Gc 51 Gunther Hernan Gonzales Barron

L A N O I C U T I T S N O C A N I R T C O D

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El derecho a una ciudad o hábitat con calidad de vida Gunther Hernán GONZALES BARRÓN*

Con una breve descripción de la situación de la vivienda en el Perú, su relación con la dignidad humana y otros derechos (tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales), el autor nos introduce a la problemática de la calidad de vivienda. Así, luego de hacer un recuento de la normativa sobre la materia, se muestra crítico frente a la visión que otorga valor a la pro piedad en función de la especulación y su utilidad para grandes proyectos de infraestructura alejados de las posibilidades económicas de las mayorías. Concluye explicando que no puede permitirse que la propiedad se respete por sí misma, sin interés por otras condiciones sociales, pues esto implicaría dejar de lado que en la actualidad no solo se protege el derecho subjetivo de propiedad, sino también el derecho a convertirse en propietario mediante la igualación de oportunidades económicas para todos y la garantía de un mínimo existencial.

I. LA VIVIENDA: NECESIDAD ESENCIAL DEL HOMBRE El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades más elementales de albergue, morada, descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a él y, también, dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es,

*

muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan, en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrínseca. La vivienda se encuentra en el mismo plano de esencialidad que otros valores vitales de la existencia, tales como la alimentación, el vestido, la salud y la educación. Por esta razón,

Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la Pontificia Pontificia Universidad Católica Católica del Perú (PUCP), Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Vega, Universidad de Piura y Universidad de Sipán. Abogado, Magíster en Derecho Civil y Doctor en Derecho por la PUCP. Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP. PUCP. Diplomado en Derechos Humanos, Jurisdicción y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Dere chos Humanos y la PUCP. Juez Superior Titular de la Corte de Jus ticia de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 51

289

N E M U S E R

D OCTRINA D OCTRINA

todos los Estados se encuentran obligados a facilitar el acceso a estos bienes, a promoverlos, financiarlos y subvencionarlos, si fuese el caso; en fin, a intervenir en los mercados y, en ciertos casos, a prestar directamente los bienes o servicios requeridos1. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos y sociales. La Organización de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación de la vivienda, las megacompras con fines de inversión y rápido retorno, y los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala2. Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que: “De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda

1

2 3

4

adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia”3. Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no del solo efecto de las inscripciones o los formalismos legales4. Existen múltiples formas en las que encontramos condiciones injustas respecto a la vivienda. Mencionaremos algunos de estos casos: -

Falta absoluta de vivienda. Condiciones materiales vetustas y falta de mantenimiento. Insalubridad o falta de higiene. Espacios reducidos o hacinamiento. Contextos urbanos degradados social y económicamente. Ausencia de servicios públicos, vías o parques. Contaminación.

La sumisión al mercado no es compatible con la protección de los derechos económicos y sociales. Así, en múltiples declaraciones internacionales que, si bien constituyen soft law, tienen gran valor interpretativo de los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos, puede citarse la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Vancouver (Vancouver 1976), cuya Declaración, en la parte pertinente, dice lo siguiente: “III. Directrices para la acción: (…) 8. Vivienda adecuada y servicios son un derecho humano básico que impone la obligación a los gobiernos a velar por su cum plimiento para todas las personas, per sonas, comenzando por la asistencia directa a los menos favorecidos a través de la orientación de programas de auto-ayuda y la acción comunitaria. Los gobiernos deben esforzarse por suprimir todos los obstáculos que dificultan el logro de estos objetivos. De especial importancia es la eliminación de la segregac ión social y racial, entre otras causas, mediante la creación de comunidades mejor equilibradas en que se combinen distintos grupos sociales con ocupación, vivienda y servicios”. ONU, CONSEJO CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación (A/63/275), 13 de agosto de 2008, p. 6. ONU, CONSEJO CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, adecuad o, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo (A/HRC/4/18), 5 de febrero de 2007, p. 18. La posesión, la ocupación de la tierra, tienen un valor en sí mismo, pues están vinculados a las necesidades esenciales del hombre y, por tal razón, merecen protección. Con toda razón se ha dicho que: “A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende. Las categorías del pensar jurídico tam poco constituyen moldes invariables. En cuanto cua nto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actúan como sujetos históricos. El pensamiento, aun el más abstracto, no queda qu eda sustraído de estímulos y fórmulas culturales latentes que insensi blemente se traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volición, al producirse, se historifican en la creación de las categorías jurídicas que reciben esa influencia, tanto más experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino también a aquello aque llo en que consiste el cambio o el pensamiento acerca a cerca de él”. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo de teorización sociológico-jurídica). Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 147 y 148.

290

EL DERECHO A UNA CIUDAD O HÁBITAT CON CALIDAD DE VIDA

Muchas veces se pretende englobar todas estas hipótesis como tugurios, pero no es correcto. Normalmente se entiende por tal a la “vivienda precaria que no tiene las mínimas condiciones de habitabilidad, caracterizada por sus habitaciones reducidas, subdivididas, carentes de servicios de agua, desagüe así como de luz natural y ventilación y construido con materiales deficientes o deteriorados”5. Nótese que esta definición no abarca los contextos urbanos sin servicios o contaminados. Por lo tanto, el problema de la vivienda o del hábitat se extiende mucho más que los fenómenos exclusivos y propios de la tugurización. Sin embargo, no puede negarse que la práctica internacional usualmente identifica el término tugurio con cualquier supuesto de vivienda deficiente6.

II. SITUACIÓN ACTUAL DE LA VIVIENDA Vamos a graficar el drama de la vivienda en el Perú7: A nivel nacional: -

Déficit nacional de viviendas en total: 1’502,248 viviendas (censo 2005).

-

Déficit cuantitativo: 260,927 viviendas nuevas.

-

Déficit cualitativo: 1’242,321 viviendas por mejorar.

Provincia de Lima: -

161,530 hogares habitan en viviendas inadecuadas (13% del total).

-

94,971 son viviendas tugurizadas (8%).

Cercado de Lima:

-

38.1% son viviendas de alquiler.

-

Existen 1’500 000 de metros cuadrados de inmuebles en desuso, entre ellos 60 edificios completos.

Centro Histórico de Lima: -

199 980 habitantes.

-

20 000 viviendas en riesgo.

-

17% de las viviendas son de adobe y quincha.

-

Alberga 672 monumentos históricos.

-

La zona de Monserrate tiene el 15% de los tugurios del Cercado.

-

Barrios Altos tiene el 50%.

Según el último estudio realizado por la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco), en el año 2010, sobre el mercado de edificaciones urbanas en Lima y Callao, la demanda insatisfecha por viviendas en la capital alcanza a 400 000 hogares, esto es, a 2’000,000 de personas. El 96.71% de los hogares que están interesados en comprar una vivienda y que cuentan con los recursos suficientes para hacerlo no encuentran una que se ajuste al precio que pueden pagar. En consecuencia, existe una demanda insatisfecha de viviendas que no superan los US$ 50,0008. Pero no estamos solos en este problema. Actualmente, la mitad de la población mundial vive en ciudades, y un tercio de ellos (mil millones de seres humanos) habitan en tugurios; sin embargo, si las tendencias continúan, en el año 2030, nada menos que dos mil millones de personas vivirán en deplorables condiciones. El problema no es solo la vida digna, sino la salud, la seguridad, la educación y muchos otros valores que deben reputarse inherentes al hombre. Los asentamientos precarios son

-

342,455 habitantes.

-

18,087 viviendas tugurizadas.

5 6

CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico. Grijley, Lima, 2007, p. 529. ONU-Hábitat maneja actualmente un proyecto denominado “Ciudades sin barrios de tugurios”, por el cual se pretende asegurar que los pobres cuenten con una vivienda adecuada y servicios básicos. Véase: (consulta: 24 de junio d e 2011). Centro de Investigación, Documentación y Asesoría Poblacional (Cidap). Disponible en: (consulta: 22 de junio de 2011). Diario El Comercio, Lima, sección Economía, 25 de noviembre de 2010, p. B-3.

7 8


291

D OCTRINA

lugares peligrosos para la vida individual y la familiar, pues en ellos se sufre de lacras como el crimen, la violencia, las enfermedades y la mortalidad infantil9.

de la huerta La Victoria y orga[L]a mitad de la poblanizó un expediente técnico que “ ción mundial vive en ciufue aprobado en el año 1871, dades, y un tercio de ellos aunque la urbanización recién ... habitan en tugurios; sin se ejecutó en el año 1896 por embargo, si las tendencias obra de la Compañía Urbacontinúan, en el año 2030, na La Victoria11. Esta urbaniLa Declaración del Milenio esnada menos que dos mil zación es de importancia funtablece metas vinculadas a millones de personas vividamental para la historia del rán en deplorables condieste tema, pues se considera Derecho peruano, pues traciones. uno de los objetivos de desa” jo problemas que actualmenrrollo la destugurización de al te llamaríamos propios de la menos 10% de los pobladores defensa del consumidor , ya que se vendieafectados, esto es, a cien millones de persoron lotes sin condiciones sanitarias e higiéninas. A partir del año 2002, la Asamblea Genecas aceptables, dando lugar a nuevos barrios ral de ONU promueve Hábitat, un verdadero programa internacional sobre los asentamiencon graves problemas de salud pública. Adetos humanos frente al desafío que representa más, las ventas realizadas a crédito eran obla urbanización. La atención de los problemas jeto de cláusulas abusivas como, entre otras, del medio ambiente construido se presenta la de rescisión unilateral y automática por falcomo una prioridad de la organización, pues ta de pago y que se aplicaba ante el incumahora se pretende alcanzar la sostenibilidad plimiento de cualquier cuota y con la simple ambiental de las ciudades y, asimismo, asegudeclaración por parte del vendedor, con la conrar que los pobres tengan un derecho a la ciusiguiente retención del precio pagado a título 10 dad . Nótese que los organismos internaciode indemnización. nes hablan ya de este concepto aún novedoso El conflicto social que se produjo llegó a tapara nosotros. les niveles que el Congreso se vio obligado a III. ANTECEDENTES HISTÓRICO-NORMA- intervenir a través de una ley especial en el año 1900 que puso fin al abuso contractual. TIVOS EN NUESTRO PAÍS Así nace, en nuestro país, el fenómeno llamaNormalmente, se reconoce que la regulación do dirigismo contractual o de intervención norurbanística en el Perú nace con el Reglamento mativa en los contratos en curso de ejecución, de Urbanizaciones, aprobado por Resolución que tiene su actual traslación legislativa en el Suprema de 22 de agosto de 1924, que traartículo 1355 del Código Civil de 1984. Por lo tó de establecer reglas y procedimientos diritanto, la primera norma de protección del congidos a establecer un adecuado desarrollo de sumidor fue referida al consumidor de vivienla ciudad. da, lo que es una buena muestra del carácter esencial que tiene este bien para la vida del Sin embargo, ello no es enteramente cierto. ser humano. Así, tenemos el caso del señor Luis Sada, quien llegó a elaborar un estudio general sobre Así, en el breve considerando de la Ley del la regularización y el ornato público de la ciu14 de noviembre de 1900, respecto a la dad de Lima, en el que planteó la urbanización venta de inmuebles urbanos o rústicos por

9

TIBAIJUKA, Anna. “Ciudades sin barrios de tugurios”. Disponible en: (consulta: 24 de junio de 2011). 10 Ídem. 11 CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico. Ob. cit., p. 45.

292


mensualidades con el plazo máximo de veinte años, se establece lo siguiente: “[E]s de todo punto conveniente poner la propiedad raíz al alcance de los que no tienen capital; (…) el medio de lograrlo es estimular el establecimiento de sociedades industriales destinadas a la venta de inmuebles por mensualidades, ofreciendo facilidades y garantías eficaces al comprador y vendedor en el contrato que celebren”. Por primera vez, ya no basta la libertad contractual para asegurar la justicia intrínseca del acuerdo, sino que la ley también está llamada para ofrecer garantías eficaces. Aquí, algunas disposiciones de la ley, que claramente se enmarcan en la política de protección del consumidor: -

El interés no puede sobrepasar el diez por ciento al año (artículo 3): se establece de esta forma una tasa máxima, por lo que cualquier monto superior será reputado como usura. En una época de liberalismo a ultranza, nadie se incomodó por establecer topes máximos al costo del dinero.

-

El comprador podrá, en cualquier tiempo, pagar extraordinariamente, en todo o en parte, lo que restase del precio de compra (artículo 4): es decir, en el año 1900 se consagra el moderno derecho al prepago; situación que luego se perdió por efecto de la libertad contractual absoluta, siempre proclive a favorecer a la parte más fuerte.

-

-

El comprador podrá cambiar el plazo del contrato eligiendo cualquier otro de los fi jados por la sociedad vendedora, ya sea con el fin de acelerar la adquisición definitiva del bien, ya sea para disminuir el pago mensual (artículo 4): se establece una facultad unilateral del comprador que contraviene los moldes clásicos de la contratación privada, pues no se requiere consenso para renegociar el acuerdo. El inmueble no es embargable por toda la vida del comprador, cónyuge, hijos menores o hijas mujeres no casadas, a menos que se trate de crédito destinado a reparar o mejorar el mismo inmueble (artículo 9):


se establece una protección al hogar de la familia, adelantándose a la institución del mismo nombre que nacería con carácter general y voluntario en el Código Civil de 1936. -

En caso de suspensión de pagos, el vendedor dará preaviso de uno, dos o tres meses, según que el contrato tenga uno, dos o más de celebrado, a efectos de que el comprador cumpla con abonar las cuotas adeudadas con un interés del uno por ciento mensual por retardo (artículo 11): se impone un plazo legal de gracia a efecto de que el comprador pueda regularizar los pagos.

-

En caso de persistir el incumplimiento, se procederá al remate público del inmueble ante una Junta presidida por el juez de primera instancia del lugar, lo que se obtenga sirve para cancelar la acreencia al vendedor (artículos 12 a 17): de esta forma se impide la resolución del contrato, pues el vendedor tiene como opción única el cobro de la deuda mediante el remate del bien vendido. Por lo tanto, no cabe resolver el contrato y retener parte del precio pagado a título de indemnización. Recuérdese que este mecanismo fue la causa de los mayores abusos, pues el comprador perdía sus cuotas y también el inmueble, mientras el vendedor se beneficiaba con la plusvalía del terreno y las mejoras incorporadas, además de la parte del precio ya percibido.

-

El comprador puede suspender el remate siempre que antes haya pagado la deuda, los intereses penales y gastos (artículo 19).

Desde la perspectiva estrictamente urbanística, tenemos también normas anteriores al Reglamento de 1924, como el Decreto Supremo del 26 de setiembre de 1902, firmado por el Presidente Eduardo López de Romaña, y por el cual “[l]as Municipalidades de la República harán levantar el plano de las poblaciones de su jurisdicción, en el que debe quedar bien determinado por colores o signos convencionales, la parte cubierta por el techo, el ensanche, prolongación o nueva delineación de calles, la parte que sea conveniente cortar

293

D OCTRINA

para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicación, establecer plazas, edificios públicos, etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad (…)” (artículo 1). Bien podemos convenir en que esta es la primera norma referida al Plano Regulador de la Ciudad y, con ello, se funda en nuestro país el Derecho Urbanístico. Hoy, curiosamente, el tema tiene reconocimiento en los tratados de derechos humanos. Por su parte, y respecto a las construcciones, tenemos las siguientes normas anteriores: Decreto Supremo del 30 de abril de 1908, sobre el material empleado en la edificación; Decretos Supremos del 9 de diciembre de 1911 y 29 de setiembre de 1922 referidos a la construcción de casas de vecindad y uso de muros con materiales impermeables12. Posteriormente, se intentó poner freno a las urbanizaciones que no contaban con las más mínimas condiciones sanitarias. Así, por ejemplo, el Decreto Supremo del 6 de octubre de 1922 establecía la obligatoriedad de contar con una autorización gubernativa para efecto de llevar a cabo proyectos de urbanización, los cuales debían contar con estudios de obras sanitarias, de ornato y el trazado del nuevo barrio. Por su parte, la Ley N° 6150, del 30 de marzo de 1928, siguió la misma tónica al prescribir que “nadie podía, en el territorio de la República, habilitar zonas o áreas urbanas sin llenar previamente los requisitos exigidos por los reglamentos pertinentes, sobre obras sanitarias, de higiene y ornato público y las relativas a las facilidades del tráfico”13. Bien puede decirse que esta fue la primera norma con rango de ley referida al Derecho Urbanístico peruano. Sin embargo, parece que su cumplimiento fue escaso, pues hubo la necesidad de reiterarlo en el año 1943 mediante una nueva ley.

Asimismo, debe indicarse que, en ese momento histórico, el problema del urbanismo se reducía generalmente a la necesidad de contar con una vivienda que reúna condiciones mínimas de higiene y sanidad. Nada más. La realidad de los callejones, quintas, casas de vecindad, de mala construcción o de deterioro por el paso del tiempo (algunas construcciones databan, incluso, de la colonia) era lacerante y buscó ser enfrentado aunque sea en ese solo aspecto. Es el caso de los proyectos de Casas de Obreros, cuya principal característica era conformar barrios populares que cumplan condiciones sanitarias mínimas. La Ley N° 7571, de julio de 1932, asignó a las beneficencias públicas el 20% del producto del impuesto pro desocupados para “la reconstrucción de calle jones y casas de departamentos”14. El Reglamento de Urbanizaciones de 1924 aparece como un capítulo más de intervención estatal motivada por razones de interés social y defensa del bien común pero que, en su momento, representó un choque radical frente a la tendencia liberal e individualista de la codificación decimonónica. Así, nuestro Código Civil de 1852 no contenía referencia alguna a esta problemática y, probablemente, lo haya dejado librado a las soluciones contractuales y voluntarias. A pesar de la legislación especial que ya existía, el Código Civil de 1936 tampoco mencionó el tema, ante lo cual la doctrina ha comentado, en forma autorizada, que “llamaba la atención que en el Código Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones de la propiedad predial”15. Este Reglamento debe considerarse el primer esfuerzo orgánico y sistemático de regulación urbana, aunque no la primera norma en este ámbito, pues desde muchos años antes

12 Nótese que el Decreto de 1911 tuvo un claro antecedente en la tesis “La higiene en las casas de vecindad. Necesidad de construir casas higiénicas para obreros”. PORTELLA, Juan Antonio. Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1903. Véase: CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico. Ob. cit., pp. 46 y 47. 13 Ibídem, pp. 49 y 50. 14 Ibídem, p. 533. 15 AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Atributos y caracteres del derecho de propiedad”. En: AA. VV. Biblioteca para leer el Código Civil . Volumen 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima ,1988, p. 105.

294


ya existían reglas, trámites y procedimientos de autorización respecto a proyectos urbanos, y también algunas normas aisladas sobre planes reguladores de la ciudad. Sin embargo, ello no impidió que la voracidad urbanizadora arrasara con las zonas aledañas al centro de la ciudad de Lima y constituyera barrios sin servicios o sin equipamiento mínimo. La excesiva plusvalía urbana, fundada en la especulación de los propietarios, y en la necesidad de vivienda de miles y miles de habitantes, es un tema del que recién se empieza a hablar en la década de 1930. Ello se origina en el problema social derivado de la venta de lotes de terreno que no cuentan con los requerimientos esenciales para ser incorporados a la malla urbana, pero cuyos precios resultaban exorbitantes. Por tal razón, debió dictarse la Ley N° 7844 del 28 de agosto de 1933, por la que se dispuso la revisión de los contratos de promesa y de compraventa celebrados entre las empresas urbanizadoras y los compradores de solares en las nacientes urbanizaciones de Lima, Callao, Chosica y balnearios. Posteriormente, se aprobó la Ley N° 9807, de mayo de 1943, por la que se obliga a las compañías urbanizadoras a ejecutar obras de saneamiento, por lo que solo se reputaría que la obra está culminada cuando sea aprobada por la autoridad competente16. Nótese que recién a mediados del Siglo XX se impone la obligación legal de vender lotes de terreno con sistemas instalados de saneamiento, y con la obligación de recibir las obras culminadas por parte de la autoridad estatal . Antes podía venderse cualquier cosa, incluso un mero dibujo en el suelo, delimitado por una tiza, siempre que tuviese un proyecto. El Reglamento de 1924 fue sustituido con uno aprobado por Resolución Suprema de 20 de enero de 1941, de Urbanizaciones y de Control Técnico Oficial. Esta norma fue elevada al rango de ley mediante el artículo 21 de la antes citada Ley N° 9807, promulgada el 30 de enero de 1943, y tuvo gran importancia en

aras de mantener la justicia contractual pues, como ya hemos señalado, estableció la obligación de los urbanizadores de ejecutar obras de saneamiento (artículo 1). Asimismo, creó un Tribunal Arbitral para resolver las controversias entre las partes (artículo 12), con potestad para revisar el precio pactado (artículo 16), y declarar nulas una serie de cláusulas abusivas que la ley había establecido (artículo 19). El plazo para formular reclamaciones o demandas de los compradores era de seis meses (artículo 15). Sin duda, se trata de un antecedente directo del Indecopi, pues se configuró como un órgano administrativo destinado a dirimir los conflictos entre proveedores y consumidores. Por lo tanto, se trata –claramente– de un antecedente directo, aunque no el primero, de la legislación dictada con miras a la protección del consumidor. Paralelamente al Reglamento de 1941 se aprobaron normas para la lotización de terrenos para casas-quinta, mediante la Resolución Suprema N° 943, del 27 de octubre de 1942, o de lotización para huertas (antecedente de las habilitaciones preurbanas o parcelaciones semirústicas), mediante la Resolución Suprema N° 995, del 9 de noviembre de 1942. Esta norma tuvo un antecedente: la Resolución Suprema del 6 de setiembre de 1932, por la cual se impuso la obligación de someter a autorización todo proyecto de parcelación de predios rústicos para fines de huertas o quintas. Posteriormente, se expidió el tercer reglamento de este tipo en nuestro país, llamado Reglamento de Urbanizaciones y Subdivisión de las Tierras, aprobado por el Decreto Supremo N° 1, del 20 de enero de 1955. Es cierto que la anterior norma tenía rango de ley, pero este obstáculo se salvó por medio de otra ley, esta vez el artículo 7 de la Ley N° 10272, que autorizó al Gobierno para adoptar las medidas que las circunstancias hagan indispensables para la solución del problema de la vivienda. La dación del nuevo reglamento se justificó, por cuanto la anterior norma resultaba inoperante

16 CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico. Ob. cit., p. 50.


295

D OCTRINA

en la mayoría de las ciudades del país, y solo había tenido en cuenta la realidad de Lima, por lo que se había originado el nacimiento de urbanizaciones clandestinas (ver los considerandos del Decreto Supremo N° 1). Téngase en cuenta que, durante mucho tiempo, el fenómeno del urbanismo fue competencia del Gobierno Central por intermedio del Ministerio de Fomento, pero –en la década de 1960– la Municipalidad Provincial de Lima solicitó que se le otorgue el control urbano a través de la delegación. Así sucedió mediante el nuevo Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Decreto Supremo N° 32-F, del 16 de octubre de 1964, cuya vigencia fue breve. Luego, se expidió el Reglamento Nacional de Construcciones mediante Decreto Supremo N° 036-VI del 15 de diciembre de 1970, por el que se aprobaron el título preliminar y los títulos I al IV, VII, y IX a XII de la norma. Su larga vigencia se extendió hasta el año 2006 en el que se dictó el vigente Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo N° 011-2006-VIVIENDA) pero, a pesar de ello, no se pudo controlar los excesos y abusos en el fenómeno de urbanización y construcción. Con toda razón se dice lo siguiente respecto de nuestro panorama normativo: “En realidad, nuestras urbanizaciones no responden, sino en pocos casos, a un diseño urbano que responda al criterio del mejor uso del suelo urbano, la coherencia del conjunto de la ciudad y, mucho menos, a la belleza y el paisaje del espacio urbano. Pareciera que el principal criterio de los habilitadores fue y sigue siendo simplemente el de obtener el mayor número de manzanas y lotes para su venta y comercio, en tanto que para las autoridades competentes el asunto se reducía a que le presentaran formalmente el respectivo plano de lotización. Por lo demás, en el país, la mayor parte de las habilitaciones con fines

de vivienda se han hecho en vía de regularización, de manera que los diseños y los planos, firmados por los arquitectos e ingenieros se limitaron a referir situaciones de hecho, ya producidas de forma espontánea y caótica. La necesidad de la modificación y actualización del reglamento nacional de construcciones fue reclamada por profesionales, por las empresas privadas y diversas entidades públicas, sin reparar que el problema del urbanismo peruano no era el de falta o carencia de reglamentaciones”17. En todas estas normas no existen mayores lineamientos o prescripciones respecto al fenómeno de la especulación urbana, la falta de viviendas, el mercado inmobiliario, los principios del urbanismo, el derecho a una vivienda adecuada, la renovación urbana, la destugurización o el derecho a una ciudad con calidad de vida y que sea compatible con la dignidad del hombre. Simplemente hemos tenido reglas que se limitaron establecer requisitos formales y procedimientos legales.

IV. UN PROBLEMA CONCRETO: LA RENOVACIÓN URBANA La renovación urbana implica que el desarrollo urbano de un determinado barrio ya se ha producido y que se encuentra en cierta condición de tratamiento18. Este es el concepto genérico pero, dependiendo de las circunstancias, son muy diversas las formas de mejora que se pueden aplicar a un determinado barrio en problemas. El tratamiento específico que sea necesario puede ser la conservación, la rehabilitación, la erradicación, el redesarrollo, la regularización o la legalización19. En general, la renovación urbana está vinculada al envejecimiento de las estructuras urbanas, cuyo deterioro determina el alcance y contenido de los procesos a los que debe sujetarse el mejoramiento. Esto hace que la

17 Ibídem, p. 432. 18 MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico colombiano. Historia, derecho y gestión . Temis, Bogotá, 2007, p. 579. 19 Ídem.

296


renovación pueda llevarse a cabo mediante una gran variedad de acciones o medidas20.

conlleva la aprobación y ejecución de normas de vivienda, salud y seguridad22.

Entre las principales causas de deterioro se encuentran las siguientes: falta de mantenimiento de las ciudades; deficiente aplicación de los estándares urbanísticos de zonificación, urbanización, vivienda o construcción; usos diversos del territorio que –entre sí– son incompatibles, lo que determina pérdida de calidad de vida; y, deficiente conservación de áreas de valor histórico que van perdiendo sus caracteres urbanísticos originales. Esta situación determina que los habitantes iniciales de la comunidad se trasladen a otros barrios más acordes con sus estilos de vida, con la consiguiente ocupación de las viviendas o estructuras abandonadas por otro tipo de habitante con inferior calidad de vida. Ello trae como consecuencia el hacinamiento, la carencia de servicios públicos, el detrimento urbano, la instalación de construcciones precarias, las ocupaciones de terrenos ajenos y la aparición incesante de tugurios. De esta forma, grandes sectores de la ciudad quedan al margen de la planificación urbana21.

Las acciones de renovación urbana dependen del uso del suelo y del desarrollo que haya alcanzado la respectiva zona. Entre las más importantes se encuentran las siguientes acciones23:

Sin embargo, la causa subyacente en todas ellas siempre está relacionada con la pobreza de los pobladores que integran el barrio que necesita urgentemente de intervención. El concepto de renovación urbana alude al método moderno y omnicomprensivo para enfrentar el deterioro de la ciudad, y que no se circunscribe a la limpieza y desarrollo de las áreas físicas consideradas tugurios o en malas condiciones, sino también se refiere a los aspectos sociales, económicos y ambientales. A veces, el cambio físico implica remover las antiguas estructuras y, otras, rehabilitar las áreas que puedan salvarse mediante estímulos a la construcción o reparación, siempre con la idea de prevenir el fenómeno en el futuro, lo que

20 21 22 23

-

Tratamiento de desarrollo: busca orientar la incorporación de nuevos terrenos al proceso urbano, comprende las zonas sin desarrollo localizada en el perímetro de servicios, o las que están fuera de este pero que sus características permiten incorporarlo.

-

Tratamiento de renovación urbana propiamente dicho: busca la transformación de las zonas desarrolladas de la ciudad que se encuentran condiciones de subutilización de las estructuras existentes. La acción se concentra en diseñar y ejecutar medidas públicas que permitan suplir las carencias y propiciar el reordenamiento. También es posible atraer inversiones privadas, para lo cual se facilitará y coordinará las intervenciones en las infraestructuras de servicios públicos, vialidad y espacio público.

-

Tratamiento de redesarrollo: es el conjunto de acciones orientadas a reemplazar, actualizar, modernizar, suplir carencias y proveer infraestructuras. Se necesita de nuevas funciones en el área.

-

Tratamiento de conservación: tiene por ob jeto la protección del patrimonio construido de las ciudades para asegurar su preservación. Comprende las modalidades de conservación histórica, urbanística, arquitectónica y ambiental de inmuebles.

-

Tratamiento de rehabilitación: destinado a las áreas que están en proceso de cambio

Ídem. Ibídem, pp. 579 y 580. Ibídem, pp. 580 y 581. Ibídem, pp. 581-584.


297

D OCTRINA

y requieren normas que les permita actualizar sus usos y estructuras para desarrollar nuevas funciones, o mejorar o reparar las existentes. -

Tratamiento de mejoramiento integral: busca regularizar los asentamientos humanos para su integración con las estructuras de la ciudad. Comprende la erradicación de tugurios, legalización de títulos, provisión de servicios.

-

Tratamiento de desarrollo incompleto y de mejoramiento: comprende zonas que requieren el proceso de mejora en cuanto a títulos, licencias de edificación o cuyos servicios no se gocen a plenitud.

-

Tratamiento de habilitación: es la dotación de los servicios públicos mínimos provisionales y colectivos, así como de acceso de vehículos, considerados indispensables para una subsistencia digna.

-

Tratamiento de erradicación de tugurios: es el complemento de las acciones de redesarrollo y mejoramiento integral, porque generalmente implica el traslado de la población involucrada en el área de tratamiento y el reemplazo de las estructuras afectadas.

-

Tratamiento de reasentamientos: busca el traslado de personas por efecto de desastres naturales.

-

Tratamiento de consolidación: regula la transformación de las estructuras urbanas de la ciudad, garantizando coherencia entre la intensidad del uso del suelo y el sistema de espacio público.

El Decreto Legislativo N° 696, anterior ley de renovación urbana, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 11-95-MTC, establecían que las municipalidades provinciales tenían reservadas para sí la función normativa y las atribuciones de aprobación de los proyectos generales y específicos, así como la conducción de las consultas vecinales. En tal

24 Ibídem, pp. 545-547.

298

sentido, debían identificarse las áreas de tratamiento con fines de renovación urbana, determinando la obligación de los organismos pertinentes para la rehabilitación, ampliación o mejoramiento de las redes de servicios básicos. También podían tramitarse las iniciativas privadas y de los ocupantes de predios deteriorados para la identificación de las áreas de tratamiento; aprobar las modalidades de intervención mediante ordenanza y aprobar los lineamientos orientadores en cada una de dichas áreas. Finalmente, era posible la ejecución directa o por medio de terceros, de programas y proyectos de renovación urbana. Por su parte, las municipalidades distritales solo actuaban en subordinación de las provinciales, o por la vía de la delegación24. La actual Ley N° 29415 y su reglamento, Decreto Supremo N° 011-2010-VIVIENDA, comenzarán a escribir su propia historia pues, si bien el complejo normativo entró en vigor el año pasado; sin embargo, todavía no se ha puesto en práctica proyecto alguno.

V. ¿SOLUCIÓN LIBERAL AL PROBLEMA DE LA VIVIENDA? Es usual que la mejora de los barrios y de las ciudades se deje librada a la inversión privada, a los llamados actores económicos. La lógica de esta solución es que cada sujeto movido por el interés individual logrará aumentar la riqueza propia y, con ello, la general. En este caso, las constructoras e inmobiliarias vendrían a ser los agentes directos del cambio quienes, movidos por su afán de lucro, permitirían que las distintas zonas de la ciudad vayan modernizándose mediante edificaciones renovadas, seguras y con servicios de calidad. En buena cuenta, el mercado sería el único mecanismo para lograr ciudades y viviendas dignas; sin necesidad de planificación centralizada o de la mano interventora del Estado. Desde esta ideología, la decisión de un funcionario siempre es discrecional, corrupta o con mayores posibilidades de incurrir en error


pues se sustituye a las múltiples decisiones mantiene la idea que dichas restricciones son individuales de las personas. En cambio, los anómalas, excepcionales, males necesarios y agentes económicos, actuande interpretación restringida. do en forma libre e informaPor lo tanto, incluso en los CóLa solución liberal ... da dentro del mercado, son digos modernos se tienen de“ olvida que las modernas los que mejor pueden decidir finiciones basadas en el poder constituciones y el sistelo conveniente a sus intereses casi absoluto que se le otorma internacional de los y, por ello, finalmente llegarán ga al propietario de la cosa, derechos humanos [proa la solución más eficiente en con lo cual se tutela su voluntegen] el derecho a conasuntos tales como: ¿dónde tad de señor o domino. Los cóvertirse en propietario invertir?, ¿cuánto?, ¿de qué digos civiles siguen anclados mediante la igualación de forma?, ¿qué vender?, ¿qué en el voluntarismo como cauoportunidades económicomprar?, ¿hasta qué punsa principal del reconocimiencas para todos ... ” to renovar o modificar?, etc. to de los derechos, incluyenCientos o miles de temas quedo la propiedad que se ejerce dan resueltos por la mano invisible del mercacomo una libertad casi sagrada de uso y disdo, dirigida por millones de actores cuyas defrute. En tal orden de ideas, propio del liberacisiones en conjunto no pueden equivocarse, lismo y del positivismo, no se concibe que el pues se guían por la racionalidad y por la podominio se justifique a través de los intereses lítica del ensayo-error , de tal suerte que entre generales; pues se trata de un coto cerrado a todos se arribará a la mejor alternativa. Denla discrecionalidad pura y simple del domino, tro de esta concepción, un burócrata no puede y que fácilmente podía llegar al abuso, para reemplazar al mercado, ya que desconoce la lo cual recuérdese la facultad de ius abutenrealidad, está mal preparado y tiene deficiendi que se admitía dentro del concepto romano te información. de propiedad. Por lo demás, esta forma de ver el mundo se sustenta claramente en el concepto liberal de propiedad, por el que el dueño puede hacer lo que le plazca sobre el bien, casi sin límites ni restricciones. Así está plasmado en los Códigos Civiles decimonónicos que estuvieron influenciados por el liberalismo económico. No es casualidad que el manifiesto liberal contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) señalase que la propiedad “es inviolable y sagrada”, lo que ha repetido en forma inaudita nuestra Constitución de 1993. ¡Es como si el tiempo se hubiese congelado por dos siglos! En los textos codificados se piensa que el propietario es el señor absoluto de la cosa.

Pues bien, habría que empezar a revisar si el libre mercado ha producido una mayor eficiencia en beneficio de los consumidores, lo que –por ejemplo– implicaría que progresivamente el precio de las viviendas disminuya, ante la mayor oferta por efecto de la liberalización del suelo y el ingreso irrestricto de oferentes. Igual tendencia debería apreciarse respecto a la renovación de barrios antiguos y deteriorados, pues si la vivienda baja de precio, entonces los pobladores de menores recursos tendrían hoy la posibilidad de acceder a la compra de un inmueble con financiamiento a largo plazo.

Por su parte, el Código Civil de 1984 señala en el artículo 923, que la propiedad es “el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar de un bien”. Si bien establece la posibilidad de introducir limitaciones por interés social, o por bien común de acuerdo con la Constitución de 1993; sin embargo, se

Según la lógica de mercado, a mayor oferta de un bien, su precio debe bajar, máxime si existe competencia, vendedores, compradores, crédito y ninguno tiene posición de privilegio. Pues bien, ¿acaso el mercado ha permitido que los precios bajen en los últimos diez años de boom de la construcción? La constatación


Sin embargo, por duro que parezca, la verdad es otra y muy distinta a las previsiones teóricas.

299

D OCTRINA

en los hechos es radicalmente distinta, ya que los precios siguen en alza incontrolable, en una espiral realmente sin sentido, en el cual los constructores tienen cada día mayores facilidades, menores trámites, aumento de compradores y fuentes de financiamiento, pero el precio no baja. ¿Qué pasa con el mercado? Por su parte, a la remodelación de las ciudades, el panorama es igual de desalentador, conforme aparece de la siguiente cita: “Ninguna municipalidad de las ciudades del país con áreas decadentes e inmuebles tugurizados ha procedido con lo más elemental que dispuso en esa nueva legislación (Decreto Legislativo N° 696), que era el empadronamiento y el inventario de los tugurios y de sus ocupantes. Ninguna municipalidad o inversionista privado ha elaborado y ejecutado proyectos en áreas tugurizadas y tampoco el Gobierno Nacional ha hecho nada trascendente para superar este estado de cosas y ni siquiera ha dispuesto los incentivos tributarios que se ofreció para los proyectos de renovación urbana en la normatividad aprobada en la década [de 1990]”25. La realidad demuestra que las constructoras e inmobiliarias solo buscan potenciar sus utilidades, y las zonas tugurizadas no representan un negocio atractivo pues se trata de pobladores de escasos recursos, que no son su jetos de crédito, que no pueden sustentar ingresos formales. La inversión privada no tiene interés en proyectos poco o nada rentables. Por eso es que hoy la industria inmobiliaria se

concentra en construir edificios multifamiliares en terrenos o zonas urbanizadas, con servicios y en donde existe una fuerte inversión pública, pero resulta excepcional que pretenda remodelar barrios o renovar la urbe. Tampoco se ha logrado que la vivienda pueda adquirirse a precios razonables, pues el precio ha seguido en aumento, incluso en la época de la crisis mundial (fines de 2008). Parece, por lo tanto, que las soluciones estrictas de mercado no son suficientes para enfrentar y resolver este problema.

VI. CRÍTICA A LA SOLUCIÓN LIBERAL Hace una década, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre las ciudades y otros asentamientos humanos en el nuevo milenio (Nueva York, 9 de junio de 2001), en el que se indica implícitamente que el mercado no resulta ser un mecanismo suficiente para resolver los problemas de la vivienda y del desarrollo sostenible de las ciudades, pues se requiere políticas sociales y económicas destinadas a atender las necesidades crecientes de viviendas (punto 31). No queremos decir que el mercado desaparezca, ni que se actúe en contra de él; sino que debemos explorar algunos remedios que pongan fin a sus inequidades y solucionen problemas sociales. Es interesante mostrar las importantes medidas que aprobó la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos en Estambul (Programa Hábitat, año 1996, punto 7626). Posteriormente, la Asamblea General de la ONU, en la Declaración de

25 Ibídem, p. 531. 26 “1. Reconocer y legitimar la diversidad de los sistemas de oferta de terrenos; 2. Descentralizar las funciones en lo relativo a la ordenación territorial y elaborar programas de fomento de la capacidad local que reconozcan la función de las principales partes interesadas, si procede; 3. Preparar inventarios completos de los terrenos de propiedad pública y, según proceda, elaborar programas para convertirlos en terrenos disponibles para la construcción de viviendas y de asentamientos humanos, incluso, si procede, por organizaciones no gubernamentales y comunitarias; 4. Aplicar, según proceda, mecanismos de incentivos fiscales transparentes, amplios y equitativos, a fin de alentar una utilización de las tierras eficiente, accesible y ecológicamente racional, y aprovechar la tributación territorial y otros sistemas fiscales a fin de movilizar recursos financieros para la prestación de servicios por las autoridades locales; 5. Examinar la posibilidad de adoptar medidas fiscales y de otro tipo, según proceda, para promover el funcionamiento eficaz del mercado de terrenos baldíos, a fin de garantizar la oferta de viviendas y tierras para el desarrollo de asentamientos; 6. Preparar y aplicar sistemas de información sobre tierras y prácticas de ordenación del suelo, incluida la tasación de terrenos, y procurar que esa información se pueda obtener fácilmente;

300


las ciudades de 2001, lamenta que esas propuestas no se hayan cumplido. En ellas se establecen intervenciones estatales realistas y contrarias al liberalismo ingenuo. Con respecto a los tugurios, la Declaración de las ciudades acuerda “fomentar el mejoramiento de los tugurios y la regularización de los asentamientos de ocupantes ilegales, dentro del marco jurídico de cada país. En particular, reiteramos el objetivo de la iniciativa de Ciudades sin Tugurios de mejorar apreciablemente la vida de cómo mínimo 100 millones de habitantes de tugurios para 2020”. La solución liberal se limita a decir que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en lo absoluto. Sin embargo, ello olvida que las modernas constituciones y el sistema internacional de los derechos humanos, no solo protegen el derecho subjetivo de propiedad, sino también el derecho a convertirse en propietario mediante la igualación de oportunidades económicas para todos y la garantía de un mínimo existencial. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada27.

En tal sentido, el gran responsable de la situación de desorden creada por la falta de vivienda es el Estado peruano, que poco o nada ha hecho por establecer políticas públicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la población, especialmente los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aquí

existe una desatención estatal sobre la que los sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar de que la potestad de urbanizar, o crear ciudades, siempre le correspondió al Estado, y no al propietario individual. En el derecho decimonónico, la ideología liberal hizo prevalecer una concepción sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tenía un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se incluía la urbanización y la edificación. No extraña que, en tal contexto, se considere legítimo que el propietario privado se adueñe de las inmensas plusvalías producidas por el fenómeno del urbanismo, a pesar de que el Estado era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotación de viales y parques, de custodiar la salud pública, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el

7. Hacer uso exhaustivo de la infraestructura existente en las zonas urbanas, fomentando una densidad óptima de ocupación de los terrenos habilitados disponibles de conformidad con su capacidad de carga, y velando al mismo tiempo porque haya una cantidad adecuada de parques, zonas de recreo, espacios y servicios comunes y parcelas para huertos domésticos, según convenga; 8. Examinar la posibilidad de adoptar instrumentos innovadores para aprovechar los aumentos de valor de la tierra y recu perar las inversiones públicas; 9. Examinar la posibilidad de adoptar instrumentos innovadores para la concentración y la urbanización de tierras de forma eficaz y sostenible, incluso, si procede, mediante el reajuste y la concentración parcelaria; 10. Desarrollar sistemas catastrales apropiados y simplificar los procedimientos de registro de tierras, a fin de facilitar la regularización de los asentamientos no convencionales, cuando proceda, y simplificar las transacciones de terceros; 11. Elaborar códigos territoriales y marcos jurídicos que definan las características de los terrenos y los bienes raíces y los derechos oficialmente reconocidos; 12. Movilizar los conocimientos locales y regionales para fomentar la investigación, la transferencia de tecnología y los programas educativos, a fin de apoyar los sistemas de administración de tierras; 13. Fomentar el desarrollo rural integral por medio de medidas como el acceso a la tierra en condiciones de igualdad, la me jora de las tierras, la diversificación económica, el desarrollo de las ciudades pequeñas y medianas en zonas rurales y, cuando proceda, de los asentamientos en tierras indígenas; 14. Establecer procedimientos simples para la transferencia de terrenos y la conversión del uso del suelo en el contexto de un marco normativo amplio, que incluya la protección de las tierras de labranza y del medio ambiente”. 27 “Ha sido, en efecto, observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación a la adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”. BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Giuffré Editore, Milán, 2005, p. 184.


301

D OCTRINA

particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que habían financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliación. Esa concepción de la propiedad no puede mantenerse a la luz del Estado Constitucional y Social de Derecho28. Así pues, en Europa se reconoce –comúnmente– que la actividad de urbanización constituye una potestad pública, pues implica construir una malla urbana funcional y ecológicamente adecuada, con fines de interés general; lo que rebasa las facultades naturales y típicas del propietario individual, además de fomentar el acceso a la vivienda en condiciones equitativas. Igual ocurre con la renovación urbana, esto es, la configuración de un nuevo molde urbano por efecto de la degradación social, económica y constructiva a la que han llegado ciertos barrios. En Alemania, Francia, Italia, Holanda y España, entre otros países del primer mundo, nadie duda que la potestad de urbanizar no le corresponde al propietario29. Ni qué decir de los Estados Unidos, en donde se admite una acentuada intervención estatal sobre el suelo, y en las políticas de acceso a inmuebles baratos, a pesar de la ideología liberal. Hay un caso emblemático: Una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con hijos, de escaso poder adquisitivo, no podía encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la

familia desde hace siete generaciones, pues la zonificación nada había previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema llegó al Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que sentó jurisprudencia en los famosos casos Mont Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los cuales se impuso la obligación a las autoridades estatales y locales de establecer garantías del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequible30. En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio que su principal interés será siempre potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general de un crecimiento armónico del entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso, la plusvalía de la urbanización va a parar manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una trasnacional, a pesar de que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión. Por lo tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulación. Dentro de esta misma lógica, la renovación urbana solo pertenecería a la iniciativa de los

28 “El contenido normativo constitucional se agota más bien en una decisión estructurante del ordenamiento, cabalmente la de que las cosas son, en principio, apropiables por los sujetos ordinarios del Derecho para su disfrute y disposición por los mismos; decisión, que determina una congruente organización del proceso de apropiación, disfrute y disposición de dichas cosas expresada, de forma condensada, en la fórmula técnica o instituto de la ‘propiedad privada’ y se corresponde tanto con el valor superior de la libertad proclamado en el artículo 10.1 CE, como con la determinación del orden económico-social como de economía de mercado (basada en las libertades de trabajo, elección y ejercicio de profesión y oficio y de empresa; arts. 35, 36 y 38 CE). Pero, a partir de ahí, la configuración concreta del derecho de propiedad –por relación a cada tipo de cosas a la luz de la función social de estas– para que cumpla el papel organizador predeterminado por la norma fundamental, es cuestión básicamente del legislador, naturalmente en el marco de esta última”: PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicación del urbanismo. Liberalización del suelo al servicio de interés general . Instituto Pascual Madoz, Madrid 1997, pp. 40 y 41. 29 Según PAREJO ALFONSO (Ibídem, p. 53), la urbanización: “a) tiene por objeto obras que, lejos de inscribirse en la lógica interna del disfrute de fincas, parcelas o solares (naturales o construidos), algunos, prescinden de la existencia previa de tales bienes, y persiguen la creación de dotaciones colectivas (espacios y servicios públicos) y, como resultado del tejido ur bano por ellas generado, justamente de las parcelas-solares y, por lo tanto, fincas que, conforme al modelo territorial ejecutado, van a ser susceptibles –a su vez y en cuanto bienes individualizados sobre los que recaen poderes dominicales– de la realización de obras inscritas ya –estas si– en la lógica respectiva de los intereses protegidos por tales poderes de propiedad o dominio; b) se traduce, por razón de tales obras, en el primer establecimiento (o la reforma) de actividades de prestación de bienes y servicios públicos que implican a la Administración Pública; c) incide, consecuentemente, en la organización y el funcionamiento de la comunidad vecinal misma institucionalizada en el municipio”. 30 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Introducción al Derecho Urbanístico. Marcial Pons, 2a edición, Madrid, 2007, p. 82.

302


propietarios involucrados, o de una empresa privada interesada en llevar a cabo tal proyecto. La realidad, obviamente, desmiente dicha posibilidad. En efecto, los titulares del dominio, que muchas veces no se encuentran regularizados en su condición jurídica y que además viven aquejados de la pobreza extrema, jamás podrán llevar a cabo una aventura de esta magnitud. Con la postura neoliberal, se ha logrado que la renovación urbana en nuestro país, simplemente, no exista y que, en su momento, haya quedado limitada a una norma (Decreto Legislativo N° 696). Pronto veremos qué pasa con el nuevo ordenamiento (Ley N° 29415 y reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 011-2010-VIVIENDA). Lamentablemente, mientras se siga privilegiando la simple regulación de procedimientos administrativos con silencios positivos, y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislación ultraliberal superada en casi todo sistema jurídico moderno. La doctrina ha llamado la atención entre el desfase de la opción liberal en lo urbanístico, sustentada en la construcción incesante de edificios, y la opción constitucional, fundada en el uso racional de los recursos, en este caso del suelo, pues la calidad de vida y el medio ambiente constituyen bienes constitucionalmente valiosos31. Por ejemplo, el fenómeno de las invasiones de terrenos privados o públicos no se debe a que los peruanos sean intrínsecamente informales o no les guste pagar, sino invadir , pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologías. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar

una cuota indefinida por protección o por mantenerse en la asociación; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en contra del bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razón por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores más vulnerables. La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiación, a bajo costo, sin interés lucrativo, y dando la posibilidad de que muchos peruanos accedan a la vivienda con un precio asequible. Si los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por interés social, entonces se empuja a la invasión. Por lo tanto, el fenómeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedición de ciertas normas de cálculo político, sino que el problema es anterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se dio política alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo lo cual se entregó a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afán de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que ellos deben quedarse con las manos vacías a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o

31 “En la medida en que la calidad de vida es un bien constitucional complejo, la racionalidad de la utilización de los recursos naturales en modo alguno puede identificarse con la racionalidad propia de la libre empresa en la economía de mercado o con el resultado del juego de esta. Hasta tal punto es así que el Tribunal Constitucional ha llamado la atención tempranamente sobre la tensión existente entre el orden constitucional económico y el orden constitucional medioambiental –tensión irresoluble en términos generales y precisada, así, de soluciones concretas basadas en la ponderación objetiva de los intereses en presencia– y ha acabado decantando un concepto amplio y sistemático de medio ambiente, inclusivo ya no del suelo como soporte esencial de toda vida y, por lo tanto, de cualesquiera actividades, sino del espacio –en su totalidad, también del urbano– como escenario de una y otras”: PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicación del urbanismo. Liberalización del suelo al servicio del interés general . Ob. cit., p. 11.


303

D OCTRINA

muchas veces simplemente egoísta, especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los títulos formales para obtener una ganancia con la reventa32. Las invasiones, o usurpaciones colectivas de terrenos públicos o privados, se producen a partir de los años cuarenta y cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visión de atajar el problema. Así lo demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los años treinta se volvió frecuente el fenómeno de tugurizar las casas mediante su división en múltiples secciones, siendo que cada una de ellas era una simple habitación; sin embargo, esta se lograba vender y existía un mercado para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altísima rentabilidad, consistente en subdividir sus predios en múltiples partes, normalmente cada una de ellas era una habitación, y venderlo a terceros. Imagínese la necesidad de vivienda que debió existir en Lima, y en otras grandes ciudades del país, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitación de 10 o 15 m2, sin espacio, sin ventilación, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier otro elemento que justifique una mínima calidad de vida33. Es clara la relación de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los

años treinta con las invasiones de las décadas de los cuarenta y cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay más. Pues bien, si los ciudadanos de la época se contentaban con la adquisición de habitaciones insalubres, eso demuestra la gran demanda que existía por cualquier espacio de suelo disponible. La explosión demográfica, aunada a la migración del campo a la ciudad, dio como resultado que las unidades de vivienda disponibles, sea las formales o las tugurizadas, ya no alcancen a cubrir la demanda. Ello empujó directamente a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generación, ya no podían seguir habitando en un dormitorio o, simplemente, no habían espacios para comprar o arrendar a los costos acordes con la pobreza. Esta situación compleja es la que no quiere ver el neoliberalismo, encerrado en fomentar la inversión y la riqueza (de unos pocos), o en reducir los costos de transacción. El Estado, como principal responsable de la desatención inveterada de los desposeídos, tiene hoy, como lo tuvo en el pasado, la obligación de brindar una solución adecuada a un problema que él creó por su ceguera, y que los sectores de la época, y que eran quienes gestionaban ese mismo Estado, tampoco dieron atención. En la actualidad, la historia se mantiene. Es sintomático conocer que, en marzo de 2003, se aprobó un Plan Nacional de Vivienda

32 “Porque si la propiedad privada, bajo el perfil ético-político, se presenta como garantía de libertades individuales y sociales, es lógico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garantía. El particular, por ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habrá de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute económico de los bienes, puesto que, de este modo, promoverá las bases materiales de la libertad”. BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. Número 119, Madrid 1984, p. 277. Excelente raciocinio del profesor español, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podrá exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero, si ello es así, ¿cómo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mínimas que le aseguren esa libertad? En ese punto, los ideólogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el chorreo, cuya base subyacente es que el tándem libertad-propiedad solo interesa cuando está en manos de unos pocos. 33 Este hecho se puede constatar con una simple revisión de los boletines oficiales de Registros Públicos de aquella época, en los cuales se da cuenta del problema social y urbanístico que surge con la independización hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide la intervención del legislador para impedir que las divisiones de un predio se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institución Registral advierte del tema desde su particular visión de las cosas, ello deja a la vista el gravísimo problema humano que se estaba gestando en nuestro país por falta de una política de viviendas a bajo costo.

304


denominado: “Vivienda para de la calle y la propagación de todos: lineamientos de polítienfermedades de transmisión [E]l Estado, como “ principal responsable de ca 2003-2007”. El Plan busca sexual. Respecto a la vivienla desatención inveterapromover el acceso a una vida rural, se observó una absoda de los desposeídos, vienda digna para todas las faluta falta de interés, e incluso tiene hoy, como lo tuvo milias, ofreciendo condiciones no existía un organismo públien el pasado, la obligabásicas para su seguridad y un co encargado propiamente de ción de brindar una sodesarrollo saludable. Lamenesa tarea. Ante esta dramática lución adecuada a un tablemente, esos lineamientos situación, el Estado peruano problema que él creó siguen pensando que la viviencuenta ahora con dos prograpor su ceguera ... da y la urbanización son negomas principales para la cons” cios privados a los que hay que trucción y renovación de viviendas, destinados a grupos ayudar o subvencionar para que las empresas se acuerden de los pobres. de distintos ingresos económicos. El prograTampoco se dice nada sobre la función social ma MiVivienda es un plan de financiación de de la propiedad, las infracciones contra el meviviendas orientado a la población de ingredio ambiente y la ciudad, así como el combasos medios; mientras que Techo Propio es un te a la especulación del suelo. Se trata, por lo plan de subsidios orientado al sector de ingretanto, de un plan neoliberal de vivienda. sos medios bajos o bajos. En ambos casos se establece como condiciones básicas la exisEl Relator Especial de la ONU sobre el deretencia del título de propiedad y una participacho a una vivienda adecuada visitó el Perú en ción financiera a través de una cuota inicial. el año 2003, y emitió un importante informe Sin embargo, esos programas son de atención que vamos a glosar en los siguientes párrafos, focalizada y, además, tampoco llegan a la poy al cual nos remitimos34. blación de menores recursos o que vive en poEl Perú, por efecto de la pobreza endémica y breza o pobreza extrema. la migración por la violencia política, sufre de Según el último estudio sobre el mercado de asentamientos humanos en los cuales los poedificaciones urbanas en Lima y Callao realibres viven hacinados y en viviendas de mala zado por la Capeco, y al que nos hemos refecalidad, sin seguridad por la tenencia, ni acrido al inicio de este trabajo36, la causa de la ceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua demanda insastifecha de vivienda es muy simy saneamiento fue una preocupación constanple: la ley de la oferta y la demanda. Evidente de casi todas las comunidades visitadas. temente, las constructoras privadas y las enLa cobertura de agua en ese momento era de tidades financieras solo se concentran en los 75% y de 55% en saneamiento; además, la sectores más rentables, esto es, las capas alcalidad del líquido es mala y no se le dispo35 tas y medias, pero no les interesa los sectone en todo el día . Téngase en cuenta que las res pobres y vulnerables pues no son negocio. viviendas deficientes y las malas condiciones Una prueba más de que el liberalismo salvaje de vida, así como el desempleo, conducen a no soluciona problemas sociales, pues solo le otros problemas sociales como la delincueninteresa el lucro y nada más. Ello olvida que la cia, la prostitución, el abuso sexual, los niños

34 ONU, COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión al Perú del 3 al 15 de marzo de 2003 (E/CN.4/2004/48/Add.1), 11 de febrero de 2004. 35 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación general N° 15 sobre el derecho al agua, señaló que: “[E]l derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. 36 Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, sección Economía, p. B-3.


305

D OCTRINA

vivienda es un derecho fundamental de la persona, que no puede dejarse librado impunemente a la lógica de mercado, que solo generará viviendas a quienes sí puedan pagarlas. Nuestra conclusión se ratifica cuando leemos que el propio Presidente del Comité de Edificaciones de Capeco declara ante la prensa que el problema es “la fuerte alza del precio de los terrenos, que impide desarrollar en ellos proyectos de bajo precio, pues no serían rentables”37. Ni más ni menos. Los pobres nunca son rentables, así que nunca tendrán vivienda. ¿Y el Estado?, ¿qué dice?, ¿qué hace? Los proyectos MiVivienda y Techo Propio son de alcance restringido y, además, no alcanzan a todos los sectores sociales, especialmente a los más pobres. No es posible que las constructoras sigan especulando con el suelo urbano –que es un recurso natural– afectado a la función social, sin que el Estado les imponga una alta carga impositiva por especulación, un aporte en espacio o en viviendas en cualquier proyecto de importancia para destinarlo a casas de interés social, o la intervención directa en el negocio de construcción mediante financiamiento estatal a bajísimo costo en terrenos públicos. Esta preocupante situación en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del país, en donde sabemos que el déficit de viviendas es mayor y la pobreza, más extendida. El derecho a la vivienda también comprende la situación apremiante de los arrendatarios, y en el caso peruano, el Relator de la ONU recibió múltiples quejas de inquilinos residentes en estructuras históricas y ruinosas, que ponían en riesgo la vida y salud de los ocupantes, así como el aumento insostenible de las rentas para la capa más pobre de la sociedad. En suma, estamos en presencia de un problema mucho más profundo. ¿Cómo hacer para que el precio de las viviendas sea más accesible, ya sea para compra o para alquiler?

37 Ídem.

306

La industria de la construcción pasa por su mejor momento desde hace diez años, con un aumento incesante de la oferta de bienes, con mayor número de compradores por virtud del crecimiento económico, con más fuentes de financiamiento, y con una política de liberalización de la propiedad y de las licencias de urbanización y edificación. Ello implica que el número de viviendas aumenta considerablemente y, según la lógica de mercado, el aumento de la oferta implica que el precio disminuye. Lamentablemente, la realidad demuestra el fenómeno contrario, pues el precio de los inmuebles sufre un alza imparable, lo cual hace que el ciudadano peruano promedio deba destinar un alto porcentaje de sus ingresos, cada vez mayor, en pagar una deuda inflada por un largo periodo de tiempo. Este es un ejemplo que demuestra las parado jas del mercado, pero que no se trata de una particularidad nuestra, sino que se presenta en muchos países del mundo, y cuya causa es única: la especulación inmobiliaria con fines exclusivos de lucro fácil y asegurado. Es interesante la siguiente cita: “En ninguna experiencia capitalista el aumento de la oferta de suelo urbanizable de propiedad privada ha servido para contener ni mucho menos para bajar los precios de la vivienda, al menos en el corto y medio plazo. Tanto en los grandes ensanches decimonónicos como en las actuales urbanizaciones dispersas se demuestra que el precio del suelo y de la vivienda sube precisamente conforme sube la oferta de suelo y vivienda. Este es un hecho que puede sonar a herejía económica, pero que, sin embargo, además de su indiscutible realidad, puede encontrar su explicación en la enorme capacidad de resistencia del propietario del suelo, consciente de que la materialización de sus plusvalías puede ser a largo plazo. Los precios del mercado


inmobiliario no bajan ni se contienen con carácter inmediato porque se clasifique más suelo urbanizable, ni siquiera porque se urbanice efectivamente ese suelo. Sería incluso un desastre que esos precios cayeran rápidamente, puesto que detrás de ellas están todas las entidades financieras, que mediante el crédito hipotecario facilitan el pago de los elevados precios de la vivienda por las familias a las compañías inmobiliarias (estas, a su vez, propiedad en buena medida o, al menos, interés económico de las mismas entidades financieras”38. La solución no es nada sencilla, y se han propuesto distintas medidas que busca paliar este déficit habitacional, especialmente entre los más pobres: Utilizar terrenos públicos a costo cero para viviendas de interés social, con el fin de aumentar la competencia y bajar el precio en general; imponer restricciones a los financiamientos de muy largo plazo pues terminan estirando el precio de la vivienda; imponer mayores impuestos a las sobreganancias de las constructoras para crear un fondo de viviendas; expropiar terrenos sin uso para combatir la especulación inmobiliaria; cobrar la contribución de mejoras a las constructoras para que parte de la plusvalía predial regrese al Estado y este pueda subvencionar una política general de acceso a la vivienda. El tema es complejo y requiere detallado estudio, pero no parece aconsejable cruzarse de brazos a la espera que el “Dios Mercado” solucione todos los males. En general, debe indicarse que la globalización también ha tenido un impacto sobre el derecho a la vivienda, no siempre positivo, ya que la rápida llegada de capitales ha originado una fuerte especulación sobre la tierra, con la elevación del precio de las viviendas y grave perjuicio para los desposeídos. La dejación de la economía a las fuerzas del mercado no

ha logrado satisfacer esta necesidad vital. Así lo reconoce el Relator Temático de la ONU por el derecho a la vivienda adecuada39: “Casi todos los países, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo programas macroeconómicos de reforma durante los dos últimos decenios, influidos fuertemente por las fuerzas del mercado y por la política de las instituciones financieras internacionales. Estas reformas y las decisiones de política nacional sobre liberalización, desregulación y privatización han limitado en grado variable las opciones de política monetaria y fiscal para fines sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Además, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) informa que, pese a estas reformas económicas, el esperado crecimiento económico ha sido demasiado lento, en particular en los países menos adelantados (PMA) para lograr me joras apreciables en las condiciones de vida o en las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cada vez mayor atención a estrechas consideraciones macroeconómicas que determinan la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido una preocupación creciente de diversos órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados. Cuando los países en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de capital privado, el rápido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construcción de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya más personas indigentes que viven en barrios de tugurios que carecen de seguridad o servicios cívicos. Esta situación se agrava aún más cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos

38 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Introducción al Derecho Urbanístico. Ob. cit., p. 85. 39 ONU, COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, presentado de conformidad con la Resolución 2000/9 de la Comisión de Derechos Humanos (E/CN.4/2001/51), 25 de enero de 2001, pp. 17 y 18.


307

D OCTRINA

comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Además, la creciente tendencia a la privatización de los servicios y del mercado de vivienda también provoca por lo general la especulación de terrenos, la comercialización de la vivienda como un producto más, la aplicación de tasas por la utilización de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogación o modificación de las leyes sobre el control de alquileres o precios máximos de la tierra; el resultado ha sido una marginación cada vez mayor de los indigentes”. Por otro lado, el citado Informe del Relator de la ONU, en su visita al Perú en el año 2003, también habla del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri), como mecanismo de concesión de títulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad es fomentar el crecimiento económico. Para el Relator, la teoría del economista Hernando De Soto es insuficiente y, por tal motivo, le formula una severa crítica, por lo demás totalmente justificada: “Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Perú en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque estrecho e individualista de la propiedad y del derecho civil del Cofopri se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de la indivisibilidad de esos derechos, de la no discriminación y la igualdad entre los sexos. La mera concesión de títulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, así como la seguridad del hogar y de la persona, incluida la igualdad de derechos a la mujer, solo puede conducir a una infundada sensación de seguridad. Además,

según parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulación, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a préstamos y créditos para los pobres, teniendo presente que estos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (público y privado) favorable a los grupos de mayores ingresos. Puede señalarse como ejemplo el descuido de las mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado del Cofopri también ha impedido la participación de las municipalidades en la realización de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El Relator especial opina que las necesidades más urgentes relativas a la vivienda de los pobres en el Perú giran en torno a la necesidad de políticas favorables a la construcción de viviendas de interés social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las opiniones de la mujer en la elaboración de leyes y políticas de vivienda y planificación que permitan la creación, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construcción y esferas conexas”40.

VII. CIUDAD E INTERÉS GENERAL Es evidente que toda sociedad tiene la necesidad de contar con un sistema de ordenación del uso del suelo. Por un lado, la escasez de este recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y el urbano, ante lo cual el legislador debe brindar una solución desde su posición de primacía. Por otro lado, y desde el punto de vista estrictamente urbanístico, se considera que la ordenación territorial planificada es el medio más idóneo para conciliar el interés individual, que busca el máximo aprovechamiento y disfrute del suelo, con el interés general, cuya pretensión es lograr el uso racional de la tierra (función social ), aunado al

40 ONU, COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003 (E/CN.4/2004/48/Add.1), 11 de febrero de 2004.

308


hecho que solo mediante una ordenación reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio de la comunidad, en tanto así se satisface la necesidad de los servicios mínimos indispensables41. El ser humano requiere de los espacios habitables para desarrollar sus distintas actividades, incluyendo la de residencia, por lo que el ordenamiento jurídico cuenta entre sus fines esenciales el aseguramiento de un mínimo de calidad de vida al hombre en relación a su espacio físico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo no puede lograrse a través de soluciones contractuales ya que, en tal caso sería imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso, aprovechamiento y destino del suelo; por tal razón, ante la imposibilidad de encontrar una solución consensuada, entonces se impone que sea el Estado quien ordene y racionalice el uso de la superficie terrestre a efecto de lograr el objetivo de asegurar vida saludable, grata, segura, sostenible; para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y de gestión que lleven a cumplir dicha meta. Todo ello dentro de un conjunto de lineamientos o directrices técnicas que la ciencia del urbanismo ha desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y la primacía de los derechos fundamentales. El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y transformación del suelo y, por lo tanto, tiende a compatibilizar los diversos usos de la tierra (ambientales, culturales, militares, sanitarios, etc.), lo que solo puede lograrse a través de la normativa obligatoria y vinculante. Esos usos diversos deben ser objeto de composición teniendo en cuenta algunos límites, constituidos por los destinos u obligaciones

referidos al territorio, aunque también obedecen a finalidades específicas42. En tal sentido, el interés general (que es un vocablo preferible a público) es consustancial al urbanismo, esto es, a la ordenación y crecimiento de las ciudades. Por lo tanto, desde hace tiempo se considera que la transformación del suelo no es una facultad inherente al dominio, sino producto de la decisión de ordenación del poder público43. Las actividades de urbanización y renovación urbana, no pertenecen al contenido intrínseco del derecho de propiedad, y son potestades inherentes a la Administración, pues ella tiene en sus manos la tutela del interés general. Con toda razón se ha dicho lo siguiente: “La lógica de las situaciones dominicales está definida por los límites mismos de la cosa o bien concreto que constituye su ob jeto y funcionalizada por el interés propio de su respectivo titular, por lo que se desenvuelve en plano distinto al propio de la lógica de los procesos propios de la forma urbana de aprovechamiento del territorio (que son de carácter colectivo y apelan al interés general) y de las decisiones y acciones de transformación que comportan. De esta suerte, al ser dichos procesos de urbanización (transformadores incluso de bienes concretos y, por lo tanto, de las situaciones dominicales sobre ellos existentes) tanto trascendentes a cada una de dichas situaciones consideradas a sí mismas, como ajenos incluso a la mera suma o agregación de tales situaciones, no es posible concluir como constitucionalmente no ya obligada, sino siquiera acertada, la configuración de las decisiones y acciones correspondientes como facultades propias de los diferentes derechos subjetivos de propiedad”44.

41 CORRAL GIJÓN, José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas . CRPME, Madrid, 1996, pp. 34-36. 42 ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico. Giuffré Editore, Milán 2007, p. 16. 43 CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. “Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, N° 185, Lima, abril de 2009, p. 214. 44 PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicación del urbanismo. Liberalización del suelo al servicio del interés general . Ob. cit, p. 14.


309

D OCTRINA

VIII. EL DERECHO A LA CIUDAD O HÁBITAT CON CALIDAD DE VIDA La corriente liberal entendía que la vivienda es un bien individual o familiar que satisface una necesidad concreta del ser humano: el albergue, el descanso, la intimidad. Empero, esta es una visión unilateral del fenómeno, y, por tal motivo, es incompleta y reduccionista. Así lo vienen señalando desde hace mucho tiempo las declaraciones internacionales (soft law ): “Una vivienda adecuada significa algo más que tener un techo bajo el que guarecerse. Significa también disponer de un lugar privado, espacio suficiente, accesibilidad física, seguridad adecuada, seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales, iluminación, calefacción y ventilación suficientes, una infraestructura básica adecuada que incluya servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y eliminación de desechos, factores apropiados de calidad del medio ambiente y relacionados con la salud, y un emplazamiento adecuado y con acceso al trabajo y a los servicios básicos, todo ello a un costo razonable” (Programa adoptado por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos, Estambul 1996, punto 60). La vivienda tiene también una perspectiva colectiva, pues esta se incardina dentro del entorno urbano, de la ciudad, del hábitat, urbano o rural. No es posible hablar de vivienda adecuada o digna cuando se encuentra en un

barrio degradado por la delincuencia o contaminado por la sobreexplotación industrial. En tal sentido, se necesita analizar el fenómeno desde una visión macro, y no solo como la necesidad de contar con un inmueble higiénico45. Hoy, el medio ambiente, incluso el urbano, es un aspecto fundamental para lograr ciudades sostenibles en el tiempo, con adecuado aprovechamiento de los recursos, sin sobre-explotarlos, con la obligación de utilizar progresivamente un mayor porcentaje de energías limpias, con mantenimiento del hábitat natural. Igualmente se requiere mirar las cosas bajo la premisa de que la vivienda individual o familiar es un instrumento, un objeto, un bien material, parte del patrimonio de una persona, pero que en tal condición no constituye un fin en sí mismo. En efecto, la vivienda constituye un instrumento destinado a dotar de calidad de vida al hombre. Por lo tanto, los problemas de vivienda deficiente (y no solo tugurios) se refieren más a condición de vida que al bien físico. Según Manuel Castells, la renovación urbana que actúa sobre la expresión material de la pobreza, esto es, los inmuebles, pero sin modificar las condiciones sociales y económicas de los pobladores, no resuelve los problemas de fondo, sino que desplaza el tema a uno solo de los ámbitos46. Desde la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Vancouver, 1976), se ha entendido claramente que la política pública en esta materia debe basarse en la mejora de la calidad de vida de

45 La visión antigua hacía notar que la vivienda en condiciones aceptables permitía mantener la salud física y mental. El pro blema no se enfocaba desde la dignidad del hombre, sino en la necesidad económica de contar con obreros saludables. Así, por ejemplo, este texto de hace más de cincuenta años: “Es notoria, por otra parte, la influencia que la mala vivienda ejerce sobre la salud mental de la gente. Los índices elevados de morbilidad, en las grandes ciudades, se dan justamente en las zonas de tugurios. La criminalidad y el alcoholismo registran sus más altas cifras en los barrios cuyas viviendas están hacinadas y promiscuas. Pero no solo argumentos fundamentalmente humanos de justicia social nos deben inclinar a prestar preferente atención al problema de la vivienda, sino incluso consideraciones económicas, puesto que además del acondicionamiento sanitario y social que significa la casa para el hombre, eleva su capacidad de trabajo y por ende su rendimiento. Así como la vivienda adecuada es una de las consecuencias de una situación económica floreciente, todo desarrollo económico está directamente influenciado por las condiciones de vida de los trabajadores. Como las viviendas malsanas y la mala alimentación inciden directamente sobre las facultades físicas y morales del trabajador, se engañan quienes llevados por razones miopes de orden económico contribuyen en mantener a las clases trabajadoras en condiciones inferiores de nutrición y alojamiento” (CÓRDOVA, Adolfo. La vivienda en el Perú . Comisión para la Reforma Agraria y la Vivienda, Lima, 1958, p. 12). 46 Cit. CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico. Ob. cit., p. 534.

310


los seres humanos47, y no solo en el reempla-

zo de las estructuras urbanas caducas o en la rehabilitación de las viviendas. La Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Estambul, 1996), mantiene la visión sistémica del problema, que se limita a la vivienda adecuada para todos, sino que pretende lograr el desarrollo de asentamientos humanos sostenibles en un mundo en proceso de urbanización. En este caso se reconoce que la causa es la pobreza extrema que existe en el mundo por la injusta distribución de la riqueza48, a lo que

se aúna el problema de la desatención estatal motivada por corrientes ideológicas49. En la actualidad no puede pensarse que la vivienda es un problema aislado que se resuelve con dotar de techo a cada poblador. De ninguna manera. El tema debe verse en un ámbito contextual, de interdependencia entre campo y ciudad, vivienda y trabajo, espacio interior y espacio público, privacidad y disfrute social, medioambiente sostenible, belleza natural y arquitectónica. Todo ello está relacionado y da como resultado una calidad de vida compatible con la naturaleza del hombre. El

47 Principios Generales de Vancouver, 1976 (aprobados en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos): “1. La mejora de la calidad de vida de los seres humanos es el objetivo primero y más importante de toda política de asentamientos humanos. Estas políticas deben facilitar la rápida mejora continua en la calidad de vida de todas las personas, comenzando con la satisfacción de las necesidades básicas de alimentación, vivienda, agua potable, empleo, salud, educación, seguridad social, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, ideología, origen nacional o social u otra causa, en un marco de libertad, dignidad y justicia social. 2. En el esfuerzo para lograr este objetivo, se debe dar prioridad a las necesidades de las personas más desfavorecidas. 3. El desarrollo económico debe conducir a la satisfacción de las necesidades humanas y es un medio necesario para lograr una mejor calidad de vida, siempre que contribuyan a una distribución más equitativa de sus beneficios entre los pueblos y naciones. En este contexto, particular atención debe prestarse a la acelerada transición en los países en desarrollo (…). 10. La tierra es uno de los elementos fundamentales en los asentamientos humanos. Todo Estado tiene el derecho de tomar las medidas necesarias para mantener bajo control público el uso, posesión, disposición y asignación de tierras. Todo Estado tiene el derecho a planificar y regular el uso de la tierra, que es uno de sus recursos más importantes, de tal manera que el crecimiento de los centros de población urbana y rural se basan en un plan de ordenamiento territorial integral. Dichas medidas deberán garantizar el logro de los objetivos básicos de la refor ma social y económica de cada país, de conformidad con su sistema de tenencia de la tierra (...)”. 48 Declaración de Estambul, 1996 (aprobada en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos): “(...) 4. Para mejorar la calidad de vida en los asentamientos humanos, debemos luchar contra el deterioro de condiciones que, en la mayoría de los casos y sobre todo en los países en desarrollo, han alcanzado dimensiones críticas. A tal fin debemos encarar de manera amplia las modalidades de producción y consumo insostenibles, sobre todo en los países industrializados; los cambios demográficos insostenibles, incluidas la estructura y la distribución de la población, prestando atención prioritaria a la tendencia a una concentración excesiva de la población; las personas sin hogar; el aumento de la pobreza; el desempleo; la exclusión social; la inestabilidad de la fa milia; la insuficiencia de recursos; la falta de infraestructura y servicios básicos; la ausencia de una planificación adecuada; e l aumento de la inseguridad y la violencia; la degradación del medio ambiente y el aumento de la vulnerabilidad ante los desastres (...)”. 49 Declaración de Estambul, 1996 (aprobada por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos), en la cual los Jefes de Estado y los Jefes de Gobierno se comprometen: “(...) 7. Como el ser humano es el aspecto más importante de nuestras preocupaciones respecto del desarrollo sostenible, es también la base de nuestra acción para dar efecto al Programa de Hábitat. Reconocemos que las mujeres, los niños y los jóvenes tienen una necesidad especial de vivir en condiciones seguras, salubres y estables. Intensificaremos nuestros esfuerzos por erradicar la pobreza y la discriminación, por promover y defender los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y por satisfacer sus necesidades esenciales, como la educación, la nutrición los servicios de salud durante todo el ciclo de la vida humana, y, en especial, una vivienda adecuada para todos. Para ello nos comprometemos a mejorar las condiciones de vida en los asentamientos humanos de forma compatible con las necesidades y realidades locales, y reconocemos que es preciso tener en cuenta las tendencias económicas, sociales y ambientales mundiales a fin de garantizar la creación de un entorno mejor para todos. Trataremos también de lograr la participación plena e igual de todas las mujeres y de todos los hombres, y la participación efectiva de los jóvenes en la vida política, económica y social. Propiciaremos el acceso sin restricciones de los discapacitados y la igualdad entre los hombres y mujeres en las políticas, los programas y los proyectos de vivienda y de desarrollo de asentamientos humanos sostenibles. Asumimos estos compromisos, en particular, ante los más de mil millones de hombres y mujeres que viven en condiciones de pobreza absoluta y ante los grupos vulnerables y desfavorecidos que se mencionan en el Programa de Hábitat (...)”.


311

D OCTRINA

Programa Hábitat de las Naciones Unidas (Estambul, 1996) tiene claro que la falta de vivienda no agota la temática de la ciudad, el entorno y el espacio50.

A raíz de la Conferencia de Vancouver, la Organización de Naciones Unidos creó, en 1977, la Comisión de Asentamientos Humanos y el Centro de las Naciones Unidas para los asentamientos humanos (Hábitat), que comenzó sus trabajos en 1978. Luego, la Asamblea General de la ONU, por Resolución N° 56/206 de 2001, decidió que la anterior entidad pase a convertirse en órgano subsidiario de la ONU, bajo el denominado Programa para los asentamientos humanos (ONU-Hábitat), en vigor desde 2002.

ONU-Hábitat tiene el mandato de la Asamblea General de promover ciudades sostenibles en el ámbito social y medioambiental, con el objetivo de proveer vivienda adecuada para todos. Concretamente, trata de mejorar el entorno de vida y trabajo, mediante la gestión y el desarrollo de los asentamientos humanos de manera más eficaz, participativa y transparente, en el contexto general de la disminución de la pobreza en los sectores urbanos y el fin de la exclusión social51. En buena cuenta, nuestras ciudades deben ser lugares en que los seres humanos disfruten de una vida plena en condiciones de dignidad, buena salud, seguridad, felicidad y esperanza (Declaración de Estambul, 1996, punto 5).

50 Programa de Estambul, 1996 (aprobado por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos): “(...) 8. Para superar los problemas actuales y velar porque no se detenga la mejora de las condiciones económicas, sociales y ambientales de los asentamientos humanos, debemos comenzar por reconocer las dificultades a que se enfrentan las ciudades y los pueblos. Según las proyecciones actuales, a comienzos del siglo próximo (se refiere al XXI) más de tres mil millones de personas, es decir, la mitad de la población mundial, vivirán y trabajarán en zonas urbanas. Los problemas más graves a que se enfrentan las ciudades y los pueblos, junto con sus habitantes, comprenden la escasez de recursos financieros , la falta de oportunidades de empleo, el aumento del número de personas sin hogar y asentamientos de prec aristas, el incremento de la pobreza y el desequilibrio creciente entre ricos y pobres, el aumento de la inseguridad y de los índices de delincuencia, las deficiencias y el deterioro del patrimonio de viviendas y de los servicios e infraestructuras, la falta de instalaciones sanitarias y docentes, el uso indebido de la tierra, la inseguridad en la tenencia, la cre ciente congestión del tráfico, el aumento de la contaminación, la falta de zonas verdes, las deficiencias en el abastecimiento de agua y el saneamiento, la falta de coordinación del desarrollo urbano y la creciente vulnerabilidad a los desastres. Todos estos factores han puesto a prueba la capacidad de los gobiernos a todos los niveles, en particular en los países en desarrollo, para alcanzar el objetivo del desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente, componentes interdependientes del des arrollo sostenible que se potencia mutuamente y constituyen el marco de nuestro empeño por mejorar la calidad de vida de todos los pueblos. Los altos índices de migración internacional e interna y el crecimiento de la población en las ciudades y los pueblos, sumados a las pautas insostenibles de producción y consumo agudizan particularmente esos problemas. En las ciudades y los pueblos de todo el mundo, grandes sectores de la población viven en condiciones deficientes y padecen graves problemas, inclusive de orden ecológico, que se ven agravados por la falta de capacidad de planificación y gestión, la falta de inversiones y tecnología, la movilización insuficiente y la asignación incorrecta de recursos f inancieros, además de la escasez de oportunidades sociales y económicas. En el caso de la migración internacional, los emigrantes tienen necesidades de vivienda y servicios básicos, educación, empleo e integración social sin menoscabo de su identidad cultural, y debe dárseles protección y atención adecuadas en los países de acogida (...)”. 51 Datos tomados de: (consulta: 22 de junio de 2011).

312

Gc 51 Gunther Hernan Gonzales Barron

Recommend Documents