La Teoria Del Derecho Real.gunther Gonzales Barron

ESPECIAL

L L I A V I I C C R L E A M S O E C C , O L I R V P I C Y S I S I L Á N A

La teoría del derecho real construida a partir de la Constitución * Günther GONZALES BARRÓN*

En este interesante artículo, el autor explica cómo ha cambiado la forma en que comprendemos los derechos reales (específicamente, el derecho de propiedad) a raíz del establecimiento establecimiento de la persona como fin supremo del Estado y el respeto de sus derechos más elementales como principal guía de la vida en sociedad. Asimismo, desarrolla interesantes conceptos orientados hacia una nueva concepción de la propiedad desde la perspectiva constitucional.

I. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO CIVIL La teoría del Derecho Civil tiene como finalidad depurar y expresar los conceptos fundamentales del sistema jurídico desde la perspectiva de las relaciones inter privatos, esto es, dentro del ámbito de la cooperación, coordinación e igualdad sustancial de los hombres. Su función, entonces, es contar con un alfabeto de voces y términos esenciales para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, por lo tanto, de una labor teórica que busca alcanzar las definiciones más precisas, los conceptos

más adecuados y el perfilamiento de las instituciones bajo los cánones de coherencia, sistematicidad y lógica. Por tal razón, no es extraño que el Código Civil alemán, ejemplo de conceptualismo, se inicie con una Parte General que versa, precisamente, sobre los conceptos transversales del sistema jurídico-civil, que son aplicados en el ámbito de los contratos, sucesiones, familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden privado, pero que también requieren de una terminología que permita la comunicación jurídica1. En tal sentido, el BGB rompe con la

Derechos reales . 3ª edición, que se encuentra próximo a aparecer. * Esta investigación forma parte del libro del autor Derechos ** Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad de San Martín de Porres Porre s (USMP), Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV), Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y Universidad de Piura (UdeP). Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. PUCP. Estudios concluidos en la Maestría con mención en e n Política Jurisdiccional de la misma casa de es tudios. Diplomado en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Pasantía en la Corte Suprema de Costa Rica por invitación de su Presidente. Posgrado de Especialización en Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual y Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla-La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia Ju sticia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri Cofop ri y Vocal Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral. 1 “Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discurso referido a reglas de conducta, hechos que qu e los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lícitos”. ZATTI, ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. 10ª edición, Cedam, Papua, 2005, p. 71.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 56

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N E M U S E R

A NÁLISIS A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL sistemática anterior 2, sea la del derecho romano o de la codificación francesa, basada en personas, cosas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Código por temas regulados, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las nociones base3. En muchos países, sin embargo, los códigos carecen de un tratamiento específico de la teoría del Derecho Civil, a través de la denominada Parte General . Esta situación no ha impedido que desde la perspectiva pedagógica o doctrinal se reconstruya el sistema desde esa mirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primer curso de Derecho Civil en las facultades de Derecho se denomina Instituciones, cuya materia se concentra en los conceptos principales del orden jurídico-privado. En el Perú, inclusive, existen proyectos para crear cursos análogos bajo esa perspectiva4. La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o tratados de Instituciones de Derecho Civil , Parte General de Derecho Civil o o Teoría de Derecho Civil o o nombres análogos. En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil, además de sus ramas 2

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específicas, como los contratos o las sucesiones, tiene una teoría general que se compone de las nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a cada una de las citadas ramas. Se trata, casi, de una introducción teórica que permite un conocimiento sistemático y coherente del ordenamiento en su conjunto. En cambio, la ausencia de una Parte General re referida a instituciones y definiciones comunes, agrava el riesgo de concepciones distintas de la misma figura o de valoraciones diversas del mismo problema, o de redundancias de todo tipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete o la del juez5. La Parte General , entonces, cumple una importante función sistemática, de concordancia valorativa, de ahorro de preceptos, de técnica legislativa más depurada, conforme reconoce la doctrina alemana que comenta el BGB6; sin embargo, el exceso de conceptualismo puede dar lugar a una regulación conservadora, individualista, sin base social. No olvidemos que el legislador y la doctrina jurídica son ideológicas y que detrás de las normas se esconden ideas sobre la economía y la sociedad. En consecuencia, la definición de las figuras jurídicas fundamentales también se encuentra

El Código alemán tiene cinco libros: Parte General, Derecho de Obligaciones, Derecho de Cosas, Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al tercer libro. ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY, Hans Carl). “Derecho Civil (Parte General)”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil . Traducción de Blas Pérez González Gonzá lez y José Alguer. Tomo Tomo I-1, Bosch, Barcelona, 1953, p. 36. “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las Instituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas jurídicas en general y de las fuentes del Derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar de ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve Savigny, de descubrirnos la base común de las distintas instituciones jurídicas”. GARCÍA VALDECASAS, VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil Español . Civitas, Madrid, 1983, p. 37. Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Universidad Católica del Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal. Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil peruano de 1984, pues a falta de una “Parte General”, se suma el hecho de que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sin que se hubiese realizado una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias individualidades y no de conjunto. “[P]recede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende comprende una serie de artículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables más bien a toda clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción y al ejercicio y protección de los derechos”. OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Derecho Civil . Traducción de Luis Sancho Seral. Sera l. Labor, Barcelona, 1933, p. 30.

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A NÁLISIS A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL sistemática anterior 2, sea la del derecho romano o de la codificación francesa, basada en personas, cosas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Código por temas regulados, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las nociones base3. En muchos países, sin embargo, los códigos carecen de un tratamiento específico de la teoría del Derecho Civil, a través de la denominada Parte General . Esta situación no ha impedido que desde la perspectiva pedagógica o doctrinal se reconstruya el sistema desde esa mirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primer curso de Derecho Civil en las facultades de Derecho se denomina Instituciones, cuya materia se concentra en los conceptos principales del orden jurídico-privado. En el Perú, inclusive, existen proyectos para crear cursos análogos bajo esa perspectiva4. La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o tratados de Instituciones de Derecho Civil , Parte General de Derecho Civil o o Teoría de Derecho Civil o o nombres análogos. En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil, además de sus ramas 2

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específicas, como los contratos o las sucesiones, tiene una teoría general que se compone de las nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a cada una de las citadas ramas. Se trata, casi, de una introducción teórica que permite un conocimiento sistemático y coherente del ordenamiento en su conjunto. En cambio, la ausencia de una Parte General re referida a instituciones y definiciones comunes, agrava el riesgo de concepciones distintas de la misma figura o de valoraciones diversas del mismo problema, o de redundancias de todo tipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete o la del juez5. La Parte General , entonces, cumple una importante función sistemática, de concordancia valorativa, de ahorro de preceptos, de técnica legislativa más depurada, conforme reconoce la doctrina alemana que comenta el BGB6; sin embargo, el exceso de conceptualismo puede dar lugar a una regulación conservadora, individualista, sin base social. No olvidemos que el legislador y la doctrina jurídica son ideológicas y que detrás de las normas se esconden ideas sobre la economía y la sociedad. En consecuencia, la definición de las figuras jurídicas fundamentales también se encuentra

El Código alemán tiene cinco libros: Parte General, Derecho de Obligaciones, Derecho de Cosas, Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al tercer libro. ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY, Hans Carl). “Derecho Civil (Parte General)”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil . Traducción de Blas Pérez González Gonzá lez y José Alguer. Tomo Tomo I-1, Bosch, Barcelona, 1953, p. 36. “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las Instituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas jurídicas en general y de las fuentes del Derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar de ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve Savigny, de descubrirnos la base común de las distintas instituciones jurídicas”. GARCÍA VALDECASAS, VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil Español . Civitas, Madrid, 1983, p. 37. Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Universidad Católica del Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal. Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil peruano de 1984, pues a falta de una “Parte General”, se suma el hecho de que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sin que se hubiese realizado una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias individualidades y no de conjunto. “[P]recede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende comprende una serie de artículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables más bien a toda clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción y al ejercicio y protección de los derechos”. OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Derecho Civil . Traducción de Luis Sancho Seral. Sera l. Labor, Barcelona, 1933, p. 30.

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ESPECIAL coloreada con la concepción social imperante o la del grupo gobernante. En tal sentido, la noción de propiedad como poder absoluto sobre una cosa permite deducir toda una concepción ideológica liberal favorable a las fuerzas individualistas, que se opone claramente a las visiones sociales o progresistas. Existe allí un claro tinte conservador.

“ Constitución

[L]a incidencia de la y la universalización de los derechos humanos, ... debe manifestarse en la teoría general del Derecho Civil. ... Se Se hace necesario, por lo tanto, que la dogmática civilista revise sus conceptos y definiciones para lograr la adecuación con la Constitución.

Por tal motivo, la incidencia de la Constitución y la universalización de los derechos humanos, con la consiguiente primacía del hombre en el fenómeno jurídico, debe manifestarse en la teoría general del Derecho Civil. No es posible construir el nuevo modo de ser del Derecho –personalista– cuando las bases teóricas siguen siendo el positivismo, la neutralidad ética y la defensa exclusiva del patrimonio. Se hace necesario, por lo tanto, que la dogmática civilista revise sus conceptos y definiciones para lograr la adecuación con la Constitución. En caso contrario, la filosofía social de la norma fundamental no tendría concordancia con los conceptos del alfabeto jurídico civil, lo que traería tres problemas concretos: la perplejidad del intérprete, con la correspondiente inseguridad jurídica; el retorno de las fuerzas tradicionales que buscan impedir la construcción de un Estado Social o un Estado de Justicia, sustantivo; y, y, la infravaloración de la Constitución, pues es conocido que los Códigos se encuentran más cercanos al problema diario, por lo que el juez acude preferentemente a estos. En buena cuenta, podría ocurrir que la norma legal conservadora, con preceptos específicos, termine imponiéndose a la norma fundamental de mayor jerarquía, pero con principios

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generales, en los que la indeterminación conspire en contra de su eficacia. Estos problemas son los que se quieren evitar mediante una nueva teoría de Derecho Civil.

En resumen, pues, expondremos seguidamente una nueva concepción de la propiedad, y de los derechos reales, en general, que pretende encontrar” se en sintonía con la Constitución y la protección de los derechos humanos, que es el fin del Derecho y del Estado.

II. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el afán de adquirir. Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que incluye animales y seres

humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual 7. En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase en cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, los animales requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La posesión entre los animales se refiere básicamente, pues, al territorio8. Por

PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia . Traducción de Josefina de Diego. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 363. Ibídem, pp. 97-99.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL lo tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en la cultura, sino más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreación9. En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según James, un niño de dos años ha desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir lo mío de lo tuyo, de lo cual se desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se conoce que yo soy yo y tú eres tú. Todas estas investigaciones en niños muy pequeños sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene raíz cultural, sino más bien instintiva 10. Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacientemente un específico reconocimiento a la atribución individual (o familiar) de los bienes. Por ejemplo, el Código

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de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.C.) dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y esclavos, a la posesión de la tierra, del ganado, entre otros, aunque debe admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la importancia creciente de la propiedad estatal sobre los medios de producción como medio para asegurarse la exacción de recursos y, además, mantener el sometimiento de los súbditos 11. Asimismo, dos de las tres tablas correspondientes al código de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.C.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo12. Esta ley de la antigüedad está pensada para el personal especialista en asuntos jurídicos13. En el caso del Derecho romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII) 14.

¿Cómo se llega a institucionalizar este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el derecho y el deber , por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede decir que tiene derecho y el otro que está obligado a determinado comportamiento , con lo cual se institucionaliza esa relación vital. LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica . Traducción de Luis Díez Picazo. Civitas, Madrid, 1993, p. 56. PIPES, Richard. Ob. cit., pp. 106-107. “En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienes muebles e inmuebles. El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a su transmisión hereditaria, entre campos, huertos y casas, por un lado, y animales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata, por otro (…). En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente a la propia familia, no a las singulares personas que la componían, formando pues una unidad jurídico-económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cualquier reclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurar que no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absoluto, reconocido por la ley, no estando sometida más que a determinadas servidumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro divisorio, de regadío, etc.”. LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios . 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. CXII-CXIV. El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: “Ley 10.- Si el comprador no ha presentado al vendedor que le vendió [el objeto] ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra, y el dueño de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón: será castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida” (Ibídem, p. 9). PIPES, Richard. Ob. cit., pp. 110 y 111. “Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos de compraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban al comprador como título de su adquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El vendedor no recibía ninguna copia (P. Villard, 1996)”. LARA PEINADO, Federico. Ob. cit., p. XL. RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio Preliminar, traducción y observaciones . Tecnos, Madrid, 1996, p. 25. En “Las Instituciones” de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y era entregado al que había sufrido el robo;

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ESPECIAL Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afán de pertenencia sobre los objetos del mundo externo y, aún cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes no sean las mismas en todo tiempo y lugar, sí parece comprobada históricamente esta necesidad de asignación de la riqueza entre los diversos miembros de la comunidad. En tal sentido, resulta interesante la opinión del profesor inglés Edward Westermarck: “La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el grupo social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres y los animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que los hombres construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de la propiedad. Por esta razón la propiedad es tan omnipresente como el hombre, una parte de la estructura básica de la sociedad” 15. Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel) o si, por el contrario, deben ser reguladas por los propios

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interesados de acuerdo a la apreciación de estos acerca de lo que les resulte conveniente. En relación con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el ámbito económico), el negocio jurídico y la pro piedad privada (por extensión, todos los otros derechos reales) son instrumentos de autonomía privada destinados a satisfacer los más variados fines prácticos. El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, los derechos reales– están al servicio de la libertad de los individuos en la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de conservación y tutela, mientras que el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privadas16. La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilización17. Debe recordarse que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia en el ámbito de la vida social 18. La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad19. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la dignidad

pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o únicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero, posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada”. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo . Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 1968, p. 426. PIPES, Richard. Ob. cit., p. 110. BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOG NAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico-4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser León. ARA, Lima, 2001, pp. 31-34. SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En: BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOG NAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Ob. cit., pp. 111-112. SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico . Traducción de Leysser León, Grijley, Lima, 2004, p. 122. DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica . EDERSA, Madrid, 1993, p. 145.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL del hombre20. Recuérdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad económica y, por ende, de la libertad política. En efecto, existe una directa relación entre lo que uno posee y el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y política21. Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la propiedad, el bienestar y la prosperidad son para todos los hombres, y no para un gru po de privilegiados. En el siglo

“ relación

[E]xiste una directa entre lo que uno posee y el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y política. Sin embargo, el neoliberalismo salva je se ha olvidado que la propiedad, el bienestar y la prosperidad son para todos los hombres, y no para un grupo de privilegiados. ”

XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagración de los derechos humanos –y también los sociales y económicos– es evidente que los seres humanos reclaman los derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad alimenticia, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato estatal por oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas indignas, etc. La sola libertad no basta. En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del hombre, tiene a su vez

un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los derechos reales. Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribución y la asignación de los bienes, su utilización y aprovechamiento, los límites de la dominación a que están sujetos y la responsabilidad que conlleva su uso22. Dentro de las nor-

mas estrictamente técnicas de los derechos reales subyace un auténtico estatuto sobre los bienes económicos, lo cual incluye decisiones políticas sobre el tema de la apropiación de la riqueza, la gestión individual o colectiva en la explotación de los bienes, la extensión y límites en la dominación sobre los bienes, o los medios de protección de los titulares 23. En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un capítulo fundamental en la organización económica y social de la colectividad y, por ello, no resulta extraño que los principios rectores de esta regulación se hallen establecidos en la propia Constitución, norma que funda el sistema jurídico 24. Por tal motivo, se ha dicho con razón, que la regulación de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema económico y explica la ideología bajo la que la sociedad se

20 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y e l sistema de preferencias crediticias . Comares, Madrid, 1995, p. 80. 21 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico . ARA, Lima, 2004, pp. 207 y 208. 22 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial . Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 44. 23 DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil . Vol. III, Tecnos, Madrid, 1986, p. 31. 24 Una de las materias fundamentales de la Constitución económica es el reconocimiento de la propiedad (artículo 70, Constitución de 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de riqueza. En ambos casos, se trata de aplicaciones concretas del principio supremo ( prius) de la dignidad del hombre: “Como dijera Goldshmidt, cada persona humana individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues, perfectamente oportuno a firmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición para todos los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos de Lucas Verdú, legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes”. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú . N° 48, Lima, 1994, p. 199. Todos los derechos consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad. Ibídem, p. 200.

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ESPECIAL organiza25. En el Derecho romano, por ejemplo, la noción de dominium alude claramente a un pater familias titular exclusivo de los poderes en una sociedad agraria, polarizada en pequeños grupos. En la sociedad feudal del Medioevo, la propiedad aparece dividida en el dominium directo y dominium utile, lo que manifiesta la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una economía estática, sin circulación de los medios de producción. Con la llegada del liberalismo económico, se rescata nuevamente la idea del dominium romano como figura jurídica, pero en otro contexto social, bajo la dirección del capitalismo26.

III. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge del racionalismo, aunque su construcción se inició desde el Derecho común. En efecto, según la escuela del Derecho natural, las normas civiles no pueden prohibir lo que ha sido ordenado por la razón, ni pueden ordenar lo que está naturalmente prohibido. La propiedad es una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en común a todos los hombres; sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta conveniente para la humanidad, pues se previene conflictos y fomenta el uso adecuado de los recursos, por lo tanto, si la propiedad es una figura anterior al Estado,

entonces los gobernantes solo pueden reconocerla (Hugo Grocio)27. De esta forma, el dominio sobre las cosas inanimadas queda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera la autoridad puede desconocer 28. Esta idea representa ya un paso adelante para la modernidad liberal, pues la cosa se libera de sus gravámenes y restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del feudalismo medieval29, que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la creciente fuerza económica de la burguesía. La teoría clásica también se denomina subjetiva, pues en ella se glorifica la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio. Según esta concepción, el derecho real recae directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, lo que permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo, el derecho de propiedad sobre una casa. Este confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto30. Dentro de este contexto, las características comunes de los distintos tipos de derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho correspondiente a su derecho sin mediación

25 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 14 y 15. 26 Ibídem, p. 15. 27 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad . Temis, Bogotá, 2011, pp. 71-73. Hugo Grocio llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa, sin relación necesaria con otra persona”. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Almedina, Coimbra, 2009, p. 32. 28 En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de Celso, por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, es contradictoria la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejaría de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 84. 29 “Durante la Edad Media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propiedad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo ob jeto de un creciente número de limitaciones”. NOVOA MONTREAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada. Temis, Bogotá, 1979, p. 10. 30 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Traducción de J. R. Xirau, Reus, Madrid, 1928, p. 85.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL de otra persona, pues en teoría no precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperación del dueño. Igual ocurre con el acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorización del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del derecho (exclusión)31. Según esta tesis32, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades del mundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los actos del hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligada33. El segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer 34. Un ejemplo de esta última categoría: si X ha prestado a Y una determinada suma de dinero, Y se encuentra

obligado a la restitución del dinero. El derecho de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitución del valor. En buena cuenta, X no es propietario de la suma de dinero, sino que solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al deudor, por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del pago) para satisfacer su interés35. Distinto es el caso de un propietario que no necesita de ningún deudor (o persona obligada) para que se cumpla su interés. Él es titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce. Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, pueden resumirse en los siguientes puntos36: -

Los elementos constitutivos: en el dere-

cho real solo existe la persona (sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida

31 LACRUZ BERDEJO, José Luis et al . Elementos de Derecho Civil . Tomo III-1, Derechos Reales. Pos esión y Propiedad . Bosch, Barcelona, 1990, pp. 10-12. 32 Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho real (las servidumbres) no podía contener una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes: D.8.1.15.1. “No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [levante] jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino que alguno tolere o no haga algo”. D’ORS, Álvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 345. También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “ La capital división de todas las acciones (…) se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel que le está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa (…). O entabla su demanda contra aquel que por ningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que él era dueño; porque si Ticio pretendiese que era suya la acción era real” (el resaltado es nuestro). El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de acciones, esto es, de remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida. 33 “Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas. Ejemplo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está comprometido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; solo de A, todavía propietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relación obligacional existente entre ellos”. HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos reales”. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil . Traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, EDERSA, Madrid, 1955, p. 35. 34 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Ob. cit., p. 6. 35 Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juristas romanos; sin em bargo, no cabe dudas de que esta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios fragmentos de Pomponio. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo jurista son los siguientes: D.50.17.25, “La garantía real es más segura que la personal” (D’ORS, Álvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión castellana . Ob. cit., p. 871) y D.50.17.204, “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma” (Ibídem, p. 882). 36 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Ob. cit., p. 86 y ss. El autor francés cita otros criterios distintivos, pero los aquí señalados son los más importantes.

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ESPECIAL (conducta consistente en un dar, hacer o no hacer)37. -

Efectos: el derecho real genera persecu-

ción del bien (el titular puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tiene esta característica38. -

Por la estabilidad: el derecho real es una

situación estable de poder sobre un bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es por esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace para durar indefinidamente, mientras que el obligacional nace para extinguirse. -

Por los modos de adquisición y extinción:

existen algunos modos de adquisición de los derechos reales (por ejemplo, la usucapión) que son incompatibles con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real; sin embargo, si ese bien fuera

contenido de una prestación, su pérdida no implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original puede ser sustituida con la indemnización. La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandectística 39, se nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la recusan en la superficie, pero terminan adhiriéndose a ella, pero con otras palabras. El caso más notable es el de un profesor argentino que rechaza la tesis clásica, por lo que propone que la diferencia entre los derechos reales y los de obligación se encuentran en que el primero constituye un poder jurídico, mientras que el segundo es una facultad jurídica. El poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en forma autónoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto es, la posibilidad del titular de requerir al obligado la actuación de cierto comportamiento, para lo cual se requiere la colaboración de este40. En verdad, el llamado poder no es otra cosa que el poder directo e inmediato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras que la facultad esconde la relación jurídica que requiere la conducta del deudor.

37 En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecución del bien no es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor, y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor. 38 El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y de absolutividad o exclusividad . El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la cooperación de otros su jetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor. GIORGIANNI, Michelle. “Los derechos reales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario . N° 458, Madrid, enero-febrero, 1967, pp. 9 y 10. El profesor italiano no comparte la tesis clásica, sin embargo, hace un buen resumen de ella. 39 Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von Wätcher, quien sostuvo que la propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma independiente de cualquier otra relación existente. Por su parte, Heinrich Dernburg sustentó que los derechos reales implican una atribución inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por Puchta, Vangerow, Arndts y Neuner, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Código Alemán, conforme se reconoce en la exposición de motivos. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Ob. cit., pp. 37 y 38. 40 GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General . Lajohuane, Buenos Aires, 2006, pp. 69-71. Esta crítica no niega que la citada obra contiene una rica bibliografía, así como datos históricos relevantes e ideas interesantes.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Por lo demás, el uso de tales definiciones contraviene el moderno vocabulario jurídico, pues el término poder está referido a la capacidad o habilitación legal de una persona para modificar situaciones jurídicas; mientras tanto, la facultad constituye una de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el ámbito material de actuación del titular, como ocurre con la facultad de disfrute de una cosa.

IV. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae –directa e inmediatamente– sobre una cosa individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho de crédito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada prestación de contenido patrimonial41. Sin embargo, la filosofía del derecho de Inmanuel Kant planteó la imposibilidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto solo podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte de la perspectiva de que todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los bienes no se les puede imponer deber alguno. Si ello es así, los llamados derechos reales tienen,

en verdad, una estructura idéntica a los derechos obligacionales, esto es, generan una relación jurídica entre personas. Sin embargo, en el ámbito de los primeros, los obligados vendrían a ser todos los miembros de la comunidad, sobre los que se impone un deber general de abstención para no interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida, entre otros, por los pandectistas alemanes Bernard Windscheid y August Thon. Este último, por ejemplo, sostuvo que “[e]l derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen un determinado comportamiento”42. En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma como paradigma teórico los derechos de obligación, en tanto estos sirven para explicar la estructura de todo tipo de prerrogativa jurídica43. Así, el derecho de propiedad viene a configurarse como una obligación impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular; por lo tanto, no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una obligación de todos para no entrometerse en el derecho del propietario 44. En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en los autores influidos por el Análisis Económico del Derecho45.

41 RIGAUD, Luis. Ob. cit., p. 85. 42 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial . Tomo I. Ob. cit., p. 61. 43 En términos sencillos, obligación es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial. ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de obligaciones. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 8). De seguirse la tesis obligacional del “derecho real”, entonces la propiedad, por ejemplo, sería una relación jurídica en la cual todos los sujetos no-titulares (deudores) tendrían el deber de realizar a favor del titular (acreedor o pr opietario) una determinada prestación o conducta con valor patrimonial (abstenerse de interferir en el goce del titular). 44 Esta tesis fue seguida en Francia por Ortolan, Roguin, Planiol y Demogue. En Italia, principalmente, por Perozzi y Arangio Ruiz. Vide PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 199, pp. 56 y 57. 45 “El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra pers ona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes jurídicos se ejercen, en realidad, sobre las personas a las que se exige determinados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurídico implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una relación social, y esta se da entre personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con la pelota (…). Pero

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ESPECIAL El gran mérito de esta posición es haber advertido que la intersubjetividad constituye un elemento esencial del fenómeno jurídico. La relación de los hombres con las cosas se reemplaza por la relación entre hombres sujetos a la obligación pasiva universal, consistente en el deber de abstención que incide sobre todas las personas que no son titulares de un derecho real46. Existen otras posturas que cuestionan la tesis clásica, pero que han tenido menor influencia por los graves errores conceptuales de los que adolecen. Una de ellas es el monismo realista, por la cual se pretende estructurar todos los derechos patrimoniales bajo la lógica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crédito también fundarían prerrogativas sobre cosas, en este específico caso, sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal motivo, la acción pauliana permitiría que un acreedor persiga bienes del deudor a pesar de haber salido del patrimonio de este último 47. Esta posición se refuta fácilmente si recordamos que la acción pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor y que requiere, además, la connivencia con el tercero. Por lo tanto, una característica francamente excepcional, y con distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota distintiva de toda la categoría. De más está decir que el monismo real no es una teoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que una y otra quedan superadas.

V. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS DÉBILES DE LA TEORÍA PERSONALISTA La teoría personalista u obligacional tiene una dosis de verdad innegable, pues llama la

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atención sobre un punto filosófico descuidado: las relaciones jurídicas solo operan entre seres humanos. Por el contrario, una relación su jeto-cosa constituye un despropósito teórico y, adicionalmente, mantiene una idea jurídica absolutista en donde el propietario, como titular de un señorío, puede hacer todo lo que quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por lo tanto, la teoría clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su cuestionable definición de relación jurídica con cosas) y desde la filosofía política (la sociedad se construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de las cosas sin mirar a su alrededor). Ambas son visiones agotadas. Sin embargo, la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferencias entre las categorías jurídicas de los derechos reales y los de obligación, llega a exageraciones que también la dejan en posición de ser fácilmente criticada. En efecto, esta doctrina convierte los derechos reales en una relación jurídica, en la cual toda la comunidad está obligada a respetar el derecho del titular. Esta tesis, en su versión extremista, olvida las prerrogativas del titular, el contenido del derecho; es decir, se centra en el aparato de protección del titular, pero olvida que el elemento de protección requiere de un antecedente lógico, consistente en el alcance del propio derecho 48. En buena cuenta, la teoría es criticada en tres ámbitos fundamentales: •

Primero, se ignora el contenido mismo del

derecho, sin llegar a definir qué es. •

Segundo, se sobrevalora el momento de la

sanción, en cuanto pone énfasis exclusivamente en la obligación pasiva universal49.

si alguien pretende quitarle la pelota al niño, este podrá exigir como comportamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de propiedad (…). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación intersubjetiva”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrimonial . Lluvia, Lima, 1990, p. 111. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50. Ibídem, pp. 104 y 105. “La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el contenido material del derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros”. NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos . Traducción de Raúl Mejía, Fontanamara, México, 2001, p. 80. SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 50.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Por esto último, confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y acción, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el derecho 50. •

Tercero, desde una perspectiva filosófica, la teoría personalista habla de un deber de abstención de todos los terceros frente al

titular; sin embargo, el correlato lógico de un derecho es el deber , pero, en este caso, los terceros no tienen un deber, sino la falta o ausencia de derecho (a usar la cosa, por ejemplo) frente a la facultad o privilegio del propietario51. Hay un grave error de categorías lógicas.

VI. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos ideas claves de la teoría clásica y la obligacional; de esta manera, el derecho real estaría conformado por un lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y uno externo (deber de no interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que lo único que se ha conseguido es agregar las dos posturas en una sola, pero sin que se produzca una síntesis armoniosa. Por ello se ha dicho, con razón, que si ambas tesis son defectuosas, entonces la suma de las dos tesis solo logra aglutinar los defectos de ambas52. No obstante, la tesis intermedia de Rigaud es la que más influencia ha tenido en el Derecho Civil moderno y constituye un intento serio por superar las deficiencias anotadas en ambas teorías:

“En términos lógicos, la propuesta de Rigaud concibe los derechos reales como el resultado de normas permisivas (fuertes y débiles) dirigidas al titular de la cosa y prohibiciones dirigidas a terceros. Solo que Rigaud considera que el aspecto interno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto externo es accidental y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden carecer de los atributos de persecución y preferencia o ampliar la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a un análisis lógico correcto de los derechos reales”53. Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo, uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no explica el fenómeno en su integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por normas regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normas constitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen acompañadas de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que su aplicación incompleta no permite modificar el ordenamiento jurídico. El concepto de propiedad requiere, también, de normas constitutivas que permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad). En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades amplias54, por lo que

50 En tal sentido, el notable jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad que “[e]l derecho subjetivo no es solo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. Thon, porque eso es secundario, como lo sería, y más aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, el derecho subjetivo se confundiría con la pretensión, o con la acción, o con las dos” (BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2005, p. 209). 51 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 158 y 159. 52 Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes (SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 52). 53 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 114. 54 Ibídem, pp. 154 y 155.

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ESPECIAL una adecuada comprensión de la figura excede el marco clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy no puede sostenerse que los derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La teoría-síntesis adolece de estos graves defectos.

VII. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL 1. ¿Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona personas? La teoría clásica define el derecho real como

poder directo e inmediato que se ejerce sobre una cosa material. De allí se siguen una serie de consecuencias: este derecho se actúa directamente, sin necesidad de intermediarios, genera una relación inmediata o física con el bien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta, por razones filosóficas y sociales, es inaceptable55. En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb Hohfeld, para quien es totalmente erróneo que el derecho real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho personal haga lo propio sobre un individuo, pues tal concepción surge de una visión exageradamente natural de los fenómenos jurídicos, en el sentido de confundir el poder físico del propietario con la relación directa sobre la cosa. En verdad, no existen derechos contra las cosas56. La prueba que esgrime el profesor de Yale es simple y contundente: “A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A contrata con B para

que este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A contra B es in personam porque es solo un derecho o pretensión contra B que no forma parte de un conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de derechos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto de vista intrínseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho de A frente B sobre Blanco (su propio terreno) no difieren en nada. Desde un punto de vista extrínseco, la diferencia solo reside en que el segundo derecho está acompañado por otros derechos similares, pero separados contra personas indeterminadas”57. Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y único que vincula a todos, sino que existen muchas pretensiones separadas, actuales, potenciales, cada una de las cuales tiene un deber correlativo que descansa en una persona58. Por eso, un su jeto incumple cuando interfiere ilícitamente en la cosa ajena, pero el otro puede cumplir su correlativo deber individual, mas no general, de respeto. En consecuencia, se trata de múltiples relaciones que vinculan a personas indeterminadas59. En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse como un poder pleno, ni como una simple situación de hecho respetada y protegida mediante la imposición de un deber general de respeto. El concepto de propiedad es más complejo que la suma de la

55 Así dijo el padre del positivismo: “Si un individuo está jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describiendo la obligación estamos describiendo el derecho” (KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del Derecho. 3ª edición, traducción de Emilio Rabasa, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2001, p. 25). 56 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 148. 57 Ibídem, pp. 148 y 149. 58 Ibídem, p. 150. 59 “[N]o existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus, el dueño del auto tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daños y per juicios derivados del hecho ilícito. Sin em bargo, esta potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los conductores no son responsables, porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del auto accidentado”. Ibídem, p. 159.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL teoría clásica y de la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo (deber de respeto). Es obvio que los derechos reales no recaen directamente sobre cosas, pues los derechos y, en general, todas las relaciones jurídicas se dan entre personas. Es difícil negar el carácter relacional de la propiedad60. Por lo tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas claramente definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario, la relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entre personas indeterminadas61.

Nótese la relevancia fundamental de la relación jurídica en el ámbito de la teoría del derecho, pues la misma permite fundar la diferencia entre el derecho real y el derecho de obligación, de acuerdo con las particulares

características que ostenta cada una de ellas. Esa misma importancia dogmática no ha pasado a los textos normativos, salvo el caso del Código Civil cubano de 1987, cuyo Libro Primero se refiere, precisamente, a la Relación jurídica. En efecto, el artículo 22 del Código, luego de las disposiciones preliminares, señala que “tiene carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos”; y el artículo 23 establece que los elementos de la relación jurídica son los sujetos que intervienen en ella, el objeto y la causa que la genera62.

2. Definición de derecho real La propiedad es un derecho real en tanto en él se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas, referente a diversos aspectos de un objeto, tales como privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades. En buena cuenta, no se trata solo de variadas relaciones con personas

60 El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del sujeto pasivo tiene primacía o la del sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf Ross, el punto de arranque se encuentra el deudor. Así, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: “En el análisis de Ross el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el contenido del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo, de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido; esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica correspondiente”. NIEMI, Matti. Ob. cit., p. 15. 61 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 156 y 157. En tal sentido, “si A es dueño de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en él, permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene el deber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicas idénticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de personas: C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades” (Ibídem, p. 156). 62 El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el Notario y Profesor de la Universidad de La Ha bana PÉREZ GALLARDO, Leonardo. Código Civil de la República de Cuba, Ley N° 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 33. En una reciente visita a La Habana tuve la oportunidad de conocer y apreciar las calidades académicas y personales del profesor Pérez Gallardo, quien fue uno de los organizadores del Congreso Internacional por los 25 años del Código Civil cubano (11-13 julio 2012), al cual asistí. Por su parte, la doctrina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre personas, y no con las cosas, por lo que se descarta de plano la simplista tesis clásica. VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. “La relación jurídica civil”. En: TORRALVA GIL, Patricia (editora). Derecho Civil. Parte general . Félix Valera, La Habana, 2006, pp. 80 y 81. Dejemos en el uso de la pala bra a la misma autora: “Según se ha señalado, la aparición de la categoría relación jurídica es de significativa importancia y trascendencia para el Derecho en general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidad social enmarcada por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, con la finalidad de la realización de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y protección. No se trata ya d e la visión individualista de mi derecho, sino de la concepción más acabada y justa de reconocer ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regula un cauce para que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efecto amparado por las normas”. Ahora bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede ayudar a la teoría, o viceversa, pues el adecuado enfoque consistente en la centralidad de la relación jurídica hace que esa misma doctrina asuma correctamente que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculación con personas determinadas o indeterminadas, según sea el caso (Ibídem, p. 80).

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ESPECIAL relaciones con personas inde [E]se complejo juríditerminadas, por lo que, des“ co llamado propiedad ... de una perspectiva estrictaes un sistema de protecmente normativa, la conducta ción jurídica a favor de regulada en este tipo de deuna persona, sujeto titurechos se centra en el sujeto En la misma línea, los profesolar, que se relaciona con titular, esto es, en el ámbito de res españoles Atienza y Ruiz un conjunto de persolo permitido o de lo competenManero sostienen que: “[E]l nas indeterminadas, con te. Esta característica se apreel fin que le permita readerecho de propiedad sobre cia claramente en todos los lizar actividades o actos, una cierta cosa es un título que con la referencia de una derechos absolutos, pues en constituye el fundamento de cosa. ellos el legislador se concenun complejo de posiciones nor” tra en regular la prerrogativa mativas (…), no sujetas a límidel titular, pero casi no prevé te temporal, en relación a esa 64 cosa y frente a todos los demás” . En la tradi- normas para las relaciones con los sujetos inción jurídica norteamericana se dice algo muy determinados, o estas –desde el ámbito norparecido, en tanto se considera que la propie- mativo– son de mínima importancia, en tanto dad es un conjunto de derechos, libertades, se reducen a fijar los deberes generales. Por poderes y deberes65. Nótese que el vocablo el contrario, los derechos personales son un tipo de relación jurídica que vincula personas propiedad , dentro de este contexto, abarca cualquiera de los derechos reales con los que determinadas, por lo que la conducta regulada se centra en el deber del sujeto obligado. comparte el mismo molde. Por eso, las normas sobre obligaciones, por Por lo tanto, ese complejo jurídico llamado ejemplo, se refieren de manera fundamental al propiedad, o derecho real en sentido amplio, pago, los modos de extinción de la obligación, es un sistema de protección jurídica a favor de el incumplimiento y los distintos remedios frenuna persona, sujeto titular, que se relaciona te a las patologías. Todo ello apunta al deucon un conjunto de personas indeterminadas, dor y no al sujeto titular. En suma, la diferencia con el fin que le permita realizar actividades o entre un tipo de derecho y el otro se encuen66 actos, con la referencia de una cosa . En contra en la conducta humana involucrada, lo que secuencia, el titular obtiene libertades o privile- tiene manifestaciones formales en la técnica gios, poderes jurídicos y de protección. legislativa67. indeterminadas, pues, además, se requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan el ámbito de actuación del titular 63.

El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las múltiples

Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad,

63 La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales de diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades de carácter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 158. 64 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48. 65 WALDRON, Jeremy. The right to private property . Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27. 66 La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 161. 67 “[E]l único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica de cualquier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conducta regulada por la norma jurídica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carácter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (…). En cambio, si la conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inmediato y por tanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto”. ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de derechos reales. Porrúa, México, 2012, p. 17. El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo que me interesa es que yo puedo gozar de la actividad ajena o exigirla”. MORINEAU, Óscar. Los derechos reales y el subsuelo en México. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 177 y 178).


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL inspirado en los conceptos de Hohfeld68. De esta forma, el propietario puede realizar u obtener, según sea el caso: a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho de los demás sobre dichas conductas. b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias) sobre la cosa que permiten producir cambios en el estatus normativo de la cosa, tales como donar, vender o constituir una garantía sobre ella. c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, así como en la actuación de las libertades y poderes normativos o competencias. Correlativo a este derecho es el deber de todos los demás a no injerir sobre la cosa. d) Una inmunidad referida al estatus normativo de la cosa, que no puede ser alterado por los demás, en virtud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado de esa condición, salvo determinadas circunstancias y de un procedimiento legal. Correlativa a esta inmunidad se encuentra la incompetencia de los demás para alterar este estatus normativo.

3. Ventajas de la nueva definición La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clásica, se vincula con el individualismo y el positivismo: la ley quiere que el propietario use y abuse de la cosa. Esta visión no puede mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho, de carácter personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una honda vinculación con la moral y los principios. En tal sentido, la nueva definición del derecho real se muestra superadora del individualismo

liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación de las relaciones jurídicas, por lo que se opta por la interrelación humana solidarista. La noción filosófica de relación jurídica real como integradora de múltiples relaciones con personas indeterminadas abre la puerta a un Derecho cuya primacía absoluta está en los seres humanos, integrados en la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales, pero también colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden teórico, sino por las consecuencias sociales y económicas que de él se derivan. El Derecho, por lo tanto, se contempla como un fenómeno social, de hombres que viven en relación69, y no constituye el simple acto de fuerza sobre cosas o de abuso contra personas. La siguiente cita es imprescindible sobre este tema: “Las consecuencias de la nueva concepción de la propiedad son numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institución puramente privada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por medio de un sistema de normas constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad en general. La propiedad es un lugar de interacción entre las fuerzas privadas y las públicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos o abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad implique obligaciones para su titular. Si entendemos

68 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Ob. cit., pp. 48 y 49. 69 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 49.

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ESPECIAL que la propiedad no es una relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurídicas entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor al propietario”70. Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fundamento constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teoría intermedia del derecho real: i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo que el individualismo liberal queda descartado. ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres humanos, por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del Derecho. iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no la simple obligación pasiva universal . Esta posición jurídica del sujeto se origina en normas reguladoras de la institución jurídica del derecho real (por ejemplo: Libro V del Código Civil, CC). Pues bien, si las normas reguladoras tienen la finalidad de establecer permisiones, prohibiciones y obligaciones, entonces resulta perfectamente lícito que se impongan obligaciones al propietario71, inspiradas en el bien común. El resultado de la concepción filosófica, con entronque en la dogmática civil, es que la propiedad tutela bienes individuales y colectivos.

4. Derechos reales: categoría instrumental Desde una mirada filosófica, es evidente que el Derecho regula solamente relaciones entre personas, pero eso no elimina la categoría de los derechos reales y su diferencia con

la de obligaciones. Ambas categorías son instrumentos técnico-jurídicos que permiten comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y seguridad. No son categoría que se imponen por la naturaleza de las cosas ni verdades dogmáticas que traspasan el tiempo. La condición de derecho real es una categoría instrumental, de razón práctica, para ciertos fines72; por lo tanto, su reconocimiento en el Derecho Civil no impide que la filosofía lo perfile de una manera más técnica. Así, pues, la figura de derechos reales permite explicar –adecuadamente– el nacimiento, conservación y extinción de las atribuciones sobre ciertos objetos, en las que opera la posesión, la tradición, la usucapión, los modos originarios de adquisición, entre otros aspectos; todo lo cual es incompatible con los derechos de obligación, pues en ellos la función es diversa.

Nada menos que Alexy tiene la misma posición aquí adoptada, ya que el jurista alemán considera que el derecho real es una terminología funcional , o sea, es útil para los fines del Derecho Civil; y, además, desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una denominación abreviada que igual reconoce el carácter relacional del Derecho. En tal caso, se habla de los llamados derechos a algo, cuyo enunciado general es: “(a) tiene frente a (b) un derecho a (G)”. Dentro de este esquema se encuentra el derecho a la vida y, también, los derechos reales, pero nótese que ello ocurre desde una perspectiva de teoría analítica: “No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y un objeto. Sin embargo, como observa correctamente Kant –y como desde entonces se ha

70 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 160 y 161. 71 Ibídem, p. 161. 72 De alguna manera esta idea está presente en Betti: “[T]oda relación jurídica es instrumento de tutela de intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga la propia finalidad en sí misma y que no tenga carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia”. BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I, traducción de José Luis De Los Mozos, Edersa, Madrid, 1969, p. 6.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL mostrado a menudo– hablar de tales relaciones no es otra cosa que una denominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o competencias”73. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de Alexy cuando dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y cosa. Por tal motivo, el derecho real es una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligado al aprovechamiento de una cosa74. Por lo demás, esta

categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el disfrute, aprovechamiento o explotación económica de la cosa en las utilidades que brinde75. El concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, utilitario, cumple fines prácticos de ordenación del material normativo y de coherencia de soluciones. No es un concepto nacido de la naturaleza de las cosas ni filosófico. Por lo tanto, la categoría de los derechos reales debe mantenerse dentro de sus justos términos, sin necesidad de alterar o desordenar la estructura del Derecho Civil .

5. Diferencia de funciones entre los derechos reales y los derechos de obligación Sobre el particular, vale la pena recordar la relevancia de los derechos reales con relación al derecho de obligaciones. Aquí se nota que existe una repartición de funciones, en donde el régimen de circulación de bienes se encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, basado en el respeto del consenso y de la válida causa para obligarse;

mientras tanto, la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento de la riqueza. Aquí nace el principio del númerus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia. Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, por ejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantías contra la evicción y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de uso del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinación del bien se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de la propiedad 76. El derecho real se funda en la idea subyacente de atribución exclusiva en el entendido de una pertenencia, mientras que el derecho de obligación se sustenta en la idea de promesa, ya sea convencional o legal. En el primer caso, la regulación jurídica tiene como principales fines establecer cuándo una persona se convierte en titular de una realidad del mundo externo, qué facultades le confiere el derecho y el régimen de circulación y extinción de la titularidad; mientras tanto, en el segundo caso, la regulación jurídica tiene el propósito de lograr que la promesa se cumpla, esto es, se produzca el traspaso patrimonial del deudor a favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del Libro VI del CC está relacionada con los remedios o instrumentos

73 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2007, p. 164. 74 COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale . Giuffré, Milán, 1980, p. VI. 75 Ibídem, p. 23. 76 DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale. Giuffrè, Milán, 2001, pp. 74 y 75. Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condición resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dicha previsión como cargo o modo del acto jurídico, el cual solo puede integrar los negocios a título gratuito, y siempre que la destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia y disfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes.

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ESPECIAL jurídicos destinados a asegurar la correcta ejecución de la prestación o sus medios alternos, subsidiarios o correctores; en cambio, el Libro V del CC está claramente determinado por los modos de adquisición de la propiedad y los demás derechos reales. Algo más sobre la diferencia entre las dos grandes categorías de derechos patrimoniales: “La tarea principal del derecho de cosas es atribuir las cosas a determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de persona a persona. Por este motivo se diferencia el derecho de cosas del derecho de obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona, con consecuencias directas –como mucho– para el destino jurídico de los bienes. La atribución de bienes a personas, regulada en el derecho de cosas, junto a la determinación del contenido de los derechos de dominación y la regulación de la protección de los bienes y del tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes, cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el marco del Derecho privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés común”77. En resumen, la función de los derechos reales es atribuir titularidades sobre cierto tipo de ob jetos, basado en la situación estática de la adquisición; mientras que la función de los derechos de obligación es contraer promesas y su cumplimiento, basado en la situación dinámica de la circulación.

6. Estructura teórica del derecho real La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la propiedad , que responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiación de los ob jetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad, que en este caso consiste en el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad. Sobre la idea de propiedad , los juristas fueron creando el concepto de derecho real a través de la generalización y abstracción. Es decir, el observador advirtió la existencia de unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras situaciones análogas78, con lo cual se fundaron las bases para una teoría general inclusiva de todas ellas. Esta situación fue apreciada desde el Derecho romano, por cuanto además de la propiedad se reconocían algunas situaciones jurídicas cuya característica común eran ser, precisamente, modificaciones de la propiedad 79. La analogía siempre fue un expediente técnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones que aparecían en las relaciones intersubjetivas. En tal sentido, la categoría de los derechos reales se amplía con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas por una acción real. Estas situaciones jurídicas se consideran como variantes del dominio (propiedad), y se le concede una actio in rem como instrumento de protección, análoga a la

77 WESTERMANN, Harry et al . Derechos reales. Tomo I, traducción de José María Miquel González, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pp. 56 y 57. 78 LACRUZ BERDEJO, José Luis et al . Elementos de derecho civil . Tomo III-1. Ob. cit., p. 9. Los lectores podrán revisar las definiciones de los distintos tipos de derechos reales consagrados en el Código Civil: propiedad (artículo 923), usufructo (artículo 999), uso (artículo 1026), habitación (artículo 1027), superficie (artículo 1030), servidumbres (artículo 1030), anticresis (artículo 1091), hipoteca (artículo 1097) y retención (artículo 1123). 79 El término latino servitus es una expresión metafórica cuyo significado es “carga impuesta sobre una cosa”, pero que en el ámbito jurídico alude a cualquier “modificación de la propiedad”. El usufructo es una servitus porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, el arrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho del arrendatario es válido y protegido exclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a terceros. SCHULZ, Fritz. Derecho romano clásico. Traducción de José Santa Cruz Teijeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 365.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho real80. El correlato histórico siempre ha estado presente en esta materia81. La propiedad es un sistema de protección de la conducta humana mediante normas constitutivas y regulativas. En tal contexto, la función atributiva implica la pertenencia del objeto al patrimonio del sujeto, cuya extensión se determina según el tipo de derecho, lo que permite libertades, pretensiones, poderes e inmunidades. En tal sentido, si la atribución opera ampliamente o por relaciones singulares, depende del contenido del derecho en cuestión. Por ejemplo, la propiedad atribuye al bien un amplio conjunto de utilidades; mientras que la servidumbre opera respecto de un tipo especial de aprovechamiento82. En consecuencia, el derecho real es la suma de libertades, poderes e inmunidades que puede resumirse de forma instrumental como atribución o contenido del derecho.

Por su parte, Emilio Betti ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales resuelven el problema de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de la comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla el fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes y servicios. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de Alexy cuando dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y cosa.

Por lo tanto, desde una perspectiva estrictamente funcional y no analítica, el elemento

Sin embargo, el derecho real no es solo atribución de utilidades84, sino que presenta dos

clave para la configuración del derecho real es la atribución del bien material (y, excepcionalmente, incorpóreo) a favor de una persona, que se encuentra inmersa, por consiguiente, en multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas que se traducen en libertades, competencias e inmunidades frente a ellas83.

80 BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano. Giuffrè, Milán, 1969, pp. 4 y 5. 81 En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurídico cuyo correlato en la realidad es el eterno pro blema de la atribución de los bienes en la comunidad y, por tanto, el derecho real nace como una categoría moldeada sobre la idea de propiedad. Así, “[l]a propiedad es también seguramente un problema técnico, pero no es nunca solamente, en su continuo anudarse con todo lo demás, un problema técnico: desde abajo, las grandes órdenes de las estructuras; desde arri ba, las grandes certezas antropológicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de una civilización. La propiedad no consistirá nunca en una pequeña regla técnica sino en una respuesta al eterno problema de la r elación entre el hombre y las cosas, de la fricción entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenómenos, y aquel que se proponga reconstruir la historia, deberá, al contrario, intentar colocarla siempre en el interior de una mentalidad y de un sistema fundiario con función eminentemente interpretativa”. GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico . Civitas, Madrid, 1992, pp. 38 y 39). Este hermoso fragmento nos señala el camino para no perder la perspectiva histórica de las instituciones jurídicas, y nos recuerda que en todo momento el hombre ha necesitado una regulación referida a la atribución de los bienes en su comunidad, siendo esta precisamente la base que ayuda a configurar la categoría jurídica de los derechos reales. De esta forma, tenemos en cuenta el problema de fondo, presente a lo largo de la historia, cual es, la eterna fricción entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenómenos . 82 BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano. Ob. cit., pp. 4 y 5. 83 “La absolutividad de la protección jurídica y la inmediatividad de la relación con la cosa no proporcionan, ni por sí solas ni ambas conjuntamente, una explicación satisfactoria. Más bien, tan solo son consecuencia de la función atributiva de bienes propia de los derechos reales”. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 59. 84 La atribución es una idea que también se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acreedor es sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribución otorgada por el ordenamiento jurídico en virtud de una causa lícita. Por lo tanto, hay atribuciones reales, como crediticias. La diferencia, según la dogmática tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de protección del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es es pecialmente fuerte, pues implica la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la pretensión real se nota en el concurso de acreedores, pues con aquella se logra separar un bien de la masa del concurso. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 64. De igual forma, algunos negocios jurídicos de fin crediticio buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensión real, por lo que el acreedor no se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compraventa con res erva de dominio o en el leasing . SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit, pp. 26 y 27). Son las llamadas “garantías de la propiedad”, cuyo desarrollo reciente se debe a la idea consistente en que la mejor garantía del acreedor se encuentra justamente en la retención del dominio sobre la cosa misma. En nuestra opinión, también debe tenerse en cuenta la distinta función: atri butiva, por un lado, y circulatoria, por la otra.

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ESPECIAL características marcadas que lo identifican y tipifican85. La primera cualidad es la llamada inherencia, sustitutivo del viejo concepto de inmediatez ,

por virtud del cual se produce el fenómeno de la incorporación del derecho sobre la cosa, es decir, se unen en forma metafórica, pero con la importante consecuencia jurídica de que todo aquello que le suceda a la cosa repercute en el derecho real; mientras lo que suceda al derecho tiene incidencia sobre la cosa86. La inherencia le da la razón a Alexy cuando manifiesta que, en este tipo de derechos, para efectos estrictamente funcionales, es posible mantener la idea de un derecho sobre una cosa, pues de esta manera se puede apreciar la dependencia que tiene el derecho respecto de la existencia de la cosa. El concepto teórico-dogmático de inherencia produce las siguientes consecuencias prácticas y tangibles:

-

Especialidad

-

Persecución

-

Adherencia

Desde una perspectiva técnica, la especialidad exige que la cosa sea determinada, actual y autónoma. Esta nota distintiva tiene fundamental importancia, pues las cosas genéricas o las universalidades no pueden ser objeto de un derecho real, pues falta concreción, pero sí pueden serlo de un negocio obligatorio. La actualidad se refiere a la existencia presente, y no futura de la cosa, pues en tal circunstancia no puede haber derecho real involucrado, pues se carece de elemento objetivo sobre el cual referirse.

Nuevamente, las cosas futuras pueden ser el contenido de una obligación. Por último, la autonomía implica que el objeto de derecho no recae en las partes, sino en las cosas autónomas o individualizadas87, es decir, separadas del resto de los objetos de la realidad externa. Si la especialidad no existe previamente (bien futuro), o si llega a desaparecer en forma sobrevenida (pérdida o destrucción), entonces la consecuencia es que el derecho real no nace o el ya nacido se extingue. En ambos casos se advierte la inherencia o ligamen del tándem derecho/cosa, pues sin este último, el primero no se mantiene. Esta es, por ejemplo, una diferencia absoluta con las obligaciones, pues en el mundo de las promesas es perfectamente válido y admisible los negocios sobre futuros (promesas de fabricación y entrega del bien), géneros (fungibles o no fungibles) o ajenos. Por otra parte, la inherencia se manifiesta en una serie de aspectos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida del derecho real, fundamentalmente en el llamado derecho de persecución ( droit de suite, en francés, o diritto di seguito, en italiano)88. Por ejemplo, si una materia prima se modifica en otro bien, el derecho real continúa subsistiendo bajo la nueva forma. Si la cosa se divide materialmente (partición), entonces se produce otros tantos bienes resultantes, pero el derecho queda incólume. En todas estas hipótesis, la inherencia, en la modalidad persecutoria, queda en evidencia. La adherencia se manifiesta –por el contrario– cuando el bien se modifica, sin cambiar su naturaleza, en cuyo caso el derecho subsiste sobre el objeto alterado. Así, por ejemplo, si un

85 En doctrina se distingue entre principios generales reguladores de la disciplina normativa de los derechos reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dogmáticos específicos y, por otro lado, sus características o cualidades. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 22. El profesor portugués considera que entre los principios generales se encuentran el de tipicidad, especialidad, elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe. 86 El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccionó su colega de la misma nacionalidad Marco Comporti. 87 LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., pp. 26 y 27. 88 PENA LÓPEZ, José María. Concepto de derecho real (revisión crítica de su caracterización en la doctrina moderna) . Tórculo, La Coruña, 1998, p. 88.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL terreno o solar es alterado por una construcción, entonces el derecho se expande sobre el bien transformado. Otro caso similar ocurre si el derecho se pierde parcialmente, en cuyo caso el derecho real se mantiene sobre la parte sobrante.

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La oponibilidad. La primacía de los derechos reales sobre los obligacionales.

-

La preferencia.

por la cual el titular de la cosa excluye a los demás de su posición jurídica. Por lo tanto, la exclusividad, propia del titular del derecho real, da origen a la exclusión, que se encuentra en el ámbito de los terceros90. La exclusión es la cualidad que deriva de la multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, que caracteriza a los derechos reales91, pero nótese que la exclusión no es suficiente para delimitar el contenido del derecho92.

Si la posición jurídica del titular sufre una violación, entonces este cuenta con remedios jurídicos que le permiten dirigirse contra los terceros y lograr el reconocimiento del derecho, la neutralización de la perturbación o la cesación de la resistencia. Es el caso de las llamadas acciones reales, que permiten al propietario –por ejemplo– recuperar la cosa de quien la posea o detenta, sin importar la razón de esa posesión. En buena cuenta, esta protección jurídica significa que el derecho real, respetado por todos, puede ser defendido mediante pretensiones de restitución y negatorias, dirigidas contra quien lo lesione; por el contrario, el derecho de crédito solo ofrece la posibilidad de accionar contra el deudor 94. Aquí, la exclusión se manifiesta en su vertiente de oponibilidad95.

La exclusión origina una serie de consecuencias concretas y tangibles de primer orden, que configuran una tutela particularmente fuerte93:

Asimismo, la oponibilidad se expresa en la natural primacía de los derechos reales sobre los de obligación. Los derechos relativos son

En suma, la persecución ocurre cuando el bien se modifica o transforma en otro, mientras la adherencia se presenta cuando el bien sufre modificaciones o alteraciones que no cambian su sustancia89. La segunda cualidad es la llamada exclusión,

89 “La repercusión, en el Derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la extinción del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa. Por otro lado, el derecho real puede alterarse, caso que sea modificado el régimen al que la cosa está sometida. Así, si A resuelve transformar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un derecho de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de propiedad”. ANDRADE, Maria Paula Gouveia. Prática de direitos reais. Questoes teóricas e hipóteses resolvidas. Quid Juris, Lisboa, 2009, p. 16. 90 “Son, por tanto, derechos de exclusión (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes”. SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 17. 91 “[S]i las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interferencia a los ciudadanos, tal cosa le concede simultáneamente al propietario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a los extraños – ius excludendum-”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 159. 92 “Pero la multiplicidad de deberes no le concede por sí sola las facultades o privilegios del propietario. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho de excluir a los terceros de su predio pero carece de la facultad o privilegio para usar la cosa y gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber propiedad sin que las normas jurídicas le confieran explícitamente un permiso al titular”. Ibídem, p. 159. 93 Término que utiliza SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 26. 94 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 58. 95 Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errónea por lo demás, de que existiría una propiedad inter partes, conseguida por el contrato de transmisión, y otra propiedad “absoluta”, derivada de la inscripción. Así, “[s]i el derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantenerse para este, sin contradicción con su concepto, la posi bilidad de una duplicidad transmisiva que, según se la entienda operar a través de la inscripción registral o de la entrega que sigue al contrato, dé lugar, respectivamente, a la adquisición de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho relativo, esto es, eficaz solo inter partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal como el derecho real es en sí mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibilidad erga omnes”. GORDILLO CA ÑAS, Antonio. “Bases del derecho de cosas: sistema español”. En: REINA TARTIÈRE, Gabriel de. Derechos reales. Principios, elementos y tendencias . Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 27).

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ESPECIAL relaciones contra determinados sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para la satisfacción del interés del acreedor. El derecho real, caracterizado por la multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, otorga una especial tutela frente a todos con carácter primario y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por tal motivo, la supremacía del derecho real sobre el personal se impone desde una perspectiva estrictamente lógica, en cuanto uno se opone, mientras el otro no. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros, por lo que el segundo no encuentra menoscabada su situación jurídica en tanto el primero solo actúa en el ámbito limitado de la relación contractual de arrendamiento. Así, el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a los terceros, ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (artículo 1708.2 del CC). Ahora, también es cierto que la inscripción del arrendamiento hace que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acercaría en cierta medida a un derecho real; sin embargo, no puede identificársele con este, pues el arrendatario aun inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le atribuye ese mecanismo protector. El caso del comodato es claramente una relación de tipo exclusivamente, porque nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone al comodatario si es que el comodante requiere la devolución por urgencia imprevista (artículo 1736 del CC). Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comodato, ellos conocen perfectamente que están creando una relación jurídica de índole obligacional, de carácter más débil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio,


los particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia real; por lo tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar ese efecto que antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el derecho de exigir su devolución, y los poseedores con título obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis excepcional de la inscripción del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa contra un tercer poseedor con miras a recuperar la cosa, algo que sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superficiario, en su condición de titular de un derecho real. En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la falta de oponibilidad frente a terceros y debe tolerar esa consecuencia jurídica cuando celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, entonces debió constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos negocios seguramente le representarían una mayor inversión, pues el propietario sufre una más intensa injerencia sobre su dominio, y de esa forma queda disminuido en sus relaciones con los terceros. Bien podría decirse que existe una especie de equivalencia simétrica y, por eso, justa: si alguien quiere más protección (real) entonces el título seguramente le costará más; pero si se conforma con menor protección (obligacional), el título le costará menos. Por lo tanto, no hay razón jurídica, económica o moral para exigir el efecto real cuando las propias partes se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor más reducido. En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional se impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, así como por la autonomía privada que funda cada uno de

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL esos derechos y que es uno de los pilares del orden jurídico patrimonial96. La exclusión es un efecto querido por las partes. El sistema deja a elección de los interesados el mecanismo más conveniente para ellos. En algunos casos se optará por un disfrute de la cosa (interés protegido) con solo efecto obligacional y, en otros, por el disfrute con efecto real. El primero es un arrendamiento; el segundo, un usufructo. Un caso específico de exclusión opera en el ámbito de los derechos reales compatibles entre sí, que son específicamente las garantías reales, en ella los citados derechos pueden subsistir conjuntamente, pero con prelación de uno frente a otro por efecto de la inscripción. Es el caso de la llamada prioridad97. La garan-

tía real inscrita con posterioridad se revela incompetente para afectar el derecho prioritario, mientras que este goza de inmunidad frente a los derechos compatibles posteriores. Este no es un caso de inmunidad, pues los terceros no pretenden derogar el derecho ajeno, sino crear su propio derecho, que necesita de ordenación o jerarquización con todos los otros que sean compatibles. El principio dogmático que rige la ordenación de los créditos es la igualdad de los acreedores ( par condicio creditorum); por eso los

privilegios se configuran como excepcionales: su reconocimiento está condicionado a que se encuentren configurados y reconocidos por la ley (tipicidad). La ordenación legal y formal de los privilegios es una exigencia para la perfecta graduación y jerarquización de los créditos en el concurso y la tercería. Desde el mismo momento de la declaración de concurso se sabe cuáles son los acreedores privilegiados y cuál es su lugar en el concurso. También es un principio de orden general en los privilegios el que estos deban ser perfectamente cognoscibles (publicidad), aun cuando se reconozcan privilegios excepcionales sin publicidad. El paradigma del rango es el hipotecario. Por medio de la hipoteca, el crédito se realiza sobre el bien hipotecado y puede afectar a los terceros adquirentes. También la anotación preventiva de un crédito (embargo) reserva el rango del crédito, el cual se puede ejercer frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya anotado el crédito98. Por origen histórico y cuestión dogmática, el principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los créditos y reservar el rango a partir del cual se ubica el crédito con afectación frente a los terceros en general. Por tal razón, el concepto estricto de prioridad se halla en este ámbito. La prioridad presupone dos o más derechos, por lo

96 La doctrina ha ideado este ejemplo: “En el caso de enajenación por parte del acreedor simulado, de la cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendrá ningún medio para tomarla de las manos del tercer adquirente al que no podrá inquietar (salvo el caso del artículo 1671 del CC); deberá contentarse con el precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante no puede hacer frente a sus compromisos sufrir la pérdida resultante en el concurso como los otros acreedores. ¿Por qué ocurre esto? ¿Por qué no hay un ius in re ni derecho de persecución?”. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Ob. cit., p. 186. 97 Un sector de la doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera que la prioridad o prevalencia solo se aplica en los derechos reales de garantía, pero no en el conflicto con otros derechos, por ejemplo, entre dos compradores, pues, en tal caso, la preferencia de uno de ellos elimina el derecho del otro, por lo que no existe prevalencia alguna. Esta es la tesis del profesor Pinto Coelho (SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., pp. 22 y 23). Sobre el particular, puede citarse este otro texto de la doctrina portuguesa: “[E]n el caso de doble alienación de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo con Pinto Coelho, tampoco tendría sentido hablar de prevalencia, dado que una vez con la pr imera alienación, el enajenante perdió la legitimidad para volver a disponer del mismo bien, no existiría un verdadero conflicto entre derechos reales, sino un conflicto entre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, según el autor, sería así restringida a los derechos reales de garantía, único caso en el que sería necesario jerarquizar derechos reales de la misma naturaleza que inciden sobre la misma cosa”. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 54, aunque este autor no lo comparte. 98 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obligaciones . Tomo I, Civitas, Madrid, 2001, pp. 188-192. El rango de un crédito implica que la obligación adquiere un estatus especial, por el cual los bienes afectados a un crédito también resultan oponibles a terceros (efecto persecutorio). Por otro lado, el privilegio alude a la preferencia de un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, el derecho a cobrar antes que los demás. Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercería (de pago) o en el procedimiento concursal, pero no tiene efecto persecutorio. Ibídem, p. 187.

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ESPECIAL que su actuación se centra en los derechos compatibles99. Ahora bien, ¿cuál es la diferencia, por ejem plo, entre las manifestaciones de oponibilidad y la persecución y/o adherencia? La primera

muestra su rol en las relaciones con terceros; así, un usufructo se opone a cualquier tercer adquirente del bien por cuanto ello es propio de su naturaleza de derecho real. Por el contrario, la persecución o adherencia está vinculada con las vicisitudes de la cosa, al margen de los terceros; así, en el caso de la partición, un grupo de copropietarios decide dividirse físicamente el bien y que cada uno recibirá una porción del bien matriz anterior, pero ahora convertida en cosa autónoma susceptible de tráfico jurídico independiente. Entre los copropietarios ninguno puede catalogarse de tercero, lo que ocurre es que la cosa se ha modificado por efecto de un negocio jurídico que cambia la situación del derecho real preexistente. 6.bis: Continuación de la estructura del derecho real: contenido y protección

La propiedad, y, en general, los derechos reales, otorgan libertades (permisos100 ) al titular

para realizar acciones sobre la cosa, lo que implica que los terceros indeterminados tienen el deber de no interferencia sobre estas101. Por

lo tanto, la exclusividad de actividades que se reconoce al titular viene a ser su libertad ; mientras que la exclusión que sufren los terceros viene a ser su falta de derecho102. Esta posición jurídica (libertad del titular) se origina en normas reguladoras de la institución jurídica de los derechos reales, esto es, aquellas que establecen permisiones, prohibiciones u obligaciones. Aquí se presenta la discusión respecto de la primacía de la libertad del propietario (Niemi) o de la protección jurídica que se obtiene mediante el deber de los terceros (Ross). Para efectos prácticos, la pregunta determinante es si la libertad se refiere al comportamiento permitido al titular de un derecho o a la ausencia de facultad de los otros para prohibir acciones particulares. Algunos consideran que no debe confundirse la ley material y la protección jurídica, pues la protección está justificada si se reconoce el contenido material de los derechos y, al mismo tiempo, los deberes del otro. La protección se refiere, pues, a un tipo de actividad jurídica diferente al uso de una cosa 103.

99 “No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo que se entrena solo en la pista llegará a la meta antes o después, pero no se puede decir que llegó el primero. Cuando son varios los que corren, habrá un primero que conseguirá el premio de la carrera y los demás serán catalogados en segundo, tercero, etc., lugar. Lo mismo sucede en nuestro sistema; para que la prioridad tenga un valor se requiere por lo menos dos títulos contradictorios; uno de los cuales llegó el primero al recinto acogedor del Registro”. RUIZ, Francisco. “El principio de prioridad”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 295, Madrid, diciembre de 1952, p. 866. 100 ¿Cuándo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La respuesta es la siguiente: “El hecho de que una acción se halle permitida (en sentido fuerte) por una autoridad, supone que tal acción será tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el sujeto destinatario del permiso. Esta determinación de la autoridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de ese acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso con una prohibición de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar a cabo la acción en cuestión, podría sostenerse que este cuenta con un derecho en relación con los sujetos de la prohibición complementaria (…). Esto marca, claro está, la correlación entre el derecho de un sujeto y la obligación de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relación a un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p y, además, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p”. MENDONCA, Daniel. Las claves del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2008, p. 103. 101 Hohfeld utiliza el término privilegio, aunque otros autores se decantan por el de libertad . Sobre el tema: “En primer lugar, tener una libertad no es lo mismo que gozar de una facultad o privilegio. La mera libertad consiste en la ausencia de prohi bición (permisión en sentido débil). En cambio, la facultad o privilegio es un permiso explícito para hacer o no hacer algo (permisión fuerte)”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 159 . 102 “La correlación libertad-derecho es interpretada de maner a tal que el titular tiene la libertad de realizar actos del tipo B, i.e., nadie tiene el derecho de prohibir a A (titular) hacer los actos B; en otras palabras, nadie puede demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar acciones B. Un ejemplo de la relación libertad-derecho en el derecho de propiedad sería un caso en donde el dueño puede plantar árboles en su propiedad; esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar las acciones B”. NIEMI, Matti. Ob. cit., p. 109. 103 Ibídem, pp. 80 y 81.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL La libertad origina una protección jurídica que se manifiesta en el conjunto de medios jurídicos destinados al reconocimiento del derecho con el fin de recuperar la cosa o evitar interferencias, incluso potenciales104. Una modalidad de protección frente a terceros se deriva de la oponibilidad, que origina una tutela particularmente fuerte105, como se aprecia en la acción reivindicatoria y la declarativa de dominio, la confesoria, negatoria, deslinde y muchas más, por cuanto se permite la recuperación de la cosa misma. Los derechos reales también confieren com petencias, esto es, el derecho para modificar situaciones jurídicas. Desde la perspectiva

analítica, la competencia implica una autorización para disponer del derecho en forma voluntaria, ya sea transfiriéndolo, modificándolo –sin alterar el derecho– o renunciando a él. Se trata, por lo tanto, de una potestad jurídica del sujeto que se origina no en normas regulativas, sino en normas constitutivas que son las

que causan las potestades y los procedimientos. En efecto, la disposición estará sujeta a una serie de normas constitutivas cuya inobservancia no es una sanción, sino la imposibilidad de que se consuma la modificación. Un caso especial de potestad es el derecho de impugnación de los actos de transmisión. Por ejemplo, el propietario original celebra un contrato de compraventa, con lo que se despoja de la condición de titular, por lo que este pasa del estado de potestad al correlativo de sujeción. Efectivamente, los terceros se encuentran en situación de sujeción, pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del acto dispositivo salvo, como reiteramos, el poder de impugnar 106. Los derechos reales también otorgan inmunidades, esto es, salvo el titular, nadie puede enajenar o extinguir el derecho107. La propie-

dad, por ejemplo, confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilícitas del

104 “Un ejemplo del derecho de propiedad sería una situación en la que el dueño de un pedazo de tierra tiene el derecho de demandar que otros no usen su propiedad”. Ibídem, p. 107. 105 La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones “reales”, de mayor eficacia, en el ámbito de las relaciones obligacionales: “Puesto que semejante evolución está ligada, ciertamente con la protección más eficaz que el ordenamiento reserva para las situaciones reales , en comparación con las obligatorias, donde la protección está constituida solo por el resarcimiento del daño, se asiste cada vez más, en la práctica contractual, a la creación de situaciones que puedan gozar de una protección más incisiva. En tal sentido, se recurre, siempre a condición, suspensiva o resolutoria, del contrato; a cláusulas que atribuyan a la parte acreedora el receso del contrato con suspensión de la contraprestación, en caso de un retardo, aun si fuera mínimo, en el cumplimiento de la otra parte; a la cláusula que atribuye al acreedor una posición real propiamente dicha, a través de recursos para eludir a través de estratagemas –hoy cada vez más latamente permitidas- la prohibición del pacto comisorio (piénsese en la venta con finalidad de garantía para el leasing , especialmente en la forma del lease back , donde el tradicional financiamiento se realiza a través del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habría adquirido o construido con la suma obtenida por mutuo); a cláusulas que estipulan una previa liquidación del daño derivado del incumplimiento o del retardo, acompañada por garantías seguras, como la fianza bancaria de realización inmediata; a la expansión del aseguramiento del crédito”. GIORGIANNI, Michele. “La parte general de las obligaciones a 50 años de la entrada en vigor del Código Civil italiano”. En: Advocatus. Nueva época, Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima . Lima, diciembre de 2003, pp. 191 y 192. 106 “Si la posesión de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor ( como tercero) a través de una transferencia que cumple con los requisitos mínimos, la mencionada falta de sujeción del titular (no limitación) es transformada en una potestad de impugnar del titular legítimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra en una posición de sujeción. El titular legítimo (y previo) adquiere protección dinámica en la forma de potestad de impugnación, p. ej., el título del sucesor puede ser declarado nulo (ineficaz). Por otro lado, el titular actual también adquiere tal protección apelando a su título, p. ej., la posesión o la buena fe y, cuando sea necesario, p. ej., por una acción del titular legítimo, demande la confirmación de la validez de su título y retenga la posesión del objeto disputado (como una protección distinta con relación al litigio). Este tipo de relación especial con terceros, la relación proactiva entre el titular legítimo (previo) y el sucesor descrita antes, puede ser vista significando que, por razón del título, el sucesor puede ser considerado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otra persona. Si, excepcionalmente, el sucesor adquiere la protección de su título –protección dinámica- o, en otras palabras, se admite o confirma que el titular legítimo no tiene una potestad (válida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto del derecho que ha adquirido, se convierte en el nuevo y legítimo titular del derecho; se encuentra entonces en una posición de inmunidad y potestad y, generalmente, también de libertad y de derecho. El previo titular, la parte contendiente, es entonces un observador y se encuentra en posición de sujeción e incapacidad y generalmente, también en las posiciones de deber y de no-derecho”. NIEMI, Matti. Ob. cit., pp. 84 y 85. 107 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 151.

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ESPECIAL Estado o de particulares. Su concepto correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros no están habilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto alguno respecto del titular. La Constitución de 1993 consagra la inmunidad con el término decimonónico la propiedad es inviolable (artículo 70), lo que coloca este derecho en una situación defensiva especial, que hace inválida, por ejemplo, la expropiación que pretenda el Estado sin ley del Congreso, sin causa justificativa o sin pago de indemnización. Tampoco se admiten las interferencias ilegítimas de la Administración Pública (por ejemplo, inscripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre el título archivado y la inscripción), o de los particulares que celebran actos jurídicos sin la intervención del titular competente. La consecuencia es la inmunidad, es decir, el propietario no resulta afectado. Los remedios jurídicos en tales casos pueden ser la nulidad del acto administrativo o privado –si fuese el caso– o la declaración de su ineficacia frente a tercero. Es el caso, por ejemplo, del tercero que dispone de bien ajeno, lo que implica su incompetencia para lograr efectos en el ámbito del derecho real, aunque el negocio pueda ser válido desde la perspectiva obligacional. Lo mismo ocurre con el acto dispositivo de un cónyuge respecto de un bien social, en el cual se ha obviado la competencia conjunta.

7. Coexistencia de los derechos reales Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales: la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una servidumbre, por ejemplo.

Esta circunstancia no implica que la exclusividad deba ser descartada, como a veces se ha pretendido señalar en la doctrina 108, pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio ámbito, pero quedará subordinado por efecto de la oponibilidad o preferencia, que surge cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto 109. En efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusión, en cuanto se opone erga omnes, es decir, a todos 110, para lo que se requiere la configuración de una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al propietario, e igual ocurre con el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades que otorgan, incluso contra el derecho de magnitud superior. En este sentido, se admite la concurrencia de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno respecto del otro y cada vez más limitados. Así, en orden decreciente el menor derecho deja un margen de pertenencia del mismo bien para el titular del mayor derecho111. Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos limitados tienen por objeto una fracción de la propiedad o que se constituyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción, en la actualidad, se halla superada por cuanto implicaría que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. Así pues, de entenderse que el usufructo es una desmembración de la

108 No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, también, la extendida idea que los derechos de crédito también se expanden hacia los terceros mediante la tutela extracontractual del crédito. Así piensa, por ejemplo, el profesor portugués Menezes Cordeiro (LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 50). 109 La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o cuando el derecho real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa. SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 31, 110 LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 50. 111 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho privado. Tomo II. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1976, p. 213.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL propiedad (frase expresiva, pero incorrecta jurí-

dicamente hablando), entonces la propiedad ya no lo sería, por haber dejado de ser un derecho pleno, lo cual constituye –como es obvio– una auténtica contradictio in terminis. Sin embargo, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una fracción del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este último queda comprimida su posibilidad de ejercicio112. De ello se deduce lo siguiente: a) El nacimiento del derecho menor –por ejemplo, del usufructo respecto de la propiedad– no es un hecho traslativo, sino uno constitutivo en relación con el usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder máximo queda comprimido. b) Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilación del mayor, entonces la extinción del primero automáticamente produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias del segundo, sin necesidad de un acto de retransferencia del titular del derecho menor al mayor 113 (la llamada elasticidad del dominio, pero que se puede aplicar a todo derecho real).

8. Utilidad práctica en mantener las categorías jurídicas civiles En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de los

derechos reales es el privilegio o libertad de uso, esto es, tener el permiso fuerte de servirse del bien. En cambio, resulta impensable una actividad de uso sobre un crédito o una relación obligatoria. Esta diferencia se deduce de la circunstancia que el titular del derecho real puede ejercer su libertad a través de actos materiales, lo que no ocurre en los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a través de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a través de la actuación de actos materiales. Esta imposibilidad lógica de usar o poseer un crédito conlleva que estos no puedan ser adquiridos por usucapión. Asimismo, existen otros modos de adquisición de la propiedad (accesión, especificación, mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos de crédito, en cuanto en ellos se requiere posesión o alteración material de las cosas. Por su parte, el contrato, en calidad de modo adquisitivo, se aplica tanto a los derechos reales como a los de crédito (cesión); sin embargo, esto no ocurre con las formas de adquisición a non domino, en las que se requiere una apariencia significativa, de más difícil actuación en el mundo de las obligaciones 114. También existen grandes diferencias respecto a los modos de extinción de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo disenso, etc., todas las que conllevan el final del derecho de crédito, el que ya no existe más en el ámbito jurídico. En

112 Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con Windscheid. Para este, es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede compr imirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su estructura (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico. Ob. cit., p. 126). La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de allí el rasgo de simplicidad de la pro piedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente qu e puede interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definición de co ntenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter abstracto de la propiedad moderna (Ibídem, pp. 130 y 131). Empero, el fundamento ideológico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misma cosa se encuentra a tono con la política de difusión de la propiedad que propugna la nueva visión de esta en las constituciones. 113 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho privado . Tomo II. Ob. cit., pp. 213 y 214. 114 La doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen adquisitivo de los derechos reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisición a non domino (Vide artículo 948 del CC) o sobre res nullius (Vide artículo 929 del CC) en base a la relación de inherencia del derecho con el bien. En las obligaciones, en cambio, no es

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ESPECIAL principio, la extinción del derecho obligacional (salvo en el caso específico de la destrucción115, y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa involucrada. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente distintos, de lo que se infiere que existe una diferencia natural respecto del régimen de la dinámica y estática patrimonial.

VIII. ¿TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS? Desde la perspectiva civilística, es conveniente mantener la distinción entre los derechos reales y los de obligación, aun cuando ambas se configuren mediante relaciones jurídicas, lo que haría suponer una disolución de la diferencia. Es más, hace algún tiempo se cuestiona otro tradicional elemento de separación: el carácter absoluto del derecho real, frente al relativo del obligacional. La crítica vino por los que consideran que el crédito del acreedor puede lesionarse por obra de cualquier tercero, y no solo por el deudor que incumple la prestación. En tal caso, la obligación ha pasado a convertirse en un derecho absoluto, que puede atacarse por los terceros. Para ilustrar esta teoría se cita el caso histórico de un accidente de aviación que dio como resultado la muerte de un equipo de fútbol casi completo, en donde la línea aérea resultaba

teóricamente responsable de que el deudor (futbolista) no haya ejecutado su prestación frente al acreedor (club). En consecuencia, un tercero podría devenir en responsable por el incumplimiento de un contrato en el que no fue parte116. Desde una perspectiva filosófica, es innegable que existen relaciones personales que vinculan a dos personas determinadas y relaciones reales, de carácter absoluto, que se constituyen sobre la base de múltiples relaciones con personas indeterminadas. Una no se identifica con la otra. Una situación específica es que A celebre un contrato de compraventa con B, por cuya virtud el primero tiene la obligación de entregar la cosa al segundo y otra distinta es que A sea dueño de un inmueble, por lo que tiene el privilegio o libertad de entrar o permanecer en él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de tal posibilidad. La relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas claramente definidas. La relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más amplio de relaciones entre personas indeterminadas117. En consecuencia, debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos. Frente a la claridad filosófica nada puede oponer el discurso conceptualista falto de lógica .

posible ninguna de estas figuras dado al carácter relativo de la relación jurídica de crédito (acreedor-deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia de la situación jurídica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mientras el derecho obligacional, en el ámbito de la regulación contractual, es por lo regular no susceptible de transferencia a otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesión de contrato sin el consentimiento de la otra parte. COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale . Ob. cit., p. 202. En el mismo sentido, “los derechos sobre las cosas son, en principio, más susceptibles de exteriorización que las relaciones obligatorias; ya porque, salvo los derechos sobre bienes inmateriales, recaen sobre objetos corporales, aprehensibles, ya porque tienen una tendencia a la perpetuidad, o al menos a la estabilidad, que contrasta con el impulso a la extinción propio del vínculo entre acreedor y deudor. Esto supone una tensión entre dos determinados sujetos, cuyo término natural es el estado de reposo, el desaparecer la posibilidad de agresión del uno contra el otro, en tanto que en los derechos reales la relación con la cosa es inerte, o al menos, estable; podrá cam biar el sujeto, pero la relación misma está destinada a durar”. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Elementos de Derecho Civil . Tomo III bis: Derecho inmobiliario registral . Bosch, Barcelona, 1984, p. 13. 115 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Derechos Reales-Derecho de Sucesiones”. En: HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Com pletas, Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 31. 116 Así resumimos la posición de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el em bargo inscrito?”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 101 y ss. En la misma línea se encuentra un trabajo de: NINNAMANCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú . Tomo 74, Normas Legales, abril de 2007, p. 196. 117 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 156. La doctrina estrictamente dogmática también piensa que la distinción entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. 6. La proprietá. Giuffrè, Milán, 2005, pp. 31 y 32.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Si bien es cierto que el crédito, en su condición de valor patrimonial objetivo, puede ser afectado por terceros, de ello no puede seguirse su condición absoluta. En efecto, el derecho real otorga una tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por el contrario, el derecho de crédito no se actúa por el tercero (¡no es el deudor!), y este solo queda obligado a la conservación por imperio de la regla que impone el deber de no causar daños a otros (neminen leadere). En tal sentido, se dice que la existencia del derecho implica que el resto de los sujetos (sin la titularidad) asuma el deber de no interferir el goce ajeno. Entonces, puede afirmarse que el deber jurídico resulta ser un medio de protección, del cual el ordenamiento jurídico se sirve para garantizar la existencia de una situación jurídica relevante. Este deber, entendido como medio de protección, coloca a los terceros en la necesidad de no interrumpir o impedir el ejercicio del derecho ajeno. Este deber ampara tanto los derechos absolutos como los relativos; en tal sentido, su violación puede afectar al propietario de una cosa cualquiera o al acreedor de cierta prestación118. El ordenamiento otorga un mecanismo genérico de tutela frente a la transgresión de ese deber. Sin embargo, en algunos derechos no es suficiente el deber genérico de no interferir, pues existe otro deber de carácter específico que se encuentra correlativamente ligado con el derecho subjetivo. Aquí, el deber es un medio de realización, cuyo objetivo es satisfacer el interés presupuesto por el derecho119. La reivindicación es un medio de realización para satisfacer el interés de la propiedad. Aquí es donde se aprecia la diferencia entre los derechos reales y los de obligación pues, en los primeros, el medio de realización se ejerce contra todos; mientras que en los segundos se ejerce solo contra el deudor.

El medio de protección, por el contrario, es común a todos los derechos. Por nuestra parte, tenemos un argumento adicional que destruye la pretendida unificación de los derechos reales y de crédito: es conocido que los derechos o bienes de la personalidad (derecho a la vida, integridad física, honor, etc.) también se encuentran inmersos en relaciones con personas indeterminadas, lo que lleva a deducir que son derechos absolutos. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia, y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situación de ese tipo, el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimiento. En efecto, si ocurre la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deberán resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada por dolo o culpa. Nótese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido, características y eficacia, tienen como remedio último la tutela mediante el resarcimiento, pero eso jamás puede

118 Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decía el jurista francés Roguin: “[S]e incurre en una confusión bastante frecuente –tratándose del lado pasivo del derecho– al no distinguir el deber del sujeto pasivo constitutivo de la relación, del de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecho que le es ajena y de no poner obstáculos a la conclusión y a la realización de esta relación. Esta obligación de abstención es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no forma parte integrante de ninguna de ellas”. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Ob. cit., p. 151. 119 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del Derecho Civil. Cinco ens ayos. ARA, Lima, 2002, pp. 36-39.

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La Teoria Del Derecho Real.gunther Gonzales Barron

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