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No proceden medidas me didas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento,
En toda medida cautelar subyace un interés de orden público a fin de que los actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social. También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el interés de la administración de justicia sobre el interés privado de los individuos; indivi duos; con esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdicción no sean ilusorios. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de enero de 2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando daño a una de Sus partes"; sin embargo, el interés público que encierra toda medida cautelar, lleva también a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los l os que los exceptúa de afectar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecución afecten su normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de transporte de servicio público sea terrestre o aéreo. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 64) La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restricción solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dicha limitación a las medidas de innovar y no innovar, así como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 64) 6 4) 7
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no están afectos a pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artículo 648° del P
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CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme, la misma que además está sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecución. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 65) Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer contra él pretensiones cautelares, afectando así el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. N° 006-96-A|/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el Estado, quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica". (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 65) No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfacción forzada de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontación con la administración estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 65) Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción rest ricción que regula este artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables; sin embargo, el artículo 2 de la Ley N° 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley señalando que no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable, sino su condición de bien de d e dominio
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público. "La procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o n
inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de
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bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables" (ver la sentencia del Exp. N° 0152001-AI/TC del29 de enero de 2004). En conclusión, la regulación del artículo 616 del CPC, debe adecuarse a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el principio de igualdad en el proceso. (LEDESMA N., Marianella, 2008, pág. 65). Capítulo III Análisis de la Norma Procesal, Jurisprudencias y Mapas Conceptuales 1. Comentarios y Análisis de la Norma Procesal
Art 608 Juez Competente, Oportunidad y Finalidad.En éste apartado nos queda claro que se puede exigir al magistrado la medida
cautelar dentro de un proceso, en primera instancia, antes de que se dicte el fallo, para poder asegurar el pago por parte del deudor de una determinada cuantía de dinero, por ello la finalidad de garantizar el acatamiento de la disposición definitiva. Las medidas cautelares deben ser requeridas por el autor, con el fin de asegurar el consecución del fallo a emitirse en el proceso cardinal, de manera que si la petición demandada es desatendida entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y su vigencia, dejando en claro que su propósito no se cumplió. El grupo considera de gran importancia la medida cautelar ya que mediante éste aseguramos aseg uramos que nuestra pretensión está siendo considerada y protegida al mismo tiempo.
Art. 610 Requisitos de la Solicitud.Los Requisitos de la solicitud de la Medida Cautelar, se necesita elementos
esenciales para que no se considere en su otorgamiento o denegación de éste, un ejercicio arbitrario de la jurisdicción, como en todo proceso existen sus respectivos
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requisitos, el proceso cautelar no es la excepción, ya que son requisitos fáciles de P
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cumplir como presentar los fundamentos claros y puntuales, indicar si existiera los bienes en que recae la medida, orecer contra cautela y designar el órgano jurisdiccional de auxilio correspondiente.
Art. 611 Contenido de la Decisión Cautelar.En el contenido de la decisión cautelar encontramos tres elementos esenciales
como la verosimilitud, el peligro en la demora y la contra cautela para garantizar garantizar la eficacia de la pretensión, en cuanto a la verosimilitud es aquello que resulta r esulta verosímil o verdadero, de acuerdo a la investigación del grupo la verosimilitud no siempre puede ser verdadero, sino lo que tiene apariencia aparien cia de verdad, en cuanto cuant o a la doctrina el cual establece que el juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosimilitud de derecho invocado. El peligro en la demora consideramos que forma parte de la verosimilitud ya que si esta no existe, nada de lo demás es atendible. La contra cautela funciona como un importante desincentivo para los que solicitan la medida cautelar sin contar con una alta probabilidad de ganar el caso.
Art. 613 Contracautela y Discrecionalidad del Juez.La Contra cautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la cautela
que estas solicitando, es decir si solicitas una medida cautelar, antes de iniciado un proceso judicial, ju dicial, como co mo todavía no hay pruebas ni sentencia que digan que tienes o no la razón, te dan la medida y perjudicas al otro sobre quien recayó la medida que pediste. Entonces el grupo considera que la contra cautela es una especie de garantía que se adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar, el peticionante debe ofrecer o proponer la contra cautela en su escrito o solicitud cautelar, en caso de una contra cautela pecuniaria debe precisar su monto. La discrecionalidad consideramos que es la función que les corresponde a los jueces en una sociedad democrática.
Art. 614 Exceptuados de Contracautela.-
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Los exceptuados de la contra cautela son los poderes ejecutivo legislativo y judicial, porque están prohibidas todos los privilegios en materia procesal civil a favor del Estado sus respectivas reparticiones y demás entidades de derecho público o privado, son los procuradores generales de la República tienen la plena representación del Estado en juicio y ejercitan su defensa en los procesos y procedimientos en los que actúe como demandante demandante demandado, denunciante o parte civil así mismo el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades, están exceptuados de la contra cautela, también lo está la arte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
Art. 615 Caso Especial de Procedencia.En el caso especial de procedencia, en definitiva, estamos frente a un caso
especial de medida cautelar como manifestación de la tutela judicial efectiva; puesto que la primera es integrante de este derecho fundamental. Por ende, cualquier persona, por el solo hecho de serlo, es titular del derecho y lo faculta para exigirle al estado que cumpla su función jurisdiccional. Este derecho fundamental se hace efectivo cuando el estado resuelve un conflicto de intereses a través t ravés del proceso, cuya cu ya decisión debe ser el resultado de d e la concesión de garantías mínimas. Ello origina que el derecho a la tutela jurisdiccional se relacione paralela o simultáneamente con el debido proceso, por su naturaleza constitucional y contenido, que es lograr una sentencia objetiva y materialmente justa. Así, el debido proceso se configura como garantía y derecho de todos los justiciables para asegurar la certeza, justicia y legitimidad de su resultado, y lograr la realización de la tutela judicial efectiva.
Art. 616 Casos Especiales de Improcedencia.En cuanto a los casos especiales de improcedencia no procede la medida
cautelares ante la estructura del estado contra los bienes de carácter privado, servicio públicos indispensables que presten los gobiernos.
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2. Jurisprudencias
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable la medida cautelar (Exp. Nº 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 526).
La pretensión cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la controversia relación a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales, por el juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso. Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un ente de la misma jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 527).
La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo ordenada, contiene un imposible jurídico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible otorgamiento otorgamiento implicaría desacatar desacatar un mandato judicial judicial firme. La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe obligación legal para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 529).
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Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relación de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio que pretenden mantenerse P
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encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que se pretende preservar con la medida Exp. Nº 18078-97, 18078-97, Sala de Procesos Abreviados Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Ledesma cautelar ( Exp. Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 551-553). 551-553).
No puede denegarse ta medida medida cautelar cautelar por e! hecho de aparecer las siglas de la obligada en tas fichas respectivas como sociedad civil de responsabilidad limitada, si de la misma ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden preexistir dos razones sociales idénticas en el registro. El juez debe considerar que en este caso especial, resulta más conducente atender a la medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 553-554).
Habiéndose concedido concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N" 2668-103699, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensión que motiva la demanda. Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una materia ajena a la medida (Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 544-545). 544-545).
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre estas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506). 505-506).
La contrucautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
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resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Resulta P
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conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y otras pretensiones, pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días (Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, 1, Gaceta Jurídica, p. 489).
Caso especial de procedencia. Sentencia favorable El artículo 615 antes citado, prevé un caso especial de procedencia del pedido cautelar y se halla referido al caso de encontrarse sentenciada sentenciada la controversia en sentido favorable para el actor, caso en el que 3217 probablemente probablemente la causa se encuentre en la etapa etapa procesal de impugnación. Exp. Nº 321799-Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de ejecución de garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del auto respectivo. Los bienes dados dados en prenda por su propia naturaleza y uso uso están expuestos a disminución o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del d el actor a cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo Data 35,000. G.J. ART. ART. 615 o peligro para el derecho del ejecutante. Exp. Nº 1249-97. Data
La medida cautelar que se expide al amparo del artículo 615 del CPC se encuentra en la categoría de certeza que corresponde a la etapa de la decisión final o sentencia. Exp. Nº 389-95-Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.
Para la procedencia de la medida cautelar además de la verosimilitud del derecho invocado, condición que se infiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, [es] también necesario que exista una situación respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir convertir en irreparable el daño. daño. Exp. Nº 417-96-Huaura. N.L., T. 255, p. A.18. ART. 615
No procede la medida cautelar s¡ no está acreditado que ta sociedad conyugal, titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas
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de ta sociedad, único supuesto en que podrían repartirse las gananciales que n P
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corresponderían corresponderían por mitad mita d a cada cónyuge (Exp. Nº 34-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, S, Gaceta Jurídica, p, ll4).
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deberá probar entre otros, la inminencia de un perjuicio irreparable. Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) ta demandada, no procede la medida cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC (Exp. Nº 1096'94, segunda sala civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. pp. 364-365).
No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de conformidad con el artículo 616º del CPC (Exp. Nº 829-95, cuarta sala civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, Cuzco, 1995, pp. 365-366). 365-366).
3. Mapas Conceptuales
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art. 608. juez competente, oportunidad y finalidad.
El juez competente es aquel que se encuentre habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
El juez a pedido de parte puede dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
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• Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. cautelar. • Señalar la forma de esta • Indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. • Ofrecer contracautela; y, • Designar el órgano del auxilio judicial correspondiente. correspondiente.
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• La verosimilitud del derecho invocado. • La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier cualquier otra razón justificable. • La razonabilidad de la medida para garantizar garantizar la eficacia de la pretensión. • Art. 612. características de la medida cautelar. • Toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento pre-juzgam iento y es provisoria, instrumental y variable.
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TIENE POR OBJETO
. Z Y E A U L J E L T E U D A D C A A D R I T L N A O N C . O I 3 C 1 6 E . R T C R S I A D
EN CUANTO A SU NATURALEZA Y MONTO, ES DECIDIDA POR EL JUEZ.
PUEDE SER REAL O PERSONAL. LA ADMISIÓN REAL SE CONSTITUYE CON EL MERITO DE LA RES. JUD. QUE LA ADMITE Y RECAE SOBRE BIENES, PERSONAL SE INCLUYE LA CAUCIÓN JURATORIA.
EL EJECUCIÓN
Art. 614. exceptuados de contracautela.
Art. 615. caso especial de procedencia.
Art. 616. casos especiales de improcedencia.
ASEGURAR AL AFECTADO CON UNA M.C RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE PUEDA CAUSAR
ESTA SE ACTÚA A PEDIDO DEL INTERESADO, ANTE EL JUEZ QUE DISPUSO LA MEDIDA
• Poder Poder legi legisl slat ativ ivos os , ejecu ejecutiv tivoo y judi judici cial al,, el mini minist ster erio io pu publ blic ico, o, los los órga órgano noss constituc tucionale ales autón ónom omoos, los gobie biernos regionales y locales y las universidades.
• Es procedente el pedido de M.C. de quien ha obtenido sentencia favorable.
• No proceden M.C para futura futura ejecución forzada contra los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el ministerio publico, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.
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Modelos de Escritos de Medidas Cautelares P
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Casuísticas
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