01 Las Medidas Cautelares en El Proceso Penal

LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN EL

PROCESO PENAL Alonso Peña Cabrera Freyre / Víctor Arbulú Martínez / Alex Guerrero Sánchez / Enrique Dávalos Gil / César Rubio Azabache / Juan Hurtado Poma / Lyceth Sánchez Ponce / Mariela Rodríguez Jiménez / Elky Villegas Paiva

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2013 4,940 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-18139 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-099-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221300952 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Luis Briones Ramírez

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Autores Alonso R. Peña Cabrera Freyre Víctor Jimmy Arbulú Martínez Alex Guerrero Sánchez Enrique Neptalí Dávalos Gil César Rubio Azabache Juan Hurtado Poma Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce Mariela Rodríguez Jiménez Elky Alexander Villegas Paiva

E-mail: [email protected]

Director Manuel Alberto Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Coordinador Percy Enrique Revilla Llaza

Presentación La importancia que las medidas cautelares tienen en el proceso penal moderno se ha acrecentado considerablemente. De hecho, incluso en el más simple de los procesos, los efectos favorables de una medida de coerción para la consecución de los fines del proceso ya no se discuten. Sin embargo, el terreno ganado por el neoconstitucionalismo y la defensa de los derechos fundamentales ha atraído una pluralidad de problemas de corte jurídico. Puede verse la intervención del neoconstitucionalismo desde un primer enfoque relacionado con la implementación de las medidas cautelares en un plano técnico-legislativo (formal) y otro aplicado (material). En este primer plano, los convenios y acuerdos internacionales que encaminan nuestro ordenamiento constitucional han exigido al Estado la implementación de medios eficientes que permitan asegurar los fines del proceso y, a su vez, limitar la intervención del Estado a situaciones gravosas y que pondrían en peligro la consecución de los fines del proceso penal. El segundo plano, correspondiente a su aplicación, versa sobre el acondicionamiento de los medios e instrumentos que se utilizarán para ejecutar las medidas cautelares. Paralelamente, el segundo enfoque es el que llama la atención de la ciencia jurídico-penal: la protección de los derechos fundamentales en la aplicación de las medidas cautelares. Este se convertiría en uno de los principales retos para la discrecionalidad y la razonabilidad jurisdiccional y, desde luego, un terreno fértil para la doctrina. En nuestros días, el desarrollo alcanzado y la notable conciliación entre medidas cautelares 5

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

y contenido esencial de los derechos fundamentales es consecuencia del debate jurídico nacional. No olvidemos que por su naturaleza, el proceso penal es de por sí limitador del libre desenvolvimiento de la personalidad en la sociedad. Además, esto importa la estigmatización de la persona frente al grupo social. Por ello, la aplicación de cualquier medida debe ser sometida a un exhaustivo examen de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, porque el solo hecho de imponerla es tomado por la colectividad como prueba de la responsabilidad del investigado. Estos requisitos –razonabilidad, necesidad y proporcionalidad– obtienen mayor relevancia si tomamos en consideración que el soporte de la imposición de medidas no es solo la discrecionalidad del juez en sentido estricto, sino el conjunto de indicios amparados por un soporte jurídico. Es por este motivo que las medidas cautelares deben ser consecuencia, también, de una valoración in extenso constitucional –no solo legal–. La Corte Suprema ha ingresado oportunamente al debate académico con sus pronunciamientos jurisprudenciales. En algunos de ellos sostiene que para la imposición de una medida cautelar tiene que concurrir el denominado fumus delicti comissi –apariencia de comisión de delito– como requisito legitimador. Incluso, nuestro Código Procesal Penal ha acogido el criterio de la apariencia de delito para fundamentar la imposición de medidas cautelares, recurriendo a los criterios de probabilidad y razonabilidad. Sin embargo, la presunción de la comisión del ilícito no satisface el principio de imparcialidad. Tal como lo ha sostenido Monroy Palacios, la concurrencia del periculum in mora y del fumus boni iuris deben ser los requisitos de fundabilidad de las medidas cautelares. Así parece entenderlo la doctrina también. En primer lugar, el periculum in mora desterraba cualquier presunción contra homine y redirigía la aplicación de medidas cautelares a criterios de necesidad procesal. No podía permitirse, por ejemplo, que con el paso del tiempo y la inercia jurisdiccional se permita el alejamiento del procesado

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PRESENTACIÓN

del juicio o, también, la desaparición de sus bienes, dinero o activos. Como segundo punto, el fumus boni iuris consiste en evaluar de que de la veracidad de los hechos incriminados se infiera razonablemente que el derecho invocado es legítimo y, por tanto, merece ser garantizado dentro del proceso. Llegado a este punto, no podemos dejar de recordar que la ciencia procesalista italiana sostiene que las medidas cautelares deben ser analizadas según la verosimilitud de los hechos alegados, es decir, que de su análisis pueda extraerse la necesidad razonable de aplicar una medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia. Por ejemplo, la necesidad de fundamentación de las medidas cautelares se ha visto especialmente reflejada en la implementación y aplicación de la prisión preventiva como una de las innovaciones más importantes que ha traído el nuevo modelo procesal. Así pues, la prisión preventiva encontró una fuerte crítica por la presunta afectación del principio de presunción de inocencia al ser considerada un adelantamiento de opinión por parte del juzgador. La solución procesal fue la incorporación de criterios de aplicación completamente distintos a la valoración de la posible responsabilidad del encausado en los hechos investigados. Sin embargo, la afectación de la libertad y de la presunción de inocencia requirió un pronunciamiento iusfundamental. La doctrina y la jurisprudencia nacional se encargaron de brindar criterios de interpretación que permitieran desterrar la posible afectación del contenido esencial de un derecho fundamental. Ha dado solución al problema del adelantamiento de opinión y la presunción de inocencia gracias a la especificación de la función de la prisión preventiva como destinada a garantizar la presencia del investigado o procesado en los actos jurisdiccionales. Los alcances expuestos en estas pocas páginas no son más que una invitación a continuar con el estudio y análisis de los trabajos que componen esta obra. A utilidad práctica de sus contenidos servirán para tener

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claro los horizontes que se tienen que descubrir para la correcta implementación del cada vez menos nuevo Código Procesal Penal de 2004. La tarea del abogado será la misma que del garante constitucional, un encargado de exigir razonabilidad de las medidas cautelares en búsqueda de la prevalencia de los derechos fundamentales involucrados. Para ello, la doctrina y la jurisprudencia brindarán las armas necesarias para afrontar todos los posibles escenarios, desde los conocidos hasta los nunca imaginados.

Manuel Alberto Torres Carrasco Director de la obra

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PARTE I ENSAYOS

La prisión preventiva en el marco de la política criminal de “seguridad ciudadana” Presupuestos de aplicación conforme a la Ley N° 30076 Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*) El autor comenta la institución de la prisión preventiva como figura propia del actual modelo procesal penal, y atiende ampliamente a sus fundamentos e interpretación. Ante esto, desarrolla los presupuestos para interponer la prisión preventiva desde la óptica de las leyes N°s 30076 y 30077 y sobre la base de sus fundamentos políticos criminales. Para ello, toma como punto de partida el sentido de las normas sobre seguridad ciudadana y la lucha contra la criminalidad organizada para tratar con especial énfasis el peligro de fuga como criterio para la imposición de dicha medida en sede judicial.

I. CUESTIONES PRELIMINARES Todo modelo procesal-penal aspira a alcanzar un mínimo de eficacia, esto quiere decir que la justicia penal pueda obtener un número considerable de “condenas”, siempre y cuando se logre acreditar en el juzgamiento, la materialidad del delito así como la responsabilidad penal del imputado, sea como autor y/o partícipe; y esta metodología procesal conlleva afirmar que la pena –como privación de libertad del imputado (condenado)– solo puede ser fruto de una decisión jurisdiccional, donde se

(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM y título en postgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España). Ex asesor del despacho de la Fiscalía de la Nación.

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ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

refrenda a las aseveraciones fácticas que construían la Teoría de Incriminación de la fiscalía(1), por lo que ante dicho estadio procesal, a quien se le presume inocente, no se le puede privar de su libertad, pues la imposición del ius puniendi, solo puede tomar lugar ante los declarados judicialmente “culpables”. Por otro lado, es sabido que se debe procurar que los fines esenciales del procedimiento, pueden concretizarse sin problema alguno, y para ello asumen un especial protagonismo las medidas cautelares de orden personal, en primera línea la “prisión preventiva”, tal como se encuentra regulada en el nuevo CPP, de fiel reflejo en los articulados correspondientes del CPP de 1991. Tal protagonismo, no ha de cifrarse en su particular naturaleza, sino en su constante aplicación por parte de los Tribunales de Justicia, pese a su reconocido carácter de última ratio del sistema de coerción procesal personal(2); situación que amerita una profunda reflexión, en la coyuntura actual del Perú, donde el proceso de reforma procesal-penal, indicaba que la imposición de la prisión preventiva, requería de un mayor rigor, en el examen de sus presupuestos de configuración. Es decir, con el nuevo arquetipo procesal, es mayor el estándar de convicción de criminalidad como el peligro de fuga, para determinar la necesidad de su adopción, sin embargo, vemos que se sigue empleando la prisión preventiva de forma indiscriminada, subvirtiéndose con ello, la esencia de esta institución jurídico-procesal. Entonces, la “prisión preventiva”, como medida cautelar y/o provisoria, implica someter al imputado a un estado de máxima injerencia, al ser privado de su libertad, a pesar de que se le presume inocente; y, es la misma justificación axiológica –el interés social en la persecución del delito–, la cual la legitima, entendiendo también que la libertad personal –como todo derecho fundamental–, no es absoluto, pues puede ser relativizado, cuando intereses sociales preponderantes así lo aconsejen.

(1) A decir de Pastor, el proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un sistema reglado de confirmación o refutación de los enunciados acerca de una hipótesis delictiva. PASTOR, Daniel. “Las funciones de la prisión preventiva”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado. II, Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 112. (2) Última ratio, acota Pastor, porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazar eficazmente de un modo menos cruento y conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría, en casos extremos, cumplir sus objetivos. Ibídem, p. 129.

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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Es así, que al constituir una medida de extrema coacción para el imputado, debe estar reglada su imposición a la concurrencia de una serie de presupuestos –tanto de orden formal como material–, que en consuno pretenden dotar a esta institución de una necesaria validez, evitando de esta forma detenciones arbitrarias y a todas luces irrazonables, por lo que ha de ser sometida siempre, en todos los casos, al test de razonabilidad y de proporcionalidad. Lo que ha de rechazarse de plano, es que pretenda ver a esta institución procesal, como una suerte de adelantamiento de la sanción punitiva, a ser impuesta con la resolución de condena; algo inaceptable, los fines preventivo-generales –negativo y positivo– (intimidación y/o coacción) así como el restablecimiento de la vigencia de la norma, solo pueden tomar lugar con la pena(3). Siguiendo a Hassemer, diremos que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del Derecho Penal material, sino únicamente fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución, porque la legitimación de la prisión preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses de aseguramiento: posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales(4). No puede concebirse a la prisión preventiva, como una vía para neutralizar a potenciales delincuentes o, para someter al imputado a un régimen de rehabilitación social; no solo el principio de presunción de inocencia lo impide, sino las razones mismas de la persecución penal, que no son las mismas que la sanción penal. Una cosa es evitar los peligros que implica la huida del imputado de la persecución penal y otra, de hacer lo posible para que el penado no vuelva a delinquir, cuando recobre su ansiada libertad. No en vano se postula que de su propia naturaleza se entiende que la prisión preventiva tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización exitosa del proceso penal y de sus consecuencias; en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del imputado en sede judicial, así como la efectividad de la sentencia, de lo que se colige que no tiene el carácter de medida punitiva(5). (3) Al respecto, vide: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte General, Tomo II, 4a edición, Idemsa, Lima, 2013. (4) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. 2° ed. 1° reimp. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 119-120. (5) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad ciudadana. Entre el garantismó y la eficacia de la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 40.

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En la Circular sobre Prisión Preventiva - Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, se sostiene que: “(...) la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”. Mientras que el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1567-2002HC/TC, señaló que: “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”. A decir de Jauchen, las medidas de coerción procesal restrictivas o privativas de la libertad solo pueden tener como exclusivo propósito asegurar los fines del proceso penal, o sea: la eficaz investigación del hecho y la aplicación efectiva de la ley penal(6). Siendo así, la “prisión preventiva” constituye una medida cautelar de “orden personal”, cuya meta esencial es garantizar la concretización de los objetivos primordiales del procedimiento penal; consistiendo, por tanto, en la injerencia más gravosa, que la ley procesal penal confiere al persecutor público, su adopción e imposición, no solo requiere de su solicitud previa (principio de rogación) y dictado por parte del órgano judicial competente, sino que aparejado a ello, están los presupuestos tanto de naturaleza formal como material, que en conjunto revisten a dicha medida de la necesaria legitimidad, como mecanismo de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pública. Según dicha afirmación, el carácter de provisorio e instrumental, de la prisión preventiva, tiene en esencia, propiedades que deben resguardarse al momento de su adopción y/o permanencia.

(6) JAUCHEN, Eduardo. M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.

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Como lo ha manifestado el TC (Exp. N° 03457-2012-HC/TC): “(...) la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados”. En palabras de Gimeno Sendra, la adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de aquí no se justifique limitación alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no solo que exista constancia del hecho, sino también que el juez tenga “motivos bastantes” sobre la responsabilidad penal del imputado (fumus boni iuris)(7). Para Maier, la prisión procesal solo puede ser impuesta por orden judicial que cumpla con las exigencias legales que autorizan la aplicación de este instituto: mérito sustantivo, peligrosismo procesal, excepcionalidad, proporcionalidad, tratamiento especial y limitación temporal(8). El Tribunal Constitucional, en el caso Silva Checa (Exp. N° 10912002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una medida de detención; siendo estas, básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos.

(7) GIMENO SENDRA, V. et ál. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 556. (8) MAIER, J.B. Derecho Procesal Penal argentino. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 520 y ss.

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II. PRESUPUESTOS DE VALORACIÓN Es de recibo, que la detención cautelar, recae sobre un individuo, al cual la justicia penal ha de concebirlo como “inocente”, desde un plano estrictamente probatorio, y esto quiere decir, que para poder adoptar una medida –de tal intensidad–, se requiere echar mano a elementos que definan una sospecha fundada de criminalidad: es así, que el nuevo CPP se pronuncia en el literal a) del artículo 268. A decir de Pastor, la persecución penal estatal significa, ya, con prisión provisional o sin ella, una pena de sospecha: la pena de proceso(9). Mediando lo anotado, se cubre a esta institución de una serie de presupuestos, que han de ser rigurosamente valorados por el juzgador e invocados por el persecutor público en el novísimo modelo procesal; como una suerte de factores, que pueden avizorar dos cosas a saber: primero, que el imputado en razón de sus condiciones personales, advierte un probable peligro de fuga y, segundo, que al tratarse de un delito grave, cuando la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, requiere ser sometido a tal estado de coerción procesal, siempre y cuando existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito, que vincule al imputado como autor y/o partícipe –fumus comissi delicti(10)–, concatenado con el principio de intervención indiciaria(11). Sumado a estos factores, el peligro de obstaculización probatoria. Solo con el principio de “intervención indiciaria”, corroborado en el caso concreto, de que el imputado puede ser visto como el autor y/o partícipe de un injusto penal, es que revestimos a la prisión preventiva, de un ropaje necesario de sustantividad material; la prisión cautelar solo está hecha para individuos portadores de una sospecha vehemente de criminalidad. (9) PASTOR, D.R. Ob. cit., p. 114. (10) Ibídem, p. 139. (11) Sobre este aspecto en el Considerando Segundo de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice que: Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente certera, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad); de hecho, que estando recién en el comienzo del procedimiento penal, no se puede hablar de verdaderas “pruebas”, que vinculen al imputado como autor y/o partícipe del hecho punible, sino solo de evidencias o indicios, que puedan indicar que este ha perpetrado el injusto penal, entonces importa un juicio provisorio y estimativo de una sospecha real de criminalidad.

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1. Sospecha de la probable comisión de un delito Sobre este punto a saber, vemos que el artículo 135 del CPP de 1991, estatuía a la letra que: “(...) existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”; de plano se avizora acá, un craso error terminológico: no se puede hablar con propiedad jurídica, en un estadio preprocesal, de elementos probatorios, a lo más lo que se puede fijar es de suficiente evidencia de incriminación, que pueda sustentar una imputación delictiva (provisoria), sobre el sindicado, sea como autor y/o partícipe. Lo que se quiere decir es que admisibilidad de una base probatoria, requiere de un tratamiento de corroboración y/o constatación sobre la fiabilidad de la información, cosa que no puede darse en este caso. A decir de Maier, quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar decisiones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza de que su reconstrucción es correcta; se inclina a admitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, pues los elementos que lo afirman en esa posición superan a otros que la rechazan, hábiles sin embargo para evitar su convicción total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma la probabilidad de que su reconstrucción es acertada; por último, comprende que no niegan, la duda es absoluta(12). Los términos empleados por el nuevo CPP, evocan graves elementos de convicción(13) que puedan sustentar una imputación delictivamente; acá nos topamos con un alto estado de cognición, pues solo puede adquirir convencimiento, algo que está científicamente demostrado; y, ello no puede predicarse en el estadio de diligencias preliminares(14).

(12) MAIER, J.; Ob. cit., p. 258. (13) El artículo 140 del CPPCH, hace alusión a que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor; mientras que el artículo 308 del CPP colombiano, estipula que “el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga (...)”. (14) A decir de Pastor, este juicio de probabilidad es inevitable para fundar la prisión preventiva y, naturalmente, no puede ser realizado más que bajo circunstancias en gran medida decepcionantes. Ello se debe a que la hipótesis acerca de que el imputado es vehemente sospechoso de ser responsable de un hecho punible es probada en un ambiente de baja calidad, pues esa comprobación, evidentemente, no surge en el marco de un juicio oral y público, sino en el del procedimiento preliminar que es escrito,

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Pensamos que el método a inferir, es uno de alcance provisional, en el sentido de que las evidencias recogidas en dicho nivel, permitan inferir un juicio de imputación delictiva, lógicamente preliminar y no conclusivo. Y, este es un tema a analizar de forma exhaustiva en el nuevo modelo procesal, en el entendido de que el juzgador, no vaya a pensar –erróneamente–, que el fiscal debe mostrarle indicios corroborantes de participación delictiva, cuando lo que va a indicarle, importa una información, aún susceptible de ser corroborada, y que sirve precisamente, para el dictado de una medida cautelar provisional, como es la prisión preventiva; v. gr., recoge las evidencias del cuerpo del delito, el arma con que se apuntó a la víctima, la declaración de esta última como la identificación del sindicado. Cuando se recoge el término “delito”, hemos de identificar dicho término según una acepción correcta de su contenido y alcance; es así, que la dogmática jurídico-penal, nos proporciona una categoría de similar comprensión, el “injusto penal(15)”, que engloba un doble nivel de valoración a saber: primero, que el relato fáctico se ajuste (en apariencia), a los alcances normativos de un tipo penal en particular, tanto en sus componentes objetivos como subjetivos, en cuanto a una labor típica de subsunción fáctica al encuadramiento normativo, definiendo la lesividad y/o la puesta en peligro del bien jurídico –penalmente tutelado–, y, en el segundo nivel de valoración, hemos de detenernos en las denominadas “Causas de Justificación”, que se regulan en todo el complexo del ordenamiento jurídico, es decir, la conducta –en principio típica–, puede resultar siendo permitida y/o autorizada, cuando la ley así lo disponga. Tres ejemplos: unas lesiones leves que han sido propiciadas por el ciudadano que repele la agresión ilegítima del agente, siempre que concurra la falta de provocación suficiente y la proporcionalidad del medio emplea; la desocupación (desalojo) de un bien inmueble, por parte de las autoridades pertinentes, si bien es un acto típico de usurpación, constituye un acto lícito, al enmarcarse en una autorización legal; y, quien retiene un bien mueble de su legítimo propietario, para asegurar el pago de su legítima acreencia, no está incurso en el delito de apropiación ilícita. A decir, de la doctrina especializada, “(...) desde siempre le ha vedado al juez que

secreto para los terceros y limitadamente contradictorio; Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 140. (15) Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4a edición, Idemsa, Lima, 2013.

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ordene el ingreso a prisión de un procesado sobre el que exista la evidencia acerca de la concurrencia de una exención o de extinción de la responsabilidad penal”(16). 2. Prognosis de pena Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una visión en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga conminado con una pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, sino que hay que valorar que el imputado, en razón de sus circunstancias personales, la forma y medios de perpetración del injusto penal (atenuantes o agravantes) así como su relación con la víctima, vaya a vaticinar una sanción punitiva de cierta intensidad penológica. Como se expone en la Circular sobre Prisión Preventiva: “El juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”(17); líneas más adelante, se dice que: “(...) Se debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal)”. No solo se precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que este lleve aparejado una pena privativa de libertad, sino que además la pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atención también al principio de proporcionalidad, no podrá decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es menor, aunque de prisión(18). 3. Peligro de fuga El peligro de fuga viene a recoger criterios de la más diversa especie, lo que en puridad genera una disparidad de pronunciamientos, que a

(16) GIMENO SENDRA, V. et ál. Ob. cit., p. 557; MORENO CATENA, V. / CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289. (17) Considerando Segundo. (18) MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Ob. cit., p. 288.

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la postre incide en un plano de inseguridad jurídica para los justiciables, lo que de cierta forma legitimaría la emisión de las directivas en cuestión; en este alud, han de distinguirse los motivos fundados(19), que conlleven inferir que el imputado tenga el propósito de sustraerse de la persecución penal, y para ello, el tema del “arraigo” cobra una vital relevancia. Aspecto que fue entendido de forma equívoca, en el sentido de que todos aquellos sindicados que tuviesen un arraigo laboral y familiar conocido y debidamente establecido, habrían de augurar su presencia obligada en las instancias judiciales y fiscales; cosa que no necesariamente es así, en tanto los hechos reales, enrostraron una faceta distinta, en cuanto a procesados por delitos de corrupción, reconocidos empresarios, con fuertes vínculos comerciales y también familiares, con nexos en el exterior, justamente hicieron uso de tales ventajas, para fugar del país(20); es decir, acreditar por parte de la defensa, que el imputado ostenta nexos sociales, familiares y laborales en el país, no puede de plano, desechar el riesgo de fuga. En la circular mencionada, se sostiene que: “la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy

(19) En el Considerando Tercero de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice al respecto que: “Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función a las mayores o menores posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye mucho –en uno u otro sentido– en la capacidad material de huida; así como la situación familiar o social del sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente la disposición material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral, especialmente en los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente –se trata, como abonar la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado, por lo que el juez ha de concretar las circunstancias específicas que abonan o no en la fuga del imputado–. Otras circunstancias que permiten deducir con rigor una disposición cualificada del sujeto a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existencia de conexiones del individuo con otros lugares del país o del extranjero, la pertenencia del acusado a una organización o banda delictiva, la complejidad en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situación laboral”. (20) Así, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha conexión puede expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su situación social o familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, sí se advierte que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba.

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distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva”(21); por lo que líneas a posteriori, se afirma que “es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una persona que tiene familiar o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado”(22). Mientras que el TC, en la sentencia contenida en el Exp. N° 02982003-HC/TC, ha enfatizado que: “La existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y cualquier otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrario por no encontrarse razonablemente justificado”. A tal efecto, el juzgador deberá ponderar dichos presupuestos, conforme las características del caso en particular, la disponibilidad del sindicado a someterse a la justicia; si de plano este se ausenta a las primeras diligencias, ya se avizora una disposición renuente a acatar las disposiciones judiciales y fiscales; puede, por otro lado, acontecer que ante una manifiesta orden de detención a todas luces arbitraria o dígase “ilegal”, el imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual debe ser rigurosamente valorado, a fin de no encontrar en dicha actitud, un manifiesto peligro de fuga. Sobre este punto, debe indicarse finalmente, que el peligro de fuga no puede partir de una prognosis abstracta, pues todos los imputados, de

(21) Considerando séptimo. (22) Idem.

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quienes se encuentren evidencias de haber cometido un hecho punible, tendrán la manifiesta intención de fugarse. De este modo debe tratarse de una probabilidad casi rayando en la seguridad, basada en los datos reales del hecho concreto. Como bien se dice en la doctrina, las circunstancias determinantes del pronóstico de fuga deben estar probadas con certeza(23). 4. Obstaculización probatoria En lo concerniente a la mentada “obstaculización probatoria”(24), debe tomarse en cuenta, la complejidad y/o naturaleza del procedimiento, sobre todo cuando se trata de una pluralidad de imputados y, uno de ellos, tiene la intención de colaborar con la averiguación de la verdad, v. gr. confesión sincera, colaboración eficaz y terminación anticipada del proceso; es en estas circunstancias que el otro coencausado, tendrá la intención de acallarlo, de silenciarlo, lo cual se advierte con cierta intensidad, ante organizaciones delictivas. Así también, cuando el delito que se investiga, requiere necesariamente de cierta información(25), que ha de ser recabada desde las oficinas (empresa), en las cuales labora el sindicado o a través de las cuales se ha perpetrado el injusto penal; los primeros visos de la falta de colaboración de quienes manejan dichos datos, claro no del imputado (nemo tenetur sea ipso accusare), podrían ser un indicativo de este presupuesto. Otro dato a complementar, es una imputación delictiva por una pluralidad de injustos, donde la probanza de cada uno de estos se torna en complicada, por lo que estando en tal situación procesal, deberá atenderse a las posibilidades del imputado de pretender trabar los fines de la investigación. De hecho que estos peligros estarán siempre latentes, en toda persecución penal, en mayor intensidad cuando se trata de la investigación de injustos penales, de meridiana y grave criminalidad; empero, acá la norma fija una circunstancia en abstracto, por lo que será en (23) PASTOR, D.R. Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 138. (24) Sobre este elemento, Pastor hace una reflexión interesante, de que resulta bastante dudoso que la prisión sea un medio efectivo para conjurar las acciones anunciadas constitutivas de oscurecimiento, pues también desde el cautiverio se pueden conseguir los resultados temidos (piénsese, especialmente en la última circunstancia típica: inducir a otros a realizar tales comportamientos); Ibídem, p. 137. (25) En la Circular (Considerando Tercero) se anota que: “Las circunstancias relevantes para el análisis de la disposición material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y ocultarlos, destruirlos o manipularlos, indican cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a proteger”.

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cada caso en particular, que el examen tendrá lugar de forma concreta y particularizada. III. LA MODIFICATORIA DE LOS ARTÍCULOS 268 Y 269 MEDIANTE LA LEY N° 30076 Entrando en sustancia, consideramos que despojar de los presupuestos materiales de la “prisión preventiva”, el hecho de que el imputado pertenezca a una organización delictiva (o su reintegración a la misma), importa ubicarlo en una adecuada posición normativa, pues no se trata en realidad de un presupuesto –material–, sino más de un criterio a tomar en cuenta, para valorar si es que existe o no peligro de fuga (obstaculización probatoria), esto es, en el apartado correspondiente a ello (artículo 269, inciso 5). Por otro lado, ha sido objeto de modificación el inciso 3) del artículo 269 del nuevo CPP, variando el término “importancia” por “magnitud”, que de hecho otorga un factor de mejor concreción, en orden a medir los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en correspondencia con la actitud que ha asumido el imputado, de proceder voluntariamente a resarcir los daños ocasionados por su proceder antijurídico. Este es un punto importante, en orden a establecer si el imputado está o no dispuesto a asumir los costes gravosos de su comportamiento luctuoso, y así afrontar la persecución penal en su contra. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN En este unísono de ideas, la necesidad de que el imputado sea sometido a la persecución penal, en un régimen de privación de libertad, adquiere mayor vigor, ante coyunturas histórico-sociales, las cuales manifiestan un alto índice de criminalidad (violenta), desencadenante de un estado de inseguridad ciudadana, que repercute no solo en el legislador, sino también en los operadores jurídicos, en concreto en los órganos jurisdiccionales, que a veces se ven presionados por la opinión pública y, dejando de lado los dictados de la ley y la Constitución, adoptan prisiones preventivas, aún no concurriendo sus presupuestos materiales para su correcta imposición. Algo muy grave, pues es sabido que los jueces solo

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han de dictar sus decisiones, conforme lo prescrito en el ordenamiento jurídico y, no conforme el afán de aplacar demandas ciudadanas, por más justas que estas sean. Como se expresa en la doctrina nacional “(...) no se debe perder de vista que esas acciones concretas en la búsqueda de una mayor y mejor eficacia del sistema penal con miras a lograr que la inseguridad ciudadana descienda el mínimo posible, no implica que tales acciones puedan afectar arbitrariamente los derechos fundamentales de las personas que eventualmente puedan verse implicadas en un proceso penal como si estuviésemos en un Estado de Policía, sino que ese activismo judicial debe tener como punto de partida –o, en todo caso, de llegada– las directrices diseñadas por la Constitución Política, conforme lo predica un Estado Constitucional de Derecho”(26). Vemos de esta forma, que esta demandada eficacia en la persecución penal, puede terminar por subvertir esta institución, entendida como última ratio(27) y no como la prima ratio, como se quiere percibir en los medios de comunicación y en ciertas tribunas de la judicatura, máxime en el nuevo modelo procesal penal, donde la libertad ha de ser regla y la privación de la libertad la excepción. Así, el TC sostiene en una de sus decisiones que: “La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal”. Pareciese ser que la percepción subjetiva de “inseguridad ciudadana”, que alienta estas posiciones maximalistas, viene a reemplazar los criterios reglados en la ley procesal, algo inaceptable en un orden democrático de Derecho, que se expresa también en la emisión de circulares (26) VILLEGAS PAIVA, E. A. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la Seguridad Ciudadana. Entre el Garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 28, octubre de 2011, Ob. cit., p. 39. (27) Así, el TC, cuando sostiene: “(...) la prisión provisional constituye también una restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y por donde su justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.

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que pretenden direccionar las resoluciones de los jueces, afectando su imparcialidad y objetividad, tal como la Ley Fundamental lo reconoce, sin que ello implique reconocer el acogimiento de certeros criterios de valoración así como lo imperioso que resulta la unificación de pronunciamientos según los dictados de un Estado constitucional de Derecho. Estamos retrocediendo peligrosamente a modelos jurídicos y jurisdiccionales, propios de sistemas inquisitivos, oficialistas, que reducen los espacios de discrecionalidad judicial, por la impartición de directrices basadas en los principios de jerarquía institucional. Por último, la Ley N° 30076 ha significado regular, de manera más clara y coherente, los presupuestos materiales de la prisión preventiva así como los criterios que deben ser tomados en cuenta, al momento de determinar si existe o no “peligro de fuga”, de aplicación en todo el territorio patrio, sin embargo, como también se lee de las Disposiciones Complementarias de la mencionada ley, no solo entran en vigencia los artículos 268 y 269, sino también el artículo 271; este último refiere a la “Audiencia de Prisión Preventiva”, es decir, es de aplicación el régimen de Audiencias en Lima y el resto de Distritos Judiciales, donde aún está en vigencia el C de PP de 1940 y el CPP de 1991, que es propio de un sistema acusatorio (adversarial), un cuerpo extraño en un sistema procesal mixto, donde aún rigen instituciones que no se corresponden con el arquetipo normativo del nuevo CPP. De esta forma, se ha puesto en rigor, una institución propia de la oralidad y de un sistema inter-partes, donde el fiscal ya no emite dictámenes, en una fase procesal, donde el juzgador es el dueño de la dirección material del procedimiento, sin haberse puesto en vigencia aquellos dispositivos legales, que le confieren legitimidad para obrar al persecutor público(28), para solicitar la imposición de medidas de coerción procesal; máxime, cuando el régimen impugnativo de la prisión preventiva(29), la duración de esta(30) así como la posibilidad de adoptar la comparecencia(31), no han entrado en vigencia.

(28) Artículos VI del Título Preliminar y 255 del nuevo CPP. (29) Artículo 278. (30) Artículo 272. (31) Artículo 286 y ss.

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Una acusada asistematicidad e incongruencia(32) en los modelos procesales a aplicar, que conduce a verdadero caos normativo y operativo a los operadores jurídicos, sobre todo al Ministerio Público, debe ser corregida lo más pronto posible por el Congreso de la República, pues de por medio está en riesgo la legitimidad y credibilidad de la reforma procesalpenal en el Perú.

(32) La solicitud de la imposición de la prisión preventiva, toma lugar conforme el régimen normativo del nuevo CPP, mientras que su impugnación, a través de la normativa del CPP de 1991.

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La detención domiciliaria Víctor Jimmy Arbulú Martínez(*) El autor desarrolla en este trabajo la denominada “detención domiciliaria” como medida limitativa de derechos. Inicia sus comentarios con un repaso de cómo ha sido legislada esta institución en los códigos adjetivos de diversos países para luego presentar un estudio sobre el marco constitucional que legitima esta medida y relacionarlo con diversos escenarios de posible afectación de derechos fundamentales. Esto le permite desarrollar una crítica por su mala ubicación en el Código Procesal Penal de 2004, por lo que finalmente se presentan argumentos por los que debe ser considerado como una detención y no una modalidad de la comparecencia.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La cuestión es examinar la detención domiciliaria, su naturaleza y alcances como medida cautelar. La detención domiciliaria o arresto domiciliario, es considerada en la legislación procesal nacional como una modalidad de la comparecencia, siendo la más restrictiva, porque hay limitación al derecho de locomoción de una persona, ya que si bien, no se encuentra dentro de un centro de reclusión, lo está en el propio domicilio, del que no puede salir libremente. Es menester reconocer que se cuestiona que se le considere como comparecencia cuando en realidad es una detención, por lo que la crítica que se hace en la doctrina procesal por su

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de Maestría en Ciencias Penales en la UNMSM y con postítulo en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Catedrático de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la UNMSM.

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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

ubicación en el Código Procesal Penal del 2004(1) tiene cierto grado de razonabilidad. 1. Derecho Comparado En el Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N° 1970) en su artículo 240 se establece que es una medida sustitutiva cuando sea improcedente la detención preventiva, pero exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento. Esta detención puede ser en el propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga. Si no puede sostenerse económicamente se autorizará que se ausente a trabajar. Esta orientación de medida sustitutiva de la prisión preventiva es seguida por el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela del 23 de enero de 1998, artículo 265. En el Código Procesal Penal argentino (Ley N° 23.984) del 4 de setiembre de 1991 se prevé la prisión domiciliaria en el artículo 314, cuando a estas personas, de acuerdo a los delitos del Código Penal corresponda la prisión en domicilio. Aquí es una suerte de pena adelantada. En la legislación colombiana, en su Código de Procedimiento Penal (Ley 600) del 24 de julio del 2000 artículo 363, se desarrollan supuestos, que también ha seguido el modelo peruano, como es que el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. A la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz, o si el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. En estos casos el juez determinará si el imputado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado debe suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar, no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el juez cuando fuere requerido. Se fijará además una caución. El Código de Procedimiento Penal de Ecuador (Ley N° 000. RO/Sup. 360) del 13 de enero de 2000 también sigue este modelo en el artículo 171.

(1) Ver CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena”. En: Revista Derecho Penal. Disponible en: .

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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

En el Derecho español se le reconoce como prisión atenuada que fue incorporada al artículo 505 II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ley del 10 de setiembre de 1931 que ya estaba prevista en el Código de Justicia Militar y permite la posibilidad de cumplir en el domicilio por razones de enfermedad e incluso salir del centro penitenciario para poder trabajar(2). En el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1989, se encuentra plasmada la detención domiciliaria como sustitutiva de la prisión preventiva así:

“209. Sustitución. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculización para la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el juez o tribunal competente de oficio, preferirá imponerle a él, en lugar de la prisión, alguna de las alternativas siguientes: 1) Arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga (…)”.

Una alternativa a la detención en el domicilio del imputado es que pueda ser dejado en custodia de otra persona, y se entiende en el domicilio de esta última. Con relación a la vigilancia del procesado, puede ser sin esta o con la que fije el tribunal. 2. Regulación en el Código Procesal Penal de 1991 La génesis de esa medida cautelar en la legislación nacional, es el Decreto Legislativo Nº 638 que puso en vigencia algunos artículos del Código Procesal Penal de 1991 y de aplicación complementaria al Código de Procedimientos Penales de 1940 que textualmente establece:

“Artículo 143.- Mandato de comparecencia

(2) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 213.

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Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.

El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias” (modificado por Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009).

Desde una perspectiva amplia se utilizó bastante esta figura en los casos graves del gobierno del ingeniero Fujimori; pero en esta no había un mayor desarrollo de supuestos para proceder a otorgarla. Es en esta normativa que originariamente se concibió a la detención domiciliaria como una modalidad de comparecencia más restringida y como alternativa a la detención preventiva, pese a que tiene semejanza con esta en cuanto a la restricción de la locomoción personal, siendo la diferencia el lugar de cumplimiento: mientras que en una es el domicilio del procesado, en la otra es un centro carcelario. Posteriormente; la Ley Nº 29499, publicada el 19 de enero de 2010 ha modificado el artículo 143 y ha incorporado la vigilancia electrónica como alternativa a la detención domiciliaria, y en lo sustancial mantiene los supuestos originales, aunque su vigencia se encuentra en suspenso hasta que se apruebe el reglamento respecto a este mecanismo tecnológico. 3. Normativa en el Nuevo Código Procesal Penal En el NCPP la detención domiciliaria tiene como destinatarios a aquellas personas a quienes, pese a corresponderles que se les aplique prisión preventiva, están dentro de estas situaciones: -

Tienen más de 65 años de edad.

-

Adolecen de una enfermedad grave o incurable.

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-

Sufren grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

-

Se encuentran en gestación (artículo 290).

Además la detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición, puesto que si ha existido ex ante fuga u obstaculización no se podría disponer dicha medida. Se prevé que la detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. En la práctica una detención domiciliaria acarrea gastos, porque hay que ponerle obligatoriamente custodia policial y el inmueble de los imputados muchas veces no es seguro para evitar una fuga, o de pronto no tienen residencia en el país por lo que esto obligó a que se establecieran lugares como ficción de domicilio, creándose una suerte de análogos de cárceles pero con menos rigor. Solo recordemos el caso de Santa Bárbara en el Callao donde se hacinaban los internos con arresto domiciliario y la seguridad era muy difícil de controlar, creándose condiciones óptimas para las fugas. El arresto puede traer aparejadas otras restricciones. El juez a pedido del fiscal, si lo considera necesario, impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control del cumplimiento de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se admite la posibilidad de acumular a la detención domiciliaria una caución. La medida tampoco puede ser indefinida por lo que, respetando la regla de temporalidad, el plazo de duración de la detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva según el NCPP, esto es 9 meses a 18 meses.

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La medida sujeta a variabilidad puede levantarse y dictarse comparecencia restringida o también, previo informe pericial, por ejemplo de la madre que estuvo embarazada y que ya dio a luz a un niño, el juez podrá ordenar la prisión preventiva de la procesada. Esta situación tendrá que ponderarla el juez. Como hemos afirmado, la detención domiciliaria implica un gasto de recursos del Estado pues debe disponerse que efectivos policiales deban estar permanentemente custodiando el domicilio del imputado para evitar las fugas, cuando la opinión pública exige –más en una época de alta inseguridad ciudadana– que los efectivos policiales se encuentren en las calles combatiendo el delito. Esta no es una complicación solo detectada en nuestro país, pues en Chile que ha avanzado mucho en la reforma procesal penal como observa Tavolari: “(...) los jueces chilenos han sido reticentes en decretar (...) el arresto domiciliario (...) por la dificultad de controlar su cumplimiento y las comprensibles protestas policiales que objetan el enorme desgaste en recursos humanos que ellas demandan, desde que la vigilancia efectiva de una medida cautelar de privación de libertad en el domicilio del imputado supone disponer de uno o dos funcionarios 24 horas al día en función de un solo imputado”(3). Esta es pues la problemática mayor cuando se trata de darle aseguramiento al procesado para evitar el riesgo de fuga. 4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario En la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005, caso Wolfenson se aborda sistemáticamente desde una perspectiva constitucional el arresto domiciliario. Tuvo su origen en la demanda presentada por un grupo de congresistas contra el Congreso de la República por haber dictado la Ley Nº 28568. Sobre esta medida el TC señala que existen dos grandes modelos de regulación de esta acción cautelar que han sido objeto de recepción en la legislación comparada:

“El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisión

(3) TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 413.

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provisional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura ‘arresto domiciliario’ antes que a la de ‘detención domiciliaria’, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva.

El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código Procesal Penal peruano de 2004, aún no vigente” (téngase presente que esta es una sentencia de 2005).

En esta línea podemos afirmar que tanto el Código Procesal Penal de 1991 en su artículo 143 y el NCPP responden a un modelo mixto. Respecto a la tendencia de equiparar el arresto domiciliario con la detención preventiva el TC en la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC dice: “(...) a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio”. En la STC Exp. Nº 1565-2002-HC, caso Chumpitaz Gonzales, el TC señaló que la detención domiciliaria se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la detención judicial preventiva, y cuya validez 33


constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, de la libertad locomotora del afectado con ella. En la STC Exp. N° 0731-2004-HC, Caso Villanueva Chirinos, como doctrina jurisprudencial se precisa que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. La detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante. 5. Gestante y detención domiciliaria Sobre este supuesto se trata en la STC Exp. Nº 4514-2012-HC y la aplicación del NCPP. El Tribunal Constitucional, en una posición con la que coincidimos, señala que la posibilidad de dictar detención domiciliaria debe estar condicionada a que el peligro de fuga o la obstaculización de fuentes de prueba puedan evitarse razonablemente con su imposición. El hábeas corpus presentado en este proceso constitucional, se sustentó en una presunta violación de la libertad personal con el argumento que a la imputada se le debió imponer detención domiciliaria porque estaba embarazada. Frente a esto nos preguntamos: ¿Si una imputada se encuentra gestando se le debe dictar necesariamente detención domiciliaria o debe evaluarse esta posibilidad con otros elementos para poder decidir esta privación de libertad menos gravosa que la prisión preventiva? Por los antecedentes de la imputada, que formaba parte de una organización criminal y además planeaba los delitos por comunicaciones telefónicas, estimó el juez que debía dictar la prisión preventiva porque dada la naturaleza de los delitos en los que estaba involucrada, una detención domiciliaria configuraba los supuestos de riesgo procesal. Podría pensarse que esta medida es cruel o inhumana para una gestante; sin embargo, en clave de ponderación se deben equilibrar los derechos en conflicto, y en este caso, sí fue observado por el juez penal, pues si bien dictó la prisión preventiva de la imputada, al oficiar el internamiento solicitó que las 34


autoridades penitenciaras le dieran en forma constante la atención facultativa que su estado requería. Entonces, podemos concluir que en el supuesto de mujer gestante a quien le corresponda prisión preventiva, debe valorarse para dictarle detención domiciliaria que esta medida no le dé facilidades para fugarse o entorpecer la actividad probatoria. 6. Cómputo de los días de arresto domiciliario y pena privativa de libertad En la jurisprudencia de la Corte Suprema en el R. N. Nº 2642005-Lima del 21 de junio de 2005 se diferencia la naturaleza de esta medida cautelar que incide en el cómputo de la pena privativa de libertad así:

“El arresto domiciliario no es una pena privativa de libertad sino una medida cautelar cuya finalidad es asegurar un mejor control sobre el imputado con orden de comparecencia restringida; en consecuencia, no es posible acumular el tiempo de detención que mantuvo una persona procesada al periodo de arresto domiciliario posterior a su excarcelación, para generar con ello su conversión en comparecencia simple u otras restricciones distintas al arresto domiciliario, menos aún, puede invocarse tal cómputo acumulado para resolver una libertad provisional”(4).

En el R. N. Nº 1048-2006-Lima del 3 de julio de 2006 se profundiza la diferencia con la detención preventiva ya desde los parámetros de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la siguiente forma:

“La detención preventiva y la comparecencia con detención domiciliaria, si bien implican una limitación seria a la libertad de locomoción –medidas cautelares de naturaleza personal– y se encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin

(4) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2005. Tomo XCIV. Centro de Investigaciones Judiciales - Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p, 91.

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embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios. Asimismo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es de observancia obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del cómputo de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la detención preventiva y el de la detención domiciliaria”(5). Este indudablemente es un tema controvertido toda vez que se tiene como antecedente la Ley Nº 28568 que modificó el artículo 47 del Código Penal y que equiparó un día de arresto para descontarse de una pena privativa de libertad efectiva. En principio debe advertirse que esta ley fue aprobada el 8 de junio de 2005 por el Congreso de la República. En dicha sesión se dio lectura al resumen del dictamen de la comisión de justicia de esta manera: “Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley N° 12952/2004-CR, que propone modificar el artículo 47 del Código Penal con el objeto de que el tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria que haya sufrido el imputado se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención”(6). Luego, como puede verse en el diario de debates, solo intervinieron dos congresistas e inmediatamente se hizo la votación. Todo el “debate” consta en una sola página. Esta ley fue el detonante para la protesta de instituciones la sociedad civil y también políticos con el argumento de que era una ley que abonaba la impunidad ante la corrupción. El Congreso dio marcha atrás y en sesión de fecha 7 de julio de 2005 en una discusión cuya trascripción tiene más de 50 páginas del diario de debates solo pudieron llegar a la derogatoria de la Ley N° 28568. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley Nº 28577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio de 2005, y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente. El Congreso no pudo resolver si los días de arresto domiciliario se debían descontar de la pena efectiva, y para los que

(5) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2006. Tomo XCV. Centro de Investigaciones Judiciales – Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p. 75. (6) Diario de los Debates - SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2004 - TOMO IV. 2442 Extraído .

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consideraban que se debía descontar plantearon desde 2 días de arresto por uno de prisión hasta 15 por uno. Independientemente de esto, un grupo de congresistas acudieron al TC demandando la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568 y fue resuelta por sentencia de fecha 21 de julio de 2005, Expediente N° 0019-2005PI/TC cuando la norma ya había sido derogada; pero se pronunciaron sobre sus efectos. El sustento de la petición de inconstitucionalidad fue la afectación del derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artículo 2 de la Constitución) y el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución). El TC se formuló la siguiente interrogante: ¿Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud sustancial? Luego de hacer un recorrido por la detención preventiva y el arresto domiciliario, expulsó del ordenamiento jurídico los efectos de la Ley N° 28568 sustentando en la siguiente conclusión:

“Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”.

La paradoja de este caso es que cuando el procesado Wolfenson solicitó que se le compute el tiempo de arresto domiciliario a razón de uno por un día de prisión efectiva, el Poder Judicial en última instancia, le rechazó esta petición por lo que años después acudió al TC, en cual en el Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC, declaró fundado el hábeas corpus con sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 y dispuso su libertad. 37


El argumento del accionante fue que había cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, haciendo el siguiente cálculo:

“i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley Nº 27770, en consecuencia, 901 días de labor efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, que si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de redención por el trabajo (180); por lo que corresponde una privación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 días de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido”.

En primera instancia el juez consideró que en la STC Exp. N° 00192005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domiciliario y que esta regla vinculante es de cumplimiento obligatorio por los jueces, pero resultaba viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario y aplicando un test de proporcionalidad concluyó que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario. Esta sentencia fue declarada infundada por la Sala Superior con el argumento que no existía norma que 38


determinara que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad y que la pretensión que el juez constitucional asuma funciones propias del Poder Legislativo resultaba inválida y atentaba contra la seguridad jurídica. El TC se planteó como primer problema determinar si era posible abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena y constatando en su propia jurisprudencia que el arresto domiciliario restringe la libertad individual concluyó: “(...) teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quántum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena”. El NCPP sí ha previsto el abono del arresto domiciliario a la pena efectiva. Esta referencia está en el artículo 490 inciso 2, pero lo que no ha establecido es la proporción. Esto último es detectado por el Tribunal Constitucional, pero estima que dicha omisión no: “(...) constituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139, inciso 8 de la Constitución). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solución está en la Constitución que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales”. Ante la existencia de una laguna normativa y en aras de la tutela procesal efectiva, el Tribunal Constitucional precisando sus propias limitaciones, dijo:

“Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, 39


también es verdad que este Colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arresto domiciliario”. Además de declarar fundada la demanda y ordenar la libertad del beneficiario, el TC formuló una exhortación para que el Congreso de la República “(…) en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula matemática a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena y evite la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada en este caso”. Han pasado varios años y esa exhortación ha caído en saco roto; entonces, si bien este es un tema como tantos otros que deben ser tomados en cuenta y aceptando que hay una similitud entre el arresto domiciliario y la detención preventiva en cuanto a la restricción de la libertad personal, también hay diferencias puesto que el arresto domiciliario es menos gravoso que la prisión preventiva por lo que el abono podría ser a partir de los días contemplados para los beneficios penitenciarios, esto es cinco días de arresto por un día de prisión. Podríamos establecer más o menos días pero hay que fijar ciertos parámetros razonables. Sin haber establecido cálculos numéricos el TC en su sentencia tácitamente admite dos y medio de arresto por un día de prisión (Wolfenson alegaba haber estado 977 días de arresto y le quedaba por cumplir 379 días en prisión, la proporción es de 2.57 por 1). El magistrado Fernando Calle Hayen en su voto singular en el Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC propone un límite respecto a la posibilidad de la equiparación así:

“En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una norma contemplando el arresto domiciliario para el cómputo 40


de la pena efectiva, cabe precisar que no sería inconstitucional que el legislador le otorgue un valor jurídico al mismo, siempre que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo superior al señalado en la STC Nº 0019-2005-PI/TC, sería constitucional”. Siendo un fallo polémico por tratarse de un condenado por graves delitos de corrupción durante el régimen del expresidente Alberto Fujimori, los magistrados dieron muestra de su postura constitucional en algunos votos singulares. Así, Carlos Mesías Ramírez en el Exp. Nº 6201-2007PHC/TC señaló:

“Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efectuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la omisión del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diría Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho”.

A su vez el magistrado Gerardo Eto Cruz refirió: “El presente voto particular refleja mi firme convicción de que una democracia donde no se respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la única manera de defender firmemente la forma democrática de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos. Por último, el íntimo convencimiento de que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazón mismo de su legitimidad”. El doctor Fernando Calle Hayen en su voto singular hace referencia a la omisión legislativa, lo que no considera una razón para no pronunciarse: “(...) el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del abono del arresto domiciliario al tiempo de detención, no implica que los magistrados constitucionales estén en la imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por qué se debe tener en cuenta el principio pro homine y pro libertate por lo que debe efectuarse una labor integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva

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de los derechos constitucionales conforme a lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. Para ser equilibrados es menester referir que esta sentencia fue dictada en mayoría y que los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y César Landa Arroyo opinaron que se declare infundada con los siguientes argumentos:

“(...) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detención y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, STC Exp. Nº 0209-2002-HC, STC Exp. Nº 0376-2003-HC)”.

“Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestión que está en la competencia legislativa del Congreso de la República y no en la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional”.

“(...) no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se aprecia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva”.

Como conclusión de este espinoso tema todavía está en la agenda del legislativo normar sobre la equivalencia de los días de arresto domiciliario y los días de pena privativa de libertad, para efectos de cómputo.

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7. Detención domiciliaria y ejecución de pena privativa de libertad En el Código de Ejecución Penal no se encuentra prevista que una pena privativa de libertad sea sustituida por detención domiciliaria, pues esta es una medida cautelar para un procesado y no para un condenado. Este instituto sí es considerado en otras legislaciones como la argentina que por Ley N° 26.472, de fecha 17 de diciembre de 2008 modificó la Ley de Ejecución N° 24.660 y el Código Penal, desarrollando la detención domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de libertad con varios supuestos. El artículo 33 de la Ley N° 24.660 dice:

“El juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en periodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.

Según la Procuración Penitenciaria de la Nación (un equivalente al INPE), el sustento de esta normativa es que guarda coherencia con la protección que los Tratados Internacionales de derechos humanos otorgan a los colectivos más vulnerables(7). En esta misma orientación tenemos que la detención domiciliaria se fundamenta en la garantía de trato digno del (7) Vide: .

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imputado, conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos y que este instituto justamente es una forma de manifestarse(8). En el Perú tendrían que realizarse modificaciones(9) en el Código de Ejecución Penal y el Código Penal para incorporar esta institución en ejecución de pena privativa de libertad, y el sustento es el trato digno a la persona y el principio de humanidad de las penas. II. CONCLUSIONES 1.- La detención domiciliaria es una modalidad de detención por lo que su ubicación sistemática debe salir de la comparecencia restringida. 2.- El fundamento de esta institución es el trato digno a la persona que enfrenta un proceso penal 3.- Si bien es una alternativa menos restrictiva a la prisión preventiva, el juez debe ser riguroso al momento de otorgarla. 4.- Sin perjuicio de la importancia de la detención domiciliaria, en la medida que implica gasto al Estado debe implementarse la vigilancia electrónica. 5.- La detención domiciliaria, como sustitutiva de la pena privativa de libertad de un condenado, debe implicar una modificación legislativa del Código Penal y del Código de Ejecución Penal.

(8) CESANO, José Daniel. Garantías para lograr un trato humano en prisión del procesado. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 488. (9) Respetando el artículo 103 de la Constitución que dice que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.

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La comparecencia y la detención domiciliaria Alex Guerrero Sánchez(*) El autor analiza las medidas cautelares de comparecencia y detención domiciliaria mediante el repaso de su trasfondo legal y constitucional. Esta revisión es realizada en tres partes: la primera, que abarca las principales características de la comparecencia como medida cautelar menos severa y a la que considera, también, garante de la presencia del imputado en el proceso; la segunda, la detención domiciliaria, que es estudiada desde su naturaleza jurídica restrictiva de derechos a lo que se acompaña un análisis comparado con los principales ordenamientos jurídicos extranjeros; y, finalmente, en la tercera, se despliegan los casos más relevantes de la jurisprudencia nacional sobre comparecencia y arresto domiciliario.

I. LA COMPARECENCIA 1. Aspectos generales La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la decisión jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminándolo a cumplir determinadas reglas de conducta(1). San Martín Castro señala que la comparecencia es una medida provisional personal que presupone una mínima constricción posible de la libertad personal(2). (*) Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Candidato a Doctor en Derecho por la misma casa de estudios. Ex abogado de la Procuraduría Ad Hoc Anticorrupción y de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. (1) SANCHÉZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 740. (2) SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 1157.

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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una limitación a la libertad personal, pero esta es mínima, toda vez que no es detenido o ingresado a un establecimiento penal. Así lo ha establecido la Corte Superior de Justicia de Lima: “La comparecencia es un estado procesal de sujeción al proceso y no simplemente un emplazamiento a concurrir a la instructiva” (Ejecutoria Superior del 24 de noviembre de 1998, Exp. Nº 43-98-A)(3). Esta medida se deriva del principio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) vinculado a la intensidad de las restricciones, de suerte que cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculización, debe acudirse a dichas medidas. 2. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica de la comparecencia está señalada en el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, que establece en qué circunstancias cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento: siempre como medida coercitiva personal de menor gravedad que la detención judicial preventiva (y primera alternativa, según nuestro criterio), sin olvidar que nuestro sistema procesal regula dos formas de comparecencia: la simple y la que posee restricciones. De modo similar, el Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 286 regula el mandato de comparecencia, el artículo 287 la comparecencia restrictiva, el artículo 288 las restricciones, el artículo 290 la detención domiciliaria y el artículo 291 la comparecencia simple. Consideramos que ambos regulaciones tienen el mismo objeto: optar por una medida menos gravosa que la detención, siendo esta la excepción, y la comparecencia la norma que debe tener el juez al momento de resolver la situación jurídica del encausado. Sánchez Velarde señala que: “El legislador peruano establece –creemos equivocadamente– el mandato de la comparecencia ‘cuando no

(3) Ídem.

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

corresponda la medida de detención’” (artículo 143 ab initio); lo que posibilita incurrir en el equívoco de considerar, en primer orden, a la detención judicial y solo si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la medida de comparecencia, cuando en realidad, la autoridad judicial debe aplicar el criterio opuesto(4). 3. Antecedentes legislativos nacionales El arresto domiciliario es una medida cautelar de carácter personal menos gravosa que la detención judicial preventiva, a la que pretende evitar en casos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensidad, sea suficiente para asegurar los fines del proceso, asegurando la presencia del procesado cuando sea requerido por la autoridad judicial. El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de los juzgados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona imputada de un delito en las diversas diligencias o audiencias que se realicen en el proceso penal. Esta medida no fue regulada por nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, lo que puede explicar su falta de atención por nuestra doctrina. En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consideró a la comparecencia restrictiva; ni mucho menos en la creación del Código de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco se reguló esta institución procesal, señalándose solamente en sus artículos 79 y 80 la aplicación de las órdenes de detención y comparecencia como las únicas medidas coercitivas personales(5).

(4) (5)

Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742. Código de Procedimientos Penales de 1940 “Artículo 79 El juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia (…)”. “Artículo 80 La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito que se imputa al citado y la orden de presentarse al juzgado el día y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública. Esta citación la entregará el actuario por intermedio de la Policía Judicial al inculpado, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificársele”.

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Recién con la publicación del Decreto Legislativo Nº 638, del 27 de abril de 1991, entró en vigencia el artículo 143 y algunos otros artículos del Código Procesal Penal de 1991(6), de fuerte influencia española y germánica. Este dispositivo legal fue innovador en nuestro ordenamiento procesal, debido a que en su inciso 1 se refirió por primera vez a la comparecencia restrictiva como arresto domiciliario. En efecto, en este Código se establecieron aspectos fundamentales sobre el mandato de comparecencia (artículo 143) y dentro de este, de manera complementaria, sobre la comparecencia con restricciones (inciso 1). Esta normativa define claramente cada uno de los aspectos fundamentales para que el juzgador, una vez evaluados los elementos de juicio existentes, al inicio de la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda imponer la medida coercitiva más adecuada. Así, el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 señala: “Artículo 143.- Mandato de comparecencia Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1, tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias.

(6) Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vacío normativo y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se añadió el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer inciso se refiere a la comparecencia restringida.

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2. La vigilancia electrónica personal, que se cumplirá de la siguiente forma: a) La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el procesado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito. b) El procesado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control. c) El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilancia electrónica personal. Se dará prioridad a: i. Los mayores de 65 años. ii. Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico-legal. iii. Los que adolezcan de discapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento. iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a la fecha del nacimiento. v. La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento. d) El procesado deberá previamente acreditar las condiciones de vida personal, laboral, familiar y social con un informe social y pericia psicológica.

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3. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, la cual informará periódicamente en los plazos designados. 4. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad los días que se le fijen. 5. La prohibición de comunicarse con personas determinadas o con la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. 6. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine el juez. 7. La prestación de una caución económica si las posibilidades del imputado lo permiten. El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas. Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no podrán exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas o del Estado, el plazo límite de comparecencia restringida se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restringida, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple.

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En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser motivada y no podrá exceder en ningún caso de más de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducará de pleno derecho salvo que se ordene, mediante nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que en ningún caso superará los límites establecidos en el párrafo anterior”. Como se advierte, la misma normativa señala que corresponde mandato de comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios para imponer detención preventiva. Estos se hayan previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991: “Artículo 135.- Mandato de detención El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. (…) 2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. (…)”. El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 regula dos modalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La primera se dicta a los imputados por delitos valetudinarios. La segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando

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existan riesgos no graves de fuga o de perturbación de la actividad probatoria. El aludido artículo establece en qué casos procede la imposición de esta medida, determinando que únicamente sucederá cuando se trate de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. Asimismo, regula la forma de su cumplimiento y el lugar de su imposición. La detención domiciliaria del inculpado se establecerá en su propio domicilio; pudiendo establecerse en cualquier otro domicilio fijado por el mismo inculpado y ordenado por el juez. Para la verificación de su cumplimiento, el juzgador dispondrá la custodia de este, por parte de un particular designado o de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias para su cumplimiento. Sobre el particular, San Martín Castro señala que: “Cuando no corresponda dictar mandato de detención ni, obligatoriamente, de detención domiciliaria, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de primer orden, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria, el juez podrá dictar mandato de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que se enumeran en el artículo antes referido (…)”. Agrega que estas medidas tienen carácter autónomo al ser independientes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de ellas de modo simultáneo, constituyendo un sistema alternativo a la detención –medida que busca ser evitada debido al alto incremento de presos sin condena–, y que posibilita el aseguramiento de la posible sentencia condenatoria, respetando en todo momento el principio de la presunción de inocencia(7). Esta institución ha ido evolucionando, siendo perfeccionada con el Decreto Legislativo Nº 957 (Código Procesal Penal de 2004), del 29 de

(7) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1163.

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julio del año 2004, cuyo artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera detallada. “Artículo 290: Detención domiciliaria 1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante. 2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto.

Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

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4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277. 5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”. 4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad Nuestra Carta Fundamental reconoce el derecho fundamental a la libertad personal en el inciso 24 de su artículo 2. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Es uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales. Es un principio-derecho que se encuentra regulado en el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano(8) señala que: “la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales”. Pero ningún derecho fundamental es ilimitado o absoluto. En efecto, como refiere el Tribunal Constitucional, “por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección”(9). (8) Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 11), del 21 de julio de 2005. (9) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 12).

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Los numerales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, establecen que este derecho puede ser restringido o limitado mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. “Los límites que puede imponérseles son intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”(10). Dado que el derecho a la libertad personal no es ilimitado, el legislador ha previsto distintas medidas cautelares que, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre él, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario. 5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de comparecencia restrictiva Dentro de las medidas cautelares del nuevo sistema procesal penal peruano, llamado sistema acusatorio adversarial o sistema acusatorio garantista, están la prisión preventiva, la comparecencia con restricciones y la comparecencia simple. La prisión preventiva es la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues, al no existir reglas sobre la presunción de inocencia, no había mayor reparo en privar al encausado de su libertad, pues de todas formas era culpable(11). Es importante que el operador del Derecho tenga en cuenta al momento de ordenar qué medida va a imponer al procesado el principio de proporcionalidad, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias.

(10) STC Exp. Nº 08323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero, fundamento jurídico 8). (11) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 534.

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El artículo 287 del Código Procesal Penal de 2004 establece la comparecencia restrictiva y bajo qué circunstancias el juez puede imponerla, facultando al juez combinar varias restricciones. La detención domiciliaria se encuentra regulada por el artículo 290 del referido Código, en el mismo Título IV (“La comparecencia”), estableciéndose una serie de requisitos que deberá tomar en cuenta el juez al momento de su aplicación. La diferencia que encontramos entre los institutos de la detención domiciliaria del Código Procesal Penal de 1991 y del Código Procesal Penal de 2004 es la autonomía normativa que el legislador le ha dado en este último texto legal. En este, la regula en un artículo independiente, a diferencia del Código Procesal Penal de 1991, en el que la detención domiciliaria se ubicaba dentro del artículo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una modalidad de restricción obligatoria. Su naturaleza jurídica es la misma, pues en ambos textos procesales constituyen una forma de restricción de la libertad menor a la que implica la prisión preventiva en una cárcel. Sin embargo, no se puede equiparar la detención domiciliaria, con la detención preventiva en un centro de reclusión, ya que esta genera repercusiones psicológicas y en el entorno familiar, social, laboral, etc., más gravosas en el encausado; tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01565-2002-HC/ TC (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). Así, cuando se detiene al imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene libertad de movimiento y puede acudir a su centro de trabajo en el horario adecuado. La detención domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra persona, si el juez penal así lo ordena. Quien esté a cargo de la custodia deberá ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su momento pueda responder por el imputado. Este mandato se fundamentará con la observancia de determinadas normas de conducta. También el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de comparecencia con restricciones, puede estar convencido de que no existe peligro de fuga o de que no perturbará la actividad probatoria. La alternativa en estos casos será la detención domiciliaria con custodia de 56


la autoridad policial. Esto no significa que la Policía tenga que estar las 24 horas en la puerta del domicilio del imputado para vigilar que no lo abandone. A nuestro entender, cuando la norma señala custodia policial, se refiere a que el imputado deberá ser vigilado, por ejemplo, a la hora de entrada y salida de su domicilio, después de realizar sus actividades cotidianas. Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta norma a fin de que exista uniformidad en la aplicación de esta medida. Un oficial de Policía no puede custodiar a un imputado todo el día, pues de ese modo se desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida. El juez debe especificar en qué consistirá la custodia. No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detención domiciliaria con custodia policial para que al imputado se le restrinja su libertad ambulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara para que se imponga una restricción tan drástica. 6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional Según el Tribunal Constitucional(12), el régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143, define al arresto domiciliario no como una forma de detención, sino de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención en sentido técnico es una alternativa frente a esta, pues el precepto aludido es claro al señalar que “se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”. En ese sentido, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artículo 143 (entre las cuales se encuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artículo 135 para dictar un mandato de detención (prueba suficiente, pena probable y peligro procesal).

(12) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 15).

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Conforme lo establece el artículo 143, el arresto domiciliario no se concibe como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, puede imponerse como un sustituto de la prisión preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate “de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente”. Una vez analizada la normativa correspondiente, el Tribunal Constitucional(13) ha precisado que el tratamiento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos modelos reseñados anteriormente. Por ello, se puede afirmar que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio. Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa: “La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”(14).

(13) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 16). (14) STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 3).

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Si bien la detención domiciliaria importa, al igual que la detención judicial preventiva, una seria limitación a la libertad locomotora, ello no significa que ambas figuras puedan equipararse y, sobre todo, acumularse ambos tiempos con vista a tomarse en cuenta para computar el plazo máximo de detención, conforme a lo previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva”(15). Por lo que, “no es posible acumular el tiempo en que el inculpado se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preventiva”(16). En consecuencia, dado que la detención domiciliaria es una modalidad del mandato de comparecencia, “no constituye un mandato de detención propiamente dicho”(17). Se planteó un muy interesante debate en torno al abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, identificándose hasta tres posturas: a) Ambas formas de privación de libertad son equivalentes, por lo que debe descontarse un día de arresto domiciliario por un día de pena; b) Esta equiparación es inaceptable, pues las ventajas o privilegios del arresto domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en el cómputo de la pena; y,

(15) Ibídem (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 2). (16) STC Exp. Nº 02117-2002-HC/TC, del 6 de enero de 2003 (asunto: Mario Ricardo Arbulú Seminario). (17) STC Exp. Nº 02000-2003-HC/TC, del 9 de setiembre de 2003 (asunto: José Daniel Chuán Cabrera).

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c) Tales privilegios no evitan que la detención domiciliaria sea una forma de restricción de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad, pero no de modo equivalente o aritmético(18). En cierto momento, la Sala Penal Especial “B” de la Corte Superior de Justicia de Lima (Sala Anticorrupción), en reiteradas sentencias, fijó su posición en favor de la primera postura mencionada. Así, señaló que si la medida de detención preventiva y la de detención domiciliaria implican una limitación seria a la libertad locomotora, sujetas a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, “queda claro que ambas medidas en lo sustancial resultan similares y, por lo tanto, sometidas a similares normas, al no existir norma específica referida al arresto domiciliario”; y que si “la detención preventiva está sujeta a un plazo razonable (36 meses), también el arresto domiciliario tiene que estar sometido a un plazo razonable, debido a que los efectos de ambas medidas en el aspecto laboral, económico, social y en lo referido a la libertad, son los mismos”(19). El aludido colegiado concluyó afirmando que “resulta plenamente válido afirmar que el arresto domiciliario tampoco puede prolongarse más allá de los treinta y seis meses. Siendo esto así, resulta coherente, válido y constitucional afirmar que los tiempos de detención y arresto domiciliario, afectan el derecho a la libertad y consecuentemente tratándose de medidas preventivas de carácter cautelar, son acumulables”(20). Estamos de acuerdo con esta posición, por cuanto el arresto domiciliario es una modalidad del mandato de comparecencia, y si bien es distinto a la detención judicial provisional, ambas significan una restricción a la libertad locomotora de la persona.

(18) CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de interpretación”. En: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Hurtado Pozo, José (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 353-354. (19) Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. Nº 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo, véase la Resolución Nº 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente Nº 033-01-Y3, en: CASTILLO ALVA, José Luis. “El cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17-22. (20) Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N° 019-01.

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Pese a que la detención domiciliaria es una alternativa menos grave que la detención preventiva, no se debe olvidar que su función principal es el aseguramiento del imputado al proceso y a la actividad probatoria; en tal sentido, es legítimo sostener que el tiempo que estuvo bajo esta modalidad de coerción personal deba ser computado en el plazo de detención y descontado de la futura pena privativa de libertad que se le imponga. Castillo Alva(21) considera que “desde el punto de vista jurídicoconstitucional y penal, es indiscutible la necesidad de que se compute o abone el tiempo de duración del arresto domiciliario al cumplimiento de la pena privativa de libertad. No hay razón ni impedimento material que se oponga a ello. La única discusión posible es solo en cuanto a si se acepta la equivalencia absoluta del cómputo de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad; o se morigera los términos de dos o más días de arresto por un día de descuento de la pena privativa de libertad”. Además, agrega que la aparente dura y fulminante reflexión de que el arresto domiciliario no afecta la libertad personal del mismo modo e intensidad que la detención preventiva, pasa por alto que el mayor grado de aflictividad y repercusión de la detención provisional (cárcel) no es una cuestión que depende de quién sufre el arresto domiciliario, sino de los problemas estructurales del Estado peruano en el manejo del sistema penitenciario y, en particular de los centros de reclusión y de la falta de medios, recursos y estrategias que alivien la dureza de las cárceles. En ese sentido, para este autor, en virtud del principio de proporcionalidad, el cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad debe abonarse en alguna medida (dos por uno o tres por uno). 7. Comparecencia simple Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo sistema procesal penal, siendo la más benigna en comparación a la comparecencia con restricciones y a la detención domiciliaria. Sin embargo, no es la más dictada por los operadores jurídicos justamente por ser la

(21) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 17-22.

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menos grave, de acuerdo a su naturaleza jurídica de obligar al imputado solo a concurrir al llamado del juez para las diligencias que se programen en el proceso. Al respecto, Neyra Flores señala que se encuentra delimitada negativamente en la legislación (artículo 286 del NCPP): “El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266 (…) también lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268”. La comparecencia simple solo impone la obligación de concurrir al juzgado todas las veces que el juez lo considere pertinente durante el desarrollo del proceso(22). 8. Comparecencia restrictiva Ambos Códigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan la comparecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores del Derecho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o garantista e inquisitivo-mixto). Al incorporar esta institución en ambos sistemas, el legislador quiso dotar al órgano jurisdiccional de un instrumento que le permita garantizar la concurrencia del procesado al juzgado, evitando que se sustraiga a la acción de la justicia, ya que esto frustraría las diversas diligencias que se programen en el proceso; en tal sentido, es una medida cautelar, así como asegurativa. Nuestro ordenamiento procesal de 1991 introdujo dentro de la comparecencia con restricciones a la detención domiciliaria como una alternativa menos gravosa que la detención preventiva. Ello a diferencia del tratamiento que le ha dado el legislador en el Código Procesal Penal de 2004, donde si bien es cierto se encuentra dentro del mismo Título IV (“La comparecencia”), ya no es parte del mismo artículo de la comparecencia con restricciones, estableciéndose así su autonomía normativa.

(22) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 534.

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Neyra Flores señala que la comparecencia con restricciones se ubica entre la prisión preventiva y la comparecencia simple. A diferencia del mandato de detención, no importa una grave afectación a la libertad, en grado de una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una simple libertad o libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia simple, pues el encausado es objeto de condicionamientos más fuertes(23). La naturaleza jurídica la comparecencia con restricciones está señalada por los artículos 287 y 288 del Código Procesal Penal de 2004, que establece el marco legal para que el juez dicte esta forma de medida cautelar, pudiendo imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas. Neyra Flores considera que la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de su existencia. Si bien importa una afectación a la libertad esta es reducida, no tanto como en la comparecencia simple, pero tampoco tan intensa como en la prisión preventiva(24). II. DETENCIÓN DOMICILIARIA 1. Concepto La detención domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el domicilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro domicilio señalado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria. La detención domiciliaria es una forma de restringir la libertad del imputado y puede ser bajo custodia, que se entiende como sinónimo de vigilancia, o sin custodia, cuando solo se trata de una limitación restringida a la libertad personal.

(23) Ídem. (24) Ibídem, p. 535.

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2. Naturaleza jurídica En cuanto a la naturaleza jurídica del arresto domiciliario, Rosas Castañeda(25) afirma que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustituto de la prisión provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar razonablemente. En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo, del 11 de diciembre de 2004, precisó lo siguiente: “El arresto domiciliario es solo una restricción en comparecencia no equiparable a la detención preventiva”. Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento distinto al enfoque que consideramos debe darse a la detención domiciliaria. Esta tiene características mixtas, que la sitúa entre la detención preventiva y la comparecencia, pues es una restricción a la libertad de la persona, menos dramática que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure el proceso. Basándonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la detención domiciliaria está entre estos dos institutos procesales: la detención y la comparecencia. La detención domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues tiene por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que no debe ser entendido como una forma de ejecución penal, como sucede en la legislación norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un tiempo de su condena en su domicilio y un tiempo en la cárcel. Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al encausado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona(26), importando su detención en un lugar mucho más cómodo y seguro, como es un hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona más confort que una prisión estatal.

(25) ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesivamente la detención domiciliaria y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 109-116. (26) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.

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Al respecto, el Tribunal Constitucional(27) ha señalado que existen dos grandes modelos de regulación de esta medida cautelar, los cuales han sido objeto de recepción en la legislación comparada: a) El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona; y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, en Bolivia, Chile y Costa Rica y más recientemente en el proyecto del Código Procesal Penal argentino de 2004. En el viejo continente, este modelo ha sido tratado por los Códigos Procesales de Francia(28), Italia(29) y Alemania(30). En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura “arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva. b) El segundo modelo es el restringido y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con nuestro Código Procesal Penal de 2004.

(27) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 14). (28) El Código Procesal francés regula esta medida bajo la fórmula del control judicial (artículo 138.2). (29) DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3ª edición, Cedam, Milán, 2000, p. 244. (30) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.

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3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva El principio de proporcionalidad informa la imposición de toda medida cautelar y debe ser entendido como un criterio de ponderación, equilibrio, razón y justificación aplicado al caso concreto, teniendo en consideración las características personales del imputado. No se puede aplicar bajo criterios abstractos, pues en virtud de él el juez debe dictar la medida menos dañosa, esto es, la menos gravosa entre las que sean adecuadas razonablemente para evitar el riesgo que se pretende conjurar Como consecuencia de la aplicación de este principio, la medida de coerción no debe ser excesiva con relación a la gravedad del hecho ni del eventual peligro procesal que se trata de evitar. Lo que busca este principio es establecer un equilibrio entre la medida a imponer y el interés jurídico afectado(31). Neyra Flores señala que el principio de proporcionalidad debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de las medidas coercitivas en todo Estado de Derecho, y tiene la función de conseguir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz(32). En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 02404-2003-HC/TC (caso Cleofé Artemio Olazábal Roldán, f. j. 2): la medida restrictiva de libertad locomotora (detención domiciliaria) debe sujetarse a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad(33).

(31) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1125-1126. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James.La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 25-26. (32) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542. (33) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.

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4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva El arresto domiciliario es una medida cautelar que se puede imponer al imputado en el supuesto de que no fuera procedente su sometimiento a detención preventiva en una cárcel pública, mientras la administración de justicia tramita el proceso en su contra. Por lo mismo, debe entenderse que no es una variante de la detención preventiva, sino más bien “una alternativa” a ella. El arresto domiciliario es “un especial estado de comparecencia restringida” que tiene características peculiares. Se cumple en la residencia del sindicado, aun cuando nada obsta que pueda ejecutarse en un lugar distinto a este. El procesado puede contar con custodia policial, la que puede ser permanente o esporádica, o simplemente no tener asignado efectivo policial alguno que verifique el correcto cumplimiento del arresto domiciliario. El procesado puede ejercer una actividad económica, cuando así lo autorice el juez de la causa. Tiene el derecho a trabajar dentro del inmueble en que cumple la medida cautelar o fuera de él. Además, con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones personales, v. gr. ejercer su derecho al voto, asistir a centro de salud, etc. El arresto domiciliario no puede prolongarse más de 36 meses(34). 5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva Nuestro Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, ha señalado que el arresto domiciliario no tiene los efectos de la detención preventiva; no obstante, constituye la forma más grave de comparecencia restrictiva. Debe entenderse como una modalidad de mandato de comparecencia, no del mandato de detención (STC Exp. Nº 02000-2003-HC/ TC, del 9 de setiembre de 2003, caso José Chuán Cabrera), de menor

(34) GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. “El caso Wolfenson”. En: Revista Jurídica Empresarial Law & Management. Año 1, 2008, p. 29.

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magnitud coercitiva que este (STC Exp. Nº 01840-2003-HC/TC, de fecha 11 de setiembre de 2003, caso Héctor Faisal Fracalossi). El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. “No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el ‘contagio criminal’ al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario” (STC Exp. Nº 18400731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004, caso Alfonso Villanueva Chirinos). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la detección domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva que, como se ha expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad, y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella.

En este sentido la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, que declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568, que equiparaba el arresto domiciliario a la detención preventiva para los efectos del computo de la pena, ha sido necesaria para darle seguridad jurídica a nuestro país, a su vez el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es 68


no solo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y consecuentemente para los casos futuros similares. El efecto jurídico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su carácter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales de todas sus instancias, por ser el Máximo Intérprete de la Constitución, lo que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces los jueces y fiscales podrán aplicar el control difuso que la Constitución señala en el artículo 138”(35). 6. La detención domiciliaria en el Código Procesal Penal de 2004 El Código Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restricción únicamente como una medida cautelar más, alternativa a la prisión preventiva, por casos humanitarios(36). La detención domiciliaria no puede ser entendida con carácter absoluto, pues la persona afectada puede ejercer válidamente sus derechos fundamentales(37). El artículo 290 del Código Procesal de 2004 establece los requisitos de la detención domiciliaria. “Artículo 290: Detención domiciliaria 1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante.

(35) Ídem. (36) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542. (37) Ídem.

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2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto.

Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277. 5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”. El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 06201-2007PHC/TC, del 10 de marzo de 2008 (caso Moisés Wolfenson Woloch). El arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, teniendo en cuenta que su incidencia y alcance sobre el derecho fundamental a la libertad personal (ius ambulandi) es distinto. No implica para el imputado la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no pierde la relación con su núcleo familiar y amical, en determinados casos continúa ejerciendo total o parcialmente su empleo, sigue gozando de múltiples beneficios que serían ilusorios 70


bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y en buena cuenta el hogar no es la cárcel (STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República)(38). Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma de comparecencia que no afecta la libertad individual; por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva(39). En la misma línea, el Tribunal ha señalado que:

“(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzales)(40).

El Tribunal Constitucional resuelve que teniendo en cuenta: a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva, b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual, y c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en el domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos,

(38) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 4). (39) Ibídem (fundamento jurídico 5). (40) Ibídem (fundamento jurídico 6).

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para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena(41). 7. Abono al plazo de detención: Artículo 47 del Código Penal El debate en torno a equiparar el cómputo del arresto domiciliario y de la detención preventiva fue abordado por la STC Exp. Nº 00019-2005PI/TC, demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo artículo único modificaba el artículo 47 del Código Penal. 8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de arresto domiciliario Esta norma fue aprobada por el Congreso de la República el 8 de mayo de 2005, siendo observada por el Presidente de la República el 30 de junio de 2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio de 2005. Esta ley fue conocida por haber originado la excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch. El legislador con la dación de esta ley dio el mismo trato jurídico a ambos institutos procesales (detención domiciliaria y detención preventiva), con lo cual implícitamente afirmaba que la detención domiciliaria generaba la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena privativa en un centro penitenciario. Es decir, el Congreso de la República generó una equivalencia entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, haciendo que cada día de permanencia en el domicilio o en otro lugar designado equivalga a un día purgado por el encausado en prisión; lo que resultaba irrazonable y contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentido, cuando el proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que proponía “modificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado”

(41) Ibídem (fundamento jurídico 8).

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se refirió al Código Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equiparación, cometió un error. En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los días 10 y 11 de diciembre de 2004 en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto domiciliario y la pena privativa de la libertad, se acordó que el tiempo del arresto domiciliario no se debe computar para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad. La jurisprudencia española ha tratado el tema en reiterados precedentes que resuelven a favor de considerar que la detención domiciliaria y la prisión provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha establecido que:

“(…) El juez de instrucción incurrió en un error manifiesto y notorio al considerar que el arresto domiciliario que sufría el demandante de amparo (…) no implicaba la privación de su libertad” (STC 31/1985)(42).

El Código Procesal Penal señala en sus artículos 399, inciso 1, y 490, inciso 2, que la detención domiciliaria se debe abonar al cómputo de la pena privativa de libertad y que esta debe aplicarse en los casos que la ley procesal lo faculta, pero lo que no dice es qué tiempo se debe descontar de la pena privativa de libertad en razón del arresto domiciliario. La legislación ha dejado sin resolver el quantum de lo que debería descontarse de la pena privativa de libertad impuesta por razón de la detención domiciliaria, teniendo en cuenta que esta es menos gravosa que la prisión preventiva. Caro Coria(43) sostiene que, sobre la base de una valoración semejante a la ocurrida en el ámbito de la pena de arresto de fin de semana, el abono debería ser como mínimo de un día de prisión efectiva por dos de detención domiciliaria. No concordamos con este punto de vista, pues no toma en cuenta que la mayoría de detenciones domiciliarias se han dispuesto

(42) Vide: . (43) CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 6.

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en casos de corrupción y a personas que no eran mayores de 65 años, no padecían de una enfermedad grave, no sufrían de incapacidad física permanente, ni en el caso de las mujeres estaban en estado de gestación. 8.1. Antecedentes El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el artículo 107 de la Constitución y desarrollado en el artículo 75 del Reglamento del Congreso, se presentó el Proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que proponía “modificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado”. Los autores de dicho proyecto pertenecían a diferentes grupos políticos: Kuennen Franceza Marabotto, Xavier Barrón Cebreros, Gilberto Díaz Peralta, Juan Figueroa Quintana, Luis Gonzáles Reynoso, Alcides Llique Ventura, Jacques Rodrich Ackerman, Doris Sánchez Pinedo, José Taco Llave y Emma Vargas de Benavides. Posteriormente, se adhirieron al proyecto los siguientes parlamentarios: Jesús Alvarado Hidalgo, Alberto Cruz Loyola, Carlos Chávez Trujillo, Tito Chocano Olivera, Luis Gasco Bravo, Víctor Velarde Arrunátegui, Mario Ochoa Vargas, Hipólito Valderrama Chávez, Gonzalo Jiménez Dioses, Marcial Ayaipoma Alvarado, Gerardo Saavedra Mesones, Rafael Aita Campodónico y Michel Martínez González. El texto del proyecto de ley fue el siguiente:

“Artículo único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el cual queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.

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El 2 de junio, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos aprobó el dictamen favorable sustitutorio del aludido proyecto de ley, el cual fue rápidamente aprobado por el Pleno del Congreso, con dispensa del trámite de difusión en el portal del Congreso, sin reparto del dictamen a los parlamentarios, sin debate alguno, con 57 votos a favor y ningún voto en contra. 8.2. La Ley Nº 28568 Toda vez que el Presidente de la República no promulgó la ley aprobada dentro del plazo constitucional, el Presidente del Congreso, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución y el artículo 80 del Reglamento del Congreso, con fecha 2 de julio de 2005, ordenó la publicación de la Ley Nº 28568: “Ley que modifica el artículo 47 del Código Penal”, la cual apareció al día siguiente en el diario oficial El Peruano.

“Artículo único.- Modifica el artículo 47 del Código Penal.

Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.

8.3. La Ley Nº 28577 Mediante esta ley se derogó la Ley Nº 28568 y se restableció la vigencia del texto anterior del artículo 47 del Código Penal. El Congreso de la República corrigió su error seis días después de la publicación de la Ley Nº 28568 en el diario oficial El Peruano. Puso fin al error de equiparar la detención domiciliaria con la pena privativa de 75


libertad a razón de un día en la cárcel por un día de arresto domiciliario, a efectos del cómputo de la pena. Siendo instituciones de naturaleza jurídica distinta, dicho criterio de equivalencia fue equívoco(44). 9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de libertad por el Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional peruano se planteó la cuestión de si resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las características que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal) se compute “día por día” con relación a la pena privativa de libertad. Su respuesta, conforme veremos a continuación, es definitivamente no. En efecto, para el Tribunal “una medida como la descrita vacía de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra significativamente mellada”(45). Para el Tribunal Constitucional es importante sopesar y “no prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control”. En ese sentido, destaca que “al 10 de junio del presente año (de las 75 personas a las que se había impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, más del 66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupción tanto de la década pasada como recientes (Diario La República del 10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no solo resultan contrarias al orden jurídico penal, sino que se riñen con los más

(44) La Ley Nº 28568 (del 3 de julio de 2005), que modificó el artículo 47 del Código Penal, fue derogada por la Ley N° 28577 (del 9 de julio de 2005). (45) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.

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elementales designios de la ética y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemónicos de la axiología constitucional”(46). Esta posición tiene su basamento teórico en el preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997, que señala:

“La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos;

(...) la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio (...)”.

Estos factores, refiere el Tribunal Constitucional, despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, el cual anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla con el arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la población en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidación del cuadro material de valores recogido en la Carta Fundamental(47). Agrega que la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, se debilita e incluso se descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como

(46) Ídem. (47) Ídem.

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consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad(48). De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad(49). Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cuestionada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario, declarando inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal modificado por el artículo único de la Ley Nº 28568. 10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislación comparada 10.1. España Las normas que regulan la prisión provisional se encuentran tipificadas en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que señalan lo siguiente: “Artículo 503 Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstancias siguientes: 1. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. 2. Que este tenga señalado pena superior a la de prisión menor, o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el Juez necesaria la prisión provisional, (48) Ibídem, (fundamento jurídico 48). (49) Ibídem, (fundamento jurídico 49).

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atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos. Cuando el juez haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisión mayor, podrá, según su criterio, dejarla sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin fianza. 3. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”. “Artículo 504 Procederá también la prisión provisional cuando concurran la primera y la tercera circunstancia del artículo anterior y el inculpado no hubiera comparecido, sin motivo legítimo, al primer llamamiento del juez o Tribunal o cada vez que este lo considera necesario. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor, cuando el inculpado carezca de antecedentes penales o estos deban considerarse cancelados y se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y, además, el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio donde el juez o Tribunal que conociere de la causa ejerce su jurisdicción, podrán estos acordar, mediante fianza, la libertad del inculpado”. El Tribunal Constitucional español, mediante STC Nº 128/1995 (fundamento 3), señaló que:

“El contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación 79


con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico”. Asimismo, dicho Tribunal destaca que “es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia (…) la falta de expresión de ese fundamento justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el artículo 17 CE”(50). En el mismo sentido, en la STC Nº 67/1997, del 7 de abril, el Tribunal Constitucional español niega la legitimidad constitucional de unas resoluciones que, al acordar la prisión, no contenían referencia alguna a los fines que concretamente justificaban dicha limitación de la libertad. Agrega que, junto a lo expuesto en los artículos 503 y 504 de la LECrim, conviene recordar los siguientes aspectos relativos a la prisión provisional(51): a) Con relación al sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destaca la STC 128/1995, de 26 de julio, que, además de su legalidad (artículos 17.1 y 17.4 CE), “la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida” (STC Nº 62/1996, de 16 de abril, fundamento 5). Asimismo, de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: “Su sustracción de la acción de la administración de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”. b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial

(50) Tribunal Constitucional de España, sentencia 47/2000, del 17 de febrero. (51) Ídem.

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motivada (SSTC Nº 41/1982, de 2 de julio, 56/1987, de 14 de mayo, 3/1992, de 13 de enero, y 128/1995, de 26 de julio). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, “entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (STC Nº 128/1995, fundamento 4 b).

Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional español precisa que la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego –la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro– a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como “una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines” referidos en el párrafo anterior (STC Nº 128/1995, fundamento 3)(52).

c) A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional español agrega dos extremos que considera trascendentes, los que afectan el funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad. El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá solo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del artículo 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma (SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 a); 37/1996, fundamento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15 de octubre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así:

(52) Ídem.

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“Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (STC Nº 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [STC 128/1995, fundamento 4 b)]”(53). Plazo razonable Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar detenido sin sentencia, el Tribunal Constitucional español, citando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio de 1968 –asunto Neumeister c. Austria–, del 10 de noviembre de 1969 –asunto Matznetter–, del 27 de agosto de 1992 –asunto Tomasi c. Francia– y del 26 de enero de 1993 –asunto W. c. Suiza–) y la suya propia (SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto(54). De esta forma –continúa– “con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia de su Tribunal (artículo 10.2 CE), el plazo razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo máximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial, y el comportamiento del recurrente (53) Ídem. (54) Tribunal Constitucional español, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.

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(SSTC Nº 206/1991, fundamentos 4 y 5, y 8/1990, fundamentos 4 y 5)”(55). La cuestión estriba en determinar si los retrasos son o no imputables al órgano judicial. Aunque en sentencia posterior, el Tribunal Constitucional español ha señalado que “no tiene por qué entrar a dilucidar quién fue el causante de los retrasos, o si lo fueron todos en algún grado; nos basta con saber que hubo un retraso injustificado atendiendo al contenido de las comunicaciones y a los modernos medios de comunicación que existen entre Málaga y Madrid, que es imputable total y exclusivamente a la burocracia judicial y policial, esta última actuando en este caso como mera auxiliar de la Audiencia, ‘cuya despreocupación en este caso fue la causa de que se prolongara indebidamente una situación tan penosa como la estancia en una cárcel’ (STC Nº 2/1994, fundamento jurídico 5). El órgano judicial no puede quedar exonerado por la remisión de un recordatorio rutinario y tardío, sin cuidarse de adoptar medidas más contundentes y más eficaces (STC Nº 2/1994, fundamento jurídico 4)”(56). 10.2. Bolivia Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley Nº 1970, del 25 de marzo de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter personal, Capítulo I: Clases “Medidas sustitutivas a la detención preventiva Artículo 240.- Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas: 1. La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas

(55) Ídem. (56) Ídem.

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o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral (…)”. 10.3. Argentina Código Procesal Penal (Ley Nº 23.984, del 4 de setiembre de 1991). Capítulo VI: Prisión preventiva.

“Artículo 314: Prisión domiciliaria

El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio”.

10.4. Venezuela Código Orgánico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Título VIII: De las medidas de coerción personal; Capítulo IV: De las medidas cautelares sustitutivas. “Modalidades Artículo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene (...)”. 10.5. Colombia Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 600, del 24 de julio de 2000). Título II: Instrucción, Capítulo V: Detención preventiva.

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“Artículo 362: Suspensión La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. 2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz. 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución (...)”. 10.6. Ecuador Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 000. RO/Sup. 360, del 13 de enero de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Capítulo IV: La prisión preventiva. “Sustitución Artículo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:

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1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...) Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código”. 10.7. Paraguay Código Procesal Penal (Ley Nº 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro Cuarto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter personal. “Artículo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferirá imponerle en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes: 1. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella;

No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica.

En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas (...)”.

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10.8. Chile Nuevo Código Procesal Penal de Chile (Ley Nº 19.696, del 12 de octubre de 2000). Título V: Medidas cautelares personales, Parágrafo 6: Otras medidas cautelares personales. “Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas: La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; (...). El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)”. 11. Ley Nº 29499 de vigilancia electrónica personal El día 20 de enero de 2010 se publicó la Ley Nº 29499, que regula la vigilancia electrónica personal. Este es un mecanismo de control cuya finalidad es monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que aquellos señalen. El referido mecanismo constituye una alternativa a la restricción del mandato de comparecencia en caso de procesados; y actúa como una conversión de la pena para los condenados. Su aplicación está sometida al consentimiento expreso del procesado o condenado.

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La vigilancia electrónica personal de acuerdo a la ley procede en dos casos:  Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor de 6 años.  Para el caso de los condenados que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor de 6 años. Es importante señalar que cuando el juez considere pertinente aplicar este mecanismo, se llevará a cabo una diligencia especial en la cual estarán presentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o condenado y el personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entidad encargada de la implementación, ejecución y seguimiento del mecanismo de vigilancia electrónica personal. Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro ordenamiento, se incorporó el artículo 29-A al CP y se modificaron los artículos 52 del Código Penal, y 135 y 143 del Código Procesal Penal de 1991, así como los artículos 50, 52, 55 y 56 del Código de Ejecución Penal. Para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal es un tipo de pena aplicable por el mecanismo de la conversión luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez a fin de garantizar el cumplimiento de esta y la resocialización del condenado. Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional, la vigilancia electrónica personal es un mecanismo de monitoreo que será impuesto por el juez, a solicitud de parte, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado. La ejecución de esta pena se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a partir de esto se determinará su radio de acción,

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itinerario, desplazamiento y tránsito; mientras que para el procesado se fijarán reglas de conducta previstas por ley. Su cumplimiento será a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, y se aplicará a los condenados que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por delito doloso, dándose prioridad a los mayores de 65 años, a los que sufran de enfermedad grave, discapacidad física permanente, a las mujeres gestantes, y a las madres o padres con hijos menores o cuyos cónyuges sufran de discapacidad permanente. Por otro lado, de acuerdo con la modificación del Decreto Legislativo Nº 638, se ha establecido el uso de la vigilancia electrónica personal como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del mandato de detención. Además, el condenado que haya sido beneficiado con la semilibertad o la liberación condicional podrá solicitar el uso de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control de la pena, prescindiendo de su comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revocará el beneficio mencionado. Esta ley establece la vigilancia electrónica personal con grilletes a fin de monitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, y con la aceptación expresa del condenado o procesado. Cosa distinta sucede en la legislación colombiana, en la que no se requiere el consentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es una forma de control muy usada por su legislación procesal penal para las personas que están sometidas a un proceso penal. Sin embargo, la ley señala que su vigencia será progresiva en los diferentes distritos judiciales según un calendario oficial a aprobarse posteriormente y previa elaboración de su reglamento, lo que hasta la actualidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deberá contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este nuevo sistema de vigilancia ayude en la solución de los problemas penitenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusión, contribuyendo a la reinserción social de las personas privadas de su libertad.

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III. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIALDE LACOMPARECENCIA CON ARRESTO DOMICILIARIO EN EL PERÚ 1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hábeas corpus que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto domiciliario) 1.1. Caso Bueno Aceña Román Bueno Aceña fue procesado por un delito culposo. Luego de que el Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima ordenó la medida cautelar de comparecencia restringida en su forma de arresto domiciliario, el accionante cuestionó la medida interponiendo hábeas corpus. El Tribunal Constitucional en sus fundamentos números 5, 6 y 7 establece que se trata de una afectación a la libertad individual del beneficiario, pues el procesado estuvo más de veintidós meses sin sentencia, siendo restringida su libertad con la medida de detención domiciliaria, solo con la autorización judicial de ausentarse de su domicilio para trabajar. El Tribunal Constitucional apreció que era excesiva la prolongación del proceso penal del beneficiario, existiendo una severa restricción de su libertad individual a causa de la medida de detención domiciliaria impuesta, medida cautelar que después de la detención es una de la más aflictivas dentro de la escala coercitiva que prevé nuestro ordenamiento procesal penal. A criterio del Tribunal, el cual compartimos, existe razón para que su aplicación y el plazo de su duración sea dosificado, teniendo en consideración la existencia del peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado, que en este caso no fueron probadas. El Tribunal expresa en su fundamento jurídico 7 que la medida de arresto domiciliario deberá ser cambiada por una medida menos gravosa a su libertad, en razón del derecho a la presunción de inocencia que le asiste al encausado y que prohíbe la conversión de las medidas de coerción en una suerte de pena anticipada. En consecuencia, habiéndose acreditado la afectación de la libertad individual del beneficiario declararon fundado el hábeas corpus, disponiendo que se deje sin efecto la medida cautelar de detención

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domiciliaria, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su presencia al proceso (STC Exp. Nº 00066-2000-HC/TC). 1.2. Caso Blanca Nélida Colán Blanca Nélida Colán Maguiño, ex fiscal de la Nación, presentó un hábeas corpus contra la resolución judicial que confirmó la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia restringida. En este caso, el Tribunal Constitucional señaló que no existen elementos de convicción que permitan aseverar que la cuestionada resolución se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional. Asimismo, indicó que el juicio de razonabilidad que sustentó la resolución que declaró improcedente la citada petición, se adecuó a las condiciones legales que establece el segundo párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. Para el Tribunal, los actos de investigación realizados en el proceso no aportan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan a la variación de la medida coercitiva de detención solicitada por la recurrente. Por estas razones, declaró infundado el hábeas corpus (STC Exp. Nº 01730-2002-HC/TC, del 10 de diciembre de 2002). 1.3. Caso Silvana Montesinos Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, interpuso un hábeas corpus contra la resolución que dispuso variar el mandato de comparecencia por el de detención, alegando que no existían razones para ello, ya que había cumplido con las reglas de conducta exigidas por la ley. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda porque estaba pendiente de resolución en el Poder Judicial un recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución judicial, observándose, en consecuencia, que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal.

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En suma, para el Tribunal, antes de formularse el hábeas corpus debió esperarse la resolución judicial o, en su defecto, impugnar el silencio de la instancia llamada a resolver dicho recurso (STC Exp. Nº 002522002, del 22 de setiembre de 2002). 1.4. Caso Héctor Chumpitaz El Tribunal declaró infundada la solicitud de hábeas corpus presentada por Héctor Chumpitaz Gonzales, quien cuestionaba su mandato de detención domiciliaria. El Tribunal justificó dicha restricción a su libertad personal, puesto que en el proceso penal que se le seguía existían suficientes elementos de prueba que lo vinculaban con el delito instruido, con la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro años, dada la gravedad de los hechos objeto de juzgamiento. Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso no se cumplía con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para que proceda el arresto domiciliario (STC Exp. Nº 01565-2002, publicada el 12 de setiembre de 2002). 1.5. Caso Vicente Silva Checa El recurrente interpuso un hábeas corpus cuestionando el mandato de detención preventiva dictado en su contra, por considerar que no se había evaluado correctamente si en su caso concurren los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 para dictarse esta medida. Según el Tribunal, en este caso no se afectó el principio de proporcionalidad, al denegarse la libertad provisional del recurrente, pues, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre su responsabilidad penal, se verificó perturbación de la actividad probatoria en el proceso, por lo que declaró infundada la demanda (STC Exp. Nº 010912002-HC/TC, del 16 de agosto de 2002). 1.6. Caso Lizier Corbetto El Tribunal Constitucional declaró infundado el hábeas corpus interpuesto a favor de José Lizier Corbetto, cuya finalidad era dejar sin efecto la medida cautelar de detención dictada en su contra, por 92


considerarse que había sido emitida en aplicación retroactiva de la nueva legislación anticorrupción. El Tribunal señaló que el mandato de detención se sustentó en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, disposición preexistente en el momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que la alegación de que se haya aplicado retroactivamente la ley no era cierta (STC Exp. Nº 01248-2001-HC/TC, del 28 de febrero de 2002). 1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco El 29 de enero de 2002, el Tribunal Constitucional, en una sentencia que resultó polémica, declaró fundado el recurso de hábeas corpus presentado por el ex alcalde de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco, a quien se le procesó por presuntos actos de corrupción realizados con Vladimiro Montesinos Torres durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori Fujimori. El Tribunal Constitucional señaló que en este caso no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 para que se dicte orden de detención en contra del encausado. En sus fundamentos, el Tribunal señaló que no existieron suficientes elementos de juicio para que se le haya dictado la orden de detención por el supuesto delito de peculado, entendemos por no cumplirse con el primer presupuesto del artículo 135 del citado Código, que requiere que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (prueba suficiente). Además, consideró “que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadirá la acción de la justicia”; en otras palabras, que no existió peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria (peligro procesal). En consecuencia, señaló que “se ha vulnerado el debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135 del Código Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo”. Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal ordenó la excarcelación 93


de Luis Bedoya de Vivanco, sin perjuicio de que se adopten las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso penal (STC Exp. Nº 00139-2002-HC/TC, del 5 de febrero de 2002). 1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo En primer término, es pertinente señalar que, tal como ocurriera en el caso Chumpitaz Gonzales (STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC), en el presente proceso (STC Exp. Nº 00376-2003-HC/TC) no nos encontramos ante un supuesto de prisión provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva. En efecto, tal como está regulada en nuestra legislación procesal penal, la detención domiciliaria no aparece como una forma de detención judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y es que, tal como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad. Por lo demás, la limitación del derecho a la libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el éxito del proceso penal. Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC Exp. Nº 01091-2002-HC/TC): “El principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que 94


el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada” (fundamento 18). 1.9. Caso Moisés Wolfenson Woloch En esta sentencia el Tribunal estimó que el arresto domiciliario, de acuerdo con lo establecido por el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención preventiva. Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un símil de la detención preventiva, más aún si ambos difieren en cuanto a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque en el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical, en determinados casos se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC). Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual; por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva. En la misma línea, este Tribunal ha señalado que “(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, 95


entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC). Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N° 02663-2003-HC/TC, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por lo tanto, si este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario? Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio el tiempo de detención preventiva, así como la pena multa o limitativa de derechos, resulta razonable que los días, meses o años de arresto en domicilio sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena (aun cuando no exista previsión legal que contemple este supuesto). 1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch En la STC Exp. Nº 02712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló con acierto: “(...) 4. Que la detención domiciliaria es distinta de la detención judicial preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio también es una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente 96


justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sanción. Cabe, entonces, analizar la resolución impugnada en el presente caso, en relación con el peligro procesal. Allí, el juzgador se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no obstante que descarta la petición de que se imponga al actor el mandato de detención solicitado por la procuraduría, sustentándose en que ‘al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento por el inculpado, disuade de su presencia’ (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario considerando ‘las delicadas circunstancias del caso’, es decir, luego de analizar los elementos que permiten establecer una vinculación del procesado con la comisión del delito, i.e., el fumus boni iuris. 5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa (STC Exp. N° 01091-2002-HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (STC Exp. N° 00376-2003-HC/TC), ‘el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada’ (fundamento 18)”. 1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. Nº 00791-2002-HC/ TC), el Tribunal Constitucional se pronunció definiendo los alcances y fundamentos de la detención judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, así como sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada.

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Así, invocando normas de pactos internacionales sobre derechos humanos, precisó: “(...) 3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra el actor es la libertad personal. Este es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional.

En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

4. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas ‘detenciones judiciales preventivas’, sino, incluso, a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violación del debido proceso. A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también existen otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los mismos que varían según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial preventiva”.

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1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa En sentido similar, en la STC Exp. Nº 01091-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional indicó que: “(...) 5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. 6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (caso Gangaram Panday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México 2001, p. 117). 7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre 99


debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general’, y también la interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México, 2001, p. 417). 8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. 9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que ‘tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio’ (Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86)”.

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El Tribunal agregó: “(...) 14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar ‘la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’. 15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada. (…) 23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: ‘En el ejercicio de sus derechos 101


y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática’”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión Consultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio García Ramírez. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México, 2001, p. 1014).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de la medida judicial que restringe la libertad física del recurrente existe una valoración judicial de los hechos que son materia del proceso penal, el número de personas comprometidas, la participación del recurrente como parte de una organización criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con el evidente propósito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrático”.

1.13. Caso Víctor Raúl Martínez Candela En la STC Exp. N° 00879-2003-HC/TC, se realiza una evaluación razonada y suficiente de la concurrencia del requisito de fumus boni iuris o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que se verifica una primera vinculación del mismo con la presunta comisión del delito incriminado.

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Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deberá ser superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal o periculum in mora, el que se justifica, pues “merituando la forma, modo y circunstancias de la presunta comisión de los ilícitos incriminados, la condición de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestión se cometieron estos, lo que constituye grave atentado público contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no solo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la acción de la justicia”. 1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia. En la legislación vigente, la detención domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de todas– y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla. La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme jurisprudencia, los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario. Estos son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el 103


segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria (SSTC Exps. Nº 00124-2004-HC, y Nº 02712-2002-HC). Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención domiciliaria se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión. En ese sentido, si bien las restricciones a los derechos son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad –también conocido como prohibición del exceso– impide la injerencia desproporcionada sobre aquellos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, que es la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho (STC Exp. Nº 00731-2004-HC/TC).

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Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y concesión Enrique Neptalí Dávalos Gil(*) (**) En el siguiente trabajo, el autor se ocupa de temas relacionados con la prisión preventiva desde el punto de vista constitucional y procesal. Así pues, se tratan aspectos importantes como el fumus delicti comissi y el principio de presunción de inocencia como criterios limitantes de la aplicación de esta medida de coerción. Sobre la base de este esquema, el autor desarrolla los elementos que deben fundamentar el requerimiento y la eventual concesión de la prisión preventiva, para finalmente adentrarse en el trabajo dogmático para buscar solución a una serie de problemas derivados de la interpretación del artículo 268 del Código Procesal Penal que norma la prisión preventiva.

I. INTRODUCCIÓN Enseña Moreno(1) que el proceso penal es el instrumento jurídico necesario para la aplicación del Derecho Penal, de modo que si se ha de perseguir una conducta delictiva, el proceso es el instrumento imprescindible para ello. Al propio tiempo, representa probablemente el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. El proceso penal sirve para garantizar la seguridad pública, como un valor digno de especial protección, pues funciona precisamente como el

(*) Fiscal adjunto provincial penal titular de Piura. (**) Dedicado a mi hija Alysa Gabriella Dávalos Bustamante, con mucho amor. (1) MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (coord.) y otros. Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 75-76.

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ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal que deben adoptar los poderes públicos. Pero también debe salvaguardar los derechos de la persona que se ve sometida al proceso penal, pues cuando alguien es llamado como imputado aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto por la definitiva imposición de sanciones en la sentencia condenatoria como en razón de las medidas cautelares y de las diligencias de investigación que puedan ordenarse durante la sustanciación del proceso. En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolución Francesa, el tratamiento del imputado presenta un cambio radical, pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto de los derechos básicos de la persona por los órganos públicos que intervienen en la represión de los delitos y, además, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa, dan un vuelco definitivo al proceso penal. El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar también las actuaciones procesales y, de acuerdo con él, se han de establecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, poniéndose coto a las ilimitadas facultades que se confería a la autoridad judicial para la privación de libertad del imputado durante el procedimiento, así como las garantías para realizar diligencias de investigación de los hechos cuando puedan resultar afectados ciertos bienes jurídicos”. II. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN NUESTRO ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y SU IMPORTANCIA EN Y PARA EL PROCESO PENAL 1. Introducción Enseña Oré Guardia que cuando se realiza el proceso penal en los tribunales de nuestro país, se estudia Derecho Procesal Penal en nuestras 106

PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

facultades de Derecho o se ejerce la defensa en el foro, se emplea exclusivamente como fuente normativa el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, descuidando la parte más importante del sistema jurídico penal: La Constitución del Estado, que contiene no menos de 25 normas que consagran derechos y garantías constitucionales directamente relacionadas con el proceso penal. Asimismo, se olvidan los tratados internacionales que amparan los derechos humanos, y que conforme los artículos 55 y 57 de la Constitución, forman parte de la legislación nacional. Dichos tratados contienen principios y declaraciones claramente relacionadas con el proceso penal et infra desarrollaremos algunos de estos. 2. La Constitución Política del Estado La Constitución es el instrumento político-jurídico que contiene un conjunto de valores, principios, normas y prácticas básicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de sociedad política(2). La Constitución no es solo “una” norma, sino en realidad, un “ordenamiento”, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado “Constitución Política de la República del Perú” y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como estén estructurados(3). 3. Partes orgánica y dogmática de la Constitución Dentro de la estructura morfológica de la Constitución, tenemos a la parte orgánica y a la parte dogmática.

(2) GARCÍA TOMA, Víctor. “Estudio Introductorio a la Constitución de 1993”. En: La Constitución Política del Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 10. (3) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 19.

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La parte orgánica es la que hace referencia al Estado. Comprende la institucionalización sistémica del cuerpo político; el conjunto de reglas para el establecimiento y actividad de los órganos y organismos estaduales; el reparto de competencias entre estos; y los mecanismos de elección o designación de las autoridades encargadas de su conducción(4). En la parte dogmática de la Ley de Leyes se regulan las obligaciones de las personas, así como sus derechos fundamentales(5), tales como el derecho a la presunción de inocencia, el cual se deriva a su vez del derecho a la dignidad(6) que es aquel del cual derivan otros derechos(7) (derecho a la integridad física, a la libertad, etc.). Para los fines del presente documento, desarrollaremos el derecho fundamental a la presunción de inocencia. 4. El derecho - principio de presunción de inocencia También denominado principio de no culpabilidad, se encuentra regulado en el artículo 2.24 literal e) de la Constitución que prescribe que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia: Toda persona es considerada inocente mientras no se declare judicialmente su culpabilidad.

(4) GARCIA TOMA. Ob. cit., p. 22. (5) Para el profesor colombiano Carlos Bernal Pulido, los derechos fundamentales representan, sin lugar a dudas, la columna vertebral del Estado constitucional. Al igual que su antecesor, el Estado liberal, el constitucional no se propone como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para que los individuos disfruten de sus derechos en la mayor medida posible. Por eso los derechos fundamentales son la base del Estado constitucional, el motor de su acción y también su freno. Sobre esta cita de Robert Alexy, véase: CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal. Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011 p. 20. (6) La dignidad, conjuntamente con la primacía de la persona, la vida, la separación de poderes, etc., es un valor material y principio fundamental que da identidad y constituye la esencia del texto fundamental; sin la dignidad, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vacío de sentido. Véase STC Exp. Nº 014-2022-AI/TC y STC Exp. Nº 0489-2006-PHC/TC. (7) Tal como está regulada la dignidad en nuestro país y en otros países del mundo, puede ser considerada como fuente de todos los derechos. Los derechos, libertades y garantías personales, al igual que los derechos económicos, sociales y culturales encuentran su fuente ética en la dignidad de la persona, de todas las personas. Véase FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional español”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos humanos. Instrumentos internacionales y teoría. Ministerio de Justicia, setiembre de 1995, pp. 577-578.

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Binder(8) enseña que este principio debe ser formulado en forma negativa a fin de que no existan malos entendidos, es decir, su invocación debe ser: nadie es culpable si una sentencia no lo declara así. Esto significa que: a) Solo la sentencia tiene esa virtud; b) que al momento de la sentencia solo existen dos posibilidades: o culpable o inocente. Tertium non datur; c) la culpabilidad debe ser jurídicamente construida; d) esa construcción implica la adquisición de un grado de certeza; e) el imputado no tiene que construir su inocencia; y, f) no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas. III. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN 1. Definición Señala Burgos(9) que son restricciones que tiene el imputado, a fin de ejercer derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia en todas las diligencias a las que es llamado. 2. Clasificación Siguiendo a Horvitz y López(10), señalamos que las medidas de coerción se clasifican en atención a los siguientes criterios: 2.1. Por su finalidad

Estas pueden ser penales y civiles; siendo penales aquellas medidas cautelares que tienden a garantizar la ejecución del fallo condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposición de la pena. Por su parte, las medidas cautelares civiles son aquellas que tienden a garantizar la ejecución del fallo condenatorio en su contenido civil, esto es, la reparación patrimonial.

(8) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 119-126. (9) BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal. Su aplicación en la práctica, con jurisprudencia y comentarios críticos. Grijley, 2009, p. 105. (10) HORVITZ LENNON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. T. I, Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 343.

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2.2. Por su objeto

Estas pueden ser personales y reales; siendo personales aquellas que imponen limitaciones del derecho a la libertad personal; en cambio las reales son aquellas que imponen limitaciones a la libre administración o disposición de los bienes del imputado.

3. Características 3.1. Instrumentalidad

Es a Calamandrei(11) a quien se debe realmente la atribución del carácter instrumental a las medidas cautelares, doctrina que ha sido seguida por la mayoría de los autores de nuestra escuela procesal. El núcleo fundamental de la postura de Calamandrei radica en afirmar que las medidas cautelares están preordenadas a una resolución definitiva, cuya eficacia viene asegurada por aquellas preventivamente. Así: “Si todas las resoluciones jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, afirma este autor, en las resoluciones cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por decirlo así, al cuadrado: son de hecho, indefectiblemente, un medio predispuesto para la mejor riuscita de la resolución definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; son, en relación con la finalidad ultima de la función jurisdiccional, instrumentos del instrumento”.

3.2. Provisionalidad

Provisional, según el Diccionario de la Lengua Española, es lo dispuesto o mandado interinamente, es decir, se aplica a situaciones de duración limitada cuyos efectos no se prolongarán indefinidamente en el tiempo.

Esta característica implica que las medidas cautelares se mantendrán en tanto y en cuanto cumplan con su función de aseguramiento. De este modo, desaparecerán cuando en el proceso

(11) GACETA JURÍDICA. Instrucción e investigación preparatoria. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre la etapa de la investigación del delito. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 95-96.

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principal se haya logrado una situación tal que haga verdaderamente inútil su mantenimiento. • Con relación a la prisión preventiva como medida de coerción, por la provisionalidad debe cesar esta o ser reformada si en el transcurso del proceso se acredita la variación o desvaluación de la base fáctica sobre la cual se adoptó. Constituye la aplicación de la regla rebus sic stantibus, que obliga a la revisión de los presupuestos que justifican la medida limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, en cualquier estado de la causa(12). 3.3. Temporalidad

Esta característica es la consecuencia normal del carácter instrumental de las medidas de coerción. Y es que si bien las medidas de coerción surten efectos desde el momento en que se conceden, su duración es temporal y supeditada a la pendencia del proceso principal.

3.4. Variabilidad

Partiendo del principio rebus sic stantibus las medidas de coerción pueden variarse, en tanto y en cuanto se produzca variación de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a su adopción. De este modo pueden ser modificadas, sustituidas por otras o alzadas, si varían los presupuestos que sirvieron para su concesión.

Con esta característica queda establecido que toda medida de coerción puede sufrir modificaciones o cambios. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada.

(12) VILLEGAS PAIVA, Elky. “Los límites temporales de la detención preventiva. A propósito de la STC Exp. Nº 06091-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Lima, 2011, p. 260.

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IV. LA PRISIÓN PREVENTIVA 1. Regulación jurídico-legal Se encuentra regulada en el artículo 268 del Código Procesal Penal (modificado por Ley Nº 30076 de fecha 19/8/13) que establece que para su dictado deben concurrir tres presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que, el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. Definición Es una medida cautelar personal, que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de una medida cautelar personal de carácter excepcional, que solo procede cuando las demás medidas cautelares previstas por la ley fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento(13). 3. Presupuestos A partir de la lectura del artículo 268 del Código Procesal Penal, son tres los presupuestos, conocidos en doctrina como: a) fumus delicti comissi; b) prognosis de pena; y, c) periculum in mora o peligro procesal: peligro de fuga y peligro de obstaculización.

(13) HORVITZ – LÓPEZ. Ob. cit., p. 389.

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Lo que debemos tener en cuenta con relación a estos presupuestos, es que pueden variar en el curso del proceso penal, por lo que de verificarse ello la medida coercitiva tendrá que ser revocada. V. BREVES CONSIDERACIONES PARA UN CORRECTO REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Luego de efectuada la exposición doctrinaria fundamental para los fines del presente artículo, desarrollamos seguidamente uno de los dos puntos cardinales del presente documento, que en nuestra consideración deben ser tenidos en cuenta por los fiscales al momento de sustentar su requerimiento de prisión preventiva y por los jueces de investigación preparatoria, al momento de decidir con relación al requerimiento fiscal. Las líneas que siguen las escribimos a partir de la experiencia, y dirigidas principalmente a los colegas abogados, fiscales y jueces pertenecientes a Distritos Fiscales y Judiciales donde recién se está aplicando el Código Procesal Penal y en Distritos donde próximamente entrará en vigencia el código referido, y para aquellos que creen aún en la verdadera reforma procesal y en que el modelo procesal implantado dará buenos resultados. 1. Verificación de existencia de graves y fundados elementos de convicción que permitan vincular al imputado con el hecho objeto de imputación 1.1. Ejemplo para introducirnos al tema

Planteamos un ejemplo a fin de trabajar esta consideración. V de 12 años de edad ha sido sujeto pasivo del delito de actos contra el pudor por parte de su profesor de matemática de 43 años de edad (a quien llamaremos X), quien le dicta clases de forma particular; por cuanto encontrándose solos en casa de la víctima, X hizo a la menor tocamientos libidinosos, y V salió corriendo de su casa y contó brevemente lo sucedido a un vecino (a quien llamaremos Z), quien ingresó a la casa de V y realizó arresto ciudadano y condujo a X a la dependencia policial más cercana para

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las investigaciones respectivas. Z no quiso firmar ningún documento y no quiso declarar, manifestando no saber nada.

Harto hemos escuchado que según el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 ya no está proscrita la invocación del aforismo unus testis nullus testis y que en delitos como el de actos contra el pudor donde el hecho se ha producido en un ambiente donde se han visto sujeto activo y sujeto pasivo y nadie más que ellos saben qué ocurrió, se puede condenar a una persona (imputado) con la sola versión de la agraviada (y siempre que se cumpla con los demás requisitos exigidos en el acuerdo referido). ¿Qué ocurre si en este caso se cuenta con solo la declaración de la agraviada y el fiscal contando con el elemento de convicción consistente en el acta de declaración de esta agraviada requiere prisión preventiva? Teniendo en cuenta que en el acuerdo plenario antes referido se ha recogido el aforismo antes indicado prima facie puede hacerse valer este fundamento jurídico para requerir prisión preventiva, argumentándose que solamente se cuenta con la declaración de la víctima como elemento de convicción grave y fundado con el cual inclusive se puede lograr obtener sentencia condenatoria.

No obstante el contenido del acuerdo plenario antes indicado, el fundamento antes indicado debe descartarse, por cuanto no puede pasarse por alto la prescripción del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal, la que debe cumplirse, debiéndose contar (por parte de los representantes del Ministerio Público) necesaria y mínimamente con dos elementos de convicción graves y fundados para pretender la prisión preventiva. La existencia de por lo menos dos elementos de convicción (graves y fundados) constituye un requisito sine qua non en aras de plantearse un petitum de prisión preventiva con éxito. O se cuenta con mínimamente dos elementos de convicción graves y fundados para pedir prisión preventiva o no se cuenta con estos para descartarse el pedido de prisión preventiva. No existe tercera alternativa. Veamos.

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1.2. La interpretación literal como la reina de los métodos de interpretación en materia de coerción procesal penal

Enseña Rubio(14) que para el método literal, el procedimiento de interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los dos significados está utilizando la norma. Es decir, el método literal trabaja con la gramática y el diccionario.

El método literal es la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura. Esto es evidente desde que el método literal no es sino el decodificador elemental y necesario para los distintos sujetos de la sociedad, sobre lo que escribió en la norma jurídica quien tenía la potestad de producirla.

En la praxis el método antes indicado es el más empleado por los operadores jurídicos, y aunque es necesario en muchas ocasiones acudir a otros métodos como el sistemático, histórico, teleológico, etc., en materia procesal penal y concretamente cuando se trata de medidas de coerción procesal de naturaleza personal (prisión preventiva), la interpretación literal de los dispositivos legales será muchas veces suficiente.

Procederemos a emplear el método indicado con relación al artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal.

1.3. Contenido y alcances del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal

Efectuando la interpretación literal del dispositivo legal, tenemos que de lege lata es exigible que el fiscal cuente no con un elemento de convicción (para pedir la prisión preventiva),

(14) RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 264.

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sino que debe contar mínimamente con dos o más elementos de convicción.

Con relación a los elementos de convicción, debe existir pluralidad y no unidad.

Cuando el legislador ha regulado el presupuesto en estudio señalando que deben existir elementos (de convicción), la referencia es plural y no singular. Abona a ello el hecho de que dichos elementos (de convicción) deben ser “graves” y “fundados”; advirtiéndose pues, que la referencia sigue siendo plural y no singular. Dura lex sed lex.

1.4. ¿Y dónde quedó el empleo del método de interpretación sistemática?

Enseña Guastini(15) que el tipo más simple de interpretación sistemática es probablemente el que combina distintos fragmentos normativos, obteniendo a partir de ellos una norma completa. La norma completa así recabada se llama “combinado de disposiciones”.

Es tan importante este método que, el Tribunal Constitucional, en el contexto de la Lex Lexis, ha señalado que: “(…) la aplicación e interpretación de las normas constitucionales no debe realizarse aisladamente sino debe efectuarse de manera sistemática (…)”(16).

Para que no quepa dudas en el descarte de inclusión de “elemento de convicción grave y fundado” (dentro de los alcances del artículo 268 literal a) de la ley procesal penal) para solicitar prisión preventiva, debemos interpretar sistemáticamente el artículo 268 literal a) eiusdem con el artículo VII.3 del Título Preliminar del mismo corpus iuris.

(15) GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Trad. Marina Gascón y Miguel Carbonel, México D.F., 1999, p. 43. (16) STC Exp. Nº 0273-93-AA-TC de fecha 8/1/1998. Véase en: RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 50.

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No olvidemos que en el dispositivo legal antes citado se establece que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente; de modo que este método nos permite concluir que para requerir prisión preventiva y concederla (restringiéndose de ese modo, la libertad de un ciudadano), se debe contar con mínimamente dos elementos de convicción (graves y fundados) y no con uno; siendo que el pretender un requerimiento de prisión preventiva y concesión (amparo) de la misma, existiendo solo un elemento de convicción grave y fundado, constituiría una ilegalidad, pues no puede comprenderse dentro de los alcances del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal al término: “elemento de convicción grave y fundado”. Debe interpretarse en forma restrictiva el dispositivo legal antes señalado.

A mayor argumento, debemos señalar que a partir de los textos de los artículos VI del Título Preliminar y 253.2 del Código Procesal Penal (que deben interpretarse sistemáticamente con el artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal), para el requerimiento y amparo de una medida de prisión preventiva, deben existir suficientes elementos de convicción; de modo que la referencia es siempre en plural y no en singular, tal como se ha explicado supra.

1.5. Brindando solución al problema planteado en ejemplo y reflexión final

Con la declaración de la menor (en el ejemplo propuesto) en fase de juzgamiento, puede obtenerse sentencia condenatoria y siempre que se cumplan otros criterios adicionales establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116. Sin embargo, la sola declaración de esta menor y plasmada en acta per se no servirá al fiscal para pretender tener éxito cuando sustente su requerimiento de prisión preventiva.

Para formular prisión preventiva, no basta, no es suficiente un elemento de convicción por más grave y fundado que sea, pues ex lege se exige que existan cuando menos dos elementos de convicción graves y fundados. 117


No se debe pretender comprender (reiteramos) dentro de los alcances del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal, a “un elemento de convicción grave y fundado”, pues en este caso se haría lo que el profesor Juan Marcone Morello denomina una interpretación deformante del dispositivo legal antes indicado.

Debe el fiscal, pues, seguir (en el ejemplo propuesto) realizando actos de investigación v. gr. disponiendo la práctica de pericias psicológicas a la agraviada y al imputado, en aras de contar con la pluralidad de elementos de convicción exigida en la ley procesal penal. Solo así se podrá formular con éxito un requerimiento de prisión preventiva y lograr correctamente (conforme a Derecho) el amparo de dicho pedido (requerimiento).

Es la interpretación literal del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal la que debe primar en el contexto antes desarrollado vellis nollis.

2. El incumplimiento antelado de la reparación civil como calificativo de peligro procesal 2.1. Prescripción legal

El artículo 269 del Código Procesal Penal (modificado por Ley Nº 30076) establece que para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: “(…) 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”.

2.2. La reparación civil 2.2.1. Naturaleza jurídica

Enseña Villegas(17) que la inclusión de la denominada responsabilidad civil ex delicto en la legislación penal, ha generado la discusión sobre cuál es su naturaleza material. Discusión que formulada en interrogante sería: ¿la reparación

(17) VILLEGAS PAIVA, Elky. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 176.

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civil derivada del delito tiene naturaleza pública o privada, posee una naturaleza mixta?

No es este el lugar para profundizar en las doctrinas respecto a la naturaleza de la reparación civil, empero diremos de pronto que seguimos los postulados de la doctrina que establece que la naturaleza (de la reparación civil) es privada. Y es que debe entenderse que la responsabilidad civil que se ventila en un proceso penal no es ex delicto, sino ex daño, por cuanto no nace del delito sino del damnum generado por actos ilícitos, los cuales pueden ser constitutivos de delito o falta.

2.2.2. Definición

Siguiendo la posición doctrinaria consistente en que la naturaleza de la reparación civil es privada o civil, definimos a la reparación civil como la indemnización exigible al imputado y en su caso (también) al tercero civilmente responsable, por el daño civil ocasionado o generado por la comisión de un hecho calificado como delito o falta, y en y a favor de la víctima.

Luján(18) señala que es la sanción que el ordenamiento jurídico penal atribuye como consecuencia de la infracción de los deberes ciudadanos, el primero de los cuales es no dañar a otro (neminem laedare o alterum non laedere), el principio de nemenem ledere es el principio de justicia que importa el deber ciudadano base de la sociedad, de no dañar a otro; por ello, cuando ocurre surge la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada ilegítima e injustamente e indemnizar a quien la ha sufrido, aunque fuera irreparable la restitución.

(18) LUJÁN TUPEZ, Manuel. Diccionario Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurídica, febrero 2013, p. 490.

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2.3. ¿Cuándo se debe cumplir con la reparación civil?

De la lectura de los artículos 92 y 93 del Código Penal, podemos afirmar que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena; lo cual implica que cuando el juez expide sentencia condenatoria, en la misma ordena que se cumpla con la reparación civil; y, ello es correcto porque al imponerse sanción penal, es porque se ha destruido la presunción iuris tantum de inocencia. De modo que, se debe cumplir con la reparación civil cuando se ha impuesto sanción penal. No puede cumplirse la reparación civil ex ante a la condena, sino una vez impuesta esta y ex post, lo cual no constituye una prohibición de que en forma voluntaria el imputado, antes de la sentencia, si lo estima conveniente, según los casos, vaya cumpliendo la reparación civil, al estimar que será obligado mediante sentencia, a cumplir con una reparación civil.

2.4. ¿Es inconstitucional la regulación del artículo 269.3 del Código Procesal Penal? Infra procederemos a exponer por qué consideramos que la regulación legal mediante la cual se exige el cumplimiento antelado de la reparación civil es inconstitucional y no puede ser calificado (en consecuencia) como supuesto de peligro procesal. Veamos. 2.4.1. Los principios de supremacía y jerarquía normativa A. El principio de supremacía normativa

Está regulado en el artículo 51 de la Lex Legis, que prescribe que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

Significa que la superioridad de sus normas sobre las normas legales y administrativas, proviene de su carácter no solamente fundante del Estado, sino que da las bases y fundamentos para el ordenamiento jurídico, señalando

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determinadas pautas, como debe desarrollarse tal ordenamiento y no de otra manera.

Gutiérrez(19) enseña que este principio se refiere a que con relación a las normas contenidas en otros cuerpos legales, las contenidas en la Constitución tienen superioridad, preeminencia, es decir, se las prefiere.

En mérito a este principio, las normas penales y procesales deben interpretarse y aplicarse conforme y desde la Constitución(20). Para la creación de leyes infraconstitucionales, el parámetro del legislador, será el contenido y alcances de la Constitución, los cuales no deben ser transgredidos por la ley inferior en grado; ergo para la creación de la norma regulada en el artículo 269.3 del Decreto Legislativo Nº 957 (modificado por Ley Nº 30076), debió observarse el contenido y alcances de la Ley Fundamental.

B. El principio de jerarquía normativa

Emerge del principio de supremacía normativa y de su relación con las demás normas. Enseña Ortecho Villena que su importancia radica en que a partir de este principio resulta un orden jurídico constitucional, el cual es garantía de seguridad jurídica. Este principio también está regulado en el artículo 51 de nuestra Carta Constitucional.

Se analizará infra si este principio ha sido o no observado por el legislador, para la formulación legal del artículo 269.3 eiusdem.

(19) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, p. 46. (20) Véase artículo de BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 48; quien señala que la Constitución no solo resulta de obligatoria observancia al momento de crear las normas penales; sino que, también, en el proceso de realización de las leyes sustantivas.

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2.4.2. La interpretación de la Constitución A. Introducción

La naturaleza propia de la interpretación constitucional obliga al intérprete a recurrir al auxilio de principios modernos que le sirvan de orientación en su desenvolvimiento, facilitándole, de este modo, una eficaz adecuación de la norma a la realidad, ya que los métodos tradicionales para estos fines resultan no solo insuficientes, sino obsoletos, pues de lo que se trata no es de desentrañar lo que aparece de forma clara como contenido de la Constitución sino, precisamente, de descubrir en ella la fórmula política que permita a los operadores una eficaz concretización.

Los principios fundamentales que orientan la labor del intérprete pueden ser abordados desde dos perspectivas: la interpretación de la Constitución y la interpretación desde la Constitución.

B. La interpretación constitucional

Según esta perspectiva de lo que se trata es de realizar una labor hermenéutica cuya finalidad es encontrar un sentido a las normas contenidas en la Constitución; siendo que los principios de interpretación de la Norma Normarum son(21):

Principio de unidad de la Constitución: La interpretación debe estar orientada siempre a preservar la unidad de la Constitución como punto de partida de todo el ordenamiento jurídico. Consecuentemente, el análisis de una norma constitucional debe efectuarse tomando en consideración las demás normas contenidas en la Constitución(22).

(21) Véase en extenso: PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 150. (22) HENRÍQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. FECAT, Trujillo, p. 250.

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Principio de concordancia práctica: Con este principio se pretende optimizar la interpretación de las normas constitucionales entre las que pueda darse una relación de tensión en la práctica. Hay que interpretar la Constitución de tal manera que no se produzca el sacrificio de una norma o valor constitucional en aras de otra norma o valor. La tarea de ponderación de valores o bienes constitucionalmente protegidos es importantísima en la interpretación constitucional.

Principio de corrección funcional: Se trata con él de no desvirtuar la distribución de funciones y el equilibrio entre los poderes del Estado, diseñado por la Constitución.

Principio de la función integradora: La Constitución debe ser un instrumento de agregación y no de desagregación política de la comunidad. Es algo que no se puede perder de vista en la interpretación de la misma ante cualquier conflicto.

Principio de fuerza normativa de la Constitución: Aunque la interpretación de la Constitución pueda ser muy flexible, esta es norma jurídica y no puede acabar perdiendo, por vía de la interpretación, su fuerza normativa.

C. Interpretación desde la Constitución(23)

Entendida la Constitución como la norma suprema del ordenamiento jurídico de un Estado, la elaboración de normas infraconstitucionales debe tomar en cuenta sus disposiciones como barreras infranqueables e insuperables. Aunque esta perspectiva no evita, desde luego, la posibilidad de generación de normas que contravengan la Constitución por el fondo o por la forma, su observancia limita lo más que se pueda la declaración de inconstitucionalidad, puesto que solo serán consideradas como tales aquellas que por la vía de la interpretación no puedan adecuarse al ordenamiento constitucional. Esto en virtud de la presunción de constitucionalidad

(23) Véase: HENRÍQUEZ. Ob. cit., p. 253.

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de toda norma legal que ayuda en mucho a la apropiada aplicación de este principio. 2.4.3. El control constitucional difuso A. Cuestiones generales

En el artículo 51 del Código Político de 1993 se regulan los principios de supremacía y jerarquía normativos desarrollados supra.

La norma constitucional antes indicada, debe ser concordada con lo previsto en el artículo 138, segundo párrafo de la misma Constitución, y que prescribe: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

En nuestro ordenamiento jurídico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, esto es, (i) el difuso (judicial review) o americano; y (ii) el concentrado o europeo(24).

El control difuso de la Constitución es la obligación que tiene todo juez de preferir la Constitución ante cualquier incompatibilidad con otra norma. Este principio es la clave de bóveda (enseña Gutiérrez Camacho(25)) para defender la Constitución y, como quedó expresado, se encuentra sancionado en la propia Carta Política en el artículos 51 y su complemento el artículo 138.

(24) QUIROGA LEÓN, Aníbal y CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, 2009, p. 29. (25) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Análisis de constitucionalidad y control difuso”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 4, Gaceta Jurídica, p. 79.

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No obstante lo antes anotado, afirmamos siguiendo al profesor constitucionalista Ortecho(26) que, no solamente los jueces pueden realizar control difuso, sino también los fiscales, cuando el caso así lo amerite y conforme se explica en las líneas siguientes con relación al artículo 269.3 del Código Procesal Penal.

B. El test de constitucionalidad

Para efectuar un control difuso, debe realizarse un test de constitucionalidad o de razonabilidad. ¿Qué es un test de constitucionalidad? Es necesario en este punto, seguir a Gutiérrez(27), quien enseña que el principio de razonabilidad es el fundamento de los actos de poder, que les confiere legitimidad al armonizarlos con la formalidad que reclama su producción y al sintonizarlos con el repertorio de valores sancionados por la Constitución. Aun cuando este principio no ha sido sancionado expresamente en nuestro texto constitucional, salvo para el caso de los estados de excepción, puede afirmarse que se trata de un derecho constitucional innominado, y así lo ha comprendido correctamente la jurisprudencia nacional. Y es que al establecer la Constitución que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, confirma que todos los actos de poder necesariamente deberán estar orientados a ese objetivo, pues constituyen su telos. Todo el ordenamiento en su aspecto estático y dinámico, es decir como orden y funcionamiento solo adquiere sentido en el cumplimiento de este fin. Por consiguiente, todo acto que transgreda el derecho de cualquier ciudadano carecerá de sentido, de razonabilidad.

Efectuar un test de constitucionalidad implica verificar el contenido de la ley, más allá de su forma, y si la ley no es razonable (o sea arbitraria), resulta inconstitucional. Para

(26) ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Estado y ejercicio constitucional. Marsol editores, Trujillo, 1999, p. 246. (27) GUTIÉRREZ: La razonabilidad de las leyes…, Ob. cit., pp. 41-53.

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determinar si una ley es inconstitucional, debemos partir de que el Derecho es un sistema, una estructura y como tal todas sus partes deberán estar en sintonía, en una relación de autodependencia. Todo sistema reclama una lógica, un sentido, una direccionalidad a la que se enderezan todas sus partes; pues bien, respetar el principio de razonabilidad sugiere que no se transgreda ese sentido, esa lógica, ni en lo formal ni en lo sustancial. Se transgrede en lo formal cuando no se respeta el principio de supremacía constitucional o cuando no se sigue el procedimiento prestablecido para la producción de normas. Se altera en lo sustancial cuando el contenido material de los actos de poder se encuentra divorciado con el repertorio mínimo de valores que consagra la Constitución; deviene entonces, este acto en injusto. C. Zanjando el problema planteado: análisis del artículo 269.3 del Código Procesal Penal

Existen dos posturas jurídicas con relación al artículo de marras.

a. Aplicación del artículo 269.3 del Código Procesal Penal

Un sector de fiscales y de jueces, efectuando una interpretación literal del artículo referido, ante el incumplimiento antelado de la reparación civil, califican esta situación como peligro de fuga, para requerir y amparar (en su caso) el pedido de prisión preventiva.

Una interpretación meramente literal del dispositivo legal indicado, por parte del fiscal, para requerir prisión preventiva, implicaría un desconocimiento del principio de interpretación desde la Constitución y del principio constitucional de presunción de inocencia desarrollado precedentemente.

De igual modo, la aplicación “a rajatabla” del artículo 269.3 referido, por parte del juez, para calificar el peligro procesal, implicaría que este es meramente la bouche de la loi 126


y no guardián de la Constitución cuando así corresponde serlo: efectuando interpretación desde la Constitución, conforme al principio constitucional de presunción de inocencia.

El artículo antes indicado puede cumplir con los cánones de certeza y eficiencia, empero adelantamos que no es justo en su contenido y alcances, y ello es precisamente lo que debe ser analizado por fiscales y jueces, empero muchos no lo hacen. Cuando un dispositivo legal no cumple con los cánones de certeza, eficiencia y justicia en forma concurrente, puede ser (un dispositivo legal) objeto de contestación, u objeción o cuestionamiento.

b. Inaplicación del artículo 269.3 del Código Procesal Penal

De otro lado, si la Constitución es entendida como la suprema manifestación normativa del consenso y acuerdo fundacional y político de los ciudadanos asociados, entonces deviene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias que regulan las actividades de aquellos, incluida el área de resolución de conflictos jurídico-penales, deben exhibir compatibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas del ordenamiento jurídico a través del control concentrado del Tribunal Constitucional o difuso judicial.

En el caso del artículo antes referido, desde antes de su modificatoria inclusive, se han presentado cuestionamientos a la misma. Así pues, algunos jueces han inaplicado dicho artículo aunque sin efectuar primero interpretación conforme a la Constitución y luego un control difuso, por considerar que la exigencia de cumplimiento antelado de la reparación civil colisiona con el principio de presunción de inocencia.

En el caso de los fiscales, hemos advertido que un sector considera inconstitucional al artículo 269.3 del Código Procesal Penal y no invoca el precitado artículo para requerir prisión preventiva; en cambio, otro sector opina que no existe vicio que afecte la Constitución y procede a calificar el 127


incumplimiento antelado de la reparación civil, como un supuesto de peligro procesal.

Ope legis el cumplimiento antelado de la reparación civil se acepta; sin embargo, consideramos, conforme se indica seguidamente, que el dispositivo analizado afecta a la Ley Superior por el fondo, y sería adecuado que los magistrados superiores en rango, se pronuncien al respecto. Será la jurisprudencia (en última instancia) la que gobierne, aunque la ley reine.

c. Análisis del artículo 269.3 de la Ley Procesal Penal bajo la perspectiva constitucional

Interpretación conforme a la Constitución del artículo 269.3 de la Ley Procesal Penal

En el artículo VI, primer párrafo del Código Procesal Constitucional se establece: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. Adviértase pues, que, en el análisis de un dispositivo legal de rango infraconstitucional con indicios de inconstitucionalidad, el primer paso es efectuar una interpretación conforme a la Constitución, y de no adecuarse la norma infraconstitucional a la Lex Legum, a pesar de la interpretación efectuada, recién (segundo paso) deberá efectuarse un test de constitucionalidad de la norma en conflicto con la Carta Magna peruana.

El artículo 2.24 literal e) de la Constitución regula como derecho-principio al de presunción de inocencia, en cuyo mérito una persona está obligada a cumplir con la reparación civil, solo cuando exista sentencia condenatoria firme(28)

(28) Esta es la regla, empero no olvidemos que con la regulación del Código Procesal Penal, el imputado puede ser obligado a cumplir con una reparación civil, aun cuando se expida ad exemplum auto de sobreseimiento; esta es una excepción a la regla.

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dictada contra ella; en tanto que, según la prescripción del artículo 269.3 del Código Procesal Penal, existe una exigencia (al imputado) de cumplimiento antelado de la reparación civil (aun sin que exista sentencia condenatoria firme), caso contrario se calificará la situación de “incumplimiento antelado de la reparación civil” como peligro procesal y ello puede dar lugar al amparo de la prisión preventiva que pueda requerirse. De esta manera, el artículo 269.3 eiusdem, por vía interpretativa no puede adecuarse a lo previsto en la Ley Fundamental, pues su regulación no se condice con la regulación constitucional con relación al principio de presunción de inocencia; ergo una interpretación constitucional en este caso in concreto no nos ha permitido compatibilizar la norma infraconstitucional con la Ley de Leyes, y resulta procedente pues, efectuar el respectivo test de constitucionalidad.

Test de constitucionalidad del artículo 269.3 del Código Procesal Penal

La norma contenida en el artículo 269.3 del Código Procesal Penal, sometida al test de razonabilidad formal, es constitucional. Y es que fue expedida por ente competente: el Poder Ejecutivo, por delegación del Poder Legislativo; y a la fecha modificada por Ley Nº 30076, expedida por el Congreso; habiéndose observado el procedimiento constitucional para su entrada en vigencia (iniciativa, aprobación, promulgación, publicación para su entrada en vigencia para de ese modo tener efectos erga omnes); y, asimismo, consta en instrumento jurídico legítimo, como es un decreto legislativo y a la fecha modificado por ley expedida por el Congreso de la República.

El problema se suscita cuando efectuamos el test de constitucionalidad sustancial. Y es que como quiera que la reparación civil deba cumplirse solo cuando se impone sanción penal (mediante sentencia condenatoria) y en aras de observancia del principio (y derecho) de presunción de inocencia, la exigencia del cumplimiento de la reparación civil, en forma antelada (sin existencia de sentencia condenatoria 129


firme), definitivamente conculca el principio constitucional de presunción de inocencia. Si no existe condena no puedo exigir a un imputado, contra quien se requiere prisión preventiva, que me demuestre haber cumplido anteladamente con la reparación civil, sea en forma total o sea en forma parcial, para no calificar el incumplimiento como peligro procesal.

El artículo 269.3 referido, al regular el incumplimiento antelado de la reparación civil como calificativo de peligro procesal, colisiona con el artículo 2.24 literal e) de la Carta Constitucional que regula el derecho-principio de presunción de inocencia, pues si con base en este principio y derecho constitucional solo debe cumplirse con la reparación civil una vez que exista sentencia condenatoria firme, resulta inconstitucional que se exija anteladamente el cumplimiento de la reparación civil cuando nos encontramos en la situación de pedido de prisión preventiva donde el imputado no ha cumplido anteladamente con la reparación civil.

El incumplimiento antelado de la reparación civil no puede ser calificativo de peligro procesal; ello es inconstitucional y los fiscales y jueces deben inaplicar el artículo 269.3 del Código Procesal Penal cuando requieren una prisión preventiva y resuelven dicho requerimiento, respectivamente.

2.5. Reflexión final

Conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Constitución, en aras de respetarse el derecho-principio de presunción de inocencia, tanto fiscales como jueces, no deben exigir el cumplimiento antelado de la reparación civil para efectos de calificar el peligro procesal. De ese modo, la imagen de estos magistrados, será la de magistrados respetuosos de la Carta Constitucional y conocedores de instituciones jurídicas básicas y fundamentales como el control difuso, además de conocer los principios de interpretación constitucional.

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VI. IDENTIFICACIÓN DE ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS RELACIONADOS A LA PRISIÓN PREVENTIVA Seguidamente desarrollamos el segundo punto cardinal del presente artículo y consiste en la identificación de algunos problemas que se presentan y se pueden presentar con relación a la medida de coerción de prisión preventiva y vinculados al principio de objetividad, cuyo contenido y alcance aún no es comprendido por muchos fiscales, quienes siguen considerando que el fiscal es y será siempre un órgano requirente - acusador, estando prohibido de actuar favor rei en cualquier circunstancia. En las líneas que siguen, destacamos la importancia del principio de objetividad con relación a la institución de la prisión preventiva, con miras a que cese el enraizamiento de la cultura inquisitiva en la mente de algunos magistrados (fiscales y jueces), lo cual será provechoso en aras de una correcta administración de justicia que es uno de los fines máximos del Derecho. 1. El cese de la prisión preventiva ¿puede ser formulado por el fiscal? 1.1. Introducción Supra señalamos que una de las características de las medidas de coerción procesal es su variabilidad basada en el principio rebus sic stantibus que implica que si un ciudadano se encuentra sujeto a la medida de prisión preventiva y se ha verificado que alguno o algunos o todos los presupuestos que ex ante concurrían en forma conjunta para el dictado-amparo de la prisión preventiva, se ha(n) desvanecido a posteriori, el imputado tiene expedito su derecho para formular per se o por intermedio de su abogado defensor, el pedido de cese de la prisión preventiva, a analizarse en audiencia donde se verificará si efectivamente los presupuestos de la prisión preventiva han dejado de ser copulativos. De ordinario, este pedido le corresponde formularlo al imputado y/o a su abogado defensor, pues es el sujeto procesal legitimado para ello: la ley procesal penal le autoriza ello. Sin embargo, siempre escuchamos a muchos ciudadanos y familiares quejarse de que los fiscales no son justos porque sabiendo que una determinada persona no debería estar sujeta a la medida de prisión preventiva, permite

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que lo esté y debería pedir que dicha situación no continúe (que cese). 1.2. ¿Tiene el fiscal legitimatio para pedir cese de prisión preventiva?

De la revisión y análisis del Código Procesal Penal, no se evidencia que los representantes del Ministerio Público tengan legitimidad o se encuentren habilitados para formular pedidos de cese de prisión preventiva, pero tampoco existe prohibición expresa para ello, resultando aplicable lo previsto en el artículo 2.24, literal a) de la Carta Magna que establece que lo no prohibido, está permitido. Lo que sí sugerimos es que este pedido debe ser formulado pero muy excepcionalmente, cuando el fiscal en atención a los elementos de convicción con que cuente concluya que alguno, algunos o todos los presupuestos que dieron lugar al dictado-amparo de la prisión preventiva, se han desvanecido y corresponde que el procesado goce de su estado natural de libertad, mientras se realice la investigación preparatoria y en tanto dure el proceso penal in toto.

Pero no basta con que se afirme que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe para sin más formular un pedido de cese por parte de un representante del Ministerio Público, sino que debe existir un fundamento jurídico sólido que permita previamente a la exposición del pedido en sí, no dejar duda al juez, de que el fiscal en efecto también está habilitado para formular el cese de prisión preventiva. Consideramos que el fundamento jurídico “fuerte” que permitirá al fiscal pedir el cese y es la llave de puerta para afirmar que un representante del Ministerio Público puede, sin ningún inconveniente o imposibilidad jurídica, pedir el cese de la prisión preventiva favor rei, es el principio de objetividad, el cual desarrollamos infra.

Planteamos un caso antes del desarrollo del principio de objetividad. Si el fiscal está investigando a una determinada persona por presunto delito de homicidio doloso en grado de tentativa, y esta persona se encuentra sujeta a la medida de prisión preventiva, empero durante el iter de la investigación se remite al fiscal el 132


resultado de la “pericia de absorción atómica”, en la cual se concluye respecto al imputado, negativo para plomo y antimonio y positivo para bario. ¿Qué debe hacer el fiscal en esta situación? Lo primero será poner en conocimiento de los sujetos de la relación procesal, el resultado del informe pericial de espectrofotometría forense y ex post ¿puede pedir el cese de la prisión preventiva de inmediato? o ¿debe esperar a que sea el imputado o su abogado quienes pidan el cese? y ¿si el abogado es una persona que desconoce instituciones jurídico-penales y procesales penales básicas y desconoce hasta de algunos aspectos esenciales de criminalística? En estas circunstancias, ¿debe el fiscal permanecer pasivo ante el estado de privación de la libertad del imputado? 1.3. El principio de objetividad

La transformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo reformado consolidó un Ministerio Público definido en vez de parte en el procedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado, característica que le valió al oficio el mote descriptivo de “custodio de la ley” y, más modernamente, de “órgano de la administración de justicia”(29).

La acción del Ministerio Público debe estar dirigida no solo a condenar al culpable, sino también a sobreseer o absolver al inocente, no solo a ofrecer prueba incriminatoria, sino también a ofrecer prueba de descargo, en definitiva, al descubrimiento de la verdad histórica.

Claus Roxin(30) señala que el Ministerio Público no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, como

(29) BOVINO, Alberto: “El Ministerio Público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina”. En: Academia de la Magistratura. Gestión Fiscal, Lima, 2000, p. 40. (30) Citado por ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima, 1996, p. 35.

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es el caso del acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser custodio de la ley. Ello significa que su tarea consiste en velar a favor del imputado, para que se obtenga todo el material de descargo y para que ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado.

La doctrina desarrollada supra ha sido regulada de lege lata en el artículo IV.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, así como en el artículo 61.1 del mismo corpus iuris; se ha regulado pues, el principio de objetividad que faculta al fiscal a actuar favor rei; habiendo sido reconocido este principio por el Tribunal Constitucional(31), con motivo del Exp. Nº 6167 – 2005 – PHC/ TC (caso Cantuarias Salaverry), habiendo establecido el intérprete supremo de la Constitución(32) y guardián de esta, la relación entre el Ministerio Público, como entidad encargada de dirigir la indagatoria preliminar, con los principios de interdicción de la arbitrariedad y objetividad en la actuación fiscal. Así, el fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen la formalización de la denuncia penal, se encuentra sometido a los principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y, c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

El principio de objetividad que para algunos constituye un principio institucional del Ministerio Público, resulta fundamental en

(31) Véase también la sentencia recaída en el Exp. Nº 33-07-HC/TC de fecha 7 de junio de 2007, donde el Tribunal Constitucional señala que: “El Ministerio Público obligatoriamente debe estar revestido de los principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y respeto a los derechos fundamentales de las personas, pues aun cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el imputado, este goza del derecho a que se le presuma inocente”. Adviértase que el Tribunal Constitucional considera como diferentes los principios de imparcialidad y de objetividad, y nos aunamos a este criterio. Se adhiere al criterio del Tribunal Constitucional: ANGULO ARANA, Pedro. La función fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 203 a 204. Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 221; quien al comentar el principio de objetividad señala que la actividad del Ministerio Público debe realizarse con imparcialidad, desprovista de cualquier ánimo persecutorio. (32) Véase QUIROGA y CHIABRA. Ob. cit., p. 37.

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la actuación de este(33). Angulo(34) señala que lo objetivo se refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (una cosa) con independencia de la propia manera de pensar o sentir; debe el fiscal actuar pues, bajo dato objetivo cierto o verificable(35). 1.4. Reflexión final

Con base en el principio de objetividad desarrollado supra y teniendo en cuenta que el fiscal es defensor de la legalidad (y por tanto defensor de la ley de leyes y de leyes infraconstitucionales), puede válidamente un fiscal actuar favor rei y formular pedido de cese de prisión preventiva cuando ello corresponda. Si el fiscal pretende que tenga vigencia el derecho a la libertad del imputado, deberá invocar el artículo 38 de la Ley Fundamental en aras de protección o defensa de este derecho constitucional del imputado.

Debe desterrarse la idea de que el fiscal debe ser un acusador a ultranza y solo debe pedir prisión preventiva; ello es obsoleto, si es función del fiscal acusar y pedir prisión preventiva como medida de coerción más gravosa, pero también es su función ser justo (conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley Fundamental) y pedir el cese de la prisión preventiva invocando el principio rebus sic stantibus cuando advierta que los presupuestos que antes concurrían ya no concurren. De esa forma la imagen de los fiscales, es la de fiscales justos y probos que conocen las características (principalmente de variabilidad) y función de la medida de prisión preventiva.

(33) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 29. (34) ANGULO. Ob. cit., p. 203. (35) SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 29.

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2. Apelación favor rei del auto que deniega el cese de prisión preventiva 2.1. Planteamientos

Si es el abogado del imputado quien pide el cese de la prisión preventiva por cuanto evidentemente variaron los presupuestos que dieron origen a su dictado, y a partir de su exposición oral, el fiscal se convence de que ello es correcto y formula su allanamiento al pedido de la defensa, empero el juez no ampara el cese solicitado, ¿puede el fiscal impugnar el auto denegatorio del cese de la prisión preventiva? Consideramos que si el abogado ha sido quien plantea el pedido de cese, este mismo debe ser quien formule el medio impugnatorio respectivo en caso de que se desampare su pedido de cese de prisión preventiva, por más que el fiscal haya convenido en dicho pedido.

Sin embargo, si el abogado, por los motivos que fuere, no impugna y el fiscal es un convencido de que los presupuestos del dictado de la prisión preventiva se han desvirtuado y justamente por ello convino en el cese, está plenamente legitimado y autorizado por ley a impugnar favor rei, planteando el recurso de apelación correspondiente. No solamente puede apelarse en invocación del principio de objetividad que ya se ha desarrollado precedentemente, sino además porque el artículo 405.1 literal a) del código procesal penal así lo autoriza y se ha regulado esta facultad a favor del fiscal. Si existen facultades reguladas a favor de los fiscales ¿por qué no ejercerlas? Ello no constituye inconducta funcional del fiscal, sino un actuar conforme al principio de objetividad, lo cual será beneficioso para la comunidad jurídica.

Algunos fiscales muestran aún resistencia a formular apelaciones favor rei e incluso en casos no complejos; ello debido a desconocimiento de dispositivos legales como el artículo 405.1, literal a) de la ley procesal penal, y a desconocimiento del contenido y alcances del principio de objetividad, pues el artículo 405.1, literal a) eiusdem constituye una expresión de regulación del principio de objetividad regulado más ampliamente en el artículo IV.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

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2.2. Reflexión

Las instituciones jurídicas se han creado a través del tiempo, para aplicarse y ser instrumentos para solucionar conflictos de naturaleza penal y procesal penal.

Las facultades se han establecido a fin de que sean ejercidas conforme a Derecho.

Si se ha regulado en y a favor de los fiscales, la facultad de formular apelación a favor del imputado, entonces cuando se verifique una situación que sea estimada por el fiscal, como pertinente para formular apelación a favor del imputado, este (fiscal) debe impugnar, y ello no constituirá inconducta funcional. Debe descartarse este temor cuando se actúa conforme a Derecho.

VII. CONCLUSIONES 1. Para la configuración del fumus delicti comissi deben concurrir mínimamente dos elementos de convicción, los cuales deben ser fundados y graves. 2. No puede afirmarse la configuración del fumus delicti comissi cuando se verifica la existencia de un solo elemento de convicción, por más grave y fundado que este sea. 3. La reparación civil debe cumplirse cuando exista sentencia condenatoria firme, y no antes de ella. 4. El incumplimiento antelado de la reparación civil no debe ser calificativo de peligro procesal. 5. La exigencia de cumplimiento antelado de reparación civil previsto en el artículo 269.3 del Código procesal Penal resulta inconstitucional, por cuanto resulta vulnerador del derecho-principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 2.24, literal e) de la Constitución Política del Estado.

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6. El fiscal tiene legitimidad para solicitar el cese de la prisión preventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que dieron lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido algunos o todos ellos. 7. El fiscal puede allanarse a un pedido de cese de prisión preventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que dio lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido algunos o todos ellos. 8. El fiscal puede apelar favor rei el auto denegatorio del cese de prisión preventiva, si este ha formulado el pedido de cese o si ha convenido en el mismo ante el pedido del abogado y este no impugnó, por el motivo que fuere.

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La incautación en el proceso penal peruano: ¿naturaleza dual o medida cautelar? César Rubio Azabache(*) (**) En el presente trabajo se analiza la figura procesal de la incautación en el proceso penal. Así, se comenta su verdadera función en tanto medida cautelar y se critica el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 que, como señala el autor, sigue la confusa redacción del Código Procesal Penal y asume una posición dual de la naturaleza y funcionalidad de la incautación como medida instrumental y como medida cautelar. Por último, se expone tanto los presupuestos materiales de la incautación conforme a la reciente ley contra el crimen organizado, y temas formales como su procedencia, de acuerdo a la legislación sobre pérdida de dominio.

I. INTRODUCCIÓN La preocupación político-criminal de perseguir y castigar la criminalidad organizada con mecanismos más eficaces ha obligado al legislador nacional a revisar y modificar la legislación penal y procesal penal, puesto que –dados sus recursos– fácilmente ingresa al mercado nacional e internacional, empleando mecanismos aparentemente legales para revestir de la misma naturaleza a sus actividades económicas. Como lógica consecuencia, pueden eludir y ocultar de la acción de la justicia sus bienes, instrumentos, efectos y ganancias.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Socio y responsable del área penal del Estudio Calderón & Vereau. Profesor de Derecho Penal en la Universidad César Vallejo. Coordinador académico del Taller de Ciencias Penales de la misma universidad. (**) A Betsy, Samantha y Luciana, por todo el tiempo que les debo.

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CÉSAR RUBIO AZABACHE

Los compromisos asumidos por los Estados en materia de crimen organizado a través de diversos instrumentos internacionales, son de tres niveles: 1) incorporar a la legislación nacional tipos penales que permitan castigar las conductas de participación en un grupo delictivo organizado, blanqueo o lavado del producto del delito, corrupción de funcionarios públicos, entre otros; 2) la implementación de mecanismos que faciliten la persecución penal de tales crímenes de manera eficiente; y, 3) facilitación de la cooperación internacional. El cumplimiento del segundo de los compromisos en el Perú ha derivado en la publicación de diversas normas en materia penal y procesal, como por ejemplo, el Decreto Legislativo N° 1104, Decreto legislativo que modifica la legislación sobre pérdida de dominio, y la reciente publicación de la Ley N° 30077, “Ley contra el Crimen Organizado”, que prevé la incautación como mecanismo para asegurar el decomiso de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito. Pero también esta regulación pone en duda la sostenibilidad de la naturaleza jurídica (medida instrumental/medida cautelar) de la incautación asumida por el Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116 y hasta ahora asumida por gran parte de la doctrina nacional a partir de un confuso tratamiento de los artículos 218 al 223 y 316 al 320 del CPP de 2004, lo que obliga a realizar una revisión del estado de la cuestión. II. ASPECTOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA La globalización no supone solo superación de fronteras por parte de la actividad económica y, en consecuencia, por parte de la actividad económica delictiva. Además, ha abierto cauces para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensión hasta ahora desconocida; multiplicando exponencialmente no solo la rentabilidad del delito, sino también las posibilidades de actuación organizada supranacional, con la consiguiente capacidad para eludir la acción de la justicia(1).

(1) TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “Concepto y método del Derecho Penal Económico”. En: Derecho penal de la empresa. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 101.

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LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

En este gigantesco mercado hacia el que evoluciona la economía mundial existe una demanda de bienes prohibidos que lo convierten en especialmente idóneo para la proliferación de organizaciones criminales dedicadas a este sector de la economía sumergida. Este sector sumergido de la economía se dedica a bienes cuyo intercambio a escala mundial ha generado un nuevo sector de la actividad económica: tráfico de armas, drogas, dinero de origen ilícito (blanqueo), materiales radioactivos, tráfico de mano de obra (inmigrantes), tráfico de órganos humanos, embriones, de obras de arte, etc.(2) A su vez las grandes organizaciones criminales utilizan como métodos: la extorsión, secretismo, violencia, búsqueda de impunidad, corrupción pública y privada para conseguir beneficios ilícitos(3). Mientras la criminalidad organizada se ha globalizado, los sistemas penales se encontraban anclados en procedimientos, leyes, tipos penales originados en el siglo XIX, el de la codificación. Esto es, mientras la criminalidad organizada se ha modernizado y se ha adaptado a las transformaciones sociales, dando un gran salto cualitativo con la globalización al sumarle el carácter transnacional, los sistemas penales actúan a nivel nacional, con procedimientos lentos y engorrosos, con tipos penales inducidos a partir de comportamientos de sujetos individuales. La desventaja con que juega el Estado de Derecho es muy clara: mientras la criminalidad organizada actúa traspasando fronteras, superando los límites de las regulaciones y favoreciéndose de la desregulación económica y política, aliándose con organizaciones criminales (sumando esfuerzos) en todo el mundo, el Estado de Derecho actúa en su territorio nacional, con las leyes y principios consagrados para todos los ciudadanos(4). Contar con un Derecho Penal Económico eficaz no es una expansión del Derecho Penal que haya de criticarse desde el punto de vista de los principios de proporcionalidad y última ratio; antes al contrario, contar con un Derecho Penal Económico moderno y eficaz es una necesidad

(2) BACIGALUPO, Silvina, Ob. cit., p. 2. (3) En este sentido: ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. “La delincuencia organizada trasnacional. La autoría mediata del Prof. Dr. H.C. mult. Claus Roxin. El Derecho Penal del enemigo”. En: Delincuencia organizada trasnacional. Doctrina penal constitucional y práctica penal. Edilex, Guayaquil, 2010, p. 62 (4) ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Comares, Granada, 2009, p. 179.

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dentro del Estado Social y Democrático de Derecho(5). Para Arroyo Zapatero “en América Latina, desde 1979, se comienza a someter a los Estados al control de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que llega a alcanzar efectos políticos jurídicos muy relevantes, especialmente a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2001 en el caso llamado ‘Barrios Altos’, consagrando la nulidad de las autoamnistías y, en definitiva, el fin de la impunidad de los crímenes cometidos por el Estado y desde el Estado, que quedará proclamado para siempre en el eje de opiniones jurídicas y decisiones judiciales de Madrid-LondresSantiago de Chile sobre el ‘caso Pinochet’. A su vez, es este caso el que ha dado definitivo vigor al principio de justicia universal, a partir precisamente de un delito tan nacional como el de la tortura. El escenario posterior a la caída del muro se caracteriza por la radical reducción de controles formales eficaces sobre mares, espacios aéreos y fronteras terrestres, así como sobre los barcos, aviones y demás medios de transporte que los surcan. El tráfico de armas y el de drogas encuentran en la disponibilidad de tales medios el campo abonado para su desenvolvimiento. Las nuevas tecnologías de la comunicación e información, especialmente la telefonía móvil e Internet, proporcionan al crimen organizado oportunidades del todo inéditas. El terrorismo internacional de cuño regional o planetario irrumpe hasta los extremos del 11 de setiembre de 2001 y los sucesivos atentados en los ‘lugares seguros’, como Nueva York, París, Madrid, y Londres, o en los de riesgo secular como el Oriente Medio, donde la guerra ilegítima ha convertido a Irak en el espacio con más víctimas del terrorismo y en la plataforma de buena parte de la logística del mismo. Aún más, ha emergido como regla lo que siempre ha sido una excepción, ya que el terrorista está dispuesto a morir en el intento, frente a lo cual nada está bien preparado en la teoría de la seguridad y de la prevención del crimen(6)”. El género criminalidad organizada comprende las formas de criminalidad antes mencionadas así como la trata de personas, la corrupción y los delitos contra el medio ambiente. En palabras de Silvina Bacigalupo: “tradicionalmente el crimen organizado es considerado como un problema de orden público interno de los Estados. Si bien las organizaciones (5) ARROYO ZAPATERO, Luis; LASCANO, Carlos; NIETO MARTÍN, Adán. Derecho Penal de la empresa. Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 7 (6) Ibídem, p. 18.

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criminales han tenido, en su origen, una actividad que se desarrollaba en un solo Estado, ahora presentan una dimensión internacional que dificulta enormemente una actuación eficaz contra este. Se puede decir que la moderna criminalidad no es ajena a los grandes procesos y cambios contemporáneos. La globalización de la economía es considerada el factor más importante que ha influido en el desarrollo y expansión de la criminalidad en el ámbito mundial. Las grandes organizaciones criminales han demostrado gran habilidad para aprovechar las ventajas que ofrece el nuevo espacio mundial con la creación de zonas de libre comercio, en las que se produce una permeabilización económica de las fronteras nacionales y se reducen los controles, como es por ejemplo, la Unión Europea(7). La llamada Cumbre del Milenio, Convención de Naciones Unidas de Palermo, en diciembre de 2000, constituye el esfuerzo internacional más claro para reprimir la criminalidad organizada, en la que los Estados parte, entre ellos el Perú, se comprometieron a poner en marcha tres tipos de medidas: i) medidas legislativas para tipificar determinados delitos: participación en un grupo delictivo organizado (art. 5), blanqueo o lavado del producto del delito (arts. 6 y 7), corrupción de funcionarios públicos (art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23); ii) medidas de investigación y enjuiciamiento para una eficaz persecución de la criminalidad organizada: cooperar a los fines de decomiso (art. 13); y iii) medidas de cooperación internacional en la persecución de estos delitos(8). La Convención de Naciones Unidas define como grupo delictivo u organizado a un grupo estructurado de tres o más personas, con cierta permanencia en el tiempo, y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (art. 2a).

(7) BACIGALUPO, Silvina. Ganancias ilícitas y Derecho Penal. Ceura, Madrid, 2002, p. 1. (8) Ya antes Naciones Unidas se ocupó por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de Prevención contra la Criminalidad en 1975, con el tema “Transformaciones en las características y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional”, el Congreso puso énfasis en el crimen como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, señalando: la criminalidad organizada, la criminalidad de empresa y la corrupción.

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En el Perú el Plan Nacional constituye una estrategia para reformar el sistema ALA/CFT (Antilavado de Activos/Contra el Lavado de Activos) abordando algunas de sus vulnerabilidades más críticas con el fin de mitigar el riesgo de que la LA/FT tenga lugar. Este enfoque basado en el riesgo se encamina a lograr una utilización más eficaz de los recursos públicos, concentrándolos en las áreas que se determinaron más vulnerables a las amenazas que el sistema enfrentaba. Así las vulnerabilidades estructurales en el Perú se pueden reconducir a las siguientes: ausencia de mecanismos de coordinación inter-institucional; corrupción; informalidad económica; la geografía y fronteras y, desarrollo insuficiente de las bases de datos estadísticas. Mientras que las vulnerabilidades funcionales: están referidas al ámbito de la prevención, de la detección, y ámbito de la represión penal. Como señala Pedras Penalva, citado por San Martín Castro(9), la justicia penal debe perseguir, a tono con lo que sucede en otros países, cinco objetivos: a) en primer lugar, proporcionar una respuesta procesal a la nueva legislación penal sustantiva relativa a las nuevas formas de criminalidad: delincuencia organizada –terrorista–, económica, delitos-masa, informática y de corrupción, así como –agregó– a la pequeña delincuencia, muy extendida en los centros urbanos –que golpea a amplios sectores de la población y es fuente de inseguridad ciudadana–; b) en segundo lugar, configurar un nuevo enjuiciamiento, sin fisuras, que tutele los derechos fundamentales del acusado (v. gr.: estatuto de indemnidad del reo, reglas de prueba prohibida, delimitación concreta de medidas limitativas de derechos, entre otras); c) en tercer lugar, proteger los derechos de la víctima: en primer lugar, superando los obstáculos a su efectiva intervención procesal, generando –si la situación fiscal del país lo permite– mecanismos públicos de indemnización, ampliando las posibilidades de imposición de medidas provisionales reales para evitar la insolvencia sobrevenida del reo, y evitando la victimización terciaria al prever respuestas al funcionamiento anormal de la justicia y al error judicial, arbitrando medidas de protección, reconociendo el derecho al silencio de la víctima cuando está en discusión una posible autoincriminación; y, limitando el careo en supuestos muy concretos (v. gr: atentados sexuales violentos); d) en cuarto lugar, integrar la vigencia del principio de proporcionalidad,

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 186.

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en cuya virtud la tutela de los derechos del reo no puede hacer caso omiso de la protección de los intereses generales democráticamente acogidos en la ley (concepción de Habermas), de suerte que mida si la limitación del espacio jurídico individual estaba justificada, era adecuada al fin perseguido, si la medida adoptada era asumible por el sujeto pasivo; y, e) observar exquisitamente el debido proceso, un proceso justo y equitativo (igualdad de armas, juez legal, defensa, contradicción acusatorio), y sobre todo del derecho al plazo razonable. Es este el marco de los compromisos asumidos por el Perú y que fundamentan una reflexión acerca de las medidas e instrumentos legales previstos para perseguir el delito y desmantelar a las organizaciones criminales de los bienes y dinero del que se valen para su manutención y crecimiento económico. III. LA NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA INCAUTACIÓN Existe cierta imprecisión respecto a la naturaleza y función de la incautación en la legislación peruana, situación que ha coadyuvado incluso el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010, pues como veremos si bien ha significado el intento por uniformizar las concepciones sobre este tema, sin embargo la legislación posterior a dicho plenario pone en duda su sostenibilidad. 1. La incautación como medida dual: “búsqueda de pruebas” y “medida cautelar”

Posición asumida por el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, que estableció que la incautación en cuanto medida procesal presenta una doble configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (arts. 218 al 223 del CPP de 2004), y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (arts. 316 al 320 del CPP de 2004). En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. Recae contra: (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o

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que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. Se puede entender por medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos a aquellos mecanismos que, mediante la restricción del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y asegurar el material probatorio referido a la realización de un delito y a sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes de información tendientes a la acreditación de las imputaciones e imputados, comportando limitaciones a derechos constitucionales, derivados directamente de la Constitución y sometidos a determinados principios(10). La búsqueda de fuentes de prueba encuentra su límite en los derechos fundamentales del investigado, de manera que la afectación del contenido esencial en su obtención no puede ser utilizada ni valorada por el juez directa ni indirectamente(11). Para Benavente Chorres se incautan aquellos elementos materiales o documentales que servirán, principalmente, a la parte acusadora como evidencias que le permitirán acreditar su caso ante los órganos de administración de justicia(12). Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal no se encaminan, pues, a la producción de pruebas, sino a la búsqueda, localización y, en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba(13). En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomisos y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad. Incide en los efectos

(10) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. T .18, diciembre de 2010, p. 21. (11) Gómez Colomer, refiriéndose al fundamento de la prueba prohibida conforme a la Constitución española, señala que: “El fundamento de la existencia de la prueba prohibida resulta así, en una democracia que goza de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, muy claro, puesto que es el propio estado democrático el que, al consagrar un catálogo de derechos fundamentales en su Constitución, a los que otorga valor de inviolables y carácter preferente sobre todos los demás (art. 10.1 CE), está exigiendo que cualquier acto que vulnere alguno o algunos de sus derechos fundamentales carezca de eficacia probatoria en el proceso. Por eso valorar judicialmente en el proceso judicialmente en el proceso una prueba prohibida, significa llanamente que se está atacando directamente el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, o principio del proceso debido o justo (...)”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “La evolución de las teorías de la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato”. En: Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 111. (12) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 23. (13) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 96.

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provenientes de la infracción penal o producto scaeleris (ejemplo: el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, la contraprestación recibida por el transporte de droga, etc.); en los instrumentos con los que se ejecutó o instrumenta scaeleris (el vehículo para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.); y, en los objetos del delito permitidos por la ley, pero sobre los que recayó la acción típica (las cosas hurtadas o robadas, bienes de contrabando, etc.(14)). No obstante ello, el Acuerdo Plenario enfatiza que su función principal es asegurar la consecuencia accesoria de decomiso(15). En la doctrina nacional, hay autores que no obstante reconocen la posición dual de la funcionalidad y naturaleza de la incautación, sin embargo sostienen que la función principal es la búsqueda y restricción de pruebas. Así, Chinchay Castillo sostiene que: “los artículos 218 (y siguientes) y 316 tienen justamente esos dos enfoques de una misma acción. Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales solo vale la incautación como medio de prueba), toda incautación se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es solo una potestad, sino que además es un deber (...)”(16). Burgos Mariños afirma que “la diferencia entre la incautación del artículo 218 y la incautación del artículo 316 está en la oportunidad en que se practica, y en quién practica la incautación” (...). “En algunos casos, el bien incautado con fines de investigación puede ser utilizado también como un bien que garantice la futura reparación civil; siempre que se trate de un bien susceptible de devolución a su propietario y no sea objeto de decomiso. Pero su naturaleza es principalmente el ser una medida restrictiva con fines de búsqueda y obtención de pruebas”(17).

(14) Resulta incoherente que el citado Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 dentro del grupo de “objetos del delito permitido por ley” incluya “la droga” en los delitos de tráfico ilícito de drogas, cuando en realidad dicha sustancia no constituye un bien permitido por la ley, sino más bien se trata de un “efecto” del delito. (15) Fundamento jurídico 7. (16) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La incautación en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 18, Dic, 2010, p. 14. (17) BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La incautación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. T. 18, Dic, 2010, p. 19.1

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2. La incautación como estricta medida cautelar (posición de Gálvez Villegas)

Gálvez Villegas ha criticado la confusión existente en la doctrina en el tratamiento del secuestro y la incautación al otorgárseles un mismo tratamiento reflejado en la legislación (CPP 2004) y que se ha visto reforzado en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116. Esta crítica puede disgregarse en 3 puntos: a) Sostiene el autor que al haberse dispuesto que el secuestro tenga que ser necesariamente ordenado por el juez y, si hubiese sido ejecutado por la policía y el fiscal en casos de urgencia, deba ser necesariamente confirmado por el juez para recién tener efectos procesales, “contradice totalmente el sistema acusatorio plasmado en la referida norma procesal, que deja a cargo del fiscal la primera etapa del proceso penal (investigación preparatoria); pues, le niega la posibilidad de realizar de modo oportuno y eficaz uno de los principales actos de investigación como es el acopio de pruebas materiales. Con ello frustra la realización de una adecuada investigación, propiciándose la impunidad (como en efecto está sucediendo en todos los lugares en que está vigente el Código Procesal Penal)”(18). b) En todos los instrumentos o normas internacionales, se hace referencia a la incautación, como medida cautelar que afecta a los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito; no atribuyéndole a la incautación fines propios de la investigación o del esclarecimiento de los hechos, lo que dejan a cargo del secuestro, al cual en todo caso lo llama con otro nombre pero siempre diferenciándolo de la incautación(19). c) En el Decreto Legislativo N° 982 y los Decretos Legislativos N° 1104 y 1106, relativos a la pérdida de dominio y al delito de lavado de activos, así como en los Decretos Legislativos N° 983,

(18) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Decomiso, incautación y secuestro. Perspectivas de lege lata y lege ferenda. Ideas, Lima, 2013, p. 217. (19) Ibídem, p. 218.

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N° 986, N° 988, N° 989 y N° 992 se puede apreciar su fundamento y finalidad cautelar. d) Finalmente, las normas del Código Procesal Penal que son aplicables a la incautación son los artículos 316 a 320 descartándose la aplicación de los artículos 218 a 234 que deben reservarse al secuestro. Asimismo, también deberá descartarse el contenido del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, en cuanto trata a la incautación y al secuestro como una misma institución. 3. Toma de postura

No le falta razón a Gálvez Villegas cuando sostiene que la medida de incautación es una medida cautelar que sirve para asegurar el decomiso posterior de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, y el CPP de 2004 en el art. 218 y ss., en realidad, hace referencia al secuestro. Además de la legislación citada por el referido autor, la reciente publicación de la “Ley contra el Crimen Organizado” (Ley N° 30077) –que fija las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales– cumple con las exigencias de los compromisos asumidos por los instrumentos internacionales de lucha contra la criminalidad organizada, en la que se reconoce a la incautación no como una medida de búsqueda de fuentes de prueba sino como instrumento para asegurar el posterior decomiso. Así la citada ley prescribe que en todas las investigaciones y procesos penales por delitos cometidos a través de una organización criminal, según lo previsto por la ley, la Policía Nacional del Perú no necesita autorización del fiscal ni orden judicial para la incautación de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del delito o al servicio de la organización criminal, cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, debiendo darse cuenta inmediata de su ejecución al fiscal. Esta autorización legal del decomiso conforme lo establece los artículos 316.3 y 317. 1 y 2 (peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos) del CPP tiene como objeto asegurar un futuro y probable decomiso, en el sentido del artículo 102 del Código Penal, modificado 149


por la Ley N° 30076, que establece que el decomiso procede –y por tanto la incautación– contra los instrumentos (con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros salvo que no hayan prestado su consentimiento para su utilización), objetos (cuando atendiendo a su naturaleza no corresponda su entrega o devolución), efectos o ganancias (cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar), bienes intrínsecamente delictivos, efectos o ganancias del delito mezclado con bienes de procedencia lícita. En tal sentido, es necesaria una modificación del Código Procesal penal de 2004 en su artículo 218 y ss. Se debe especificar que no se trata de incautación sino de una medida de secuestro para asegurar la conservación de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento. IV. DEFINICIÓN DE INCAUTACIÓN Es la medida cautelar dictada sobre bienes o activos, que se presume, constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, para asegurar la concreción de su decomiso. Asimismo, también puede recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre los bienes de propiedad del agente por un valor equivalente al de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros de modo definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar su decomiso, llegado el momento(20). La incautación es una medida eminentemente procesal, y no una consecuencia accesoria del delito; por esta, el titular del bien o derecho queda impedido de transferirlo, convertirlo, trasladarlo o cederlo, precisamente porque la titularidad del bien o derecho materia de la incautación, queda sometido al resultado de la resolución final del proceso, donde puede disponerse el decomiso, la destrucción del bien o la devolución a su titular(21).

(20) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Decomiso, incautación y secuestro. Ob. cit., p. 221 (21) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. La acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el proceso penal. Análisis crítico de la Ley N° 29212. Jurista, Lima, 2009, p. 181.

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Se diferencia del secuestro en que este afecta cualquier bien que resulte útil para la investigación o el esclarecimiento de los hechos, mientras que la incautación es la medida cautelar o de aseguramiento del decomiso. Otra de las diferencias estriba en que con la incautación la titularidad de los bienes afectados queda en discusión, por lo que, no se podrá disponer de ellos o gravarlos; en cambio, en el caso del secuestro no existe discusión alguna sobre la titularidad, y por tanto, el titular puede disponer de ellos o gravarlos aun cuando permanezcan secuestrados. V. PRESUPUESTOS MATERIALES Para Gimeno Sendra: “Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal (tal y como acontece con los procedimientos simplificados de citación directa o por “flagrante delito” del Derecho Comparado) no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la futura y probable ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares”(22). Toda medida cautelar responde a dos presupuestos materiales el fumus boni iuris y el periculum in mora. i) El fumus bonis iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, consiste en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada. Presupuesto de todo proceso penal es la “imputación”; por ello sin imputado no existe posibilidad de adopción de medidas cautelares, sea personales o reales. (22) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Colex, Madrid, 2003, p. 263.

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Un proceso penal solo debe realizarse frente a alguien si hay suficiente fundamento para ello. Esto último debe determinarse previamente y hay que reunir los datos necesarios para hacerlo. La obligatoriedad, por tanto, se conecta con un interés en evitar –salvo suficiente justificación– las consecuencias sociales desfavorables del proceso penal en sí. El fundamento de la demanda o acusación tienen tal fundamento, que muy probablemente deberán ser acogidas, lo que hace legítimo acceder a la anticipación de la ejecución(23).

ii) El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento viene determinado, en el proceso penal por el “peligro de fuga” o de ocultación personal o patrimonial del imputado(24). Es la anticipación de los perjuicios que producirá el retardo en el pronunciamiento de la sentencia, que también deben concurrir a justificar la medida cautelar(25).

Como consecuencia inmediata y práctica de la garantía del imputado a ser tenido y tratado como inocente durante el transcurso del proceso desde los primeros actos de imputación (detención, denuncia, querella, etc.), hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que es la única que lo puede despojar de ese estado. En consecuencia, la aplicación de medidas restrictivas en contra de su libertad o sus bienes durante la tramitación del proceso, deberán ser aplicadas solo de manera muy excepcional y nunca como regla general. Asimismo, al menos los agentes estatales que lleven adelante la persecución penal, deben también actuar pensando que quien tienen enfrente durante toda la sustanciación del procedimiento es un ciudadano inocente, tal cual se desprende de diversos preceptos(26).

(23) CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 155. (24) GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 263. (25) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 156. (26) Ibídem, p. 96.

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VI. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR E INSTRUMENTO DE LA LEGISLACIÓN SOBRE PÉRDIDA DE DOMINIO Y CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA 1. En la acción de pérdida de dominio

La acción de pérdida o extinción de dominio –o de propiedad–, es la acción real (dirigida contra los bienes, activos o derechos independientemente de quien los posea o detente); patrimonial (dirigida contra los bienes o activos que supuestamente integran el patrimonio del agente del delito, y porque a través de esta acción se establecen los derechos patrimoniales del Estado sobre los bienes o activos materia de la acción); y, autónoma (independiente de cualquier otra acción civil o penal orientada a imputar responsabilidad penal, civil resarcitoria o de cualquier otra índole contra los aparentes titulares de los bienes o activos afectados, establecida para privar a los agentes o eventuales terceros (personas naturales o jurídicas) del producto del delito o “patrimonio criminal”; esto es, de los instrumentos, efectos o ganancias del delito)(27). Según lo establece el Decreto Legislativo N° 1104, el cual modifica la legislación sobre pérdida de dominio, publicado en El Peruano el 19 de abril de 2012, en su artículo 2, 2.2: “Se aplica cuando se trata de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguientes delitos: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, delitos aduaneros, defraudación tributaria, concusión, peculado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos ambientales, minería ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado”. Los supuestos de procedencia de la pérdida de dominio se encuentran previstos en el artículo 4: “La pérdida de dominio procede cuando se presuma que los objetos, instrumentos, efectos o ganancias provienen de la comisión de los hechos delictivos referidos en el artículo 2 del presente decreto legislativo y cuando concurran alguno o algunos de los siguientes supuestos: (27) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. La acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el proceso penal. p. 91 y ss.

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a) Cuando por cualquier causa, no es posible iniciar o continuar el proceso penal. b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o su utilización en la comisión del delito. c) Cuando los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubriesen con posterioridad a la etapa intermedia del proceso o luego de concluida la etapa de instrucción. d) Cuando habiendo concluido el proceso penal, los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubren con posterioridad. En los demás casos no previstos en los incisos anteriores, se aplicarán las competencias, mecanismos y procedimientos contemplados en las normas sobre incautación o decomiso de bienes. En suma, la pretensión de extinción o pérdida de dominio se realiza fuera del proceso penal, es decir, cuando no se puede ejercitar la pretensión de decomiso sea porque el proceso penal no se puede iniciar (por extinción de la acción penal), porque no se puede continuar con el proceso penal por contumacia del imputado, o cuando los instrumentos, efectos o ganancias del delito se descubriesen con posterioridad a la conclusión del proceso penal. La incautación constituye una medida cautelar dentro del proceso de pérdida de dominio; en tal sentido, el juez, a pedido del fiscal o del procurador público, bajo responsabilidad y con carácter prioritario, atendiendo a la naturaleza del proceso de pérdida de dominio determinará cuando corresponda la incautación o decomiso de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, asegurando su titularidad en favor del Estado para evitar su uso indebido o ilícito (Primera Disposición Complementaria final del Decreto Legislativo N° 1104). En tal sentido la incautación puede disponerse contra los instrumentos, efectos y ganancias del delito con la finalidad de lograr su decomiso en la sentencia o auto correspondiente.

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2. En la “Ley contra el crimen organizado” (Ley N° 30077)

Esta ley fue publicada en el diario oficial el 20 de agosto de 2013, y tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales (art. 1). Se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la ley. La ley prescribe que en todas las investigaciones y procesos penales por delitos cometidos a través de una organización criminal, según lo previsto por la ley, la Policía Nacional del Perú no necesita autorización del fiscal ni orden judicial para la incautación de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del delito o al servicio de la organización criminal, cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, debiendo darse cuenta inmediata de su ejecución al fiscal. Pero en cualquier caso y en tanto lo que se afecta es un aparente derecho de propiedad o real debe el fiscal requerir la correspondiente resolución confirmatoria al juez de la investigación preparatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 316, 2 del CPP de 2004. Esta regulación reafirma el carácter coercitivo o cautelar de la incautación en el proceso penal. VII. EJECUCIÓN DE LA INCAUTACIÓN 1. Supuestos

A) Flagrancia delictiva y peligro de perpetración delictiva

En estos supuestos es evidente la necesidad de que la Policía actúe de inmediato, pues el tiempo que implica en la práctica una autorización judicial puede significar la pérdida del objeto, instrumentos, efectos, ganancias del delito a través de transferencias a favor de terceros de modo definitivo (tercero de buena fe y título oneroso), o a través de actos de ocultamiento, destrucción o consumo. Sin embargo, la adopción de dicha medida implica el respeto de los límites de legalidad, necesidad y proporcionalidad. 155


Se ejecutan durante las diligencias preliminares o en el curso de la Investigación Preparatoria, sea por la Policía o por el Ministerio Público.

El fiscal debe en estos supuestos, requerir de manera inmediata al juez de la investigación preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria la que se emitirá sin trámite alguno, en el plazo de dos días.

El hecho de que la incautación dispuesta por el fiscal o por la policía no sea confirmada oportunamente por el juez no acarrea la nulidad de la medida, más allá de la respectiva responsabilidad disciplinaria. Así lo establece el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ116: “(...) la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación– no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso–. Su incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente prevista a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos correspondientes– (...)”.

b) Sin peligro por la demora

Fuera de los supuestos de flagrancia delictiva o de peligro de perpetración, el fiscal deberá requerir al juez la expedición de la medida de incautación. Se requiere, en primer lugar, peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias (efectos) o facilitar la comisión de otros delitos (instrumentos/ganancias); en segundo lugar, el requerimiento debe sustentarse en indicios de criminalidad mínimos debidamente sustentados con elementos de convicción que lleven a la presunción de que los bienes cuya incautación se solicitan constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o se tratan de bienes sujetos a decomiso 156


conforme a lo establecido en el artículo 102 del Código Penal modificado por la Ley N° 30076(28). 2. Reexamen

El afectado por la medida de incautación, que tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación. Por otro lado, el tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. VIII. CONCLUSIONES 1. Las organizaciones criminales se caracterizan por el importante poder económico que pueden alcanzar en una determinada economía y que hace difícil perseguir y sancionar empleando mecanismos de derecho material y procesal que son herederos del

(28) Artículo 102 del Código Penal.- “El juez, siempre que no procesa el proceso autónomo de pérdida de dominio previsto en el Decreto Legislativo Nº 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiese ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado. El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos. Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes. Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón atribuible al autor o partícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias”.

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Derecho Penal clásico diseñado desde la perspectiva de la imputación y responsabilidad personal. 2. Entre los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano se encuentran: la represión de los delitos de lavado de activos, tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios, entre otros; así como la implementación de mecanismos procesales eficaces como “la incautación” orientados al decomiso de los bienes que constituyen el objeto, instrumentos, efectos o ganancias del delito. 3. El Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, y gran parte de la doctrina nacional, siguiendo la confusa redacción del Código Procesal Penal asume una posición dual de la naturaleza y funcionalidad como medida instrumental (respecto al aseguramiento de fuentes de prueba material) y como medida cautelar (respecto al aseguramiento de un posterior decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad). 4. Sin embargo, y siguiendo la tendencia de la reciente legislación modificatoria del Código Penal en cuanto al decomiso como consecuencia accesoria, así como la legislación sobre pérdida de dominio y la ley contra el crimen organizado –todas acordes con las exigencias de los instrumentos internacionales– se establece con claridad la naturaleza y funcionalidad del decomiso como medida cautelar que recae sobre bienes o activos, que se presume, constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, para asegurar la concreción de su decomiso. También puede recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre los bienes de propiedad del agente por un valor equivalente al de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros de modo definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar su decomiso, llegado el momento.

Requiere una modificación del Código Procesal Penal de 2004 en su artículo 218 y ss., debiendo especificar que no se trata de incautación sino de una medida de secuestro para asegurar la conservación de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento. 158

Medidas cautelares reales en el nuevo Código Procesal Penal Juan Hurtado Poma(*) En el presente trabajo, el autor analiza las medidas cautelares reales en el nuevo Código Procesal Penal. Sobre la base de las críticas y casos reales desarrolla diversos escenarios derivados de la aplicación de estas medidas en la práctica judicial, para luego proponer directrices a fin de llegar a soluciones eficientes. Por este motivo, toma como punto de referencia los procesos seguidos en el Distrito Judicial de Huaura. Así, se presentan casos de medidas preventivas contra las personas jurídicas y naturales en los que se apela a la discrecionalidad del juez para resolver situaciones en las que no existe marco legal específico.

I. INTRODUCCIÓN Se nos ha encargado desarrollar el tema sobre medidas cautelares reales en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), por lo tanto, no pensamos elaborar un tema acabado con el presente, sino dar a conocer las instituciones principales de las medidas en comento, sus bondades y tal vez sus defectos, también bajo nuestra óptica de venir aplicándolo desde su vigencia hasta la actualidad desde nuestro distrito fiscal de Huaura; por ello queremos aportar en algo con el presente artículo, que no es meramente descriptivo, sino voy a realizar algunas apreciaciones críticas que el lector podrá o no compartir, pero es lo que puede suceder razonablemente en un devenir procesal o en el dictado de un mandato, por ello tiene propuestas que se pueden hacer valer en el proceso, sean por los abogados, fiscales o jueces. (*) Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior penal ante la Sala Penal Superior de Huaura y docente universitario.

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II. MEDIDASCAUTELARESREALES.PRECEPTOSGENERALES En principio, el Título VIII no se puede leer en forma aislada, sino tiene que interpretarse bajo un sistema de sedes materiae. Es decir, una lectura de la medida real de embargo solo se puede hacer teniendo en cuenta los principios generales contenidos en el Título I, que contiene los preceptos generales como por ejemplo: • Que los derechos fundamentales como la propiedad o el derecho reconocidos por la Constitución y tratados, solo pueden ser restringidos en el marco del proceso penal si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella (artículo 253, 1); • Que la restricción de un derecho fundamental a la propiedad o derecho requiere expresa autorización legal y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad (observándose los subprincipios del principio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad estricta) y siempre que existan suficientes elementos de convicción (artículo 253, 2); • Que la restricción del derecho solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida (artículo 253, 3); • Que el auto que dicte la medida cautelar real debe ser especialmente motivada con “motivación cualificada” como dice el Tribunal Constitucional (artículo 254); y • Que solo puede ser impuesta a pedido de parte legitimada (fiscal o actor civil) quien debe exponer las razones y los elementos de convicción, debiéndose dictar solo por el juzgador, su reforma, revocatoria o sustitución solo puede ser dictada a pedido de parte de la fiscalía o actor civil (artículo 255). Una primera omisión en este Título VIII, es no haber precisado cuándo debe dictarse una medida cautelar real o cuáles son los presupuestos procesales. Nos dice qué principios no se pueden afectar, que debe existir suficientes elementos de convicción, que debe observarse el principio 160

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de proporcionalidad (fundamental para evitar excesos en el dictado de las medidas cautelares), que debe haber pedido de parte y mandato jurisdiccional y cuál es la finalidad y otras exigencias, pero no nos dice puntualmente cuáles son los presupuestos que permiten el dictado de una medida cautelar. Desde el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, así como el colombiano, el chileno y el mismo peruano remiten como fuente sucedánea al ordenamiento adjetivo civil, esto es al Código Procesal Civil que en su artículo 611 precisa que para el dictado de una medida cautelar real debe contarse con prueba anexa, con verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora o cualquier otra razón justificable. Por consiguiente si pretendiéramos asimilar estos criterios al ámbito procesal penal; se puede decir, que para el dictado de una medida cautelar penal en primer lugar debe existir fumus boni iuris o apariencia de derecho, así lo sostiene el profesor Tomás Aladino Gálvez(1). Por su parte, la excelentísima Corte Suprema dice que para el dictado de medidas de coerción (léase cautelares mejor) se requiere contar con fumus delicti comissi; preferimos utilizar el término apariencia en la comisión de un delito y existir peligro en la demora; el Código Procesal Penal asimila a la suficiencia de los elementos de convicción y con ello aludimos a la prueba. También el Código Penal asimila al principio de proporcionalidad y con ello aludimos al peligro en la demora o cualquier otra razón justificable; pero nuestro Código Procesal Penal no habla de verosimilitud en la comisión del delito (o apariencia de derecho o fumus delicti comissi), y sustituye dicha categoría con los términos de “probabilidad” que lo encontramos en el artículo 303, 3 o con el “motivo razonable que lo encontramos en el artículo 311, 1, pero motivo razonable sería lo que en sede civil es cualquier otra razón justificable y, por ende, el legislador está hablando de principio de proporcionalidad. Debemos comprender que el razonamiento judicial parte de lo improbable a lo probable, luego de lo probable a lo verosímil y, finalmente, de lo verosímil, a la certeza. El primero es el razonamiento mínimo para que

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 192.

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dialécticamente vaya perfeccionándose para llegar a la certeza; el razonamiento es improbable cuando solo hay “sospecha” que solo autoriza una investigación preliminar (artículo 329), pero cuando se formaliza la investigación ya el delito es “probable” (artículo 336, 1) y cuando se sentencia condenando o absolviendo ya existe “certeza” (artículos 394, 3 y 4 del Código Procesal Penal). Entonces, ¿dónde está el razonamiento judicial en el grado de verosímil? Según el Código Procesal Civil, cuando ella es necesaria para el dictado de una medida cautelar, ella se encuentra entre lo probable y la certeza; la verosimilitud no tiene nada que ver con los elementos de convicción, pero obviamente, es una alegación más consistente, coherente y creíble que un estadio de probabilidad, pero inferior a la certeza. Por eso Taruffo, siguiendo a Calamandrei, dice: “(...) la verosimilitud afecta a la alegación del hecho y no a la prueba del mismo. Con ello, se elimina cualquier alusión a la verosimilitud como ‘prueba débil’ del hecho: el juicio de verosimilitud como prescinde completamente de tomar en consideración los (eventuales) elementos de prueba si, ya sean ‘fuertes’ o ‘débiles’, y pretende únicamente establecer si el hecho, tal como es afirmado, se corresponde o no con algún criterio de ‘normalidad’”(2). Si pretendemos construir una teoría de la prueba única en el sistema normativo peruano, debemos ser uniformes, para que pueda dictarse una medida cautelar debe haber verosimilitud (conforme al Diccionario de la Real Academia Española, “verosímil” significa “que tiene apariencia de verdadero” o que “es creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad”); utilizar categorías como “probabilidad” o “motivo razonable”, significa no reconocer adecuadamente la terminología en los procesos cautelares y son equívocos conforme a la doctrina y propio lenguaje ordinario. En conclusión, considero humildemente que el término que grafica mejor a una medida cautelar (personal o real) es verosimilitud, categoría mayor a probabilidad, pero menor a certeza Los jueces formados en la Academia de la Magistratura, tendrán que exigir en una medida cautelar real (o personal), la presencia de una verosimilitud de la comisión de un delito, terminología no reconocida por el Código. No lo dice pero corresponde a su naturaleza; y si lo menciona,

(2) TARUFFO, Michel. La prueba de los hechos. Trotta, 2002, p. 506.

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utiliza categorías inusuales, que pueden llevar a excesos en las decisiones o defectos en las decisiones pues la “probabilidad” o “motivo razonable” que se utilizan en las normas pueden generar decisiones sin control y arbitrarias al ser del alto contenido subjetivo para el juzgador. Distinto resulta hablar de una verosimilitud que implica reconocer que el delito se ha cometido con una probabilidad mayor, pero menor a certeza; y que la aseveración no conduce a problemas de error, pero se exigirá la justificación del caso. III. EL EMBARGO 1. Fin de la medida El embargo es una medida cautelar de carácter real, y como tal obedece no a una simple pretensión civil, sino que corresponde en principio a una finalidad concreta, asegurar la tutela judicial efectiva en cuanto al pago de la reparación civil a fijarse no necesariamente en sentencia, sino que puede ser, cuando se tenga que establecer el pago de la reparación civil en una salida alterna al proceso como la aplicación del principio de oportunidad, de un acuerdo reparatorio(3) o una terminación anticipada. El legislador también consigna como fin del embargo el aseguramiento del pago de las costas, el cual por no comprender a los costos, su monto será mínimo e insuficiente, y poco atractivo, por ello en la realidad no hemos visto en ejecución de sentencias que se venga liquidando y ejecutando el pago de costas en nuestro medio. Hubiera sido interesante que el legislador comprenda en estos casos el pago de costos, cuando la víctima o agraviado hayan sido asesorados por un defensor de elección, en cuyo caso no tenían por qué perjudicarse por los gastos innecesarios que el imputado hubiera hecho incurrir a aquellos. Siendo un principio general del Derecho que: “Todo el que causa un daño a otro debe indemnizar” no entendemos por qué no se puede pagar los gastos en que se hizo incurrir indebidamente a un agraviado o imputado

(3) Cuando leemos el artículo 2 ordinal 3 dice que se debe ir a una diligencia de acuerdo para dictarse “el monto de la reparación civil”; por tanto, el embargo tiene por finalidad también asegurar el pago de la reparación civil que se pueden fijar en un acuerdo reparatorio o en un principio de oportunidad; y que en ambos casos se puede ejecutar judicialmente de no ser pagado, tal como lo prevé el artículo 493 del CPP.

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según corresponda, por tanto, los costos deberían ser solicitados para que ingrese a ser un monto que sea cubierto por un eventual embargo. El artículo 302 del CPP, refiere que en el curso de las diligencias preliminares se podrá indagar de oficio o a solicitud de parte los bienes que serían embargables del imputado o tercero civil, la norma dice indagar, obviamente para preparar el embargo, pero no parece autorizar el pedido de embargo, ni el mandato de embargo, pero se puede hacer ambos. En uno de los primeros casos que tuvimos en el 2007, se trató de un accidente de tránsito cometido por un chofer de un vehículo Tico quien causó lesiones graves a un vendedor ambulante. Como el vehículo fue incautado como diligencia urgente para verificar si los daños eran compatibles con las lesiones que sufrió la víctima, es decir, la incautación fue usada con fines de investigación, seguidamente programamos las diligencias preliminares que la habíamos fijado en 40 días y sin formalizar requerimos el embargo. La respuesta de la magistrada de Huaura fue que previamente tenía que formalizarse en la forma y modo de ley la investigación, caso contrario la juzgadora no podría ingresar a dictar resolución alguna porque no se había judicializado la causa; de inmediato –existiendo fundados y graves elementos de convicción del daño causado– convocamos a la aplicación de un acuerdo reparatorio. Allí, el inculpado debidamente asesorado concurrió con su defensor de elección y se trató de negociar sobre la reparación civil –así lo menciona el artículo 2, ordinal del CPP–, pero hubo resistencia del abogado, no llegándose a acuerdo alguno. Como se había incautado el bien, el abogado solicitó su entrega al ser una herramienta de trabajo, petición que la denegamos y forzadamente también tuvimos que formalizar la investigación preparatoria(4) y a la vez se requirió el embargo del bien. Entonces, admitido nuestro embargo, (4) El Tribunal Constitucional ha señalado que lo realizado en el ámbito de la investigación preliminar es una etapa “prejurisdiccional”, la dogmática penal más actualizada conforme al nuevo modelo acusatorio, adversarial y garantista sostenido por Alberto Binder desde Argentina, sostiene que el proceso comienza desde la notitia criminal” y ello no significa que el órgano jurisdiccional está exceptuado de ingresar, pues deberá hacerlo tan pronto se requiera su presencia, por ejemplo, para restringir un derecho fundamental personal –como lo es para una medida de detención preliminar, de una tutela de derecho cuando se ha infraccionado en la etapa de la investigación preliminar o cuando se solicita una prueba anticipada– o cuando se restringe el derecho de propiedad de un ciudadano a través de un embargo; por tanto, el juez puede ingresar a una etapa de investigación preliminar, sin formalizar y dictar las

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el abogado e imputado tuvieron que ir a la audiencia de aplicación del acuerdo reparatorio y se llegó al acuerdo de pago de una indemnización de 10 nuevos soles, fuera de lo que paga el SOAT. Esto demuestra que cuando hablamos de una reparación civil, no se debe pensar solo en sentencia, sino se puede asegurar dicho pago desde la etapa de la investigación preliminar y “(...) a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito (...)” tal como dice el artículo 302 del CPP y que pueden ser, para asegurar el pago de lo que se dispone en el principio de oportunidad, o de un acuerdo reparatorio o de una Terminación Anticipada. Este pequeño ejemplo nos demuestra que la incautación sirve no solo para fines de investigación, sino también de medida asegurativa para un embargo, como el que hicimos. Estas acciones las hicimos sin que exista norma que regule nuestro accionar, salvo la buena intención de conceder también adecuada tutela judicial desde la óptica del Ministerio Público, posición que posteriormente será reconocida por la Corte Suprema, como se verá a continuación. 2. En la investigación preliminar Si sostenemos que el embargo se puede dar en la etapa de la investigación preliminar, esta aseveración tiene un sustento legal, y es la norma contenida en el artículo 302 del CPP, pues dice: “En el curso de las primeras diligencias (...)”, el legislador se está refiriendo ineluctablemente a la etapa de la investigación preliminar. Es decir, el embargo se puede solicitar en dicha etapa, aun antes de haber formalizado la investigación preparatoria, lo cual es concordante con las medidas anticipadas a que alude el artículo 312 que posteriormente comentaremos. De modo tal que el dictado de medidas cautelares en la etapa de la investigación preliminar, en nuestro concepto, es el más temprano dentro del proceso, pero el más asegurativo. Bajo una visión a pari o simile, el embargo en esta etapa es el equivalente a un embargo fuera del proceso; pero no debemos olvidar que su éxito en esta etapa viene precedido de una incautación de efectos del delito (por ejemplo, la incautación del bien que causó el accidente de medidas cautelares que correspondan, pues ello está de cara a un sistema de tutela judicial reforzada y verdaderamente efectiva.

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tránsito o en otra incautación del vehículo motocar que sirvió para la comisión del delito de hurto agravado y en el cual responde el tercero civil responsable; o la incautación de inmuebles que luego serán rematadas en los casos de estafa. El caso más conocido que tuvimos fue contra la organización Bao Romero y Campos en agravio de la ONP, donde se remató y adjudicó varios bienes inmuebles; lo mismo puede suceder para el caso de lavado de activos o tráfico de drogas, es decir, los casos son tan ricos que la enumeración es bastante larga; la incautación es un procedimiento que corresponde a una medida de investigación y asegurativa ha dicho la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 05-2010-CJ/116 y ha dicho en el fundamento 7:

“La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible”.

El uso dual de la incautación, es decir, incautar para luego embargar, no fue ilícito o irregular cuando lo hicimos en el 2007, pues ya en el 2010 el máximo tribunal lo reconoce. 3. En la investigación preparatoria La etapa normal de una medida cautelar real de embargo, es la investigación preparatoria, si bien para formalizar la investigación implica que el razonamiento del fiscal va por la etapa de una “probabilidad” de ocurrencia del hecho punible y su consiguiente autoría; ese razonamiento no es suficiente, pues para dictar una medida de embargo, se requiere que el razonamiento sea más que probable, es decir, que exista una “alta probabilidad” o una “verosimilitud” (o apariencia de derecho) en cuanto a la comisión del delito y su probable autoría.

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Si, por ejemplo, tengo elementos de convicción que me han servido para formalizar la investigación preparatoria, debo tener un “plus” de (mayores y mejores) elementos de convicción para solicitar una medida cautelar real, pues se trata de una resolución que tiene un mayor estatus que la propia disposición de formalización de la investigación preparatoria, pero menor estatus que una sentencia, solo si se cumplen estas exigencias estamos en posibilidades de solicitar y hacernos merecedor de una medida cautelar; de modo tal que la sola presencia de disposición de formalización de una investigación preparatoria no es suficiente para sustentar un embargo. Finalmente, es verdad que la disposición de formalización de investigación preparatoria es tan contundente en cuanto a la presencia de fundados y graves elementos de convicción penal y civil que garantizan no solo una medida cautelar personal como lo es una prisión preventiva, sino también una medida cautelar real como un embargo; no obstante, en escasas ocasiones hemos apreciado que se hagan requerimientos “en paralelo”, es decir, solicitar medidas cautelares personales (prisión) y real (embargo) a la vez; lo cual obviamente sería una buena práctica fiscal. 4. En la etapa intermedia El Código permite que una medida cautelar sea solicitada en dicha etapa. Desde el punto de vista de la solidez de la pretensión, es mejor, pues se supone que si el fiscal ha llegado a la “certeza” en su razonamiento y por ello acusa, entonces tiene toda la autoridad procesal para solicitar la medida de embargo; acusar y no solicitar la medida cautelar –pese a que se conoce los bienes embargables del imputado– es una grave omisión del Ministerio Público o del actor civil si se encuentra constituido, pues el artículo 349 ordinal 4 in fine así lo autorizan, el hecho que no se use es otro asunto. 5. En la culminación del juzgamiento También es posible hacerlo al culminar el juicio oral, pues la sentencia condenatoria, le da suficiente autoridad en cuanto a la medida cautelar real solicitada. Acá no solo existe “certeza” respecto a la acusación formulada por el Ministerio Público, sino también existe “certeza” respecto al órgano jurisdiccional que acoge la medida; por consiguiente, la ansiada 167

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“verosimilitud” propia de las medidas cautelares ha sido superado por la “certeza” y, por ende, con mayor y mejor fundamento para solicitar la medida. Sin embargo, para las medidas cautelares reales, en especial del embargo, debemos tener en cuenta en todas las fases precisadas como investigación preliminar, preparatoria, intermedia, o juicio oral, que deben existir elementos de convicción suficientes no solo para amparar la medida, sino también su quántum. Los elementos de convicción de la responsabilidad no necesariamente pueden coincidir con los elementos de convicción del daño ocasionado; nos explicamos: si alguien ha sufrido una lesión en el rostro por un golpe de puñada en los huesos propios de la nariz, es evidente que el certificado médico relata una lesión, nos dice el grado de incapacidad para laborar y de tratamiento médico, pero no nos dice el quantum, por tanto debería adjuntarse pruebas del costo de las medicinas, de la atención del facultativo, de la ganancia dejada de percibir, así se requiere realizar actividad probatoria para acreditar el daño ocasionado y su cuantía conforme lo exigen los artículos 156 ordinal 1, in fine del CPP debidamente concordado con el artículo 1331 del CC aplicado supletoriamente. De no ser así le damos amplio margen a que el juzgador dicte la medida cautelar, pero tal vez no un monto adecuado al que pretende el agraviado o actor civil. IV. EL PROCEDIMIENTO DEL EMBARGO 1. Identificación del bien a embargar El artículo 303 del CPP establece que una de las primeras tareas para una correcta medida asegurativa es identificar el bien o derecho que se va a afectar, sea pasible de ser embargado, en verdad es un “deber de indagación” que tiene como carga el fiscal o el actor civil. Qué duda cabe que se puede embargar todos aquellos bienes que son de propiedad del imputado o tercero civil, en ello no tenemos nada nuevo, pues el fiscal o actor civil pueden ejecutar los bienes que se encuentran dentro del patrimonio del inculpado o tercero civil, o que se encuentren dentro de su dominio y se hayan reconocidos por el derecho, como únicos titulares. También no presenta mayores problemas el embargo de créditos contenidos o no en títulos valores, acciones, warrants, y demás documentos de crédito. 168


V. EL EMBARGO DE DERECHOS El problema que ha introducido el código, es que se desliga de un criterio restrictivo de embargo que consigna el Código de Procedimientos Penales, que indica que se puede embargar los “bienes” del imputado, y ha adoptado un criterio más amplio que también se consigna en el Código Procesal Civil en el artículo 642 que el embargo no solo procede contra un bien, sino también procede contra “un derecho”, tal como lo prescribe el artículo 303 ordinal 1° del CPP. Sin embargo, esta es una categoría indeterminada, pues de la misma ley no podemos extraer una definición, el Código Procesal Penal no ha definido sus alcances o lo que se debe entender por “derecho”. En tal sentido, Díez-Picazo reconoce dentro de los derechos patrimoniales a los derechos reales y derechos de créditos; los derechos reales se caracterizan por consistir un poder inmediato del titular sobre una cosa, por ejemplo, el propietario respecto de una casa o un vehículo por decir, lo más corriente; y los derechos de créditos o personales, son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una omisión, estamos hablando de un acreedor frente a un deudor; ejecutar un embargo sobre un derecho puede traer complicaciones. Desde el Derecho Romano se conocen los bienes ius ad rem. Históricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder inmediato sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos obligacionales los actos realizados. En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a un sujeto en virtud de una ley, un contrato, un testamento o una resolución judicial para obtener la posesión o utilidad económica de una cosa determinada que aún no tiene. Como ejemplo de estos, bajo la óptica señalada, propongo: podríamos embargar –de conocer claro está, pues eso es el deber de indagación– un derecho sucesorio establecido en un testamento a un heredero forzoso o un legado a un legatario o una herencia dentro de la porción disponible a un heredero voluntario. En estos casos los bienes no han ingresado al dominio del imputado para el caso penal, todavía no es dueño, pues no se ha producido la apertura de la sucesión, pero sí existe un

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“derecho” ya fundado y no expectaticio del que será dueño, hay un derecho que se puede afectar. Otro ejemplo, pueden ser las ganancias que probablemente pueden generar un negocio lícito dentro del mercado donde opera una empresa que viene siendo procesado por delito de lavado de activos, acá los imputados todavía no son dueños del dinero, inclusive aleatoriamente no se sabe si ganarán o no, pero es un derecho fundado cierto que les corresponderá. En tal sentido, tal “derecho” puede ser embargado. Si seguimos la tesis dominante que la sentencia declaratoria dentro de un proceso de prescripción adquisitiva solo es declarativa, entonces, el posesionario que ha iniciado un proceso de prescripción puede ver afectado su derecho dentro de un proceso, el cual ni siquiera ha culminado, pues su derecho ya existe, lo que pasa es que la sentencia todavía no lo declara, por lo tanto, creemos que sí se puede afectar su posición de demandante. Se conoce también desde el Derecho Romano los derechos reales in faciendo que es el vínculo jurídico entre dos personas; son aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determinada conducta o prestación, se entienden aquellos en que los terceros se encuentran obligados no solo a tolerar, sino a un hacer a favor del titular del derecho; los ejemplos más conocidos son las servidumbres positivas, las hipotecas del bien inmueble separado del de superficie, el usufructo, el uso, la habitación y el derecho de retención. Los ejemplos que propongo: una servidumbre, a pesar de ser inseparable de un bien, podría ser embargado al formar parte del predio dominante, no se podría excluir, por consiguiente el legislador da la posibilidad del embargo de tal “derecho”. Un usufructo como “derecho” puede ser embargado y así lo prescribe expresamente lo previsto el artículo 1002 del CC con las limitaciones señaladas en la norma. Contrario al derecho de uso y habitación, este “derecho” no podrá ser embargado debido a su condición personalísima establecida en el artículo 1029 del CC. El derecho de retención, al no ser un “derecho” personalísimo, puede ser embargado y por consiguiente en todos estos casos el embargante 170


puede desplazar al final al inculpado que viene ocupando el lugar de acreedor en cada una de estas figuras. Para el caso de un embargo de “un derecho” como acreedor hipotecario, resultaría de un caso imaginario, que si el inculpado, tiene la condición de acreedor hipotecario, el crédito hipotecario se puede afectar por el embargo. Pero más osado sería inclusive el caso, que si el acreedor hipotecario o inculpado, al verse acorralado con el embargo, pueda tratar de perjudicar su crédito, en cuyo caso el embargante no solo tiene derecho de persecución sobre la cosa dada en garantía, sino también tendría las acciones conservatorias del crédito y, por tanto, podría asumir como embargante las acciones pauliana o subrrogatoria a que aluden los artículos 195 y 1219, ordinal 4o del CC. Las concesiones, que son derechos otorgados por el Estado a los particulares, también pueden ser embargados, pues son considerados como bienes inmuebles a tenor de lo que dispone el artículo 885, ordinales 7 y 8 del Código Civil. Hay “derechos” personalísimos que no podrían ser objeto de embargo. El artículo 2, ordinal 8 de la Constitución del Estado garantiza el derecho de propiedad de los derechos de autor, inventor, o de creación científica e industrial entre otros; y en forma concreta, por ejemplo, el derecho de autor conforme al viejo D. L. N° 822, en el artículo 21; considera que los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. Empero considero que las ganancias que provengan de ellos sí se pueden embargar; hay que distinguir la ganancia del mismo derecho personalísimo; y lo mismo sucede con el resto de derechos de similar naturaleza, tendrá pues que repensarse dichos derechos diversos consagrados en el decreto ley con relación a la facultad aseguratoria consagrada en el CPP. VI. PRESENCIA DE SOLICITUD MOTIVADA Y CONTRACAUTELA El artículo 303 del CPP, exige que para solicitar el embargo se requiere que la solicitud si es del actor civil o el requerimiento si la petición procede del fiscal, debe ser motivada, es decir, sustentada en los hechos y en el derecho. Considero más que ello, y no lo ha dicho el legislador, y es que deben tener el mínimo sustento probatorio, pues el artículo 156, ordinal 1° del código acotado, señala que el objeto de la 171

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prueba también está referido a establecer no solo la responsabilidad civil derivada de delito, sino también su quántum siendo de aplicación supletoria lo previsto por el artículo 1331 del CC, por ello es coherente que se le exija se precise el monto del embargo e indicarse la forma de la medida, puede ser en secuestro, en depósito, en administración, en inscripción, etc. señaladas en el Código Procesal Civil. Se exige también que el actor civil tenga que ofrecer la contracautela y prestarla en forma previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo dispuesto tal como lo precisa el ordinal 4o del artículo 303 del CPP, con la finalidad de indemnizar los posibles daños que se pueda causar con un embargo indebido, lo cual es propio en todas las medidas cautelares. Esta contracautela normalmente puede ser personal como la caución juratoria o la fianza, o real que puede ser la garantía mobiliaria o inmobiliaria; las mismas que no se exigen a la fiscalía y demás órganos que son parte integrante del Estado. Finalmente el Código señala que corresponde al juez pronunciarse sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la contracautela ofrecida y en una falta de técnica legislativa en el siguiente ordinal 5o dice que el artículo 613 del Código Procesal Civil rige para el actor civil, norma que permite al juez decidir sobre la contracautela ofrecida, por lo que puede aceptar, graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que considera pertinente cuando ello ya está previsto en el ordinal 4o. La norma del artículo 303, ordinal 5o y 613 del Código Procesal Penal y Civil respectivamente, establecen que cuando la contracautela sea de naturaleza real, no basta su ofrecimiento, tiene que formalizarse para cuyo caso el juez por resolución judicial que la admite, remite copias al registro para su inscripción, esté o no inscrito el predio. Si está inscrito no hay problema, si no está inscrito debe aperturarse una inscripción solo para los efectos de registrar la medida, la contracautela también será pasible de ejecución en caso que el actor civil pierda sus pretensiones civiles. Por esta norma entendemos que lo mismo puede suceder con una contracautela de naturaleza mobiliaria (una prenda de cualquier naturaleza) o una fianza o una caución juratoria, es obvio que para estos tres últimos su realización y ejecución de la contracautela como garantía es más dificultosa. Se reconoce, finalmente, que no es necesario la prestación de contracautela si se ha obtenido sentencia condenatoria y así se hubiera 172


impugnado la sentencia, no siendo necesario la justificación de la medida bajo la exigencia de probabilidad delictiva, pues ya existe certeza de la responsabilidad penal y civil del imputado, incluso su estatus ya no es de acusado, sino de sentenciado, así lo prescribe el artículo 303, ordinal 7o del código ya citado. VII. DECISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR EL JUEZ La norma contenida en el artículo 303, ordinal 3 del CPP, considero que consagra dos tipos de exigencias: formales y sustantivas. Las formales son las que optimistamente dicen al juez que se pronuncie, sin más trámite, teniendo en cuenta los fundamentos de hecho, de derecho, los elementos de convicción que respalden la medida; pero son fundamentos sustantivos, en especial el elemento subjetivo: el razonamiento del juez, es que no solo exista una probabilidad que el imputado es autor o partícipe de un delito tal como dice la norma en comento, sino que exista una alta probabilidad o una verosimilitud en el derecho de resarcir que se reclama. Si solo existe una mera posibilidad la petición cautelar no sería atendible. El razonamiento del juez tiene que ser menor al estadio de una certeza (que se logra en sentencia), pero mayor a una probabilidad (que se logra tan pronto se formaliza la investigación preparatoria). Desconocer los grados del razonamiento humano en el proceso puede llevar a excesos, por ejemplo, cuando se dicta una disposición de formalización de la investigación preparatoria, es porque contamos con “indicios reveladores de la comisión de un delito” y porque se ha “individualizado” al imputado como autor o partícipe, al estilo del artículo 336, ordinal 1o del CPP, pero, de ello no se puede llevar a pensar y creer, que en todos los casos en que se ha formalizado investigación preparatoria, tiene que dictarse una medida cautelar –obviamente a pedido de parte–, lo cual es errado. Considero desde un punto de vista restrictivo, que no basta la formalización de la investigación donde ya existe probabilidad de la comisión de un delito, se requiere verosimilitud o alta probabilidad de que el imputado es autor o partícipe, y finalmente, la medida debe estar en concordancia con el principio de proporcionalidad, que la medida debe ser idónea, necesaria y estrictamente proporcional conforme a lo previsto 173

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por el artículo 253, ordinal 2 del CPP; norma que justifica también actuar cuando exista riesgo fundado de insolvencia del imputado (sobrevenida o creada, por ejemplo, la venta de una casa que sirvió para elaborar drogas) o de ocultamiento o desaparición del bien (de un vehículo automotor causante de un homicidio culposo), entre otros. VIII. VARIABILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR El ordinal 6o del artículo 303 del Código Procesal Penal, consagra el principio de variabilidad de las medidas cautelares; solicitada una medida cautelar varias salidas se pueden dar por el juez, la primera denegar, en cuyo caso el actor civil, conforme a la norma en comento puede reiterar la misma, pero el supuesto de hecho es que cambien las circunstancias existentes en el momento de la petición. He sostenido que la formalización de la investigación preparatoria no garantiza ab initio que el embargo se puede dar, pues los elementos de convicción pueden ser suficientes para iniciar la investigación ya judicializada, pero no necesariamente para un embargo, es por ello que el juez está autorizado a denegar el pedido. Si esto sucede puede ser que en el decurso del proceso de investigación se acopien más elementos de convicción que confirman la comisión no solo del delito, sino en especial de la autoría o participación del imputado. Entonces, el actor civil tendrá el interés jurídico suficiente para reiterar su pedido de embargo. Esta opción legislativa es coherente con el principio de variabilidad de las medidas cautelares. Lo mismo también puede suceder y la norma no lo dice, que si se dictó el embargo, y se acopian más elementos de convicción que el imputado es un cómplice primario o un inductor o un testigo de excepción, su responsabilidad civil disminuye o desaparece, bajo el mismo principio enunciado, puede solicitarse que la medida cautelar disminuya en su gravosidad o se extinga dependiendo del supuesto en que se encuentra el implicado así lo autorizan el artículo 305, ordinal 1° del Código Procesal Penal; finalmente, es posible la aplicación del principio de sustitución de medida cautelar; en efecto si se ha afectado un bien inmueble o mueble, del cual se requiere su uso o usufructo, puede sustituirse por otra medida como el emboce de dinero al Banco de la Nación, en cuyo caso habrá

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una prenda de dinero conforme al artículo 47 in fine de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677. IX. CANCELACIÓN Y EJECUCIÓN DEL EMBARGO El legislador, en el artículo 306, ordinal 1 del Código Procesal Penal, ha señalado que la presencia de una sentencia absolutoria, de un auto de sobreseimiento o resolución equivalente, debe alzarse de oficio o a petición de parte el embargo adoptado, y se procederá de ser el caso a la determinación de los daños y perjuicios que hubiera podido producir dicha medida si la solicitó el actor civil, norma que es pertinente por el cauce natural de un proceso que ha fenecido en forma favorable al imputado. Esta norma es de mucho cuidado, pues a pesar de que exista una sentencia absolutoria o un sobreseimiento (por cualquier causa, como la enumerada párrafos arriba, del gerente anciano en el que se declaró prescrita la acción penal) el juez, el fiscal o el abogado que aparentemente se perjudicó con la sentencia absolutoria o sobreseimiento, deben tener en cuenta el artículo 12, ordinal 3° del Código Procesal Civil, pues de producirse las resoluciones inhibitorias o a favor del imputado, no pueden liberar de las posibles consecuencias pecuniarias o acciones civiles derivadas del hecho punible válidamente ejercitadas, cuando proceda. Pongamos un ejemplo: Si una persona ha cometido un homicidio intencional, pero en legítima defensa perfecta, es posible que tenga que pagar por los daños causados, aunque con clara disminución del quántum dado a la provocación de la víctima; en el caso de un estado de necesidad exculpante o justificante. Si bien el agente puede ser exonerado de responsabilidad penal en aplicación de lo previsto por el artículo 20 del Código Penal, pero tendría que responder civilmente por los daños causados o se tendría como causa liberatoria estando a lo previsto por el artículo 1971, ordinal 3° del Código Civil. En otros casos los jueces de Huaura, en varias oportunidades se han comportado como si fueran justicieros y han impuesto reparaciones civiles donde consideramos que no pueden fijar. Por ejemplo, se han pronunciado en el sentido de que si bien no hay delito de usurpación, ni hay daños, se han pronunciado por la responsabilidad civil; en otras ocasiones han determinado que no hubo incremento del riesgo y, por tanto, la culpa no es atribuible al imputado y, sin 175

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embargo, lo han condenado civilmente. El tema es, si no hay delito simplemente no hay responsabilidad civil, ni penal. Considero que el artículo 12 ordinal 3° del CPP, autoriza a fijar el pago o consecuencias reparatorias, cuando dice: “(...) pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”, la pregunta es, cuando la acción civil es derivada del hecho punible y que habiendo sido absuelto o sobreseído el imputado, todavía tengo derecho a reclamar una indemnización la misma que se considera válidamente ejercida, y la norma reitera, “cuando proceda”. Dicha norma tiene un desarrollo muy contradictorio en la jurisprudencia nacional y la doctrina que deberá zanjar la Corte Suprema, aunque esta ha dicho en un Acuerdo Plenario muy brevemente que la institución es una de las más complejas y más avanzadas que trae nuestro Código Procesal Penal, tenemos nuestra posición fundada en Derecho, en jurisprudencia, en Derecho comparado, pero excederían largamente nuestro comentario, por lo que solo lo enunciamos para problematizar, más que para consolidar. Puede, en cambio, suceder que exista una sentencia condenatoria firme, en cuyo caso debe requerirse de inmediato al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución forzada respecto del bien afectado, su debido proceso es el indicado en el artículo 493 del código adjetivo penal y con las disposiciones correspondiente a ejecución de resoluciones judiciales del artículo 715 del Código Procesal Civil en cuanto corresponda. X. AUTORIZACIÓN PARA VENDER EL BIEN EMBARGADO El artículo 307, ordinal 1° del Código Procesal Penal establece que si el procesado o el condenado decidieren vender el bien o derecho embargado, pedirá autorización al juez, y la venta tiene que realizarse en subasta pública. Con dicha medida el legislador garantiza que la venta del bien o derecho podrá generar un mayor precio que solo redundará en beneficio del propio procesado y del actor civil en especial.

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Considero que bajo una interpretación finalista de la norma, ella pretende asegurar debidamente el pago de la reparación civil. Sin embargo, creo que tal medida es un exceso de celo y me atrevo a decir inconstitucional, pues si se trata de un embargo en forma de inscripción, no tenemos que obligarlo a vender en subasta, si el mismo imputado puede encontrar mejor precio sin necesidad de subastar su bien. En todo caso, si el imputado decide vender su bien inmueble sin pedir autorización al juzgador, los conflictos normativos se pueden dar del siguiente modo: el inculpado vende el bien embargado en forma de inscripción a un tercero, este como adquirente asume la carga hasta por el monto inscrito, es la solución que consigna el artículo 656 del Código Procesal Civil que resulta más adecuada y no hay afectación al agraviado; y de otro lado, si se obliga al imputado a vender su predio en subasta estaríamos afectando el derecho a contratar consagrado en el artículo 2, inciso 14 de la Constitución del Estado, dicha limitación alcanzaría a afectar al propio derecho a la propiedad consagrado también en el artículo 70 de la Constitución del Estado. En esas condiciones ¿qué pasaría, por ejemplo, si un inculpado vende su bien embargado, que se haya registrado, sin solicitar autorización al juzgador?, considero que no pasaría nada, pues la garantía sigue existiendo, el monto del embargo se mantiene, será el nuevo propietario quien tenga que afrontar en ejecución de sentencia el remate de su propiedad en el caso no satisfaga con los requerimientos de pago del juzgado, no podría oponerse, no podría alegar ignorancia, pues los Registros Públicos desmentirán sus alegatos, sabía de la carga y tendrá que asumirla. Por tanto, aquella autorización, considero, no tendrá los efectos del caso en la vida práctica. Distinto es el razonamiento si se trata de un bien cualquiera que no se encuentre registrado, pues la publicidad es casi nula, y por tanto allí, si se tendrá que exigir la autorización al señor juez y, por tanto, la norma tiene plena vigencia. Finalmente, considero que no recabar autorización judicial para enajenar un bien embargado podría llamar la atención de las normas contenidas en los artículos 196, ordinal 4° sobre defraudación, 368 sobre desobediencia a la autoridad y el propio peculado impropio o peculado por extensión al que alude el artículo 392 del Código Penal, obviamente distinguiéndose caso por caso, aunque un fiscal o acusador prudente, sostendrán al final que no existe responsabilidad penal o civil, pues la sola desobediencia, sin causar daño alguno no puede constituir delito sancionable. 177

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XI. DESAFECTACIÓN Y TERCERÍA El legislador del Código Procesal Penal, también ha previsto las figuras de la desafectación y la tercería como instrumentos para evitar daños mayores al derecho de propiedad de terceros. Para el caso de la desafectación, la petición se tramita ante el juez de la investigación preparatoria, siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o tercero civil, así no se ha formalizado o trabado el embargo, la norma del artículo 308, ordinal 1°, tiene como fuente directa al artículo 624 del Código Procesal Civil, tal como ella misma lo reconoce. Por tanto, la desafectación solo admitirá títulos indubitables, tales como una ficha registral que reconoce como propietario a un tercero ajeno al proceso penal, no podrá incoarse una desafectación con documentos de dudosa procedencia, como una boleta o una factura, como siempre ha venido sucediendo. El que pretende desafectar tendrá que tener título indubitable; y si carece de aquellos títulos, es recomendable ir a una tercería, la misma que por su naturaleza es civil, por tanto, reclama la atención de un fiscal provincial en lo civil, quien debe ser citado obligatoriamente y participar en el proceso, sin embargo, cabe hacer una salvedad, si el embargo fue solicitado o existe actor civil constituido, considero que la intervención del fiscal civil no puede producirse, su legitimidad ya concluyó siendo aplicable lo dispuesto por el artículo 11, ordinal 1 del Código Procesal Penal, la citación será para el actor civil y su intervención es obligatoria, pues es quien tiene que defender su medida cautelar solicitada y/o ejecutada. XII. OTRAS MEDIDAS REALES El legislador en la norma contenida en el artículo 310 del Código Procesal penal, sostiene que el fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 303, es decir, previa identificación del bien o derecho embargable, que exista contracautela, se haya indicado la forma de embargo, con secuestro, con inscripción, con administración, etc.

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Pero la norma contenida en el 310 refiere no a una forma de embargo, sino una restricción al derecho de disposición del bien o derecho de propiedad del inculpado, pero que este se encuentra registrado; es decir, la orden de inhibición no limita al mismo bien en sí mismo, sino afecta al derecho de disposición, restringe temporalmente la posibilidad de disponer el bien (vender o grabarlo). Por tanto, de una interpretación sistemática de normas contenidas en los artículos 303, 307 y 310 del Código Procesal Penal, se pueden dar tentativamente las siguientes combinaciones: -

Embargo de un bien no inscrito con o sin desposesión o secuestro.

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Embargo de un bien inscrito, no se requiere la desposesión ni el secuestro, se requiere solo la inscripción del monto del gravamen en los registros; existe posibilidad de disponer del bien, si es que no se ha dictado la inhibición.

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Embargo de un bien inscrito, no se requiere la desposesión ni el secuestro, se requiere solo la inscripción del monto del gravamen en los registros; no existe posibilidad de disponer del bien, si se ha dictado la inhibición (salvo que medie autorización judicial, el imputado puede disponer del bien embargado).

La tercera forma de embargo es la más gravosa para el imputado, pues no solo hay un monto de embargo que figura en la ficha registral del bien o derecho del imputado en el rubro sobre cargas; sino que además hay una orden judicial de inhibición de no poder disponer el bien o derecho (fundamentalmente no puede disponer), indicado en la ficha registral en el rubro dominio; combinación gravosa que es posible, pues no hay prohibición en contrario, más bien el artículo 310, ordinal 2° del Código Procesal Penal, sostiene que para la aplicación del Título IX sobre otras medidas reales, rige también el Título VIII referido a embargo. Bajo una interpretación por sedes materiae, ambas instituciones se pueden aplicar en bloque, salvo norma prohibitiva que no existe; y finalmente debe evitarse el ocultamiento malicioso de bienes o de insolvencia sobrevenida o provocada a que alude ampliamente el artículo 253, ordinal 3 del Código Procesal Penal, Es incuestionable que tal gravosidad tendrá que pasar por un test bajo el principio de proporcionalidad, es 179

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decir, si el embargo en forma de inscripción y la orden de inhibición son posibles, solo en la medida que resulta estrictamente proporcional, idónea y necesaria, conforme lo relata el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 253 del CPP, por tanto debe haber pues una motivación cualificada al afectarse ostensiblemente los derechos del imputado o tercero civil. Dicho principio se erige, pues, como garantía de que los procesados no serán avasallados en sus derechos en forma inmotivada, por lo que el juez de la investigación preparatoria será un controlador de pretensiones que pueden afectar al principio en comento. XIII. DESALOJO PREVENTIVO La técnica legislativa que utiliza el legislador para ordenar un desalojo preventivo, nos parece antitécnica; pues para todas las medidas de embargo se exige que “existan suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito (...)” (ver el artículo 303, 3). Sin embargo, para una medida cautelar de desalojo preventivo dice: “(...) siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado”. (Ver el artículo 311, 1). En el primer supuesto para el embargo, se exige la presencia de un desvalor de la acción, es decir, un reproche personal, que en efecto el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito y para un desalojo se exige un desvalor del resultado, es decir, se asume que hay un resultado dañoso que es atribuible al imputado y ello está suficientemente acreditado por existir motivo razonable. La terminología para el concesorio de una medida cautelar no es uniforme para el embargo o el desalojo, cuál es el grado de distancia entre uno y otro, parece ser que el embargo es más fácil pues basta acreditar con el grado de probabilidad que el imputado es autor para que la medida cautelar se dé, en cambio para un desalojo no se exige probabilidad sino que haya “motivo razonable”; pero qué es motivo razonable. El legislador no ha desarrollado la categoría ya identificada, el “motivo razonable” no es un grado de razonamiento por el que pasa el pensamiento del juzgador para finalmente sentenciar. Esta imprecisión puede generar a exigir mayores cargas a la fiscalía o el actor civil y, por ende, no conceder una adecuada tutela judicial; cuando bien sabemos que para solicitar 180


una medida de desalojo preventivo, solo requiere fuera de todos los requisitos ya mencionados, que exista verosimilitud en mi reclamación, es decir, apariencia de derecho o que mis alegatos sean solo un “motivo razonable”, sino que lo narrado es creíble por no ofrece carácter alguno de falsedad y, por ende, se corresponde con lo acontecido y por ello se tiene que atender a mi pedido cautelar. El desalojo preventivo está diseñado para los delitos de usurpación, dice que el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente posesión al agraviado; debe tener como presupuesto el “motivo razonable” que hemos aludido en el párrafo anterior y que exista acreditación suficiente; y el desalojo se debe realizar dentro de las 72 horas de concedida. Para la solicitud, tal como lo hemos venido sosteniendo, no se requiere la formalización de la investigación preparatoria, pues desde las diligencias preliminares practicadas en la investigación preliminar se puede solicitar. La Ley N° 30076 del 19 de agosto del año 2013, ha señalado que el desalojo debe ejecutarse dentro del término de setenta y dos horas de concedida –plazo que no existía en el texto originario del código– y que el juez tan pronto reciba la solicitud debe resolver en el plazo de veinticuatro horas –ha acortado el plazo, pues era de cuarenta y ocho horas–. Contra el mandato de desalojo, puede haber apelación, la misma que tiene efecto suspensivo, es decir, no se puede ejecutar el desalojo, sino es hasta que reciba la conformidad de la superioridad. Nosotros, como parte de nuestra experiencia, podemos sostener que el desalojo es vital en un sistema cautelar, pero la incautación de un bien inmueble puede ser más efectivo que el desalojo, veamos otro ejemplo: se produce una usurpación, la denuncia se pone en conocimiento de la fiscalía y la PNP, dada la inmediatez con la que se debe actuar por parte de los fiscales, se concurre a la escena del crimen y en efecto se constata in situ, que hay delito flagrante y existe peligro en la demora (artículo 218, 2 y 316; 1 in fine del CPP), previa autorización del fiscal puede disponer, la incautación de un bien inmueble que implica la ocupación por la propia policía (el texto normativo autoriza “adicionalmente a su ocupación” conforme se aprecia en el artículo 220, 3) y una vez tomado el inmueble, sino peligran fines de aseguramiento el fiscal puede entregar 181

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el bien inmueble a quien es agraviado o perjudicado (artículo 318, 3, incisos a y b) por eso con acierto ha dicho la excelentísima Corte Suprema que la incautación tiene fines asegurativos y de cautelares(5); y tan pronto se haya cumplido con conceder tutela al agraviado, debe de inmediato solicitar la confirmación de la medida de incautación (artículo 316, 2). El tema no es que el fiscal se está irrogando facultades del juez, sino que dado la urgencia e inmediatez, tiene que haber una actuación fulminante, no es posible que hayan usurpaciones tan evidentes que tengan que recurrirse a sede judicial y aun cuando se han fijado plazos bastante exiguos, tenga que darse la posibilidad al imputado de apelar, y luchar para que el delito siga produciendo sus efectos negativos a vista y paciencia del órgano persecutor; todo este razonamiento no es factible si no hay peligro en la demora, hecho que debe ser evaluado objetivamente por el fiscal y posteriormente por el juez; en cuyo caso la incautación será dispuesta por el juez y ejecutada por la policía y fiscal. En conclusión, el tema es discernir si hay o no peligro en la demora, y por tanto, de ello dependerá que el fiscal incaute un bien inmueble y entregue al agraviado, solicitando la confirmatoria de inmediato. XIV. DE LAS MEDIDAS ANTICIPADAS El legislador también en el artículo 312 del CPP, ha señalado que es posible solicitar medidas anticipadas genéricas, aunque ellas son excepcionales menciona que a pedido de parte legitimada, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. En principio, las medidas solicitadas deben cumplir las exigencias y presupuestos mínimos, como apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia probatoria y peligro en la demora, así como no afectarse el principio de proporcionalidad. Este tipo de medidas, pone especial énfasis en dos presupuestos: del peligro en la demora, por ello menciona los supuestos de hecho de:

(5) Acuerdo Plenario N° 05 - 2010/CJ-116 Asunto Incautación.

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permanencia del delito, prolongación de los efectos lesivos, y en la apariencia de derecho pues este presupuesto sustenta y justifica la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito o pago de la reparación civil. Existirán medidas anticipadas genéricas y excepcionales muy acordes al delito que el interesado o fiscal podrán solicitar y el juez evaluar su procedencia o no. El secuestro, que consiste en la aprehensión de la cosa por parte de la autoridad fiscal o judicial, esta medida será adecuada por ejemplo para el caso de delitos continuados, o de estado o de efectos permanentes. Por ejemplo, tratándose de un delito de apropiación ilícita que es un delito permanente, puede procederse al secuestro del bien retenido indebidamente por el inculpado. Por ejemplo, para el caso de un delito de falsificación, tuvimos la oportunidad de incautar el libro de sesiones de un concejo que podría haberse adulterado, luego se solicitó su confirmación; pero evitamos que la fuente probatoria pudiera ser alterada o adulterada. Un tema discutible es cuando la falsificación afecta un protocolo notarial, en cuyo caso la Ley del Notariado sostiene que no es posible su incautación, sino solo la obtención de copias para la realización de las pericias correspondientes, pero atendiendo al principio de proporcionalidad es posible su incautación, dependiendo de la magnitud de la falsificación, pues de extraviarse todo el protocolo no sería posible acreditar el delito de falsificación por ello pensamos que es posible el secuestro. Otro tema también discutible es el allanamiento y el secuestro (o incautación) de bienes que permiten el hurto de energías o fuerzas de la naturaleza o el espectro electromagnético; por ejemplo, infraestructura, cables o dispositivos que permiten sustraer agua, energía eléctrica, o señales decodificadas o aparatos de captación de satélite para los delitos de receptación para evitar la prolongación del delito o sus efectos en agravio del Estado. La ocupación de cosas, que importa que los órganos fiscales o judiciales durante el curso de un procedimiento, pueden tomar posesión de un bien inmueble cualquiera señalado en el Código Civil con la finalidad esta de preservar efectos que puedan ser objetos a confiscación para luego entregárselo al agraviado, por ejemplo, en los delitos de usurpación que son delitos de estado con efectos permanentes no se debe permitir la 183

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prolongación de los efectos lesivos; por lo que el fiscal o el juez pueden proceder a disponer la ocupación vía incautación, si es por mandato del fiscal, debe requerirse de inmediato la confirmación de la medida conforme lo hemos expuesto en el párrafo anterior y si es judicial debe permitirse todo el debido procedimiento establecido en nuestro código para proceder a la ocupación de cosas que también hemos narrado líneas arriba. La ejecución anticipada de las consecuencias pecuniarias del delito está destinada para los casos donde se requiera tutela urgente, en especial en los delitos de resultado, por ejemplo un homicidio o lesiones graves o delito de omisión a la asistencia familiar o violación de la libertad sexual o violencia familiar; siempre que han sido ofendidos en forma directa por el hecho punible perpetrado o se encuentren imposibilitados de obtener el sustento de sus necesidades conforme a las medidas que están previstas en forma expresa en el artículo 314 del Código Procesal Penal; por ejemplo, no se puede esperar la sentencia para el caso de delitos culposos, donde exista póliza de seguros que bien pueden cubrir los casos de accidentes de tránsito o de alimentos para esperar que finalice el proceso para que se ordene el pago de la pensión devengada y lo peor que los jueces ordenan el pago de los alimentos devengados en cómodas cuotas en varios meses a veces con el aval de los señores fiscales, sin tener en cuenta que la ejecución de sentencia que contiene una cantidad líquida debe cumplirse de inmediato, no entendemos por qué aceptan acuerdos semejantes o sentencias que así lo disponen, accionar que considero inconstitucional. En los delitos que afectan la libertad sexual o indemnidad el juzgador tendrá la prudencia de imponer el pago anticipado de no existir prole, pues estaremos ante daños a la persona o daño a la moral difícil de cuantificar, requiriéndose, en todo caso, la presencia de pericias psicológicas o psiquiátricas. Por el artículo 312 pueden ingresar medidas excepcionales, pero urgentes para evitar las consecuencias del delito o evitar su prolongación o adelantar el pago de la reparación civil, por ejemplo, si se priva de una servidumbre de paso a través de un delito de usurpación, se puede dictar la medida cautelar de no innovar. Igualmente se puede dictar una medida cautelar de innovar cuando se pretende reponer un estado de hecho o de derecho, como es el caso de la reapertura de un negocio destinado al ejercicio de la libertad de prensa clausurado por la autoridad incurriendo en

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delito contra la libertad de expresión previsto en el artículo 169 del Código Penal. Puede dictarse también una medida de embargo en forma de intervención para evitar la prolongación de los efectos perjudiciales del delito en los casos de fraude en la administración de personas jurídicas conforme al artículo 198 del Código Penal; entre otras medidas que serían adecuadas y conforme al criterio mejor expuesto y sustentado por el señor juez. Por ejemplo, tuvimos el caso de dos vecinos, un inculpado que aprovechando las horas de la madrugada ingresó a la vivienda de su vecina, una agraciada dama que se encontraba sola pernoctando apaciblemente, sueño que fue interrumpido por ver abruptamente que el sujeto estaba encima suyo, pretendiendo violarla, por lo que ante los pedidos de auxilio fue rescatada de su ofensor y este tomado preso por la tentativa y cuando se solicitó la prisión preventiva, en efecto, se dictó dicha medida y fue confirmada por ante el superior, estábamos preparándonos para el supuesto que la Sala Superior decidiera revocar la prisión por comparecencia restrictiva pedir una medida más la de la expulsión del mal vecino del inmueble que también ocupaba al frente de su vecina agraviada, no era posible solicitar que el imputado no se acerque si precisamente vivía al frente suyo, entonces considero que era posible dictar una restricción drástica como la expulsión del vecindario –con las consecuencias de la resolución de su contrato de arriendo con la propietaria que constituye otro problema– o en todo caso encaminar una medida cautelar anticipada de evitarse que dicha pareja criminal se encuentren juntas, para qué esperar el dictado de la sentencia y vivir en constante asedio del ofensor. XV. DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS Las mencionadas en el artículo 313 nos parecen fundamentales, como es el caso de la clausura temporal, de la suspensión temporal, del nombramiento de un administrador judicial, el sometimiento a vigilancia judicial, de la anotación o inscripción registral del procesamiento penal (es como la anotación de una demanda civil y la pretensión correspondiente) capaz de avisar a los terceros mediante la publicidad registral que es posible de consecuencias que pueden perjudicar las relaciones jurídicas con terceros; nuevamente el legislador vuelve a señalar que para el 185

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dictado de las medidas mencionadas tiene que tenerse los suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la persona jurídica con los supuestos previstos en el artículo 105 del Código Penal. En conclusión, se exige que existan los presupuestos procesales de toda medida cautelar: apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia probatoria y peligro en la demora, así como no afectarse el principio de proporcionalidad; pero pone especial énfasis en otro presupuesto para el dictado de una medida cautelar, que es la obstaculización en la averiguación de la verdad o se cometerá delitos de la misma clase de aquel por el que se procesa, conforme lo sostiene el artículo 313, ordinal 2, inciso b). Si la obstaculización en la averiguación de la verdad es un presupuesto para restringir la libertad de una persona natural, también lo es para restringir los derechos de una persona jurídica. De otro lado, si la reiteración en el delito también justifica la imposición de una medida cautelar persona, también lo es para imponer una restricción a una persona jurídica. Es interesante que el lector tenga en cuenta las decisiones de la excelentísima Corte Suprema, en especial, para este caso el Acuerdo Plenario N° 7 – 2009/CJ-116 al cual nos remitimos también. El ordenamiento jurídico señala que todas estas medidas no pueden durar más de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales establecidas en el artículo 105 del Código Penal y que en los delitos ecológicos la suspensión o clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente, dado a que los empresarios en ocasiones son reacios a cumplir con la normativa. Una omisión grave es no haber regulado medidas preventivas contra las personas jurídicas cuando se trata de la privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas. En efecto, el Código Penal de 1991 sí regula esta medida cautelar, y hubiera sido conveniente que el legislador del Código Procesal Penal nuevo lo acoja en el artículo 313, al no haberlo hecho, no existe impedimento de no aplicar el artículo 104 con sus bondades y defectos que pueda tener, habida cuenta de que no ha sido derogado; pues es una medida muy importante, en especial contra actos delictivos que se producen en el seno de una organización societaria o civil. En efecto la norma en comento refiere que: “El juez decretará la privación de los beneficios obtenidos por las personas 186


jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes”. La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto(6) pero lo ha hecho en forma mínima, sostiene: “en el artículo se regula una especie de responsabilidad civil subsidiaria que deberá afrontar la persona jurídica ante las limitaciones económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión de una infracción penal”. No es tan feliz el comentario, pues refiere que se trata de una especie de responsabilidad civil subsidiaria que compromete el patrimonio ante las limitaciones económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión de una infracción penal, es cierto en parte; empero lo fundamental, es que si la persona jurídica se encuentra vinculada o beneficiada con la comisión o encubrimiento responde también con su acervo patrimonial. Empero, hay casos en que la persona jurídica tiene que responder en forma directa, por el acto cometido por sus dependientes y que incrementa su patrimonio, como es el caso de responsabilidad aquiliana(7), criterio que se encuentra positivizado inclusive en sede civil como es el caso del artículo 1981 del Código Civil decretando una responsabilidad solidaria para el dependiente y de la persona jurídica. Pero considero que la responsabilidad se desplaza en forma directa a la persona jurídica y no en forma subsidiaria como dice la Corte Suprema. Voy a presentar un caso, a guisa de ejemplo: se dio el siguiente conflicto, una sociedad anónima, contrató con un ciudadano el arriendo de un bien inmueble, se pactó la renta y finalmente como no se pagó este, (6) Acuerdo Plenario N° 7 - 2009/CJ-116, Fundamento 9. (7) Diéz Picazo, sostiene que: “La aproximación de la acción aquiliana a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales, abandonando su carácter penal, produjo importantes consecuencias en el derecho común. En relación a los daños causados por la muerte de una persona, dado el carácter penal o punitivo de la acción derivada de la Ley Aquilia en el Derecho Romano, no era transmisible por vía hereditaria, pero al hacerse la separación del carácter penal, los herederos adquieren derecho al resarcimiento de daños en contra del culpable”; esta norma de raigambre del Derecho Romano ha sobrevivido entre nosotros y lo encontramos como uno de los supuestos dentro del título de Responsabilidad Civil Extracontractual de nuestro Código Civil. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños. Madrid, Civitas, 1999, p. 139.

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se procedió a un proceso ejecutivo de pago de la merced conductiva, el total asciende a más de veinte mil dólares americanos, habiéndose dictado sentencia estimatoria, la misma que se encuentra en ejecución de sentencia y el monto que pretende cobrarse al arrendatario. Pero este, en un proceso penal, demostró que dicha deuda era falsa, pues el local nunca se le entregó, ni era apto para ser habitado para las labores comerciales que pretendía emprender en el local, quedando acreditado el fraude procesal en el proceso penal, en este fue acusado el gerente. Sin embargo, como este era anciano, el juez de oficio hizo valer una causal de imputabilidad restringida, y por ende, declaró la prescripción de la acción penal, emitiendo el auto de sobreseimiento. Considero impecable la decisión desde el punto de vista penal, pero desde el punto de vista de las consecuencias accesorias omitió aplicar lo previsto por el artículo 104 del Código Penal, pues las consecuencias accesorias y civiles están intactas; por lo que dicha norma funciona a la perfección con lo previsto por el artículo 12, ordinal 3 del Código Procesal Penal, es decir, el juez estaba obligado a pronunciarse “sobre la acción civil deriva del delito” independiente si hubo sobreseimiento o sentencia absolutoria. El error también alcanza al fiscal quien no hizo valer su acusación en los extremos civiles; y a la propia defensa del actor civil o agraviado que no solicitó aquella aplicación; pues era evidente, conforme a las pruebas, que en este caso nos grafica que si el gerente actuó en representación de la sociedad, el monto que pretende cobrarse por la S.A. no forma parte del patrimonio del gerente, sino que es un activo (derecho) que corresponde en propiedad a la sociedad, qué duda cabe que ella –la ganancia– proviene de un fraude, es decir, un beneficio obtenido con infracción de la ley penal, pues se había demostrado el fraude procesal; en consecuencia, el juez no debía declarar la responsabilidad de la persona jurídica como consecuencia sino como accesoria responsabilidad civil directa. La única medida que creo ver, sería que el juez penal declare la privación de los beneficios obtenidos a través de la sentencia fraudulenta, esto es declarar inejecutable la parte del fallo que ordenó el pago de la merced conductiva por el monto de los veintidós mil dólares americanos. Considero que el Código Penal al no haber sido derogado, debe aplicarse cuando se produzcan los supuestos de hecho que consagra la misma norma del artículo 104 del Código Penal, interpretado sistemáticamente con lo previsto por el artículo 12, ordinal 3 del Código 188


Procesal Penal, pero qué duda cabe que hay ciertos malabares jurídicos que se tiene que hacer y que hubiera sido conveniente que el código adjetivo penal lo hubiera regulado mejor o en todo caso, debe ser asumido jurisprudencialmente. XVI. DE LAVARIACIÓN Y CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES El artículo 315, ordinales 1° y 2° señalan una característica fundamental de las medidas cautelares que son su variabilidad, que pueden sustituirse, cesar o solicitarse cuando se ha denegado el pedido, todo ello atendiendo al principio de proporcionalidad y resulte indispensable hacerlo; pero se señala que todos aquellos pedidos deben imponerse previo traslado por tres días y de lo resuelto procede el recurso de apelación y con el trámite que se debe dispensar en segunda instancia siendo aplicable lo previsto por el artículo 278 del código adjetivo penal. Estas normas como puede apreciarse por una interpretación sistemática por su ubicación son especiales referidas al embargo y medidas reales, ¿pero se pueden aplicar sin tener en cuenta las normas o preceptos generales que aparecen en los artículos 253 al 258 del Código Procesal Penal? Siendo normas especiales, ¿pueden dejar de aplicarse sin tener en cuenta las normas generales? Considero que por normas de hermenéutica el Código Procesal Penal ha dejado sentado un criterio interpretativo que todas las normas que se encuentran en un Título Preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposición que se encuentre en el código; a pari, podemos uniformemente seguir sosteniendo, que es lo mismo, que tener normas generales que presiden a todo un capítulo del código, y que estas son normas que prevalecen sobre cualquier otra disposición del título y debe ser utilizado como fundamento de interpretación. Hecha la disquisición normativa, no es posible interpretar aisladamente el artículo 319 sin tener una lectura conjunta con el artículo 255 del Código Procesal Penal y en especial observar el principio de proporcionalidad con sus componentes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Realizadas las precisiones normativas, se ha visto en ocasiones que se ha dictado medidas restrictivas de derechos contra imputados, 189

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y comenzaremos por prisión preventiva y el imputado sin ingresar al penal, se han visto beneficiados por su excarcelación de oficio por el juzgador, en ocasiones se han justificado el accionar jurisdiccional bajo el sustento del artículo 255, ordinal 2° del código y cuando no se han expuesto algunas razones que permiten apreciar que se había vulnerado el principio de proporcionalidad lo cual puede ser correcto. Pero hemos visto, en ocasiones que se han vulnerado los presupuestos para el dictado de un mandato que viabilice la variación de una medida cautelar, es decir, que primero varíen los supuestos que motivaron su imposición y rechazo, ello fue el caso por ejemplo, de un señor juez que primero dictó prisión preventiva, que fue confirmado por el superior y al cabo de una semana, sin que se verifique la variación de los supuestos procedió a variar la medida cautelar de oficio, variando la prisión por comparecencia restrictiva, obviamente motivó que dicho funcionario fuera procesado por prevaricato y finalmente sentenciado, con impugnación ante la Corte Suprema, pero el reproche no es por haber actuado de oficio, pues su accionar “ex oficio” está previsto en la norma antes citada, sino que la sanción fue por no tomar en cuenta una variación que tenía que haberse dado sobre los supuestos que motivaron la imposición de la medida cautelar personal, aspecto inobservado. Para el caso que venimos comentando si el juez ha dictado una medida cautelar Real a pedido de parte del fiscal o del actor civil, y ella por ejemplo no se ha ejecutado, o está pendiente de su embargo o inhibición, ¿podrá variarse de oficio?. A pesar de que la norma contenida en el artículo 255, ordinal 2° del código es un precepto general y que por razones de hermenéutica ya señaladas debería aplicarse dentro de las normas especiales, pero pensamos que para el caso concreto y específico de una actuación oficiosa del juzgador de variar una medida cautelar real de oficio, no es posible; pues el juez siendo un juez de garantías, en especial de los derechos que tienen que ver directamente sobre la libertad de los imputados no tiene que proteger de oficio las consecuencias civiles o patrimoniales al interior del proceso Considero que rige a plenitud el principio “lex expeciali, derogat lex generali”, es decir, que si se dan las variaciones de los presupuestos procesales que originaron una medida cautelar de embargo, que viabilicen su cambio inclusive por el principio de proporcionalidad por otra menos gravosa, el interesado tendrá que solicitar y previo traslado a las partes, el 190


juez recién resolverá lo que corresponda, así lo exige el artículo 315, ordinal 2 del Código Procesal Penal. Debe entenderse que es posible la variación de las medidas cautelares, sean personales o reales, a pedido de parte o de oficio, pero la cuestión previa es que hayan variado los supuestos que motivaron la imposición o el rechazo de la medida cautelar, si no hay variación no se puede modificar, por más que haya un buen accionar o escrupuloso respeto por el principio de proporcionalidad. La conclusión de estos breves y apretados comentarios, es que conforme al nuevo Código Procesal Penal se abre una serie de posibilidades que son posibles dictar, estando a criterios de Justicia restaurativa que no pretende sancionar al ofensor, sino restablecer el equilibrio de las relaciones jurídicas quebradas a consecuencia del delito, y que para ello debemos ser creativos en el dictado de medidas cautelares, obviamente sin afectar el debido proceso cautelar, ni el principio de proporcionalidad.

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La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado Un análisis de las modificaciones efectuadas por la Ley N° 30076 Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce(*) La autora desarrolla las nociones generales de las medidas cautelares sobre la base de la teoría general del proceso, a fin de delimitar conceptos y presupuestos como el periculum in mora y el fumus iuris bonis. Posteriormente comenta los principios que regulan el proceso en general. Con estas premisas, analiza la aplicación de las medidas cautelares en el proceso penal, específicamente la prisión preventiva, y analiza los presupuestos legales de su interposición conforme a las modificatorias previstas en las leyes N°s 30076 y 30076.

I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo analiza las modificaciones de la Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013, Ley que modifica el Código Penal, Procesal Penal, de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, respecto a la regulación de la prisión preventiva; a fin de determinar si estas son coherentes con la función de instrumental y cautelar de la

(*) Abogada y estudiante de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex becaria de investigación del Departamento de Derecho Procesal y Mercantil de la Universidad de Alicante, España.

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LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

prisión preventiva, respetando el equilibrio entre el rol del Estado y el imputado, en el marco del proceso penal. Para ello, iniciamos recordando las nociones generales de las medidas cautelares en la teoría general del proceso, delimitando el concepto de medida cautelar, para luego analizarlo en concreto en el proceso penal, atendiendo a la naturaleza concreta del mismo. Una vez delimitada la finalidad de las medidas cautelares en el proceso penal, se procede a analizar la actual regulación de la prisión preventiva en el Perú, ya que la primera disposición complementaria final de la Ley N° 30076 ha sido puesta en vigencia en todo el territorio nacional. Finalmente, nos detendremos a analizar si la actual regulación respeta o no el rol pasivo del imputado en el proceso y la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado, y si se mantiene la excepcionalidad de la prisión preventiva. Esperamos contribuir, a través de estas líneas, con la discusión de las instituciones procesales y la operatividad del modelo procesal penal. II. LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. Según la teoría general del proceso Dentro de un ordenamiento jurídico en el que la autotutela se encuentra prohibida y donde la autocomposición depende de la voluntad de quien precisamente no ha cumplido con la previsión normativa; el proceso es el único medio con el que el sujeto de derechos puede pretender la efectiva protección de la situación jurídica de la cual es titular y que se encuentra lesionada o amenazada(1). El proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el Estado por el cual la jurisdicción, en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales

(1) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006, p. 23.

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LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

surgidos en el seno de una comunidad, entendiendo por conflicto toda suerte de situación que fundamente la deducción de una pretensión o petición de naturaleza jurídica(2). De esta manera, se concretiza el carácter instrumental del proceso, que sujeta al Estado para la emisión de sus pronunciamientos con capacidad para obligar a los ciudadanos. Si bien, el proceso supera la autotutela reemplazando el uso de la fuerza, dicha institución no es perfecta; por el contrario, trae muchas imperfecciones siendo una de ellas inherente a su concepción, nos referimos al tiempo. Así, mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la norma primaria es inmediato, la eficacia sustitutiva de la jurisdicción es mediata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual es imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad(3). Es así, que se presenta el conflicto entre la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien, para solucionar dicho dilema, se idearon: las medidas cautelares, conciliando la necesidad de celeridad y la de la ponderación entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde(4). Esto es, en un ordenamiento ideal donde la resolución de fondo, se emitiese instantáneamente, no habría lugar para las providencias cautelares(5). Esto es, la tutela cautelar busca evitar que se produzcan daños derivados de la duración del proceso; garantizando la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Toda vez que su esencia radica en el paso del tiempo que afecta el resultado del proceso, el presupuesto principal que justifica la adopción de las medidas cautelares es el peligro en la demora. Esto es el temor de que la demora del proceso genere que la sentencia dictada no sea efectiva(6).

(2) ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177. (3) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Revista peruana de Derecho Procesal. N° 4, Lima, 2001, p. 158. (4) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43. (5) Ídem. (6) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 983.

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Constituyéndose así en el interés para obrar(7) necesario para obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar. Si dicho peligro –en la demora–, no existe, no hay necesidad de dictar la medida cautelar solicitada. El peligro en la demora debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, con carácter de urgente. Asimismo, el riesgo del daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso, haciendo la sentencia ineficaz. También es presupuesto de las medidas cautelares el fumus bonis iuris o verosimilitud de fundabilidad de la pretensión(8), este es solo un juicio hipotético, ya que declarar la certeza de la existencia del derecho es función del proceso principal, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar(9). Solo ante la presencia de ambos supuestos (periculum in mora y fumus bonis iuris), el juez adoptará una medida cautelar protegiendo la pretensión del solicitante frente al paso del tiempo en el proceso. De otro lado, es importante resaltar que el término cautelar, significa prevenir, precaver; esto es, anticipar el posible resultado dañoso evitándolo. 2. En el proceso penal 2.1. Generalidades

Las nociones hasta ahora esgrimidas deben adecuarse a la estructura del proceso penal, cuya configuración es totalmente distinta al proceso civil, para el que se construyeron los presentes conceptos.

(7) El interés para obrar es el instituto procesal que permite establecer si la providencia jurisdiccional que se está solicitando es útil. Esto es, si lo que solicito es algo de lo que –como sujeto de derechos– carezco. (8) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 170. (9) CALAMANDREI, Pedro. Ob. cit., p. 77.

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El proceso penal, tiene como función esencial la actuación del ius puniendi del Estado, por lo que no se configura como un proceso dual de partes que alegan la vigencia de sus derechos subjetivos; sino por el contrario es un proceso que solo puede instarse a discreción del Estado (Ministerio Público). Esto es, el Estado prevé las conductas lesivas que perturban la convivencia en sociedad (delitos), a su vez, es quien ostenta el ius puniendi, siendo el único que puede imponer penas. No obstante, el proceso penal limita su actuación, erigiéndose como el mecanismo necesario para alcanzar dicho fin.

Solo a través del proceso penal, el Estado puede imponer penas después de probar la comisión de un delito, encargando para ello la función de juzgar al Poder Judicial, y la función de investigar y probar el delito al Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal.

Así, conforme la regulación del Decreto Legislativo N° 957(10), el Ministerio Público es el órgano que en los delitos públicos, incoa el proceso y decide someter al imputado a este. Teniendo por función recabar –durante la investigación– todas las fuentes de prueba que le permitan determinar si acusa o no, si decide hacerlo en juicio deberá probar la responsabilidad del imputado. Durante todo el proceso el imputado, puede tener un rol pasivo, ya que no tiene el deber de probar sus alegaciones; toda vez que, la única pretensión en discusión, en el proceso penal, es la ejercida por el Estado.

Pese a las diferencias descritas, en el proceso penal, el paso de tiempo también genera las consecuencias perjudiciales indicadas, pudiendo tornar en ineficaz el mismo. Por lo que resulta necesario cautelar el resultado del proceso.

Sin embargo, la naturaleza de la pretensión punitiva (imposición de una pena privativa de la libertad), hace que su cautela, se

(10) “Nuevo Código Procesal Penal” o “Código Procesal Penal del 2004”.

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manifieste sobre el derecho fundamental de la libertad, haciéndola mucho más gravosa que en cualquier otro tipo de proceso(11).

Es de precisar que en el proceso penal, la pretensión punitiva del Estado es la más importante, no obstante, no es la única que se presenta pues también se ejercitan la pretensión resarcitoria, de decomiso, anulatoria, de filiación, entre otros(12). En virtud de ello, las medidas cautelares pueden ser personales o reales.

Ahora bien, las medidas cautelares personales en el proceso penal, tienen por finalidad prevenir los resultados gravosos del paso del tiempo en el mismo, tutelando que el proceso no resulta ineficaz; en concreto, por su naturaleza limitan la libertad de movimientos del imputado con la finalidad de asegurar el proceso (la celebración del juicio oral y la eventual sentencia que en su oportunidad se pronuncie).

2.2. Presupuestos

Los presupuestos para su adopción se circunscriben a la naturaleza del proceso penal, así: a)

Como dijimos es el inminente daño al proceso derivado del paso del tiempo en el proceso penal que puede concretarse de dos formas: primero, como un peligro justificado de ineficacia del proceso, ya sea por el riesgo de fuga del procesado que hará imposible la imposición de una futura pena; y, segundo, como el peligro de ocultación, destrucción o alteración de las fuentes de prueba que fundarían la resolución final de fondo.

(11) Es de precisar que las medidas cautelares no son la única forma de restricción de derechos fundamentales en el proceso penal; ya que, estos también pueden restringirse con fines instrumentales, a fin de recabar fuentes de prueba. (12) Para un mayor análisis vide Tomas Aladino Gálvez Villegas y Walther Javier Delgado Tovar. Las pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista, Lima, 2013.

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b) Fumus bonis iuris

Se exige que el sujeto pasivo de la medida tenga la condición de imputado, lo cual se cumplirá cuando concurra el grado de sospecha que la ley preceptúa. Esto es, que existan fundados elementos de convicción que lo vinculen con el proceso, en atención al estado del mismo, es decir, no es lo mismo imponer una medida cautelar al inicio del proceso –una vez formalizada la investigación preparatoria–, que cuando ya se ha desarrollado una cantidad significativa de actos procesales, pues los elementos de convicción variarán.

2.3. Principios De otro lado, existen principios que tutelan la ejecución de las medidas cautelares los cuales procederemos a detallar: a) Excepcionalidad.- Como se indicó las medidas cautelares solo proceden cuando existe un peligro inminente de que el paso del tiempo torne ineficaz el proceso; aunado a ello, toda restricción del derecho fundamental en el proceso penal, es excepcional. Todos los motivos habilitantes para la privación de la libertad son interpretados restrictivamente(13). b) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la eficacia de un proceso, esto es, es el instrumento del instrumento(14). Por ello, no debe imponérsele fines preventivos o punitivos, ello implicaría aplicar la pena anticipadamente. c) Provisionalidad o temporalidad.- La instrumentalidad de las medidas cautelares, hace que estas no sean perpetuas, sino que sean asignadas el tiempo necesario para alcanzar su finalidad. d) Mutables.- Las medidas cautelares son adoptadas conforme el estado del proceso, el cual puede variar, cambiando también la necesidad de mantener las medidas cautelares. Por ejemplo, si (13) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177. (14) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo CPP peruano de 2004”. En: Revista Iustel RGDPR, N° 12 (2007): 5.

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se adopta la medida de prisión preventiva en el proceso porque el imputado puede influir en los testigos, posteriormente se anticipan sus testimonios, desvaneciéndose el riesgo de alterar las fuentes de prueba, no siendo necesaria mantener la prisión. e) Jurisdiccionalidad.- Todas las medidas que restringen derechos fundamentales, deben ser acordadas por la autoridad judicial, quien es el único investido con la jurisdicción(15). f) Proporcionalidad.- Para adoptar cualquier medida restrictiva de derechos, se debe realizar un test de proporcionalidad, debiendo imponer solo la medida idónea y estrictamente necesaria, debiendo descartar que la finalidad pueda ser alcanzada a través de otros medios. 2.4. Medidas cautelares previstas en el Decreto Legislativo N° 957 Conforme la regulación del Código Procesal Penal se prevé: MEDIDAS PERSONALES Adoptadas antes del proceso

Detención policial Detención preliminar judicial Arresto ciudadano

Impedimento de salida Adoptadas dentro del proceso Internación preventiva Prisión preventiva Comparecencia: Simple Restricciones Arresto domiciliario Medidas reales

Embargo Inhibición Desalojo preventivo Medidas anticipadas Incautación Medidas aplicables a las personas jurídicas Pensión anticipada de alimentos

(15) Ello se encuentra previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957).

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La detención policial y el arresto ciudadano, están previstas en los casos de flagrancia, por un término inmediato. Mientras que todas las demás son ordenadas por el juez de investigación preparatoria, en el proceso formalizado, salvo la detención preliminar judicial. Ahora bien de toda la gama de medidas cautelares personales, la más gravosa es la prisión preventiva, la cual ha sido regulada in extenso en el Decreto Legislativo N° 957, norma que de conformidad con lo previsto en la primera disposición complementaria final de la Ley N° 30076 del 19/08/2013 ha sido puesta en vigencia en todo el territorio nacional. III. LA PRISIÓN PREVENTIVA 1. Contexto Sin duda alguna, la prisión preventiva es una de las instituciones más controversiales del proceso penal, pues restringe la libertad del imputado con la finalidad de asegurar la eficacia del proceso, sin que haya sido declarado culpable. Tanto es así que uno de los principales eslóganes de la reforma procesal penal en Latinoamérica, es que en el nuevo modelo procesal penal, la libertad es la regla y la prisión es la excepción. Ello en razón a que, citando a Goldschmidt: “La estructura del proceso penal de una nación, no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitución”(16). En nuestro país la prisión preventiva en el proceso penal, antes de la vigencia del Decreto Legislativo N° 957, era la medida que se adoptaba en mayor medida, lo que ha generado el gran hacinamiento de internos en los establecimientos penitenciarios. La prisión preventiva colisiona con varias garantías: la presunción de inocencia y el trato de no culpable que debe recibir el imputado, la

(16) GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Jurídica Universitaria, Buenos Aires, 1961, p. 110.

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vigencia de los derechos fundamentales, el plazo razonable –cuando su duración es excesiva–, entre otros. Es en dicho contexto, que cabe analizar si fácticamente es viable, en nuestro modelo procesal penal que se destierre el uso de la prisión preventiva. Para ello, analizaremos los preceptos legales de regulación de dicha institución en nuestro Código Procesal Penal. 2. Concepto La prisión preventiva es una medida cautelar que impone la privación de libertad del imputado, cuando existe riesgo de fuga y peligro de obstaculización de las fuentes de prueba, que podría ser generado por el sujeto pasivo de la medida. La finalidad de la prisión, es cautelar la eficacia del proceso, en aras de la celebración de un juicio penal, que haga posible la imposición de una pena, luego de acreditarse la responsabilidad del imputado. No es admisible como finalidad de la prisión preventiva que cumpla fines de prevención de reiteración delictiva, pues ello implicaría que la medida no sea cautelar sino punitiva; ya que, como hemos señalado, la función cautelar tutela el paso del tiempo perjudicial en el proceso. Una concepción motivada en el peligro de reiteración delictiva, admitiría la imposición de dicha medida de forma automática frente a los casos de imputados reincidentes o habituales, alejándose de su finalidad, convirtiéndose en un instrumento de control político criminal represivo(17).

(17) Al respecto es oportuno citar la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC-Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, en donde se señala: “(...) el mandato de detención o, lo que es lo mismo, la detención judicial preventiva, no constituye una sanción punitiva, pues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de carácter excepcional, cuyo dictado solo puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su dictado, que, como se sabe, se haya regulado básicamente por el artículo 135 del CPP de 1991. (...) y es que la detención preventiva, constituyendo una restricción de la libertad individual pese a que durante el proceso se presume que el encausado es inocente, solo puede ser dispuesta si, en un asunto determinado, esta es juzgada indispensable; lo que presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer legislativamente el carácter obligatorio de su dictado. Este último criterio se deriva directamente de lo señalado en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, según el cual ‘la prisión preventiva de las personas no debe ser la regla general’, pues, como ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ello ‘sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del Derecho universalmente reconocidos’, Sin embargo, más allá de lo que hasta aquí ha expresado este Tribunal Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la

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En el marco del proceso penal, es el Estado quien debe probar la responsabilidad de los imputados, es él quien fija el plazo que durará la investigación; esto es, el plazo es generado por él; mas quien sufre las consecuencias perjudiciales es el imputado –cuando genera un riesgo de fuga u obstaculización–, esta dualidad que busca eficacia, no tiene asidero jurídico, cuando la motivación de la privación de la libertad está circunscrita a la reiteración delictiva, pues no se reprocha el hecho que lo somete a proceso, sino un hecho hipotético e irreal, que no alterará la eficacia del proceso. De otro lado, es importante precisar que la prisión preventiva no vulnera la presunción de inocencia pues no se le impone una pena al imputado, sino una medida cautelar, que es totalmente mutable, atendiendo al desarrollo del proceso. Si bien son estrictamente homogéneas en sus efectos la pena y la prisión preventiva, pues se concretizan con el internamiento del sujeto pasivo, la prisión es temporal, mutable y excepcional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) señala que: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas”. De la misma forma el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. Esto es, la prisión preventiva no afecta la presunción de inocencia, pues es una restricción de derechos amparada por la Constitución. alegación de violación del principio de autonomía judicial, dicha disposición puede también entenderse en un contexto sistemático, esto es, que la atribución de dictar mandato de detención, regulada por el Decreto Ley Nº 25475, necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artículo 135 del CPP. Desde este punto de vista, la apertura de instrucción penal contra el encausado, eventualmente, podría terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detención judicial preventiva, si es que se cumplen los presupuestos legales allí regulados y no porque el juez penal esté obligado a hacerlo. Y es de conformidad con el artículo 7, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la validez de la detención judicial preventiva no solo está condicionada a la observancia del principio de legalidad, esto es que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, además a que dichas razones de justificación se encuentren conformes con la constitución, ya que nadie puede ser privado de su libertad física ‘salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (...)’”.

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Afirmar lo contrario es desconocer el contenido de la institución inherente a todo modelo procesal penal(18). El problema de la prisión preventiva no radica en su constitucionalidad, sino en su regulación por el ordenamiento jurídico. Esto es, la prisión preventiva y los presupuestos para su realización serán necesarios en la medida en que existan figuras delictivas “peligrosas” que la reclamen. Y esto se debe a una razón de naturaleza histórica: el hombre al vivir en compañía de otros hombres, debió ceder parte de su libertad en aras de la organización que posibilite su vida en sociedad. Así, se puede observar que el poder y la libertad son dos fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse recíprocamente(19). Su excepcionalidad, exige que la medida se deba adoptar cuando no queda otra opción para cumplir los fines del proceso, sin embargo, ello no se traduce en el rechazo total de la misma, en un modelo procesal democrático, pues es necesaria para la eficacia del proceso. Esto es, la prisión preventiva, como medida cautelar, es un instrumento de eficacia del proceso y de la vigencia de los preceptos constitucionales de un Estado democrático. 3. Presupuestos materiales La Ley N° 30076, “Ley que modifica el código penal, procesal penal, de ejecución penal y el código de los niños y adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana”, modificó el artículo 268 del Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, el cual ahora tiene el siguiente tenor:

(18) En la doctrina nacional, muchos son los que afirman que la prisión preventiva lesiona la presunción de inocencia, vide VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La legalidad de las medidas limitativas de derechos (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal)”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 400. Dicho autor señala: “Si bien queda claro que con esta medida se vulnera el principio de presunción de inocencia, esto se encuentra justificado por la necesidad de revestir el proceso de eficacia”. (19) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006 p. 112.

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Artículo 268. Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

La modificación con la regulación prevista en el Código Procesal Penal, estriba en que se eliminó el último párrafo que previó como presupuesto material para dictar prisión preventiva la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva y esta le permitirá concretizar el peligro de fuga y obstaculización. Ahora bien, la norma actual mantiene las siguientes exigencias: 3.1. Fumus bonis iuris o fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito

El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, en principio parecería satisfacerse con la sola existencia de una imputación delictiva, de modo que la prisión provisional solo podrá acordarse frente a sujetos que hayan adquirido dicha condición(20), esto es que estén formalmente procesados.

(20) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 187.

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Sin embargo, de la redacción del texto legal que consigna el término “fundados y graves elementos de convicción”, pareciere inferirse que se hace referencia a motivos bastantes para creer que el imputado es responsable del hecho delictivo.

En ese sentido, la Circular de Prisión Preventiva, emitida por Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, de la Presidencia del Poder Judicial, el 13/09/2011, señala en su considerando segundo que: es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).

Esto es, resulta necesario contar con material que haga probable la imputación del imputado. Sin embargo, es de indicar que –conforme lo señala la Circular en su considerando tercero, “el factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han de valorarse de forma más individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso”.

Es decir, la mutabilidad o variabilidad de la prisión preventiva, hace que en el estado inicial –recién formalizada la investigación preparatoria–, los elementos de convicción exigidos sean menores, con relación a si nos encontráramos a mitad de la investigación.

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Una vez constatada la exigencia de apariencia de buen derecho procederemos a analizar el siguiente requisito.

3.2. Prognosis de pena

La prisión preventiva, como medida excepcionalísima, no procede respecto de todos los hechos sometidos a proceso, sino solo para las causas graves y complejas, que justifiquen y hagan racional la restricción del derecho fundamental.

Así, la norma exige que el delito objeto de proceso, el cual se impute al sujeto pasivo de la medida, tenga como sanción una pena mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad.

La prisión preventiva no procede respecto de delitos ínfimos, está reservada para las causas graves. No debe confundirse la gravedad de la pena como requisito de procedencia de la prisión, con el indicador para medir el probable peligro de fuga.

3.3. Peligro de fuga: eludir la acción de la justicia

La Ley N° 30076, “Ley que modifica el código penal, procesal penal, de ejecución penal y el código de los niños y adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana”, modificó el artículo 269 del Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, el cual ahora tiene el siguiente tenor:

Artículo 269. Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 207


3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función de las mayores o menores posibilidades de control sobre su paradero, un indicador de ello es: el arraigo. a) El arraigo

Viene determinado por los lazos concretos que el sujeto pasivo tiene con la comunidad, los cuales permitan inferir al juzgador que no eludirá la acción de la justicia.

El primer elemento del arraigo, y el más débil, es el domicilio; ciertamente, todo ciudadano tiene una residencia donde habitualmente pernocta y vive. Sin embargo, ello no es suficiente para enervar el riesgo concreto de peligro de fuga, por lo que es necesario analizar el contexto real del imputado.

Así, su condición laboral influirá también, es de analizar si cuenta o no con trabajo conocido, así como el régimen laboral que ostenta, y la antigüedad en dicho lugar.

Otro elemento es la salud del individuo, que influye mucho –en uno o en otro sentido– en la capacidad material de huida; así como la situación familiar o social del sujeto.

También es de analizar el entorno cercano del individuo, pues eventualmente pueden existir terceros que podrán facilitar su huida. 208


Asimismo, es de analizar el patrimonio del imputado, a fin si cuenta o no con capacidad económica para ocultarse; por ejemplo: un imputado de escasos recursos económicos no podrá movilizarse con la misma facilidad que un procesado representante de una empresa transnacional.

b) Gravedad de la pena

Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. De aquí que el periculum in mora en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar.

Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino que, tal y como ha señalado la doctrina elaborada por el TEDH (SSTEDH de 8 de junio de 1995, caso Sargin; 29 de agosto de 1992, caso Tomasi; 26 de junio de 1991, caso Letellier; 27 de junio de 1968, caso Neumeister), debe conjugarse con las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

Mucho influirá en el imputado, la gravedad de la pena a imponer conjugado con los bastantes elementos de convicción.

Es importante precisar qué debe analizarse aquí, no la pena conminada, sino la que atendiendo a las circunstancias concretas del hecho y los antecedentes del imputado podrá imponerse. Esto es, no es lo mismo que sea residente, habitual o se le impute como jefe de una organización criminal.

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c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo

En el artículo anterior (previo a la modificatoria), se señalaba: importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él. Ahora, se ha reemplazado el término importancia, por magnitud, en una alusión estricta al juicio de reprochabilidad del hecho. Esto es, aparentemente cuanto más grave y reprochable es el hecho, procede la prisión preventiva.

No obstante, la sola gravedad del hecho delictivo no es un indicador ni factor suficiente, sino que se exige la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

Sin embargo, considero que el presente indicador no influirá en el peligro de fuga, ya que, la magnitud del daño causado, se encuentra ya circunscrito en la gravedad de la pena –la cual atenderá a las circunstancias concretas del hecho imputado–. Asimismo, el daño es objeto de la reparación civil, la cual puede verse cautelada a través de una medida de coerción real, no estando vinculada con el peligro de fuga –lo que no pasa con la gravedad de la pena–.

De otro lado, motivar el peligro de fuga en la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, lesiona la presunción de inocencia, pues no puede obligarse al imputado a asentir y reparar un hecho, donde se le considera no culpable. La actitud pasiva del imputado en el proceso penal, no le impone ningún deber de cooperación con el esclarecimiento de los hechos(21).

(21) En ese sentido, Del Río Labarthe señala que: “No se puede ‘obligar’ a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, ni puede inferirse el peligro de fuga de una situación estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto penal del proceso. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción de inocencia”. DEL RÍO, Gonzalo. Ob. cit., p. 28.

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El precepto legal anterior (previo a la modificatoria) solo consignaba: la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él, indicador que solo era valorado en favor del imputado, ya que el reparar el daño, ponía en manifiesto la voluntad del imputado de someterse al proceso.

La nueva de redacción lesiona la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado, que exige que sea tratado como no culpable; pues le impone el deber de reparar el daño, a fin que la conducta contraria no sea valorada en su perjuicio, como indicador de peligro de fuga.

Motivar el peligro de fuga para imponer la prisión preventiva en la presente causal lesiona la presunción de inocencia.

d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal

Este indicador, solo analiza el sometimiento del imputado al proceso; cabe analizar si en anteriores procesos, o durante las diligencias preliminares en la causa en cuestión, el tomó una actitud ausente o activa.

Así, si en un proceso anterior fue declarado contumaz, es un factor que indica la voluntad de sometimiento del mismo.

Debe tenerse cuidado con solo analizar la conducta procesal del imputado, mas no, si el imputado coadyuvó o no con el esclarecimiento de los hechos, pues ello, en modo alguno puede valorarse como indicador de peligro de fuga, pues como ya lo señalamos, la presunción de inocencia y el derecho a la no incriminación¸ le otorgan al imputado un rol pasivo.

También es de tener en cuenta la naturaleza del hecho imputado en relación con el proceso anterior; ya que no es lo mismo ser investigado por estafa que por lavado de activos. 211


e) La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas

Este indicador, en la regulación anterior, estuvo previsto como elemento de los presupuestos materiales. Consideró acertada su inserción como indicador del peligro de fuga, pues precisamente es la organización criminal, la que genera el riesgo de proporcionarle al imputado los mecanismos para sustraerse de la acción de la justicia, por su propio interés y por el de los demás integrantes de la organización criminal.

Así, puede que el imputado, como individuo no tenga relaciones o nexos en el extranjero o en el interior del país que coadyuven en su huida, mas si la organización criminal cuenta con dichos vínculos siendo la que facilitará su salida del país o la que le provea los medios para ocultarse.

Es muy importante para ello, analizar qué rol cumpliría el sujeto pasivo de la medida, qué funciones tenía, así como dónde se habría gestado la organización y dónde despliega sus operaciones.

También se prevé como figura, el que anteriormente el imputado haya sido miembro de una organización criminal y aunque no se encontrará activo, se habría reinsertado en la misma.

Se debe tener cuidado con acreditar el presente supuesto, pues no basta con alegar la mera pertenencia a la organización, se deben tener los datos concretos de operación y diseño esta.

3.4. Peligro de obstaculización

La ineficacia del proceso penal, también se puede motivar por la alteración u ocultación de las fuentes de prueba. Se busca la abstención del imputado respecto de esas posibles conductas (v. gr. evitar que destruya huellas del delito, que altere documentación que pueda relacionarle con el hecho ilícito, o que se concierte 212


con terceros o los intimide, para que no declaren la verdad sobre los hechos o en su contra, etc.)(22).

Esto es, la norma tiene una pretensión amplia tendente a garantizar la adecuada celebración del proceso y su culminación conforme a los medios de prueba que sean necesarios para la conformación de la convicción judicial, evitando actos del imputado que tiendan a su manipulación, ocultación, alteración o destrucción.

La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado; b) que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo(23).

Dicho motivo no puede mermar nunca el derecho de defensa, por lo que no cabe atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigación penal, de modo que el juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso o de su disposición al esclarecimiento de los hechos. La utilización de la prisión provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o declaraciones constituiría, sin duda alguna, una práctica inquisitiva que excedería los límites constitucionales y colocaría a la investigación penal así practicada en un lugar muy próximo a la tortura indagatoria(24).

Las fuentes de prueba pueden ser tanto personales, como materiales debiendo distinguirse en cada caso, la aptitud del imputado

(22) GUTIÉRREZ CABIEDES, P. La prisión provisional. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 74. (23) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal. Nota 13, p. 193. (24) MORENO CATENA, Víctor et ál. Lecciones de Derecho Procesal. Colex, Barcelona, 2003, p. 291.

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para influir en su veracidad. De este modo, si se trata de fuentes personales (testigos, peritos o coimputados) deberá valorarse la capacidad real del imputado para influir, de modo decisivo, no mediante amenazas vagas, por sí o mediante terceros, en la declaración o actividad de la prueba personal (v. gr. habrá de valorarse que el imputado labora en la empresa o entidad donde se encuentran los testigos, encontrándose los mismos en relación de subordinación con el imputado).

Especialmente habrá de valorarse en este caso la pertenencia del inculpado a una organización criminal, y si esta contaría con los mecanismos que permitan ejercer amenazas concretas.

De otro lado, si se quieren garantizar fuentes de prueba materiales (objetos, documentos, productos, etc.) habrá que valorar la real disponibilidad del imputado por sí o por medio de terceros para realizar la manipulación. Si el imputado no puede acceder a los objetos o cosas por estar estos en posesión ya del juzgado o de un tercero o no tiene conocimientos ni medios para manipularlos carecerá de sentido la prisión preventiva.

Ahora bien, la mutabilidad de las medidas cautelares motivaría que una vez anticipadas las fuentes de prueba objeto de obstrucción debe ser variada por una medida menos gravosa si la prisión preventiva solo se motiva en esta causal.

El peligro de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba ha de ser fundado y concreto, sin que quepan, pues, presunciones generales basadas en los objetos o personas susceptibles de presión o manipulación o en la situación de las personas privadas de libertad. Ello no significa que no sea posible atender a los criterios que la ley establece y a cualesquiera otros basados en máximas de la experiencia (como formar parte de una organización criminal). En todo caso, la resolución judicial que acuerde la medida habrá de valorar adecuadamente el peligro basándose en un peligro real e individualizado y no en conjeturas genéricas.

La prisión preventiva no puede ser adoptada en ningún caso ante la falta de colaboración del imputado en la actividad procesal. 214


Los derechos de este, constitucionalmente reconocidos, impiden cualquier medida de compulsión, directa o indirecta, dirigida a este fin. De la misma forma, no podrá adoptarse la prisión preventiva para evitar que el imputado mantenga contacto con las fuentes de prueba necesarias para preparar o articular su defensa. Una cosa es la alteración, manipulación, ocultación o destrucción, y otra es la intervención, en el sentido más amplio de la palabra, en la preparación y ejecución del medio de prueba, lo que exige tenerlo a su disposición y poder contradecirlo. 3.5. Audiencia

Conforme la regulación del Código Procesal Penal, para adoptar la prisión preventiva, el Ministerio Público debe requerirla por escrito, acompañando en su requerimiento copia de las piezas procesales que motivan la procedencia del mismo(25). Se debe motivar en dicho documento las causales de procedencia de la prisión preventiva.

Con el requerimiento del Ministerio Público el Juez de la Investigación Preparatoria programará dentro de las 48 horas, la audiencia de prisión preventiva.

En la audiencia, es necesaria la concurrencia del fiscal, del imputado y su defensor sino no tiene o no asiste será reemplazado por uno de oficio.

El objeto de la presente audiencia es determinar la procedencia o no del requerimiento del Ministerio Público, conforme lo previsto en los artículos 268, 269 y 270 del Código Procesal Penal; carecen de objeto analizar las alegaciones de inculpabilidad, así como la presencia de hechos extintivos de la responsabilidad penal.

El debate se iniciará con una exposición sucinta y motivada de la hipótesis incriminatoria por parte del Ministerio Público,

(25) Debe acompañarse una copia del presente requerimiento para cada uno de los sujetos procesales intervinientes.

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seguidamente se verificará la existencia de fumus bonis iuris o fundados elementos de convicción, la gravedad de la pena y se concretizará con la justificación de la existencia del peligro procesal –de fuga u obstaculización–, si el requerimiento es respecto de varios imputados, se motivará por separado, salvo que sean miembros de una misma organización. Seguidamente, se le otorgará al defensor de los imputados el tiempo necesario, a fin de que presente sus alegaciones, las cuales deben estar enmarcadas en la discusión de los fundados elementos de convicción y el peligro procesal.

La discusión de los fundados elementos de convicción, no versa, respecto a los argumentos de descargos, los cuales resultan impertinentes, sino a la existencia o no de elementos que atendiendo al estado del proceso sean recabados y vinculan al imputado con el hecho delictivo.

Tampoco es objeto de la audiencia discutir o no la validez de los actos de investigación, ello implicaría desnaturalizar la audiencia. Asimismo, la norma ha previsto el cauce legal para generar su discusión. Al respecto, podría pensarse que al ser una medida tan gravosa, como es la prisión preventiva, no puede motivarse en actos procesales o fuentes de prueba ilícitas. Efectivamente, la prisión preventiva debe estar fundada válidamente; no obstante, dicha audiencia no es el momento de discusión de la validez de los actos procesales.

Resulta pertinente ante la alegación o cuestionamiento de la validez de los actos procesales que se programe la audiencia pertinente, en el más breve término, y atendiendo al resultado de la misma, se podrá solicitar –de ser el caso– la cesación de la medida adoptada.

Luego de las alegaciones de la defensa el Juez de Investigación Preparatoria, si lo solicita el Ministerio Público, puede otorgarle un tiempo de réplica, y seguidamente a la defensa, puede concederle un tiempo de duplica. Si el imputado está presente, se le otorgará un breve plazo para que exponga lo que consideré pertinente, culminando el debate. 216


Seguidamente, el juez de la investigación preparatoria, deberá declarar procedente o no la prisión preventiva. Si la declara procedente, se deberá realizar un debate respecto del plazo que se requiere, el cual atenderá a las circunstancias del hecho objeto del proceso y su complejidad, así como, al supuesto de procedencia. Es de precisar, que el plazo de la prisión engloba a la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio.

El plazo máximo ordinario de la prisión es de nueve meses y el plazo máximo extraordinario –procesos complejos– es de dieciocho meses. Asimismo, dicho plazo se podrá prolongar hasta el plazo máximo extraordinario, cuando se prolongue la investigación preparatoria y aún este vigente el peligro de fuga y obstaculización(26).

Si se declara improcedente la prisión, se deberá imponer la medida de comparecencia.

La resolución del juez que declara procedente la prisión, debe motivar el elemento fáctico, los presupuestos de la medida cautelar, la identificación de los sujetos pasivos de la medida y el plazo de la misma.

IV. CONCLUSIONES La dación de las últimas leyes contra la inseguridad ciudadana y contra el crimen organizado, buscan erigir un sistema “más eficaz” de justicia penal, quizás motivados por la reciente ola de impunidad e ineficacia que grita la ciudadanía, frente a ello, opino que la prisión preventiva no es un instrumento que pueda resolver nuestra coyuntura nacional actual; sin embargo, sí considero que es un medio necesario de eficacia del proceso penal, del ejercicio del ius puniendi. Ello responde a que la prisión es una medida cautelar que solo cumple fines de aseguramiento y eficacia del resultado del proceso. (26) La última modificación de la Ley N° 30076, se incorporó en el artículo 274 el supuesto del peligro de obstaculización, en la redacción anterior solo se prevé, el peligro de fuga.

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No lesiona la presunción de inocencia, y es inherente a un Estado democrático. El problema radica en su interpretación por lo que, ciertamente, su aplicación automática y mecánica es reprochable, pero ello no debe mermar su necesidad para la eficacia del proceso. Si se adopta de manera proporcional y motivada no se lesiona la presunción de inocencia. Si a través de sus presupuestos, no se imponen deberes de cooperación o resarcitorios al imputado, no se lesionará el derecho a la no incriminación; no puede valorarse la conducta neutral y no reparación del daño por parte del imputado en su perjuicio; ello implicaría romper el equilibrio entre el Estado y el imputado. Las modificaciones de la Ley N° 30076 en el párrafo 3 y 4 del artículo 296, deben interpretarse restrictivamente y sistemáticamente, no debe imponerse al imputado deberes que lesionen su condición de sujeto pasivo y en ningún modo puede valorarse como indicador del peligro de fuga la ausencia de reparación del daño por parte del imputado, ello lesiona la presunción de inocencia, ya que no se puede “obligar” a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un daño respecto del cual es no culpable.

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Lineamientos de aplicación de la prisión preventiva en el nuevo sistema procesal penal Mariela Rodríguez Jiménez(*) En el presente trabajo, la autora analiza el marco jurídico que rodea a la institución de la prisión preventiva como parte del nuevo modelo procesal penal. Para ello, estudia los principios que fundamentan su naturaleza jurídica como medida distinta a la pena privativa de libertad. Asimismo, incluye en sus comentarios un análisis de los presupuestos para la aplicación de esta medida conforme a modificaciones efectuadas por la Ley N° 30076 para luego, desde una óptica protectora de los derechos fundamentales, estudiar la presunción de inocencia como criterio que debe regular la imposición de la prisión preventiva.

I. INTRODUCCIÓN Actualmente, se le reconoce al Estado el poder-deber de administrar justicia, dando solución a los conflictos intersubjetivos surgidos en la convivencia social. Con ello, se ha dejado de lado la justicia de propia mano, depositando tal misión en un ente que con independencia e imparcialidad decida sobre el caso concreto. Sin embargo, a efectos de evitar la excesiva concentración de poder y el abuso de él, se fueron construyendo toda una serie de parámetros que normarán la actuación estatal y el adecuado cumplimiento de las

(*) Egresada de la maestría con mención en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

funciones que le son encomendadas, sobre todo en un tema tan delicado y de gran interés social, como es el de la administración de justicia. Estos parámetros se encuentran recogidos en la norma fundamental de cada Estado, lo que contribuye a su adecuada protección, dando mecanismos para que los justiciables puedan pedir las acciones correctivas pertinentes cuando estimen que han sido afectados. Acorde con lo anterior, en el ámbito procesal penal, se habla de una constitucionalización del proceso penal y del advenimiento de un garantismo procesal; entendiéndose que el primer concepto alude a la tendencia de incluir en las constituciones un número mayor de principios referidos al proceso penal, y que el segundo supone dejar de lado la tradicional concepción represora del proceso penal y dotar al sistema de un conjunto de garantías, en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva. En nuestra Constitución, estos conceptos se reflejan en los artículos 2 (específicamente el inciso 24) y 139, que regulan, respectivamente, los derechos de los que goza cada persona, y los principios y derechos de la función jurisdiccional. Pese al gran avance que en este tema se ha dado, todavía queda camino por recorrer, especialmente el relacionado con el fortalecimiento de las instituciones procesales tendientes a la protección de los derechos de los justiciables y su materialización en la realidad. Es precisamente en esta realidad, es decir, al interior de un proceso penal concreto, en donde aún resulta siendo problemático las dimensiones que deben tener los principios procesales y los derechos fundamentales de los justiciables. Y es que, por un lado, se tiene el deber del Estado de proteger bienes jurídicos indispensables para la convivencia pacífica en sociedad, y, correlativamente a esto, perseguir a quienes afecten dichos bienes (perseguir el delito) y sancionarlos (a través de una pena privativa de la libertad u otra apropiada); y por otro lado, su deber de garantizar el respeto de las garantías procesales que asisten al imputado contra el que se sigue un proceso penal, debiendo evitarse en todo momento el tratarlo como un objeto, pues la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como reza el artículo 1 de nuestra Carta Magna. De esta manera, 220

LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

resulta evidente que una adecuada tramitación procesal exige el logro de un equilibrio en la actuación estatal, que no desdeñe ninguno de los dos deberes mencionados o subordine irrestrictamente a uno por encima del otro, máxime de cara al nuevo sistema procesal representado por el Código Procesal Penal del 2004(1). El objeto del proceso penal es determinar si el hecho cometido constituye un delito y si el imputado es su autor. Así, se sucederán un conjunto de actuaciones que darán convicción al juzgador en la toma de una decisión al respecto. Para lograr lo anterior, se requieren mecanismos que eviten que se frustre el proceso penal, lo que puede ocurrir cuando el imputado elude la acción de la justicia o realiza actos que obstaculizan la averiguación de la verdad. Uno de estos mecanismos, es la institución de la prisión preventiva; sin embargo, esta supone siempre una limitación al derecho fundamental a la libertad personal, motivo por el cual, su aplicación debe hacerse respetando los fines para los que se prevé y los presupuestos o requisitos contemplados por ley; evitando su desnaturalización y uso indiscriminado. Pero, ¿cómo aplicar en un caso concreto esta institución de manera adecuada?, ¿cómo armonizar la protección del proceso (para que logre su finalidad) con la protección del imputado?, ¿cuál es el punto que permite diferenciar una prisión preventiva legítima de una desproporcionada y arbitraria? Es justamente esta preocupación la que nos impulsa a estudiar el tema y brindar aportes sobre el mismo.

(1) Esta perspectiva es resaltada por el propio órgano jurisdiccional en la Resolución Administrativa Nº 3252011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) del 14 de setiembre de 2011 (Duodécimo considerando), al señalar: “(…) El Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume, en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de los principios esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional –contradicción, igualdad, acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, etcétera– y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, así como de las demás garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rápidas y justas para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitución Política)”.

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II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SU DIFERENCIA CON LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD La prisión preventiva es la medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro ordenamiento procesal penal. Dada la naturaleza de esta institución, se rige por los principios comunes a toda clase de medidas cautelares, siendo estos los de: a) legalidad o taxatividad, b) judicialidad, c) finalidad, d) proporcionalidad, e) razonabilidad, f) provisionalidad o temporalidad, g) reformabilidad o variabilidad y h) excepcionalidad o subsidiariedad. La importancia de estos principios y la necesidad de conocer su contenido queda de manifiesto a la hora de interpretar las normas que regulan la institución, tanto al momento de decidirse sobre el dictado de prisión preventiva (en preferencia de otra medida cautelar de menor intensidad), como al de decidir su prolongación o revocatoria. Esta relevancia interpretativa es puesta de manifiesto por la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) del 14 de setiembre de 2011 (undécimo considerando), en donde luego de estipular pautas de aplicación de la prisión preventiva, resalta que: “Lo consignado en ningún caso niega como objetivo de legitimidad constitucional el carácter excepcional –que trae como consecuencia que rija el principio favor libertatis o del in dubio pro libertate–, lo que significa que la interpretación de las normas en cuestión deben hacerse con carácter (i) restrictivo y, además, a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv) proporcionado en orden a sus fines constitucionalmente legítimos de la prisión preventiva, ni colisiona con la postura garantista del proceso penal; ni mucho menos, con la garantía genérica de presunción de inocencia”. (Las negritas son nuestras). a) Principio de legalidad o taxatividad La limitación o restricción de derechos debe sustentarse en la Ley, lo que exige a la autoridad jurisdiccional la sujeción estricta a la norma; y, además, examinar incluso la legitimidad de la ley respecto a

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algún instrumento jurídico superior, es decir, a la Constitución o tratado internacional(2). De esta manera, solo se impondrá una medida cautelar, si está prevista por ley y de la forma señalada en la misma, y siempre que con ello no se contradiga normas de mayor jerarquía (constitucionales o internacionales). b) Principio de judicialidad Por regla general, las medidas cautelares son dictadas en virtud de mandato judicial (salvo los casos de flagrancia delictiva). Así, este principio establece que las medidas que se dicten en virtud de la norma procesal en contra del imputado, solo pueden ser impuestas por la autoridad judicial. El fundamento de este principio radica en las funciones de control y garantía del juez; es decir, en el análisis que el juzgador realiza en torno a la legalidad, proporcionalidad y procedencia de aquellas medidas (como las cautelares) que pueden afectar derechos constitucionales de los sujetos procesales. c) Principio de finalidad La imposición de una medida cautelar solo debe atender a asegurar el correcto desarrollo del proceso penal, es decir, asegurar la presencia del imputado y el cumplimiento de los objetivos procesales. A contrario sensu, no se aplican con fines distintos a los propios del proceso penal(3). d) Principio de proporcionalidad Según este principio, la adopción de la medida cautelar debe ser equivalente a la gravedad de los hechos y a la finalidad que se pretende lograr con su dictado.

(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 727. (3) Ibídem, p. 733.

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e) Principio de razonabilidad La imposición de las medidas cautelares exige de la autoridad judicial una exposición razonada de los fundamentos que la sustentan. f) Principio de provisionalidad o temporalidad Las medidas cautelares deben aplicarse solo durante el tiempo estrictamente necesario. Atendiendo a su naturaleza, estas restricciones no pueden ser definitivas. En consecuencia, las medidas cautelares pese a producir efectos desde el momento en que son concedidas, tienen una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso(4). De este modo puede afirmarse que las medidas cautelares nacen para extinguirse, consecuencia clara de su carácter instrumental y provisional, dado que, en cuanto desaparecen los presupuestos o motivos que llevaron a su adopción, se procederá al alzamiento o extinción de las mismas. Atendiendo a lo anterior, resulta necesario que se señale el tiempo de duración que tendrá la medida. g) Principio de reformabilidad o variabilidad Las medidas cautelares pueden ser modificadas si en el curso del proceso penal se requiere una diferente de mayor o menor gravedad que la impuesta. Así, atendiendo además al principio rebus sic stantibus, las medidas cautelares van a poder variarse, en tanto y en cuanto se produzca variación de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a la adopción de estas. La decisión de imponer una medida cautelar o rechazarla es revocable o modificable en cualquier estado del proceso, incluso el juez puede proceder de oficio, cuando favorezca la libertad del imputado. h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad Significa que las medidas cautelares (como por ejemplo la prisión preventiva) solo se aplican cuando fuese absolutamente indispensable (4) Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974, p. 17.

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para los fines del proceso. Esta excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en principio, en no ordenar medida alguna que restrinja el derecho a la libertad de la persona u otro derecho constitucional del imputado, salvo que las otras medidas cautelares menos restrictivas o de gravedad menor, no puedan cumplir con su finalidad. A diferencia de la institución analizada, la pena privativa de libertad, pese a sus similitudes en cuanto a sus efectos materiales (la privación de libertad del individuo), al tener fundamento distinto al que guía a las medidas cautelares (encuentra su sustento en el merecimiento de una sanción por parte del condenado, al haber vulnerado un bien jurídico tutelado, mientras que las medidas cautelares se fundan en la necesidad de evitar la materialización del peligro procesal), difiere también en los principios de su aplicación, no siendo requisitos los establecidos para las medidas cautelares. La prisión preventiva debe guardar la línea de aplicación que le corresponde en razón a su naturaleza y finalidad, pues lo contrario la asemejaría a la pena privativa de libertad, es decir, la convertiría en una pena anticipada, lo que no se condice con un Estado Constitucional de Derecho. III. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA El artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, recientemente modificado por el artículo 3 de la Ley Nº 30076 (Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana), publicada el 19 de agosto del 2013, señala los presupuestos que deben concurrir para que pueda dictarse la medida de prisión preventiva. Entre estos presupuestos tenemos: 1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un delito y la vinculación del imputado con el mismo Es el llamado fumus comissi delicti, en similitud con el fumus boni iuris, exigido para el dictado de una medida cautelar en un proceso civil. 225


Supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante su investigación preliminar), arrojen “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. A diferencia de este enunciado, el Código Procesal Penal de 1991, requería solo la existencia de “suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. La diferencia entre ambos enunciados, estriba en que el cuerpo normativo de 2004, exige mayor rigurosidad en lo concerniente a los elementos probatorios, ya que parece ir más allá del aspecto cuantitativo (único aspecto al que alude el término “suficientes”, que puede utilizarse como sinónimo de “bastantes”), y referirse más al cualitativo, requiriendo que sean razonables y objetivos. Los elementos de convicción deben serlo, tanto en lo concerniente a que el hecho cometido reviste un carácter delictuoso, como en que existe vinculación entre este y el imputado(5), en calidad de autor o partícipe. Sobre este presupuesto, la mencionada Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) refiere en su segundo considerando que: “(…) Es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad)”. 2. Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años En la verificación de este presupuesto, no debe tenerse en cuenta la pena prevista para el tipo penal en abstracto; sino, la pena que, dada las circunstancias especiales que concurren en el caso, pueda aplicarse en concreto. Es decir, para determinar si se cumple con este presupuesto, (5) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Juristas editores, Lima, 2006, p. 180.

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se tendrá en cuenta, por ejemplo, si el imputado se enmarca dentro de la imputabilidad restringida, si concurre una causa atenuante de responsabilidad, el grado de ejecución del delito (si se quedó en tentativa), si hay confesión sincera, entre otros elementos particulares. Este mismo criterio parece seguir la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva), cuando estipula que: “(…) Es necesario identificar el límite penológico. El juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”. Como vemos, al hablarse de un “nivel razonable de probabilidad”, se deja de lado un mero examen formal de la penalidad con que el código sustantivo reprime la conducta imputada en el caso concreto. La existencia de este presupuesto es acorde con el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares, ya que no puede admitirse una medida de tan grave intensidad cuando el hecho atribuido no ha supuesto una reprochabilidad penal elevada. 3. Existencia de peligro de fuga o de peligro de obstaculización Este presupuesto es considerado como el más importante, ya que la institución de la prisión preventiva justamente se fundamenta en la necesidad de hacerle frente al peligro de frustración del proceso penal (ya sea por la fuga del imputado o por su intromisión negativa en los actos de investigación). Resulta, asimismo, el que origina mayor debate a la hora de verificar su concurrencia en cada caso concreto. Es justo en relación con la labor de verificación de este presupuesto en que se han esgrimido doctrinariamente dos direcciones opuestas: -

En un primer grupo encontramos a los que opinan a favor de dejarse absoluta discrecionalidad a los jueces para dar por probado, en cada caso, el peligro de fuga o de obstrucción en la búsqueda de la verdad.

-

En una dirección distinta, un segundo grupo cree pertinente construir un sistema legalista, esto es, que sea en la ley donde el juzgador encuentre las líneas directrices para decidir si se verifica o no este último presupuesto. Al mismo tiempo, dentro de los que 227


opinan en este sentido, hay quienes conciben tal sistema como pautas “indicadoras” del peligro procesal, mientras que otros lo conciben como “presunciones” de carácter legal, que pueden dividirse a su vez con base en dos criterios: la pena en expectativa por la gravedad de la imputación o por las características personales del imputado. Además, a la hora de elegir la clase de presunciones a establecerse, hay quienes entienden que el criterio correcto es el de establecer una serie de presunciones juris et de jure, es decir, presunciones legales absolutas e incontrovertibles; y otros, exigen respetar la finalidad instrumental de la prisión preventiva, imponiéndose presunciones que operen únicamente como juris tantum, admitiendo prueba en contrario(6). Una de las novedades del Código Procesal Penal de 2004, es precisamente positivizar los criterios que el órgano jurisdiccional tendrá en cuenta al momento de calificar si existe o no peligro de fuga y/o peligro de obstaculización en un caso concreto. De esta manera se adscribe al sistema legalista, pero solamente estableciendo pautas que orientarán al juez, ya que no se alude en ningún momento de que tengan el carácter de presunciones legales (ni juris tantum, ni mucho menos juris et de jure). Esta interpretación, se ve reforzada con lo expresado por el tercer considerando de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva):

“(…) El Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización probatoria. La normativa procesal penal establece –a través del desarrollo de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal– una guía –sin duda flexible o abierta– para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del ‘peligrosísimo procesal’.

(6) Ibídem, pp. 192-193.

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Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión (…)” (las negritas son nuestras).

Otro punto a considerar, es la cantidad de circunstancias positivas de la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, que deben concurrir para que se justifique el dictado de una medida de prisión preventiva. Sobre el particular, la ya mencionada resolución administrativa remarca el papel que juega la etapa procesal en que se encuentre la causa penal, haciendo depender de ello la intensidad de los motivos de justificación:

“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han de valorarse de forma más individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso” (las negritas son nuestras).

Sobre el criterio reseñado, cabe señalar que, si bien resulta lógico que conforme avanza el proceso penal las razones de justificación de la imposición de la medida se vean intensificados (de ocurrir lo contrario, esto es, su debilitamiento, procedería la cesación de la prisión preventiva, acorde al artículo 283 del Código Procesal Penal de 2004), siendo además una realidad innegable que al inicio de este no se cuente con datos sólidos respecto al comportamiento que el imputado adoptará frente al mismo (de evasión, obstaculización o ninguna de ellas); lo anterior no puede implicar que se vacíe de todo contenido al presupuesto bajo análisis, cuya concurrencia legitima la existencia de la institución cautelar 229


(se cautela el normal desarrollo del proceso ante el peligro de su frustración, por ello, de no presentarse dicho peligro, tampoco podría imponerse la medida). Es así que, debe tenerse cuidado al interpretar lo planteado en la resolución administrativa en cuestión, la cual al propugnar que la gravedad de la pena a imponer pueda tomarse como único criterio para que (en la primera fase del proceso) se dé por cumplido el presupuesto de peligro procesal, no pretende reconducir el mismo al mero cumplimiento del segundo requisito (prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años). De esta manera, refiere también que:

“(…) La gravedad de la pena a imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe conducir a la aplicación de la prisión preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro años. Se debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de ‘peligrosismo procesal’ (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal).

(…) Por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada –tanto a nivel nacional como internacional– el hecho de que, por lo general y salvo lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero, parágrafo tres, la gravedad de la pena no puede ser el único criterio que justifique la utilización de la prisión preventiva, razón por la cual se debe acompañar con algunos de los criterios dispuestos por el artículo 269 del Código Procesal Penal; y, como se verá, con el propio apartado 2 del artículo 268 del citado Cuerpo de Leyes” (las negritas son nuestras).

Ya entrando al examen de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal, que positiviza algunos criterios que servirán de guía al juez para concluir que en un caso concreto sí se verifica el peligro procesal, se tiene que en el caso del peligro de fuga se tendrá en cuenta: a) El arraigo en el país del imputado; b) La gravedad de la pena esperada; c) La magnitud del daño causado, así como la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; d) El comportamiento del imputado durante

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el procedimiento o en otro anterior; y e) La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. Respecto al arraigo del imputado, la norma procesal nos indica que este se determina por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Ahora bien, la mención de estos elementos no implica que la calificación positiva de alguno o de varios anule automáticamente la posibilidad de dar por verificado el presupuesto de peligro procesal, no permitiendo el dictado de prisión preventiva. En efecto, lo pertinente siempre será el análisis contextualizado del caso concreto, siendo que, según lo manifestado en la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ:

“(...) No existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no expresa en ningún caso tal situación– para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva”.

Así, conforme concluye el dispositivo reseñado, lo esencial siempre es “ponderar la calidad del arraigo”, en atención a otros elementos (tales como la existencia o no de una conducta renuente del imputado o las posibilidades que tiene para sustraerse del proceso, abandonando el país o permaneciendo oculto). En cuanto a la gravedad de la pena esperada como resultado del proceso, como ya lo manifestamos, este criterio no debe ser confundido o equiparado con el presupuesto de prognosis de pena mayor a cuatro años de privación de la libertad. Remarcando esta diferencia, la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ expresa que: 231


“(...) Debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una ‘doble lectura’. En primer término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra –desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia– puede generar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido”.

El tercer criterio que estipula el artículo 269, se relaciona con el daño causado y su resarcimiento. Antes de la modificatoria de agosto de este año, la norma hacía alusión a la “importancia” del daño “resarcible” y “la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él”; mientras que ahora (con mayor corrección) se refiere a la “magnitud” del daño “causado” y “la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”. Por otra parte, el cuarto criterio alude al comportamiento que haya mostrado el imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, evaluándose de ello su voluntad de someterse a la persecución penal. Cuando se hace mención al “procedimiento”, se desprende que incluye desde los primeros actos de investigación hasta el momento en que se realiza la evaluación sobre la procedencia del dictado de prisión preventiva. En cuanto a “otro procedimiento anterior”, es de resaltar que el mismo deberá haber sido necesariamente de naturaleza penal (descartándose supuestos de “rebeldía” en materia civil, entre otros), puesto que lo evaluado es la voluntad del imputado de someterse a la “persecución penal”.

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Por último, con la modificatoria ya mencionada, se ha añadido un quinto inciso al artículo 269, a fin de consignar como criterio para calificar el peligro de fuga, la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma. Concordante con esto, se ha derogado el segundo párrafo del artículo 268, que más bien consideraba a esta característica del imputado como un presupuesto material que debía concurrir junto con su vinculación con el delito y la prognosis de pena superior a cuatro años. De esta manera, se ha positivizado el criterio que ya era defendido por diversos sectores, incluyendo la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, que refiere en su considerando noveno: “Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delictiva –o su integración a la misma– no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la aplicación de la prisión preventiva –que es lo que ocurre en los demás presupuestos materiales–. La pertenencia a una organización delictiva, a la que por su propio contenido común debe comprenderse el concepto de ‘banda’, es en realidad un criterio, de especial característica y taxativa relevancia jurídico procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el peligro de obstaculización” (las negritas son nuestras). Pese a no brindarle la categoría de presupuesto material, sino únicamente la de criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de fuga, la norma aludida le reconoce una especial relevancia, señalando incluso que es posible concluir la existencia de peligro procesal atendiendo a su sola concurrencia:

“(…) Es obvio que la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera). Por consiguiente, el juez debe evaluar esta tipología como un criterio importante en el ámbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de 233


la pena y la pertenencia a una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la sencilla razón que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa (…)” (las negritas son nuestras).

“(…) La prisión preventiva ‘protege’ el proceso, su normal desarrollo y resultado; y existe una máxima de la experiencia que también es contundente: las organizaciones delictivas, con frecuencia, suelen perturbar la actividad procesal propiciando la fuga y la obstaculización probatoria. Desde luego, es necesario examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo, reconocer que existen casos evidentes en los que la existencia de un domicilio (por citar un ejemplo) no enerva en ningún caso la potencialidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia a una organización delictiva o a una banda”.

Pasando a los criterios para calificar el peligro de obstaculización (artículo 270 del cuerpo procesal), se ha establecido que se tomará en cuenta el riesgo razonable de que el imputado adoptará cualquiera de las siguientes conductas: a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b) Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. De lo anterior, puede apreciarse que, a diferencia del caso del peligro de fuga, aquí no se han consignado elementos objetivos y presentes que permitan deducir que existe un riesgo de que el imputado obstruya el proceso. En efecto, lo que en buena cuenta se señala son los actos concretos que pueden ser definidos como obstaculización de la averiguación de la verdad. Es por ello que, a no ser que el imputado haya venido realizando ya estos actos antes de la evaluación para el dictado de prisión preventiva, el dispositivo legal no nos brinda mayores luces. Sin embargo, esto es suplido por la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, la cual si refiere algunos datos objetivos y presentes que pueden llevar al juzgador a deducir que el imputado incurrirá en cualquiera de las conductas del artículo 270: “Las circunstancias relevantes para el análisis de la disposición material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y 234


ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha conexión puede expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su situación social o familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, si se advierte que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba” (las negritas son nuestras). IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRISIÓN PREVENTIVA La presunción de inocencia que le asiste al imputado, es considerada como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia por parte de la autoridad judicial(7). Desde la perspectiva del justiciable, esta presunción constituye un derecho fundamental, cuyo contenido entraña que las autoridades judiciales encargadas de la investigación y juicio le otorguen el trato y consideración de persona inocente hasta el momento de la resolución final(8). La protección constitucional de la presunción de inocencia la encontramos en el artículo 2, inciso 24, literal e) de nuestra Constitución, que expresa: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Como una consecuencia derivada de la presunción de inocencia, al interior del proceso penal corresponderá a la parte acusadora (fiscalía) la carga de probar la culpabilidad del imputado. Confrontando la presunción de inocencia con la medida de prisión preventiva, salta a la luz la contradicción entre ambas figuras, ya que si el imputado tiene que ser tratado como inocente mientras no se pruebe lo contrario, ¿cómo se explica que una persona inocente afronte el proceso penal privada de su libertad?, ¿en razón de qué concepto se le puede infringir un mal tan grave?

(7) Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 299. (8) Ibídem, p. 300.

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Es justo en este punto, donde debemos brindar nuestra mayor atención para erigir criterios claros que expliquen el contrasentido creado y que en la medida de lo posible lo hagan menos latente. Como ya lo dijimos, la prisión preventiva difiere de la pena privativa de libertad, en razón de su justificación y fundamento. Así, si a un imputado se le impone una medida de prisión preventiva, no se trata con esto de adelantarle una sanción, atentando contra su estatus de inocente; sino que ello obedece a motivos de necesidad procesal, para cautelar el adecuado desarrollo del proceso penal. Acorde con lo anterior, debemos guardarnos de aceptar otros elementos que justifiquen y dirijan la imposición de esta medida. Entre estos, es necesario cuidarnos especialmente de los criterios de protección social o de evitar la comisión de otro delito. El que la prisión preventiva se imponga para proteger a la sociedad de la comisión de otro ilícito por parte del imputado, vulnera abiertamente la presunción de inocencia, ya que se le toma como peligroso en virtud del proceso penal que se le sigue, admitiéndose con esto su culpabilidad. En este punto, es preciso referirnos a la exposición de motivos del Código Procesal Penal, que establece que su meta es hallar un balance entre las garantías del procesado y la seguridad ciudadana. Al respecto, muchos autores han mostrado su disconformidad, expresando que dicha meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Código Procesal Penal(9). Efectivamente, hay instituciones y mecanismos establecidos con el fin determinado de coadyuvar a la preservación de la seguridad ciudadana (Policía Nacional, servicio de Serenazgo brindado por las

(9) Así tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, José María, que en su artículo “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, aduce que el proceso penal es un método de determinación de los hechos y no un instrumento de política criminal. Asimismo, BURGOS MARIÑOS, Víctor, en su artículo “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”, discrepa frontalmente de la opción proseguridad ciudadana. Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005.

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municipalidades), los mismos que son reconocidos y amparados por la Constitución(10). Mientras que, al órgano jurisdiccional, se le ha conferido la función de administrar justicia, lo que en materia penal se traduce en determinar la delictuosidad de un acto y al responsable del mismo, y conferir la sanción penal establecida por ley; siendo que solo en salvaguarda de esta finalidad se puede justificar la imposición de una medida tan gravosa como la prisión preventiva. No debemos perder de vista la clase de seguridad que se busca proteger con la prisión preventiva, centrada en evitar que el proceso no se va a paralizar o frustrar por ausencia del investigado o porque este procure la desaparición de las fuentes de prueba. Esa es la seguridad que pide la prisión preventiva (seguridad procesal), y no la seguridad ciudadana(11). V. MOTIVACIÓN DE LARESOLUCIÓN QUE IMPONE PRISIÓN PREVENTIVA La motivación de las resoluciones judiciales es de suma importancia al interior de todo proceso, ya que a través de ella se puede vigilar la correcta administración de justicia, así como que las decisiones judiciales sean conforme a derecho y no basadas en meras subjetividades del juzgador. Es por ello que constituye una garantía básica de todo Estado de Derecho, que posibilita que los justiciables y la sociedad controlen la actuación de los jueces, no dejando cabida a la arbitrariedad. Más aún, tratándose de resoluciones a través de las cuales se restringe derechos, se requiere con mayor razón una adecuada motivación, en la que se explique la verificación en la realidad de cada uno de los presupuestos para el dictado de la detención preventiva y que con el dictado de otra medida no se podrá llevarse a cabo un proceso penal adecuado.

(10) Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (…). Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley. (11) ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica. Nº 181, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008. p. 170.

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Esta es la postura que ha venido teniendo el Tribunal Constitucional al afirmar que: “Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”(12). En lo referido a la evaluación de la segunda instancia, también se exige el mismo grado de motivación, ya que es por ello que nuestra Constitución reconoce la pluralidad de instancia, para que el superior jerárquico haga una nueva revisión del caso, debiendo consignar adecuadamente sus fundamentos para confirmar o anular la resolución de la instancia inferior. El mismo razonamiento que ha venido siendo aplicado para el mandato de detención (del Código Procesal Penal de 1991), es reproducible para la medida de prisión preventiva cuyo análisis nos ocupa, máxime si ahora la exigencia de motivación es consignada con mayor precisión en el Código Procesal Penal de 2004(13).

(12) Fundamentos 18 y 19 de la STC recaída en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC-Lima, del 12 de agosto de 2002. (13) Artículo 271.- 3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes. Artículo 278. Apelación.- 2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.

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VI. EXISTENCIA DE UN PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA Entre los parámetros o límites en la aplicación de la prisión preventiva, también encontramos al establecimiento de un plazo máximo de su duración. Es así que, transcurrido dicho plazo, la medida tendrá que ser levantada, pese a existir aún los motivos que dieron lugar a su dictado. Siendo que el mencionado plazo máximo se ha instaurado para que el derecho a la libertad personal no quede desprotegido (al ser objeto de restricción por un periodo desproporcionado que torna en ilegítima la vigencia de la prisión preventiva), su contabilización debe hacerse desde la fecha en que efectivamente se vio restringido este derecho, es decir, desde la fecha en que el imputado fue detenido y no desde la fecha en que se ordenó esta detención. VII. CONCLUSIONES 1. Del análisis de la institución de la prisión preventiva, conforme a la regulación que tiene actualmente en el Código Procesal Penal de 2004, encontramos bastantes avances tendientes a su aplicación acorde con los principios que guían al sistema acusatorio. Así, cabe destacar la materialización de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, a la hora de dictar esta medida, pues se requiere previa audiencia. 2. Cabe también saludar la positivización de los criterios que el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta al momento de calificar la existencia de peligro procesal, pues ello orientará su labor y posibilitará que las decisiones se uniformicen cuando hayan casos similares, dando mayor seguridad jurídica a los justiciables y evitando la arbitrariedad. Resaltamos, asimismo, la tendencia jurisprudencial de que estos criterios sean interpretados dándoles la categoría de pautas orientadoras, siendo que su elevación a la categoría de presunciones legales resultaría contraproducente, al suponer, en el mejor de los casos, que la prueba relativa al peligro procesal pase a estar a cargo del imputado, quien tendría que demostrar su ausencia para poder asumir el proceso en libertad. 239


3. No obstante, pese a los beneficios encontrados en la nueva legislación, los que al ser más rigurosos estrechan los márgenes en que se pueda mover la arbitrariedad, aún existen retos que alcanzar en el día a día sobre todo en la práctica judicial. Por eso, creemos que la mejor propuesta que podemos brindar, para asegurar la aplicación adecuada de la medida de prisión preventiva es tomar como guía imprescindible, única e irremplazable la finalidad para la cual ha sido erigida, esto es, posibilitar el adecuado desarrollo del proceso penal en supuestos en que existan circunstancias que pueden afectarlo; lo cual no solo debe regir al momento de tomar la decisión sobre la imposición de la medida, sino en todo el trayecto de su duración, debiendo ser revocada en cuanto ya no subsista tal peligro. BIBLIOGRAFÍA ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica. Nº 181. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Juristas editores, Lima, 2006. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974.

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La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de 2004 Principios y presupuestos legitimadores Elky Alexander Villegas Paiva(*) En el presente trabajo el autor analiza la prisión preventiva como institución comprendida en el nuevo modelo procesal penal, a la que considera la medida de coerción personal más aflictiva y polémica de las que existen en el ordenamiento jurídico procesal penal. Así, pues, sobre la base del marco normativo de 2004, atiende los problemas derivados con la colisión de derechos fundamentales como el de presunción de inocencia. Asimismo, desarrolla los principios rectores de la prisión preventiva desde un enfoque constitucional. Finalmente, se centra en el examen de los presupuestos para su imposición desde la fórmula legal prevista en el Código.

I. GENERALIDADES El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se diseñó con la finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecución del delito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes que intervienen en él, propósito de muy difícil consecución con el Código de Procedimientos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)(1), a (*) (1)

Adjunto de docencia de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Directorio Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) de Perú. Las cargas más pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940 es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a él. La imagen recurrente del proceso penal está vinculada a la morosidad de los trámites, a la repetición innecesaria de diligencias, a la abultada carga procesal, a las actitudes burocráticas de los operadores e, incluso, a la conducta –muchas veces– dilatoria de las partes. Y claro está las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y también –no podemos dejar de mencionarlo– a los derechos de las víctimas.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

pesar de sus sucesivas modificaciones, que en algunos casos lo acompasaron a la posterior normativa constitucional y en otros lo alejaron de ella. El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas procesales penales de los países de América Latina, se adhiere a una tendencia de carácter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitución Política(2), para lo cual instaura una serie de garantías que rigen para todas las partes del proceso. Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos jurídicos tienen muchas características en común, como la introducción de juicios orales y públicos, el fortalecimiento del Ministerio Público, o la decisión de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la investigación del delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los imputados frente a la Policía y desde las primeras diligencias de investigación, se permiten mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos, y se expande el rol y la protección de la víctima en el proceso penal(3), entre otros cambios. De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia el conflicto penal, sino también a la implantación de una mayor

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Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución y Derecho Penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 11, Nº 33, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo-República Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SÁNCHEZ, André. “El programa penal de la Constitución Política de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss. Similar: LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4.

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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

racionalidad en la intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo que hace palmaria la relación existente entre la Constitución y el sistema penal(4). Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados por la Constitución Política en el ámbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de un Estado(5). En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se hacía en el sistema inquisitivo o mixto de la prisión preventiva, la reforma procesal penal que viene imponiéndose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (medida cautelar no punitiva), a la par que pretende tornar eficaces los principios que legitiman su imposición, tales como los de excepcionalidad, provisionalidad, legalidad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al derecho a la presunción de inocencia y los presupuestos que condicionan su imposición, especialmente el denominado peligro procesal. Es sobre tales aspectos es que enfocaremos nuestros esfuerzos en el presente trabajo, sobre los principios y presupuestos que legitiman y justifican la utilización de la prisión preventiva en casos extremos.

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En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar claro que la Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relación entre el sistema penal y el Derecho Constitucional véase ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo, 2011, p. 472 y ss. BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133. En este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT citado por ARMENTA DEU, Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín (coordinadores). El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma línea Roxin ha señalado gráficamente que el Derecho Procesal Penal es el “el sismógrafo de la Constitución del Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).

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II. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP DE 2004 Es común sostener que el proceso penal es el cauce institucional para la aplicación del ius puniendi del Estado(6), es decir, tiene como objetivo la aplicación o realización del Derecho Penal material (respetando un conjunto de principios y garantías procesales(7)), en tanto no resulta posible una aplicación extrajudicial de la pena(8). Ahora bien, muchas veces en el marco de ese proceso penal resulta inevitable la “restricción” –entiéndase aquí como cualquier limitación– de derechos fundamentales como elemento para lograr el resultado del mismo. Así, ya desde los actos de investigación, realizados en sede policial o fiscal, existen por un lado, diversos instrumentos que se imponen con la finalidad de obtener fuentes de prueba para el esclarecimiento de los hechos y, por otro lado, medidas que se adoptan para asegurar el correcto desarrollo del proceso, ya sea para que este pueda llegar a su

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Cfr. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 84 y ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 24; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 9. En esa línea la doctrina ha señalado que en un Estado de Derecho el juzgamiento de una persona, por medio del cual puede perder su libertad, a veces por el resto de su vida, está regulada por un conjunto de principios conformados históricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que se le reconoce al Estado, por ello la razón de las formas procesales (garantías) no es sino la de facilitar la vigencia de los principios constitucionales que rigen en el proceso penal (BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y 94-95). Con tal aseveración, no pretendemos desconocer otras funciones que tiene el proceso penal, tales como la protección del derecho a la libertad, la tutela de los derechos de la víctima y la reinserción del propio imputado, sino solo resaltar que no es posible imponer una sanción penal si de por medio no ha existido un juicio o proceso penal previo. Como ha señalado la Corte Suprema de nuestro país: “Así el proceso penal no es sino el conjunto de actos realizados con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que condicionan la imposición de una sanción de esta naturaleza [sanción penal]” (R.N. N° 1041-2012-Callao, considerando tercero, magistrado ponente Inés Villa Bonilla). Sobre las diversas funciones del proceso penal véase GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. CivitasThomson Reuters, Madrid, 2012, p. 59 y ss.

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fin o para procurar que el material probatorio obtenido no pueda verse afectado. En ese contexto el CPP de 2004 ha diferenciado, formalmente, la restricción (limitación) de derechos con motivo de la persecución penal, según busque, por un lado, “fines de esclarecimiento” y por otro lado, fines de prevención de “riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir “la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva” (véase artículos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas serán medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras medidas provisionales con función cautelar, aseguradora de la prueba o tuitiva-coercitiva(9). Las medidas “restrictivas” y las medidas “cautelares” restringen derechos, sin embargo la finalidad que persiguen es distinta, así –como acabamos de anotar– las primeras tienen una orientación probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que sean tomadas en cuenta en el juicio oral. En tal sentido, son actos de injerencia que se producen en el ámbito estricto de la investigación y que tienen por objeto los bienes jurídicos del imputado, imprescindibles para que el persecutor público pueda construir la hipótesis incriminatoria y así la causa penal pueda pasar a la etapa del juzgamiento(10). Mientras que las cautelares poseen una finalidad de aseguramiento de los fines del proceso, de allí que su utilización se reserve para casos en los que se determine la existencia de peligro procesal. En tanto ambas medidas restringen derechos, el nombre de medidas limitativas de derechos puede ser aplicado a cualquiera de ellas, sin embargo sobre la base de las distintas finalidades anotadas en el parágrafo anterior, se ha llegado a sostener que es a las medidas utilizadas con

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Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314. (10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 91.

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fines probatorios a las que se les debe denominar como medidas limitativas de derechos. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos(11), en tanto estos actos –como ya hemos mencionado– están destinados a buscar fuentes de prueba que luego se introducirán en el proceso penal a través de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba documental. Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para aquellas que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el proceso penal y/o evitar que obstruya la investigación que se lleva a cabo para la búsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco que: “Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendiente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto, así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos”(12). Clariá Olmedo, al respecto, anota que: “En su conjunto, la actividad coercitiva se integra por una variedad de actos independientes regulados por la ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfacción del resultado del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el daño jurídico que podría sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos, (…) sea para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la detención del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la libertad como económica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impuestas o que podrían imponerse”(13). (11) Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son: a) Control de identidad procesal; b) Controles policiales públicos en delitos graves; c) Video vigilancia; d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retención de personas (por un máximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas; g) Intervención corporal de personas; h) Allanamiento; i) Exhibición forzosa de bienes; j) Incautación de bienes; k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptación e incautación postal; m) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e incautación de documentos privados; o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria; p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilización. (12) ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466. (13) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V-actividad procesal. Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 200.

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De las definiciones anotadas, se puede colegir que tales medidas tienen como objetivo un doble aseguramiento: de una parte la correcta celebración del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los medios probatorios, etc., y, de otra, la garantía de la correcta ejecución del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, etc.(14). En el proceso penal las medidas cautelares se dividen en reales y personales. Por medio de las primeras se busca garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran establecerse al término del proceso. Como dice Miranda Estrampes: “Las [medidas cautelares] reales vienen a conservar los bienes sobre los cuales se ejecutaría una eventual multa o indemnización o a establecer una garantía accesoria de que el imputado no se sustraerá al juicio. Estas últimas presentan un carácter patrimonial, pues implican una intromisión en el patrimonio del imputado con la finalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas del delito”(15). Mientras que las medidas cautelares personales tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el proceso y/o evitar que obstaculice la investigación procesal o atente contra la presunta víctima (protección cautelar de la víctima). Estas últimas medidas cautelares se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede implicar la libertad de la persona, que posibilite que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra(16). Las medidas coercitivas personales que prevé el CPP de 2004 son las siguientes:

(14) MAZA MARTÍN, José Manuel. “La prisión preventiva”. En: La constitucionalización del proceso penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2002, p. 299. Cfr. VARONA VILAR, Silvia. “El proceso cautelar”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto y VARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso penal. 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 443. (15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 185. (16) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.

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a) La detención: que a su vez se divide en: i) La detención preliminar judicial; y ii) La detención policial en flagrancia; b) El arresto ciudadano; c) La prisión preventiva; d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La comparecencia simple; y ii) La comparecencia con restricciones; y e) La internación preventiva. A continuación, y tal como anotáramos al comienzo de este trabajo, vamos a referirnos en particular a una de las médicas coercitivas personales mencionadas: la prisión preventiva, abarcando como aspecto esencial los presupuestos y requisitos que legitiman y justifican su regulación e imposición según el CPP de 2004. III. LA PRISIÓN PREVENTIVA 1. Consideraciones preliminares La prisión preventiva es, sin duda alguna, la medida de coerción personal más aflictiva y polémica de las que existen en el ordenamiento jurídico procesal penal, y lo es no tanto por su aceptación expresa en las leyes nacionales y supranacionales; sino más bien en la fórmula de su regulación positiva, pues esta debe realizarse de la manera más acorde con los derechos fundamentales a la libertad personal y a la presunción de inocencia(17), sin embargo muchas veces sucede todo lo contrario, y sobre todo el problema halla su punto álgido en la forma en como ha venido siendo aplicada en la praxis judicial(18). (17) En este sentido ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. J.M Bosch, Barcelona, 1987. (18) Al respecto podemos traer a colación lo dicho por BROCCA, Marcelo. “Algunos aspectos del encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”. En: Alerta Informativa. Estudio Loza Ávalos, Lima, 2009, p. 1. Disponible en: : “Sorprende en general, la liviandad con que se dictan prisiones preventivas, las que desde discursos interesados, es presentada como un remedio mágico que nos permite olvidar la existencia del peligroso que ha sido detenido, puesto fuera de circulación”. Esto es consecuencia en parte a la presión que ejerce la opinión pública ante el alarmismo social de la inseguridad ciudadana,

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En torno a este instituto se ha podido apreciar con mucha nitidez una separación tajante entre el sistema normativo, el discurso de la doctrina y lo que acontece diariamente en los tribunales judiciales. La ligereza con la que ha sido empleada la prisión preventiva en muchos países no ha dado importancia a la gravosidad que comporta su aplicación, al “operar realmente en la práctica como el cumplimiento anticipado de una pena privativa de libertad de efectos irreversibles, sin que haya sido sometido a juicio el imputado ni declarada su culpabilidad, dificulta sobremanera la legitimación de esta medida cautelar”(19). Los estudios realizados desde la década de los ochenta del siglo pasado sobre la situación del preso sin condena en América Latina, corroboran lo dicho, así por ejemplo la publicación de los estudios del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud), donde se constató que en todos los países latinoamericanos la mayoría de quienes se encontraban privados de libertad lo hacían sin que existiera una sentencia que fundamentara ello(20), “la aplicación de la detención previa al juicio constituía una regla y no una excepción, la duración de las detenciones superaba, en ocasiones, el tiempo de condena probable. La situación no era positiva en ningún sentido”(21). pues como refiere REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 73: “una parte de la opinión pública –la mayoritaria– asocia seguramente finalidades directamente represivas a la prisión preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por la inevitable opinión pública (“demandas sociales de seguridad”), que por los presupuestos legales y materiales que se exigen para la aplicación de la prisión preventiva. Pero lo que no sabe la opinión pública es que dentro de las medidas coercitivas, la prisión preventiva debe ocupar el último lugar en la aplicación de dichas medidas. Debe preferirse otra alternativa menos lesiva a los derechos individuales y aquella que resulte estrictamente necesaria a los fines procesales y no a los fines populistas de seguridad ciudadana”. (19) BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. En: Jueces para la Democracia. Información y Debate. Nº 51, Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2004, p. 37. (20) Véase CARRANZA, Elías; HOUED, Mario; MORA, Luis Paulino y ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), San José de Costa Rica, 1983. CARRANZA, Elías (coordinador). Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria. Siglo XXI editores, México D.F., 2001. También ZAFFARONI, Eugenio (coordinador). Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Informe Final). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma, Buenos Aires, 1986. FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES (FLACSO). La cárcel: problemas y desafíos para las Américas. Santiago de Chile, 2008. (21) CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Lima, 2010, p. 5.

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En varios países de nuestro continente existía algún tipo de régimen de inexcarcelabilidad, es decir, alguna regulación legal donde se establecía que las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta debían, en general, permanecer en un control privativo de libertad en el tiempo necesario para la culminación del proceso o, por lo menos, por algún periodo importante de su desarrollo(22). Y aun cuando no hubiera inexcarcelabilidad, el diseño de los sistemas inquisitivos auspiciaba un amplio empleo de la prisión preventiva como una regla general, siendo parte de un diseño procesal que buscaba presionar poco a poco al imputado para obtener su confesión(23). Dicho sistema provocaba que a medida de que el imputado se adentraba en él, iba perdiendo sus derechos y libertades, estableciéndose mayores estructuras de presión a efectos de que este confesara. En esa línea no había una gran distancia del grado de convicción desde la sola detención a cuando el sistema estaba dispuesto a procesar al imputado. De hecho, cuando el imputado era procesado, o sea, cuando el sistema formalizaba su intención de investigarlo por la supuesta comisión de un delito, el imputado automáticamente quedaba en prisión preventiva y la libertad era solo provisional. Es así que en el contexto reseñado la expresión “pena anticipada” resulta acertada para graficar como operaba en la práctica la institución de la prisión preventiva. Y es que la “dinámica de funcionamiento del sistema provocaba que la lógica que estaba detrás de la prisión preventiva

(22) La inexcarcelabilidad y situaciones ab initio eran discrecionales, pero si era decretada la prisión preventiva esta no se podía modificar hasta la sentencia. Por ejemplo, en el caso de Bolivia, el procedimiento penal sancionado en 1973 establecía la inexcarcelabilidad, en forma indeterminada para los reincidentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena excedía de dos años, pero no de cuatro. Para delitos con pena superior la prisión preventiva era la única opción. Otro ejemplo de esto es el caso de El Salvador, según el CPP de 1973, era procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena máxima no fuese superior a 3 años. En el caso de Honduras solo era permitida la excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan penas privativas de libertad mayores de tres años cuando el reo estuviese gravemente enfermo o que no pudiese ser atendido en la prisión. Tomo la información de DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. En RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009, p. 17, nota a pie nº 8. (23) FUENTES MAUREIRA, Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. En: Sistemas Judiciales. Año 7, Nº 14, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2010, p. 34.

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impuesta respondiese a la mayor convicción que el tribunal tenía respecto de la responsabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el “plenario” o etapa de debate solo operaba como un mecanismo que, por regla general, ratificaba aquello que el investigador y el tribunal ya sabían. Es así que la prisión preventiva operaba como una pena anticipada, quedando su eventual revocación a la mera posibilidad de que el juicio, al permitir una mayor participación del imputado, cambiase la convicción del tribunal, que no solo se había mantenido durante la detención y posterior procesamiento, sino que también se había traducido en la acusación”(24). La situación descrita, aunque a grandes rasgos, aunados a otros problemas propios del sistema inquisitivo, generaban constantes abusos a los derechos fundamentales y poca eficacia en la persecución penal. Ante ello muchos países de la región se han visto obligados a iniciar una reforma en sus sistemas de justicia criminal, orientados a reemplazar los diversos tipos de sistemas inquisitivos por modelos procesales de carácter acusatorio, adversariales, contradictorios y públicos(25). Modificar la situación de la prisión preventiva fue uno de los grandes objetivos del movimiento de reformas procesales penales en el continente. La preocupación esencial fue regular de manera diferente la prisión preventiva a aquella descrita previamente: se legisló desde un paradigma cautelar la aplicación de la misma en respeto al principio a la presunción de inocencia, se regularon los principios de excepcionalidad y proporcionalidad como líneas rectoras, se fijaron límites a la duración temporal de la medida, se fijaron medidas sustitutivas a ser utilizadas en aquellos casos en los que el peligro procesal no ameritara el uso de la prisión preventiva. Se puso especial atención en su regulación normativa, de forma

(24) DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., p. 17. (25) Pueden verse los antecedentes y resultados generales de cómo viene ocurriendo la reforma procesal penal en los diferentes países de América Latina en los estudios realizados por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristián (autor de informes comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009.

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tal que se iniciara un proceso de superación del panorama que se presentaba como punto de partida(26). Nuestro país, en la medida que adolecía de los problemas anteriormente mencionados(27), también se vio en la necesidad de reformar su sistema procesal penal, implementación iniciada el 1 de julio de 2006, fecha en que entró en vigencia el CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Huaura(28). Sobre dicho código se ha dicho que tiene como uno de sus principales objetivos: la libertad del imputado como regla general del proceso; a contrario sensu, la excepcionalidad de la prisión preventiva, la que debe sujetarse a requisitos específicos contemplados taxativamente en el Código Procesal Penal(29).

(26) Para tener un panorama sobre cómo se está aplicando la prisión preventiva en los países donde se viene dando la reforma procesal penal véase el estudio y los informes contenidos en RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009. (27) Para un vistazo general de cómo ha venido siendo empleada la prisión preventiva en el Perú antes de la reforma procesal penal véase la primera parte del estudio realizado por el CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 10-23. (28) A la fecha de culminación del presente trabajo, el CPP de 2004 se encuentra vigente en los siguientes distritos judiciales: Huaura (desde el 1 de julio de 2006), La Libertad (desde el 1 de abril de 2007), Moquegua (desde el 1 de abril de 2008), Tacna (desde el 1 de abril de 2008), Arequipa (desde el 1 de octubre de 2008), Tumbes (desde el 1 de abril de 2009), Piura (desde el 1 de abril de 2009), Lambayeque (desde el 1 de abril de 2009), Cusco (desde el 1 de octubre de 2009), Madre de Dios (desde el 1 de octubre de 2009), Puno (desde el 1 de octubre de 2009), Ica (desde el 1 de diciembre de 2009), Cañete (desde el 1 de diciembre de 2009), Amazonas (desde el 1 de abril de 2010), Cajamarca (desde el 1 de abril de 2010), San Martín (desde el 1 de abril de 2010), Sullana (desde el 1 de julio de 2011), Santa (desde el 1 de junio de 2012), Áncash (desde el 1 de junio de 2012), Pasco (desde el 1 de junio de 2012), Huánuco (desde el 1 de junio de 2012), Loreto (desde el 1 de octubre de 2012), Ucayali (desde el 1 de octubre de 2012), falta su implementación en los Distritos Judiciales de Apurímac (prevista para el 1 de abril de 2014), Huancavelica (prevista para el 1 de abril de 2014), Junín (prevista para el 1 de junio de 2014), Ayacucho (prevista para el 1 de junio de 2014), y en Lima Norte, Callao, Lima y Lima Sur prevista para el 1 de diciembre de 2014. Se debe señalar, sin embargo, que los artículos del 268 al 271 del CPP de 2004 que regulan a la prisión preventiva se encuentran vigentes en todo el territorio nacional, tal como lo ha dispuesto la Ley Nº 30076, publicada el lunes 19 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano. (29) PONCE CHAUCA, Nataly. “La reforma procesal penal en el Perú. Avances y desafíos a partir de las experiencias en Huaura y La Libertad”. En: AA.VV. Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Ob. cit., p. 28. Dicha autora menciona además como otros objetivos principales del nuevo Código Procesal Penal los siguientes: La clara separación de las funciones de investigación (fiscales y policías) y de juzgamiento (jueces). La concreción, en la realidad, de los principios de contradicción e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecución penal (Ministerio Público) y los defensores (públicos y privados). La garantía de oralidad como la esencia del proceso penal en su conjunto (el Título Preliminar del CPP la establece expresamente para el juzgamiento, pero el proceso de implementación debe buscar extenderlo para todo el nuevo proceso penal). Ibídem, pp. 27-28.

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2. Prisión preventiva, lógica cautelar y presunción de inocencia 2. 1. La prisión preventiva y la lógica cautelar El CPP de 2004, siguiendo a los demás códigos de la región, ha tratado de regular a la prisión preventiva desde un nuevo paradigma: la lógica cautelar(30), por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la prisión preventiva es únicamente garantizar la realización exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido su objetivo será “asegurar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el ámbito punitivo como resarcitorio”(31). Por lo tanto, la prisión provisional no puede perseguir objetivos del Derecho Penal material(32), no puede asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena, sino que las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación(33), por lo que toda norma o resolución judicial que imponga tal coerción con cualquier otra finalidad es inconstitucional(34). Queda claro, entonces, que dicha medida –al igual que las otras medidas de coerción personal– no tiene el carácter de medida punitiva, lo que lleva a la conclusión que no puede ser usada como pena

(30) La mayoría de países que reformaron sus sistemas procesales penales, partieron de la idea de la lógica cautelar, aunque en la actualidad, se viene dando lo que se ha denominado, desde una perspectiva crítica, como un proceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificaciones legislativas producidas parecen ir en un sentido similar a lo que en un inicio se pretendió evitar. Al respecto véase DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA, Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. Ob. cit., pássim. (31) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. 1ª edición, 1ª reimpresión, Idemsa, Lima, 2006, p. 201. (32) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia S. Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 109. (33) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 62-63. (34) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.

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anticipada(35), pues esto último acarrearía su deslegitimación en un Estado Constitucional de Derecho(36). Tendencias de la deslegitimación de la naturaleza de la prisión preventiva se presentan cuando esta es impuesta con fines retributivos o preventivos (especiales o generales), propios del derecho material; al considerar para su imposición criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos o merced a la alarma social(37), la cual es definida como la reacción que se produce en la sociedad ante el delito, esto es, la repulsa ciudadana ante la comisión de ciertos hechos o la irritación social o inseguridad ciudadana provocada por la comisión de un hecho delictivo(38). Cumple de esta forma una función sedativa, y apacigua el ansia vindicativa que toda acción delictiva de cierta entidad genera en el ciudadano(39). Sin embargo, la imposición de la prisión preventiva por la alarma social, es darle a dicha medida cautelar una finalidad de prevención general exclusiva de la pena(40), por lo tanto la prisión provi-

(35) “Debe quedar claro –menciona Maier– que una de las características principales de la coerción es que, en sí, no es un fin en sí misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra” (MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511). (36) En términos generales los Estados son constitucionales cuando en su sistema jurídico existe una autentica Constitución democrática en la cima de la supremacía jerárquica, y con el carácter de normativo, que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las libertades y derechos de los individuos. Cfr. AÑÓN, María José. “Derechos fundamentales y Estado constitucional”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 40, Valencia, 2002, p. 25. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional español”. En: Ilanud. Años 9-10, Nº 23-24, p. 7 y ss. Sobre el carácter normativo de la Constitución, en la doctrina nacional véase, entre otros: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 879 y ss.; LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución. Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss. (37) En este sentido ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 138. (38) ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125. (39) JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 46. (40) La STC español Nº 47/2000, del 17 de febrero, f. j. 5, con cita de la STC español Nº 98/1997, del 20 de mayo, declara que “lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena –la prevención general– y (so pena

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sional no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales de seguridad o de indignación generadas por la comisión de un determinado hecho delictivo. Entonces, en la perspectiva de la lógica cautelar de la prisión preventiva, se puede afirmar que esta última es un “instrumento del instrumento”(41), es decir, es un instrumento utilizado para servir al proceso penal (asegurando su normal desarrollo), para que este cumpla con sus objetivos, que es el ser a su vez un instrumento que posibilita la realización del Derecho Penal material(42). Entonces, el proceso penal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal sustantivo y la prisión preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso(43). La Corte IDH, se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al respecto:

“De lo expuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”(44).

EL Tribunal Constitucional peruano también ha adoptado este criterio, cuando señala que:

(41) (42) (43) (44)

de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa”. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. ARA Editores, Lima, 2005, p. 44. Cfr. SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”. En: Ciencias Penales. Año 12, Nº 14, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1997, p. 81. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100. Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77; en igual sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Corte IDH Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 75.

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“La detención provisional (prisión preventiva) tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficacia plena de la labor jurisdiccional”(45).

Esta condición es igualmente resaltada por la Circular sobre prisión preventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial, a través de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ(46), así en dicha resolución se manifiesta en el considerando segundo que:

“Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”.

Por otro lado, al reconocerle a las medidas de coerción una utilidad (asegurar los fines del proceso) conlleva a su vez advertir que las medidas de coerción personal, y por ende la prisión preventiva, se constituyen, hasta nuestros días, en mecanismos necesarios, y en ocasiones hasta imprescindibles(47) para alcanzar los fines del proceso penal.

(45) STC Exp. Nº 0298-2003-HC/TC, f. j. 3; igualmente STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 3. (46) Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011. (47) En este sentido Illuminati señala que: siendo realistas, resulta impensable la desaparición de la prisión provisional, puesto que esta, en muchas ocasiones, es imprescindible para garantizar la eficacia del proceso penal (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione di innocenza dell´ imputato. Zanichelli, Bologna, 1979, p. 33). En la misma línea Barona Vilar sostiene que la prisión provisional es una medida del proceso penal cuya realidad y existencia aunque dura y grave por las consecuencias que ella comporta en el sujeto que la padece, no puede ignorarse. De ahí que haya sido admitida por todos los ordenamientos jurídicos, sean progresistas o conservadores, capitalistas o socialistas (BARONA VILAR, Silvia. Prisión provisional y medidas alternativas. J.M. Bosch, Barcelona, 1988, p. 15). Por su parte Ferrajoli, quien propugna la eliminación de la prisión preventiva, por considerarla incompatible con un proceso penal que pretenda ser respetuoso de los derechos fundamentales, reconoce a su propuesta como una quimera, utópica e impracticable (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1998, p. 560). En la doctrina nacional consideran a la prisión preventiva como una medida necesaria en casos excepcionales, entre otros: ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. Ob. cit., p. 125. REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “Las medidas de coerción procesal personal en el nuevo Código Procesal Penal

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Como señala Reátegui Sánchez: “La prisión preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la prisión preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisión preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguación de la verdad, resultaría una mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad en la que reinaría el caos y la ausencia de ‘orden jurídico’”(48). Si el Estado, al asumir la función de administrar justicia, prohíbe a los gobernados la venganza privada, así también no puede desatenderse de las consecuencias que produciría la falta de seguridad jurídica, por lo cual debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, como lo es el caso de la prisión preventiva(49). Podemos mencionar en lo referente a este punto que diversos instrumentos internacionales aceptan como medida necesaria en casos graves a la prisión preventiva, pero solo con fines estrictamente cautelares, por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: ‘(…) Su libertad (de la persona) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.3 prescribe: ‘(…) su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’”. En tal sentido la prisión preventiva, aunque es la injerencia más grave en la esfera de la libertad individual con vistas a asegurar el proceso, como medida cautelar personal, resulta en algunos casos in extremis indispensable para lograr una persecución penal eficiente(50). Cuan-

de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 163, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 15. (48) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 84. (49) DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coordinador). Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de Gonzales Mariscal. Tomo I, UNAM, México D.F., 2007, p. 460. (50) En este sentido ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el

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do decimos que solo se utilizará en casos extremos, debemos entender que debe ser la última ratio entre las medidas coercitivas que se necesiten aplicar a un procesado al que aún se le presume inocente. De acuerdo a las ideas precedentes se puede sostener que, si bien la prisión preventiva debe ser utilizada como la última ratio, también es conditio sine qua non del proceso penal. “Última ratio porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos cruento y conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría en casos extremos, cumplir sus objetivos”(51). 2.2. Prisión preventiva y presunción de inocencia Como hemos observado mediante la lógica cautelar se destaca la verdadera naturaleza de la prisión preventiva (medida procesal cautelar) y su proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 439, 482-483. PASTOR, Daniel. Tensiones. ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 186. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., pp. 84-85 y 115. (51) PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ob. cit., p. 482. Dicho autor continúa destacando, con razón, que: “El proceso penal no es precisamente voluntario. Muy por lo contrario, la gravedad de sus mecanismos de coacción, derivada sin duda de la gravedad de la relación jurídica sustantiva que lo justifica, permite colegir que se trata de un instrumento que utiliza la fuerza estatal de forma predominante. Esto no es una mera descripción, sino una constatación del sentido y naturaleza del Derecho Procesal Penal y del Derecho Penal al cual está llamado a servir. En efecto, dado que en caso de condenación la pena será ejecutada, normalmente, en el cuerpo del condenado, es preciso que la presencia de ese cuerpo esté asegurada en caso de llegar aquel momento. A su vez, la propia sentencia no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado (prohibición del proceso en ausencia). Dejando de lado las críticas que esta decisión del sistema de enjuiciamiento pueda merecer, en razón de cierta perversión lógico-jurídica no disimulada, lo cierto es que ella rige y ha servido para justificar la necesidad de contar con la presencia del imputado en el juicio, incluso coactivamente. En palabras resumidas, sin condenado no hay pena y sin acusado no hay juicio. Por tanto, si se suprimiera toda posibilidad de encarcelar preventivamente al imputado –si resulta necesario hacerlo por insustituibles razones de seguridad–, el proceso penal solo podría ser llevado a cabo –y a través de él el Derecho Penal realizado– en caso de contarse con la voluntad y colaboración del acusado (la cantidad de los supuestos en que esto podría suceder es fácilmente predecible para cualquiera)”. Ibídem, pp. 482-483. En el mismo sentido se expresa DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. Ob. cit., pp. 460-461. “Se debe a que, contemplando el ius puniendi la sanción más drástica que sustenta el orden jurídico, por naturaleza humana todo individuo que se vea involucrado como inculpado penal tenderá sin ninguna duda a eludir el procesamiento y, obviamente, como parte de este, a huir del cumplimiento de la sentencia que al efecto se dictare y más aún si esta fuere condenatoria. ¿Puede ser lo antes mencionado de otra manera? ¿acaso es lógico suponer que sin prisión preventiva un procesado de manera voluntaria acuda a todas las diligencias inherentes y, además, ad libitum se presentara a la cárcel para que lo fichen y se quede en ella a cumplir 10, 15, 20 o más años de prisión? ¿Será que el Derecho Penal subsistiría como tal, objetivamente en cuanto a las sanciones que prevé, sin tener la alianza de la prisión preventiva que le permite con visos de legalidad mantener en ella a los inculpados penalmente? La respuesta a las anteriores interrogantes es en el sentido de que definitivamente nada de lo ahí cuestionado se daría, sin la prisión preventiva”.

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finalidad (coadyuvar a que en casos extremos el proceso penal se pueda desarrollar exitosamente), todo lo cual tiene como objetivo tratar de armonizar dicho instituto con la presunción de inocencia, principio reconocido en la Constitución Política(52), en la legislación ordinaria(53), así como en los Tratados sobre Derechos Humanos(54), y por el cual toda persona imputada de la comisión de un delito debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad en un proceso con todas las garantías. En buena cuenta este principio implica –parafraseando a la Corte IDH– que una persona no sea condenada o tratada como tal, mientras no exista prueba plena de su responsabilidad. Asimismo, supone que, en caso de que la prueba existente sea incompleta o insuficiente, la persona procesada sea absuelta(55). Dada su importancia, la Corte ha considerado que en este principio subyace el propósito de las garantías judiciales, en tanto afirma la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada(56).

(52) Constitución Política del Perú. Artículo 24.e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. (53) Código Procesal Penal de 2004. Artículo II.1.- Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. (54) Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 11.1.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Artículo 8.2.Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que de presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley. Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. Principio 36.- [s]e presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa. (55) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 153; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 183. (56) Cfr. Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 153.

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Igualmente, la Corte ha calificado la presunción de inocencia como fundamento mismo de las garantías judiciales(57). A continuación veamos brevemente en qué consiste dicho principio(58) y su labor como límite al uso de las medidas cautelares, en particular de la prisión preventiva: 2.2.1. Presunción de inocencia y sus formas de manifestación Cuando se habla de “presunción de inocencia”, “estado de inocencia”, “principio de inocencia” nos estamos refiriendo a un auténtico derecho fundamental(59), o lo que es lo mismo para nuestro ordenamiento jurídico: un derecho constitucional(60), por el cual se considera a priori, como regla general, que todas las personas actúan conforme con la recta razón, comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico; mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada,

(57) Cfr. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 111; y Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 81. (58) Para un estudio más amplio sobre este principio véase nuestro trabajo: “La presunción de inocencia y su plasmación como garantía constitucional del proceso penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 139 y ss. (59) Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (Las garantías del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102; CARBALLO ARMAS, Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 19; MESTRE DELGADO, Esteban. “Desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascículo III, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1985, p. 723; MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la detención preventiva”. En: VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly (Coordinadora). X Jornadas de Derecho Procesal Penal: Debido proceso y medidas de coerción personal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de la Judicatura Federal, México D.F., 2009, p. 185 y ss.; SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47. (60) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en nuestro ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.

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obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso(61). En cuanto a las formas en las cuales se manifiesta este principio, se dan el marco de dos dimensiones: una extraprocesal y otra intraprocesal o procesal, de la siguiente manera: a) Dimensión extraprocesal Esta dimensión ha sido reconocida primigeniamente por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal Constitucional español, el que ha sostenido que la presunción de inocencia:

“(…) opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a estos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza a las relaciones jurídicas de todo tipo”(62).

La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por el Tribunal Constitucional español. En tal perspectiva se señala que la presunción de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel extraprocesal, al sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es decir, que nadie, ni la policía, ni los medios de comunicación, pueden calificar a alguien como culpable, sino solo cuando una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su derecho al honor e imagen(63). En esa perspectiva se puede apreciar que es en el ámbito del tratamiento informativo periodístico donde resulta más ampliamente aplicable. En él, los medios de comunicación tienen la obligación de tratar a cualquier ciudadano como no autor de un ilícito y la persona objeto de la información el derecho a ser tratada como tal. En otros términos, los (61) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. En: Ius et Praxis. Vol. 11, Nº 1, Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221 y 222. (62) STC español N° 109/1986, del 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León. (63) Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2002, p. 40.

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medios de comunicación tienen prohibido atribuir a una persona la comisión o participación en un delito (o infracción no penal) hasta que no haya sentencia condenatoria al respecto(64). Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “condenada” informalmente a través de su presentación pública como “responsable” (“culpable”) de un ilícito penal sin que exista de por medio sentencia judicial condenatoria(65). Sin embargo, la garantía en alusión no se ve violada, cuando las autoridades informan al público sobre la realización de investigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso, o cuando comunican la detención o confesión de un sospechoso, siempre que no declaren que la persona es culpable(66). En tal perspectiva la Corte IDH en el Caso Cantoral Benavides vs. Perú, afirmó que se produjo la violación del principio de presunción de inocencia por cuanto el señor Luis Cantoral fue exhibido ante los medios

(64) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia”. En: MORESO, Juan y MARTÚ, Luis (editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho. Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo señala, haciendo referencia al caso español, que: “Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que la aplicación de la presunción de inocencia en estos ámbitos por parte de la jurisprudencia quede más bien en un mero reconocimiento retórico, puesto que la propia Constitución ofrece protecciones más operativas a través de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho al honor y a la propia imagen, de manera que el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor protección y cae, pues, en la irrelevancia. Así lo ha reconocido el propio TC español, quien en su sentencia 166/1995 (f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, esta “no constituye por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo del que emana de los artículos 10 y 187 de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración de estos preceptos, y señaladamente la del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso de amparo” (Ibídem, p. 139). (65) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1037, este autor señala con razón que: “Se sabe que el proceso penal por sí mismo –independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria– comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizadores. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías, filmaciones, audios y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’, ‘violadores’, etcétera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal de que se trate”. (66) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.

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de comunicación como autor de un delito sin haber sido procesado ni condenado(67). En el mismo sentido se pronunció la citada Corte en el caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, en el que se estableció que la señora Berenson fue exhibida por la Dirección Nacional contra el Terrorismo como autora del delito de traición a la patria, antes de ser condenada y procesada. Coligiendo la Corte que las autoridades policiales asumieron que era culpable sin existir condena en su contra, transgrediendo la presunción de inocencia(68). b) Dimensión intraprocesal El ámbito principal de aplicación de la presunción de inocencia es en el proceso judicial, en especial, pero no únicamente, en la jurisdicción penal. Ahora bien, en la dimensión procesal, este macroderecho para cumplir con su finalidad, se le ha descompuesto en derechos más específicos que rigen en cuatro ámbitos de aplicación distintos(69): a) como modelo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, c) como regla de prueba, y d) como regla de juicio. A continuación desarrollaremos estos aspectos de la presunción de inocencia: b.1) Como principio informador del proceso penal Por esta vertiente, la presunción de inocencia actúa como el derrotero a seguir durante todo el proceso penal, con lo que quedará reflejado el corte garantista del ordenamiento jurídico de un Estado. La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamental en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el que se establecen garantías para el imputado frente a la actuación punitiva

(67) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 119. (68) Cfr. Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2004, párrs. 158 a 161. (69) El propio Tribunal Constitucional español ha percibido y declarado expresamente que se trata de reglas y derechos distintos, que estarían constitucionalizados mediante el nombre común de “presunción de inocencia”. Véase STC español 66/1984, del 6 de junio, f. j. 1.

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estatal(70). En tal perspectiva, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad principal de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius puniendi, otorgándole al imputado una protección especial –inmunidad– frente a los posibles ataques indiscriminados de la acción estatal. De este modo, la presunción de inocencia, junto con el resto de garantías procesales, busca minimizar el impacto que la actuación del Estado produce en el ejercicio del ius puniendi. Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la configuración de normas penales, de modo que no podrán ser consideradas constitucionalmente legítimas aquellas normas que al momento de definir conductas punibles impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia. b.2) Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal La presunción de inocencia impone, a la vez, la obligación de tratar al procesado como si fuera inocente. Como tal, impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pena. Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez, “(…) el proceso penal trata no solo con culpables, y que únicamente partiendo de una posición de neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de tratamiento del imputado, el principio de presunción de inocencia proscribe cualquier forma de anticipación de la pena, y obliga a plantearse la cuestión de la legitimidad de la prisión provisional”(71). (70) Cfr. VEGA TORRES, Jaime. La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid, 1993, p. 35; MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38. (71) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra-Themis, Lima-Bogotá, 2007, p. 116. En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 129, enseña que: “En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia podrá ser declarado culpable: entre ambos extremos –transcurso que constituye, justamente, el proceso–, deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos lleva al problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena”.

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Así pues, la presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se vincula estrechamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si al imputado se le presume inocente, y así se le debe tratar durante todo el proceso, su libertad solo puede ser restringida excepcionalmente (lo que constituye a su vez en un límite a la propia presunción de inocencia), y será así, solo cuando los fines del proceso lo ameriten, y los únicos fines que realmente permitirían la privación cautelar de la libertad de una persona que se presume inocente son dos: la necesidad de preservar la prueba y la de asegurar la comparecencia del imputado al proceso. b.3) Como regla probatoria La presunción de inocencia implica la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, suficiente, practicada con todas las garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria. De esta vertiente de la presunción de inocencia se derivan las siguientes consecuencias: •

La concurrencia de pruebas de cargo suficiente

Cuando en la doctrina o en las resoluciones judiciales se alude a expresiones tales como “mínima actividad probatoria” “actividad probatoria” o simplemente “prueba” se pretende indicar que deben presentarse verdaderos actos de prueba para destruir la presunción de inocencia; por ello quizá sea lo más correcto hablar de una concurrencia o presencia de pruebas, en el sentido de que deben excluirse o descartarse todos aquellos elementos que no tengan la condición de verdadera prueba (aquella que es actuada en el juicio oral, salvo las excepciones previstas en la ley: prueba anticipada y prueba preconstituida) para enervar la presunción de inocencia. Entonces, en primer lugar deben darse actuaciones procesales destinadas a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de los supuestos de hechos afirmados en el proceso, y, en segundo lugar, dicho convencimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos de prueba.

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“Aquí –como señala Miranda Estrampes– cobra relevancia la distinción conceptual entre actos de investigación y actos de prueba. Los primeros, como regla general, no pueden ser utilizados como fundamento de la hipótesis fáctica de la sentencia. La presunción de inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo aquellos supuestos excepcionales de eficacia probatoria de las denominadas diligencias sumariales (actos de investigación), siempre y cuando en su práctica se haya respetado la garantía de la contradicción”(72).

El CPP de 2004 incorpora la distinción entre actos de investigación y actos de prueba, al establecer en su artículo 325 que “las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia”, añadiendo a continuación que para los efectos de la sentencia tiene carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Código. Estas disposiciones se complementan con la previsión del artículo 393.1 del citado Código, según el cual: “El juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”. Ahora bien, no solo debe existir una mínima actividad probatoria, sino que tal prueba debe ser de cargo, esto es, debe tener un contenido objetivamente incriminatorio para el acusado o acusados. No es suficiente con la simple presencia formal de pruebas, es imprescindible que las mismas tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con los hechos introducidos en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto(73). La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por la otra, la participación del

(72) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: . (73) Ibídem, p. 17.

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acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad(74). Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acusación. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia, no se requiere probar esta (no debe construir su inocencia) y como correlato, es el órgano de acusación quien tiene la carga de la prueba, es pues la fiscalía quien ha de satisfacer un determinado estándar de convicción para que se pueda condenar al acusado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de este parecer, señalando que el imputado no prueba su inocencia, sino que quien acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurídico respectivo. Así, ha sostenido que:

“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa”(75).

En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en los siguientes términos:

“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probando incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y

(74) STC español 33/2000, de 14 de febrero, f. j. 4. (75) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C Nº 107, párr. 154.

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racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrar su culpabilidad. (…) De suerte que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a desvirtuar la presunción de inocencia”(76).

“Significa este presupuesto –en palabras de Neyra Flores– que debe existir una mínima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que después, sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima convicción de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos objeto de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios de prueba”(77).

Ahora, si bien queda claro que la demostración de la culpabilidad y, de ser el caso, consiguiente imposición de una pena, no es posible sin la prueba de todos y cada uno de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que definen el tipo penal objeto de acusación; surge, sin embargo, la siguiente interrogante: ¿también le corresponde a la acusación probar la no existencia de hechos o circunstancias que excluirían o disminuirían la responsabilidad penal? Sobre la interrogante planteada, Miguel Carmona –en opinión que compartimos– sostiene que: “(…) corresponde a la acusación en todo caso la prueba de todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, incluyendo la imputabilidad y antijuridicidad de la acción. Pero cuando no existen indicios previos de una causa de esta naturaleza no puede atribuirse a la acusación la necesidad de una prueba diabólica sobre la inexistencia de cualquier hecho que pueda excluir el delito, por lo que no le basta al acusado con la alegación de un hecho negativo o impeditivo de esta naturaleza, sino que debe probarlo como mínimo hasta un grado suficiente como para introducir una duda razonable sobre (76) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005, p. 382. (77) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 174 y 175.

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su posible existencia. (…) Una vez asumida esta carga procesal e introducida por la defensa esta ‘prueba suficiente’ para que la cuestión sea debatida, correspondería de nuevo a la acusación probar su inexistencia, pues solo de este modo se probaría el delito que afirma”(78). “Pero incluso para quienes sostienen que corresponde a la defensa la carga de la prueba del hecho extintivo, la intensidad de tal carga sería distinta a la exigible a la acusación. En aquellos países que, como EE.UU., utilizan los llamados ‘estándares’ de prueba, mientras que para la acusación el estándar exigible para acreditar la existencia del delito sería su prueba ‘más allá de toda duda razonable’, para tener por acreditada la circunstancia eximente introducida por la defensa, bastaría un estándar inferior, la llamada ‘prueba preponderante’. En los países de tradición jurídica romano-germánica, donde no se utilizan los estándares de prueba, sino la libre convicción del juzgador, puede afirmarse por el contrario que si, introducido por la defensa y apoyado en un principio de prueba suficiente, es objeto del debate procesal un hecho de esta naturaleza, capaz de excluir la infracción penal, una duda, seria y fundada en la prueba practicada, sobre su posible concurrencia sería suficiente para impedir la condena”(79). Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y durante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que determine lo contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabilidad recae sobre el órgano acusador, ha de llegarse como consecuencia a su derecho al silencio y a la no autoincriminación. El derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a confesarse culpable, así como el correlativo derecho a guardar silencio se fundamentan en la presunción de inocencia, por lo que mal haría en considerarse que la conducta pasiva del imputado de abstenerse a declarar constituiría un indicio de su culpabilidad. Un último aspecto a tratar en este punto es que esa actividad probatoria de cargo debe ser suficiente para acabar con todo rezago de duda.

(78) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización del proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002, p. 112. (79) Ídem.

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Así, y en contraposición a la simple sospecha para la obtención del convencimiento judicial más allá de toda duda razonable. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla(80). En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente:

“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (…) ello quiere decir primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio”(81).

A este criterio de suficiencia se refiere el artículo 11 del CPP de 2004 cuando establece que la presunción de inocencia requiere, para ser desvirtuada, de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. •

La prueba debe haber sido admitida y actuada con el debido respeto a los derechos fundamentales

La presunción de inocencia exige que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de forma lícita. Desde la óptica del principio de libre valoración de la prueba debe rechazarse esa errónea concepción que amparaba la utilización de las pruebas ilícitas. La licitud de la prueba no es una cuestión de apreciación o valoración, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación. La libre valoración de la prueba

(80) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C Nº 107, párr. 153, caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 120. (81) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 03-2007-Huaura, f. j. 7, magistrado ponente San Martín Castro.

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solo puede predicarse de aquellas pruebas obtenidas de forma lícita y con todas las garantías, y ella misma no puede fundar su licitud(82). Por lo tanto no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las pruebas reputadas de ilícitas, esto es aquellas que han sido obtenidas o actuadas con vulneración de derechos fundamentales, ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirectamente –tal como está prescrito en el artículo 3 de la Constitución Política– por poseer una naturaleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por fundarse en la dignidad del hombre. La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba que las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efectos implica, precisamente no producir ninguno, ni directos, ni indirectos y pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que los produzca. En este sentido la exclusión de la prueba ilícita abarca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos perniciosos en el proceso. Esta exclusión alcanza no solo a la prueba que directamente hayan sido obtenidas violando derechos fundamentales, sino también a aquellas que derivan de las primeras, esto es lo que se conoce como la teoría de los frutos del árbol envenenado, y constituye la plasmación de la eficacia refleja de la prueba ilícita(83).

(82) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: . (83) Para un estudio más amplio sobre la prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 173 y ss.

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b.4) Como regla de juicio Finalmente, la presunción de inocencia actúa como regla de juicio para aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento suficiente para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio, ni en sentido condenatorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda irresoluble”, debe optar por absolver al procesado. Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido superada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente, y por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos casos, la duda –como consecuencia de una actividad probatoria de cargo insuficiente– debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la presunción de inocencia(84). La única manera de que el juez emita una sentencia condenatoria es cuando haya alcanzado el grado de certeza de la culpabilidad del acusado, cuando exista una duda razonable sobre ello, debe absolverlo. “La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental –sostiene Tomás y Valiente– proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo”(85). Este aspecto señalado guarda estrecha relación con la llamada prueba de cargo suficiente. Si se sostiene que en caso de duda el juez debe absolver, implica pues que solo se podrá condenar cuando se halla superado

(84) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 157 y 158. Véase también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Ob. cit., p. 176. (85) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, Nº 20, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 25.

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el estándar de prueba más allá de toda duda razonable(86). Si bien en los países de tradición románico-germánica se habla de la libre convicción del juzgador, ello no equivale a señalar que este tiene la total discreción para resolver en un sentido u en otro, como sucedía en la época en que el proceso se resolvía según la íntima convicción, sino que ahora el tribunal tiene la obligación de valorar la prueba de manera analítica, crítica y racionalmente a la luz de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, sopesando las diversas alternativas que explican los hechos, y posteriormente, elegir aquella que con mayor probabilidad “inductiva” explican la ocurrencia o no de los datos fácticos, superando de ese modo cualquier duda que pudiera existir en términos razonables. Se trata de hacer uso de estándares de prueba objetivos, es decir, criterios controlables que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho; o sea, los criterios que indican cuándo está justificado como verdadera la hipótesis que lo describe(87). 2.2.3. La presunción de inocencia como límite al uso de la prisión preventiva Como se ha hecho mención la presunción de inocencia se expresa como una regla de tratamiento del investigado o acusado, según la cual, antes de la condena definitiva, no se le puede imponer medida alguna que implique la equiparación a la condición de culpado. Ello no implica que la presunción de inocencia proscriba la utilización de cualquier medida que restrinja de manera cautelar el derecho a la libertad personal del imputado, sino que lo limita a supuestos

(86) Sobre el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, Cfr., entre otros: ACCATINO, Daniela. “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”. En: Revista de Derecho. Vol. XXXVII, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, segundo semestre de 2011, p. 483 y ss.; CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl y CASTILLO VAL, Ignacio. “El estándar de convicción de la duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente”. En: Ius et Praxis. Año 17, Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, 2011, p. 77 y ss. (87) Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 28, Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 129.

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estrictamente necesarios, es decir “reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso”(88). En tal sentido, el principio de presunción de inocencia es considerado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares personales, en especial de la prisión preventiva, como regla general. Decimos que se constituye en límite, en tanto dicho principio históricamente no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta(89). En ese sentido, la presunción de inocencia no es incompatible con el uso de medidas cautelares(90), por lo que no impide la adopción(91) de la prisión preventiva o cualquier otra medida de esta misma naturaleza; pero sí restringe su campo de aplicación(92), de modo que cualquiera de ellas no excedan de lo estrictamente necesario para la finalidad de aseguramiento del proceso penal, que las justifican. Entonces, el estado de inocencia del que goza un procesado no prohíbe en forma absoluta la existencia de la privación de libertad antes de la sentencia definitiva, pero sí condiciona el sentido y alcance que puede y debe tener esa privación de libertad. “De ahí que el factor fundamental para que la prisión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución

(88) VEGAS TORRES, Jaime. La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en el proceso penal español. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 39. (89) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: “Históricamente, la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta”. (90) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “La presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2003, p. 393. (91) En este sentido, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. Ob. cit., al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”. (92) La Corte IDH en reiteradas ocasiones ha señalado que el uso de la prisión preventiva se encuentra limitada por la presunción de inocencia. Véase caso Acosta Calderón vs. Ecuador, sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 74, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 106; caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 228; caso García Asto y García Rojas vs. Perú, setiembre del 25 de noviembre de 2005, párr. 106; caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 67.

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de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de la verdad”(93). En consecuencia –como sostiene el Tribunal Constitucional– por imperio del derecho a la presunción de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finalización(94). Ahora bien, en la medida que solo se puede autorizar la privación de libertad de un imputado si se pretende garantizar con ella la realización de los fines del proceso (y solo ellos), resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena, o considerar como pautas para su imposición la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos (reincidencia y habitualidad). Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la necesidad de la utilización de la prisión preventiva. Queda claro que el principio de presunción de inocencia, en tanto límite al sentido y alcance que se le debe dar a la prisión preventiva, obliga a que esta siga el paradigma de la lógica cautelar y, por lo tanto, deba cumplir con las condiciones que contempla la ley para que tenga cabida en un Estado Constitucional de Derecho, como son excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, debida motivación, jurisdiccionalidad, suficiencia probatoria y peligro procesal. 2.3. La prisión preventiva y su finalidad de evitar la reiteración delictiva: una afectación a la presunción de inocencia Es menester señalar que el CPP de 2004 lamentablemente –y en contraste con los avances que recoge en otros aspectos de la figura en

(93) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100. (94) STC Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, f. j. 6.

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estudio– ha considerado el peligro de reiteración delictiva, si bien no como requisito material de la prisión preventiva, pero si como uno de los fines de las medidas cautelares, tal como lo estipula el artículo 253, inciso 3: “La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”(95). Con ello, el legislador nacional ha atribuido a las medidas cautelares una finalidad propia de las penas, finalidad que si bien es cierto pertenece a la tradición punitiva, va en contra de la lógica cautelar. Al volcarse en la prevención de futuros delitos durante la tramitación del proceso, la prisión provisional deja de ser una medida de aseguramiento del proceso y de garantía de la ejecución de la pena que al final se podrá imponer, para convertirse en una medida de seguridad preventiva, desvirtuando así el significado y finalidades propios de una medida cautelar personal. Ello es debido a que se apoya en un juicio de futuro que se centra en la probabilidad de que el sujeto que cometió un delito volverá a delinquir, pero que, al contrario de las medidas de seguridad (que son posdelictuales), se da cuando ni siquiera quedó probado que el imputado delinquió una vez(96). Con esta finalidad de prevención, que nada tiene de cautelar, la prisión preventiva se convierte en una medida de internamiento preventivo o de seguridad que se basa en una presunción de culpabilidad(97). En este sentido apunta Ferrajoli que “al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad, y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo

(95) Resaltado añadido. (96) FARALDO CABANA, Patricia. “El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal en materia de prisión provisional”. En: Actualidad Penal. N° 25, Madrid, 2003, p. 612. (97) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1228.

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contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida ‘procesal’ o ‘cautelar’, y, en consecuencia ‘no penal’, en lugar de una ilegítima pena sin juicio”(98). Sin embargo, la Comisión IDH en un comienzo justificó el uso excepcional del argumento de la “reiteración delictiva” como finalidad de la prisión preventiva, así en determinado momento sostuvo que:

“Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad”(99).

Sin embargo posteriormente ha variado su parecer, negando la posibilidad de que se ordene la prisión preventiva para evitar que el imputado cometa nuevos hechos delictivos, así en el Informe Nº 35-2007 afirmó que:

“Como se ha dicho, esta limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine. Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no solo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de Derecho Penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de

(98) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 553. (99) Comisión IDH. Informe 2/97, párr. 32.

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toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola así el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación penal”(100). Como se aprecia con el último criterio trascrito de la Comisión IDH se desautorizó el peligro de reiteración delictiva como causal de prisión preventiva, lo que el dictado de la prisión preventiva a los delincuentes habituales o a los reincidentes, causales asociadas a la prevención especial negativa. Ya las referencias explícitas al rechazo del peligro de reiteración, de la alarma social, se podía deducir de diversas resoluciones de la Corte IDH; por ejemplo, en el caso López Álvarez, se dijo que las características del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva(101). Además se indicó que en ningún caso la aplicación de la prisión preventiva estará determinada por el tipo de delito que se atribuye. Respecto al mismo tema, en el doctrina nacional, Burgos Mariños diferenciando entre dos modelos de valoración del peligro de reiteración delictiva, uno de peligro genérico y otro concreto, afirma que el primero de ellos sería de plano inconstitucional, al darse cuando el juez presume dicho peligro, a partir de valorar la conducta “peligrosa” del presunto autor. En tanto el peligro de reiteración delictiva no está considerado como requisito material, no resulta posible la imposición de una prisión preventiva, basándose en una peligrosidad genérica y abstracta. Sin embargo, sí sería procedente considerar una justificación de peligrosidad (100) Comisión IDH. Informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, José, Dante Periano Basso contra la República Oriental de Uruguay, párr. 84. (101) Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 69: “Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del presunto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva”. Igualmente en el caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre de 2008, párr. 74: “(…) las características personales del supuesto autor, y la gravedad del delito que se le imputa, no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva”.

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concreta de reiteración delictiva, que se valora relacionando el comportamiento delictivo actual, y la conducta delictiva anterior, como fundamento para imponer la prisión preventiva, siempre que a ello, se sumen hechos concretos que den cuenta también, como pasa en el caso peruano, de un peligro procesal concreto del imputado, sea a través de evidencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actuación probatoria(102). Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artículo 269 del CPP de 2004, debe ser valorado como un antecedente procesal del comportamiento del imputado en otro procedimiento anterior, y que debe ser interpretado como antecedente de “peligrosidad procesal”, es decir, se cuenta con evidencia que en anteriores procesos obstruyó la investigación, intimidó testigos, o se fugó y estuvo como contumaz, etc. Se abre paso la valoración de la peligrosidad de reiteración delictiva concretas, basados en hechos anteriores del imputado, lo que sin duda se presenta en nuestra realidad, cuando el imputado se encuentra vinculado a organizaciones delictivas o cuentan con organizaciones familiares, que generan peligro para las víctimas y testigos, justamente, el inciso 2 del artículo 268 del Código Procesal Penal, considera como presupuesto material de la prisión preventiva “la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma (…)”, lo que –en opinión del autor citado– es un caso de peligrosidad criminal(103). IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA PRISIÓN PREVENTIVA Al ser la prisión preventiva una medida cautelar de naturaleza personal, su imposición debe estar sometida a los mismos principios y presupuestos de las demás medidas cautelares, dichos principios deben desplegar su mayor exigencia en los casos de imposición de la prisión preventiva, por cuanto es la más aflictiva de todas las medidas cautelares personales existentes.

(102) Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”. En: Retos y perspectivas del nuevo Código Procesal Penal. Evaluación a cinco años de su entrada en vigencia. Poder Judicial-Cedpe, Lima, 2011, p. 69. (103) Ibídem, p. 72.

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1. Legalidad Este principio tiene una proyección general que abarca a todos los actos atribuibles del Estado en general, y diversas proyecciones particulares, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal, que se proyecta en la conminación penal –delito y consecuencia–, el enjuiciamiento, las medidas cautelares (sobre este aspecto nos referiremos más adelante), y la ejecución(104). Esta legalidad penal trae su origen en la doble necesidad de garantizar, tanto la seguridad jurídica de los ciudadanos como su libertad frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal(105). Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance de este principio en materia punitiva en el contexto actual, se debe realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro la Constitución(106). En ese norte, este principio está regulado en nuestra Carta Magna, en el artículo 2, numeral 24, literal “b”(107), por el cual no está permitida “forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley”. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parámetros que fija la propia Constitución, especialmen(104) Recordemos que el clásico principio de legalidad penal no se aplica solo al delito. Desde su formulación original se refirió además a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanzó al proceso –órganos persecutorio y judicial, debido proceso– y a la ejecución de la sentencia. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Corte Penal Internacional. 2ª edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), México D.F., 2004, p. 266. (105) HUERTA TOCILDO, Susana. “El derecho fundamental a la legalidad penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13, N° 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: “el principio de legalidad penal tiene una doble fundamentación, por una parte, de carácter político, expresión de la idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad jurídica y, por otra, una fundamentación específicamente penal, expresión de la esencia o función social de la norma y la sanción penal” (ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, N° 8, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12). (106) URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63. (107) En el ámbito supranacional el principio de legalidad se halla regulado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 7); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos V y XV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6, 9 y 14), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 5, 6 y 7), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9).

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te, cuando en su artículo 2, numeral 24, literal “f”, que establece que la detención se produce por orden judicial o flagrancia(108). El artículo VI del Título Preliminar del CPP de 2004, que condensa la mayoría de garantías a las que deben someterse las medidas que limitan derechos, prescribe que: “las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio proporcionalidad”. Asimismo el artículo 202 del CPP de 2004 prescribe que: “Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”(109). Igualmente en el artículo 253, numeral 1 del mismo cuerpo normativo se haya señalado que: “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella”(110). De acuerdo a ello, podemos señalar que el principio de legalidad constituye una garantía del Estado Constitucional de Derecho, que expresa el principio de supremacía de las leyes, del que se deriva la vinculación positiva a la ley del Poder Ejecutivo y Judicial, así como la reserva de ley para la regulación, entre otras materias, de las medidas restrictivas

(108) “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas” (STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2). (109) Resaltado añadido. (110) Ídem.

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o limitativas de derechos fundamentales(111), como lo son las medidas coercitivas. De modo que cualquier injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, o incida directamente en su desarrollo, limitando o condicionando su ejercicio, precisa de una autorización o habilitación legal. Entonces el principio de legalidad requiere que sea la ley el instrumento normativo que monopolice la regulación de todos aquellos aspectos que intervienen en la represión penal, desde la fijación de la conducta delictiva al cumplimiento de la condena, pasando por la determinación de la pena y de los requisitos procedimentales y del órgano jurisdiccional; esto es conocido como garantías criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución del principio de legalidad(112). Para que este principio pueda cumplir con la finalidad antedicha debemos tomar en cuenta que se habrá cumplido con la legalidad de una norma, cuando se respeten las dos dimensiones de aquella: una formal, que se verá satisfecha cuando se haya observado el procedimiento establecido para la creación de leyes o su reforma y; otra, material, que atiende al contenido de la norma, debiendo ser respetuoso de los derechos humanos. Ahora bien, este principio –como se puede concluir de lo señalado en los parágrafos anteriores– cumple también un papel muy importante en el proceso penal, así y bajo la denominación de principio de legalidad procesal –llamada también de tipicidad procesal (nula coactio sine lege(113))– consiste en que el proceso penal, en tanto forma de intervención en los derechos fundamentales de las personas, debe estar legalmente regulado y a su vez, la actividad del órgano jurisdiccional debe de respetar la nor-

(111) En el mismo sentido: CABEZUDO BAJO, María José. “La restricción de los derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho Político. N° 62, UNED, Madrid, 2005, p. 195. (112) LAMARCA PÉREZ, Carmen. “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1987, p. 102. (113) En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 77.

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mativa prevista legalmente(114), por lo tanto en el marco de dicho proceso solo serán aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo señalado en ella. Claro está que dicha ley debe estar en armonía con lo establecido en la Constitución. Esta reserva de la ley desempeña una doble función: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de otra, dado que los jueces se hallan sometidos “al imperio de la ley”(115), constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de “seguridad jurídica” en el ámbito de los derechos fundamentales y libertad públicas(116). Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restricción de derechos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida, autoridad que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella(117). De forma que únicamente las disposiciones legales y constitucionales facultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad personal, en los casos y condiciones estrictamente señaladas en estas normas

(114) SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. “¿De qué hablamos cuando hablamos de legalidad procesal penal? Un concepto nuevo en el proceso constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 186. (115) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus raíces en el fundamento político democrático-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio responde –desde su formulación originaria por los ilustrados– al principio político de la división de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador, representación directa de la sociedad, y no el juez particular puede decidir sobre la limitación de la libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos) e imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, división de poderes y supremacía del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 12. (116) Véase en este sentido la STC español 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6. (117) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315.

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de carácter general(118); por ello, los mandatos judiciales concretos que no se ajustan a ellas no son válidos por hallarse afectados de un vicio de inconstitucionalidad(119). Esto último, genera lo que se denomina como “garantía de ejecución de la restricción”(120): la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas mínimas garantías que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado, como la integridad de la persona investigada. De modo general, el CPP de 2004 prevé la presencia y dirección del fiscal en su ejecución inicial, intervención –si fuere el caso– de personal técnico habilitado al efecto-conocimiento de cargos, respeto del derecho de defensa, y control judicial ulterior y permanente, y previsión de los remedios jurídicos pertinentes. La vigencia del principio de legalidad procesal otorga seguridad jurídica a la libertad personal del ciudadano que enfrente a un tribunal de justicia, porque solo se le debe aplicar una medida restrictiva previamente establecida, pero siempre y cuando concurran los presupuestos señalados en las normas procesales, además, del convencimiento de que el órgano jurisdiccional llegado el momento le impondrá una sanción respetando el debido proceso. Es decir, para que un juez prive de libertad a un imputado de manera preventiva tiene que considerar las causas o lo está previamente señalado en forma clara y expresa en la norma pertinente, porque el principio de legalidad procesal es el sustento de la libertad y seguridad personal al construir el principio para disponer la detención de un imputado y conseguir fines legítimos(121).

(118) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del ciudadano, es decir aparece y se desarrolla como una garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales, frente a la privación o restricción de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de una garantía frente a la imposición estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 18. (119) LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 41. (120) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 141. (121) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 155.

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En este sentido, el principio de legalidad en el ámbito procesal desarrolla una doble función: i) como ente regulador de la actuación de las agencias de persecución, las que están vinculadas a su mandato, a efectos de proceder funcionalmente cuando se toma conocimiento de la noticia criminal; y ii) como un efecto regulador de las medidas e instrumentos que puedan limitar o restringir derechos y libertades fundamentales, esto es, solo pueden afectar la esfera de libertad del imputado aquellas medidas que se encuentren previstas en la ley procesal. Esta debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos(122). En este último sentido el principio de legalidad impone un cierto grado de precisión de la ley procesal penal, el cual da lugar al llamado mandato de determinación, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada y clara las medidas coercitivas pasibles de ser impuestas, así como la forma de dicha imposición, estableciendo en qué casos y bajo qué presupuestos será impuesta. Por lo tanto, al juez le está vedado “inventar” medidas restrictivas de derechos fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, según el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restricción más conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del investigado por un delito, siendo de este modo la prisión preventiva la última de las alternativas a aplicar en un caso en concreto. 2. Jurisdiccionalidad Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucionalmente legítima resulta necesaria que en su adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restricción de otros. De este modo solo el juez o el órgano jurisdiccional competente está facultado para decretar tanto la detención preliminar judicial o la prisión preventiva, a excepción de la detención policial por flagrancia. (122) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La libertad por exceso de detención. El derecho de ser juzgado en un plazo razonable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 22.

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En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida –el CPP de 2004 estipula que el competente para dictarla, en principio, es el Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 268), y que lo haga con arreglo al principio de rogación: el Ministerio Público debe requerir su imposición(123), salvo los supuestos de urgencia o peligro por la demora, reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 203.3 del CPP de 2004), en cuyo caso, ejecutada la medida por la Policía o el Ministerio Público, debe solicitarse la inmediata confirmación judicial. A estos efectos, se requiere que la ley configure un procedimiento jurisdiccional que lo habilite, pero no necesariamente impone que exista imputación formalizada, esto es, con arreglo al artículo 336.1 del CPP de 2004 que se haya emitido la Disposición Fiscal de Formalización y que esta haya sido comunicada al Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 3 del CPP de 2004)(124). Además, la imposición de las medidas de coerción está presidida por el principio de justicia rogada (principio de rogación). El juez no puede imponer de oficio una medida de coerción, sino que necesita previamente de la petición del Ministerio Público o del querellante. La petición no vincula al órgano jurisdiccional que podrá desestimarla, pero para el caso de estimación no podrá imponer otras medidas más graves que las solicitadas. En este ámbito no puede actuarse con criterios automáticos. El juez debe tener la libertad suficiente para valorar las circunstancias concurrentes y sobre la base de las mismas tomar una decisión sobre la estimación o desestimación de la pretensión de las partes acusadoras. La prohibición de la actuación de oficio pretende garantizar la imparcialidad objetiva del órgano jurisdiccional. Si durante la tramitación de la causa la única parte acusadora o todas las partes acusadoras solicitasen la modificación de la

(123) El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “se entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva” (STC Exp. Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5). (124) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.

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medida de prisión preventiva o que se dejase sin efecto, la autoridad judicial estaría obligada a acordarlo(125). 3. Prueba suficiente Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha imposición debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria en relación con la vinculación del imputado con el hecho delictivo y la necesidad de imponer una medida. El Código Procesal Penal de 2004, prescribe en su artículo VI del Título Preliminar que: “(…) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de la limitación (…)”. El citado cuerpo normativo en su artículo 203 prescribe que las medidas que disponga la autoridad con respecto a la restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. El artículo 253, inciso 2 de este mismo Código expresa que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. Como señalábamos cuando nos referíamos a la detención preliminar judicial, se trata de una prueba bastante que indique como muy probable la realización del hecho y la intervención del imputado en él, pero no se trata que dicha prueba en sentido estricto genere convicción de la culpabilidad del agente, pues ello solo es posible al emitir sentencia después del juicio oral, en donde se ha debatido todo el material probatorio admitido en el proceso.

(125) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 189.

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4. Proporcionalidad En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad(126) se consagra como principio general del ordenamiento jurídico en su conjunto con la finalidad básicamente de limitar, en cualquier ámbito –y especialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales–, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades de actuación(127). Su radio de acción abarca todas las ramas de Derecho, pues –como ha afirmado el Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección del principio de proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también en la consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige “concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino de todos los poderes públicos(128). Ahora si –como bien hemos dicho– es un principio que especialmente actúa en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio

(126) Tiene su origen en el Derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó el término de prohibición de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio de poder de policía. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio y ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales. Año 10, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67. (127) DE LA MATA BARRANCO, Norberto. “Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la intervención penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, p. 165. (128) Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.

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estatal de cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor relevancia en el ámbito penal, en cuanto es aquí donde se muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos fundamentales. Por ello, el principio de proporcionalidad es hoy en día uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal. Su actual importancia ha hecho, en el ordenamiento jurídico nacional(129), a que esté expresamente regulado en el CPP de 2004. Así, el artículo VI de su Título Preliminar establece que: “(…) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. Por su parte el artículo 203.1 del mismo Código hace referencia que las medidas que disponga la autoridad, en relación con la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad. En el mismo sentido el artículo 253, inciso 2 del citado cuerpo adjetivo penal prescribe que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del Derecho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.(130).

(129) Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (el resaltado es añadido). (130) Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999, p. 83.

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Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideración que toda intervención, en el ámbito de los derechos, que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos(131). Como afirma Haas: “[E]l principio de proporcionalidad significa que el sí y el cómo de una persecución penal de parte del Estado debe por principio encontrarse en una relación adecuada con la gravedad y la importancia del delito. La intensidad de la sospecha debe justificar las medidas respectivas, y estas últimas, a su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables”(132). En ese orden de ideas, en lo referente a la prisión preventiva, el principio de proporcionalidad –sostiene Odone Sanguiné– funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Así, los legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de la jerarquía de valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis(133). En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier otra medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan motivos razonables y proporcionales para ello(134). Se ha considerado generalmente que los motivos para el dictado de la prisión preventiva son (131) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coordinadores). Ponderación y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54. (132) HAAS, Evelyn. “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 207. (133) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 168. (134) En este sentido la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción

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el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad (que analizaremos más adelante), sin embargo, aún puede no hallarse justificada si su utilización es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas pero que contrarresten dichos peligros con la misma eficacia. En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin legítimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resultar desproporcionada porque, en el caso particular, la función que persigue puede lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida. Como tiene dicho Del Río Labarthe: “Si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la privación cautelar de libertad”(135). Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal(136), de ello también se deriva que la violencia ejercida con la prisión preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión(137).

de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”. (135) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, ob. cit., p. 104. (136) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. Ob. cit., p. 146. (137) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 201. Similar BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 152 y 156: “las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción penal sustantiva”.

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De lo que se trata es de impedir que la situación en la que se halla inmerso el imputado, que aún merece el trato de inocente, sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza la prisión preventiva cuando se trate de delitos en los que no está prevista una pena de privación de la libertad, o cuando en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, asimismo su duración tampoco puede ser mayor que la sanción penal sustantiva, que eventualmente pueda ser impuesta. En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que se aplique pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena será de cumplimiento efectivo. Si es así, debe realizar una comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso, pero la comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable según las circunstancias particulares del caso. Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia(138), ha sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes

(138) Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. En: CARBONELL, Miguel y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores.). Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8-El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias del 9 y 15 de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (ff. jj 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss.) y 0014-2006PI/TC (ff. jj. 42 y ss.), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

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a la Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido(139). Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto(140); subprincipios que incluso han servido para dar una definición del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”(141). Es ese conjunto de criterios o herramientas los que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros términos: si este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por (139) SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de la Sabana, Bogotá, diciembre de 2008, p. 173. (140) El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto”. (STC 169/2001, f. j. 9). (141) BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.

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generar patentemente más perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego(142). Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano correspondiente y en su ejecución. Veamos a continuación cada uno de ellos con mayor detalle: a) Juicio de idoneidad Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad, implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo(143). De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales tenga un fin constitucional legítimo(144) (identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental(145)), y, segunda, que sea idónea para favorecer la obtención de dicha finalidad (“se trata del análisis de una relación mediofin”(146), de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”(147)).

(142) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16. (143) “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes”. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195. (144) El campo propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderación alguna de intereses. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit., p. 196. (145) AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit., p. 272. (146) STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relación medio-fin”. (147) SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.

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Por lo tanto el principio de proporcionalidad es de carácter relativo, del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cualquiera, como tampoco la persecución de un determinado objetivo aisladamente considerados. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicación al caso concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin(148). Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigencia de idoneidad que debe tener la medida con la finalidad legítima que se busca con su adopción en el caso en concreto, no se exige una eficacia absoluta en el logro de la finalidad perseguida(149), sino que la restricción es idónea si con su empleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: “[E]n este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idoneidad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto del margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo”(150).

(148) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17. (149) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25. (150) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 234.

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Es precisamente por ello que se ha dicho que este subprincipio tiene una relevancia práctica de carácter débil(151), por cuanto no busca el medio mayormente idóneo, sino solo excluir aquellos inidóneos, es decir que no posean ni siquiera un mínimo de idoneidad, por lo que la exclusión de estos rara vez se daría, pues con frecuencia suele ocurrir que el medio adoptado por el legislador buscará por lo menos realizar sus fines en alguna medida. Por otro lado, “el respeto del principio de idoneidad –en palabras de Aguado Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley sean adecuados a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley”(152). Ahora bien, entrando a analizar la idoneidad de la prisión preventiva, debemos partir por recordar que esta tiene por finalidad asegurar, en casos extremos, el éxito del proceso, en tal sentido busca evitar que el procesado evada la acción de la justicia e impedir que interfiera u obstaculice la investigación judicial (que puede manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos). Teniendo en claro la finalidad de la medida cautelar que tratamos, corresponde formular la siguiente interrogante, ¿tiene la finalidad aludida cobijo constitucional? La respuesta va en sentido afirmativo, es decir, la finalidad cautelar (asegurar el éxito del proceso) de la prisión preventiva es constitucional. Nuestra Carta Magna (artículo 24, letra “b”) admite en casos excepcionales la restricción de la libertad ambulatoria, siempre (151) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 91, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, enero-abril de 2011, p. 14. (152) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.

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y cuando estén previstas en la ley (por ejemplo el Código Procesal Penal) en los cuales se pueda restringir la libertad personal. De todo esto aflora el concepto de las medidas coercitivas personales, concretamente la prisión preventiva; es decir, que la constitucionalidad de la prisión preventiva se puede observar o deducir que la norma constitucional citada. Este mismo razonamiento deductivo –sostiene Reátegui Sánchez(153)– se puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) cuando señala que: “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Igualmente el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 9,1) cuando establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”. Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar legítimo de las medidas coercitivas personales, así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: “Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.3 prescribe: ‘(…) su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’”. Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legítimo de las medidas de coerción personal, corresponde verificar si la medida de prisión preventiva es idónea para alcanzar dicho fin. Al respecto, siguiendo a Castillo Córdova(154), si la medida de prisión preventiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda

(153) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 124. (154) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

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evadir la acción de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisión preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida restrictiva de libertad que es la prisión preventiva, es una medida idónea para la consecución del fin. b) Juicio de necesidad Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención” o también como mandato de necesidad, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas. Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i). La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii). El menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental(155). Esto no implica que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente, idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido. Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad: “impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”(156).

(155) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 234. (156) SSTC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.

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Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De modo que la restricción al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo, pero igualmente idóneo. En este sentido el Tribunal Constitucional español sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador”(157). Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación mediomedio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y él o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos(158). En ese sentido, el artículo 253, numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario (…)”. Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida más leve(159).

(157) STC español 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC español 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC español 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28. (158) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8. (159) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 189.

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Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si el principio de proporcionalidad, con base al juicio de necesidad, obliga a utilizar a la prisión preventiva como último recurso, esto implica que dicha figura cautelar sea considerada como una medida excepcional y subsidiaria. Como tiene dicho la Corte Suprema de nuestro país:

“Si bien el juez está facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisión no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal”(160).

Bajo tales consideraciones la prisión preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho Del Río Labarthe, tener una “excepcionalidad reforzada”(161), en tanto es esta medida la que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado, lo que implica que la prisión preventiva sea impuesta de forma mucho más restringida(162) que cualquier otra medida coercitiva, es decir debe ser la última ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se pretendan imponer. Ello implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un instrumento que “coexiste” con otras medidas cautelares(163) destinadas,

(160) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. Nº 863-2005. (161) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007. (162) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición; Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199. (163) Como señala, acertadamente, Alberto Bovino: “La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad –v. gr., entre caución juratoria y caución real–”. (BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 151).

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también, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos), por lo que solo se podrá recurrir a la prisión preventiva en forma subsidiaria a estas; es decir, cuando las otras medidas coercitivas no resulten idóneas, en un caso concreto, para neutralizar el peligro procesal existente, recién se deberá emplear a la prisión preventiva. Como sostiene el Tribunal Constitucional:

“El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva (prisión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado”(164).

Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez está obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez debe optar por aquella medida que siendo idónea para enfrentar el peligro procesal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues “la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga la medida cautelar de la tención judicial preventiva (prisión preventiva)”(165). En conclusión “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado”(166). Por otro lado, es menester recodar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, también ha subrayado el carácter excepcional de la prisión preventiva, afirmando además que debe aplicarse solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente (164) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15. (165) Ídem. (166) STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.

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excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa(167). El Tribunal Constitucional peruano también ha tomado partida por el carácter excepcional de la prisión preventiva, en tal sentido sostiene que:

“(…) por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general”(168), agregando más adelante que:

“Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena”(169). c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por (167) Comisión IDH Informe Nº 12/96, párr. 84. (168) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 7. (169) Ibídem, f. j. 11. También en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 4 cuando afirma que: “no obstante, la prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.

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lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental(170), al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso(171). En tal sentido, “un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado”(172). En el examen de proporcionalidad, en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado(173). En el ámbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrán de ser objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento constitucional.

(170) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 235. (171) STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3. (172) CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F., 2008, p. 143. (173) Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.

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En la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias(174). Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando no existan medios probatorios que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación. Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá(175)– debemos tener presente que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido. Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es necesario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legítimo, solo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer escalón de análisis, si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y se determina la inconstitucionalidad de ella.

(174) ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss. (175) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios Constitucionales. Año 9, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123 y 124.

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Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y daño. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, en tal caso la medida será inconstitucional. 5. Instrumentalidad Sobre esta característica ya nos hemos referido anteriormente, por lo tanto aquí solo cabe resaltar que la prisión preventiva, y todas las medidas de coerción procesal, no cuentan con una finalidad en sí misma, sino que solo son un medio o instrumento destinado a la efectividad del proceso y la ejecución de la eventual sentencia. “De manera tal que cualquier utilización autónoma de la prisión preventiva, o su orientación a fines distintos a los del proceso en el que se dictó la convertirían en ilegítimas”(176). 6. Provisionalidad Las medidas coercitivas dada su naturaleza instrumental son provisionales, solo deberán permanecer mientras subsistan los presupuestos que hicieron necesaria su imposición para el desarrollo exitoso del proceso, por lo que ante el avance de este pueden extinguirse o modificarse por otra, según lo que sea necesario para el normal desarrollo del proceso. Las medidas de coerción se hallan sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificación –en tanto perdure el proceso principal– estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial(177), es decir, una determinada medida de coerción tiene su justificación en tanto subsistan las razones que le dieron lugar(178).

(176) PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La prisión preventiva y sus límites temporales según el Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 136, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 145-155. (177) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit., p. 1080. (178) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 372.

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Tales razones, exigencias o presupuestos que deben ser verificados para autorizar la prisión preventiva perderían sentido si solo fueran necesarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención. Si así fuera, una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal situación, en tal sentido la prisión preventiva solo es legítima en la medida en que continúen existiendo todos su prepuestos, desaparecido alguno de estos, la prisión preventiva debe cesar(179). El Tribunal Constitucional también ha reconocido el carácter provisional de la prisión preventiva, cuando refiere que: “(...) la detención judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada. Por ello, la resolución que resuelve el pedido de variación de la medida cautelar, así como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia de la motivación”(180). Al respecto ha dicho claramente la Corte IDH que:

“[E]n los casos de personas detenidas los jueces no tienen que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es

(179) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 160. (180) STC Exp. Nº 6209-2006-PHC/TC, f. j. 2; igual la STC Exp. Nº 06613-2006-PHC/TC, f. j. 4; el mismo criterio ya había sido recogido en la STC Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 13. “(…) la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados”.

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absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse”(181). Se puede observar que una lógica consecuencia de la provisionalidad de la prisión preventiva es su variabilidad. El juez no solo debe elegir una medida necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal, también debe variar la prisión preventiva por otra menos intensa en el mismo instante procesal en el que se verifique que los presupuestos que justificaron la privación cautelar de libertad han variado o no eran lo que se pensaba(182). El Tribunal Constitucional también comparte este criterio cuando manifiesta que: “(…) la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar (…)”(183). Acorde con el principio de provisionalidad, el CPP de 2004 establece, en el artículo 255, que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. Corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, el juez resolverá en el plazo de tres días, previa audiencia con citación de las partes. Es necesario dejar en claro que la provisionalidad no debe confundirse con la temporalidad de las medidas de coerción como principio inspirador de su regulación. La temporalidad hace referencia a que la duración de la medida de coerción será siempre limitada, debiendo la ley fijar los plazos máximos para cada medida de coerción. Aunque, como principio general, las medidas de coerción solo durarán el tiempo que sea

(181) Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2011, párr. 117. (182) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 100. (183) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 12.

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absolutamente indispensable. Indispensabilidad que vendrá determinada por la permanencia de los presupuestos que fundamentaron la adopción inicial de la medida(184). Desaparecidos tales presupuestos, aunque no haya transcurrido el plazo máximo legal, deberá dejarse sin efecto la medida de coerción adoptada, tal como veremos más adelante (cuando hablemos sobre los plazos de la prisión preventiva). 7. Debida motivación “Toda resolución judicial que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya que solo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece”(185). En tal sentido, los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsunción en la norma penal aplicable(186). Esta exigencia constitucional de mandato judicial debidamente motivado en casos de detención, resulta de aplicación concreta cuando se trata de una detención preliminar judicial o cuando se pretenda imponer la prisión preventiva. Es más el grado de motivación del requerimiento o del auto de imposición de prisión preventiva debe ser aún mayor que el que

(184) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 187. (185) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. “La restricción de los derechos fundamentales en las diligencias de investigación del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad”. En: IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. Nº 24, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C., Puebla, 2009, p. 10. (186) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 05-2007-Huaura, considerando sexto, magistrado ponente San Martín Castro. En igual sentido: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 49-2009-Tacna, considerando quinto, magistrado ponente Calderón Castillo.

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se requiere para la justificación de la detención preliminar judicial, por cuanto al ser aquella una medida mucho más aflictiva y de mayor duración, requiere no solo demostrar que su uso es idóneo para el resguardo del proceso, sino también que es necesaria su imposición al no existir, para el caso concreto, otra medida cautelar que resulte eficaz para lograr la misma finalidad. Debemos acotar que no solo se trata de que la resolución que emite el juez, ya sea dictando o negando la detención, debe estar debidamente motivada, sino que el deber de motivación incluye al requerimiento respectivo realizado por el fiscal a cargo de la investigación, es decir el pedido de detención realizado por la autoridad del Ministerio Público debe dar cuenta de manera suficiente de las razones que le llevan a realizar tal requerimiento(187). Al respecto traemos a colación el artículo 64 del CPP de 2004, donde el legislador ha establecido que: “El Ministerio Público formulará sus disposiciones y requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones ni a requerimientos anteriores”. Aunado a ello es preciso tener en cuenta que la obligación constitucional de motivar (artículo 139.5 de la Constitución Política) alcanza a todos los poderes del Estado y los órganos constitucionalmente autónomos entre los que se incluye la actividad desplegada por el Ministerio Público. Todo poder público se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al debido proceso(188) y a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo así, tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público, entre otros organismos estatales, se hallan en la obligación de motivar sus resoluciones, pues ello resulta imprescindible para que un (187) Sobre el deber de motivar las resoluciones fiscales, véase: CASTILLO ALVA, José Luis. “La obligación constitucional de motivar las resoluciones del Ministerio Público”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, p. 317 y ss. (188) El Tribunal Constitucional ha reconocido que el debido proceso comprende a la etapa prejudicial, esto es, a la investigación policial y fiscal; así ha expresado que: “[L]a exigencia de su efectivo respeto (del debido proceso) no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigadora que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional”. (STC Exp. Nº 2521-2005-PHC/TC, f. j. 5).

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proceso sea considerado como debido(189). En conclusión, en toda decisión que afecte derechos fundamentales es imprescindible la motivación de estas decisiones o requerimientos. Ahora bien, en su acepción más obvia la motivación –como indica Andrés Ibáñez(190)– es dar cuenta del porqué de lo resuelto. Un porqué cuyo destino es ser intersubjetivamente valorado, para lo que ha de exteriorizarse y contar con presupuestos explícitos. Así, la motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la justificación razonada que hace jurídicamente aceptable una decisión judicial, es sinónimo de justificación y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley. No basta que se explique cuál ha sido el proceso psicológico, sociológico para llegar a la decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica del ordenamiento(191). La motivación es la exteriorización racional(192) de una determinada conclusión jurídica, por lo que en principio puede identificársele con la exposición del razonamiento (discurso justificativo(193)) (189) La Corte IDH ha establecido que el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para salvaguardar el derecho a un debido proceso. Cfr. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, párr. 78. (190) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 83. (191) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39. (192) A la pregunta ¿Qué significa motivar? se distinguir dos grandes respuestas, que corresponden, grosso modo, a las concepciones “psicologista” y “racionalista” de la motivación. La primera de ellas identifica a la motivación con la expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión. La segunda, en cambio, entiende la motivación como justificación: una decisión motivada es, pues, una decisión que cuenta con razones que la justifican. En el presente trabajo se acoge esta segunda respuesta para conceptualizar a la motivación. Sobre ambas posturas véase FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 34, Instituto Tecnológico y Autónomo de México, México D.F., abril de 2011, p. 89 y ss. (193) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (‘las buenas razones’) en

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de dicha conclusión. De modo que se reputaría como falta de motivación el no haber expresado en la resolución el porqué de determinado proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado –suponiendo que hubiera forma de elucidarlo– hubiera sido impecable. Como bien dice Díaz Cantón(194), la falta de motivación se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación –aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez (o del fiscal agregaríamos nosotros)– cuanto a la falta de justificación racional que ha sido efectivamente explicitada. Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”(195).

función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso existan aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no necesarios. En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su decisión: lo que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el citado autor señala que: “(…) uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación es el que pone énfasis en el hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la decisión. En sustancia, dicha incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser leída, de manera prevalente, como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisión, frente a otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con una implícita determinación de los cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso (Ibídem, p. 103). También FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”. Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un discurso justificativo consistente en explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la norma individual que constituye el fallo de la decisión. Además el citado autor anota como premisas que: a) la motivación es un discurso lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello, está compuesta por las razones que fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusión del razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente. (194) DÍAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER, Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 59. (195) STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.

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En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está configurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al órgano jurisdiccional para fundamentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión judicial(196). Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos, de las pruebas y de su valoración jurídica. Como, muy acertadamente, ha dejado dicho Calamandrei: “[L]a motivación constitucional es el signo más importante y típico de la racionalización de la función judicial”(197). Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que:

“La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por

(196) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9, Poder Judicial, Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. “Motivación de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335. (197) CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Fix Zamudio. Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 115.

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todo ello, el deber de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso”(198). Asimismo, es necesario que la motivación se desarrolle no solo con referencia a las pruebas que el mismo órgano jurisdiccional valoró positivamente y de las que –por tanto– se valió para fundamentar la decisión, sino también –y especialmente– con referencia a las que consideró no fiables, sobre todo si las mismas eran contrarias a la reconstrucción de los hechos que llevó a cabo. En efecto, pues admitir que el juez motive solo basándose en las pruebas favorables a su juicio sobre los hechos, implica, de facto, el riesgo denominado confirmation bias, típico de quien queriendo confirmar su valoración, selecciona la información disponible escogiendo tan solo la favorable y descartando a priori la contraria, introduciendo de esta forma una distorsión sistemática en su propio razonamiento. De todos modos, la valoración negativa de las pruebas contrarias es indispensable para justificar el fundamento de la decisión: precisamente porque la prueba contraria es el instrumento de control de la validez racional y del fundamento probatorio de toda reconstrucción de los hechos, la demostración de que es inatendible es condición necesaria de que resulten fiables las pruebas favorables a dicha reconstrucción(199). Por otro lado, esta fundamentación, para que exista una adecuada motivación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamiento por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté precedida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy: “No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación

(198) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144. (199) TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.

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concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional”(200). En esta línea –siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitucional– la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado(201). Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular(202). En el mismo sentido las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de República, en el Acuerdo Plenario Nº 6-2011/CJ-116, ha establecido como doctrina legal que:

“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de esta, analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente, requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso está

(200) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M. Bosch, Barcelona, 2002, p. 61. (201) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es también partidaria de este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154). (202) Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.

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condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, solo se requiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”. Estamos de acuerdo con la posición asumida por el Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario desde un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado dentro del proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prueba, las alegaciones impertinentes que no guardan relación concreta con el material fáctico o con el objeto del proceso para darse cuenta de cuán peligroso y difícil sería llevar hasta sus extremos la garantías de motivación de las resoluciones judiciales en su conexión con el derecho de defensa(203). Sin embargo –como señala Castillo Alva– una cosa es sostener que no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal sentido lo que debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y cada una de las alegaciones. Esta posición intermedia permite evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial(204). (203) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122. (204) Ídem.

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Entonces de lo que se trata para que una motivación sea considerada como debida o adecuada es que sea suficiente(205), lo cual no depende de su extensión, pues la suficiencia no puede ser valorada en términos cuantitativos, sino cualitativos, de modo que la motivación suficiente se valorará en cada caso en concreto, tomando en cuenta los derechos comprometidos, la complejidad del caso, la importancia de las cuestiones planteadas, el contenido de la resolución, el contexto global del proceso, del entramado fáctico, del tipo y clase de los medios de investigación o de prueba [prueba directa o prueba indiciaria] o de la interpretación que se postula de la ley o el derecho aplicable, v. gr. si pertenece a una zona marginal o a su núcleo de interpretación. En suma, depende de las circunstancias y las particularidades de cada caso e implica la precisión y el desarrollo de los elementos esenciales que han jugado un rol determinante en la decisión. Los alcances de la motivación para considerarla como plena o suficiente, se vuelven más estrictos cuando se trata de limitar o restringir algún derecho fundamental, así, pues, existe un deber de motivación más estricto cuando las medidas adoptadas por la resolución judicial son limitativas de cualquier derecho fundamental o libertad pública, obligación impuesta por su reforzada protección constitucional. El deber de exteriorización de los fundamentos de las decisiones restrictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por jueces y tribunales, no solo tiene como fin hacer posible el derecho de defensa de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los órganos inferiores, sino también lograr el convencimiento de las partes y de la sociedad e impedir la arbitrariedad en la aplicación de la ley, entre otros(206). La Corte IDH ha señalado que el deber de motivación en casos donde se restringe cautelarmente la libertad personal del imputado debe darse no solo en la resolución que la impone, sino también a lo largo de las revisiones sobre la pertinencia de mantener esa medida de privación cautelar de ese derecho. La Corte enfatizó que las autoridades nacionales deben valorar la pertinencia de mantener las medidas cautelares de

(205) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 90 y ss. (206) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.

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privación del derecho a la libertad personal. En concreto, afirmó que las autoridades nacionales deben brindar una fundamentación que permita conocer los motivos para mantener la restricción a este derecho. Esto supone que se garantice, en primer lugar, la posibilidad formal de interponer alegatos y, en segundo lugar, que el derecho de defensa se presente sustantivamente como salvaguarda de los derechos del individuo sometido a detención o a prisión preventiva(207). Como explica Amoretti Pachas: “Toda resolución judicial, sin duda con mayor énfasis las relacionadas con el ámbito penal en todas sus dimensiones, sustantiva, procesal y penitenciaria ha de sujetarse a las exigencias de la fundamentación, sin embargo, al tratarse de los casos de detención o prisión preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o mantenimiento de la medida debe ser más estricta y el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar las razones de la misma, tendiendo en consideración el importante gravamen que todas ellas supone, especialmente la privación de la libertad; lo que motiva que debe verificar un riguroso control de la autoridad judicial, exponiendo un razonamiento lógico-jurídico de la decisión dictada por el juez, justificando las razones por las que decreta dicha medida restrictiva, utilizando para tal efecto criterios congruentes, pertinentes y suficientes en cada uno de los presupuestos, pues solo de esa manera será posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión del juez”(208). Acogiendo este criterio el CPP de 2004, prescribe en el artículo 271, numeral 3, que el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes. La motivación del auto de prisión preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivación de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y

(207) Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 107. (208) AMORETTI PACHAS, Mario. Ob. cit., p. 162.

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proporcionalidad en sentido estricto. Como menciona Castillo Córdova se debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta afrontar; debe argumentar que el auto de prisión cautelar es la medida menos restrictiva de las igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta, y debe apelar a las concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad del peligro procesado que dice estar presente en el caso, así como la necesidad del mandato de prisión preventiva(209). En tal perspectiva el Tribunal Constitucional tiene dicho que:

“[D]os son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”(210).

Como bien dice Gimeno Sendra, “la obligación formal del juez consiste en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderación, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que el imputado pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el tribunal ‘ad quem’ podrá comprobar la justificación o no del acto”(211). V. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA El CPP de 2004, de forma similar a los reformados sistemas procesales penales de la región, contiene los dos requisitos básicos y comunes

(209) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo. 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. (210) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 19; STC Exp. Nº 03784-2008-HC/TC, f. j. 8. (211) GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”. Ob. cit., p. 178.

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para la imposición de cualquier medida coercitiva, como es el caso de la prisión preventiva: el fumus delicti comissi y el periculum in mora. El artículo 268 del CPP de 2004 establecía originalmente que: Artículo 268: Presupuestos materiales “1. El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y, c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad”. Sin embargo mediante la Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano, y su fe de erratas publicada al día siguiente) el citado artículo fue modificado eliminándose –acertadamente, como veremos luego– el último párrafo, quedando, por lo tanto, redactado de la siguiente manera:

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“Artículo 268. Presupuestos materiales

El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y, c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige su concurrencia(212), de modo que la ausencia de uno de los presupuestos fijados por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva. Analicemos cada uno de estos requisitos: 1.

Fumus delicti comissi

El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el dictado de la prisión preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable con el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla establecido en el artículo 268, literal a) del CPP de 2004. Este presupuesto implica un juicio provisional de imputación, esto es, la fundada sospecha de la intervención del imputado –ya sea a título de autor o partícipe– en un determinado hecho con apariencia delictiva. En el ámbito del proceso penal se (212) Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 194-195.

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traduce en la razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible. Como se puede comprender el fumus delicti comissi consta de dos reglas(213): la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de probabilidad (no certeza)– acerca de su intervención en el delito. Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una cuestión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los derechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o muy probable de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese supuesto hay una expectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso penal se necesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilícito penal para abrir procesamiento a una persona, también se necesitará de una información vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coercitiva, entonces no se puede aplicar la prisión preventiva sino existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la intervención del imputado en él. “Se exige –refiere con razón Alberto Bovino– un juicio de conocimiento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este mérito sustantivo, no solo pierde sentido el

(213) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004, p. 627.

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encarcelamiento preventivo sino, también el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado”(214). Ahora bien, el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace alusión a “fundados y graves elementos de convicción”, expresión que no es la más feliz, pues un medio de prueba puede ser más o menos útil para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos grave, por lo tanto con la aludida expresión “graves” debe entenderse desde la perspectiva de importantes o relevantes, así como razonables(215) elementos que permitan acreditar la comisión del delito como la intervención del investigado en él. Igualmente no es correcto hablar de “convicción” en este estadio procesal, pues la “convicción” entendido como certeza, solo se adquirirá al momento final de todo el proceso, cuando se emita la sentencia definitiva con la calidad de firme. Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma en comento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al sujeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos (indicios) que permitan sostener, a título de imputación provisional, que el imputado es responsable del hecho delictivo(216). Aquí entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante la investigación preliminar), arrojen suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente ha intervenido en él, ya sea como autor o partícipe.

(214) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 158 (cursivas del original). (215) En este sentido DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42. (216) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192.

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En este estadio procesal técnicamente sería preferible hablar de actos de investigación suficiente, antes que de “prueba” suficiente, en tanto que para que la recolección de elementos de información incorporada al proceso penal tenga el carácter de prueba, tiene que haber un juicio público donde el imputado pueda contradecir la información en su contra(217). Hablamos de que los elementos recolectados en los actos de investigación al momento de ser valorados arrojen un alto grado de probabilidad(218) de que el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir se requiere algo más que una simple sospecha razonada(219) (que sería suficiente en casos de detención), debe tratarse de una sospecha muy fundada, lo que supone un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolución judicial principal. Pero tampoco se trata de un juicio de certeza, por lo que no parece adecuado referirse a elementos de convicción en este estadio procesal, en tanto que la certeza es un estado que solo puede alcanzarse en la sentencia definitiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio.

(217) Aunque debemos tener en cuenta que el artículo 271, inciso 1 del Código Procesal Penal dispone que: “El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. Con lo cual se puede sostener que la información recolectada hasta ese momento adquiere una connotación de “actos probatorios”, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para determinar la procedencia de la prisión preventiva. De este parecer es REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 177. (218) Comparten este criterio, sobre la verificación de un alto grado de probabilidad o un alto índice de certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. Ob. cit., pp. 40, 42; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 107; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178; ORTELLS RAMOS, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 627. HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, 1ª edición, 1ª reimpresión, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407. (219) Como señala RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. “(…) para su aplicación no baste con la mera constatación de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad, sino la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarios que, por su número e importancia, permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del juicio por la acusación, permitirán considerar probada la culpabilidad del imputado”.

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Sobre este presupuesto la circular sobre prisión preventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial (Resolución Administrativa Nº 3252011-P-PJ) señala, en su considerando segundo:

“Que el primer presupuesto material a tener en cuenta –que tiene un carácter genérico– es la existencia de fundados y graves elementos de convicción –juicio de imputación judicial– para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti comissi].

Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad)”.

Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; entre una y otra hay una distancia cuantitativa y cualitativa muy nítida(220). En la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener o para imponer la prisión preventiva, solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. No se trata de una apreciación final de la actividad probatoria ni mucho menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos probatorios pueden desvanecerse en el curso del proceso y, además, no se

(220) En este sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178.

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juzga sobre el fondo sino se realiza una valoración probatoria para decidir una medida cautelar provisional. Pues como enseña San Martín Castro: “La intervención indiciaria, traducida para la prisión preventiva en el fumus delicti comissi, no equivale a una declaración de culpabilidad; es claro que en tanto no haya una sentencia firme condenatoria existe una presunción de inocencia la cual no admite limitaciones ni graduaciones: se es inocente mientras no se demuestre lo contrario en el juicio oral y se haya proferido sentencia firme condenatoria contra el acusado”(221). En sentido parecido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al exigir la concurrencia de sospechas fundadas y razonables, para lo cual deben existir hechos o informaciones que persuadan a un observador objetivo de que el individuo en cuestión puede haber cometido el delito. Así el citado tribunal en el caso Labita contra Italia(222) analiza la cuestión de si las declaraciones de los “arrepentidos” pueden servir de fundamento al arresto de una persona, declarando que aunque las declaraciones de los “arrepentidos” pueden de forma válida apoyar, en un principio, la detención del interesado, perderán necesariamente su pertinencia con el transcurso del tiempo, particularmente si el progreso de las investigaciones no permite revelar ningún otro elemento de prueba posterior. Se exige, pues, que las declaraciones de los “arrepentidos” sean corroboradas por otros elementos de prueba. Se aprecia de este modo, que a medida que avanza el proceso, para la imposición de alguna medida que afecte la libertad personal del encausado, se irá elevando la exigencia de demostración del fumus delicti comissi, así para la aplicación de la detención preliminar judicial bastará elementos con un determinado grado de probabilidad que generen una sospecha razonada de la comisión del delito y de la vinculación de este con el imputado, mientras que para imponer una prisión preventiva, ya no basta una sospecha razonada, sino un muy alto grado de probabilidad, cuyo margen de error –sobre la existencia del delito y de la intervención

(221) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 628. (222) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Labita contra Italia. Sentencia del 6 abril de 2000, párr. 159.

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del imputado en el mismo– sea mínimo, y finalmente para decretar la pena privativa de la libertad en el fallo de una sentencia, se requieren elementos de convicción que generen certeza de la producción del evento delictivo y que el inculpado, intervino en este, ya sea como autor o partícipe del mismo. La necesidad de fundamentos suficientes para creer responsable penalmente del delito a una persona para la aplicación de una medida cautelar, en este caso de la prisión preventiva, no desvirtúa al principio de inocencia, sino que son una exigencia para que la medida de prisión provisional tenga una sólida base. La sospecha (recordemos que no se trata de certeza) suficiente de culpabilidad es una consecuencia del principio de proporcionalidad, el que no admitiría que una privación de libertad de la intensidad de la prisión preventiva debiera ser soportada por aquel contra el cual no existen suficientes elementos de persuasión como para estimar como probable que es responsable penalmente. De lo señalado hasta aquí, podemos sostener que el requisito sobre el cual estamos tratando en esta parte de nuestro trabajo, guarda relación con el principio de imputación necesaria(223) (suficiente(224)), el cual debe ser respetado(225), pues solo a partir de una imputación concreta puede realizarse una adecuada calificación jurídica de los hechos y de la intervención del autor en ellos(226). Ahora, debe tenerse en cuenta en este estadio de las investigaciones no se requiere una sobre exigente imputación concreta, sino que esta irá aumentando a medida que avance el proceso.

(223) Sobre la imputación necesaria, en la doctrina nacional, véase entre otros: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Anuario de Derecho Penal 2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 279 y ss. (224) “Imputación suficiente” es la expresión utilizada en el Acuerdo Plenario N° 03-2012-PJ/CJ-116. (225) Similar: ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, p. 228. (226) Debemos recordar que el requisito fáctico del principio de imputación necesaria es entendido como la exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, p. 138.

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Debe tenerse en cuenta que en tanto se requiere la existencia de elementos que revelen la probable responsabilidad penal del imputado, la prisión preventiva debe quedar descartada cuando se acredite razonablemente la concurrencia de algunas causas de exención o de extinción de responsabilidad, reguladas en el artículo 20 del Código Penal peruano. Si se observa alguno de estos elementos, debe desecharse la utilización de la medida coercitiva, se trata de tomar en consideración la probable (no es necesario un juicio de certeza) existencia de elementos reveladores de las circunstancias reguladas en el artículo 20 del Código Penal, que puedan ser demostrados en el proceso. Por otro lado es menester señalar que la prisión preventiva no puede ser utilizada en los casos de procesos por faltas, en tanto es la medida coercitiva de mayor gravedad reservada solo a los delitos. Así, el Código Procesal Penal (artículo 268.a), exige en el examen del fumus delicti comissi la imputación de un delito, (“que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito”), en tal sentido resulta contradictorio que el mismo Código en el artículo 485.2, permita la aplicación de la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia del proceso por faltas, cuando el imputado no se presente voluntariamente a esta. Sobre este asunto Del Río Labarthe –cuyo criterio compartimos– apunta: “Si se interpreta el artículo 485.2 como una remisión expresa a la regulación del artículo 268, entonces la medida es inaplicable, toda vez que se trata de una institución expresamente reservada para los imputados que han cometido un delito. Por el contrario, si lo que pretende su redacción es regular una medida cautelar personal específica, un supuesto excepcional, también deviene en inaplicable, si se tiene en cuenta –tal como señala el TEDH– que el principio de legalidad exige que las medidas limitativas estén contenidas en una ley redactada con la suficiente precisión y claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad en la que puedan incurrir los poderes públicos. Y esto, definitivamente, no ocurre con el artículo 485”(227).

(227) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 44.

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“La propia norma requiere –continúa señalando el citado autor– que la medida sea necesaria en el caso concreto, situación de muy difícil concreción en un proceso por faltas. Sobre todo si la prisión preventiva solo procede cuando la pena a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, además de la imposibilidad material de ubicar una sanción de esa entidad en la regulación del Libro III del CP, el NCPP no puede establecer un límite penológico para los casos en los que se imputa un delito y, por el contrario, que no exista límite alguno cuando se trata de la persecución de una falta, ello constituye una violación del principio de proporcionalidad. Si lo que la norma pretende es obligar al imputado a asistir a la audiencia para impedir que se frustre la realización del proceso por faltas y, en su caso, asegurar el éxito de la sentencia, hubiera bastado con la detención judicial, instrumento que también prevé el artículo 485”(228). Hemos dicho que en los actos de investigación suficiente para el dictado de la prisión preventiva deben probarse dos extremos: primero, la existencia de un hecho de relevancia penal y, segundo, la muy probable intervención del imputado en él; ahora en este último aspecto es necesario, no solo demostrar la probable intervención del inculpado en este ilícito penal, sino además que se acredite fehacientemente la existencia concreta del peligro procesal, es decir del peligro que corre el proceso penal de no llegar a cumplir sus objetivos en caso de que el procesado esté en libertad, y además de ello, que la pena probable a imponerse sea de una gravedad determinada, que para el ordenamiento jurídico peruano se ha cuantificado en 4 años de pena privativa de la libertad efectiva. Todos estos aspectos los vamos a estudiar en lo que sigue de nuestro trabajo. 2.

La gravedad de la probable pena a imponerse

El artículo 268, en su literal b), establece como requisito de la prisión preventiva, que sea posible determinar que la sanción a imponer en el proceso sea superior a 4 años de pena privativa de libertad, criterio que es analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga(229). El legislador

(228) Ibídem, p. 45. (229) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

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establece una pena tipo, a partir de la cual advierte la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de justicia, en tanto resulta lógico pensar que cuanto más grave sea la probable pena a imponer, mayor será la tendencia a eludirla, es decir mayor es el riesgo de evasión a la justicia por el imputado. Al respecto suscribimos lo dicho por del Río Labarthe, cuando afirma que: “la aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva, es un requisito que, entendido en su real dimensión, importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. Es cierto que una utilización automática y aislada de dicho requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulación. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente (artículo 57.1 del CP), entonces es necesario establecer un criterio que más que permitir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa, que pueda infligir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria”(230). La prognosis de la sanción penal a imponer obliga a quien solicita la adopción de medida y a quien está legitimado a decretarla a que evalúen aspectos referidos a la determinación de la pena en el caso en concreto. Esto comprende que, en específico, no se limite a la pena conminada, sino a otros elementos, como la imputabilidad restringida, tentativa, error de prohibición, el grado de intervención en el delito (autor y partícipe), los móviles del hecho imputado. Igualmente, y solo en este aspecto, es que resulta procedente tomar en cuenta los institutos de la reincidencia y la habitualidad, por cuanto servirán para cuantificar la gravedad de la pena pasible de ser impuesta, es decir deberán considerarse para evaluar si la posible pena a imponer es superior a los 4 años como consecuencia de una agravante, pero la

(230) Ídem.

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reincidencia y la habitualidad no pueden valorarse para determinar el peligro de fuga del procesado, pues ello respondería a criterios del Derecho Penal material, que como sabemos no se condicen con la lógica cautelar de aseguramiento del proceso. 3.

Periculum in mora

El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preventiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se constituye en el elemento más importante(231) a considerar para la imposición de alguna medida cautelar de naturaleza personal(232). Es sabido que la duración temporal de un proceso penal, puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones que puedan derivar en la inefectividad de este y de la sentencia que le pone fin. Es para evitar ese riesgo que se adoptan las medidas cautelares. Y es precisamente por esta razón, que es en la configuración de periculum in mora donde se advierte con mayor claridad cuáles son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilización de la prisión preventiva(233).

(231) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el más importante de todos los presupuestos que se exigen para una imposición legítima de la prisión preventiva. En el campo doctrinario véase REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., pp. 185, 189 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 20; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 163; PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007, p. 1, disponible en: ; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 383; a nivel jurisprudencial STC Exp. Nº 2268-2002-HC/TC, f. j. 5. “(…) el elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente”; STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: “El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal (…)”; igual STC Exp. Nº 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18. (232) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): “(…), la única manera de determinar si la detención judicial preventiva (prisión preventiva) de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quántum de la eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina ‘peligro procesal’”. (233) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

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Sin embargo, también resulta necesario considerar que, no todo perjuicio derivado de la demora de la definición del proceso penal puede consagrar un presupuesto de periculum in mora. Para que así suceda es preciso que en el momento de emitir la medida cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un daño inminente y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad práctica de la posterior sentencia. De acuerdo al artículo 268 del CPP de 2004 la imposición de la prisión preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de obstaculización, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto(234), pues –como afirma con razón Alberto Bovino–, “el reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del Derecho Penal sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, solo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obstaculización ilegítima de la investigación –por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera–, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el Derecho Penal sustantivo –por ejemplo, la posibilidad de una fuga–”(235).

(234) De otro parecer BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199200, cuando sostiene que: “En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. Ya hemos visto que el Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva solo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado”. En la misma dirección, en la doctrina nacional, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 210: “El único motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar un encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado”. (235) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 140.

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Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, generalmente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos(236), en tanto el Estado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (artículo 139, numeral 12 de nuestra Constitución Política). Se necesita que el imputado pueda estar físicamente en el juicio oral defendiéndose de la acusación que realiza el Ministerio Público, cumpliendo con el principio de contradicción, en el caso de presentare una fuga, es decir, el no presentarse al juicio, cuando se le ha requerido es un grave problema, toda vez que el procedimiento no se puede realizar normalmente. Pero lo acabado de señalar no debe conducir a olvidar la importancia que también tiene el evitar el peligro de averiguación de verdad, pues la sola presencia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del proceso, sino que hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la producción de la prueba, pues una conducta obstaculizadora de la misma por parte del imputado (v. gr. haciendo desaparecer o atemorizando a los testigos o cómplices con una clara finalidad de eludir su responsabilidad) dará como resultado el hallazgo de una verdad distorsionada incompatible con los fines del proceso. Por tal motivo, resulta relevante constatar previamente una conducta adecuada a los estándares procesales –sin peligros de obstáculos–, ya que de esta, muchas veces depende también la propia presencia del imputado en el proceso penal. En suma, la fuga o el peligro de fuga del imputado constituyen un verdadero obstáculo en la búsqueda de la verdad. Sobre este punto, Hassemer manifiesta que: “la ejecución de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga. Menos necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la búsqueda de la verdad es el interés de asegurar esa búsqueda de la verdad frente a estrategias de obstrucción de la averiguación de la verdad.

(236) Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: “En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’ y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”.

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En tanto deban permanecer firmes estos presupuestos de nuestro procedimiento penal, la prisión preventiva por fuga, peligro de fuga, y –menos necesariamente– por peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad debe ser jurídicamente posible, pues de otro modo estos presupuestos no serían realizables”(237). Por otro lado, en nuestra legislación, la sustentación del peligro de fuga o del peligro de obstaculización es alternativa, no se requiere la concurrencia de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo tiempo, si no que no se necesita fundamentar ambos. Asimismo, el peligro procesal –a diferencia del fumus delicti comissi– para ser tomado en cuenta para la imposición de la prisión preventiva, o en general para la aplicación de cualquier medida coercitiva, requiere de un juicio de certeza sobre su presencia en el proceso, tal es así que la Comisión IDH ha dicho que: “si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento la prisión se vuelve injustificada”(238). Si ello es así, es decir si la falta de evidencia suficiente del peligro procesal torna arbitraria la prisión preventiva, podemos concluir que no es la gravedad de la conducta delictuosa ni la dimensión de la sanción punitiva que está atribuida a esa conducta la que justifica la privación cautelar de la libertad, por lo que un delito menos grave que otro puede justificar la prisión preventiva –siempre y cuando sea proporcional– durante el proceso, si hay riesgo de que la finalidad del proceso sea burlada y esquivada por la persona a la que se le imputa ese delito, y a su vez que un imputado de un delito más grave pueda estar solo con una medida de comparecencia restringida o simple –de acuerdo a las circunstancias concretas– si el peligro procesal es mínimo o inexistente.

(237) HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”. En: Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia Ziffer. 2ª edición, 1ª reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115-116. (238) Comisión IDH Informe Nº 2/97. En el mismo sentido STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: “(…) la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva (prisión preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente justificada”.

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Por lo tanto, la fundamentación del peligro procesal no debe estar basado en conjeturas, hipótesis o verosimilitudes, puesto que el juez en su resolución debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparezcan frente a sus sentidos, que le generen la convicción que el procesado se sustraerá a la persecución penal u obstruirá la investigación, en caso se le deje en libertad o se revoque el mandato de prisión preventiva. En consecuencia el peligro procesal debe ser valorado objetivamente con datos certeros, pues si le permite a un juez que valore esta figura como mejor le parezca, damos tribuna a que se convierta –en lugar de un magistrado garantista–, en un ser peligroso, con razonamientos tan subjetivos como caprichosos, donde de por medio se violenta la libertad ambulatoria de un ser humano(239). Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no se presume. “no basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia –v. gr., la pena prevista legalmente– el imputado evadirá la acción de justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción”(240). Sobre el particular el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que:

“(…) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La

(239) Similar PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial”. Ob. cit., p. 3. (240) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., pp. 144-145.

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ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión del procesado, termina convirtiendo el dictado de la detención preventiva o, en su caso, su mantenimiento en arbitrarios, por no encontrarse razonablemente justificados”(241). Ahora bien, después de haber realizado algunas anotaciones sobre los aspectos comunes del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, corresponde ahora tratarlos por separado para conocer sus principales particularidades: 3.1. El peligro de fuga Se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en libertad, optará por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello la realización o continuación del proceso o la eventual ejecución de la condena(242). El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de criterios (artículo 269(243)) que el juzgador debe considerar al momento de evaluar el peligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculización de la actividad probatoria (artículo 270(244)).

(241) STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 6. (242) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49. (243) El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley Nº 300076, establece lo siguiente: Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma. (244) Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

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Debe quedar claro que estos criterios, no están estipulados de manera taxativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restricción de la libertad. Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmente relevantes para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden ser consideradas para fundar la solución aplicable, pero cuya existencia en el caso específico solo puede ser establecida por un tribunal. Como señala Asencio Mellado: “La norma no determina, ni establece criterios tasados cuya concurrencia haya de conducir a presumir el referido riesgo de evasión del imputado, sino que se limita a señalar una serie de criterios que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente para a partir de ellos determinar la existencia o no de riesgo de fuga en el caso concreto. No cabe, pues, una interpretación automática de ninguno de los elementos de referencia establecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el juez debe ponderar todos ellos y su incidencia real y práctica en el caso, debiendo, adicionalmente bajo pena de nulidad de la resolución, motivar su decisión en la forma prescrita por los artículos 254 y 271.3”(245). Sobre ello, en la Circular sobre prisión preventiva, a la que ya hemos hecho mención, se sostiene adecuadamente que:

“(…) tales postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la detención”.

Más adelante se enfatiza este aspecto:

“Sexto.- (…) Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código, es que se está ante lo que se puede denominar ‘tipologías referenciales’, destinadas a guiar el

(245) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal Penal, Lima, 2005, disponible en: .

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análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal”. a) El arraigo del imputado Ahora bien, uno de los criterios fundamentales para determinar la existencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el país(246), entendido como el establecimiento permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas, manteniendo relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve. Jurídicamente el concepto de arraigo está determinado, en principio, por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo del imputado y de las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Sobre el arraigo, la Circular sobre prisión preventiva emitida por el Poder Judicial, hace interesantes especificaciones para entender dicha figura, y valorarla adecuadamente en la configuración del peligro procesal. En la citada Circular se sostiene que: “Sétimo: Que no existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no expresa en ningún caso tal situación– para entender que la presencia de algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es

(246) VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada?”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194-195.

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algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva.

Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto –que no lo es– sino impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado.

Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del imputado (artículo 269, apartado 4, del Código Procesal Penal). Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conocido o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo tanto, se entiende que en este caso la ‘calidad’ del arraigo no es suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indicador consolidado de esta situación es lo que el propio artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal regula como un elemento a analizar en el ámbito del arraigo: ‘las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto’. Es una máxima de la experiencia que aquellas personas que tienen facilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con recursos económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo, residencia habitual, etcétera”.

Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la comprobación de que el imputado tiene por ejemplo domicilio conocido, o un trabajo estable no implica la denegación automática al requerimiento de prisión preventiva, pues puede darse la situación que efectivamente tenga algún tipo de arraigo, pero por ejemplo no asista a las citaciones o notificaciones que le hagan llegar, tenga solvencia económica o contactos en el extranjero para poder huir del país, o haya amenazado a las víctimas o testigos del delito, con lo cual a pesar de contar con arraigo, se estaría frustrando el éxito del proceso penal. 338


Asimismo, si solamente por el arraigo se determinara la existencia del peligro procesal, entonces aquellas personas que viven en asentamientos humanos y no tienen una vivienda propia, o que solo tienen trabajos eventuales y se verían sometidas a un proceso penal, todas ellas terminarían con mandato de prisión preventiva. Ello resulta a todas luces injusto, por ello deben ser valorados diversos factores tales como la conducta del imputado frente al proceso. Se debe considerar este aspecto, pues el concepto de arraigo está estrechamente ligado a cuestiones socioeconómicas que deben tenerse en cuenta al momento del dictado de la prisión preventiva. Debe estimarse la posibilidad de huir al extranjero o de ocultarse para un imputado que posea un mayor poder económico. Pero el peligro de fuga no puede basarse respecto de quienes no poseen vivienda, debido a sus escasos recursos económicos o de quienes viven en asentamientos humanos precarios, derivados de una política económica que los marginó, justificando solo por ello la necesidad de la prisión preventiva(247). b) La gravedad de la pena Otro aspecto a considerar, es que el artículo 269, numeral 2, prescribe que al momento de analizar el peligro de fuga, se deberá tomar en cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, criterio que podría ser contemplado como una duplicidad a lo normado en el artículo 268, literal b); sin embargo se trata más bien de un complemento, así mediante la prognosis de pena establecida como presupuesto de la prisión preventiva (artículo 268, literal b) se parte de que el magistrado debe evaluar el tipo de injusto, así como la culpabilidad, pasando por los criterios de determinación de la pena, hasta arribar a un posible quántum de la misma, lo que debe estar en función de la gravedad de pena que ha de esperarse, mientras que la gravedad de la pena como criterio para determinar el peligro de fuga (artículo 269, numeral 2) no solo se trata de evaluar la prognosis de pena en el caso en concreto, sino de analizar la reacción que pueda tener determinada persona con la posible pena a imponer, y es que si bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una mayor tentación de fuga en el imputado, ello solo es

(247) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 223.

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una mera probabilidad estadística de base sociológica, siendo perfectamente posible que las particulares circunstancias del imputado excluyan la huida pese a la gravedad del hecho que se le imputa, en síntesis el juez deberá valorar la prognosis de pena en función al impacto que la pena ha de influir en el sujeto(248). Como explica Del Río Labarthe: “Al vincular la gravedad de la pena a las circunstancias personales de cada imputado, se puede arribar a una conclusión totalmente distinta en una y otra persona, aun cuando la pena a imponer en ambos casos sea exactamente la misma. No es lo mismo un imputado reincidente, y alguien que nunca ingresó en prisión, o alguien que nunca se sometió en calidad de imputado a un proceso penal. Ni existe una misma influencia de la amenaza de pena en un personaje público, que en un ciudadano común, alguien que tiene arraigo familiar y alguien que no lo tiene, alguien quien tiene medios económicos y quien carece de ellos”(249). En esa línea, el autor citado agrega que es necesario evaluar la gravedad de la pena desde una doble perspectiva. El artículo 268.b regula un presupuesto de la prisión preventiva, y el artículo 269.2 incorpora un criterio de fuga. En el primer caso se instaura un límite penológico (4 años); en el segundo se introduce un criterio para determinar cómo la pena puede influir en el sujeto, para eludir la administración de justicia a través de su fuga. Ambos inciden en el periculum in mora, pero desde perspectivas distintas. Prueba de ello es que de conformidad con el CPP de 2004 es necesario que la pena a imponer al imputado sea superior a 4 años de pena privativa de libertad, incluso, cuando luego no se demuestre a partir de la “pena probable”, la existencia de un peligro de fuga. Por ejemplo, en los casos donde existe un peligro de obstaculización y, sin embargo, no existe peligro de fuga, la gravedad de la pena está presente como presupuesto y no como criterio(250) (de peligro de fuga). En la circular emitida por la Presidencia del Poder Judicial, dicho órgano de administración de justicia ha hecho eco de la posición señalada (248) Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 55. (249) Ídem. (250) Ídem.

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en los parágrafos precedentes, así en la mencionada resolución se sostiene lo siguiente:

“Cuarto.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodología se comprenderá que la prisión preventiva no es una medida de aplicación automática o inmediata. Esto es, no se aplica a todos los imputados bajo sospecha vehemente –motivada y objetiva– de comisión de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a los cuatro años de privación de libertad. Es por esta razón que debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una ‘doble lectura’. En primer término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra –desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia– puede generar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido.

Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena a imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe conducir a la aplicación de la prisión preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro años. Se debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal’ (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal)”.

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Estamos de acuerdo con lo señalado en este considerando, pues este presupuesto no solo exige que se examine la pena conminada en la ley para el ilícito de que se trate, sino que se obliga a considerar la pena concreta, lo que supone analizar todas las situaciones materiales que se presentan, respecto de cada imputado, y que determinarían una pena concreta superior a los cuatro años(251). El juez debe valorar el caso en concreto y no aplicar una regla penológica general, como se afirma en la circular. Asimismo, se debe tomar en cuenta cómo, esa probable pena a imponerse al imputado, podría influir en el comportamiento procesal de este, debe analizarse la reacción en la persona concreta. Como explica Del Río Labarthe: “No se trata de una ‘presunción’, sino de la constatación de una determinada situación. Si bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una mayor tentación de fuga en el imputado, es esta una mera probabilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posible que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a la gravedad del hecho que se imputa”(252). Ahora bien, debe enfatizarse que la gravedad de la pena no puede ser el criterio principal ni mucho menos el único para decretar la medida de prisión preventiva (o cualquier medida cautelar), esencialmente por tres razones: en primer término, porque puede vulnerar el principio de proporcionalidad y encaminarse a finalidades ajenas a las que son propias a las medidas cautelares; en segundo lugar, porque la imposición de la prisión preventiva no debe ser obligatoria ni automática, lo que sin duda se daría si solo se tomara en cuenta para su imposición la prognosis de pena, y en tercer lugar, porque la prisión preventiva no debe ser la regla general sino la excepción(253). En sentido similar se pronuncia en la Circular de la Corte Suprema a la que hemos hecho mención, cuando señala que por regla general la gravedad de la pena no puede ser el único criterio que justifique la utilización de la prisión preventiva (recodemos por nuestra parte que hemos señalado que este es un presupuesto recurrente con los otros), hasta ahí (251) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”, p. 21. (252) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 55. (253) Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., 527.

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todos de acuerdo, sin embargo no compartimos la excepción a esta regla contenida en el tercer párrafo del considerando tercero de la citada Circular, en el cual se sostiene que:

“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han de valorarse de forma más individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso”(254).

A nuestro parecer, cuando se indica que en la fase inicial del proceso se puede requerir y dictar mandato de prisión preventiva, basándose únicamente en el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve como único fundamento para acreditar el peligro procesal, haría que en casi todos los casos en que el fiscal requiera prisión preventiva, esta sea aceptada, pues ya no será necesario verificar en concreto la existencia del peligro procesal (al menos en ese primer estadio procesal), sino que este se presumiría simplemente por el hecho de que el imputado viene siendo investigado por un delito grave que conllevaría probablemente una pena superior a los cuatro años(255). Con este criterio la prisión preventiva podría dejar de ser una medida excepcional para tornarse en general, pues es sabido que la prisión preventiva mayormente es solicitada al inicio del proceso, y en tal sentido el debate en la audiencia de prisión preventiva se reduciría a la prognosis de pena para determinar el peligro procesal, lo que facilitaría su imposición, restringiendo el derecho de defensa y afectando el estatus de inocencia (254) El resaltado es nuestro. (255) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 46.

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que le asiste a toda persona que se halla dentro de un proceso, privilegiando una presunción de culpabilidad. En esa perspectiva se echa de menos que la prisión preventiva es la última ratio entre las medidas coercitivas, es más se olvida precisamente que existen otras medidas que pueden ser impuestas para cautelar el normal desarrollo del proceso penal (comparecencia restringida por ejemplo). Si se piensa que el delito cometido como la gravedad de la pena generan ya de por si el peligro procesal (sin la necesidad de datos objetivos contrastables en el caso en particular), se podría hacer uso de las otras medidas coercitivas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal. Recordemos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia para la imposición de cualquier medida coercitiva, y solo cuando dicho peligro sea de tal magnitud que no pueda ser neutralizado con cualquier otra medida, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva. Además debemos enfatizar que cuando se trata del peligro procesal, no nos estamos refiriendo a una presunción(256) sino a la constatación de una determinada situación, debe comprobarse un peligro real y no virtual, cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de investigación o sustraerse de la actividad procesal(257), por ello no parece adecuado –aun cuando se trate del inicio del proceso penal– el partir de la gravedad de pena como único criterio para sostener que existe peligro procesal y por ende dictar la prisión preventiva(258). Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una

(256) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: “La existencia del peligro procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar, sin consideración con las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno”. (257) Cfr. RIZZARDI, Jesús. “Medidas cautelares en el proceso penal. Prisión: ¿Condena o medida cautelar?”. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40. (258) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. Ob. cit., p. 47.

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medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad”(259). c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo La única explicación que le encontramos a esta disposición legal, es que con ella se pretenda mejorar la posición de la víctima en el proceso penal, esto es tratar de garantizar una real y efectiva protección a los derechos de la víctima de un delito(260). En este caso se trataría de resaltar la protección de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de resarcir sus derechos afectados y reparar los daños que se le causaron. Sin embargo ello nada tiene que ver para determinar que el imputado pretenda huir del proceso penal. Pues la pretensión de una reparación civil puede hacerse valer en la vía civil, donde el demandado, no tendría el temor de ir a prisión, y sin que tenga que estar presente. Además si lo que se pretende es garantizar, esto es, asegurar la eficacia de un eventual pronunciamiento sobre responsabilidad civil existen las medidas de carácter patrimonial para garantizar dicha reparación civil. Asimismo no es correcto valorar la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño, como un criterio para acreditar el peligro de fuga, pues no se puede obligar a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar el daño respecto del cual no ha sido aún

(259) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968, ha sostenido que: “El riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien a inducir a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificarse la prisión preventiva”. (260) Sobre la posición de la víctima en el proceso penal y la protección de sus derechos, véase nuestro libro: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim.

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declarado responsable y ni siquiera se sabe si efectivamente se le declara así. Tampoco puede inferirse el peligro de fuga de una situación ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto penal del proceso, puesto que la naturaleza de la reparación siempre es civil. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción de inocencia. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal La primera parte del literal d) del artículo 269 del CPP de 2004, esto es tomar en cuenta –para la demostración del peligro de fuga– el comportamiento que viene teniendo el imputado durante el procedimiento en marcha resulta correcta, pues es la actitud que adopta dicho investigado lo que permitirá colegir su intención de presentarse al proceso o no (peligro de fuga) o su interés en obstaculizar el acopio y actuación del material probatorio (peligro de obstaculización de la investigación). No se puede predicar lo mismo de la segunda parte del artículo 269.d) del CPP de 2004 (el comportamiento que ha tenido el imputado en otro procedimiento), pues de ningún modo la prisión preventiva puede ser impuesta al imputado de un segundo proceso por el peligro procesal que aquel creó en un anterior proceso. Resulta ilógico sostener que los criterios que en un anterior proceso penal dieron como resultado la imposición de la prisión preventiva, también se cumplen de manera automática en el segundo proceso penal. e) La pertenencia del imputado a una organización criminal o reintegración a la misma Primigeniamente el legislador estableció, en el numeral 2 del artículo 268, que la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma como un presupuesto material para el dictado de la prisión preventiva. Sin embargo, tal parecer no tenía sustento propio, pues el mero hecho de que se demuestre la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su posible reintegración a la misma no fundan el mandato de prisión preventiva, sino que esta será aplicable solo cuando dicha

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organización criminal sea el medio para facilitar la fuga de él o demás imputados o que obstruya la actividad probatoria(261). En efecto, constituye motivo para valorar la procedencia de la prisión provisional la pertenencia del imputado a una organización delictiva o la posibilidad de su reintegración a la misma, siempre y cuando, este hecho ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculización proveniente, no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o personales de la banda(262). En tal perspectiva, puede presentarse el caso de que, atendiendo a las primeras investigaciones, el imputado pertenezca a una organización delictiva pero de esas mismas investigaciones se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces no se pude imponer la prisión preventiva. Acerca de este requisito en el considerando noveno de la circular sobre prisión preventiva se señala lo siguiente:

Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delictiva –o su integración a la misma– no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la aplicación de la prisión preventiva –que es lo que ocurre en los demás presupuestos materiales–. La pertenencia a una organización delictiva, a la que por su propio contenido común debe comprenderse el concepto de banda, es en realidad un criterio, de especial característica y taxativa relevancia jurídica procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso el peligro de obstaculización.

En línea con la jurisprudencia alemana la prisión preventiva en estos casos solo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o peligro de entorpecimiento. No obstante ello, en la verificación de su existencia no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relación con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de

(261) En el mismo sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 254. (262) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible en: .

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entorpecimiento. En estos casos se entiende que está minimizado el arraigo social del imputado. Ante las críticas expuestas, el legislador procesal penal decidió modificar (mediante la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013) los artículos 268 y 269 del CPP de 2004, trasladando correctamente el literal b) del artículo 268 al numeral 5 del artículo 269, de modo que la pertinencia o la reintegración a una organización criminal, ya no es un presupuesto material de la prisión preventiva, sino antes bien un criterio para determinar uno de dichos presupuestos, esto es el peligro de fuga. Tal modificación resulta correcta por cuanto dicho criterio permite valorar el peligro procesal en casos en concreto determinado por las posibilidades materiales de riesgo de fuga que le otorga el pertenecer o reintegrarse a una organización criminal. Por otro lado, en el considerando décimo de la circular sobre prisión preventiva se manifiesta lo siguiente:

“Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la sencilla razón de que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa”(263).

Nos parece que aquí otra vez se presume el peligro procesal, basándose en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delictiva, lo cual como ya hemos explicado no nos parece correcto, pues no es legítimo presumir el peligro procesal, sino que debe basarse en datos ciertos del caso en concreto. Sin duda es cierto, según la experiencia, que en varios casos los imputados se sustraen del proceso penal ayudados por dicha organización, sin embargo creemos que en todos los casos, sin excepción, debe valorarse un mínimo de datos objetivos que permitan

(263) El resaltado es nuestro.

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colegir el peligro procesal en el caso en concreto derivados de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o banda. Además puede presentarse el caso de que, atendiendo a las primeras investigaciones, el imputado pertenezca a una organización delictiva pero de esas mismas investigaciones se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces no se puede imponer la prisión preventiva. 3.2. El peligro de obstaculización de la actividad probatoria Se debe sustentar que el imputado, con su comportamiento, obstaculizará la verdad que se pretende descubrir en el proceso. En el artículo 270 del CPP de 2004, el legislador ha incorporado una serie de criterios enunciativos –que no taxativos– sobre los cuales se puede colegir la existencia de la obstrucción de la actividad probatoria: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. A propósito de ello, el Tribunal Constitucional sostiene que a efectos de calificar la existencia de entorpecimiento de la actividad probatoria se debe precisar, de manera objetiva y concreta, qué hechos o actos en particular resultan verosímiles o crean convicción respecto de una supuesta conducta procesal obstruccionista verificable en la actuación personal del imputado, y que estaría destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, así como a influir para que coimputados testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente(264). En tal sentido, resulta necesario haber llegado a la conclusión, después de una adecuada valoración, que existe una capacidad real y

(264) STC Exp. Nº 1753-2003-HC/TC, f. j. 4.

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suficiente del imputado de influir en la integridad o en el hallazgo de los elementos de prueba, por lo que no basta una genérica o abstracta posibilidad, sino que el juez debe llegar a la convicción de que el imputado tiene una verdadera capacidad de influir –directamente o por medio de otros– en los elementos de prueba (personales y materiales). Sin embargo, no se puede compartir, lo que señaló el Supremo Intérprete de la Constitución, cuando en la STC Exp. Nº 1091-2002 afirmó que:

“(…) el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado, dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es inocente, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. (…)”(265).

No se comparte la afirmación hecha por el Tribunal Constitucional por cuanto es errada, pues el considerar que la sola existencia del peligro procesal es suficiente para decretar la imposición de la prisión preventiva no se condice con la norma legal que exige la concurrencia de tres presupuestos: uno de ellos es el peligro procesal (de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria). Pero es necesario que también concurran las otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincula al imputado como autor o como partícipe, y que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de la libertad. Además de ello, nos distanciamos de la postura anota por el Tribunal Constitucional, pues con dicho parecer se olvida de que la prisión

(265) STC Exp. Nº 1091-2002, f. j. 12.

350


preventiva es una medida excepcionalísima, es decir si ya como cualquier medida coercitiva es de por si excepcional, ella es doblemente excepcional, por ser de todas aquellas la que afecta en mayor medida la libertad personal del imputado. Precisamente por ello, es subsidiaria, y debe ser utilizada como la última ratio entre todas las medidas cautelares, esto cuando la demás resulten inútiles para asegurar el éxito del proceso en el caso en concreto, por lo que resulta incorrecto desechar cualquier otra medida cautelar, y solo tomar en cuenta la prisión preventiva ante la presencia del peligro procesal. Debemos recordar que la existencia del peligro procesal es imprescindible para la imposición de cualquier medida coercitiva personal, y solo cuando debido a su gravedad sea imposible neutralizarlo con las demás medidas coercitivas, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva.

351

PARTE II CASUÍSTICA

CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL

DETENCIÓN POLICIAL

01

Detención policial por flagrancia delictiva delimita el derecho a la inviolabilidad de domicilio

Consulta: Dos efectivos policiales vigilaban el domicilio de Alejandro Bruce por sospechar que allí se vendía droga. Vieron acercarse a dos jóvenes conocidos como consumidores de esta sustancia y llamar al timbre de dicha vivienda. La puerta se abrió un poco, lo suficiente para que saliera el brazo de una persona, quien cogió el dinero que le entregaron aquellos jóvenes. Los agentes intervinieron en el momento en que esa mano iba a entregar dos ketes de pasta básica de cocaína. Sujetaron el brazo del delincuente, pero este logró soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina donde fue detenido y donde, encima de la mesa, se encontraron 43 ketes más. Al respecto se nos consulta si en este caso se configuran los requisitos de la detención policial por flagrancia o si, por el contrario, lo que existió fue una vulneración al derecho a la inviolabilidad de domicilio. 1. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio La inviolabilidad de domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,

1

investigación o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución, a saber, autorización de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración1. El derecho constitucional que tiene toda persona a la inviolabilidad de su domicilio, tiene –como cualquier otro derecho– ciertas delimitaciones que determinan su ámbito conceptual y el contenido constitucionalmente protegido. Así uno de tales aspectos que permiten delinear dicho derecho es la flagrancia delictiva, de modo que en los casos en que la policía ingrese en el domicilio de cualquier persona cuando en su interior se está ante un delito flagrante, no podrá afirmarse que existe vulneración al derecho en comento. Por lo tanto, en el caso que se nos plantea, resulta indispensable analizar si la policía actuó bajo los alcances de la flagrancia delictiva para determinar si la detención que realizó fue legítima, y con ello a su vez descartar una posible vulneración al derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio; pues, de no existir en el caso en concreto el instituto de la flagrancia, entonces la violación al derecho en cuestión se habría producido, lo que conllevaría a que sea ilegal la detención producida en el interior de la casa por el personal policial involucrado.

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Inviolabilidad de domicilio (comentario al artículo 2, inciso 9 de la Constitución)”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 202.

355


2. La detención policial por flagrancia delictiva El segundo caso de detención que prevé el literal f del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución (el primero se refiere al mandamiento escrito y motivado del juez) está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú para detener a una persona en caso de delito flagrante. Siendo esta detención –como ya hemos señalado– un supuesto que permite ingresar al domicilio de una persona sin su consentimiento o sin autorización judicial. La situación de flagrancia se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos, salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista. El artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004 se refiere de la siguiente manera a la flagrancia delictiva: “La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en flagrante delito. Existe flagrante delito cuando: • El agente es descubierto en la realización del hecho punible. • El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

2

El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente

después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. • El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso2”. Ahora bien la detención policial –como medida cautelar– busca evitar la posibilidad de fuga o la elusión de los efectos de la justicia ante la demora que pueda significar el requerir al Poder Judicial la orden escrita y motivada que autoriza la detención. Por ello, en clave constitucional, la breve privación de la libertad ambulatoria por un agente policial únicamente es legítima cuando exista la imposibilidad de obtener una orden judicial previa, que ocurre cuando se presenta una situación de flagrancia, que implica pues una inmediatez temporal y personal con algún suceso delictivo. Es tal la relevancia de la inmediatez personal y temporal como elementos relevantes de la flagrancia que el

Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley Nº 29569 del 25/08/2010.

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Tribunal Constitucional las ha proclamado como requisitos insustituibles para la configuración de dicho instituto3. La existencia de inmediatez temporal, significa que el delito se debe estar cometiendo o se deber haber cometido apenas momentos antes. Y la inmediatez personal, significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento delictivo. Un presupuesto adicional, no para la configuración de la flagrancia, sino para que proceda la detención policial por flagrancia es la necesidad urgente de ello (necesidad urgente de la intervención policial). Esto es que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción penal acarrea y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente. Consideramos que los criterios anotados se presentaron en el presente caso, pues los miembros de la policía

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observaron la comisión de un delito: el acto mismo de la venta de droga que el acusado llevaba en su mano y la entrega a cambio del dinero de los jóvenes, siendo en ese mismo momento cuando intervienen y sujetan a la persona que en su mano tenía los ketes de pasta básica de cocaína. Luego el poseedor de la droga se escapa hacia adentro de la casa y ello provoca que sea perseguido hasta la cocina donde es detenido y donde se divisó más ketes de droga. Consideramos que en este supuesto, era necesaria la intervención inmediata de los efectivos policiales, pues no podían esperar acudir al juzgado para obtener una autorización judicial. Conclusión En el presente caso concurren todos los requisitos exigidos para el delito flagrante: el delito se estaba cometiendo, lo cual es observado por los agentes de la policía (inmediatez temporal). En ese momento, Alejandro Bruce se encontraba en posesión de ketes de pasta básica de cocaína y recibiendo el dinero de la venta (inmediatez personal); y, desde luego, se presentaba una situación que requería la actuación inmediata (urgente) de la policía, pues le fue necesario actuar con urgencia para aprehender al delincuente y los efectos del delito. En tal sentido, consideramos que no hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio.

Véase STC Exps. Nº 1923-2006-HC/TC, ff. jj. 2, 4, 5 y 6; Nº 1957-2008-PHC/TC, f. j. 6; Nº 02194-2009PHC/TC, f. j. 5; Nº 01871-2009-PHC/TC, f. j. 4; Nº 03691-2009-PHC, f. j. 16; Nº 05696-2009-PHC, f. j. 4.

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02

Ante una detención arbitraria (no ilegal) corresponde interponer un hábeas corpus traslativo

Consulta: La Policía detuvo a una persona en flagrante delito y comunicó de ello a la Fiscalía. Sin embargo, el sujeto sigue detenido tras 24 horas, sin que el fiscal –quien alega sobrecarga procesal– haya formalizado denuncia ni solicitado su detención al juez. Al respecto, se nos consulta qué tipo de hábeas corpus interponer y cuál sería la consecuencia de su fundabilidad. 1. Detención arbitraria y detención ilegal En principio, debemos diferenciar la mora en la detención (detención arbitraria) de la ilegalidad en la detención (detención ilegítima o ilegal). En el primer caso, la lesión de la libertad personal se origina en la demora administrativa de la autoridad competente y no en el título habilitante

4

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que justifica la detención, ya que esta cumple con los requisitos legales que la sustentan (como puede ser la inmediatez temporal o personal en el caso de la flagrancia). En el segundo caso, la detención se produce mediante un título que no cumple con los requisitos legales, por lo que su inconstitucionalidad es patente desde su origen y no como consecuencia de la actuación burocrática de la Administración. Distinción que, a criterio de la Corte IDH, se encuadra en los párrafos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respectivamente4. En el examen del primer precepto mencionado, la Corte distinguió dos aspectos de la cuestión: privación de la libertad personal por las causas y en los casos o circunstancias tipificadas en la ley (exigencia a la que se le ha calificado como “aspecto material”: fundamento sustantivo de la detención); y, estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por aquella para los fines de una detención (requerimiento al que se le ha llamado “aspecto formal”: base objetiva de la detención)5.

La Corte IDH ha recogido esta diferenciación, cuando señala que el artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (artículo 7.2) o arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (artículo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7) (véase Corte IDH: Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 51, y Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C N° 180, párr. 89). Cfr. Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de enero de 1994, párr. 47. Igualmente, en Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de setiembre de 1999,

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2. Interposición de hábeas corpus ante una detención ilegal o arbitraria La distinción entre detención ilegal y detención arbitraria trae como consecuencia el uso de dos tipos diferentes de hábeas corpus para invocar la vulneración del derecho a la libertad personal, y obtener el mandato restitutivo que ordena el juez constitucional si resulta fundada la demanda. En efecto, mientras que para una detención arbitraria por demora en la actuación policial, el mecanismo adecuado es el hábeas corpus traslativo, cuyo efecto subsanador es la puesta a disposición inmediata del detenido ante el juez respectivo; la detención ilegal es atacada a través de un hábeas corpus reparador, cuya principal consecuencia es la libertad inmediata del beneficiado por no existir motivos que justifiquen su detención. Una detención ilegal es la que contraviene el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, que prevé la detención por mandato judicial motivado y en caso de flagrancia delictiva por las autoridades policiales.

Cualquier otra forma de detención es inconstitucional y, por ende, habilita la formulación de una demanda de hábeas corpus reparador, conforme a lo establecido en los artículos 200.1 de la Constitución y 25.7 del Código Procesal Constitucional, cuya fundabilidad generará la inmediata libertad del detenido. Sin embargo, en el caso objeto de consulta no estamos ante una detención ilegal, pues existe un fundamento legal y constitucional que sustentó la detención policial: la situación de flagrancia delictiva. En este caso estamos ante una detención cuya ilegitimidad proviene de la demora y consecuente superación del límite del plazo temporal para definir la situación jurídica del detenido o ponerlo a disposición de la autoridad judicial: 24 horas según el segundo párrafo del literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Carta Política. Ante la vulneración de este plazo máximo corresponde formular un hábeas corpus traslativo a fin de que la autoridad competente tome la medida correspondiente, en este caso el

párr. 140; “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de noviembre de 1999, párr. 131; Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000, párr. 85; Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 69; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, párr. 139; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7 de junio de 2003, párr. 78; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2003, párr. 65; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004, párr. 83; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 224; Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 98; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 57.

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fiscal decida de inmediato si el detenido en flagrancia es puesto en libertad, si solicita su detención judicial preliminar o si formaliza la investigación preliminar solicitando mandato de prisión preventiva. Como se observa de la consulta planteada es este el tipo de hábeas corpus que se debe interponer. El hábeas corpus traslativo procede cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se retrase la decisión, por parte de los órganos estatales, que resuelva su situación jurídica. En tal sentido, podrá activarse cuando exista demora (afectación al plazo razonable) en la actuación administrativa, policial, fiscal o judicial, lo que abarca tanto una detención fuera del plazo legalmente establecido (plazo máximo de la detención) o del estrictamente necesario (límite máximo de la detención).

Conclusión Mientras que el hábeas corpus clásico o reparador tiene lugar en todos aquellos supuestos de detención ilegal donde exista ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante (mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), y tiene como finalidad la inmediata libertad del beneficiario, el hábeas corpus traslativo deberá interponerse en todos aquellos casos en que la detención, habiendo tenido inicialmente el fundamento habilitante, es seguida de una mora judicial o administrativa que de manera injustificada mantiene privada de la libertad a una persona (detención arbitraria), y tiene por finalidad poner al detenido ante la autoridad competente para que este decida la situación de aquel. Es este último, el tipo de hábeas corpus que se debe plantear en el caso materia de consulta.

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CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO

ARRESTO CIUDADANO

03

Arresto ciudadano tiene legitimidad constitucional al ser una retención (no detención) del autor sorprendido en flagrancia delictiva

Consulta: Siendo que el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce solo dos modalidades de detención (la preliminar judicial y la policial), se nos consulta si el instituto del arresto ciudadano regulado en el Código Procesal Penal de 2004 carece de legitimidad al contravenir lo dispuesto en precitado texto constitucional. 1. La constitucionalidad del arresto ciudadano La presente consulta resulta importante en tanto nos permitirá hacer referencia a la legitimidad del arresto ciudadano en nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de aclarar el panorama un tanto confuso sobre este aspecto y que ha producido cierta controversia en torno a su compatibilidad con la Constitución. Veamos: Hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP de 2004) existía plena coincidencia en considerar que quien debía percibir o sorprender al autor cometiendo su delito era la autoridad policial en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la regulación de la figura del arresto ciudadano en el citado cuerpo normativo cambió

dicho panorama, pues por el mencionado instituto cualquier ciudadano puede restringir la libertad del presunto autor de un delito, cuando este sujeto se encuentre en situación de flagrancia. Así tenemos que el CPP de 2004 en el Título II (Detención) de la Sección III (Medidas de coerción procesal) de su Libro Segundo (La actividad procesal) regula precisamente la detención, pero englobando a las siguientes figuras: i) detención preliminar judicial (artículo 261); ii) detención policial (artículos 259 y 260.2); y, iii) arresto ciudadano (artículo 260.1). Si se sigue este esquema del CPP de 2004, en principio no se puede más que afirmar que el citado Código considera como modalidades de la detención a los tres institutos precitados, lo que contravendría lo estipulado en el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, que reconoce solo dos modalidades de detención (la detención preliminar judicial y la detención policial). En efecto, el referido artículo constitucional señala que resulta legítimo detener a una persona en dos supuestos: cuando se trate de una detención por mandato judicial escrito y debidamente motivado, y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Entonces, la regulación del CPP de 2004 pareciera contravenir la Constitución, pues esta precisa que la detención por flagrancia delictiva debe ser realizada por la autoridad policial, y no hace mención alguna a la posibilidad de que cualquier ciudadano esté facultado para tal proceder.

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En este sentido el Tribunal Constitucional peruano sostiene que: “Esta norma constitucional [literal f del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política] debe ser interpretada de manera teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias [detención por mandato judicial motivado y flagrancia delictiva] antes mencionadas”6. Siendo así, a primera vista parece que el arresto ciudadano no tiene asidero en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo para dar una respuesta adecuada a la interrogante que se planteó al inicio de esta consulta, debemos partir de traer a colación el principio de unidad de la Constitución, por el cual esta no puede ser interpretada aisladamente sino tomando en cuenta las demás disposiciones constitucionales. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este principio implica considerar a la Constitución como un todo armónico y sistemático7, entendiendo que es un ordenamiento en sí mismo compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de

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conjunto y de sentido8. Así se señala que dentro de la Constitución no pueden existir contradicciones, como incongruencias9 o antinomias10. En ese sentido para una cabal comprensión de la Constitución esta debe ser interpretada sistemáticamente11, de modo que el análisis de un dispositivo constitucional debe efectuarse tomando en consideración los demás dispositivos constitucionales pertinentes. Siendo así, entonces, resulta correcto que, al momento de analizar el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, este sea conjugado con el literal b) del mismo inciso, donde se prescribe que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Y es que es en este último dispositivo constitucional donde encuentra cobijo el arresto ciudadano, pues lo que los particulares realizan es una retención del delincuente y la restricción temporal de su libertad, para efectos de entregarlo a la autoridad policial. Esta postura toma como base la diferenciación –que ha establecido el Tribunal Constitucional– entre los conceptos de privación de libertad y restricción de la libertad, supuestos previstos, respectivamente, en los

STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2. STC Exp. Nº 5854-AA/TC, f. j. 12.a. STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 23. STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, f. j. 5. STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 24. Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El arresto ciudadano es una figura excepcional” (entrevista). En: Jus. Doctrina & Práctica. N° 3/2008, Grijley, Lima, 2008, p. 4; ROMERO PACHECO, Miluska. “El arresto ciudadano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 34.

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literales f) y b) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución12. Así, el Supremo Intérprete de la Ley Fundamental ha estipulado que la garantía de jurisdiccionalidad y el deber policial de detener en flagrancia no se extienden “a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente relacionada con la detención de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la libertad”, concluyendo que ese no es el caso del arresto simple ni del arresto de rigor en el ámbito de la sanciones disciplinarias a los efectivos policiales, “que más bien constituyen o implican una restricción de la libertad”, por lo que resultaba aplicable el precepto según el cual “no se permite forma de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley (artículo 2.24.b de la Constitución). Es por ello que, en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense”.

Estos criterios expuestos sirven para determinar la constitucionalidad del arresto ciudadano, en tanto esta figura, pese al lugar donde el legislador decidió ubicarlo en el CPP de 2004, no es propiamente una detención13 sino una forma más leve de restricción de la libertad personal14. Es posible hacer tal distinción si se tiene en cuenta que únicamente está autorizada con fines de entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial más cercana, así como también que en ningún caso faculta su encierro o privación de la libertad en lugar público o privado mientras permanezca en manos del ciudadano aprehensor. De esta forma el arresto ciudadano no constituye una detención en los términos que propone la Constitución en el literal f) del inciso 24 de su artículo 2 ni configura una limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la detención15, sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al literal b) del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental. Este último precepto constitucional autoriza la restricción de la libertad personal en los casos establecidos en la ley; en este supuesto, el Decreto

12 El Supremo Interprete de la Constitución ha indicado que: “el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución implícitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restricción de la libertad personal, de aquel que constituye una privación de libertad” (STC Exp. Nº 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17). 13 ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 58. 14 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El arresto ciudadano. ¿Una renuncia del Estado al monopolio de la violencia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 153; ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 59. 15 Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de la libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.

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Legislativo Nº 957, referido al CPP de 2004, que en su artículo 260 regula al arresto ciudadano como uno de esos supuestos de restricción de la libertad personal16.

artículo 260 regula al arresto ciudadano como uno de esos supuestos de restricción de la libertad personal.

Conclusión El arresto ciudadano tiene legitimidad y sustento constitucional, en tanto esta figura, pese al lugar donde el legislador decidió ubicarlo en el CPP de 2004, no es propiamente una detención sino una forma más leve de restricción de la libertad personal. De esta forma el arresto ciudadano no constituye una detención en los términos que propone la Constitución en el literal f) del inciso 24 de su artículo 2 ni configura una limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la detención, sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al literal b) del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, el cual autoriza la restricción de la libertad personal en los casos establecidos en la ley. Y dicha ley, que en virtud de la cual se está disponiendo la restricción de la libertad personal, es el Decreto Legislativo Nº 957, que aprobó el CPP de 2004, que en su

04

El arresto ciudadano es una facultad excepcional que puede ser ejercida por los particulares en ausencia de la autoridad policial

Consulta: Se nos consulta si cualquier ciudadano que presencie la comisión de un acto delictivo tiene la obligación de proceder a intentar capturar al autor de dicho ilícito, y si de no hacerlo incurre en algún tipo de responsabilidad penal. 1. Naturaleza y justificación del arresto ciudadano El arresto ciudadano es una medida cautelar de naturaleza personal; razón por la cual está sometida a los mismos principios generales que guían la adopción de cualquier medida de coerción, salvo el principio de jurisdiccionalidad, puesto que

16 Otro supuesto de restricción de la libertad personal amparado por el artículo 2.24.b) de la Constitución cuando la policía puede conducir a una persona a la dependencia policial más cercana con fines de identificación, así en el 205.4 del CPP de 2004 se señala que: “En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse”. Otra medida restrictiva de la libertad personal es el caso de las retenciones policiales (artículo 209 del CPP de 2004) por el cual la Policía –dando cuenta al fiscal o por orden de aquel– cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. La retención solo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos.

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es practicado por los particulares en casos de flagrancia. El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP de 2004) prescribe el arresto ciudadano de la siguiente manera:

“Artículo 260.-Arresto ciudadano

1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.

2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias del lugar”.

Su justificación se encuentra en la flagrancia, es decir, en la concomitancia de la comisión delictiva. Señalan las normas pertinentes que procederá cuando una persona intente cometer un delito, ya lo esté cometiendo e inmediatamente después, cuando es perseguido o encontrado con los efectos del delito,

supuestos últimos ubicados en un espacio temporal: 24 horas de haberse realizado el evento de suma apariencia delictiva. Pareciera que en todos estos casos se da una evidencia del delito y ello permite que la medida sea ejecutada por los particulares y, por supuesto, por la Policía, quien no solo tiene al respecto la facultad de hacer sino el deber. 2. El arresto ciudadano es una facultad que puede ser ejercida por los particulares Como se observa, el inciso 1 del artículo 260 prescribe que toda persona podrá proceder al arresto. Pero no señala que deberá o que está obligado a ello, sino solo que podrá, esto es que está facultado (no obligado) a ejercer tal instituto. Esto último permite diferenciar la detención policial con el arresto ciudadano, ambos en situación de flagrancia. En el primer caso, se trata de un deber cuyo incumplimiento ubica al agente ante la comisión de un ilícito penal. En el segundo, se trata de una autorización, de una facultad17, que se otorga al ciudadano no revestido de autoridad, con lo que sus omisiones no podrán ser catalogadas de punibles, pues no omite ningún deber funcional, en la medida en que el ciudadano no ejerce el arresto asumiendo una función policial sino el ejercicio de una potestad legal, que recae sobre su condición de ciudadano.

17 Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 198. LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 372; GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2010, p. 340.

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3. El arresto ciudadano solo procede excepcionalmente ante la ausencia de la autoridad policial

como una labor complementaria de colaboración con la administración de justicia.

El arresto ciudadano no constituye una detención en los términos que propone la Constitución en el literal f del inciso 24 de su artículo 2 ni configura una limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la detención, sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al artículo literal b del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, el cual autoriza la restricción de la libertad personal en los casos establecidos en la ley.

En ese orden de ideas, la constitucionalidad del arresto ciudadano también depende de que se le considere como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, que su dictado obedece a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que lo puedan justificar. Por la subsidiariedad, el arresto ciudadano constituye una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia (en el lugar y tiempo del delito flagrante) de las agencias de persecución formales18. El carácter de medida provisional se manifiesta como una transitoria y brevísima privación de la libertad, para la entrega inmediata del arrestado a la policía. Y el carácter proporcional exige que su dictado y ejecución permitan ser el instrumento adecuado para el aseguramiento de los fines del proceso penal19.

Entonces, conforme a dicho precepto constitucional y además teniendo en cuenta que el arresto ciudadano es solo una facultad y no un deber del ciudadano, dicho instituto se constituye en una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia de la agencia de persecución (Policía), el cual solo debe durar el tiempo estrictamente necesario para poner a disposición de los efectivos policiales a los presuntos autores o sospechosos del delito, el cual no faculta al particular a realizar un uso excesivo de fuerza natural. Debe entenderse entonces el arresto ciudadano

De esta forma se entiende que el arresto ciudadano es un medio de colaboración facultativo –excepcional– de los ciudadanos con la Policía Nacional del Perú, quien sigue teniendo el rol principal de velar por el orden interno (seguridad ciudadana), rol que

18 En ese sentido Peña Cabrera Freyre indica que: “El “arresto ciudadano”, ha de ser entendido como un mecanismo “complementario” o dígase “subsidiario”, de la justicia penal, donde la persecución penal está conformada por el Ministerio Público y la PNP; esto quiere decir, que esta institución ha de operar, cuando por ciertos motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que cuenta el Estado para hacer frente a la delincuencia” (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Límites al arresto ciudadano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 14). 19 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 163.

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no puede ser asumido de modo general por un particular. Se entiende, finalmente, que se requiere la inmediatez personal y temporal para que exista flagrancia, y la necesidad urgente de actuación policial, pero ante la ausencia de esta, entonces es el ciudadano quien procederá a realizar el arresto. Conclusión El inciso 1 del artículo 260 prescribe que toda persona podrá proceder al arresto. No señala que deberá o que está obligado a ello sino solo que podrá, esto es que está facultado (no obligado) a ejercer tal instituto. En suma, se trata de una autorización, de una facultad, que se otorga al ciudadano no revestido de autoridad, con lo que sus omisiones no podrán ser catalogadas de punibles.

Asimismo, en tanto el arresto ciudadano no constituye una detención –en los términos que propone la Constitución en el literal f del inciso 24 de su artículo 2 ni configura una limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la detención–, sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al literal b del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, el cual autoriza la restricción de la libertad personal en los casos establecidos en la ley, entonces, conforme a dicho precepto constitucional y además teniendo en cuenta que es solo una facultad y no un deber del ciudadano, se tiene que el arresto ciudadano se constituye en una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia de las agencias de persecución (Policía).

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PRISIÓN PREVENTIVA

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Prisión preventiva es ilegítima si se sustenta solamente en la gravedad del delito y en la pena probable a imponerse, debiendo interponerse un hábeas corpus reparador

Consulta: El abogado de un imputado por el delito de robo agravado nos consulta si resulta legítimo imponer prisión preventiva tomando solo en cuenta la gravedad del delito y la prognosis de pena tal como ha hecho el juez con su patrocinado, o si tal imposición resulta ilegal y, por lo tanto, resultaría posible interponer una demanda de hábeas corpus. El reformado artículo 268 del Código Procesal Penal de 200420 (en adelante, CPP de 2004) recoge los requisitos imprescindibles para la imposición de la prisión preventiva. Estos son: a) que exista fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa

de libertad; y, c) que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”. El legislador peruano los denomina presupuestos materiales y exige su concurrencia21, de modo que la ausencia de cualquiera de ellos convierte en ilegítima la aplicación de la prisión preventiva. Se entiende que son requisitos independientes pero complementarios, en la medida que deben concurrir (presentarse de forma simultánea) para poder habilitar el uso de esta medida de coerción personal. No obstante, el Poder Judicial, contradiciendo al artículo 268 del CPP, a través de la Circular sobre prisión preventiva, aprobada por Res. Adm. Nº 325- 2011-P-PJ22, ha señalado que resulta posible –en la fase inicial del proceso– la imposición de esta medida cautelar cuando concurran solo dos requisitos: la gravedad del delito y la probable pena a imponer (que supere los cuatro años de pena privativa de libertad), pues estos requisitos hacen posible presumir la existencia del tercer y más importante presupuesto para

20 El citado artículo se modificó por la Ley Nº 30076, publicada el lunes 19 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano. 21 Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 194-195. 22 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.

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CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

el dictado de esta medida: el peligro procesal. Discrepamos de tal postura, por cuanto a nuestro parecer, sostener que en la fase inicial del proceso se puede requerir y dictar mandato de prisión preventiva únicamente sobre la base del tipo de delito y la gravedad de la pena, la haría potencialmente procedente en casi todos los procesos, pues ya no será necesario verificar en concreto la existencia del peligro procesal. Dejaría de ser una medida excepcional para tornarse en regla general, pues el debate en la audiencia de prisión preventiva se reduciría a la prognosis de pena para determinar el peligro procesal, lo que facilitaría su imposición, con lo que afectaría el derecho de defensa del imputado y su estatus de inocencia, privilegiando una presunción de culpabilidad. En la citada circular del Poder Judicial se olvida que la prisión preventiva es la ultima ratio entre las medidas coercitivas, es más se obvia que existen otras medidas que pueden ser impuestas para cautelar el normal desarrollo del proceso penal (comparecencia restringida, por ejemplo). En efecto, si se piensa que el delito cometido como la gravedad de la pena generan ya de por sí la presencia del peligro procesal (sin la necesidad de datos objetivos contrastables en el caso en particular), se podría hacer uso de las otras medidas coercitivas establecidas en nuestro

ordenamiento procesal penal. Recordemos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia para la imposición de cualquier medida coercitiva, y solo cuando dicho peligro sea de tal magnitud que no pueda ser neutralizado con cualquier otra medida, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva. Cuando se trata del peligro procesal, no nos estamos refiriendo a una presunción sino a la constatación de una determinada situación. Debe comprobarse un peligro real y no virtual, cuyo sustento tiene como punto de partida acontecimientos concretos emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de investigación o sustraerse de la actividad procesal. Por ello no parece adecuado –aun cuando se trate del inicio del proceso penal– partir de la gravedad de la pena o del tipo de delito como únicos criterios para sostener que existe peligro procesal y, por ende, dictar la prisión preventiva. Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha señalado que: “[la prisión preventiva] no puede solo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad”23.

23 STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 8.

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Al presumirse el peligro procesal con base en los dos presupuestos anteriores, se da a entender que estos formarían parte de aquel, cuando ello no es así. Los tres requisitos, como hemos señalado, son independientes y diferentes; así se hallan regulados en el CPP de 2004 y es por eso mismo que se exige su concurrencia. De la redacción del artículo 268 del CPP de 2004 queda claro que la alusión a la probable existencia del delito, a la posible gravedad de la pena a imponer y al peligro procesal son requisitos independientes, ninguno se subsume en el otro; y es por ello que la norma exige su concurrencia, es decir, la verificación de cada uno de los presupuestos. Y es que si uno de ellos fuera parte de otro no sería necesaria la exigencia de su concurrencia, pues ello se daría por supuesto, es decir, al estar uno contenido dentro del otro, se concluiría que al presentarse el primero también se daría el segundo, no siendo este el sentido de la norma, desde ninguna interpretación legítima.

corpus reparador por existir una vulneración ilegal a su derecho a la libertad personal, solicitando que inmediatamente se le vuelva a dejar en pleno goce de su libertad ambulatoria.

En el caso en concreto seguramente la imposición de la prisión preventiva se sustentó en la citada circular emitida por el Poder Judicial, sin embargo, esta es solo una recomendación (no tiene efecto vinculante), por lo que no se la puede utilizar de forma obligatoria, y aun cuando así lo fuera, los jueces deben apartarse de ella, tomando en cuenta el principio de supremacía de las normas constitucionales, como sería en este caso el principio de presunción de inocencia.

Inasistencia injustificada a las diligencias realizadas por el Ministerio Público constituye un criterio para determinar el peligro procesal

Conclusión El artículo 268 del CPP de 2004 prevé una serie de presupuestos independientes pero concurrentes para la imposición de la prisión preventiva, de modo que si faltase alguno de ellos la medida adoptada se tornaría arbitraria. Por lo tanto, la imposición de esta medida cautelar cuando concurran solo dos requisitos (“la gravedad del delito” y la probable pena a imponer) es ilegal, en tanto justifica su adopción solo presumiendo el peligro procesal sin datos reales. Esto supone invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad; siendo así resulta posible interponer la demanda de hábeas corpus por vulneración ilegal de su libertad personal.

06

Consulta:

En tal sentido es posible que el afectado, en el caso materia de consulta, interponga una demanda de hábeas

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Pedro Álvarez ha sido citado en varias ocasiones por la fiscalía para que asista a rendir su declaración en la investigación que se le sigue por el delito de robo agravado, pese a lo cual se ha negado a concurrir. Indica que se ha formalizado investigación por el referido delito y que el fiscal ha requerido


que se dicte mandato de prisión preventiva en su contra, debido a sus reiteradas inasistencias en la etapa preliminar. Debido a ello nos consulta si esa renuencia puede ser valorada como una manifestación de perturbación de la actividad probatoria y, por ende, de la existencia de peligro procesal. 1. Las medidas cautelares y su finalidad de neutralizar el peligro procesal Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendiente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto, así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos24. Tales medidas tiene como objetivo un doble aseguramiento: de una parte la correcta celebración del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los medios probatorios, etc., y, de otra, la garantía de la correcta ejecución del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil. Es decir, en última instancia, las aludidas medidas tienen por finalidad

destruir cualquier peligro que exista sobre el proceso penal y que lo ponga en riesgo en cuanto a su normal desarrollo y éxito. En el proceso penal las medidas cautelares se dividen en reales y personales. Estas últimas tienen como finalidad asegurar presencia del imputado en el proceso y/o evitar que obstaculice la investigación procesal, de modo que se pueda lograr el efectivo descubrimiento de la verdad material. El artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004 establece los presupuestos materiales que justifican la imposición de la medida cautelar más importante: la prisión preventiva, que es la medida sobre la que versa la presente consulta. El citado artículo prescribe que:

“Artículo 26825. Presupuestos materiales El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y,

24 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466. 25 Texto del artículo según la modificatoria efectuada por la Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano).

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c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige su concurrencia26, de modo que la ausencia de uno de los presupuestos fijados por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva. De tales presupuestos es el peligro procesal el que reviste la mayor importancia, tanto así que el CPP de 2004 ha señalado (véase artículo 268 y 269) unos criterios de referencia para que el operador tome como guía cuando requiera afirmar o determinar el peligro procesal, tal como veremos en el acápite siguiente.

2. Los criterios para determinar el peligro procesal El peligro procesal tiene dos aristas: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación. Con respecto al primero de ellos se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en libertad, optará por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello la realización o continuación del proceso o la eventual ejecución de la condena. El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de criterios (artículo 26927) que el juzgador debe considerar al momento de evaluar el peligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculización de la actividad probatoria (artículo 27028). Debe quedar claro que estos criterios, no están estipulados de manera taxativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restricción de la libertad.

26 Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer un detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 194-195. 27 El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley Nº 300076, establece lo siguiente: Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. 28 Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

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Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmente relevantes para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden ser consideradas para fundar la solución aplicable. Al no ser tasados, resulta legítimo tomar otros criterios similares a ellos que permitan colegir, o por el contrario descartar, la existencia del peligro procesal. En el caso que se nos consulta, creemos que la conducta reticente de no presentarse a las diligencias a las que se le ha citado para que asista, demuestra una actitud contraria al esclarecimiento de la verdad, con lo cual se puede considerar que está obstruyendo o perturbando la actividad probatoria. Pero además consideramos que su actitud negativa de presentarse a juicio, puede subsumirse válidamente en el inciso 4, del artículo 269 del CPP de 2004, referente al comportamiento que adopta el imputado en el transcurso del proceso para determinar la presencia del peligro de fuga, pues si no tiene la voluntad de presentarse al proceso, para las diligencias que ha sido citado, consideramos que con mayor razón no asistirá a un eventual juicio que se instaure en su contra, o el cumplimiento del fallo de la sentencia, si esta se da en sentido condenatorio, por lo tanto su reticencia al proceso demuestra la existencia también del peligro de fuga latente en la investigación penal que se le ha abierto.

asistencia a las diligencias a las que ha sido citado, como un criterio para fundamentar la existencia del peligro procesal y la imposición de la prisión preventiva. Conclusión La inasistencia sin justificación a las diligencias de investigación a las que el imputado haya sido citado puede ser tomada en cuenta para fundamentar el peligro de fuga, así como también de la perturbación de la actividad probatoria y, por ende, quedar demostrado el peligro procesal existente para la imposición de la medida de prisión preventiva.

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Los distintos periodos de prisión preventiva deben computarse de forma acumulativa para determinar el plazo máximo de duración

Consulta:

En tal sentido, creemos que resulta legítimo tomar en cuenta la no

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Alberto fue sometido, en un proceso penal declarado complejo, a prisión preventiva por 15 meses, luego de lo cual se le dictó comparecencia restringida. Sin embargo, a las pocas semanas, el fiscal solicitó nuevamente prisión preventiva por el periodo de 10 meses, al sostener que Alberto había violado las reglas de conducta impuestas. Se nos consulta si, para determinar el plazo máximo de prisión preventiva, es legítimo sumar ambos periodos o si, por el contrario, cada periodo debe contabilizarse autónomamente, sin tomar en cuenta el anterior.


El Código Procesal Penal de 2004 ha establecido unos plazos máximos de duración de la prisión preventiva. Así, prescribe en su artículo 272 que la adopción de tal medida no durará más de 9 meses, y en caso de tratarse de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de 18 meses. En tanto que en el artículo 274.1 establece que cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272, es decir, por 18 meses más, lo que implica que la prisión preventiva podría durar como máximo 36 meses. Estos plazos son máximos, por lo que de ningún modo se pueden superar. En tal sentido, trascurrido el plazo que corresponda, según la calificación realizada al proceso (simple, complejo, con circunstancias que comporten una especial dificultad o prolongación de la investigación), debe cesar inmediatamente la prisión preventiva impuesta, al margen de que el peligro procesal subsista. Ahora bien, con respecto a la determinación del cómputo del plazo de la prisión preventiva para determinar su duración máxima, deben computarse de forma acumulativa todos los periodos de prisión preventiva decretados en la misma causa, no siendo posible rebasarse el plazo máximo, legalmente previsto, alzando e imponiendo sucesivas medidas de prisión provisional.

De lo contrario, sería fácil sobrepasar el plazo legal, para lo cual bastaría acordar la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar otra vez la prisión, reiniciando un nuevo plazo, situación que implicaría la duración indefinida de la prisión provisional. En el caso materia de consulta podemos, en estricto, señalar lo siguiente: • Se trata de un proceso complejo, por lo que el plazo máximo de duración de la referida medida coercitiva personal es de 18 meses. • El procesado estuvo privado cautelarmente de su libertad personal por un periodo de 15 meses, luego de los cuales se le permitió que siguiera el proceso con comparecencia restringida. Sin embargo, a las pocas semanas, el fiscal solicitó un nuevo mandato de prisión preventiva por el periodo de 10 meses, al considerar que el procesado había violado las medidas impuestas con la comparecencia restrictiva, y que el peligro procesal se había vuelto a presentar. • Se observa que la sumatoria de los dos periodos de prisión preventiva darían como resultado 25 meses en total, superando los 18 meses que como máximo prevé la norma para la prisión preventiva en procesos complejos, como es el caso materia de consulta. • Siendo así, el juez no debe amparar el tiempo solicitado por el fiscal, sino el que legalmente corresponda (es decir, 3 meses, que son los

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que faltan para completar los 18 meses), siempre y cuando se haya acreditado la presencia del peligro procesal. Sin embargo, si se supera dicho plazo temporal (18 meses en total) debe cesar la prisión preventiva, aun cuando el peligro procesal subsista. Cabe señalar, finalmente, que en caso de que se enjuicien varios delitos en un mismo proceso, no se permite que el plazo máximo de duración de la medida se imponga y calcule por separado respecto a cada delito incriminado, pues, para efectos del cómputo del plazo de duración de la prisión preventiva en caso de conexión real de delitos, los diversos hechos enjuiciados forman una unidad y dan lugar a un único plazo de prisión preventiva.

implicaría la duración indefinida de la prisión provisional, vulnerando el plazo razonable además de convertirla en un anticipo de pena olvidando su carácter estrictamente cautelar.

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Consulta: El abogado de quien ha sido víctima de un delito de robo agravado nos consulta sobre la posibilidad de que su patrocinado intervenga en la audiencia de prisión preventiva –que se ha requerido contra el presunto autor de dicho ilícito penal– con la finalidad de dar a conocer las amenazas que viene sufriendo por parte del imputado, y con ello acreditar el peligro procesal de forma que aquel no quede libre y no pueda ejecutar sus amenazas.

Conclusión El CPP de 2004 ha establecido unos plazos máximos de duración de la prisión preventiva. Al ser máximos se entiende que de ningún modo se pueden superar. Bajo esa regla para determinar la duración de dicha medida cautelar, se debe computar de forma acumulativa todos los periodos de prisión preventiva decretados en la misma causa, no siendo posible rebasarse el plazo máximo. De lo contrario, sería fácil sobrepasar el plazo legal, para lo cual bastaría acordar la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar otra vez la prisión, reiniciando un nuevo plazo, situación que

La víctima del delito puede intervenir de forma facultativa en la audiencia de prisión preventiva

1. La víctima en el nuevo proceso penal Para una cabal comprensión de la consulta planteada debemos empezar por formular la siguiente interrogante: ¿Cuál es la definición dada por el Código Procesal Penal de 2004 sobre la víctima? Pues bien, el aludido código –como afirma Chinchay Castillo29– adscribiéndose a un concepto que

29 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La víctima y su reparación en el proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 278.

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tiene mucha tradición e historia en el Derecho Procesal Penal (el de agraviado), en el Título IV (La víctima) de la sección IV (El Ministerio Público y los demás sujetos procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no puede más que hablar del agraviado (capítulo I: artículos 94-97), el actor civil (capítulo II: que es el agraviado que actúa en el proceso penal) y del querellante particular (capítulo III: artículos 107-110; que es el agraviado de un delito de persecución privada). Se aprecia que para nuestro CPP de 2004, “agraviado es lo mismo que víctima”, y que “actor civil” y “querellante particular” son dos especies de agraviado. Si bien algunos autores, consideran que “agraviado” es un concepto más restringido que el de “víctima”, en tanto se suele considerar que “agraviado es sinónimo de “sujeto pasivo del delito”, sin embargo debemos entender que de la redacción del código adjetivo penal, este le otorga un concepto amplio a la expresión “agraviado”, que podría ser equiparable a “víctima”, en tanto prescribe que se considerará agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito (hasta aquí sujeto pasivo del delito), pero además también podrá ser considerado agraviado, según el citado código, a aquel que resulte perjudicado por las consecuencias del mismo (véase art. 94 del CPP de 2004). Desde nuestra perspectiva

resulta adecuada la definición hecha por el CPP de 200430, por cuanto al reconocer un concepto amplio de víctima (o agraviado) se busca dar una mayor protección a toda persona que sufra las consecuencias, ya sean directas o indirectas, de un ilícito penal31. Una vez aclarado el concepto de víctima en el CPP de 2004, veremos si es posible o no su participación en la audiencia de prisión preventiva. 2. La intervención de la víctima en la audiencia de prisión preventiva El nuevo proceso penal reconoce una serie de derechos y medidas de protección para las víctimas de un delito, en aras de evitar una segunda victimización y de buscar una real solución al conflicto penal. En esa perspectiva, en un primer momento tenemos que el agraviado o víctima, en caso de haberse constituido en actor civil, puede intervenir en la audiencia de prisión preventiva. Veamos. Como se sabe, una de las principales razones por las que el agraviado se constituye como actor civil es poder solicitar una reparación civil; pero, independientemente de ello, y conforme a los artículos 104 y 105 del CPP de 2004, puede ejercer las siguientes facultades: a) Deducir nulidad de actuados; b) Ofrecer medios de investigación durante la etapa de investigación preparatoria; c) Ofrecer medios de

30 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 250. 31 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 61.

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prueba en la etapa intermedia; d) Participar en los actos de investigación y de prueba; e) Intervenir en el juicio oral, por intermedio de su abogado; f) Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé; g) Intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, cuando corresponda; h) Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho; i) Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo, de la intervención del autor o partícipe, y j) Acreditar –como ya hemos dicho– la reparación civil que pretende.

–en concordancia con el artículo 104 del mismo cuerpo normativo– su intervención es facultativa, pudiendo intervenir si así lo considera conveniente para el resguardo de sus intereses en el caso concreto.

El actor civil, aparte de los derechos que tiene por haberse constituido como tal, conserva los derechos que posee por el solo hecho de ser agraviado. En lo referente a la facultad de intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos [mencionada en el literal g)], creemos que incluye la posibilidad de intervenir en la audiencia de prisión preventiva requerida por el fiscal, así como de otras medidas de similar naturaleza.

Mediante el ejercicio de este derecho el agraviado puede brindar al juez de la investigación preparatoria elementos de juicio idóneos para determinar la existencia del peligro procesal y el nivel de este, lo que contribuirá a la imposición de la medida cautelar estrictamente necesaria; a la par que coadyuva al resguardo de su propia integridad y seguridad personal, cuando, por ejemplo, es objeto de amenazas o amedrentamiento por parte del imputado.

Lo que sostenemos no contradice lo estipulado en el artículo 271.1 del CPP de 2004, pues si bien esta norma señala quiénes son los sujetos que están obligados a estar presentes en la audiencia de prisión preventiva (el fiscal, el imputado y su abogado defensor), sin mencionar al actor civil, ello no significa que impida o excluya su presencia en la referida audiencia. De la redacción del citado artículo no se puede deducir que el CPP de 2004 haya impuesto una prohibición al actor civil para intervenir en la audiencia de prisión preventiva, sino que

Es más, somos de la idea que aun cuando el agraviado no se haya constituido en actor civil, puede igualmente intervenir en la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, en virtud de su derecho a ser escuchado en el proceso, el cual le asiste por el simple hecho de ser agraviado.

En tal sentido, se puede sostener que el deber del juez de escuchar al agraviado en la audiencia de prisión preventiva tiene relación directa con dos de los derechos fundamentales del agraviado: a) El derecho a probar. El agraviado tiene el derecho de alegar y probar que el imputado realiza actos de perturbación u obstrucción de la actividad probatoria; máxime si el entorpecimiento de esta puede impedir que se establezca la responsabilidad penal y civil del encausado.

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En tal perspectiva su intervención, como en el presente caso, coadyuvará a que el titular de la acción penal acredite el peligro procesal existente, pues las amenazas que viene sufriendo la víctima por parte del presunto autor del delito de robo, constituyen un obstáculo para el normal desarrollo de la investigación penal. b) El derecho a que se preserve su integridad personal y la de su familia [artículo 95.1.c) del CPP de 2004], que puede ser vulnerado si el juez no tiene en consideración que el imputado tiene bajo amenaza al agraviado y/o a su familia, lo que en sí mismo es prueba irrefutable de su peligro procesal, que debe ser valorado para imponer una medida de coerción personal proporcional. Bajo ese panorama, si bien el agraviado no puede solicitar la adopción de una medida cautelar personal –pues ello corresponde al Ministerio Público– sí puede intervenir en su procedimiento, específicamente en la audiencia que se lleven cabo a tal fin, en ejercicio de su derecho a ser escuchado y en salvaguarda de su derecho a la integridad, seguridad y el derecho a probar. Un último aspecto a señalar es que si bien el agraviado, ni aun constituido en actor civil, está facultado para solicitar la imposición de medidas cautelares personales, sí puede, cuando realiza dicha constitución, solicitar medidas cautelares reales, como el embargo, la inhibición, el desalojo preventivo o la pensión anticipada de alimentos, con miras a asegurar el cumplimiento efectivo de la

reparación civil por los daños derivados del delito. Conclusión Si bien la víctima no puede solicitar la adopción de una medida cautelar personal (en este caso prisión preventiva) –pues ello corresponde al Ministerio Público– sí puede intervenir en su procedimiento, específicamente en la audiencia que se lleva a cabo para tal fin, en ejercicio de su derecho a ser escuchado y en salvaguarda a su derecho a la integridad, seguridad y el derecho a probar, derechos que le asisten por el solo hecho de estar en situación de víctima o agraviado. Además su intervención (declaración) –con base en los derechos mencionados, especialmente el derecho a probar– coadyuvará a acreditar el peligro procesal existente, al demostrar que el imputado realiza actos de perturbación u obstrucción de la actividad probatoria; máxime si el entorpecimiento de esta puede impedir que se establezca la responsabilidad penal y civil del encausado.

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Prisión preventiva prolongada de oficio por el juez constituye privación arbitraria de la libertad personal

Consulta:

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A Pedro se le dictó mandato de prisión preventiva por nueve meses, en el marco de la investigación formalizada que se le sigue por el delito de robo agravado. Posteriormente el fiscal ha procedido a declarar compleja la referida investigación, pero no ha requerido


la prolongación de dicha medida cautelar que recae sobre el investigado, sin embargo el juez de la investigación preparatoria ha procedido de oficio a prorrogar por 18 meses más el mandato de prisión preventiva. Ante ello el abogado de Pedro nos formula las siguientes interrogantes: ¿resulta legítimo la prolongación de oficio de la prisión preventiva o es requisito que sea el fiscal quien deba solicitarla primero?, y ¿de ser necesario esto último es posible interponer un hábeas corpus contra el mandato de oficio de prisión preventiva por constituir una vulneración arbitraria al derecho a la libertad personal de mi defendido? Resulta necesario precisar cuál es el tratamiento que recibe la prolongación de la prisión preventiva en caso de procesos penales complejos en los distritos judiciales donde no ha entrado en vigencia el Código Procesal Penal de 2004, y si tal tratamiento varía con las reglas del mencionado cuerpo normativo. Pues es precisamente dicha variación la que ha provocado confusiones en cuanto a la aplicación de la prolongación de la prisión preventiva como en el presente caso. Asimismo debemos recalcar que si bien se ha adelantado la vigencia en

todo el territorio nacional de las normas de prisión preventiva que regula el CPP de 2004, ello solo abarca en materia de los presupuestos de la prisión preventiva y los criterios para identificarlo, así como en la audiencia y resolución de la prisión preventiva32, mas no en lo referente a su duración o prolongación por ejemplo, que es precisamente el tema sobre el que versa la presente consulta. Por lo que la comprensión de su tratamiento tanto en el CPP de 1991, como en el CPP de 2004 no ha perdido actualidad, tampoco importancia. Ahora bien, el artículo 137 del CPP de 1991 regula el plazo de la detención (9 meses en el procedimiento sumario y 18 meses en el procedimiento ordinario), así como los supuestos de dúplica y prolongación del plazo de prisión preventiva (plazo que, en conjunto, podía llegar hasta 72 meses). La jurisprudencia sobre la materia interpretó dichas disposiciones en el siguiente sentido: En los casos de procesos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas o del Estado, el plazo de la detención se duplica “automáticamente”, sin que sea necesario un pedido fiscal ni la realización de una audiencia contradictoria previa.

32 La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30076 (publicada el lunes 19 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano), prescribe que: “Adelántese la vigencia de los artículos 268, 269, 270, 271 y 311 del Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 957, en todo el territorio peruano”.

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En los casos en que concurran circunstancias que importen una especial dificultad en la investigación y grave peligro procesal, la prolongación de la detención no se ordena “automáticamente”, sino mediante un “auto debidamente motivado”, a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado. Sin embargo, en estos casos tampoco se exige realizar una audiencia previa, bastando poner en conocimiento del encausado el auto para su eventual cuestionamiento33. Este panorama cambia radicalmente en el marco del nuevo proceso penal. En principio, no se regula una “duplicación” y una “prolongación” de la prisión preventiva. La prisión preventiva dura como regla general 9 meses; en casos complejos –conforme al artículo 342.3 del CPP de 2004– dura 18 meses; y en casos excepcionales de “especial” dificultad en la investigación y grave peligro procesal, 36 meses (artículo 274 del CPP de 2004). En este cuerpo normativo, tanto la declaración de un proceso como complejo, que determina que el plazo de la detención sea de 18 meses, como la prolongación de la prisión preventiva hasta 36 meses, deben necesariamente ser solicitadas por el fiscal al juez de la investigación preparatoria, antes de su vencimiento; entiéndase, antes de que venzan el plazo general o común de 9 meses, o de 18 meses otorgado como proceso complejo, respectivamente. Tanto si el fiscal no solicita al juez que declare complejo un proceso

antes de los 9 meses, como si no requiere la prolongación de la prisión preventiva antes de los 18 meses, dicha medida de coerción cesará en forma inmediata, debiendo el juez ordenar la libertad del imputado, tomando las medidas necesarias para garantizar su sujeción al proceso (v. gr. comparecencia con restricciones). Esto significa que la prisión preventiva no puede ser “prolongada automáticamente” ni “de oficio”, sino que el fiscal debe efectuar el requerimiento respectivo. Además, el juez de la investigación preparatoria debe pronunciarse sobre el mérito de dicha prolongación mediante “resolución motivada” –máxime si se trata de la restricción cautelar de un derecho fundamental– y “previa realización de una audiencia”, que convocará para debatir ese asunto en particular, la cual deberá realizarse con la asistencia obligatoria del representante del Ministerio Público y del imputado y su abogado defensor. Asimismo, se debe destacar que el artículo 274.1 del CPP de 2004 menciona que la prisión preventiva “podrá” –facultativamente– prolongarse como límite máximo hasta 18 meses y no que “deberá” prolongarse necesariamente por ese periodo, de lo que se infiere que el fiscal –en virtud del principio de objetividad– bien puede solicitar la prolongación de la prisión preventiva por un plazo menor a los 18 meses, o el propio juez como “juez de garantías” – con lo expuesto por el fiscal– otorgar un plazo menor a los 18 meses o, en

33 Véase, por ejemplo, la STC Exp. Nº 016-2001-HC/TC, fundamento jurídico 3.

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general, al peticionado por el Ministerio Público. Esto obedece a que la prisión preventiva debe durar el tiempo “estrictamente necesario”. Así, por ejemplo, si en un determinado caso las investigaciones, pese a su complejidad y dificultad, están bastante avanzadas, es posible que solo sea necesario que los imputados continúen detenidos por 3 o 4 meses más, y no por los 18 meses más que menciona la norma, que debe entenderse como un límite máximo, excepcional e inquebrantable. Ahora bien, si concluido el plazo de prisión preventiva y declarado complejo el proceso, el fiscal no realiza el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, esta cesará inmediatamente, debiendo el juez tomar las medidas necesarias para garantizar la presencia del imputado. Con respecto a la posible interposición de un hábeas corpus al existir un mandato que de oficio declara la prolongación de la prisión preventiva, consideramos que ello resulta viable por una afectación arbitraria al derecho fundamental a la libertad personal. Al momento de declararse fundada la demanda, deberá producirse el cese inmediato de prisión preventiva. En este caso, el juez también deberá dictar las medidas necesarias, como podría ser una comparecencia con restricciones.

circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, pero a condición de que tal prolongación de la medida cautelar sea solicitada por el fiscal antes del vencimiento del primer mandato de prisión preventiva que se impuso cuando el proceso aún no había sido declarado complejo, por lo que la aludida prolongación no opera automáticamente ni el juez puede declararla de oficio. De darse este caso es viable la interposición de un hábeas corpus para el cese inmediato de la prisión preventiva.

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Juez de la investigación preparatoria es competente para resolver la prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento

Consulta:

Conclusión El artículo 274 del CPP de 2004 prevé la posibilidad de prolongar la prisión preventiva cuando concurran

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En la etapa de juzgamiento en el proceso que se le sigue a Percy Camarena por el delito de robo agravado, el fiscal ha requerido al juez de juzgamiento que prolongue el plazo de prisión preventiva a que está sometido el procesado. Al respecto, el abogado de este nos consulta si efectivamente el juez de juzgamiento es competente para resolver el requerimiento de la prolongación de prisión preventiva, o debe seguir siéndolo el juez de la investigación preparatoria, en aras de preservar la imparcialidad del juicio.


Sobre el tema objeto de consulta existe una postura que sostiene que el encargado de resolver el requerimiento de prolongación de prisión preventiva es el juez de juzgamiento. Así, el CPP de 2004 establece en sus artículos 362.1 y 364.5, que el juez de juzgamiento –sea unipersonal o colegiado– tiene la facultad de resolver todas las incidencias que se deriven del juicio oral, de modo que sería él el encargado de resolver la incidencia de la prolongación de la prisión preventiva. Además de ello, se argumenta que, con base en el principio de preclusión, el juez de la investigación preparatoria pierde toda competencia sobre la causa penal con la emisión del auto de enjuiciamiento, no teniendo la posibilidad de resolver cuestiones que surjan en el juicio oral. Por nuestra parte, consideramos que quien debe encargarse de resolver cuestiones relacionadas a la medida de prisión preventiva en la etapa de juzgamiento, específicamente la prolongación de la prisión preventiva, es el juez de la investigación preparatoria. Estimamos que no es acorde con un proceso penal garantista que sea el juez de juzgamiento el encargado de resolver cuestiones relacionadas con la prisión preventiva, debido a que esta tiene como uno de sus presupuestos el fumus delicti comissi, es decir, la necesidad de verificar elementos que vinculen razonablemente al encausado con los hechos que se le imputan.

De hacerlo el juez de juzgamiento, se produciría un menoscabo al principio de imparcialidad, pues dicho órgano judicial resolvería tras conocer y valorar los hechos atribuidos al encausado, así como los elementos de juicio que respaldan dicha imputación, en pleno desarrollo del juicio oral. Esta eventualidad no se condice con la naturaleza del CPP de 2004, el cual garantiza un juez de fallo lo más imparcial posible, y cuya convicción respecto de los hechos debe surgir del desarrollo del juicio oral y no de cuestiones ajenas a él. En tal sentido, para mantener su imparcialidad, el juez de juzgamiento debe encontrarse prohibido de examinar los elementos de convicción producidos en la fase de la investigación preparatoria o en la etapa intermedia, pues ello implicaría que conozca los hechos fuera del juicio oral, afectando la garantía de la imparcialidad del juez en el desarrollo del juicio. En esa misma perspectiva, al ser la prisión preventiva la medida más extrema con la que se cuenta en el proceso penal, toda interpretación sobre ella debe hacerse en beneficio del procesado. Por lo tanto, al no existir dispositivo legal que prevea en forma expresa la posibilidad de que el juez de juzgamiento realice audiencia sobre algún requerimiento fiscal relacionado a la prisión preventiva, deberá efectuarla el juez de investigación preparatoria a fin de dejar intangible el principio de imparcialidad.

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Es precisamente para mantener la imparcialidad del juez de juzgamiento que no le debe estar permitido examinar o revisar los elementos de convicción producidos en la investigación preparatoria o en la etapa intermedia. Hacerlo implicaría conocer los hechos imputados fuera del juicio oral y a través de elementos de convicción, lo que no solo no es acorde con un sistema acusatorio, sino que vaciaría de contenido sustancial la división de funciones entre jueces de investigación preparatoria y jueces de juzgamiento. Bajo ese criterio, si los jueces de juzgamiento pudieran conocer pedidos relacionados a la restricción de la libertad personal, que son los de mayor gravedad, también podrían conocer otros pedidos de menor gravedad; en suma, podrían desarrollar funciones de jueces de la investigación preparatoria. Asimismo, distintos artículos del CPP de 2004 establecen que el juez competente para conocer los requerimientos relacionados a la prisión preventiva es el juez de investigación preparatoria, no estableciéndose límites a tal potestad de acuerdo al avance del proceso penal. Así, tenemos el artículo 29.2, que establece: “compete a los juzgados de la investigación preparatoria imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria”. De otro lado, el artículo 274.2 señala que el

juez de la investigación preparatoria es el competente para resolver el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, no estableciéndose un límite competencial según la etapa en la cual se encuentre el proceso penal. Finalmente, consideramos que la regla según la cual la competencia del juez de la investigación preparatoria precluye con la emisión del auto de enjuiciamiento, no es extensible a la medida cautelar de la prisión preventiva, pues dada su especial naturaleza, resulta conveniente que la audiencia sobre cualquier punto relacionado a ella sea realizada por el juez de la investigación preparatoria. Conclusión En tanto el CPP de 2004 no contiene un dispositivo legal que prevea en forma expresa la posibilidad de que el juez de juzgamiento realice audiencia sobre algún requerimiento fiscal relacionado a la prisión preventiva, deberá efectuarla el juez de la investigación preparatoria, aun cuando se esté en etapa de juzgamiento, a fin de dejar intangible el principio de imparcialidad. Coadyuva a esta postura el artículo 274.2 del citado código, en el cual se prescribe que el juez de la investigación preparatoria es el competente para resolver el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, no estableciéndose un límite competencial según la etapa en la cual se encuentre el proceso penal.

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IMPEDIMENTO DE SALIDA

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Semejanzas y diferencias entre la regulación de la medida de impedimento de salida del país en los CPP de 1991 y 2004

Consulta: Se nos consulta sobre las semejanzas y diferencias entre la regulación de la medida de impedimento de salida del país que efectúa el CPP de 1991 y el CPP de 2004. 1. Concepto de la medida cautelar de impedimento de salida El impedimento de salida del país se puede definir como una medida cautelar personal, consistente en la limitación del ámbito territorial en el que puede transitar el imputado. Ese ámbito quedará limitado a la localidad donde reside el imputado (distrito, ciudad, provincia o departamento) o a todo el territorio nacional (impidiendo viajar al extranjero), según lo determine el juez que imponga la medida. Como las demás medidas cautelares, está destinada a proteger el desarrollo y el resultado del proceso penal, teniendo por efecto garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se sustraiga de la acción de la justicia. 2. Semejanzas y diferencias entre la regulación de la medida de impedimento de salida del país en los CPP de 1991 y 2004 No obstante en los parágrafos precedentes, el artículo 143 del CPP de

1991 regula a la figura del impedimento de salida como una de las limitaciones que puede imponer el juez al decretar la medida cautelar de comparecencia restrictiva, señalando al imputado la obligación de “no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”. Esta disposición viene siendo utilizada para imponer la medida de impedimento de salida del país, debido a lo cual se le considera solo como una de las restricciones de la comparecencia restrictiva, mas no como medida cautelar personal autónoma. El CPP de 2004 varía esta situación. Así, le otorga una regulación y ámbito de aplicación propios al impedimento de salida, es decir, la instaura como una medida de coerción autónoma, diferente a la comparecencia, codificando separadamente sus requisitos de procedencia y su procedimiento de imposición [en este Código destacan dos particularidades: i) solo se puede imponer en delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de tres años, y ii) puede decretarse no solo contra el imputado, sino también respecto de la persona que es considerada un testigo importante]. La habilitación legal de esta medida, sin embargo, no implica su imposición amplia e desmedida. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha precisado los parámetros dentro de los cuales debe imponerse la medida de impedimento de salida, a fin de que no se cometan excesos que terminen derivando en una arbitrariedad judicial (véase la STC Exp.

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CASUÍSTICA / IMPEDIMENTO DE SALIDA

Nº 03016-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 11). De esta manera, los requisitos que deben cumplirse para que la medida sea legítima, que no resultan distintos a los exigidos para la imposición de las otras medidas cautelares de naturaleza personal son: i) Judicialidad: debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial, ii) Motivación: debe estar debidamente justificada y fundamentada de modo suficiente. iii) Temporalidad: la resolución debe señalar claramente su duración. Según el artículo 143 in fine del CPP de 1991, no puede exceder de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducará de pleno derecho, salvo que se ordene la prolongación de la medida por un plazo igual. El mismo plazo de cuatro meses se señala en el artículo 296.2 del CPP de 2004 (que, en el caso de los testigos, indica que el impedimento no puede superar los 30 días). iv) Excepcionalidad: su dictado debe realizarse solo cuando fuere absolutamente necesario, y no exista alguna otra menos restrictiva que logre en el caso concreto los mismos fines que buscan con aquella. v) Finalidad: debe atender únicamente a asegurar el correcto desarrollo del proceso penal, es decir, su imposición obedece a cautelar el correcto desarrollo del proceso.

vi) Taxatividad: solo se impondrá si está prevista por ley y en la forma señalada en esta. vii) Proporcionalidad: su imposición dependerá del grado de peligro procesal existente en el caso en concreto, así como de la gravedad del delito. viii) Reformabilidad o provisionalidad: debe ser modificada si en el curso del proceso se determina que los presupuestos que originaron su imposición han variado, requiriéndose una medida diferente de mayor o menor gravedad o ninguna (esto último procederá de haber desaparecido el peligro procesal). Conclusión En el CPP de 1991 el impedimento de salida no es considerada una medida cautelar personal autónoma, sino antes bien, simplemente se la trata como una de las restricciones o limitaciones que puede imponer el juez al decretar la medida cautelar de comparecencia restrictiva. Así el artículo 143 del CPP de 1991 señala al imputado la obligación de “no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”. Por el contrario, el CPP de 2004 le otorga una regulación y ámbito de aplicación propios, es decir, la instaura como una medida de coerción autónoma, diferente a la comparecencia, codificando separadamente sus requisitos de procedencia y su

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procedimiento de imposición, destacando dos particularidades respecto al impedimento de salida: i) solo se puede imponer en delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de tres años, y ii) puede

decretarse no solo contra el imputado, sino también respecto de la persona que es considerada un testigo importante.

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CASUÍSTICA / INCAUTACIÓN Y EMBARGO

INCAUTACIÓN Y EMBARGO Los bienes incautados no

12 pueden ser utilizados para pagar la reparación civil

Consulta: En el proceso penal que se le ha abierto a Franco Cárdenas, se ha procedido a incautar diversos bienes por considerar que estos eran productos de las ganancias de su accionar ilícito. Sobre ello se nos consulta si los bienes incautados pueden ser utilizados para asegurar el pago de la eventual reparación civil de la que pueda ser declarado responsable. Casi siempre la comisión de un ilícito penal produce efectos o ganancias, generando un “patrimonio criminal”, cuando ello ocurre el ordenamiento jurídico responde privando de dicho “patrimonio” a los agentes del mismo (o también a eventuales terceros), disponiendo que la titularidad de los bienes o derechos que integran el mismo pasen al Estado sin contraprestación o costo alguno, en tanto no se reconoce derechos reales a los detentadores de bienes y derechos cuyo origen o adquisición es delictiva. Para cumplir con dicho propósito se ha incorporado la figura del decomiso en el ámbito del proceso penal, a través de la cual se concreta la privación de bienes, efectos o ganancias del delito

a los sujetos que hayan intervenido en el mismo o a cualquier detentador de aquellos bienes efectos o ganancias del ilícito penal en concreto. Ahora bien, para asegurar el decomiso del llamado “patrimonio criminal” se hace uso de la incautación, medida cautelar de naturaleza real que se dicta sobre bienes o supuestos derechos patrimoniales, que se presume constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito, o se trata de bienes por valor equivalente o de bienes pertenecientes a las organizaciones criminales, y por tal razón –como ya se ha dicho– llegado el momento pueden ser objeto de decomiso. En el caso de los instrumentos con la finalidad de asegurar la privación de los medios u objetos con los cuales se ha cometido el delito, y cuya posesión o tenencia en poder del agente del delito o eventuales terceros, implica un peligro que es necesario evitar. Y en el caso de efectos y ganancias del delito, porque se presume que el detentador de estos bienes o derechos no tiene titularidad alguna sobre los mismos, por el contrario, se encuentra en una ilicitud o contravención al propio derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues, el Estado, como una medida de protección del ordenamiento jurídico o profilaxis jurídica, debe intervenir estos bienes, tomando posesión o asumiendo la titularidad de los mismos, privándolos de ellos a los agentes del delito o a sus eventuales detentadores34.

34 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walter. La pérdida de dominio en el ordenamiento jurídico peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 273.

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Ahora bien, como ya señalamos la incautación opera con miras a asegurar el decomiso, y este es una consecuencia jurídica por la cual la titularidad del bien, objeto, instrumento, efecto o ganancias del delito pasa al Estado, sin costo ni retribución alguna. Mientras que la reparación civil es la compensación, indemnización o restitución del menoscabo causado a los bienes jurídicos de la titularidad particular del agraviado, entonces se puede sostener que no puede procederse a incautar los objetos, efectos o ganancias del delito con fines de reparación civil; sencillamente porque al constituir la reparación civil una obligación patrimonial a cargo del agente del delito o eventuales terceros, la misma debe ser cumplida con los bienes patrimoniales legítimos de estos; es decir, con sus bienes adquiridos lícitamente; no pudiendo ser cumplida la obligación resarcitoria, con bienes o efectos que no integran el patrimonio de los obligados, y es que como se ha mencionado, sobre los efectos o ganancias del delito, el ordenamiento jurídico no reconoce derecho real alguno al agente del delito o a los terceros, por lo que al no integrar su patrimonio, quedan excluidos del pago de la reparación civil. La confusión puede presentarse cuando se trate de delitos en agravio del Estado, como algunos delitos contra la administración pública, contra la administración de justicia o el lavado de activos, en cuyo caso, por el decomiso pasan los bienes a propiedad del

Estado, y también la reparación civil es a favor de este, con lo que se produce una conjunción, pues en ambos casos, el Estado es el que adquiere la titularidad. Sin embargo, el mismo criterio no se puede aplicar para los demás casos (agraviados particulares), en los cuales la reparación es favor de terceros y el decomiso a favor del Estado35. Asimismo en el caso del decomiso, la medida cautelar que corresponde dictarse es la incautación, con la consecuente desposesión de los bienes a sus eventuales detentadores, sin necesidad de contracautela o medida de aseguramiento alguna; pues estos detentadores realmente, no ostentan derecho real alguno sobre los mismos. En cambio, en el caso de la reparación civil, lo que corresponde es la medida cautelar de embargo; en cuyo caso, por tratarse de bienes de titularidad de los afectados (imputado o tercero civil), conforme a los artículos 303, inciso 2 del CPP de 2004, resulta exigible la contracautela. Conclusión No puede incautarse los objetos, efectos o ganancias del delito con fines de reparación civil; sencillamente porque al constituir la reparación civil una obligación patrimonial a cargo del agente del delito o eventuales terceros, la misma debe ser cumplida con los bienes patrimoniales legítimos de estos; es decir, con sus bienes adquiridos lícitamente; no pudiendo ser cumplida la obligación resarcitoria,

35 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walter. La pérdida de dominio en el ordenamiento jurídico peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 275.

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con bienes o efectos que no integran el patrimonio de los obligados, y es que como se ha mencionado, sobre los efectos o ganancias del delito, el ordenamiento jurídico no reconoce derecho real alguno al agente del delito o a los terceros, por lo que al no integrar su patrimonio, quedan excluidos del pago de la reparación civil.

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Actor civil que solicite embargo para asegurar el eventual pago de la reparación civil ex delicto está obligado a ofrecer contracautela

Consulta: Alfonso Donaires, quien se ha constituido en actor civil en el proceso que se le sigue a Marcelo Rivas, por el delito de estafa, ha solicitado al juez el embargo preventivo de los bienes del procesado con la finalidad de asegurar el eventual pago de la reparación civil; sin embargo, el juez le ha solicitado para trabar el embargo que Alfonso haga efectiva una contracautela. Al respecto se nos consulta si la exigencia de contracautela resulta legítima en el marco del nuevo proceso penal, pues se tiene conocimiento que bajo las reglas de la anterior normativa procesal penal ello no era necesario.

Como se sabe, en los procesos civiles resulta necesario la contracautela, siendo esta un presupuesto sin el cual no opera (no puede ser ejecutado) el embargo, tal como lo dispone el artículo 611 del Código Procesal Civil, pudiendo trabarse la medida sin contracautela solo en los casos autorizados por la ley36. La razón de ello estriba en que si se declara infundada la demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, quien lo solicitó (titular de la medida) pagará las costas y costos del proceso cautelar; es decir del costo que implicó poner la medida; asimismo deberá pagar una multa y, de ser el caso, la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Para asegurar estas responsabilidades pecuniarias del titular de la medida, resulta pertinente exigir como presupuesto de la medida, la llamada contracautela. De este modo, como señala Ledesma Narváez, la contracautela opera como una garantía por la realización de la medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento

36 La contracautela no es un elemento de la “medida cautelar” sino un presupuesto para la “resolución cautelar” y, por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la contracautela forme parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ello se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 422).

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de los daños, generado por la medida cautelar37. Ahora bien, en el proceso penal se discute si la contracautela efectivamente constituye un presupuesto para imponer las medidas cautelares, discutiéndose si es un requisito indispensable o no, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, tal como hemos anotado. Al respecto debemos señalar que en el proceso penal, conforme a la legislación, doctrina y jurisprudencia anteriores al CPP de 2004, no se establecía o consideraba como requisito para la solicitud de embargo, o de alguna otra medida cautelar, el ofrecimiento de la contracautela. Tal criterio incluso fue asumido en los acuerdos tomados en el Pleno Jurisdiccional de las Cortes Superiores, llevado a cabo en Iquitos, en el mes de noviembre de 1999. Sin embargo, el CPP de 2004, conforme a lo estipulado en su artículo 303, en concordancia con el artículo 614, ha establecido en forma expresa que el actor civil, para solicitar el embargo, debe presentar contracautela. Así, el inciso 4 del artículo 303, establece que la prestación de la contracautela será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo acordado, salvo que se trate del embargo solicitado luego de haberse dictado una sentencia condenatoria en primera instancia y esta

fuere impugnada, caso en el que procede el embargo sin necesidad de contracautela. Será el juez quien determine la naturaleza y magnitud de la contracautela, para lo cual deberá tener presente las justas expectativas resarcitorias del agraviado constituido en actor civil o las expectativas de quien solicite alguna otra medida y la necesidad del aseguramiento, así como la probabilidad de que el daño efectivamente se pueda concretar con la ejecución de la medida cautelar38. Si el embargo fuera solicitado por el Ministerio Público o los representantes (procuradores) de los Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), los organismos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales o locales y las universidades, no se exigirá contracautela (véase artículo 302 del CPP de 2004). Por otro lado, ¿qué sucede en los casos en que el solicitante de la medida cautelar es el agraviado o cualquier otra parte y estas solicitan al fiscal, que a su vez, la solicite ante el órgano jurisdiccional? En estos supuestos debemos diferenciar los casos en que el agraviado se ha constituido en parte o actor civil, de los casos en los que no lo ha hecho; pues en el primer caso el Ministerio Público pierde legitimidad para ejercitar o continuar con el ejercicio de la pretensión resarcitoria,

37 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 427. 38 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 196.

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quedando esta únicamente en manos del actor civil, y por lo tanto este último no podrá pedirle al fiscal que realice una actuación orientada al pago de la reparación civil. Por el contrario, en los casos en que el agraviado no se ha constituido en actor civil, el estar legitimado el fiscal para pretender el objeto civil del delito, puede solicitar la medida cautelar orientada a asegurar el pago de la reparación civil, por propia iniciativa y sin necesidad de ofrecer contracautela39. Conclusión En los casos en que el agraviado se halla constituido en actor civil, y como tal solicite el embargo de los bienes del procesado, con la finalidad de asegurar el eventual pago de la reparación civil, el CPP de 2004 –a diferencia de la legislación procesal penal anterior– exige que el actor civil ofrezca contracautela. Tal requisito no es exigible cuando el fiscal solicita dicha medida cautelar en representación del agraviado no constituido en actor civil.

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Diferencias y similitudes entre el embargo y la incautación en el proceso penal

Consulta: Se nos consulta sobre las semejanzas y diferencias entre las medidas de embargo e incautación previstas en el Código Procesal Penal de 2004.

En el marco del proceso penal el embargo y la incautación son medidas cautelares de naturaleza real, las mismas que buscan impedir que el imputado o algún tercero (que pueda ser considerado responsable dentro del proceso penal) oculten o transfieran sus bienes a efectos de evadir el pago de la reparación civil o bien oculten o transfieran los efectos o ganancias del delito con la finalidad de evitar su decomiso. En tal sentido, las medidas de coerción reales cumplen una función de protección cautelar de las consecuencias jurídico-económicas del delito. Ahora bien, la incautación se dicta sobre aquello que, se presume, constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito, sobre los cuales el ordenamiento jurídico no reconoce derecho real alguno al agente del delito o a los terceros. Mientras que el embargo es la medida cautelar consistente en la afectación de bienes o derechos que forman parte del patrimonio legítimo del imputado o del tercero civil. La incautación tiene como finalidad el decomiso de los instrumentos, efectos y ganancias del delito; el embargo, garantizar el pago de las consecuenciaspecuniarias del delito, es decir tiene la finalidad de asegurar el pago de las obligaciones pecuniarias dispuestas en la sentencia, tales como la reparación civil, pena de multa y costas procesales.

39 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 197.

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Los bienes embargados pueden ser sustituidos o también puede levantarse el embargo si se garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, quedando desafectados los bienes embargados; en cambio, los bienes incautados, no pueden ser sustituidos, a la vez que resulta altamente cuestionable su devolución antes de la sentencia final. La incautación es una institución propia del proceso penal (el único en el que puede disponerse el decomiso); en cambio, el embargo es una medida cautelar aplicable en todo tipo de procesos para garantizar el cumplimiento de una obligación pecuniaria. La incautación, en cuanto medida cautelar vinculada exclusivamente a asegurar la concreción del decomiso de los instrumentos, efectos y ganancias del delito, realizables únicamente en un proceso penal, no queda sujeta a la caducidad prevista en el artículo 625 del Código Procesal Civil; en cambio el embargo, queda sujeto a dicha caducidad40. La incautación procederá en todos los casos en que se descubran o encuentren instrumentos, efectos o ganancias del delito; por el contrario, el embargo solo procederá si no estuviera garantizado el pago de las obligaciones pecuniarias del agente del delito o del tercero. En el caso del tercero, este solo queda vinculado al pago de la reparación civil, en cambio el agente del delito, además de la obligación

resarcitoria, queda vinculado al pago de la pena de multa y de las costas procesales41. Conforme al CPP de 2004 (inciso 2 del artículo 303), al solicitarse el embargo necesariamente deberá ofrecerse la contracautela respectiva, la misma que debe ser adecuada conforme al juicio del juez; en cambio, para la disposición y ejecución de la incautación, no se requiere contracautela alguna, toda vez que para que opere la incautación deben existir indicios suficientes de que se trata de instrumentos, efectos o ganancias del delito, sobre los cuales, quien mantiene en su poder dichos bienes o derechos, no ostenta derecho real válido alguno. En el caso de instrumentos del delito, la peligrosidad objetiva de estos justifica de modo suficiente la disposición de la incautación sin condicionante alguno42. Conclusión La incautación es una medida que únicamente se aplica en el proceso penal, y tiene por finalidad asegurar que los instrumentos, efectos o ganancias del delito (sobre los cuales el imputado no tiene derecho real legítimo alguno) puedan ser decomisados. El embargo, por su parte, es una medida que puede ser adoptada en cualquier tipo de procesos con la finalidad de asegurar el pago de la reparación civil, y puede recaer sobre algún derecho o bien del patrimonio legítimo del imputado o tercero civilmente responsable.

40 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 238 y ss. 41 Ídem. 42 Ídem.

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PARTE III JURISPRUDENCIAS

JURISPRUDENCIAS

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No es posible fundamentar la detención judicial solo en la prognosis de pena En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicaría a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.

EXP. N° 1091-2002-HC/TC-LIMA VICENTE IGNACIO SILVA CHECA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los doce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el voto singular del Magistrado Manuel Aguirre Roca y los fundamentos de voto de los Magistrados Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan, pronuncia la siguiente sentencia en mayoría. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra la resolución de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha diecinueve de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta. ANTECEDENTES El recurrente interpone acción de hábeas corpus contra los miembros de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima, por violación de los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos por la ley y a la presunción de inocencia, así como los derechos a la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, solicita que se disponga su libertad. Señala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abrió instrucción por la supuesta complicidad en la comisión del delito de peculado, dictándose en su contra orden de comparecencia restringida –detención domiciliaria–. Refiere que dicha resolución fue apelada por el Ministerio Público, la Procuraduría Pública ad hoc, así como por el recurrente. Expresa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte

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mandato de detención en su contra, el actor lo hizo con el objeto de que se decretara mandato de comparecencia simple. Alega que, la Sala Penal Especial, mediante resolución de fecha once de abril de dos mil uno, dispuso su inmediata captura y detención. Por ello, el actor, posteriormente, solicitó que se le otorgara su libertad provisional, la que fue declarada improcedente. Al interponer su recurso de apelación, este también fue declarado improcedente mediante Resolución N° 297, de fecha 10 de diciembre de 2001, por la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sostiene que la resolución de fecha once de abril de dos mil uno, es una resolución judicial irregular, pues no sustentó las razones para revocar el mandato de comparecencia restringida y, decretar el de detención, violando de esta manera su derecho a la libertad personal. Sostiene que dicha resolución emana de un procedimiento irregular, ya que: a) obvió valorar y emitir pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por la defensa y por el Ministerio Público, además, de no pronunciarse sobre la concurrencia de los tres supuestos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal; b) no existen suficientes elementos de prueba que acrediten que el actor es autor del delito contra la Administración Pública; c) la prognosis de la pena efectuada por el juzgador no tiene un fundamento correcto, pues el tipo penal que ha sido considerado es errado; d) no sustenta cuál es el criterio que lo ha llevado a tomar la decisión de restringirle el ejercicio de la libertad locomotora. Alega, por otro lado, que se viola el principio al procedimiento predeterminado por la ley, pues para declararse la detención tienen que existir suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, lo que no sucedió en el caso de autos. Sostiene que se violó su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de una resolución inmotivada en derecho. Asimismo, señala que se violó el principio a la presunción de inocencia, pues la emplazada, al decretar su mandato de detención, partió de una presunción incriminatoria. También viola el derecho de defensa, ya que, por un lado, durante la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Penal especial, el acceso al expediente fue negado a su defensa; y, por otro, porque no se valoró ni se pronunció sobre diversos medios de prueba. El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha seis de marzo de dos mil dos, rechazó in limine la demanda y, en consecuencia, la declaró improcedente, por considerar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, no proceden las acciones de garantía contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular. La recurrida confirmó la apelada, por considerar, principalmente, que la acción de hábeas corpus no es la vía idónea, y porque el actor debió cuestionar la resolución que le causa agravio ante la Corte Suprema. FUNDAMENTOS Determinación del acto lesivo objeto del control constitucional 1. Luego de analizarse los argumentos de la demanda, el Tribunal Constitucional considera que la controversia en el presente caso, fundamentalmente, gira en

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torno a la validez del mantenimiento de la detención judicial preventiva contra el actor.

En efecto, el actor ha sostenido que el acto que le causa agravio es la resolución expedida por la emplazada, con fecha once de abril de dos mil uno, en virtud de la cual se revocó la resolución expedida con fecha primero de febrero de dos mil uno, en el extremo que decretó contra el actor el mandato de comparecencia con restricción y, reformándola, dictó mandato de detención; por ello, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil uno, solicitó su libertad provisional, cual fue declarada improcedente por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial de Lima, con fecha cinco de setiembre de dos mil uno, y confirmada, a su vez, mediante auto de fecha diez de diciembre de dos mil uno, por la emplazada.

2. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el objeto del proceso no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detención judicial preventiva del actor, sino, fundamentalmente, las razones que sirvieron para mantener vigente aquella, lo cual es sustancialmente distinto.

Planteado así el aspecto controvertido, y aún antes de ingresar al análisis de fondo, el Tribunal Constitucional debe señalar: a) Que el supuesto tema de la errada prognosis de la pena es un aspecto que, en el presente caso, no se analizará en abstracto, pues no es un tema que se encuentre dentro de las competencias de este Supremo Intérprete de la Constitución, sino de la jurisdicción ordinaria. b) Del mismo modo, pero esta vez por expreso mandato del inciso 1) del artículo 6 de la Ley N° 23506, tampoco se analizará la alegada violación del derecho de defensa, ya que si, eventualmente, durante la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Penal Especial, sus abogados defensores no pudieron tener acceso al expediente, al encontrarse su caso en plena investigación judicial ante el juez penal, la eventual violación del derecho alegado se ha vuelto irreparable.

3. Finalmente, si bien las instancias judiciales precedentes, con diversos argumentos, denegaron, in limine, la pretensión de tutela solicitada por el actor, aludiendo, la última de ellas, a un eventual avocamiento indebido de una causa pendiente de resolver en sede judicial; que en el caso no procede el hábeas corpus pues se trata de cuestionar una resolución judicial emanada de un procedimiento regular; que no procede la liberación cuando el recurrente esté sometido a un proceso penal; que la detención fue ordenada por un juez competente; o, porque en el caso no “se presentan ni siquiera indicios de violación o amenaza de los derechos que le asisten al accionante”, el Tribunal Constitucional ingresará a evaluar las razones de fondo del recurso extraordinario, en atención a lo siguiente: a) En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe expresar que no existe infracción del inciso 2) del artículo 139 de la Constitución (avocamiento

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de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional) por admitirse el hábeas corpus cada vez que mediante este proceso se pretenda reparar la eventual lesión de cualquiera de los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso. No lo hay, pues la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera sea su clase. El Tribunal Constitucional ni los órganos judiciales que conocieron el hábeas corpus tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal, pero sí para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad personal u otros derechos conexos. Mediante el hábeas corpus, en efecto, el juez constitucional no puede ingresar a conocer una materia que es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sino, únicamente, determinar si, en ese proceso ordinario, se afectó o no un derecho constitucional. b) El Tribunal Constitucional, a su vez, no comparte la tesis de que habiéndose rechazado in limine la demanda, esto es, no habiéndola admitido ni seguido el procedimiento señalado por la ley, en el caso, pueda determinarse, en abstracto, que no se ha acreditado la lesión del derecho a la libertad personal o al debido proceso. La facultad de rechazar in limine la demanda, prevista en el artículo 14 de la Ley N° 25398, por el supuesto previsto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, exige que esta resulte “manifiestamente” improcedente, lo cual se traduce en la necesidad de que el juzgador realice una detenida y exhaustiva exposición de las razones por las cuales considera que lo es, pues, de lo contrario, se lesionaría el derecho al acceso de justicia, a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales, a la motivación de las resoluciones judiciales y a no sufrir indefensión.

En el presente caso, habiéndose alegado la arbitrariedad de la detención preventiva dictada contra el actor, es evidente que tal condición no podría determinarse si es que no se efectuaba un análisis detenido de las circunstancias y las razones que sirvieron al juez penal para optar por restringir su libertad física, por lo que hace que el rechazo in limine no se base en su manifiesta improcedencia, como exige el artículo 14 de la Ley N° 25398.

c) Por otro lado, en los fundamentos Nºs 4 al 9 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que todas las normas del ordenamiento jurídico nacional, en particular, aquellas que tienen relación con los derechos y libertades fundamentales, deben ser interpretadas con los tratados en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte.

En ese sentido, si el inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 establece que no procede el hábeas corpus “cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía”, pero, por otro lado, el artículo 7.6 de la Convención

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Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad “a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o su detención fueran ilegales”; entonces, dicho inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 debe entenderse en el sentido de que no procede el hábeas corpus si la detención ordenada por un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este proceso constitucional cuando se trate de una detención ordenada en forma debida. d) Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in limine la demanda, lo cual coloca al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien declarar la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, ordenar se admita a trámite la acción de hábeas corpus; o bien, pronunciarse sobre el fondo del asunto, este Supremo Tribunal opta por hacer esto último, pues el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, exige del operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental, en particular, si en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mérito.

Tal proceder, en materia de hábeas corpus, se deriva del artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.

Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional procederá a analizar las razones de fondo.

Alcances constitucionales de la libertad personal 1. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra el actor es la libertad personal. Este es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional. 2. En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración

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Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 3. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, sino, incluso, a una condena emanada de una sentencia expedida con violación del debido proceso.

A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien el elemento de la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también existen otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los que varían según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial preventiva.

4. Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detención judicial preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social.

En ese sentido, una visión de conjunto, que ligue la realidad concreta con las disposiciones y principios constitucionales, no debe perder de vista que los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las personas, sino que también cumplen una función objetiva, por cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento constitucional.

Detención judicial preventiva y libertad personal 5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.

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6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Panday, párrafo 47, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México. 2001, pág. 117). 7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”, y también la interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México 2001, pág. 417). 8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. 9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio” (Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86).

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10. En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, especialmente de sus fundamentos Nºs 3 al 5, al mantenerse el mandato de detención contra el actor, la emplazada no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que lo incriminan por los delitos por los cuales viene siendo juzgado y que la pena será superior a los cuatro años, sino también al hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, al ocultar hechos considerados relevantes para la dilucidación del proceso penal, como son no informar que, por asesoramiento en materia de comunicaciones, recibía la suma de ocho mil dólares americanos; que sumados al importe por gastos de mantenimiento, hacían un aproximado entre veinte a veinticinco mil dólares mensuales y que recibió cien mil dólares para mejorar la situación del Canal 10 de televisión.

Tales hechos constituyen causas objetivas y razonables para entender que en la compulsación sobre el peligro procesal del actor como causa para mantener el mandato de detención, no hay indicios de arbitrariedad del juzgador.

11. Por otro lado, en atención a la incidencia que tiene en la libertad física de una persona a la que se presume inocente, solo cabe apelar a ella, ya para adoptarla, ya para mantenerla. Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena.

En el caso, el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad física del recurrente, pues conforme se ha sostenido en el fundamento N° 13 de esta sentencia, el actor obstaculizó la investigación judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con éxito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base objetiva y razonable que justifica la decisión de la emplazada para no variar el mandato de detención en su contra.

12. Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin

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constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.

En el presente caso, el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado, dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es inocente, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detención practicada contra el actor del hábeas corpus no es indebida.

13. Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados.

En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carácter provisional de la detención judicial preventiva, habida cuenta de que, entre la confirmación de la resolución que declaró improcedente la solicitud de libertad provisional del actor, de fecha diez de diciembre de dos mil uno, y la fecha de interposición del hábeas corpus, el seis de marzo de dos mil dos, no ha transcurrido un plazo razonable que permita considerar que hayan variado las circunstancias que sirvieron para mantener la vigencia del mandato de detención.

14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar “la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. 15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como

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reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada. 16. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención contra el actor, denegándose su libertad provisional, pues, como antes se ha expresado, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre la responsabilidad penal del actor, se denegó la solicitud de libertad provisional tras entenderse que el actor viene perturbando la actividad probatoria en el proceso.

Exigencia de una especial motivación de la resolución judicial que decreta el mandato de detención judicial preventiva 17. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (art. 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión. 18. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. 19. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la

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medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 20. Por ello, de conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal, es preciso que se haga referencia y tome en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena que se le podrá imponer, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la institución en referencia. 21. En el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se confirma la resolución que denegó la libertad provisional del actor es suficiente y razonada, pues el resultado de la decisión es coherente y compatible con la naturaleza y fines de la detención judicial preventiva.

Presencia de peligro procesal y detención judicial preventiva en el proceso penal seguido contra Vicente Silva Checa 22. Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detención judicial preventiva decretada contra el actor, el Tribunal Constitucional ha considerado, además, que conforme se corrobora del último párrafo del fundamento tercero de la resolución expedida por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consideró pertinente mantener en vigencia la detención judicial preventiva contra el actor, pues a lo largo del proceso este no colaboró con el proceso de investigación judicial, considerándose ello “un peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria” que “atentaría contra el objetivo del proceso penal (...)”.

Tal criterio se deriva del hecho de que el actor no expresó, pese a tener “conocimiento pleno”, que el dinero utilizado para la compra de acciones del Canal 10 provenía del Tesoro Público; que el actor concurría todos los días a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a fin de prestar asesoramiento en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba la suma de ocho mil dólares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de su oficina, tal suma se incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco mil dólares americanos; que habría recibido adicionalmente cien mil dólares para mejorar la situación del Canal 10, hechos que han sido corroborados por la declaración de su coinculpado Vladimiro Montesinos Torres y de la testigo María Angélica Arce Guerrero.

23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos

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y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión Consultiva 08/87, párrafo 26, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México 2001, pág. 1014).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de la medida judicial que restringe la libertad física del recurrente existe una valoración judicial de los hechos que son materia del proceso penal, el número de personas comprometidas, la participación del recurrente como parte de una organización criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con el evidente propósito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrático.

Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la libertad física puede ser objeto de restricciones, y estas no ser arbitrarias, si es que tal medida se presenta como estrictamente necesaria para garantizar y asegurar el normal desenvolvimiento de una sociedad democrática.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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EXP. N° 1091-02-HC/TC VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, no compartiendo el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adicionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayoría, por este Tribunal Constitucional (TC), formuló este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se exponen en seguida: 1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S, especialmente en el corriente en el último párrafo del acápite 3.b) y en el primero del 3.d), pues, en efecto, opino, de un lado, que la demanda de autos no debió rechazarse in limine ; y, de otro, que el indebido rechazo in limine de una demanda de habeas corpus, no es impedimento invencible para que el TC entre a conocer del fondo de la controversia, a condición de que existan suficientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respecto, jurisprudencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no existen dichos elementos de juicio, y ello como consecuencia, precisamente, del rechazo in limine, esto es, de la festinación del trámite legal omitido. Por tal razón, considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proceso y reponer la causa al estado de su admisión, a fin de que se le dispense el trámite legal que señala el artículo 18 de la Ley Nº 23506, esto es, a fin de que sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, según el mencionado artículo 18, deberán ser “requeridos” para que “expliquen la razón” en que sustentan las resoluciones impugnadas que motivan estos autos. 2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones análogas a las reseñadas líneas arriba, este TC emitió, recientemente, dos resoluciones semejantes a la que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos (Exp. N° 307-2002-HC/TC –Manuel Jesús Aivar Marca; y Exp. N°290-2002HC– Calmell del Solar), habiéndose rechazado las respectivas demandas in limine, el TC, considerando que la omisión del correspondiente trámite lo privaba de la información indispensable para formar criterio, declaró nulo todo lo actuado y repuso las causas al estado de su admisión y correcta tramitación, con arreglo al artículo 18 de la Ley Nº 23506. No veo motivo para variar tal criterio, a mayor abundamiento cuando uno de esos dos casos (Exp. N° 2902002-HC/TC) es prácticamente idéntico al presente, pues el respectivo hábeas corpus había sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente en el mismo vídeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual hábeas corpus, sino que, además, ese vídeo y la información complementaria respectiva, ponen de manifiesto que su rol fue semejante al que cumplió aquel, esto es, uno de intermediario o transmisor de una suma que tenía otro destinatario final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto que, de un lado, la información corriente en ambos autos de hábeas corpus es diminuta, y, de otro, el delito imputado es el mismo (“peculado”), y por iguales motivos, y sin que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse

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de quienes no son funcionarios públicos ni tenían el dinero entregado en su administración. 3. También importa recordar que en las resoluciones recaídas en esos dos casos, el TC precisó que, respecto de los hábeas corpus no opera la limitación constituida por la “regularidad del procedimiento”, pues ella está referida solo al amparo. Tal criterio, basado en los textos inequívocos de los incisos 1) y 2) del artículo 200 de la Constitución vigente, no parece, sin embargo, haberse tenido en cuenta en el caso de autos, en el cual, antes bien, el fallo del TC da la clara impresión de buscar apoyo –y apoyo decisivo– en un criterio incompatible con aquel. Y esta es, obviamente, otra de las principales razones de mis discrepancias. 4. Debo agregar que no he encontrado en los pronunciamientos judiciales emitidos en el proceso penal que origina estos autos, ni en los judiciales que corren en los mismos, ni tampoco en la S del TC, que no suscribo y que origina este voto singular, explicación jurídica convincente de que la impugnada imputación de “peculado” sea técnicamente sostenible. En mi opinión (y no son pocos los especialistas que, en la materia, concuerdan conmigo) no parece factible que el beneficiario de esta demanda, no siendo funcionario público, ni habiendo tenido en su administración el dinero entregado por el ciudadano Montesinos Torres, pueda estar comprendido en tal tipo penal, ya sea como instigador, autor, coautor o cómplice. La regla de la incomunicabilidad, recogida en el artículo 26 del Código Penal, en concordancia con el artículo 387 del mismo, y con las circunstancias del caso, parece excluirlo de tal calificación, y, como consecuencia de ello, autorizar la libertad provisional pedida, de conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal. Sin embargo, por respeto a los jueces penales y, especialmente, a los honorables vocales superiores demandados en estos autos, no voto en el sentido de declarar fundada la demanda, sino que me pronuncio en el sentido de brindar la oportunidad procesal necesaria para que dichos vocales expliquen la razón –según lo dispone el artículo 18 de la Ley Nº 23506– en que sustentan sus impugnadas resoluciones. Hasta entonces, por el respeto que ellos merecen, considero necesario reservarme el pronunciamiento final respectivo. 4.a) Importa dejar constancia, por otro lado, de que tampoco encuentro convincentes las razones que se invocan, tanto en el proceso penal como en estos autos, para considerar que existe peligro de fuga o riesgo procesal, esto es, que está presente en el caso el respectivo impedimento del citado artículo 182, inciso 2 del Código Procesal Penal. Por este motivo adicional resulta necesario citar a los vocales demandados, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Nº 23506, para darles la oportunidad de fundamentar satisfactoriamente su correspondiente apreciación, pues de no hacerlo procedería, al igual que en la hipótesis reseñada en el párrafo precedente (4), y en concordancia con ella, otorgar, de conformidad con el mencionado artículo 182 del Código Procesal Penal, la libertad

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provisional pedida. Los mismos argumentos serían aplicables, mutatis mutandis, en el caso del artículo 135 del Código Procesal Penal. 5. También conviene precisar que no comparto la tesis que aparece en distintos puntos de la S, y según la cual el TC está impedido de penetrar en ciertos ámbitos relacionados con las resoluciones penales impugnadas. Creo, antes por el contrario, que el artículo 3 de su Ley Orgánica N° 26435, no solo le otorga las atribuciones necesarias para hacerlo, sino que, en concordancia, especialmente, con los artículos 41 a 45 de dicha Ley, y 200, inciso 1) de la Constitución, y demás reglas afines y complementarias, está en la insoslayable obligación de hacerlo, y no debe dejar de hacerlo, siempre que considere, soberanamente, que, en aras de su augusto e indeclinable cometido, sea menester ingresar en dichos ámbitos. En suma, a mi juicio, en el proceso de revisión de las resoluciones del juez penal –ni más ni menos que en las del civil, castrense, arbitral o laboral– el TC fija –él mismo y nadie más– los alcances de su competencia. No veo razón alguna para que, al contrario, abdique de la misma, y menos para que lo haga en atención a supuestos cotos cerrados, zonas vedadas, o tabúes jurisdiccionales que, muy lejos de precisar razonablemente su misión, parecen destinados a entorpecerla o frustrarla. 6. Por lo expuesto, en concordancia con los fallos emitidos por este TC en los reseñados Exp. N° 307-2002-HC/TC y Exp. N° 290-2002-HC/TC, arriba citados y glosados, mi voto singular se inclina –y pronuncia– por la emisión de un simple auto que, revocando el recurrido, y anulando todo lo actuado en este proceso de hábeas corpus, ordene admitir la demanda correspondiente y dispensarle el trámite legal que contemplan los artículos 18 y concordantes de la Ley Nº 23506. SR. AGUIRRE ROCA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. GUILLERMO REY TERRY Coincido con el fallo de la sentencia, y con alguno de sus fundamentos, a los cuales creo necesario, sin embargo, efectuar precisiones y matices. 1. En primer lugar, estimo necesario resaltar que, en mi concepto, no existen zonas ni actos, cualquiera sea el poder público del que emanen, exentos de control judicial-constitucional, cuando se detecta objetivamente la vulneración de uno o más derechos fundamentales, más aún, si mediante una resolución emanada de una autoridad pública competente, se ha comprometido la libertad personal. 2. En segundo lugar, y como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en nuestra legislación se permite, que “(...) el recurso de hábeas corpus sea interpuesto contra los actos de autoridades judiciales, siempre que

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estos no sean emanados de un proceso regular. La excepción legal referida a “proceso[s] regular[es]” no debe interpretarse en el sentido de impedir la interposición de acciones de garantía contra cualquier tipo de decisiones judiciales [el resaltado es nuestro], puesto que tal interpretación iría contra lo establecido en la propia Constitución peruana, en el numeral 1 del artículo 200, el cual establece que la acción de hábeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” (Caso Cesti Hurtado, párrafo N° 124) 3. En conclusión, a mi juicio, el Tribunal Constitucional puede conocer de los procesos en que se haya producido la evidente y objetiva afectación de un derecho constitucional. Por ello, habiéndose demandado en el caso de autos la protección del derecho a la libertad individual del accionante, es que debe procederse –como ha ocurrido en la sentencia–, a emitir un pronunciamiento sobre el particular. En tal sentido, lo importante y trascendente es analizar, tratándose del mantenimiento de la detención judicial preventiva, si las condiciones que sirvieron al juez para dictar el inicial mandato de detención aún persistían al momento de solicitarse el beneficio de libertad provisional, análisis que no fue ignorado por los órganos de la jurisdicción penal al resolver la solicitud presentada y que, por lo demás, ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia expedida por mayoría. S REY TERRY

EXP. Nº 1091-02-HC VICENTE IGNACIO SILVA CHECA FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los “Fundamentos” de la mayoría, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicarla de modo singular. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos con los que coincido. 1. Mis colegas consideran, en el fundamento N° 2 de la sentencia, que el objeto de esta acción de hábeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detención del actor, sino las razones que sirvieron para “mantener vigente” esa detención.

Arriban a tal conclusión, porque el actor solicitó su libertad provisional más de 4 meses después de ordenada su detención. A partir de esta presunción, omiten analizar la constitucionalidad de la detención misma, así como evitan expresamente pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 135 del CPP; es decir, las condiciones para que proceda una detención arreglada a derecho y para mantener una detención ya ejecutada.

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Mi discrepancia consiste en opinar que el lapso de aproximadamente 4 meses entre la detención y la solicitud para que sea variada, no justifica razonablemente la interpretación de que el recurrente no cuestiona, en su petitorio, la detención misma.

2. Tampoco coincido con la afirmación de la mayoría (fundamento 3b de la sentencia) de que el Tribunal no debe analizar la alegada violación del derecho de defensa, pues, en todo caso, esta habría devenido en irreparable. Opino que el TC sí debe analizar si se vulneró o no el importante derecho de defensa amparado por la Constitución, aun cuando sea ya irreparable, pues debe sancionarse a los eventualmente responsables de la manera prescrita en el artículo 11 de la Ley N° 23506. Que la violación haya cesado o haya devenido en irreparable no exime de responsabilidad a los infractores, de ahí la necesidad de analizar ese extremo del petitorio. 3. Se afirma en la sentencia que el TC y los jueces constitucionales carecen de competencia “para resolver cuestiones de orden penal”, pero que sí la tienen para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad.

Ocurre que para evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal, muchas veces resulta indispensable apreciar cuestiones de orden penal. Así sucede, por ejemplo, cuando el TC debe decidir si procede o no un beneficio procesal ante una acumulación o fusión de penas; cuando el TC analiza si los jueces penales motivaron suficientemente sus resoluciones; si hay o no congruencia lógica entre los fundamentos y el fallo penal; si procede la libertad por exceso de detención preventiva cuando ha habido maniobras procesales, probablemente dilatorias, por parte del detenido, etc.

4. La aseveración de la mayoría de los magistrados del TC para justificar el conocimiento y la solución del fondo del asunto, y para no declarar la nulidad de todo lo actuado como correspondería hacerlo, según lo afirman ellos mismos en los numerales 4b y 4c, se sustenta en dos argumentos: a) Que en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mérito, y b) que el artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona que sea privada de su libertad en virtud de una detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.

En virtud de este artículo, y específicamente de la frase “a la brevedad posible” y en acatamiento del principio de celeridad y economía procesales, mis colegas no optan por declarar nulo el proceso para que el Poder Judicial investigue mejor la situación del actor, como ordena la ley, sino más bien, optan por sentenciar ellos mismos “de inmediato” y lo hacen a favor de mantener preso al recurrente.

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Creo que la correcta interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional citado es distinta: la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del individuo, no su detención, y la urgencia de investigar y resolver, surge ante la posibilidad de que esté preso un inocente que no merece la prisión preventiva. Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hábeas corpus “de inmediato”, con prescindencia de la investigación judicial que impone la ley, cuando el TC estima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria celeridad funciona a favor –y no en contra– de la libertad personal. Sin embargo, parecería, al plantear de ese modo la interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que mis colegas opinan que hay tal urgencia de mantener al recurrente en prisión, y que no debe investigarse el caso en las instancias judiciales.

1. En el segundo párrafo del fundamento 14, la mayoría de magistrados del TC consideran que con la detención “no se afecta la libertad física del recurrente”, pues este obstaculizó la investigación judicial.

A mi parecer, no cabe mayor afectación a la libertad física de una persona que mantenerla en prisión. Lo que ocurre es que el convencimiento judicial de que existe peligro de fuga o procesal, opera como una “justificación constitucional” de la afectación del derecho fundamental a la libertad física.

En principio, la carga de la prueba de la violación del derecho constitucional (la detención) recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si, prima facie, tal violación queda probada, la carga de demostrar que ella tiene justificación constitucional recae sobre el eventual “infractor”, en este caso, sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la detención.

En estos casos, el juez constitucional debe ponderar el peso de los valores o derechos contrapuestos en juego, según las circunstancias probadas de cada caso concreto. En este, se debe sopesar, por un lado, la importancia que tiene para el Estado de Derecho y para la Justicia la libertad de un individuo presuntamente inocente, y por el otro, la importancia que tiene para ese mismo Estado de Derecho y esa misma Justicia, que los procesos penales iniciados cumplan su finalidad en la forma prevista por la ley y del modo más rápido posible, sin que lleguen a frustrarse por la evasión o fuga del procesado o por su indebida actuación en el proceso.

No cabe duda de que ha quedado demostrada la privación de la libertad del demandante. Su justificación, en cambio, requiere mayor análisis. Se debe sopesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particular del demandante. Mientras que el de este es recuperar su libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la verdad de los hechos en la sentencia.

2. En el numeral 15 de la sentencia se lee que “el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el

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juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente.

Me parece que tal afirmación no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico:

No basta, para detener a un individuo y encarcelarlo, el solo peligro procesal. El artículo 135 del CPP establece 3 condiciones que deben darse CONCURRENTEMENTE.

Una de ellas es el peligro procesal o el de fuga. Pero es necesario que también concurran las otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincula al imputado como autor o como partícipe, y que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de la libertad.

El juez penal ha de investigar si concurren necesariamente los 3 requisitos a fin de proceder a la detención del imputado y no debe limitarse a constatar –como parecen sostener mis colegas– solo el peligro procesal.

De autos fluye que en la primera resolución impugnada, de fecha 11 de abril de 2001, que impuso la medida de detención, y en la del 10 de diciembre de 2001, que confirmó la improcedencia de la libertad provisional, las autoridades judiciales motivaron suficiente y razonablemente sus fallos. En efecto, en la primera de las resoluciones citadas se analizaron los requisitos del artículo 135 del CPP, explicando, respecto al primero, que de los recaudos que se adjuntan a la denuncia fiscal “se pone de manifiesto la participación activa del imputado en la adquisición del 75% de las acciones de la Empresa peruana de Cable – Televisión S.A. – CNN- Cable Canal de Noticias, Frecuencia Diez de Cable Mágico”, lo que “se corrobora con la declaración del procesado” y “con el acta que contiene la transcripción de la Diligencia de Exhibición de la Documentación y Visualización de fecha 6 de noviembre de 1999, titulada doctor Calmell-Vicente-Gral. Delgado”. Ello, para los magistrados judiciales, es suficiente elemento de prueba de la comisión del delito y de la vinculación del incriminado con el hecho punible, en virtud del principio de accesoriedad limitada.

No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del Expediente Nº 139-02-HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en éste la autoridad judicial dudaba de la procedencia pública o privada de los fondos, lo que no ha ocurrido en la resolución judicial ahora impugnada.

Respecto al segundo elemento del artículo 135, los magistrados denunciados también explican por qué consideran que la sanción que corresponderá al incriminado será mayor de 4 años, y en cuanto al tercer factor, explican que han ponderado la vinculación del recurrente con los hechos dolosos, la probable pena que se le impondría y la posibilidad de que influya negativamente sobre la prueba, así como el riesgo de que eluda la acción de la justicia, todo lo cual, señalan, forma en ellos la convicción que corresponde ordenar la medida cautelar de detención.

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3. Conforme al mismo artículo 135 del CPP procede, además, la variación de la medida de detención por otra menos restrictiva (a favor del imputado), cuando se comprueba que han variado las circunstancias que sirvieron para mantener la detención.

Mis colegas sostienen que la detención solo debe persistir “entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado, pues una vez removidas esas razones, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados”.

Pero, a renglón seguido, consideran que no han variado esas razones objetivas y razonables que justificaron la detención, “habida cuenta” de que solo transcurrieron 86 días entre la fecha de la detención y la fecha de interposición del hábeas corpus.

No considero válida la interpretación de que como solo han transcurrido 86 días, no han podido variar las circunstancias que justificaron la detención.

El Poder Judicial está en la obligación de investigar y pronunciarse respecto a si variaron o no tales circunstancias. De ningún modo es dable presumir que no variaron las circunstancias, exclusivamente, porque han transcurrido solo 86 días desde la detención. Más aún, si en la Resolución del 10 de diciembre de 2001, también impugnada, los magistrados judiciales analizaron cada uno de los requisitos para la procedencia de la libertad provisional, relacionándolos con el caso concreto y citando las pruebas que los convencieron para no concederla. Por lo anteriormente expuesto, no parece vulnerado el derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales.

En el fundamento 20, así como en el 21, 22 y 23 de la sentencia, se desarrolla extensamente el contenido y la importancia que tiene la garantía constitucional de motivar las resoluciones jurisdiccionales. Se expresa que, tratándose de la detención, la exigencia de una motivación en el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, “pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial”. Sin embargo, en las únicas 4 líneas del fundamento 24 se concluye someramente que la resolución denegatoria del hábeas corpus por parte de la sala “es suficiente y razonada”. Opino que debió explicarse de modo más detallado por qué se considera “suficiente y razonada” la resolución impugnada, en cumplimiento precisamente de la exigencia que ellos reclaman al Poder Judicial.

Es decir, en vista de la interpretación de la mayoría que lo que se impugna es el “mantenimiento” de la detención, habría en esta oportunidad que citar las consideraciones que tuvo el juez del hábeas corpus, basadas en hechos posteriores a la detención, que lo llevaron a declarar improcedente la acción, y que constan a fojas 14 y 15 del expediente constitucional; a saber: que el imputado conocía que el dinero recibido por él provenía del Tesoro Público, extremo

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que no había admitido ni confesado; que guardó silencio respecto a sus numerosas visitas al SIN en compañía de Daniel Borobio, y al hecho de que asesoraba al régimen en materia de comunicaciones por una contraprestación de US$ 8,000 dólares americanos; que tampoco colaboró con la investigación judicial al omitir declarar que recibía entre 20,000 y 25,000 dólares americanos mensuales de Vladimiro Montesinos; que también guardó silencio respecto a los US$ 100,000 que recibió para mejorar la situación del canal y que fueron “aportados” por él mismo en calidad de “préstamo”; además de las circunstancias ponderadas en las resoluciones impugnadas a las que hemos hecho referencia en los numerales precedentes, todo lo cual hizo pensar a la autoridad judicial que existe un propósito de obstaculizar la investigación. En conclusión: a diferencia del otro expediente anterior –el N° 139-02-HC, citado por el recurrente–, en este caso, las autoridades judiciales sí han motivado su convicción de la existencia de peligro procesal. Han explicado también por qué piensan que se configura el delito de peculado, y por qué merecería una pena mayor de 4 años. Hay, pues, motivación suficiente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se ha producido la vulneración del derecho constitucional invocado por el recurrente, que haría indebido al proceso. Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayoría. DRA. DELIA REVOREDO MARSANO FUNDAMENTACIÓN DE VOTO Además de las sólidas razones que contiene la sentencia, no puede dejarse de considerar que el artículo 25 del Código Penal establece que son punibles todos los que participan en la comisión del delito; y el artículo 317 del mismo Código sanciona la asociación ilícita para delinquir. ALVA ORLANDINI

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Debe valorarse la no concurrencia de ninguna circunstancia atenuante en el hecho imputado para establecer el requisito de prognosis de pena. La prognosis resulta, primero, de la evaluación de las normas del Derecho Penal positivo en que se subsumen los hechos imputados; así, en el presente caso referido al delito de hurto agravado, la pena conminada es no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad. Luego, a efectos de establecer el pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer podría ser inferior a cuatro años de privación de libertad, el Colegiado estima que conforme obra de la investigación, a los investigados no le asistiría circunstancia atenuante alguna, por lo que la prognosis le es desfavorable.

Expediente Especialista Imputados Delitos Agraviado

: Nº 00047-2013-59-1401-JR-PE-04 : Rosa De La Cruz Quispe : Jesús Wilfredo Siguas García y otro : Hurto Agravado : Julia Uribe Arcos De García

RESOLUCION Nº 07 Ica, veintinueve de enero del dos mil trece.AUTOS, VISTOS Y OIDOS: En audiencia pública. Interviene como Juez Superior ponente el señor COAGUILA CHÁVEZ. PRIMERO: OBJETO DE LA ALZADA Viene en grado de apelación la resolución número dos, emitida en la audiencia de fecha ocho de enero del dos mil trece, que declara fundado el requerimiento de prisión preventiva contra Jesús Wilfredo Siguas García y José Luis Vergaray Pino, por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Julia Uribe Arcos de García, al haber sido recurrida por los dos últimos nombrados y fundamentado mediante recurso de fojas ciento seis y ciento nueve, respectivamente. SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA El señor Juez de Investigación Preparatoria funda su decisión en lo siguiente: 2.1. Dice que los elementos ofrecidos por la representante del Ministerio Público, conllevan a la judicatura a determinar que dichos medios o elementos de convicción sí reúnen las características suficientes y fundados para vincular a los investigados como los presuntos autores materiales del evento, esto es la sustracción del autoradio del vehículo de propiedad de la agraviada, conclusión a

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la que el Juzgado arriba en atención a los criterios de valoración que ha establecido el Acuerdo Plenario N° 02-2005-CJ/116, respecto a la sindicación de los testigos que pueden enervar la presunción de inocencia. 2.2. Con respecto al segundo presupuesto, indica que la calificación del delito materia de imputación, se configura en el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– el mismo que se encuentra previsto en el artículo 186, primer y segundo párrafo del Código Penal, que prevé que la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; y, en el caso concreto no se advierte alguna circunstancia atenuante, específica, es decir que se traten de sujetos de responsabilidad restringida que podrían motivar que la pena vaya a ser inferior al mínimo u otras circunstancias atenuantes de carácter genérico, por lo que, el juzgado a quo concluye que la pena a imponérsele sería superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, siendo así, dice concurre el segundo presupuesto. 2.3. En cuanto al tercer presupuesto, dice que respecto al peligro procesal de fuga, no existiría la calidad de arraigo domiciliario, laboral o asiento de negocios del investigado Vergaray Pino, que permitan establecer su sometimiento al proceso; dice que la defensa del citado investigado se ha limitado a indicar que la Policía ha verificado que su patrocinado vive conjuntamente con sus padres, y que tendría trabajo conocido como reciclador, para cuyo efecto ha acompañado una constancia de trabajo, en la que ha añadido que al momento de indagársele sobre sus generales de ley, el investigado, quien refiere trabajar hace cinco años en dicha labor, no ha respondido de manera libre y espontánea respecto a su empleador, sino que ha sido ayudado por su abogado defensor al alcanzarle la copia de la constancia que hizo llegar, y que el Ministerio Público observó, por lo que dicha circunstancia no le permite al a quo un grado de objetividad que el imputado se dedique a dicha labor, máxime que su presencia se encuentre garantizada en el proceso. Agrega que el imputado ha señalado que no tiene antecedentes de ninguna clase; sin embargo, el Ministerio Público ha alcanzado documentos, aun cuando correspondan a Cañedo Huarcaya y Siguas, pero entre ellas un reporte de Casos del Sistema de CGF en la que se advierte que el investigado se encuentra comprendido en las investigaciones de la misma índole, delito de hurto agravado, de lo que se infiere su ánimo de sorprender al Órgano Jurisdiccional, al señalar de manera enfática que no tiene antecedente alguno, y sin embargo objetivamente sí se ha establecido que registra y tiene la calidad de investigado, por tanto dicha circunstancia permiten al a quo establecer que no es suficiente el domicilio que refiere tener y la labor que dice desarrollar en términos de ponderación de calidad y subsiste un alto grado de posibilidad de que vaya a rehuir la acción de la justicia, conforme ha señalado la representante del Ministerio Público en audiencia. Finalmente con relación al investigado Siguas García, dice que el Juzgado al inquirirle por algún tipo de antecedentes, ha señalado que no los registra; sin embargo, el Ministerio Público como elemento de convicción ha presentado un reporte de CGF y aparece que el citado investigado estaría siendo investigado por igual delito en agravio de la

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Parroquia “Virgen de las Nieves”, es decir que es evidente que pretenda sorprender a la autoridad judicial con afirmaciones que no corresponden a la realidad; ésta circunstancia valorada con el arraigo que dice tener, y que el juzgado ha señalado, permite determinar verosimilitud que no se vaya a someter a juicio, más aún si se señala que tendría diez años en la actividad de mototaxista, sin embargo mínimamente no ha cumplido con acreditar el permiso correspondiente para que desarrolle esta labor de servicio público de mototaxi; al contrario ha señalado que se dedicaría a trabajar en una mototaxi de su propiedad, para cuyo efecto ha alcanzado en la etapa preliminar un documento consistente en su inscripción con sede en la ciudad de Lima; por tales consideraciones el Juzgado considera que en el imputado Siguas también se configuraría la falta de arraigo laboral, de asiento familiar, que aunado a la gravedad de la pena permiten establecer una probabilidad que no se vaya a someter a la justicia y con ello de manera copulativa se han configurado los tres presupuestos materiales. TERCERO: FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN, Y OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.1. La defensa del imputado José Siguas García, sustenta que su patrocinado ha sido la persona quien ha conducido el vehículo, pero se desprende que solo ha sido un movilizador, porque ha conducido a una determinada persona, como sucede diariamente, con la única finalidad de trasladar a las personas; agrega que su patrocinado no tiene antecedentes de ningún tipo, y viendo el aspecto humano, este tiene hijos, domicilio conocido y trabajo; que es fuente para ayudar a su familia, por ello solicita que se le dicte comparecencia simple. 3.2. En cuanto la defensa del imputado José Luis Vergaray Pino, dice que se le vincula en razón que cuando fue intervenido en la Plazuela Grau, él se encontraba en la mototaxi, siendo intervenido por la agente de serenazgo y por el yerno de la agraviada; dice que su patrocinado se encontraba en el Estadio Picasso Perata, espectando un partido de fútbol, y al terminar el espectáculo se dirige a San Joaquín Viejo; luego de buscar a una persona retorna con dirección al óvalo, y continúa por la avenida Matías Manzanilla, y es donde se encuentra con el coimputado Juan Ricardo Cañedo Huarcaya, y optan por tomar una mototaxi, ya que su patrocinado vive en Acomayo, doblando por la avenida Túpac Amaru, hasta llegar a la plaza Grau, donde son intervenidos por agentes de serenazgo, para luego conducirlos a la comisaría.

Dice la defensa técnica que en los elementos de convicción que ha propuesto el Ministerio Público, y recogido el Juzgado, están la declaración del yerno de la agraviada, el señor Oscar Castillo Medrano, a quien su vecino le indica que unos sujetos en una mototaxi color verde habían extraído especies del auto de su suegro, y en la persecución se encuentra con serenazgo, pero su vecino no indicó el número de personas que habían sustraído el bien; señala que en Ica hay miles de mototaxis de color verde; dice que otro elemento de convicción, es la declaración del agente PNP José Ormeño Arguedas, quien los conduce a la comisaría, pero que él no los intervino, por lo tanto este testigo no ha presenciado los hechos y tampoco ha declarado el serenazgo.

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En cuanto a la prognosis de pena, no se hace mayor objeción.

Con relación al peligro de fuga y/o obstaculización dice que su patrocinado ha presentado una constancia de trabajo suscrita por la señora Ángela Elías Uribe en Parcona, donde su patrocinado labora hace más de cinco años; en cuanto al arraigo domiciliario ha sido debidamente acreditado y coincide con el que ha indicado en su declaración; refiere que su patrocinado ha acreditado arraigo laboral y domiciliario, sin embargo el juez ha indicado, que estos no tienen la calidad suficiente. Por lo antes señalado dice que no concurre el primer y tercer presupuesto.

3.3. Por su parte la representante del Ministerio Público ha señalado que la resolución venida en grado debe confirmarse, toda vez que los presupuestos señalados en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal concurren copulativamente. Respecto a la prognosis de pena, el señor fiscal no se pronunció sobre este extremo porque no fue cuestionado. Finalmente respecto al peligro procesal, señala que Siguas García no tiene arraigo laboral o asiento familiar; el domicilio que él da no coincide con su ficha de Reniec, donde señala que su domicilio sería en Nueve de Diciembre S/N, y cuando hacen el registro domiciliario, no se pudo llevar a cabo porque la llave la tenía su conviviente, observando por una abertura que el inmueble es de material rústico, mientras que en ficha de Reniec figura otra dirección, ubicada por Calle Paita, y en cuanto a su ocupación señala que es chofer; dice que hay un vehículo, el que estaría registrado a su nombre, por lo que el Ministerio Público considera que se le confirme la resolución impugnada. Igualmente ocurre con relación al imputado Vergaray, no solo se le interviene por encontrarse en la moto sino junto a los otros imputados, incluso existen contradicciones entre ellos, en cuanto al tercer presupuesto, señala que el imputado ni siquiera sabía el nombre de su empleadora siendo ayudado por su defensa, por lo que debe confirmarse la resolución. FUNDAMENTOS: PRIMERO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN 1.1. La resolución impugnada se notificó en audiencia a los impugnantes, el día ocho de enero del dos mil trece, reservándose el derecho. 1.2. La resolución se impugnó por los investigados el día once de enero del presente año, fundamentándose la misma en la misma fecha, conforme a los argumentos que allí se expresa. 1.3. Los recursos impugnativos se hallan interpuestos a tiempo y en forma, de modo que cabe analizar sus postulados. SEGUNDO: SUSTENTO NORMATIVO 2.1. El artículo 268 del nuevo Código Procesal Penal establece los requisitos legales para la decisión de privación de libertad del investigado.

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2.2. Los artículos 269 y 270 del nuevo Código Procesal Penal, se refieren a los parámetros específicos del peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación. 2.3. El artículo 278 del nuevo Código Procesal Penal, ha establecido el modo de proceder ante la impugnación de las decisiones de esta materia. 2.4. El artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, establece los requisitos del escrito de apelación. TERCERO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL 3.1. La prisión preventiva constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos, y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada.

El artículo 253, inciso 3 precisa que la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad, y evitar el peligro de reiteración delictiva, entre otros.

En ese sentido, la adopción de las medidas de coerción en el Código Procesal Penal, se someten a dos presupuestos fundamentales el fumus boni iuris, que se refiere a la verosimilitud de haberse cometido un delito mediante indicios manifestados objetivamente; y, el periculum in mora, que se refiere al peligro que se puede producir con el paso ineludible del tiempo.

3.2. El recurso de impugnación de los folios ochenta y dos a ochenta y cinco, así como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado Jesús Wilfredo Siguas García, cuestiona la medida de coerción personal impuesta; coligiéndose que cuestiona la existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; y, el peligro procesal.

Igualmente la defensa técnica de José Luis Vergaray Pino ha referido que no concurren los tres presupuestos.

3.3. Teniendo en cuenta lo antes señalado, el Colegiado cree pertinente mencionar, que la existencia de fundados y graves elementos de convicción –juicio de imputación judicial– para estimar un alto grado de probabilidad de que los imputados puedan ser autores o partícipes del delito que es objeto del proceso penal (artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti comissi), está referido a la presencia de datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que los imputados están involucrados en los hechos. Así, tal como lo hizo conocer el representante del Ministerio Público, y como lo ha indicado la a quo, obra del cuaderno de prisión preventiva, datos o elementos graves, que vinculan a los

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investigados como autores del ilícito denunciado, tales como: la declaración de la agraviada Julia Uribe Arcos de García, quien da cuenta como se producen los hechos; la declaración testimonial de Oscar Ernesto Castillo Medrano, testigo que narra de forma pormenorizada cómo tomó conocimiento del hurto, versión proporcionada por parte de un vecino; acta de intervención policial realizada por el policía José Ormeño Arguedas, quien da cuenta de cómo se produjo la intervención policial de los investigados cuando se daban a la fuga; el acta de recepción del autoradio marca Kenwood, con lo que se acredita la recuperación del artefacto sustraído; la declaración de los investigados, y la declaración jurada con firma legalizada, mediante la cual la agraviada acredita la propiedad y preexistencia del bien sustraído.

Teniendo en cuenta lo antes señalado, resulta evidente que obran fundados y graves elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos materia de investigación, toda vez que en el vehículo intervenido se encontró el bien de propiedad de la agraviada, del cual no han dado cuenta ninguno de los investigados, limitándose a efectuar una defensa negativa y contradictoria.

3.4. Respecto al elemento prognosis de pena, solo fue cuestionado por la defensa técnica de José Luis Vergaray Pino; sobre el particular conforme fue evaluado por el a quo, el Colegiado señala, que la prognosis resulta primero de la evaluación de las normas del derecho penal positivo en que se subsumen los hechos imputados; así, en el presente caso criminal referido al delito de hurto agravado, la pena conminada es una no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad. Luego, a efectos de establecer el pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer podría ser inferior a cuatro años de privación de libertad, el Colegiado estima que conforme obra de la investigación, a los investigados no le asistiría circunstancia atenuante alguna, por lo que la prognosis les es desfavorable. 3.5. En cuanto al peligro procesal, la defensa técnica de Siguas García ha señalado que no concurre, toda vez que no se ha valorado que tiene arraigo familiar, personal, económico y moral, por lo que presentó documentos de fojas ochenta y cinco, ciento veintiuno a ciento treinta y uno; al respecto el Colegiado evalúa que este habría acreditado válidamente el arraigo familiar, mas no así el arraigo domiciliario y laboral, toda vez que los documentos que presenta no se encuentran expedidos por persona autorizada. Por su parte la defensa técnica de Vergaray Pino, ha referido que su patrocinado cuenta con arraigo domiciliario y laboral; al respecto obra documento de fojas ochenta y siete, documento simple que no acredita válidamente el desarrollo de actividad alguna; apareciendo que el certificado domiciliario aparecería medianamente acreditado con la constatación policial.

Sobre el particular el Colegiado, tiene presente, que si bien los impugnantes habrían acreditado algún tipo de arraigo con los documentos alcanzados, tales circunstancias resultan ser insuficientes para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentre asegurado (Cfr. la

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Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ), pues téngase presente que la prisión preventiva es una medida coercitiva personal que tiene fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal, sujetando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos en debida forma por los órganos de la persecución penal, así como también la ejecución de la pena si fuera el caso.

En el caso que nos ocupa, es válido aplicar lo anteriormente afirmado, es decir que se justifica el dictado de la prisión preventiva aún cuando los imputados han demostrado algún tipo de arraigo, pues el proceso se halla en fase inicial y dado el tipo de delito y la mediana gravedad de la pena, por lo que el peligro de fuga persistiría.

3.6. Expuesto de este modo el caso, este Colegiado Superior considera que se han cumplido con los presupuestos legales para la imposición de la medida cautelar personal de la prisión preventiva, circunstancias que han sido apreciadas por el señor juez en la resolución materia de revisión, por lo que corresponde confirmarla. DECISIÓN: Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Ica; RESUELVEN: 1. DECLARAR infundado el recurso de apelación interpuesto por los investigados Jesús Wilfredo Siguas García y José Luis Vergaray Pino. 2. CONFIRMAR la resolución número dos, emitida en la audiencia de fecha ocho de enero del dos mil trece, que declara fundado el requerimiento de prisión preventiva contra Jesús Wilfredo Siguas García y José Luis Vergaray Pino, por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Julia Uribe Arcos de García, con lo demás que contiene. 3. ORDENARON la devolución de los actuados al juzgado de origen, previa la notificación correspondiente. S.S. COAGUILA CHÁVEZ GUTIÉRREZ MARTÍNEZ HUAMANÍ CHÁVEZ

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Peligro procesal comprende el peligro de fuga y el peligro de obstaculización del proceso por parte del encausado El peligro de fuga se determina a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso. El peligro de obstaculización se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso, que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso.

EXP. N° 01555-2012-PHC/TC-ÁNCASH MIKHAIL VLADIMIR MORALES VARGAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de marzo de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mikhail Vladimir Morales Vargas contra la sentencia expedida por Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 107, su fecha 20 de enero de 2012, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de octubre de 2011, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Áncash, señores Tinoco Huayaney, Arias Blas y Velezmoro Arbaiza, y la Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Caraz, doña Yamile Torres Quispe, solicitando que se declare la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se dictó y confirmó el mandato de detención en su contra y se disponga su excarcelación, en el proceso que se le sigue por el delito de robo agravado. Alega la afectación de los derechos a la motivación de las resoluciones judiciales y a la libertad personal, entre otros. Al respecto afirma que las resoluciones cuestionadas no expresan claramente una debida motivación respecto a la existencia del peligro procesal, tanto más si en su caso no existe ningún indicio de la concurrencia del mencionado requisito de la detención.

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Precisa que el peligro procesal ha sido sustentado en las circunstancias en las que se perpetró el ilícito, pues se indica que el actor denota evidente peligrosidad por haber amenazado al agraviado con un arma blanca. Señala que el peligro del entorpecimiento de la acción de la justicia se sustenta en que el procesado habría presentado una versión incoherente respecto de los hechos y de los indicios probatorios que obran en su contra, argumentación que constituye una motivación aparente. Agrega que es falso que haya amenazado con un arma blanca al agraviado, porque de los autos penales no existe manifestación ni medio probatorio en ese sentido; asimismo indica que la aseveración de la supuesta versión incoherente del inculpado en cuanto a los indicios probatorios que habría presentado es una mentira, ya que jamás se presentó indicio probatorio alguno en su contra. Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en los términos de la demanda. De otro lado, el juez penal emplazado expresa que el mandato de detención se encuentra debidamente motivado, puesto que se ha efectuado la calificación con base en los medios probatorios aportados por el representante del Ministerio Público. Por otra parte, los vocales superiores demandados, indistintamente, señalan que la resolución materia del incidente no vulnera derecho alguno, se encuentra conforme a la ley y se encuentra debidamente motivada, al presentarse copulativamente los presupuestos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Huaraz, con fecha 29 de noviembre de 2011, declaró infundada la demanda, por considerar que las decisiones contenidas en las resoluciones cuestionadas son suficientes y razonadas, ya que los emplazados han valorado las pruebas y observado la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma penal de la detención judicial. La Sala Superior revisora confirmó la resolución apelada por considerar que la demanda se sustenta en cuestionamientos de responsabilidad penal y de carácter probatorio, ya que el actor refiere que no se ha valorado medios probatorios que deslindarían su responsabilidad penal y que se invocaron hechos falsos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 19 de setiembre de 2011, y de su confirmatoria por Resolución de fecha 11 octubre de 2011, en el extremo que decretan y confirman el mandato de detención provisional en contra del recurrente (Expediente Nº 00362-2011-0-0207JM-PE-01 - Incidente Nº 00737-2011-58-0201).

A tal efecto, se alega la presunta afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual del actor.

Cuestión previa 2. Del análisis de los hechos de la demanda se aprecia que la pretendida nulidad de las resoluciones judiciales cuestionadas se sustenta en que no contendrían una debida motivación respecto a la concurrencia del peligro procesal, lo que

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constituye la denuncia constitucional de la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales; al mismo tiempo, se advierte que a efectos de refutar la supuesta indebida motivación respecto a la concurrencia del peligro procesal, el actor alega que es mentira que haya presentado indicio probatorio que denotaría que su versión sea incoherente y que es falso que su persona habría amenazado con un arma blanca al agraviado.

Estando a lo anteriormente señalado, este Colegiado debe precisar que los alegatos referidos a la veracidad de la presentación de indicios probatorios y a la amenaza con arma blanca que se atribuye al inculpado son cuestiones de mera legalidad relacionadas con la apreciación de los hechos penales y la valoración del acervo penal probatorio que no compete determinar a la justicia constitucional, por ser competencia propia de la justicia ordinaria. En tal sentido, sin que constituyan los referidos alegatos de mera legalidad un extremo de la demanda, sino argumentos destinados a refutar la supuesta concurrencia del peligro procesal, corresponde su rechazo al no estar relacionados con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal; no obstante, en lo que concierne a la denuncia de la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales con ocasión de la fundamentación de los emplazados en cuanto al peligro procesal, merece un análisis del fondo, lo que a continuación se expone.

Análisis del caso materia de controversia constitucional 3. El artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, establece los principios y derechos de la función jurisdiccional, y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artículo 139, inciso 5, de la Constitución) es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

Respecto a la motivación de las resoluciones, se debe indicar que este Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que “[l]a Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (...)” [véase, entre otras, la sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC,

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fundamento 11]. Esto es así porque hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5]. 4. En cuanto al derecho a la libertad personal, se debe precisar que este no es absoluto, pues conforme a lo señalado en el artículo 2, inciso 24, ordinales “a” y “b” de la Constitución está sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial es una medida provisional que limita la libertad física pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, más aún si legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser apreciado en cada caso. 5. En cuanto al caso de autos se tiene que el artículo 135 del Código Procesal Penal (D.L. Nº 638) establece que para el dictado de la medida cautelar de detención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos: a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad; y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia constitucional no es la competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le compete a la justicia penal ordinaria; sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado en la resolución judicial que lo decreta. 6. El peligro procesal está representado por el peligro de fuga y el peligro de obstaculización del proceso por parte del procesado. El primer supuesto del peligro procesal (el de fuga) se determina a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto del peligro procesal (el de la obstaculización del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que

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incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique. La justicia constitucional no determina ni valora los elementos que dan lugar al peligro procesal del caso, sino que verifica que su motivación resulte mínimamente suficiente a efectos de la concurrencia de los presupuestos procesales que validan la imposición de medida cautelar de la libertad personal, puesto que –en lo que al caso de autos respecta– debe tenerse en cuenta que la ausencia de motivación en referencia a la obstaculización del proceso o de la eventual sustracción del actor al proceso convertiría a la imposición de la medida cautelar de la libertad personal (llámese prisión preventiva o mandato de detención provisional) en arbitraria y, por tanto, vulneratoria de lo establecido por la Constitución (artículo 139, numeral 3). 7. En el presente caso, examinados los pronunciamientos judiciales cuestionados (fojas 9 y 14), este Colegiado advierte que los órganos judiciales emplazados no cumplieron con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, toda vez que en sus fundamentos no se expresa una suficiente motivación en cuanto a la concurrencia del presupuesto del peligro procesal que valide el mandato de detención provisional decretado en contra del recurrente. El juzgado demandado argumenta lo siguiente: “(…) existen indicios razonables que hacen prever al juzgador que existe peligro de fuga por parte del denunciado y la probable perturbación de la actividad probatoria en que incurra el imputado, toda vez que por las circunstancias en que ha perpetrado su acción denota evidente peligrosidad, que conforme a la versión del este describe la amenaza de la que fue objeto con el arma blanca, conducta que no es corroborada (…)”.

A su turno, la Sala Superior emplazada confirma la medida restrictiva de la libertad personal argumentando, en cuanto a la concurrencia del peligro procesal, que: “(…) los procesados recurrentes han acreditado arraigo con sus Certificados Domiciliarios, de Estudio y de ocupación conocida en su jurisdicción (…), sin embargo en cuanto al Peligro de obstaculización o perturbación de la actividad probatoria (…) se infiere pues han presentado una versión incoherente de los hechos e indicios probatorios que obran en contra de ellos, lo que no guarda coherencia con lo actuado hasta el momento, elementos de convicción que por ahora los sindican; circunstancias que entorpecen la reconstrucción de la verdad histórica de los hechos (…)”.

De la motivación anteriormente descrita se aprecia una argumentación que no guarda relación en cuanto a la concurrencia –en el caso– del peligro procesal, toda vez que las circunstancias en las que se ha realizado el ilícito cuya conducta se atribuye al inculpado o la versión incoherente de los hechos que este

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pueda manifestar, no constituyen indicios razonables de la manifestación del peligro de obstaculización del proceso por parte del procesado en libertad, tal como lo que sostienen los emplazados. En efecto, tal como se ha referido en el fundamento anterior, el peligro procesal se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria en relación a la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, de su influencia en la conducta de las partes o peritos del caso, o que, de algún otro modo, pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que no han sido considerados por los demandados. No se aprecia, en conclusión, una mínima motivación del supuesto del peligro procesal a efectos de validar la imposición de la medida de detención decretada en contra del recurrente de los autos (fojas 9 y 14), lo cual resulta violatorio de la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales. 8. En consecuencia, la demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual del recurrente; no obstante, ello no implica la excarcelación del recurrente sino que el juez penal competente, en el día de notificada la presente sentencia constitucional, dicte la resolución de la medida de coerción procesal que corresponda al caso, ello si a la fecha no se hubiera dictado la sentencia penal; valoración de los medios probatorios penales y apreciación de los presupuestos procesales de la medida de coerción personal que concierne realizar al juzgador penal a efectos de dictar la sujeción del actor al proceso penal que pueda corresponder al caso en concreto. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual de don Mikhail Vladimir Morales Vargas; en consecuencia, NULAS las resoluciones de fechas 19 de setiembre y 11 de octubre de 2011, a través de las cuales se decretó y confirmó el mandato de detención provisional en contra del actor. 2. Dispone que el juez penal competente, en el día de notificada la presente sentencia, dicte la resolución de la medida de coerción procesal que corresponda al caso, ello si a la fecha no se hubiera dictado la sentencia penal. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS MESÍA RAMÍREZ ETO CRUZ

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Libertad procesal del encausado procede ante la vulneración del plazo razonable para sentenciar por parte del juzgador La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal. La variación de la medida cautelar se sustenta en la acreditación objetiva, atribuible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneración del plazo razonable para sentenciar. Los presupuestos materiales que configurarían la libertad procesal serían los siguientes: a) Vencimiento del plazo de duración de la detención preventiva; b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia; y c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa obstruccionista atentatoria de la celeridad y éxito judicial.

EXP. Nº 2915-2004-HC/TC-LIMA FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su fecha 15 de setiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas (TID); y sostiene que a la fecha lleva más de 18 meses detenido, motivo por el cual, en aplicación del artículo 137 del Código Procesal Penal corresponde ordenar su inmediata excarcelación. El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes finales; que, sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al

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juzgado con la finalidad de que se amplíe el auto apertorio de instrucción en contra de un sexto imputado; y que, a la fecha, no tiene obligación de excarcelar al recurrente, puesto que el artículo 137 del Código Procesal Penal permite que el plazo máximo de detención se duplique en los procesos seguidos por el delito de TID. El Primer Juzgado Penal de Huaura, con fecha 31 de agosto de 2004, declaró improcedente la demanda, por considerar que el plazo máximo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal no ha vencido, puesto que el recurrente se encuentra procesado, entre otros delitos, por la supuesta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas. La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el proceso seguido contra el recurrente es de naturaleza compleja, pues se investigan tres delitos; y que el plazo máximo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal no ha vencido, por cuanto uno de los delitos investigados es el de tráfico ilícito de drogas. FUNDAMENTOS 1. El recurrente solicita que se ordene su inmediata excarcelación por considerar que se ha vencido el plazo máximo de prisión preventiva previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. En tal sentido, el derecho que se alega como vulnerado es el de no ser detenido provisionalmente más allá de un plazo razonable. 2. En atención a la importancia creciente del tema en revisión, se procederá a analizar su naturaleza e implicancia desde una perspectiva general y con vocación vinculante. §1. Presupuestos para la legitimidad de la detención preventiva 3. Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación del derecho a la libertad personal materializada en una detención judicial preventiva: de un lado, las causales que la justifican; y, de otro, la duración de la medida.

El Tribunal Constitucional, en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una medida de detención; siendo estas, básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detención preventiva pues, en caso contrario, esta, automáticamente, deviene en ilegítima.

4. En esta sentencia se ingresa a evaluar el límite temporal de la medida.

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§2. El derecho al plazo razonable de la detención preventiva como manifestación implícita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional y explícita en el orden internacional 5. El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2-24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana. 6. Por lo demás, la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7-5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de “[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.

En consecuencia, el derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.

7. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva es distinto –tanto en su contenido como en sus presupuestos– del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace alusión el artículo 8-1 de la Convención Americana.

Así, tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Un atraso que constituya violación de la disposición del artículo 7.5 puede estar justificado según el artículo 8.1” (Informe Nº 12/96, Caso N° 11,245, párrafo 110), por el sencillo motivo de que mientras en el primero de los casos de lo que se trata es de garantizar un tiempo limitado de detención, en el segundo se busca garantizar el límite temporal entre el inicio y el fin del proceso.

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Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del derecho de toda persona a no sufrir detención preventiva más allá de un plazo razonable. §3. La detención preventiva como medida excepcional y subsidiaria 8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal. 9. Tal como establece el artículo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: “solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado: “(...) la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa” (Informe N° 12/96, párrafo 84). 10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de las particulares circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detención exceda de un plazo razonable. §4. Plazo razonable de la detención preventiva, presunción de inocencia y persecución del delito 11. El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artículo 2-24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artículo 2 24.e). 12. La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada

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uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una medida de detención vigente. La duración desproporcionada de dicha medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser “sujeto” del proceso, para convertirse en “objeto” del mismo. 13. Tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “(...) el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad” (Informe N° 12/96, párrafo 78). §5. Razonabilidad del plazo de detención 14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito. 15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito” (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4). 16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto. 17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente más allá del tiempo razonablemente necesario. A continuación, el Tribunal procede a desarrollar los referidos criterios. §6. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva a) Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida” 18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de las causas en las que el inculpado se encuentre en condición de detenido de un lado porque: “(...) el poder del Estado

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para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable” (Informe N° 2/97, párrafo ); y, de otro, porque el procesado que afronta tal condición sufre una grave limitación de la libertad que, stricto sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados. 19. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psicológica para quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de dignidad.

Tal como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “[l]a situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia” (Informe N° 2/97. Caso Nº 11205 y otros, párrafo 7).

20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detención, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la “diligencia especial” debida en la tramitación del proceso (Caso Kenmache. Sentencia del TEDH, párrafo 45) 21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo se deberá analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales, sino también, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado (Caso Toth. Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, núm. 21, párrafo 77; aunque en este último caso los criterios fueron utilizados para evaluar la razonabilidad de la duración de la totalidad del proceso). 22. En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45).

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23. La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47).

Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales la aplicación de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades (Sentencia del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77).

24. El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968, párrafo 16). b) Complejidad del asunto 25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil. c) Actividad procesal del detenido 26. En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). 27. En consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, Caso Nº 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, párrafo 2). 28. Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su origen y de

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manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que “[s]i bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso” (Caso Bozzo Rotondo, Exp. N° 0376-2003-HC/TC, FJ. 9). 29. Por otra parte, “[l]as recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables, sí cabe descartar la defensa [del encausado] basada en que, durante su resolución, es posible que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difícilmente puede pedírsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instrucción, sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta en autos’ de aquél puede necesitar mucho tiempo” (GIALDINO, Rolando. La prisión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Artículo publicado en la página web de la Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe/guia/gprisi.htm). 30. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podría generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada. 31. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del imputado. §7. Análisis constitucional de los límites legales del plazo de la detención preventiva 32. El hecho de que el plazo razonable de duración de la detención preventiva no pueda ser valorado a nivel abstracto, no significa que el ordenamiento jurídico se inhiba de establecer una regulación que sirva de parámetro objetivo para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida.

Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que: “La Comisión ha mantenido siempre que para determinar si una detención es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un análisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca

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una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal” (Informe N° 12/96, párrafo 70). 33. En líneas generales, a nivel del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, dicha regulación es vista como “una muestra inequívoca de buena voluntad” por parte de los Estados, al autovincularse a parámetros previamente establecidos (Informe N° 2/97, párrafo 56). 34. En el caso del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 137 del Código Procesal Penal regula el plazo máximo de la prisión preventiva. Dicho artículo –en lo que ahora interesa mencionar– establece lo siguiente:

“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.

Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual.

La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelación, que resolverá la Sala, previo dictamen del fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos horas (...)”.

El primer párrafo del artículo 137 del CPP

35. El primer párrafo del citado artículo establece la existencia de dos “tipos” de plazo máximo de detención, distinguibles en razón del delito imputado y de la complejidad de la causa: a) De un lado se encuentra el plazo máximo aplicable a los procesos que versan sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor complejidad, el cual, a su vez, se divide en razón del tipo procedimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código de Procedimientos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales), 18 meses.

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b) De otra parte, tenemos el plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, en cuyo caso el plazo máximo es de 36 meses. Se trata de una presunción legal de complejidad, prima facie que, desde luego, podría quedar desvirtuada a la luz del caso concreto. 36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciación de los plazos, en la medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta medular al momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable: los plazos “máximos”. Por ello, es plenamente factible que, luego de un análisis de razonabilidad llevado a cabo bajo los criterios que han sido reseñados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o como consecuencia de la desaparición de las causales que en su momento sirvieron de base para el dictado de la detención, esta resulte ilegítima aun antes del cumplimiento de los plazos previstos en el artículo 137. 37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisión Interamericana, al evaluar la legislación argentina que se ocupa de la materia: “No se puede juzgar que un plazo de detención preventiva sea ‘razonable’ per se, solamente basándose en lo que prescribe la ley”. La detención sin condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente (Informe N° 12/96, párrafos 67 y 72). “[L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judicial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse de que la prisión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisión preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado. La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva” (Informe N° 2/97, párrafos 18 y 19). 38. Así, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje, seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, la ley ha presumido una complejidad prima facie que, desde un punto de vista abstracto, no resulta inconstitucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a la luz del caso concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vigente el mandato de detención dictado.

En buena cuenta, no se trata sino de la concreción de la diligencia debida que el juez debe tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se encuentre privado de su libertad.

El segundo y tercer párrafos del artículo 137 del CPP: la prolongación del plazo de detención

39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer párrafo del artículo 137, “mediante auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con

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conocimiento del inculpado”, se concluye que es posible prolongar el plazo máximo de detención “por un plazo igual” a los establecidos en su primer párrafo “cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia”. 40. Una interpretación literal de los preceptos aludidos, se desprendería que, presentadas las circunstancias descritas, los plazos podrían extenderse a 18 meses en el caso de los delitos merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los delitos merituados en el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado. 41. Sin embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el juez penal debe tener presente los siguientes criterios, a efectos de evitar afectar el derecho fundamental del procesado: a) Se trata de plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia (límite absoluto al plazo de duración de la prisión preventiva). b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duración del plazo (FF.JJ. 18 a 31, supra) son aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la generalidad de los delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos merituados en el procedimiento especial (hasta 36 meses). c) Sin embargo, a la luz de una interpretación pro homine y favor libertatis del segundo párrafo del artículo 137 del CPP, se concluiría en que la “especial dificultad” o “especial prolongación de la investigación”, que permite justificar la prolongación del plazo de detención en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado (más de 36 meses), solo podría fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta “complejidad del asunto”. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusión: i) En primer término porque, tal como quedó dicho en el FJ. 35.b., supra, en los supuestos descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explícitamente incorporada en el primer párrafo del artículo en comentario, que permite que el plazo máximo de detención se extienda hasta 36 meses. ii) En segundo término, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que –aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto– ha rebasado

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todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia.

En situaciones tales, no es que en un juicio de ponderación abstracto el derecho a la libertad de procesado se haya impuesto al deber objetivo del Poder Judicial de asegurar el éxito del proceso. Es solo que en un análisis concreto la conclusión no podría ser otra, si son razones atribuibles al propio sistema judicial las que han determinado que ese deber no pueda materializarse en los hechos.

iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del procesado como la última ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo de detención dilatado, se desprende de una interpretación sistemática del mismo artículo 137, cuando en su sexto párrafo establece que: “(...) no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa”.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judicial que pretenda prolongar el plazo de detención provisional por un periodo superior a 36 meses, debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho fundamental de toda persona a no ser sometida a detención provisional más allá de un plazo razonable.

d) En ningún caso el plazo de detención provisional de un procesado puede exceder el de la pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le acusa. 42. El Tribunal Constitucional anteriormente se ha pronunciado sobre la posibilidad de prolongar los plazos de detención previstos en primer párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal (vg., las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 290-2002-HC, FJ. 6; 1300-2002-HC, FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC, FF.JJ. 3 y 4; 1407-2003-HC, FJ. 3; entre otras). Sin embargo, en ninguna de estas resoluciones el Colegiado tuvo oportunidad de detenerse en el análisis interpretativo de los supuestos concretos que autorizarían dicha prolongación, tal como se ha realizado en el fundamento jurídico precedente, el cual constituye criterio de observancia obligatoria para toda la judicatura, en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposición General de la Ley N.° 26435 —Orgánica del Tribunal Constitucional—. En consecuencia, aunque prima facie no podría considerarse inconstitucional el supuesto de prolongación del plazo de detención previsto en el segundo párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, tal como ha quedado dicho, este Tribunal considerará ilegítima toda prolongación que no se ajuste a lo expuesto en el punto c) del fundamento jurídico precedente.

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Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 922-2003 prescribe que el plazo de límite de detención de los procesados por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso; debe procurarse una acción diligente y eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situación litigiosa ante los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los derechos humanos.

§8. De la ilegitimidad de la detención preventiva a la libertad procesal 43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la detención preventiva, cuando al vencimiento del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal, este no hubiere ejercido una defensa obstrucionista afectante del principio de celeridad judicial y, pese a ello, no se le haya dictado sentencia en primera instancia. De allí que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situación como arbitraria.

La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal.

La variación de la medida cautelar se sustenta en la acreditación objetiva, atribuible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneración del plazo razonable para sentenciar.

La modificación de la situación del justiciable no debe menguar en modo alguno la continuación del proceso, ni tampoco impedir la adopción de medidas de prevención para asegurar su éxito.

En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configurarían la libertad procesal serían los siguientes: a) Vencimiento del plazo de duración de la detención preventiva. b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia. c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la celeridad y éxito judicial.

§9. Análisis de constitucionalidad del caso concreto 44. Según quedó dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe ordenarse su inmediata libertad, pues afirma que el plazo máximo de detención previsto en el primer párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, en lo que a su caso incumbe, ha vencido. 45. Del auto apertorio de instrucción obrante a fojas 24, se tiene que el recurrente se encuentra procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas, motivo por

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el cual el plazo máximo de detención, en su caso, no es de 18 meses –tal como erróneamente sostiene– sino de 36. 46. Sin embargo, tal como se ha mencionado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la complejidad prima facie que supone un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas podría quedar desvirtuada a la luz de los criterios aplicables a la situación concreta, en cuyo caso la afectación del derecho a que la detención preventiva no se extienda más allá de un plazo razonable se produciría aun sin haberse cumplido el plazo máximo previsto en el primer párrafo del artículo 137. Por ello, corresponde que este Colegiado efectúe dicha valoración. 47. De autos no se desprende ningún elemento manifiesto y objetivo que permita deducir una falta de diligencia del emplazado en la tramitación de la causa, ni tampoco un factor que acredite una conducta obstruccionista por parte del imputado (recurrente en este proceso). Por tal motivo, la razonabilidad del tiempo que lleva detenido el recurrente (a la fecha 21 meses y medio, aproximadamente), debe ser evaluada a la luz de la eventual complejidad del asunto. 48. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la complejidad prima facie de un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas, lejos de quedar desvirtuada, se confirma por las siguientes consideraciones: a) Además del delito de tráfico ilícito de drogas, al recurrente se le imputa la comisión del delito de robo agravado y tráfico de armas. b) El recurrente se encuentra en calidad de coprocesado junto a otros 4 sujetos, por la supuesta comisión de los referidos delitos, en agravio de 4 personas. c) Elaborados los informes finales, con fecha 28 de junio de presente año, el Fiscal Provincial amplió la denuncia penal contra un sexto imputado, solicitando que se tome su declaración instructiva, así como las de los agraviados a fin de que se ratifiquen en el acta de reconocimiento obrante a fojas 65 del expediente penal. En virtud de dicha solicitud, con fecha 16 de agosto de 2004 se amplió al auto apertorio de instrucción comprendiendo en el proceso al nuevo denunciado por la Fiscalía. 49. En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, será deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitación de la causa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus de autos. 2. Integrar en el fallo los FF.JJ. Nºs 41, 42 y 43, supra.

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Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a compatibilizar, a través de una actuación diligente y eficaz, su elemental deber objetivo de aseguramiento del éxito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado sin culpabilidad judicialmente declarada. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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No procede recurso de apelación contra detención policial en flagrancia La norma penal únicamente autoriza interponer recurso de apelación contra el auto que decreta la detención preliminar judicial y convalida la detención –conforme a lo dispuesto en el inciso 7.1 del artículo 267 del Código Procesal Penal–, mas no así impugnar la detención policial producida en flagrancia, la que en todo caso tiene una duración de veinticuatro horas luego de lo cual debe ponerse en libertad al imputado.

EXP. Nº 106-2008 RESOLUCIÓN Nº 07 AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN DE DETENCIÓN EN FLAGRANCIA Procesado Agraviada Asunto Fecha

: Rudy Castillo Suárez : Elizabeth Alarcón Aparicio : Delito contra el patrimonio - Hurto Agravado : 17 de marzo de 2008

REFERENCIAS LEGALES: CÓDIGO PROCESAL PENAL: ARTS. 259, 267, 404, 405. SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA Huacho, diecisiete de marzo del dos mil ocho AUTOS Y VISTOS: El presente cuaderno mediante el cual la defensa del imputado Rudy Castillo Suárez, apela en audiencia de la resolución que declara infundada su solicitud de tutela, en la investigación contra el antes indicado imputado, por el delito de Hurto Agravado, en agravio de Elizabeth Alarcón Aparicio y, ATENDIENDO: 1. Mediante escrito presentado al juzgado de la Investigación preparatoria de Huaral, con fecha 26 de febrero de 2008, la defensa pública de Rudy Castillo solicita la tutela de los derechos del citado imputado, por cuanto informa que este ha sido detenido arbitrariamente el indicado día a horas 00:15. 2. Ante esta petición, el Juez de la Investigación Preparatoria de Huaura, se constituye a verificar en el lugar de los hechos la detención arbitraria del investigado, como se advierte del acta de constatación donde señala que ha sido detenido en mérito a la denuncia de Elizabeth Alarcón, por el delito de hurto agravado, la que se ha producido en aplicación del artículo 259 del Código Procesal Penal, porque un testigo ha identificado, inmediatamente después de la perpetración del hecho punible al indicado investigado, como se advierte del reconocimiento fotográfico obrante a fojas siete, por lo que al haberse producido su detención en flagrancia, el juez declara infundada su solicitud.

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3. El artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que las resoluciones son recurribles en el modo previsto por ley, lo que debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 404 y 405.A del citado Código, siendo que la norma penal solamente autoriza a interponer recurso de apelación al auto que decreta la detención preliminar judicial y convalidación de la detención conforme a lo dispuesto al artículo 267, inciso 7.1, mas no así, a impugnar la detención policial producida en flagrancia, la que en todo caso tiene una duración de veinticuatro horas a cuyo término debe ponerse en libertad el imputado, o el fiscal puede requerirle su prisión preventiva al juez de la investigación preparatoria. Por lo que estando al tiempo transcurrido desde la fecha, en que según la defensa del investigado, habría sido detenido arbitrariamente, se ha producido la sustracción de la materia. 4. Por los fundamentos antes expuestos, estando al estado del proceso, de conformidad con el artículo 420.2 del Código Procesal Penal, se debe declarar la inadmisibilidad del recurso rechazándolo de plano, por estos fundamentos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura DECLARA NULO el concesorio e INADMISIBLE la solicitud de defensa del imputado, DEVOLVIÉNDOSE los autos al Juzgado de la Investigación Preparatoria de origen, para los fines pertinentes. NOTIFICÁNDOSE SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA PRIMERO.- Que el presente cuaderno es sobre apelación de la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del año en curso, que declara infundada la solicitud del abogado defensor del imputado, Dr. Alfredo Cornejo Muchaipiña, en la investigación seguida contra Rudy Castillo Suárez, en la investigación preliminar seguida en su contra por el delito Contra el Patrimonio-Hurto Agravado en agravio de Elizabeth Alarcón Aparicio. SEGUNDO.- Que considero que corresponde en el presente caso, en la medida en que ha vencido el plazo para absolver el traslado, señalar día y hora para la audiencia de apelación respectiva, toda vez que, estimo que resulta admisible el recurso de apelación, contra la resolución materia de grado. TERCERO.- Sin embargo, no obstante lo anteriormente indicado, debo señalar que comoquiera que la representante del Ministerio Público, Dra. Vilma Jelen Obregón Vergara, en el oficio de fojas diecinueve, indica haber dispuesto la inmediata libertad recurrente e incluso adjunta el acta fiscal respectiva, ha operado la sustracción de la materia. Por las consideraciones anotadas mi voto es por que CARECE DE OBJETO PRONUNCIARSE POR SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA, sobre la solicitud del abogado defensor del imputado Rudy Castillo, DEVOLVIÉNDOSE, los autos al Juzgado de Investigación Preparatoria de origen para los fines pertinentes. S. VÁSQUEZ SILVA

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Detención dictada en un proceso declarado nulo debe descontarse de la pena impuesta en el nuevo proceso El favorecido estuvo internado por hechos ocurridos en el mes de octubre de 1998 que sirvieron tanto a la justicia castrense como a la justicia común para juzgarle y condenarle. Siendo este el sustento fáctico que generó la privación de la libertad, el cómputo de la pena debe realizarse a partir de la fecha en que el reo fue privado materialmente de su libertad, aunque la detención haya sido dictada en proceso distinto al que fue sentenciado.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Expediente Demandante Materia Demandada Fecha

: Nº 02699-2007-PHC/TC : José Ccopa Quispe : Hábeas corpus : Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima : 17 de marzo de 2009

REFERENCIAS LEGALES: Constitución Política del Estado: art. 139, inciso 22. Código Penal: art. 47. EXP. Nº 02699-2007-HC/TC JOSÉ CCOPA QUISPE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de marzo de 2009, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Lada Arroyo, que se acompaña, y el singular del magistrado Álvarez Miranda, que también se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Clorinda Alejandrina Landa Oré contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 103, su fecha 10 de abril de 2007, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de noviembre de 2006 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don José Ccopa Quispe contra la Primera Sala Penal para Procesos con

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Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, por afectación de la libertad individual del favorecido. Los hechos en los que funda su demanda es que fue detenido con fecha 18 de mayo de 1999 por la comisión del delito de terrorismo agravado en agravio del Estado, siendo sentenciado a 30 años de pena privativa de libertad (pena impuesta en el fuero privativo militar); que sin embargo dicha sentencia fue declarada nula como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos que sostenían las figuras delictivas del terrorismo agravado y las pautas de su procedimiento, lo cual generó que sea nuevamente juzgado en el fuero común o civil, en el que se le impuso la pena privativa de la libertad de 14 años; y que al imponérsele la pena privativa de la libertad de 14 años se dispuso que el cómputo de la pena debía realizarse a partir de la resolución de apertura del nuevo proceso penal, esto es a partir del 8 de enero de 2004, lo cual a juicio de la recurrente genera agravio en la libertad del favorecido, pues no se le ha computado cinco años de privación material de su libertad. Realizada la investigación sumaria se toma el dicho al favorecido quien refiere que efectivamente no se le ha computado la pena desde el día en que efectivamente estuvo detenido, sino desde que se le instauró nuevo proceso penal en el fuero civil. Asimismo, recibidas las declaraciones explicativas de los demandados estos refieren que efectivamente el cómputo de la pena se ha realizado a partir de la fecha del auto apertorio del proceso en el fuero civil, porque en esencia los tipos penales por los que se le investigó y condenó eran totalmente distintos, pues mientras en el fuero castrense fue juzgado por el delito de terrorismo agravado, en el fuero civil se le condenó por el delito de robo agravado. El Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, con fecha 8 de enero de 2007, declara infundada la demanda, por considerar que si bien se ha verificado que el favorecido viene sufriendo privación de su libertad desde el mes de mayo de 1999, esto es por la comisión del delito de terrorismo agravado en agravio del Estado y el juzgamiento realizado en el fuero civil es por el delito de robo agravado, lo cual resulta siendo sustancialmente distinto por lo que el cómputo de su carcelería sufrida desde la apertura del nuevo proceso penal, esto es desde el 5 de enero de 2004, es arreglado a ley, lo cual fue objeto de impugnación por parte de la recurrente. La recurrida confirma la apelada en todos sus extremos, por considerar que sus argumentos son correctos y arreglados a ley. FUNDAMENTOS La libertad individual como objeto de tutela del hábeas corpus 1. Como ya se ha señalado en múltiples ocasiones el proceso constitucional de hábeas corpus es el instrumento procesal más idóneo para la tutela de la libertad individual, lo cual se concluye a partir de lo establecido en la Constitución Política del Perú que en el primer inciso de su artículo 200 cuando ha establecido que procede interponer un hábeas corpus “(…) ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual (…)”. Y ello porque la libertad individual no solo constituye un derecho fundamental básico, sino que es sobre todo el derecho fundamental matriz de todos los demás derechos, que son proyecciones de aquel.

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2. Apreciada así la importancia que tiene el pleno ejercicio de la libertad individual para el desarrollo integral de un ser humano, el ejercicio de esta libertad, así como de los demás derechos fundamentales, no puede limitarse discrecionalmente en su ejercicio, sino únicamente a través de un mandato legal expresamente establecido o de una orden judicial debidamente motivada. Análisis del caso concreto 3. Del análisis del expediente se advierte que existe un tema controvertido como es el de determinar la naturaleza jurídica tanto de la pena, como sanción por la comisión de un delito, como de la prisión preventiva, como medida coercitiva dictada dentro de un proceso. Así, la pena en sí misma comporta un fin de naturaleza preventivo-general entendida esta como el modo de reducir la delincuencia a límites que hagan posible la convivencia social; mientras que la prisión preventiva tiene como finalidad asegurar la comparecencia del imputado al proceso. Asimismo, mientras la pena tiene connotación estrictamente sustantiva, la prisión preventiva es estrictamente adjetiva. 4. Así las cosas se puede determinar de autos, en primer término, que los hechos por los cuales se le juzga al favorecido tanto en el fuero militar como en el fuero civil son esencialmente los mismos, es decir el delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en agravio de Cooperativa Atenas, Restaurante Linterna de San Borja y Distribuidora Dinámica. Por ello deviene en vacuo el argumento esbozado tanto por el a quo como por el ad quem que han tenido en sus manos la resolución del presente caso y que en su oportunidad lo han declarado infundado; y ello porque los tipos penales no deben ser analizados de manera abstracta, ni por el nomen iuris que estos llevan o por los que se les conoce, sino por las conductas que quieren prevenir, es decir, por su contenido, lo que la doctrina ha denominado como normas primarias; afirmación que va de la mano con la función que el Derecho Penal de nuestro país ha acogido a partir del mandato constitucional de considerar al Estado peruano como un Estado Social y Democrático de Derecho. 5. Teniendo en consideración lo expresado ut supra así como la constancia de reclusión obrante a fojas 8 del expediente, se puede concluir que el favorecido estuvo internado desde el 18 de mayo de 1999 hasta el día 13 de julio de 2005, fecha en que fue liberado por exceso de carcelería, por los hechos ocurridos en el mes de octubre de 1998, que son los que justamente sirvieron en su momento tanto a la justicia castrense o privativa como a la justicia común o civil para juzgar y condenar al favorecido con el presente proceso constitucional, siendo además el sustento fáctico que generó la privación de la libertad el mismo, por lo que cualquier cómputo deberá realizarse a partir de la fecha en la que fue privado materialmente de su libertad. 6. La consecuencia lógica de la determinación de la culpabilidad de un sujeto luego de la tramitación de un proceso penal es la imposición de una pena, por lo que deviene en inexorable que para el cómputo de esta se aplique lo establecido en el artículo 47 del Código Penal, esto es que: “El tiempo de

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detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención (…)”. En consecuencia, la pena que se le impuso al favorecido en el proceso penal signado con el número 415-2004 debe ser computada a partir del 18 de mayo de 1999, fecha en la que fue detenido y privado materialmente de su libertad, por lo que deberá declararse la nulidad de la resolución de fecha 17 de noviembre de 2006, en la que se dispuso computar el plazo de la pena a partir del 8 de enero de 2004. 7. En consecuencia se concluye que existe afectación de la libertad individual porque el cómputo del plazo establecido en la sentencia cuya nulidad se declarará no le permitiría al favorecido acceder a los trámites necesarios para conseguir el otorgamiento de beneficios penitenciarios y, como consecuencia de ello, podría ser privado de su libertad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus. 2. Declarar NULA la resolución de fecha 17 de noviembre de 2006 emitida en el Expediente número Nº 415-2004; en consecuencia, dispone que la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima emita nueva resolución aplicando lo dispuesto en los fundamentos de la presente resolución. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

LANDA

ARROYO;

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO Si bien concuerdo con el sentido del fallo de la presente sentencia, considero pertinente expresar los siguientes fundamentos: 1. De la revisión de la demanda interpuesta por José Ccopa Quispe se aprecia que esta se dirige contra los vocales de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Biaggi Gómez; Espinoza Sánchez y Rodríguez Vega. El objeto de la demanda, es que se declare la nulidad de la resolución del 17 de noviembre de 2006, recaída en el Exp. Nº 415-2004 (folio 55) que aclaró la sentencia del 5 de mayo de 2006 (fojas 48) que lo condenó por el delito de robo agravado a 14 años de pena privativa de la libertad, precisando que la fecha de inicio del cómputo de la pena debe operar a partir del 18 de mayo de 1999 (en que se produjo la detención), y no a partir del 8 de enero de 2004 (en que se le notificó el mandato de detención) como dispone la resolución cuestionada, lo que, según él, vulnera su derecho a la libertad personal.

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2. Resulta pertinente señalar que inicialmente el actor fue sentenciado en el fuero militar por el delito de “terrorismo agravado” (robo en banda) a 30 años de pena privativa de la libertad, la misma que ha sido declarada nula en virtud de la sentencia de este Tribunal que declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos Nº 895 y Nº 897. Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2004 y por los mismos hechos se le abrió nuevo proceso penal por el delito de robo agravado, siendo sentenciado a 14 años de pena privativa de la libertad. 3. De otro lado, si bien, el establecimiento de la fecha del inicio del cómputo de la pena, en principio, corresponde a la justicia ordinaria, en el presente caso, se tiene que dicho elemento ya ha sido determinado mediante la resolución cuestionada que aclaró la sentencia condenatoria en el sentido de que debe operar a partir de la fecha en que se le notificó el mandato de detención, esto es, a partir del 8 de enero de 2004 (folio 55), siendo así, este Tribunal tiene competencia ratione materiae para examinar la legitimidad constitucional de la actuación judicial señalada, en la medida de que dicho acto alegado de lesivo incidiría sobre el derecho a la libertad personal del demandante. 4. El aspecto central de la controversia constitucional consiste en establecer la fecha del inicio del cómputo de la pena de 14 años de pena privativa de la libertad; esto es, si debe computarse a partir de la fecha en que se produjo la detención del accionante el 18 de mayo de 1999, o si por el contrario, debe computarse a partir de la fecha en que se le notificó el mandato de detención emitido por el fuero común el 8 de enero de 2004. En el presente caso, dado que se trata de un proceso (robo agravado) derivado de otro proceso que fue declarado nulo (terrorismo agravado, robo en banda) y que se sustenta en los mismos hechos, resulta evidente que la fecha de inicio del cómputo para el cumplimiento de la condena debe operar a partir de la fecha en que el actor fue privado materialmente de su derecho a la libertad personal, esto es, a partir del 18 de mayo de 1999 (folio 8). 5.

No obstante lo señalado, debe también señalarse que la Constitución (artículo 139, inciso 22) establece que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. En ese sentido, de solicitar el demandante el acceso a beneficios penitenciarios, debe considerarse que estos, según ha considerado el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 2700-2006-PHC/TC, Caso Polay Campos) no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno.

6.

De ahí que, como se ha dicho en la STC Exp. Nº 01593-2003-HC/TC (Caso Llajaruna Sare), “la determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si aquel cumplió o no con los supuestos formales que la normativa contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal por virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesión de beneficios está subordinada a la evaluación

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del juez, quien estimará si los fines del régimen penitenciario (inciso 22) del artículo 139 de la Constitución] se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar al penado a la sociedad aun antes de que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y rehabilitado”. En ese sentido, de ser el caso, cualquier solicitud de acceso a beneficios penitenciarios por parte del demandante deberá ser evaluado, en su momento, de acuerdo a lo señalado por este Tribunal a través de las sentencias aludidas en los considerandos 5 y 6 del presente fundamento de voto. SS. LANDA ARROYO VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA Emito el siguiente voto, por los fundamentos que se detallan a continuación: 1. A través de la demanda de autos se cuestiona la detención de que fue objeto el beneficiario, con fecha 18 de mayo de 1999, por la presunta comisión del delito de terrorismo agravado, en agravio del Estado peruano y en el que aquel fue sentenciado a 30 años de pena privativa de libertad en el fuero privativo militar, sentencia que posteriormente fue anulada al declararse la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos que regulaban el delito de terrorismo agravado y su procedimiento; en ese sentido, el beneficiado, luego fue juzgado ante el fuero común en el que se le impuso la pena privativa de libertad de 14 años, disponiéndose que el cómputo de la misma debía realizarse desde la fecha en que se le inició el nuevo proceso penal, esto es, desde el 8 de enero de 2004, extremo que es el cuestionado en autos. 2. El suscrito considera, como además ya ha quedado expuesto en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la Constitución vigente establece expresamente en su artículo 200.1 que, a través del proceso de hábeas corpus, se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. También que no cualquier reclamo en el que se alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede dar lugar a la interposición de una demanda de hábeas corpus, pues para ello debe analizarse previamente si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos presuntamente afectados, conforme lo establece el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. 3. En ese sentido, determinar desde qué fecha se debe computar el inicio del cómputo de la pena, es un asunto de mera legalidad, cuya competencia le corresponde al juez penal, para lo cual este último tiene fijadas reglas tanto en el Código Penal como en el Código de Procedimientos Penales, por lo que no cabe que los jueces constitucionales se avoquen al conocimiento del asunto planteado. Conforme a lo expuesto, mi voto es por que se declare improcedente la demanda de autos. S. ÁLVAREZ MIRANDA

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Inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caución debe hipotecarse a nombre del órgano jurisdiccional El bien inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caución fijada debe hipotecarse, cumpliendo con todas las exigencias legales, a nombre del órgano jurisdiccional. Este es el único mecanismo procesalmente exigible para tener por cumplida la garantía patrimonial exigida. La simple “entrega” o puesta a disposición judicial de un inmueble no cumple dicha exigencia legal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Procesado : Rómulo Augusto León Alegría Delitos : Tráfico de influencias y otro Agraviado : El Estado Fecha :11 de febrero de 2010 REFERENCIAS LEGALES: Código Procesal Penal de 1991: arts. 135, 143, 144 y 183. Código Procesal Penal de 2004: arts. VI, VII y 287. SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 3100-2008-LIMA Lima, once de febrero de dos mil diez VISTOS; oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado Rómulo Augusto León Alegría contra el auto superior de fojas ochocientos cincuenta y tres, del veintidós de julio de dos mil nueve, que revocando la medida de comparecencia con restricciones dictada en vía de reforma en el auto de vista de fojas quinientos ochenta y nueve, del treinta de junio del indicado año, dictó mandato de detención en su contra. Interviene como ponente el señor Prado Saldarriaga, con la participación del señor San Martín Castro. CONSIDERANDO Primero.- Que la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima por auto de fojas quinientos ochenta y nueve, del treinta de junio de dos mil nueve, por mayoría, revocó el auto de primera instancia del uno de abril de ese año y, en consecuencia, varió el mandato de detención por el de comparecencia con restricciones. Las restricciones que impuso fueron las siguientes: a) Arresto domiciliario. b) Obligación de no ausentarse del domicilio fijado como sede del arresto domiciliario.

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c) Prohibición de comunicarse y evitar contacto con sus coencausados, testigos y peritos del proceso que tiene incoado. d) Pago de una caución ascendente a la suma de doscientos mil nuevos soles, que debe pagarse en el plazo máximo de quince días. Segundo.- Que las restricciones impuestas fueron objeto de un apercibimiento expreso. Se revocaría la medida de arresto domiciliario en caso de incumplimiento de las restricciones impuestas. Se invocó al efecto el artículo 144, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno –en adelante, CPP 1991–. Tercero.- Que el indicado Tribunal Superior, luego de que el encausado León Alegría con fecha diecisiete de julio de dos mil nueve presentó un escrito afirmando cumplir con la caución impuesta por el Colegiado, dictó la resolución recurrida de fojas ochocientos cincuenta y tres, del veintidós de ese mes y año, mediante la cual revocó el auto anteriormente señalado y, reformándolo, dictó mandato de detención en su contra. Estimó el Tribunal A Quo que el inmueble que el citado imputado presentó como garantía del pago de la caución no ha sido cancelado en su totalidad; que si bien se acompañó una cláusula adicional a la minuta presentada que dejó sin efecto la reserva de propiedad para el vendedor, no se sabe a la fecha si se ha verificado o no la cancelación del íntegro del saldo del precio; que la valorización acompañada sería dudosa porque en el año dos mil siete el bien fue adquirido a noventa y siete mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles y la tasación que adjunta menciona que el referido bien ahora alcanza al doble de ese precio, muy próximo al monto fijado como caución, y además consignó una cotización del dólar que no correspondía al valor estipulado por el Banco Central de Reserva; que cuando el imputado informó sobre los bienes de su propiedad no mencionó el predio en cuestión pese a que ya había suscrito la minuta de compraventa; que la garantía que requiere el pago de la caución debe estar configurada por un bien libre, totalmente saneado, sin gravámenes y debidamente registrado, a fin de que cuando corresponda su ejecución no exista ningún impedimento legal –no ha de ser en modo alguno dudoso ni ha de representar atisbo alguno ni impedimento para su libre e inmediata disposición cuando sea del caso ejecutarlo–; que según información de la policía el inmueble donde cumplía el arresto domiciliario no reúne las características de seguridad básica. También invocó determinadas actitudes del imputado luego de dictada la resolución de variación primigenia. Cuarto.- Que la defensa del encausado León Alegría en su recurso formalizado de fojas ochocientos ochenta y tres alega lo siguiente: a) Que el Superior Colegiado no cumplió con el “requerimiento” que estipula el segundo párrafo del artículo 144 CPP 1991 –por lo demás, reproducido en el apartado tercero del artículo 287 del Nuevo Código Procesal Penal de dos mil cuatro–, antes de revocar el auto de arresto domiciliario y dictar mandato de detención contra su patrocinado. Tal decisión afecta el derecho de defensa y el derecho a la libertad personal, conforme a los artículos VI y VII, apartado tercero, del Título Preliminar del citado Código Adjetivo.

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b) Que no existe pericia o elementos de juicio suficientes que desvirtúen la valorización del inmueble ofrecido como garantía de pago de la caución económica –aparente inidoneidad de la caución ofrecida–. c) Que la supuesta inseguridad que ofrecía el inmueble en el que su defendido cumplía el arresto domiciliario, así como las declaraciones “desafiantes o sarcásticas” a los medios de comunicación no son argumentos válidos para revocar la detención domiciliaria. Quinto.- Que una de las características esenciales de las medidas de coerción es su variabilidad o provisionalidad, es decir, su sometimiento a la cláusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificación, en tanto perdura el proceso penal declarativo, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio que hicieron posible su adopción. Tal característica, que está en la propia naturaleza de tales medidas y del proceso que las expresa, explica que la Ley Procesal prevea diversos mecanismos para transformar, esto es, modificar, sustituir, alzar o corregir una medida de coerción, en tanto en cuanto varíen los presupuestos materiales –según su entidad, alcance o modo de expresión– y circunstancias que determinaron su imposición: fumus commisi delicti –razonada atribución del hecho punible a una persona determinada– o periculum in mora (tratándose de medidas personales: periculum libertatis) –indicios posibles de conductas disvaliosas del imputado, siempre, para con el proceso (peligrosismo procesal), concretadas en los peligros de fuga o de entorpecimiento probatorio, evaluables según el caso concreto–. Así las cosas, lo dispuesto en el artículo 135 in fine y 144, segundo párrafo, del CPP 1991, es llanamente la expresión de esa nota esencial de las medidas de coerción procesal. De otro lado, tratándose de medidas de coerción nunca debe perderse de vista que desde un punto de vista funcional persiguen, como no puede ser de otra manera, asegurar la comparecencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga, así como impedir la ocultación o destrucción de los elementos probatorios. Sexto.- Que no está en discusión las razones y la fundabilidad de la resolución que varió la medida de detención por la de comparecencia con las restricciones reconocidas en los literales 1), 4) y 5), del artículo 143 del CPP 1991. Ese auto adquirió firmeza. Pero, más allá de sus fundamentos –que no es del caso examinar–, lo especialmente relevante para la absolución del grado es su parte decisoria en dos ámbitos concretos: (i) el pago de una caución de doscientos mil nuevos soles en el plazo máximo de quince días; y (ii) el apercibimiento de revocación del arresto domiciliario si se incumplían las restricciones impuestas. Es claro, por lo demás, que el CPP 1991 tiene expresamente reconocida que la alternativa de detención domiciliaria del imputado es una restricción impuesta al mandato de comparecencia, es decir, una obligación incorporada por la propia comparecencia, vista como un modelo de reacción procesal intermedio entre la detención o prisión preventiva y la comparecencia simple –la libertad–, justificada por el subprincipio de necesidad, en tanto en cuanto se estima viable para evitar el peligro de fuga o el de obstaculización.

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La detención domiciliaria, fáctica y jurídicamente, se sitúa en una escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva –es una medida de coerción intermedia de nivel superior– porque importa la privación de la libertad personal, que incluso puede relativizarse aún más, en condiciones menos gravosas que la detención o prisión preventiva. Esta primera y las demás alternativas, como es sabido, apuntan a reducir los casos de detención o prisión preventiva y disminuir la duración de la misma en la medida de lo posible. Sétimo.- Que el Tribunal Superior una vez que venció el plazo de quince días que concedió para que preste la caución económica de doscientos mil nuevos soles, entendió que tal restricción no se había cumplido y, por ello, comoquiera que había establecido un apercibimiento de revocación del arresto domiciliario, e invocando el artículo 144, segundo párrafo, del CPP 1991, dictó mandato de detención. La norma procesal invocada dice: “Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el artículo 143 [las fijadas en la resolución judicial del treinta de junio de dos mil nueve están incursas en ese listado], previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de detención”. Cabe precisar que el a quo invocó, como motivos adicionales, la falta de seguridad del inmueble de cumplimiento de la detención domiciliaria y determinadas declaraciones del imputado luego de obtener esa medida. Empero, como es evidente, desde el peligrosismo procesal que justifica y fundamenta constitucionalmente las medidas de coerción y, en puridad, del principio de proporcionalidad, (i) si el predio no es seguro correspondía disponer que el arresto domiciliario se cumpla en otro inmueble u optar por otra medida compatible con el juicio de peligrosidad procesal ya asumido, y (ii) como las expresiones que se atribuyen al imputado no guardan relación con el peligro de fuga o el de entorpecimiento de la actividad probatoria, la alternativa procesal desde luego no puede incidir en el estatuto de sujeción al proceso fijado al imputado por la medida de coerción personal. Por tanto, ambas referencias carecen de entidad para justificar por sí mismas una revocación de medida de coerción de arresto domiciliario; propiamente carecen de pertinencia para incidir en el cambio de medida. Lo central en el sublitis es, por consiguiente, determinar si en efecto se incumplió con pagar la caución económica y, luego, si el trámite seguido para hacerlo era el legalmente previsto. Octavo.- Que la caución económica, asociada al peligro de fuga, es propiamente una garantía que tiene como fin asegurar exclusivamente el cumplimiento de las obligaciones o restricciones de la comparecencia, del que se halla en libertad, a los fines del proceso penal –garantizar, en suma, que no eluda o perturbe la acción de la justicia–. Se expresa en la forma de un compromiso o garantía patrimonial de buen comportamiento futuro, cuya insatisfacción origina su ejecución o pérdida. Su sentido sustancial es, pues, disminuir el peligro procesal, en especial el de fuga. Por consiguiente, si no se presta la caución es claro que el peligro procesal se actualiza al no existir garantía patrimonial de su cumplimiento –peligro que se entendió bloqueaba la caución– y, por tanto, es inevitable que decae la medida “garantizada” con ella, en este caso, la detención domiciliaria.

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Llama la atención, por lo demás, que en el presente caso operó la excarcelación antes del cumplimiento efectivo de la caución –con el primer auto que dictó el Tribunal Superior–, cuando en rigor por la función y funcionamiento que cumple esta se constituye antes y es condición de la libertad. Noveno.- Que, en principio, como regla básica que guía el análisis de la caución real es de reconocer que el bien que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caución debe estar dotado de un conjunto de seguridades que permitan, en su día, su ejecución rápida y efectiva. Cualquier “debilidad” en el bien autoriza al Tribunal a rechazarlo. Es de compartir, por tanto, el cuestionamiento que se formula al predio ofrecido por el imputado en la resolución recurrida. Pero, no se trata solo de que se ofrezca un bien libre y de segura ejecución. Lo que la ley procesal nacional exige es que se empoce la cantidad exigida en el Banco de la Nación, o se constituya una garantía patrimonial suficiente a nombre del órgano jurisdiccional hasta por dicho monto, o –si se carece de solvencia económica– se ofrezca una fianza personal. Rige para este caso las reglas del artículo 183 del CPP 1991, que aunque situadas en la institución de la libertad provisional, por su igualdad esencial son plenamente aplicables para resolver este caso de revocatoria del arresto domiciliario. Las garantías patrimoniales están claramente definidas en el Código Civil: hipoteca para el caso de bienes inmuebles y prenda para bienes muebles, desde luego cumpliendo con todas las exigencias que dicha norma estatuye. El inmueble en cuestión no se hipotecó a nombre del órgano jurisdiccional, único mecanismo procesalmente exigible para tener por cumplida la garantía patrimonial. Por ende, la simple “entrega” o puesta a disposición judicial de un inmueble, sea cual fuere sus características y estatus jurídico, no cumple la exigencia legal: este debe hipotecarse, esto es, debe entregarse una garantía hipotecaria en forma. Décimo.- Que el “previo requerimiento” que establece el artículo 144 del CPP 1991 importa, desde una perspectiva literal, un acto judicial de intimación para que se haga o se deje de ejecutar algo. El requerimiento es concebido, entonces, como un acto de la autoridad jurisdiccional para exigir el cumplimiento de algo –que se preste la caución económica tal como se fijó en el auto judicial correspondiente–. A los efectos de la prestación de la caución, tal intimación, con la expresa indicación de la consecuencia que traerá aparejada su incumplimiento –que a eso se denomina “apercibir”– se utilizó expresamente en el auto recurrido, de suerte que el imputado y su defensa fueron advertidos de que la caución debía constituirse dentro del plazo y en la forma legalmente prevista, cuyo incumplimiento acarrearía la revocación de la detención domiciliaria. Así las cosas, en el presente caso el Tribunal Superior fijó una caución económica concreta, que el imputado debía satisfacer a cabalidad, y además estableció un plazo específico. Pero no solo eso, añadió el requerimiento o apercibimiento correspondiente: su incumplimiento determinaría la transformación de la detención domiciliaria en detención o prisión preventiva. El requerimiento, pues, se cumplió. La decisión judicial de revocatoria no fue sorpresiva ni inusitada. Al vencimiento del plazo, el imputado y su defensa sabían que correspondía al órgano jurisdiccional calificar el ofrecimiento que había formulado y, en su consecuencia, decidir lo que correspondía, sobre la base del apercibimiento previamente decretado.

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Recuérdese que la forma o modalidad de la caución está legalmente prevista, de suerte que no puede existir duda o debate acerca de su cumplimiento: depósito dinerario en el Banco de la Nación, garantía hipotecaria o prendaria según la clase del bien concernido, o, en su defecto, fianza en caso de insolvencia del imputado –se trata de figuras previstas en el Código Civil, cuyas normas deben cumplirse acabadamente–. El imputado no puede reclamar en este caso una decisión adicional para “mejorar” o “reemplazar” el bien ofrecido, pues la caución tiene un modo de expresión categórico; su incumplimiento radical en este caso impide una posibilidad intermedia. Tampoco puede reclamar un segundo requerimiento que precise los límites de la obligación judicial impuesta, puesto que ese plazo ya se precisó. En consecuencia, no se vulneró el procedimiento estipulado por el artículo 144, segundo párrafo, del CPP 1991. El imputado no ofreció la caución económica exigida y, por ello, la revocatoria de la detención domiciliaria se encuentra arreglada a derecho. El recurso de nulidad debe desestimarse. DECISIÓN Por estos fundamentos. De conformidad con las conclusiones del dictamen de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas ochocientos cincuenta y tres, del veintidós de julio de dos mil nueve, que revocando la medida de comparecencia con restricciones dictada en vía de reforma en el auto de vista de fojas quinientos ochenta y nueve, del treinta de junio del indicado año, dictó mandato de detención en su contra; con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO

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No es necesaria la presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva Si el imputado se niega a estar presente en la audiencia de prisión preventiva, será representado por su abogado o el defensor de oficio. No es absoluta la necesidad de su presencia en dicha audiencia; sí es necesaria su debida citación en su domicilio real o procesal, o su conducción al juzgado cuando esté efectivamente detenido. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido o porque no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Procesados Delitos Agraviado Fecha

: Jimmy Edinho Cavero Ramírez y otras : Secuestro y otros : R.K.R.O. : 26 de julio de 2007

REFERENCIAS LEGALES: Código Procesal Penal de 2004: arts. 255, 259, 261, 264, 266, 268-271, 274, 336, 429, 432 y 433. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 01-2007-HUAURA SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, veintiséis de julio de dos mil siete VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de norma procesal interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura contra el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete –y no dos mil seis como erróneamente se ha consignado–, que revocando el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del veintidós de diciembre de dos mil seis, declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Del itinerario del incidente en primera instancia PRIMERO.- El señor Fiscal Provincial de Huaura mediante requerimiento de fojas ochenta y seis, del veinte de diciembre de dos mil seis, cursado al señor Juez de la Investigación Preparatoria de Huaura, solicitó se dicte la medida de coerción personal de prisión preventiva contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, al amparo de los artículos doscientos sesenta y ocho

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y doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal, quienes tienen formalizada investigación preparatoria, el primero, por delitos de secuestro y violación en agravio de la menor R.K.R.O; y, las dos restantes, por delito de falsedad en juicio en agravio del Estado. SEGUNDO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria mediante decreto de fojas noventa y seis, del veintiuno de diciembre de dos mil seis señaló fecha para la audiencia de prisión preventiva. La audiencia se realizó al día siguiente sin la concurrencia de los imputados, pero con la asistencia de sus abogados defensores de confianza. Intervino en la audiencia el señor fiscal provincial requirente. El debate se concretó en la posibilidad de realizar la audiencia de prisión preventiva sin la concurrencia de los imputados y sin antes haberse dictado o en su caso efectivizado mandato de detención preliminar. Contra el imputado Cavero Ramírez, previamente se había dictado mandato de detención preliminar –sin que haya podido concretarse–. Las encausadas Ramírez Ramos y Cavero Ramírez no han sido pasibles de tal medida provisionalísima porque el correspondiente requerimiento fiscal fue rechazado por el juez de la causa. TERCERO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria, en ese acto, dictó el auto corriente a fojas ciento tres que declaró infundado el pedido de la Fiscalía Provincial de realización de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, sin presencia de los imputados. Contra esa resolución recurrió la citada Fiscalía Provincial por escrito de fojas ciento seis y el actor civil por escrito de fojas ciento trece. Ambas impugnaciones fueron concedidas. 2. Del trámite recursal en segunda instancia CUARTO.- El Superior Tribunal por resolución de fojas ciento treinta y cuatro, del quince de enero de dos mil siete, señaló fecha para la audiencia de apelación. Esta se realizó, conforme al acta de fojas ciento cuarenta y cinco, del veintiséis de enero de dos mil siete, con la intervención del Fiscal Superior, el abogado defensor de oficio del imputado, la defensora de confianza de las encausadas, y la asistencia de estas últimas: Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez. En la audiencia se expidió tanto el auto de fojas ciento cuarenta y siete, del veintiséis de enero de dos mil siete, que declaró inadmisible la apelación del actor civil, cuanto el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, de la misma fecha, que absolvió el grado. QUINTO.- El auto de vista recurrido en casación, por mayoría, revocó la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria que declaró infundado el pedido del fiscal para la realización de la audiencia de prisión preventiva; y, reformándola, lo declaró improcedente. Precisó, a su vez, que el señor fiscal puede instar la prisión preventiva en su debida oportunidad con arreglo a ley. El voto singular estimó, en principio, la procedencia del pedido del Ministerio Público, pero como no se había notificado a las partes en forma oportuna, debía anularse la resolución de primera instancia y disponerse que el Juez de la Investigación Preparatoria realice nueva audiencia de prisión preventiva con el emplazamiento oportuno a las partes.

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3. Del trámite del recurso de casación de la señora Fiscal Adjunta Superior SEXTO.- Notificado el auto de vista, la señora Fiscal Adjunta Superior interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento setenta. Introdujo dos motivos de casación: errónea interpretación de la ley penal y defecto de logicidad. Concedido el recurso por auto de fojas ciento setenta y ocho, del quince de febrero de dos mil siete, y presentado argumentos adicionales por escrito de fojas ciento noventa y tres, aceptados por resolución de fojas doscientos uno, del veintiuno de febrero de dos mil siete, se elevó el cuaderno a este Supremo Tribunal con fecha siete de marzo de dos mil siete. SÉTIMO.- Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del diecisiete de mayo de dos mil siete, en uso de su facultad de corrección, solo admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de inobservancia de norma procesal –previsto en el inciso dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Código Procesal Penal–, así como declaró inadmisible el citado recurso por el motivo de defecto de logicidad. OCTAVO.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención del señor Fiscal Supremo Adjunto, el estado de la causa es la de expedir sentencia. NOVENO.- Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaria de la Sala el día seis de agosto próximo a horas nueve de la mañana. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas catorce, del cuaderno de casación, del diecisiete de mayo de dos mil siete, el único motivo de casación admitido es el de inobservancia de norma procesal. Al respecto la señora Fiscal Adjunta Superior sostiene en sus recursos formalizados de fojas ciento setenta y ciento noventa y tres –más allá de su confusa argumentación– que no es necesario para requerir prisión preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar; que los presupuestos materiales del pedido de prisión preventiva no incorporan la necesidad de que el imputado esté presente o haya sido previamente detenido; y, que lo único consustancial a la audiencia de prisión preventiva es que se garantice el derecho de defensa. SEGUNDO.- El auto de vista impugnado en casación precisa lo siguiente: A. Que el Fiscal Provincial requirió la medida de detención preliminar contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el dieciocho de noviembre de dos mil seis, la cual fue concedida ese mismo día por el Juez de la Investigación Preparatoria. Con fecha catorce de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria contra el citado imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez por delitos de secuestro y violación en agravio de la menor R.K.R.O. y contra Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez por delito de falsedad en juicio en agravio del Estado, no obstante que el día anterior

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había requerido contra las dos últimas mandato de detención preliminar y que había sido rechazado. El veinte de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provincial solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria mandato de prisión preventiva para los tres imputados –que no fue aceptado–, y con fecha nueve de enero de dos mil siete formuló acusación contra los tres encausados, sin que al dictar la primera Disposición haya ordenado la realización de diligencias de investigación. B. Que, ahora bien, conforme al artículo doscientos sesenta y cuatro apartado uno del Nuevo Código Procesal Penal, para que el fiscal requiera prisión preventiva el imputado debe encontrarse detenido –en flagrancia por la Policía, arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial–. C. Que contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el Juez de la Investigación Preparatoria, a instancia del Fiscal Provincial, dictó mandato de detención preliminar, pero no se efectivizó, al punto que el citado encausado se fugó al extranjero. Contra las encausadas Anyela Cinthia Cavero Ramírez y Margarita Ramírez Ramos el fiscal también solicitó mandato de detención preliminar, pero fue rechazado por el Juez de la Investigación Preparatoria, mediante resolución que no fue impugnada por el fiscal requirente. D. Que para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden detención preliminar del juez. Además, la audiencia de prisión preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su defensor. Si bien el artículo doscientos setenta y uno apartado dos del Nuevo Código Procesal Penal establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición negarse a concurrir a la audiencia. Distinta es la situación –insiste el Tribunal de Apelación– cuando ya existe formalización de la investigación preparatoria y al imputado se le ha impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso se podrá solicitar la diligencia de variación de dicha medida por la de prisión preventiva. Además –entiende el Tribunal Superior–, si se rechazó la medida de detención preliminar o no se solicitó medida alguna contra un imputado ya no se puede requerir mandato de prisión preventiva al no tener la condición de detenido, solo puede instarse la medida de comparecencia restrictiva o impedimento de salida del país. TERCERO.- La situación de hecho, objeto de subsunción jurídica, está claramente definida; y, por lo demás, no corresponde a este Tribunal de Casación examinarla o, en su caso, variarla, por expreso mandato del artículo cuatrocientos treinta y dos apartado dos del Nuevo Código Procesal Penal. Es de puntualizar, al respecto, que el recurso de casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognición limitada, concentrado en la questio iuris. Por lo demás, la denominada “casación formal o por quebrantamiento de forma” está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cumplió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento, o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes.

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Por consiguiente, para el análisis del recurso se tiene lo siguiente: A. Que el Fiscal Provincial había iniciado diligencias preliminares a raíz de un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor R.K.R.O., de dieciséis años de edad, en la que comprendió tanto a Jimmy Edinho Cavero Ramírez, sindicado como el secuestrador y agresor sexual, cuanto a Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, por proporcionar a sabiendas versiones falsas para confundir a la justicia acerca del paradero del imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez. B. Que, en sede de diligencias preliminares, el fiscal solicitó la medida de detención preliminar contra los tres imputados, pero el Juez de la Investigación Preparatoria solo aceptó dictarla contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, orden que finalmente no se efectivizó, al punto que el citado encausado pudo huir hacia la Argentina. C. Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria contra los tres inculpados, luego requirió mandato de prisión preventiva –objeto de recurso de casación– y, finalmente, formuló acusación contra los tres. D. Que a la audiencia de prisión preventiva, en primera instancia, no asistieron los encausados –imposible de parte del imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez por haber huido a la Argentina– pero sí sus abogados de confianza. En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito de falsedad en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se circunscribió a la posibilidad legal de solicitar la prisión preventiva y al debido u oportuno emplazamiento de las dos encausadas. CUARTO.- La medida de coerción personal de prisión preventiva está regulada en el Título III de la Sección III del Libro Segundo del nuevo Código Procesal Penal. Concretamente, los presupuestos materiales y formales, que determinan su imposición, a la vez que el trámite para dictarla, están previstos en el Capítulo I del referido Título, que consta de cuatro artículos: del doscientos sesenta y ocho al doscientos setenta y uno. No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades. La Ley solo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la prisión preventiva, que solo pueden tener lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo trescientos treinta y seis del nuevo Código Procesal Penal [solo por esa circunstancia es lógico que el artículo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del nuevo Código Procesal Penal, insista que luego de la detención policial de oficio o preliminar judicial el pedido de prisión preventiva está condicionada a la “(...) continuación de las investigaciones (...)”,

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esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposición Fiscal]; y, además, para que el fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé. Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del nuevo Código Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condición de no habido –sea que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese al mandato judicial de detención preliminar, no haya podido capturarlo– o sin medida coercitiva personal alguna porque el fiscal no la solicitó ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sea por la razón que fuere. QUINTO.- El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vinculación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisión preventiva –y condición para su imposición– la medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, no es posible solicitar aquella y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto. La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia– y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva [sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva. La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo]. Está sometida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él–, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la

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justifican –sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivación–. Siendo así, tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III “Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando su fuga– y de realizar con el concurso de aquel actos de investigación y de aseguramiento inaplazables –carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto–. En consecuencia, esta medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta y seis del nuevo Código Procesal Penal– corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial. SEXTO.- Es cierto, desde luego, que una vez que se detenga policialmente a una persona –ver artículos doscientos cincuenta y nueve y doscientos sesenta apartados dos del nuevo Código Procesal Penal– o cuando el Juez de la Investigación Preparatoria, a instancia del Fiscal, dicte y se ejecute una medida de detención preliminar –ver artículo doscientos sesenta y uno del nuevo Código Procesal Penal–, el régimen legal o situación jurídica del imputado y de las diligencias preliminares –dada la limitación del derecho fundamental a la libertad personal– están severamente circunscriptas y sometidas a reglas de procedimiento específicas, a tenor de los artículos doscientos sesenta y cuatro y siguientes del nuevo Código Procesal Penal –que incluso puede dar lugar a un pedido de convalidación de la detención, a su extensión temporal, conforme al artículo doscientos sesenta y seis–. Sin embargo, ello no da pie a inferir que siempre es del caso pedir detención preliminar en aras, luego, de instar la prisión preventiva; y, menos, que si se intenta esa medida provisionalísima y el juez no la acepta, está vedado requerir la medida de prisión preventiva en una oportunidad posterior de incorporarse, claro está más elementos de investigación o de prueba en orden a los presupuestos que la condicionan –artículo doscientos cincuenta y cinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal–. Como se ha indicado, el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal, que regula los presupuestos materiales para dictar dicha medida provisional personal, no lo impone, ni por su propia lógica institucional podía hacerlo. SÉTIMO.- La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal, prevé varias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple –ver apartado cuatro–. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Público; b) realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor –si no asiste el defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio–. Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del

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nuevo Código Procesal Penal: “(...) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso”. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional –en cuanto acceso al proceso– y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo– o porque, sencillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–. OCTAVO.- En virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigación Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artículos doscientos sesenta y uno y doscientos sesenta y cuatro del mismo Código en relación con la norma anteriormente citada [el Tribunal de Apelación, incluso, asumió la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisión preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin base legal que lo ampare]. Sobre esa consideración, el Juez de la Investigación Preparatoria limitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Por ello, y como hace falta realizar en forma la audiencia de prisión preventiva con las citaciones correspondientes, la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente –artículo cuatrocientos treinta y tres apartado uno del nuevo Código Procesal Penal–. DECISIÓN Por estos fundamentos: I.

Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de norma procesal –artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo Código Procesal Penal– interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura

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contra el auto de vista que revocando el auto de primera instancia declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva. En consecuencia: NULO el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete, e INSUBSISTENTE el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del veintidós de diciembre de dos mil seis. II. ORDENARON que el Juez de la Investigación Preparatoria realice la audiencia de prisión preventiva y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una resolución sobre el fondo del asunto. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. SS. SALAS GAMBOA; SAN MARTÍN CASTRO; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINI

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Medida de impedimento de salida contra un imputado es improcedente durante la fase de las diligencias preliminares El impedimento de salida del país es una medida cautelar personal o coercitiva que requiere ineludiblemente de una orden judicial dictada al interior de la investigación preparatoria formalizada. Cuando el fiscal, durante la fase de las diligencias preliminares –salvo las excepciones previstas en la ley–, requiera la intervención judicial para la imposición de dicha medida coercitiva, está obligado a formalizar la investigación preparatoria.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD Imputados Delito Agraviados Fecha

: Doris Raquel León Chávez y otro : Falsificación de documentos : El Estado y otro : 3 de marzo de 2010

REFERENCIAS LEGALES: Código Procesal Penal de 2004: arts. 3, 29, 232.2, 295, 323.2, 330.2, 336.1, 337.2, 338.4 y 339. TERCER JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE TRUJILLO EXP. Nº 01091-2010-4 JUEZ GIAMMPOL TABOADA PILCO AUTO RESOLUCIÓN NÚMERO UNO Trujillo, tres de marzo de dos mil diez I.

PARTE EXPOSITIVA

El Despacho de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con fecha tres de marzo de dos mil diez, presenta requerimiento de impedimento de salida del país de la imputada Doris Raquel León Chávez y del menor de iniciales R.R.I.L. de tres años de edad en la investigación preliminar por el delito de falsificación de documentos seguido contra ella y el coimputado Juan Chávez Florián, en agravio del menor mencionado y el Estado. II. PARTE CONSIDERATIVA 1. Antecedentes 1.1. El requerimiento de impedimento de salida del país se sustenta en la denuncia de parte interpuesta por el ciudadano Carlos Rafael Irribarren Angulo,

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argumentando que la imputada Doris Raquel León Chávez tiene un proceso de alimentos a favor de su menor hijo R.R.I.L. de tres años de edad, en el Expediente Nº 2816-07 ante el Sexto Juzgado de Paz Letrado de Trujillo. La imputada, con fecha veintitrés de marzo de dos mil ocho, ha viajado al extranjero, dejando a su hijo al cuidado de su madre Hilda Chávez Flores, habiéndolo llevado al extranjero utilizando documentos falsos. Recién en el mes de febrero de 2009 el denunciante pudo ver a su hijo, pero sospecha que nuevamente lo llevarán al extranjero en forma definitiva. 1.2. La denuncia de parte se encuentra escoltada de una partida de nacimiento del menor Roberto Rafael Irribarren León –iniciales R.R.I.L–, con fecha de nacimiento seis de diciembre de dos mil seis, contando actualmente con tres años de edad, hijo de la imputada Doris Raquel León Chávez y el denunciante Carlos Rafael Irribarren Angulo. Asimismo, el certificado de movimiento migratorio Nº 0042172009/IN/JMTRU-1607 de la imputada que acredita que desde el veintitrés de marzo de dos mil ocho se encuentra en Bolivia y el certificado de movimiento migratorio Nº 00422/2009/IN/JMTRU-1607 del menor R.R.I.L., que acredita una entrada a Perú procedente de Bolivia con fecha veintiocho de enero de dos mil nueve. 2. Análisis 2.1. El impedimento de salida del país constituye una medida coercitiva de carácter personal, ubicada en el Título VI, de la Sección III, Las Medidas de Coerción Procesal, del Código Procesal Penal de 2004 –en adelante CPP–, más específicamente en el artículo 295, con la siguiente redacción:

“1. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación de la verdad, el fiscal podrá solicitar al juez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado testigo importante”.

2.2. El proceso actualmente se encuentra en investigación preliminar, como se comprueba con la disposición de investigación preliminar Nº 01-10 de fecha primero de marzo de dos mil diez anexada a su requerimiento, de ahí que sea el Fiscal de Decisión Temprana requiriente quien tiene la dirección de las diligencias de verificación de la noticia criminal contenida en la denuncia de parte. Recuérdese que la finalidad inmediata de las diligencias preliminares es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente (artículo 330.2 del CPP). Aclárese también que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria (artículo 337.2).

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2.3. Las indagaciones preliminares deben continuar y formalizarse ante el juez de investigación preparatoria en dos supuestos: En primer lugar, cuando de las diligencias preliminares que realizó el fiscal, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria (artículo 336.1 del CPP), la misma que debe ser comunicada al juez de investigación preparatoria (artículo 3), para que este asuma competencia jurisdiccional en la etapa de investigación preparatoria “propiamente dicha”. En segundo lugar, cuando el fiscal, salvo las excepciones previstas en la ley, deba requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente (artículo 338.4). 2.4. La decisión fiscal de formalizar la investigación preparatoria y su admisión por el juez de investigación preparatoria, genera diversas consecuencias jurídicas en la esfera de derechos y obligaciones de los sujetos procesales y en el decurso natural del proceso, que la diferencian notoriamente de la naturaleza urgente y perentoria de las indagaciones preliminares, como la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal, la pérdida de la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial (artículo 339), la constitución de partes, la imposición o variación de medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y –cuando corresponda– las medidas de protección; la resolución de excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; la realización de actos de prueba anticipada, el control del cumplimiento del plazo (artículo 232.2), entre otros actos. Entiéndase el término “medidas limitativas” en su acepción incluyente o comprensiva de todos aquellos actos procesales que importen una restricción en el patrimonio (medidas reales) o la persona (medidas personales) del imputado o de otros sujetos, por razones vinculadas estrictamente al esclarecimiento del evento delictivo, así como de aseguramiento para fines probatorios y de la eventual ejecución de la pena privativa de libertad. 2.5. Durante las indagaciones preliminares –en no pocas ocasiones– tienen lugar diversas medidas restrictivas de derechos en la búsqueda de pruebas urgentes e inaplazables por los órganos de persecución penal –Ministerio Público y Policía Nacional–, cuando por la situación de flagrancia no es posible obtener una autorización judicial previa, subsistiendo la obligación posterior de requerir la confirmación posterior de la medida ejecutada. Existe otro grupo de medidas limitativas de derechos cuya imposición, modificación o cesación requieren ineludiblemente de una orden judicial dentro del curso de la investigación preparatoria (artículos 29, 323.2 y 338.4). Entre las medidas limitativas al interior de la investigación formalizada, se encuentran las medidas cautelares personales o coercitivas de prisión preventiva, comparecencia (simple o con restricciones) e impedimento de salida de país, a excepción de la detención preliminar policial que no requiere previa autorización por resolución judicial al mediar una situación de flagrancia; asimismo, se excluye la detención

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preliminar judicial por dictarse en el contexto de las indagaciones preliminares y fenecer ipso jure una vez formalizada la investigación. 2.6. La disposición de formalización de investigación preparatoria conlleva implícitamente para el imputado, una mayor afectación en sus derechos como ciudadano libre y, por tanto, mayores exigencias para que este acto postulatorio no sea irrazonable, arbitrario o caprichoso, sino más bien la consecuencia lógica de la constatación objetiva de la comisión de un evento delictivo en grado de probabilidad positiva, que merece la continuación de las investigaciones en un proceso penal, con todas las garantías y cargas inherentes al mismo, con miras a obtener ulteriormente una condena en juicio. El juez de la investigación, en sintonía con su deber tutelar del principio de legalidad, tiene el poderdeber de constatar rigurosamente la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 336.1 y 2 del CPP, para decidir la admisibilidad o inadmisibilidad de la formalización fiscal, lo contrario, esto es, la recepción judicial automática de la misma como, aparentemente, podría interpretarse del artículo 3 del CPP al emplearse el verbo comunicara, constituye una grave autolimitación a su rol de contralor del ejercicio de poder de los órganos de persecución penal fuera de los límites legales, amén de una lectura asistemática del mismo. 3. Solución 3.1. Por lo expuesto, el requerimiento de imposición de la medida cautelar personal de impedimento de salida del país a la imputada Doris Raquel León Chávez, durante las diligencias preliminares, peticionado por el Despacho de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, resulta manifiestamente improcedente, deviniendo en innecesario emitir pronunciamiento de fondo sobre el mismo. De otro lado, respecto al impedimento de salida del menor de iniciales R.R.I.L., también deviene en improcedente al carecer de competencia material el juez de investigación preparatoria en la imposición de medidas cautelares, coercitivas, socioeducativas y de protección en niños o adolescentes como lo disponen los artículos 133 y 136 del Código de los Niños y Adolescentes, al prescribir que los juzgados de familia asumen competencia exclusiva en materia civil, tutelar y de infracciones. Por estas consideraciones, SE RESUELVE: III. PARTE RESOLUTIVA IMPROCEDENTE el requerimiento de impedimento de salida del país a la imputada Doris Raquel León Chávez y al menor de iniciales R.R.I.L., peticionado por el Despacho de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo. ARCHÍVESE el cuaderno y NOTIFÍQUESE a la parte requiriente.

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Prognosis de pena para ordenar la prisión preventiva no toma en cuenta la posible terminación anticipada del proceso Si bien cabe la posibilidad de que el imputado se someta a un proceso especial de terminación anticipada que implique una rebaja sustancial de la pena, esto no debe influir en la prognosis de pena, pues es una circunstancia o contingencia que deberá merituarse en su oportunidad, en tanto es una posibilidad del imputado y del representante del Ministerio Público.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA Procesado Agraviado Delito Fecha

: Alexander Ángel Quinteros Neira : No se menciona : Robo agravado : 31 de mayo de 2007

REFERENCIAS LEGALES: Código Procesal Penal de 2004: arts. 268 y 374.1. EXPEDIENTE Nº 2007-00136 RESOLUCIÓN Nº 02 Huacho, treinta y uno de mayo de dos mil siete VISTOS Y OÍDOS: Al abogado defensor y al representante del Ministerio Público e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Vocal Luis Alberto Vásquez Silva y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el Código Procesal Penal conforme a los estándares de justicia penal internacional ha determinado que la regla general es que el imputado debe afrontar una investigación en libertad, constituyendo la excepción que se dicte en su contra algún tipo de medida coercitiva, siempre y cuando se presenten supuestos que establece el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal. SEGUNDO.- El artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal establece tres supuestos que de manera conjunta se deben presentar para que prospere una medida de dicha naturaleza; así tenemos que, respecto a la vinculación existente entre el imputado y el evento delictivo submateria, se tiene que, de los actos de investigación realizados bajo dirección fiscal y que obran en los antecedentes que se tiene a la vista, así como, por lo expresado por la defensa del imputado, se concluye que, en efecto existe una vinculación directa del imputado recurrente con el evento delictivo, no solo por haberlo aceptado este en su declaración voluntaria, sino además, principalmente por haber sido detenido en flagrancia delictiva, siendo que, de manera coincidente las

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personas que fueron reducidas y amarradas para que puedan impedir la sustracción del objeto material del delito –ají panca–, han indicado la forma, modo y circunstancias en que se verificó el atentado patrimonial. TERCERO.- Que, respecto a la prognosis de la pena, el hecho delictivo imputado ha sido calificado por el titular de la acción penal como un atentado patrimonial (robo agravado) que, aun cuando el fiscal indique que se ha utilizado armas y no exista elemento de convicción que consolide dicha tesis, resulta intrascendente para la calificación del evento delictivo en su forma cualificada, toda vez que existe la alta probabilidad por ahora que la sanción punitiva sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; si bien es cierto, también cabe la posibilidad de que el imputado se someta a un proceso especial de terminación anticipada que implique una rebaja sustancial de la pena, ello es una circunstancia o contingencia que deberá merituarse en su oportunidad, toda vez que es una posibilidad de este y el Representante del Ministerio Público. CUARTO.- Que, respecto al peligro de fuga, aun cuando existen en autos instrumentales que acreditan que el imputado tiene residencia en la localidad y que trabaja como peón o agricultor en una zona agrícola, y por tal condición de trabajadores agrícolas informales, no se le puede exigir un documento formal (boleta de pago) que acredite dedicarse a dichas labores, sin embargo, debe tenerse en cuenta de lo esbozado anteriormente que existen suficientes elementos de convicción que determinan su participación directa y efectiva en el atentado patrimonial y que la pena probable va a ser evidentemente superior a los cuatro años, hechos estos que llevan o generan convicción en este Colegiado de que existe la alta probabilidad o el peligro potencial de que el imputado recurrente se sustraiga de la persecución penal, debiendo anotar además que existen indicadores que hacen prever que este en todo momento ha tratado de cometer el atentado patrimonial y de ponerse a buen recaudo o de tratar de ocultar su participación al punto de haber utilizado pasamontañas en el mismo. Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente resuelven CONFIRMAR la resolución número dos, de fecha veintiuno de mayo del dos mil siete, en el extremo que declara procedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra el investigado Alexander Ángel Quinteros Neira y su aclaratoria dictada mediante resolución número tres, DEVOLVIÉNDOSE los autos. SS. VÁSQUEZ SILVA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA VOTO SINGULAR DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO Emito el presente voto, en mérito a los siguientes fundamentos: 01. Coincido con la defensa que de haberse recuperado todos los bienes materia del ilícito y verificado que los imputados no tuvieron la oportunidad de disponer los mismos, nos encontraríamos ante un robo agravado sin consumarse, que ha quedado en grado de tentativa, por tanto podría haber una reducción de pena, sin embargo, de acuerdo a los resultados de los certificados médicos legales practicado a las víctimas, estas aparecen con lesiones físicas, ocasionadas a uno de ellos, por un agente contundente.

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02. En el requerimiento el fiscal no califica los hechos como los previstos en el artículo 189 segundo párrafo numeral 1 del Código Penal, que establece que la pena no será menor de 20 ni mayor de 25 años, cuando se ocasionen lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Por lo que considero que nos encontramos ante un hecho que reviste gravedad, lo que se verifica de los antecedentes y el Juez de la Investigación Preparatoria puede calificar la conducta de esta forma, atendiendo a los hechos descritos por el fiscal, porque no tiene por qué compartir la calificación jurídica que hace el fiscal; tanto más si se toma en cuenta que se trata de la imposición de una medida cautelar; situación que se puede producir también en la etapa de juzgamiento donde los jueces pueden advertir a las partes, una calificación jurídica de los hechos distinta a la del Ministerio Público (374.1). S. REYES ALVARADO

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No es admisible el recurso de casación contra las resoluciones que declaran fundado el requerimiento de prisión preventiva La resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva es ajena al recurso de casación, cuyos supuestos están señalados númerus clausus en la norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión definitiva. Tampoco se cumplió con las exigencias de la casación excepcional, que permite al Tribunal Supremo –excepcionalmente, superando la barrera de las condiciones objetivas de admisibilidad– aceptar el recurso cuando lo estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Procesados : Juan Ángel Castro Peña y otro Delito : No se menciona Agraviado : No se menciona Fecha : 8 de junio de 2010 REFERENCIAS LEGALES: Código Procesal Penal de 2004: arts. 427, 428 y 430. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 17-2010-CAÑETE Lima, ocho de junio de dos mil diez VISTOS; el recurso de casación interpuesto por los procesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria contra el auto superior de fojas ciento treinta y seis, del cuatro de febrero de dos mil diez, que confirmando la resolución de primera instancia de fojas noventa y siete, del veinticuatro de enero de dos mil diez, declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor representante del Ministerio Público contra los citados imputados. Interviene como ponente el señor Lecaros Cornejo. CONSIDERANDO: Primero.- Que el recurso de casación no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para que esta Suprema Sala Penal pueda tener competencia funcional para casar una sentencia o auto que ponga fin al procedimiento o a la instancia o que deniegue la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, luego de agotadas las dos instancias, debe estar elaborado y presentado de conformidad con las disposiciones previstas en el artículo cuatrocientos veintiocho y normas concordantes del Código Procesal Penal, cuyos presupuestos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido.

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Segundo.- Que se ha recurrido un auto superior que confirmando la de primera instancia declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor representante del Ministerio Público contra los procesados Juan Ángel Castro Peña, Jack Kennedy Espinoza Huamán y Moisés Alexander Buleje Soria. Tercero.- Que, sin embargo, el inciso uno del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal establece restricciones de carácter objetivo que solo se circunscribe a: (i) sentencias definitivas, (ii) los autos de sobreseimiento, (iii) los autos que ponen fin al procedimiento o extingan la acción penal o la pena –la nota característica de estas resoluciones es el efecto de poner término al proceso–, y (iv) los autos que deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena; que en todos estos casos las resoluciones deben haber sido expedidas en apelación por la Sala Penal Superior. Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva es ajena a esos supuestos señalados –númerus clausus– en la norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión definitiva y tampoco comprende el otro aspecto de esta vía de impugnación –el referente a los autos que ponen fin, deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena–, en cuanto se trata de una medida cautelar que solo tiene como finalidad asegurar los fines del proceso. Por lo tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de este Tribunal Supremo. Quinto.- Que a pesar de ello la norma procesal ha regulado la casación excepcional en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, que permite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la barrera de las condiciones objetivas de admisibilidad, que pueda aceptarse el recurso de casación, pero sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal. Sexto.- Que, sin embargo, los procesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria no invocaron la casación excepcional. Por ende, no han especificado a este Tribunal Supremo el motivo por el que sería necesario que se desarrolle la doctrina jurisprudencial y se conozca del presente recurso pese a su inadmisibilidad –constituye el aspecto central y nuclear de la admisión de esta modalidad del recurso–. Sétimo: Que si bien las costas serán pagadas por el que recurrió sin éxito, no se advierte que los recurrentes Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria hayan obrado con temeridad o mala fe, por lo que no es de aplicación el apartado dos, literal a), del artículo quinientos uno del Código Procesal Penal. DECISIÓN: Por estos fundamentos: I.

Declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por los procesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria contra el auto superior de fojas ciento treinta y seis, del cuatro de febrero de dos mil diez, que confirmando la de primera instancia de fojas noventa y siete, del

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veinticuatro de enero de dos mil diez, declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor representante del Ministerio Público contra los citados imputados, por inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad. II. MANDARON se notifique a las partes la presente ejecutoria. III. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación a los procesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria. IV. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al Tribunal de origen. Hágase saber. SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; SANTA MARÍA MORILLO

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Prognosis de peligro procesal no debe sustentarse en hechos pasados sino actuales La detención domiciliaria del imputado constituye una restricción impuesta al mandato de comparecencia, propia de un modelo de reacción procesal intermedio entre la prisión preventiva y la comparencia simple, justificada por el subprincipio de necesidad, en tanto se estime viable para evitar el peligro de fuga o el de obstaculización. Se sitúa en una escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva porque importa la privación de la libertad personal, que incluso puede relativizarse aún más en condiciones menos gravosas que la detención o prisión preventiva. La Sala Superior varió la medida coercitiva de detención por la de arresto domiciliario al verificar la conducta del procesado de pretender eludir la acción de la justicia cuando se formalizaron las investigaciones preliminares, oportunidad en la que estuvo en la clandestinidad. Sin embargo, no es posible sustentar el peligro procesal en una conducta que, en su momento, pudo haber evidenciado la intención de eludir la acción de la justicia, sin justificarla con hechos concretos. En tal sentido, resulta necesario variar la medida impuesta (detención domiciliaria) por la de comparecencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Procesado : Rómulo Augusto León Alegría Delitos : Cohecho activo propio y otros Agraviado : El Estado Fecha : 28 de junio de 2012 REFERENCIAS LEGALES: Código Procesal Penal de 1991: arts. 137 y 143. SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 3923-2011-LIMA Lima, veintiocho de junio de dos mil doce VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la parte civil –Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios– y la defensa técnica del encausado Rómulo Augusto León Alegría contra el auto superior de fojas quinientos noventa y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil once, que de oficio ordenó la libertad del encausado Rómulo Augusto León Alegría por vencimiento del plazo máximo de la prisión preventiva: y dispuso la medida de arresto domiciliario en su contra.

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Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad de fojas seiscientos diecisiete, sostiene lo siguiente: A. Que, el Colegiado Superior ordenó la libertad del procesado León Alegría días antes de vencerse el plazo de la prisión preventiva, y no se pronunció sobre el pedido de prolongación de la detención solicitada. B. Que, la prolongación de la detención resulta procedente debido a que existen elementos suficientes que acreditan la complejidad del proceso, así como el riesgo procesal (de entorpecimiento de la actividad probatoria) derivado de la conducta del procesado. Segundo.- Que, la defensa técnica del encausado Rómulo Augusto León Alegría en su recurso formalizado de fojas seiscientos veintiséis, muestra su disconformidad con el extremo de la resolución que ordena su arresto domiciliario, alegando lo siguiente: A. Que, la variación de la prisión preventiva al arresto domiciliario continúa siendo una grave privación de su libertad personal, en tanto que la prisión provisional y la detención domiciliaria son semejantes por el objeto, pues ambas restringen la libertad individual, conforme lo establece el numeral dos del artículo cuatrocientos noventa del Código Procesal Penal, cuando se refiere al cómputo de la pena privativa de libertad. B. Que, el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno establece que al vencer el plazo de detención preventiva antes de expedirse sentencia en primera instancia se decretará la inmediata libertad del imputado; C. Que, no se configura en su caso, el presupuesto de peligro de fuga ni de obstaculización de la actividad probatoria, por lo que el argumento de “peligro procesal” utilizado por el Colegiado Superior para justificar su decisión de continuar privándole de su libertad a través del arresto domiciliario, resulta contrario a Derecho. Tercero.- Que, el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal –de mil novecientos noventa y uno, aplicable al presente caso– establece que lo duración de la detención –para procesos considerados complejos como el caso sub examine– es de dieciocho meses, pudiendo ser prorrogado por dieciocho meses más, es decir, por un máximo de treinta y seis meses, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación. En este contexto, el Colegiado Superior mediante resolución de fojas quinientos noventa y seis, su fecha veinticinco de noviembre de dos mil once, declaró de oficio la variación de la medida de prisión preventiva por detención domiciliaria debido al exceso del plazo de detención que venía sufriendo el encausado Rómulo Augusto León Alegría. Que, computado el periodo de detención que sufrió el referido encausado desde el trece de noviembre de dos mil ocho hasta el siete de julio de dos mil nueve –fecha en la que la Tercera Sala Penal Especial

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le dictó arresto domiciliario–, y desde el veintidós de julio de dos mil nueve hasta el veintiocho de noviembre de dos mil once, a la fecha de emisión de la resolución venida en grado, el plazo de duración antes citado había transcurrido en exceso, sin que se haya dictado la sentencia de primer grado. Cuarto.- Que, la detención domiciliaria del imputado constituye una restricción impuesta al mandato de comparecencia, es decir, una obligación incorporada por la propia comparecencia, vista como un modelo de reacción procesal intermedio entre la detención o prisión preventiva y la comparencia simple –la libertad–, justificada por el subprincipio de necesidad, en tanto y en cuanto se estima viable para evitar el peligro de fuga o el de obstaculización. Así, la detención domiciliaria, fáctico y jurídicamente se sitúa en una escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva –es una medida de coerción intermedia de nivel superior– porque importa la privación de la libertad personal, que incluso puede relativizarse aún más, en condiciones menos gravosas que la detención o prisión preventiva; y la imposición de la medida implica la observancia del periculum in mora - peligro procesal, vinculada a la conducta del encausado de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o perturbar la actividad probatoria (peligro de entorpecimiento). Quinto.- Que, la Sala Superior varió la medida coercitiva de detención por la de arresto domiciliario, al considerar la complejidad del caso, la dificultad de la investigación en cuanto al desarrollo de la actividad probatoria, y verificar la conducta denotada por el procesado Rómulo Augusto León Alegría, de pretender eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) cuando se formalizaron las investigaciones preliminares, oportunidad en la que estuvo en la clandestinidad, originando una intensa búsqueda por parte de las autoridades competentes. Sexto.- Que, sin embargo, los criterios de evaluación y ponderación realizados por el Colegiado Superior no resultan adecuados, por cuanto no es posible sustentar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la actividad probatoria, en una conducta que en su momento pudo haber evidenciado la intención de eludir la acción de la justicia, siendo arbitrario tal razonamiento al no justificar con hechos concretos la imposición de una medida, que en suma, tiene los mismos efectos de la privación de la libertad; tanto más si el encausado ha cumplido íntegramente –y en exceso– el plazo máximo de detención judicial preventiva, por lo que resulta necesario variar la medida impuesta por la de comparecencia, estando a los criterios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad de cualquier medida restrictiva de la libertad individual, en atención a lo dispuesto en el numeral cuatro –“presentarse a la autoridad los días que se fijen”–, del artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno. Sétimo.- Que, finalmente en cuanto a los cuestionamientos efectuados por la parte civil relacionados a la solicitud de prolongación del plazo de detención preventiva y que la resolución impugnada se habría emitido con anterioridad al vencimiento del plazo de prisión preventiva, debemos indicar que el recurrente carece de legitimidad para solicitar la prolongación de la medida dispuesta, por cuanto dicha facultad le corresponde únicamente al juez –decretarlo de oficio– y al fiscal, conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal. Asimismo,

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conforme se advierte de las piezas procesales que obran en el expediente, no se verifica que la decisión de variación de la medida se haya efectuado con fecha anterior al vencimiento del plazo de detención, por cuanto el plazo había transcurrido en exceso, con anterioridad a la emisión de la resolución venida en grado. En consecuencia, los argumentos expuestos por la parte civil carecen de sustento. DECISIÓN: Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en el auto superior de fojas quinientos noventa y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil once, que de oficio ordenó la libertad del encausado Rómulo Augusto León Alegría por vencimiento del plazo máximo de la prisión preventiva; y dispuso la medida de arresto domiciliario en su contra; en el proceso penal que se le sigue por delito contra la Administración Pública en la modalidad de cohecho pasivo propio y otros, en agravio del Estado; reformándola ORDENARON la continuación del proceso en el estadio procesal en que se encuentra con MANDATO DE COMPARECENCIA, debiendo concurrir ante el órgano jurisdiccional las veces que sea requerido; DISPUSIERON oficiar vía fax a la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien deberá dejar sin efecto la medida de arresto domiciliario; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez por vacaciones del señor Juez Supremo Neyra Flores. S.S. VILLA STEIN; RODRÍGUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA; SALAS ARENAS, MORALES PARRAGUEZ

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No es posible revocar el mandato de comparecencia si previamente no se ha requerido el cumplimiento de las normas de conducta Los vocales demandados, antes de revocar el mandato de comparecencia, se hallaban en el imperativo legal de emitir previamente una resolución requiriendo al procesado el cumplimiento de las reglas de conducta impuesta, bajo apercibimiento. No habiendo procedido de la forma señalada, se concluye que los demandados obviaron el requisito procesal establecido en los artículos 144 y 145 del Código Procesal Penal, quedando demostrado que se ha vulnerado el debido proceso, en su manifestación de procedimiento preestablecido por ley, deviniendo en fundada la pretensión a tenor del artículo 4, segundo y tercer párrafos, del Código Procesal Constitucional.

EXP. N° 3364-2005-PHC/TC-PUNO PABLO MAMANI PARI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Mamani Pari contra la sentencia de la Sala Penal de la Provincia de San Ramón de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 133, su fecha 7 de abril de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de enero de 2005, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales de la Sala Penal de San Román, Reynaldo Luque Mamani, David Carreón Figueróa y Pastor Navinta Huamaní, alegando que los emplazados han expedido una resolución que amenaza de violación sus derechos a la libertad individual y al debido proceso. Alega el accionante que los cuestionados vocales, en el proceso que se le sigue por el presunto delito de peculado en agravio de la Municipalidad Provincial de Huancané, emitieron la resolución de fecha 4 de enero de 2005, revocando el mandato de comparecencia que se le había otorgado anteriormente en el proceso 200100118, mediante Resolución expedida el 25 de enero de 2001, en la que le fijaron, además, ciertas reglas de conducta, las cuales debía seguir bajo apercibimiento de revocársele dicha medida. Considera, entonces, que con la resolución de fecha 4 de enero de 2005, se ha consumado dicha violación, sin sustento legal alguno, ya que si no cumplió las normas de conducta durante el periodo julio-setiembre de 2004, ello se debió a la

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huelga indefinida en que se encontraba el Poder Judicial, máxime cuando tampoco se le hizo el requerimiento de ley. El Primer Juzgado Especializado Penal de Puno, con fecha 23 de febrero de 2005, declara improcedente la demanda considerando que del examen del registro de firmas del procesado en el Libro de Reglas de Conducta del Juzgado de Huancané, se observaban irregularidades, pues aparecían firmas en días feriados no laborables, (p. ej. el sábado 1 de noviembre de 2003); asimismo, estableció que la huelga general indefinida del Poder Judicial, que abarcó agosto y setiembre de 2004, no fue huelga de magistrados, por lo que los diversos procesos seguidos ante el Juzgado Mixto de Huancané no sufrieron perturbación en su tramitación, no teniendo asidero, por tanto, lo sustentado por el actor. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Proceso irregular 1. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional dispone que “el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva, entendiendo por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica en la que se respetan sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial del proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 2. A juicio del Tribunal Constitucional, una acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar la legitimidad constitucional de los actos o hechos practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida en que de ellas se advierta una violación de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Procederá incoarse el hábeas corpus, entonces, entre otros supuestos, contra resoluciones judiciales emanadas de un “procedimiento irregular”, esto es, el que se produzca cada vez que en un proceso jurisdiccional se expidan actos que violen el derecho al debido proceso o la tutela jurisdiccional. En ese sentido, dado que en el presente caso se ha alegado la violación de diversos contenidos del derecho al debido proceso, corresponde evaluar si, en efecto, estos han sido afectados, debiendo subrayarse que la dilucidación de la culpabilidad, o no, del actor, es materia que no puede ser tratada mediante esta acción sumarísima de finalidad garantista. 3. El Tribunal ha señalado que el derecho al debido proceso, reconocido en el primer párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en estricto, recoge un “modelo constitucional del proceso”, es decir, un cúmulo de garantías mínimas que legitiman el tránsito regular de todo proceso. Asimismo, este Colegiado sostiene que todas las normas del ordenamiento jurídico nacional,

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en particular aquellas que tienen relación con los derechos y libertades fundamentales, deben ser interpretadas en concordancia con los tratados en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano.

Por otra parte, el artículo 7.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad “a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención, y ordene su libertad si el arresto o su detención fueran ilegales”; debiendo entenderse dicho enunciado en el sentido de que no procede el hábeas corpus si la detención ordenada por un juez no es arbitraria, o, lo que es lo mismo, si se trata de una detención ordenada en forma debida. A contrario sensu, procede el proceso constitucional, si la detención se ordena en forma indebida, vale decir, cuando existieron errores en el procedimiento.

4. En el caso de autos, al haberse alegado la violación del derecho a la defensa, corresponde al Tribunal Constitucional decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la detención, en virtud de lo establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos, citada en el párrafo precedente; ya que, si bien no cabe acudir al hábeas corpus con objeto de hacer de este un recurso de casación o convertir a las instancias de la justicia constitucional en suprainstancia de la jurisdicción ordinaria, es posible acudir para solicitar lo prescrito en la propia Constitución, vale decir para “proteger únicamente derechos constitucionales”. Sentada dicha premisa, deben evaluarse los derechos presuntamente vulnerados, pues en caso de que ellos no se hayan respetado se configurará un proceso irregular, y la procedencia de la acción será manifiesta. Petitorio de la demanda 5. Del petitorio de la demanda se desprende que la revocación de la medida de comparecencia dictada con fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, deviene supuestamente en transgresora de los derechos constitucionales del demandante, en atención a lo siguiente: •

El demandante ha cumplido, en forma irrestricta, con el mandato de concurrir el primer día hábil de cada mes al local del juzgado, a fin de informar y justificar sus actividades, dejando constancia de esto con su firma en el registro de firmas del respectivo juzgado, precisando que en los meses de agosto y setiembre no pudo cumplir tal norma de conducta debido a la huelga general indefinida del poder Judicial, y

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No se le ha notificado debidamente el requerimiento para revocar la comparecencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 144 del Código Procesal Penal. Además, en la resolución en que se dicta comparecencia no se menciona en ninguna parte que, en caso de incumplimiento, operará el apercibimiento de detención.

6. La resolución de fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, emitida por los demandados, dispone revocar el mandato de comparecencia dictado contra el actor en virtud del incumplimiento de la norma de conducta impuesta a este,

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mediante la resolución de fecha 25 de enero de 2001, obrante a fojas 86, en la que se estableció la obligación del peticionario de “acudir al juzgado el primer día hábil de cada mes, a fin de informar sobre sus actividades, en forma personal y obligatoria, bajo apercibimiento de ser revocado el mandato de comparecencia y convertirla en efectiva en caso de incumplimiento”. 7. Del estudio de las piezas instrumentales obrantes en autos, se observa, a fojas 19 y 20, el informe N° 001-2005, emitido por el Secretario Judicial del Juzgado Mixto de Huancané, mediante el cual se remite copia certificada del registro de firmas del procesado en el Libro de Reglas de Conducta de dicho juzgado. De dicho registro se infiere que el recurrente no acudió a firmar en los meses de mayo, junio y agosto de 2004. 8. Según se aprecia de la constancia emitida por el Administrador de la Corte Superior de Justicia de Puno, su fecha 18 de enero de 2005, obrante en autos, a fojas 7, “el despacho judicial de la Corte Superior de Justicia de Puno ha sido interrumpido a partir del día 14 de julio hasta el día 10 de setiembre del 2004”, por la huelga nacional indefinida acatada por los trabajadores del Distrito Judicial de Puno, la misma que ha sido decretada por la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial; “por consiguiente, no se han atendido en los órganos jurisdiccionales y administrativos de todas las instancias, mesas de partes de la sede central, San Roman y otras provincias”. De las afirmaciones señaladas se acredita el dicho del demandante respecto de que no pudo firmar el Libro de Reglas de Conducta específicamente en el mes de agosto de 2004, debido a la huelga del Poder Judicial. No obstante, no justifica la razón de su inasistencia al juzgado en los meses de mayo y junio del 2004, en los que no se registra su asistencia y de los que tampoco se da explicación alguna. 9. Del mérito del Informe N° 001-2005, su fecha 27 de enero de 2005, emitido por el secretario judicial Jany E. Espinoza, se colige que el demandante tampoco firmó el Libro de Reglas de Conducta en los meses de febrero, marzo, junio y agosto de 2002. De igual forma, no firmó en el mes de abril del año 2003. 10. Asimismo, del análisis del citado registro de asistencias, se desprende que, entre las fechas en que el actor acudió a firmar, figuran el 5 de mayo de 2002, que, a la postre, recayó en día domingo no laborable y el 1 de noviembre de 2003, que recayó en día sábado no laborable; por lo tanto, el citado registro no se ha llevado de forma regular. 11. El artículo 144 del Código Procesal Penal establece las consecuencias en caso de infracción de la comparecencia, y, en su segundo párrafo, estipula que “si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el artículo 143 del mismo, previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de detención (...)”. Así, del estudio de las instrumentales obrantes en autos se aprecia que el juzgado no ha cumplido el requisito procesal del requerimiento bajo apercibimiento, lo que

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constituye una violación a la tutela procesal efectiva del peticionario, en la modalidad de afectación del derecho a la defensa, protegido en el artículo 4, tercer párrafo, del Código Procesal Constitucional. 12. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal Penal, que regula las formas de notificación: “El mandato de comparecencia y las demás restricciones serán notificadas al imputado mediante citación que le entregará el secretario por intermedio de la Policía, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adjuntándose a los autos constancia razonada de tal situación. La Policía, además, dejará constancia de haberse informado de la identificación del procesado a quien notificó de la verificación de su domicilio, si estaba ausente (...)”. Se colige del estudio de las instrumentales obrantes en autos, que esto no se cumplió cabalmente. 13. A mayor abundamiento, el titular de la Fiscalía Superior en lo Penal de San Román - Juliaca emitió dictamen con fecha 15 de noviembre de 2004, que obra en autos, a fojas 56, respecto de la solicitud de revocatoria de mandato de comparecencia por el de detención, sosteniendo que no cabe la variación de la medida al no haberse cumplido “con los requisitos establecidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal, apareciendo de autos que el procesado viene actuando procesalmente, desvirtuándose el hecho de que este viene eludiendo la acción de la justicia o perturbando la actividad probatoria; que si bien es cierto no se ha presentado a las audiencias programadas, [se] debe cumplir con notificársele en su domicilio real haciéndose el apercibimiento correspondiente”, a fin de cumplir con el requerimiento establecido por la norma antes citada. Finalmente, se pronuncia declarando improcedente la solicitud de variación del mandato de comparecencia por el de detención. 14. Asimismo, el recurrente, a lo largo de la tramitación del proceso, ha ido haciendo uso de los medios impugnativos que la ley procesal prevé, tales como el recurso de nulidad de fecha 14 de enero de 2005, obrante a fojas 59, planteado contra la resolución del 4 de enero de 2005, que dictó mandato de detención en su contra, y que fue resuelto mediante resolución de fecha 26 de enero de 2005, obrante a fojas 71, que declaró improcedente la nulidad planteada; y el escrito de recusación interpuesto con fecha 18 de enero de 2005, corriente a fojas 62. 15. Del estudio de las instrumentales obrantes en autos, se concluye que quien interpuso el pedido de revocatoria fue el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huancané, ente agraviado con el delito de peculado imputado al actor. En ese sentido, el artículo 57 del Código de Procedimientos Penales establece que son facultades y actividad de la parte civil “deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos. Asimismo, solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o

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limitativas de derechos, en tanto ello afecte, de uno u otro modo, la reparación civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad del proceso respecto a su ámbito de intervención”; de lo que se desprende la legitimidad del agraviado para interponer la solicitud de revocatoria que fuera resuelta mediante la resolución de fecha 4 de enero de 2005, que es materia de cuestionamiento por parte del actor. 16. Del recuento de las situaciones antes descritas se aprecia que los vocales demandados, antes de revocar el mandato de comparecencia, se hallaban en el imperativo legal de emitir previamente una resolución requiriendo al procesado Pablo Mamani Pari el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la resolución de fojas 86, bajo apercibimiento. No habiendo procedido de la forma señalada, se concluye que los demandados obviaron el requisito procesal establecido en los artículos 144 y 145 del Código Procesal Penal, quedando demostrado que se ha vulnerado el debido proceso, en su manifestación de procedimiento preestablecido por Ley, deviniendo en fundada la pretensión a tenor del artículo 4, segundo y tercer párrafos, del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inaplicable al actor la resolución de fecha 4 de enero de 2005; y dispone que el a quo emita una nueva resolución sobre la materia de autos, tomando en cuenta los requisitos procesales establecidos en el fundamento 16, supra, de la presente. 2. Exhorta a la Corte Superior de Justicia de Puno a poner mayor control en el registro de firmas del Libro de Reglas de Conducta, cuidando que la asistencia de los firmantes se registre efectivamente el primer día hábil de cada mes, bajo apercibimiento de revocárseles el beneficio de la comparecencia, ya que en el caso de autos se han detectado irregularidades en el citado registro. 3. Ordena que se remita copia certificada de esta sentencia a la OCMA del Poder Judicial, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones, conforme a los fundamentos 8, 9 y 10 de la presente. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO STC Exp. Nº 1974-2004-HC/TC STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, caso Tineo Cabrera

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Solicitud de sobreseimiento impide procedencia de medida precautelar de ministración provisional Se constata que el fiscal requirió el sobreseimiento de la investigación preparatoria, con el argumento principal de que respecto a la titularidad del inmueble en litigio se ha suscitado una incertidumbre jurídica que no puede ser ventilada en la vía penal. Ello implica que si el titular de la acción penal ha llegado a la conclusión de que no existe delito, entonces cabe inferir que no se han acopiado elementos de juicio para sostener razonablemente que este se ha configurado, por lo menos no como para sustentar una medida precautelatoria como lo es la ministración de la posesión provisional en el ámbito del proceso penal, consecuentemente, no se cuenta con uno de los requisitos exigidos en el inciso uno del artículo 311 del Código Procesal Penal, para estimarla fundada.

Revoca Desalojo y Ministración Provisional y Declara Infundado CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA SUPERIOR PENAL DE APELACIONES DE ICA Exp. Imputados Agraviados Delitos Proviene

: N° 01158-2011-81-1401-JR-PE-02 : Antonio Álvaro Carlos y otros : José Luis Uribe Coello y otros : Usurpación Agravada : 2° Juzgado de Investigación Preparatoria de Ica

AUTO SUPERIOR DE VISTA RESOLUCIÓN Nº 04 Ica, veinte de junio del año dos mil doce. I.- VISTOS Y OÍDO EN AUDIENCIA PÚBLICA DE APELACIÓN DE RESOLUCIÓN: 1.- Es materia de impugnación la resolución número uno, dictada el veintisiete de marzo del año dos mil doce, en virtud a la cual se resuelve declarando improcedente la solicitud de Desalojo y Ministración Provisional, formulada por José Luis Uribe Coello, contra Álvaro Carlos Antonio y otros, por la comisión del delito de usurpación agravada, en su agravio y de la Asociación Junta Vecinal, Tercera Etapa el Rosario “JUVEER”; con todo lo demás que contiene la citada resolución. 2.- Con los argumentos expuestos oralmente por el señor Fiscal Superior y la defensa técnica de la parte impugnante, los que han quedado registrados en el

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acta y audio respectivos, los autos se hallan expeditos para emitir el pronunciamiento que corresponda. 3.- Interviene como ponente el señor Segundo Florencio Jara Peña. II.- CONSIDERANDOS: Primero.- Premisas normativas 1.1. Medidas Cautelares Reales.a) Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o sus bienes, con el objeto de impedir determinadas actuaciones que se consideren dañosas o perjudiciales, tanto para la efectividad de la sentencia, las consecuencias jurídicas del delito o para lograr la propia eficacia del proceso. b) Estas medidas se hallan reguladas, por ejemplo, en los artículos trescientos dos (embargo), trescientos diez (orden de inhibición, trescientos once (desalojo preventivo), trescientos doce (medidas anticipadas) del Código Procesal Penal, entre otras. 1.2 Desalojo preventivo.a) En el inciso uno, del artículo trescientos once del citado Código Procesal Penal, se establece que “[E]n los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado” (el resaltado es nuestro). b) De lo anterior se colige que existen dos presupuestos inexorables para estimar una solicitud de desalojo preventivo, cuales son i) motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito imputado por los procesados cuyo desalojo preventivo se pretende; y, ii) el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado. c) Los presupuestos antes aludidos deben concurrir en forma conjunta, vale decir que si solo se ha evidenciado el derecho del agraviado (ya sea de posesión o ya sea de propiedad y posesión a la vez), más no existen elementos o actos de investigación que permitan sostener que se ha configurado el delito imputado, o viceversa, la solicitud cautelar deberá ser rechazada. Segundo.- Los hechos que dan origen la medida cautelar Los hechos que dieron origen a la investigación preliminar son los siguientes: con fecha cuatro de setiembre del dos mil diez, aproximadamente a las dieciocho horas, el imputado Álvaro Carlos Antonio y otras personas más, ingresaron en forma violenta a los predios rústicos de propiedad de la sociedad conyugal constituida por el citado Luis Uribe Coello y doña Julia Elizabeth Gómez Loyola, situado en el sector denominado Los Piscontes, del distrito de Los Aquijes; expresaba el perseguidor oficial del delito, en aquella oportunidad (al formalizar la investigación

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preparatoria), que los imputados, armados con palos, lampas y hachas, en una rápida acción procedieron a descargar una camioneta de cañas, para con ellas instalar días después dos chozas, concretando así el despojo del predio de propiedad de los agraviados. Tercero.- Resumen de los alegatos orales en la audiencia de apelación 3.1. La defensa técnica de la parte impugnante solicitó que se revoque la resolución impugnada o en su defecto se declare nula por falta de motivación; expresó que su patrocinado presentó la solicitud de desalojo el dos de marzo del año dos mil doce, sin embargo se le ha notificado la resolución desestimatoria el dieciséis de mayo del año dos mil doce; explicó que la impugnada vulnera el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, pues no obstante que en el cuarto considerando se señala que existiría indicios de la propiedad y posesión, sin embargo se rechaza la solicitud; alegó que el derecho de su patrocinado se encuentra probado conforme a las partidas registrales, las que se originan en una subdivisión; por otra parte se ha demostrado también que, mediante las investigaciones policiales, los procesados violentamente despojaron el inmueble materia de delito; respecto al requerimiento de sobreseimiento formulado por el titular de la acción penal, manifestó que recientemente en la fecha presente se ha informado al respecto. Y otras alegaciones más que se registraron en el audio de la audiencia de apelación. 3.2. Por su parte el señor Fiscal Superior requirió que se confirme la resolución impugnada; expresó que no se cumplen los presupuestos para declarar fundado el desalojo preventivo. Indicó que el denunciado Álvaro Carlos Antonio cuenta con una minuta respecto a la presunta titularidad del inmueble objeto de litigio, de fecha cuatro de enero del año de mil novecientos noventa y cuatro, suscrita por Antonio Astocaza quien le transfiere el bien antes aludido, cuya validez está latente; expresó también que en autos existe una constancia de posesión de fecha veinte de setiembre del año dos mil cinco, expedida por el Gobernador de Los Aquijes, de manera que los denunciantes estarían acreditando la propiedad del inmueble, sin embargo existiría una superposición cuyo esclarecimiento corresponde a otra vía; igualmente expresó que el señor fiscal provincial ha presentado un requerimiento de sobreseimiento al haberse concluido que no se habría configurado el delito de usurpación sino que se trata de un conflicto de naturaleza civil; y otras argumentaciones más que se han registrado en el audio de al audiencia de apelación. Cuarto.- Análisis fáctico y jurídico 4.1. A despecho de que la defensa técnica del agraviado Jorge Luis Uribe Coello haya requerido que se revoque la resolución impugnada o en su defecto que debe ser anulada por falta de motivación, la solicitud de ministración provisional de posesión debe ser desestimada por las razones que a continuación se explicará. 4.2. Cierto es que muy escuetamente el a quo consideró, como uno de los argumentos para que se rechace el pedido de la medida cautelar, que tan solo

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existirían indicios respecto a la titularidad del predio objeto del proceso (véase cuarto considerando de la resolución impugnada). 4.3. No obstante lo anterior, en la audiencia de apelación que precede a esta resolución, el señor Fiscal Superior expresó que el Fiscal Provincial a cargo de la investigación preparatoria requirió, con fecha veinticuatro de mayo del año dos mil doce, el sobreseimiento de la investigación preparatoria por considerar que no existía o no se habría configurado el delito investigado.

En efecto, revisada la copia simple del requerimiento antes aludido, proporcionado por el señor Fiscal Superior en la audiencia de apelación, se constata que el Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ica, Tercer Despacho de Investigación, requirió el sobreseimiento de la investigación preparatoria, del cual se deriva la presente incidencia objeto de revisión, con el argumento principal de que respecto a la titularidad del inmueble en litigio se ha suscitado una incertidumbre jurídica que no puede ser ventilado en la vía penal.

4.4. Lo anterior implica que si el titular de la acción penal ha llegado a la conclusión de que no existe delito, entonces cabe, aun cuando el requerimiento de sobreseimiento no vincule al juez, inferir que no se han acopiado elementos de juicio para sostener razonablemente que se ha configurado el delito, por lo menos no como para sustentar una medida precautelatoria como lo es la ministración de la posesión provisional en el ámbito del proceso penal, consecuentemente no se cuenta con uno de los requisitos exigidos en el inciso uno, del artículo trescientos once ya citado del Código Procesal Penal, para estimarla fundada. 4.5. Expuesto el caso de este modo, será ajustado a ley revocar la resolución apelada y reformándola declarar inadmisible dicha solicitud. 4.6. Si bien es cierto que dentro de este proceso penal, que siempre es de ultima ratio, no se amerita el dictado de la medida cautelar para que el agraviado recupere el bien inmueble, cuya titularidad asevera que lo tiene acreditado, también es cierto que el ordenamiento jurídico ha previsto diversas hipótesis y vías para que ejercite su derecho. 4.7. De otro lado, el impugnante también ha protestado una excesiva morosidad en resolver la solicitud presentada, pues en efecto la medida cautelar se ha postulado el dos de marzo del año dos mil doce (ver fojas treinta y nueve), sin embargo esta ha sido notificada el dieciséis de mayo del año dos mil doce (ver cédulas de notificación de fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve), en consecuencia deberán remitirse las copias certificadas pertinentes de los actuados a la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de nuestro distrito judicial para los fines administrativos disciplinarios correspondientes. DECISIÓN: Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Ica; RESOLVIERON:

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1.- REVOCANDO la resolución número uno, dictada el veintisiete de marzo del año dos mil doce, en virtud a la cual se resuelve declarando improcedente la solicitud de Desalojo y Ministración Provisional, formulada por José Luis Uribe Coello, contra Álvaro Carlos Antonio y otros, por la comisión del delito de usurpación agravada, en su agravio y de la Asociación Junta Vecinal, Tercera Etapa el Rosario “JUVEER”; con todo lo demás que contiene la citada resolución. 2.- REFORMÁNDOLA DECLARARON infundada la solicitud de Desalojo y Ministración Provisional, formulada por José Luis Uribe Coello, contra Álvaro Carlos Antonio y otros, por la comisión del delito de usurpación agravada, en su agravio y de la Asociación Junta Vecinal, Tercera Etapa el Rosario “JUVEER”. 3.- DISPUSIERON, en cumplimiento de lo dispuesto en el ítem 4.7 de esta resolución, remitir las copias certificadas pertinentes de los actuados a la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de nuestro distrito judicial. 4.- DISPUSIERON la devolución de los actuados al juzgado de origen, para fines de archivo. S.S. COAGUILA CHÁVEZ. JARA PEÑA TRAVEZÁN MOREYRA

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La incautación puede ser un medio de búsqueda de pruebas o tener una función cautelar La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del nuevo Código Procesal Penal), y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del referido Código)–. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N° 5-2010/CJ-116 ASUNTO: INCAUTACIÓN Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez. Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1°. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 165-2010-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, para dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2°. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases.

En la primera fase –determinación de los temas jurídico-penales objeto de tratamiento plenario– los señores Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídico-penal que han venido conociendo en sus respectivas Salas

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en el último año. Se estableció siete temas objeto de tratamiento jurisprudencial y sus respectivos problemas específicos.

En la segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó el foro de participación a través del portal electrónico del Poder Judicial, con el que se logró un amplio concurso de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias.

Luego de una debida selección de las ponencias presentadas, se realizó en fecha cuatro de noviembre la audiencia pública correspondiente. Los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.

3°. En cuanto al tema en debate: “la incautación”, informaron oralmente los señores Alcídes Mario Chinchay Castillo –en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal– y Víctor Burgos Mariño –en representación del Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad–. 4°. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios, labor que recayó en los señores Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha. Los diez señores Jueces Supremos intervinieron con igual derecho de voz y voto. 5°. El Acuerdo Plenario, como expresión de una decisión común de los señores Jueces Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 6°. La deliberación y votación del tema “la incautación” se realizó el día de la fecha. Corno resultado de la deliberación y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Aspectos generales. Objeto de la incautación 7°. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.

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En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad.

Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102 del Código Penal –en adelante, CP–.

8°. La incautación instrumental (artículo 218 del NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.

En estricto sentido se entiende por: A. ‘Cuerpo del delito’, además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas–. B. Las ‘cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento’, son tanto las ‘piezas de ejecución’: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas ‘piezas de convicción’: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.

9°. La incautación cautelar (artículo 316.1 del NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley. A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etc. B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc. C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o

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explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etc., para lo que se requiere una regulación específica.

En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 del CP).

10°. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba–.

Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa –específicamente, de la investigación– al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso.

§ 2. Régimen de la incautación 11°. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria. A. En los casos de flagrancia delictiva –en las modalidades reconocidas por el artículo 259 del NCPP– o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia –se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito– y exige de manera inexcusable una inmediata intervención de la autoridad. B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria –en especial durante las denominadas “primeras diligencias”– requiere de una decisión del fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorización del fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la demora”, en tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad –obstrucción de la investigación y del proceso en

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general– y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La incautación, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como objeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera –la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis–. C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317 del NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial. 12°. La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo anterior, que requiere resolución judicial previa –el juez tiene aquí la primera palabra–, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede ser confirmatoria de la decisión instada por el fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-fiscal.

La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite alguno –el mismo día o a más tardar al día siguiente–, salvo norma específica al respecto (artículos 203 y 254.1 del NCPP). En los dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; solo el previo traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida –si el conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa delictiva–. Pero, por otro lado, es posible que el juez, discrecionalmente, decida la realización de una audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna.

§ 3. Ausencia de resolución judicial. Efectos procesales 13°. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución –excepción, parágrafo 10, literal e)– o después de ella –regla general, parágrafo 10, literales a) y b)–. En el último caso, la ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto –de nulidad absoluta e insubsanabilidad–, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una incautación.

La confirmación judicial debe solicitarse ‘inmediatamente’ (artículos 203.3 y 317.2 del NCPP). Esto último significa que entre el momento en que tiene

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lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad.

La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación– no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso–. Su incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos correspondientes–.

14°. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar corno evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito. § 4. Reexamen de la incautación 15°. El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación.

El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, dice el artículo 319.2 del NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene esta opción, pues muy

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bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente –no la que puede aportar con posterioridad a la incautación– puede intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción; no controla la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando esta se decretó o efectivizó. III. DECISIÓN 16°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 17°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 a 15. 18°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 19°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. SAN MARTÍN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES BARANDIARÁN DEMPWOLF CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

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ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL Presentación..................................................................................................

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PARTE I ENSAYOS

La prisión preventiva en el marco de la política criminal de “seguridad ciudadana”

Presupuestos de aplicación conforme a la Ley N° 30076 Alonso R. Peña Cabrera Freyre I. II.

Cuestiones preliminares...................................................................... Presupuestos de valoración................................................................. 1. Sospecha de la probable comisión de un delito........................... 2. Prognosis de pena........................................................................ 3. Peligro de fuga............................................................................. 4. Obstaculización probatoria.......................................................... III. La modificatoria de los artículos 268 y 269 mediante la Ley N° 30076............................................................................................. IV. A modo de conclusión........................................................................

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La detención domiciliaria Víctor Jimmy Arbulú Martínez I.

Planteamiento del problema...............................................................

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1. 2. 3. 4. 5. 6.

II.

Derecho Comparado.................................................................... Regulación en el Código Procesal Penal de 1991....................... Normativa en el Nuevo Código Procesal Penal.......................... Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario................... Gestante y detención domiciliaria............................................... Cómputo de los días de arresto domiciliario y pena privativa de libertad......................................................................................... 7. Detención domiciliaria y ejecución de pena privativa de libertad......................................................................................... Conclusiones.......................................................................................

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La comparecencia y la detención domiciliaria Alex Guerrero Sánchez I.

II.

La comparecencia............................................................................... 1. Aspectos generales...................................................................... 2. Naturaleza jurídica...................................................................... 3. Antecedentes legislativos nacionales.......................................... 4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad......................... 5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de comparecencia restrictiva....................................................................... 6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional................................................................................................ 7. Comparecencia simple................................................................ 8. Comparecencia restrictiva........................................................... Detención domiciliaria....................................................................... 1. Concepto...................................................................................... 2. Naturaleza jurídica...................................................................... 3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva....................................................... 4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva..... 5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva.........

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45 45 46 47 54 55 57 61 62 63 63 64 66 67 67

ÍNDICE GENERAL

III.

6. La detención domiciliaria en el Código Procesal Penal de 2004............................................................................................. 7. Abono al plazo de detención: Artículo 47 del Código Penal...... 8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de arresto domiciliario...................................................................... 9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de libertad por el Tribunal Constitucional.......................................... 10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislación comparada................................................................................... 11. Ley Nº 29499 de vigilancia electrónica personal........................ Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domiciliario en el Perú................................................................................ 1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hábeas corpus que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto domiciliario)................................................................................

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Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y concesión Enrique Neptalí Dávalos Gil I. II.

III.

IV.

Introducción........................................................................................ La Constitución Política en nuestro Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho y su importancia en y para el proceso penal.................................................................................................... 1. Introducción................................................................................. 2. La Constitución Política del Estado............................................ 3. Partes orgánica y dogmática de la Constitución.......................... 4. El derecho - principio de presunción de inocencia...................... Las medidas de coerción..................................................................... 1. Definición.................................................................................... 2. Clasificación................................................................................ 3. Características............................................................................. La prisión preventiva.......................................................................... 1. Regulación jurídico-legal............................................................

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2. Definición.................................................................................... 3. Presupuestos................................................................................ V. Breves consideraciones para un correcto requerimiento y concesión de la prisión preventiva....................................................................... 1. Verificación de existencia de graves y fundados elementos de convicción que permitan vincular al imputado con el hecho objeto de imputación....................................................................... 2. El incumplimiento antelado de la reparación civil como calificativo de peligro procesal............................................................ VI. Identificación de algunos aspectos problemáticos relacionados a la prisión preventiva............................................................................... 1. El cese de la prisión preventiva ¿puede ser formulado por el fiscal?........................................................................................... 2. Apelación favor rei del auto que deniega el cese de prisión preventiva......................................................................................... VII. Conclusiones.......................................................................................

112 112 113

113 118 131 131 136 137

La incautación en el proceso penal peruano: ¿naturaleza dual o medida cautelar? César Rubio Azabache I. II. III.

IV. V. VI.

Introducción........................................................................................ Aspectos de política criminal y criminalidad organizada................... La naturaleza y función de la incautación......................................... 1. La incautación como medida dual: “búsqueda de pruebas” y “medida cautelar”........................................................................ 2. La incautación como estricta medida cautelar (posición de Gálvez Villegas)....................................................................................... 3. Toma de postura.......................................................................... Definición de incautación................................................................... Presupuestos materiales...................................................................... La incautación como medida cautelar e instrumento de la legislación sobre pérdida de dominio y contra la criminalidad organizada.. 1. En la acción de pérdida de dominio............................................

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ÍNDICE GENERAL

2. En la “Ley contra el crimen organizado” (Ley N° 30077).......... VII. Ejecución de la incautación................................................................ 1. Supuestos..................................................................................... 2. Reexamen.................................................................................... VIII. Conclusiones.......................................................................................

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Medidas cautelares reales en el nuevo Código Procesal Penal Juan Hurtado Poma I. II. III.

Introducción........................................................................................ Medidas cautelares reales. Preceptos generales................................. El embargo......................................................................................... 1. Fin de la medida.......................................................................... 2. En la investigación preliminar..................................................... 3. En la investigación preparatoria.................................................. 4. En la etapa intermedia................................................................. 5. En la culminación del juzgamiento............................................. IV. El procedimiento del embargo............................................................ 1. Identificación del bien a embargar.............................................. V. El embargo de derechos...................................................................... VI. Presencia de solicitud motivada y contracautela................................ VII. Decisión de la medida cautelar por el juez......................................... VIII. Variabilidad de la medida cautelar...................................................... IX. Cancelación y ejecución del embargo................................................ X. Autorización para vender el bien embargado..................................... XI. Desafectación y tercería...................................................................... XII. Otras medidas reales........................................................................... XIII. Desalojo preventivo............................................................................ XIV. De las medidas anticipadas................................................................. XV. De las medidas preventivas contra las personas jurídicas.................. XVI. De la variación y cese de las medidas cautelares...............................

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La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado Un análisis de las modificaciones efectuadas por la Ley N° 30076 Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce I. II.

III.

IV.

Introducción........................................................................................ Las medidas cautelares....................................................................... 1. Según la teoría general del proceso............................................. 2. En el proceso penal...................................................................... La prisión preventiva......................................................................... 1. Contexto...................................................................................... 2. Concepto...................................................................................... 3. Presupuestos materiales............................................................... Conclusiones.......................................................................................

193 194 194 196 201 201 202 204 217

Lineamientos de aplicación de la prisión preventiva en el nuevo sistema procesal penal Mariela Rodríguez Jiménez I. II.

III.

Introducción........................................................................................ Naturaleza jurídica de la prisión preventiva y su diferencia con la pena privativa de libertad................................................................... a) Principio de legalidad o taxatividad............................................ b) Principio de judicialidad.............................................................. c) Principio de finalidad................................................................... d) Principio de proporcionalidad..................................................... e) Principio de razonabilidad........................................................... f) Principio de provisionalidad o temporalidad............................... g) Principio de reformabilidad o variabilidad.................................. h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad........................... Presupuestos para la imposición de la medida de prisión preventiva. 1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un delito y la vinculación del imputado con el mismo.....................

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219 222 222 223 223 223 224 224 224 224 225 225

ÍNDICE GENERAL

2. Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años.. 3. Existencia de peligro de fuga o de peligro de obstaculización.... IV. Presunción de inocencia y prisión preventiva.................................... V. Motivación de la resolución que impone prisión preventiva.............. VI. Existencia de un plazo máximo de duración de la medida de prisión preventiva........................................................................................... VII. Conclusiones....................................................................................... Bibliografía...................................................................................................

226 227 235 237 239 239 240

La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de 2004 Principios y presupuestos legitimadores Elky Alexander Villegas Paiva I. II. III.

IV.

V.

Generalidades..................................................................................... Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004...................... La prisión preventiva.......................................................................... 1. Consideraciones preliminares...................................................... 2. Prisión preventiva, lógica cautelar y presunción de inocencia.... Principios que rigen a la prisión preventiva....................................... 1. Legalidad..................................................................................... 2. Jurisdiccionalidad........................................................................ 3. Prueba suficiente.......................................................................... 4. Proporcionalidad......................................................................... 5. Instrumentalidad.......................................................................... 6. Provisionalidad............................................................................ 7. Debida motivación...................................................................... Presupuestos de la prisión preventiva.................................................

507

241 244 248 248 253 279 280 285 287 288 305 305 308 318


PARTE II CASUÍSTICA DETENCIÓN POLICIAL 01 Detención policial por flagrancia delictiva delimita el derecho a la inviolabilidad de domicilio.................................................................. 355 02 Ante una detención arbitraria (no ilegal) corresponde interponer un hábeas corpus traslativo....................................................................... 358

ARRESTO CIUDADANO 03 Arresto ciudadano tiene legitimidad constitucional al ser una retención (no detención) del autor sorprendido en flagrancia delictiva...... 361 04 El arresto ciudadano es una facultad excepcional que puede ser ejercida por los particulares en ausencia de la autoridad policial.............. 364

PRISIÓN PREVENTIVA 05 Prisión preventiva es ilegítima si se sustenta solamente en la gravedad del delito y en la pena probable a imponerse, debiendo interponerse un hábeas corpus reparador................................................................. 368 06 Inasistencia injustificada a las diligencias realizadas por el Ministerio Público constituye un criterio para determinar el peligro procesal..... 370 07 Los distintos periodos de prisión preventiva deben computarse de forma acumulativa para determinar el plazo máximo de duración.......... 373 08 La víctima del delito puede intervenir de forma facultativa en la audiencia de prisión preventiva............................................................... 375 09 Prisión preventiva prolongada de oficio por el juez constituye privación arbitraria de la libertad personal.................................................. 378 10 Juez de la investigación preparatoria es competente para resolver la prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento...... 381

IMPEDIMENTO DE SALIDA 11 Semejanzas y diferencias entre la regulación de la medida de impedimento de salida del país en los CPP de 1991 y 2004....................... 384

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ÍNDICE GENERAL

INCAUTACIÓN Y EMBARGO 12 Los bienes incautados no pueden ser utilizados para pagar la reparación civil.............................................................................................. 387 13 Actor civil que solicite embargo para asegurar el eventual pago de la reparación civil ex delicto está obligado a ofrecer contracautela........ 389 14 Diferencias y similitudes entre el embargo y la incautación en el proceso penal....................................................................................... 391

PARTE III JURISPRUDENCIAS 01 No es posible fundamentar la detención judicial solo en la prognosis de pena................................................................................................. 395 02 Debe valorarse la no concurrencia de ninguna circunstancia atenuante en el hecho imputado para establecer el requisito de prognosis de pena...................................................................................................... 416 03 Peligro procesal comprende el peligro de fuga y el peligro de obstaculización del proceso por parte del encausado...................................... 423 04 Libertad procesal del encausado procede ante la vulneración del plazo razonable para sentenciar por parte del juzgador............................ 429 05 No procede recurso de apelación contra detención policial en flagrancia......................................................................................................... 444 06 Detención dictada en un proceso declarado nulo debe descontarse de la pena impuesta en el nuevo proceso................................................. 446 07 Inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caución debe hipotecarse a nombre del órgano jurisdiccional.......................... 452 08 No es necesaria la presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva............................................................................................ 458 09 Medida de impedimento de salida contra un imputado es improcedente durante la fase de las diligencias preliminares................................. 467 10 Prognosis de pena para ordenar la prisión preventiva no toma en cuenta la posible terminación anticipada del proceso................................. 471

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11 No es admisible el recurso de casación contra las resoluciones que declaran fundado el requerimiento de prisión preventiva.................... 474 12 Prognosis de peligro procesal no debe sustentarse en hechos pasados sino actuales......................................................................................... 477 13 No es posible revocar el mandato de comparecencia si previamente no se ha requerido el cumplimiento de las normas de conducta.......... 481 14 Solicitud de sobreseimiento impide procedencia de medida precautelar de ministración provisional............................................................ 487 15 La incautación puede ser un medio de búsqueda de pruebas o tener una función cautelar............................................................................. 492

Índice general................................................................................................ 501

510

01 Las Medidas Cautelares en El Proceso Penal

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