La Justicia Laboral - Patricia Kurczin Villalobos

LA JUSTICIA LABORAL: ADMINISTRACIÓN E IMPARTICIÓN

Los autores hacen un reconocimiento a la Procuraduría Federal de la Defensa del Tra bajo, a sus fun cionarios y per sonal en general como institución renovada que a par tir de 1998 re dobló es fuer zos por la de fensa del tra bajo y de los de rechos de los tra bajadores impulsando las políticas pú blicas pro pias de la jus ticia la boral.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie E STUDIOS JURÍDICOS , Núm. 79 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición: Claudia A. González Pérez Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas

PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS CARLOS REYNOSO CASTILLO ALFREDO SÁNCHEZ-CASTAÑEDA


UNIVERSIDAD NACIONAL DE MÉXICO MÉXICO,AUTÓNOMA 2005

Primera edición: 2005 DR. © 2005, Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-2274-9

CONTENIDO Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

CAPÍTULO I JUSTICIA SOCIAL I. Justicia social ...

.. .. ...

.

1

II. Definición de justicia social......... .... III. Las nociones de justicia . . . .. . . . . . . . .. .

2 4

IV. Igualdad y desigualdades . . . . . . . . . . . . . .

6

V. Principios de justicia social ...

.. .. .. ...

.. .. .. ...

.

VI. Justicia socialybiencomún . . . . . . . . . . . . .

8 10

VII. La doctrina social cristiana y la justicia social . ..

11

VIII. Derecho social. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . IX. Derechos sociales. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

15 16

X. El constitucionalismo social.. XI. Socialización del derecho .....

. . . . . . . . . . . ......

...

XII. El neoliberalismo y la globalización. . . . . . . . .

18 21 23

XIII. La justicia social en la jurisprudencia .. .. .. ..

29

XIV. Nuevos significados de justicia social. . . . . . . .

30

V

VI

CONTENIDO

CAPÍTULO II ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. Planteamiento ....

... .... ... ... ... II. Criterios jurisprudenciales de los términos “administración” e “impartición” de justicia ...... ... III. Definiciones .....

.....

......

33 34

.....

38

IV. Convenio 150 de la Orga nización Inter nacional del Trabajo ... ... ... ... ... ... ... ... 39 CAPÍTULO III PROCURACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. Planteamiento ....

...

....

...

...

...

41

II. Definición .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. III. La procuración de justicias ocial ye l Estado . . . . Nuevas condiciones sociales .. .. .. .. .. .. . IV. La procuración del cum plimiento del derecho ... El nacimiento de los intereses difusos .. .. .. ..

41 44 45 46 46

CAPÍTULO IV IMPARTICIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. Planteamiento .... ... .... ... ... ... II. Definición .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

55 56

III. Naturaleza de los órganos que imparten justicia laboral

57

IV. Juntas de Conciliación y Arbitraje. Carácter federal

58

VII

CONTENIDO

CAPÍTULO V CONFLICTOS DE TRABAJO I. Terminología y significado .. .. .. .. .. .. . II. Definición .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. III. Naturaleza jurídica ..................

67

IV. Los conflictos en la legislación mexicana. .... V. Clasificación de los conflictos de trabajo ... VI. Conflictos sin clasificar .....

61 64

......

. ...

....

71 73 81

VII. Conflictos de seguridad social . . . . . . . . . . . .

82

VIII. Medios de so lución y cla sificación: medios directos e indirectos ... ... ... ... ... ... ... . 1. Solución directa entre las partes . . . . . . . . . 2. Solución con intervención de terceros . . . . . . 3. Solución mediante juicio . .. . . . . . . . .. .

86 89 91 93

IX. Efectos de las soluciones ....... ....... X. Jurisprudencia sobre conflictos de trabajo . . . . . .

93 96

XI. Medios de solución de los conflictos ........

97

CAPÍTULO VI CONCILIACIÓN I. Concepto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ..

101

II. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Conciliación y transacción . . . . . . . . . . . . 103 2. Conciliación y mediación. . . . . . . . . . . . . 103 3. Conciliación y ar bitraje. . . . . . . . . . . . . . 104

VIII

CONTENIDO

III. Intento conciliatorio obligatorio o voluntario . . . .

105

IV. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . .

107

V. Función social de la conciliación . . . . . . . . . . VI. Órganos conciliadores . . . . . . . . . . . . . . . .

109 112

VII. Conciliadores . .. .. .. .. .. .. .. .. . ..

115

VIII. Técnicas para conciliar . . . . . . . . . . . . . . .

117

IX. Los abogados y la conciliación . . . . . . . . . . .

118

CAPÍTULO VII MEDIACIÓN I. Concepto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ..

121

II. Naturaleza .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 122 1. Mediación y conciliación .. .. .. .. .. .. . 123 2. Mediación y arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Clasificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mediación obligatoria y voluntaria . . . . . . . . 2. Clasificación funcional . . . . . . . . . . . . . . IV. Ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 126 128 131

V. Función social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132

VI. Órganos de mediación . . . . . . . . . . . . . . . .

132

VII. Mediadores .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . VIII. Técnicas de mediación . . . . . . . . . . . . . . . .

133 134

IX

CONTENIDO

CAPÍTULO VIII ARBITRAJE I. Concepto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . II. Naturaleza .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 1. Teorías contractualistas. . . . . . . . . . . . 2. Teorías jurisdiccionalistas . . . . . . . . . . 3. Equivalente jurisdiccional . . . . . . . . . .

.. .. . . . . . .

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III. Arbitraje y transacción . . . . . . . . . . . . . . . .

148

IV. Arbitraje y mediación . . . . . . . . . . . . . . . .

149

V. Arbitraje y otras instituciones . . . . . . . . . . . .

150

VI. Arbitraje obligatorio y voluntario . . . . . . . . . . 1. Arbitraje obligatorio . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbitraje voluntario. . . . . . . . . . . . . . . .

152 153 156

VII. Arbitraje de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

157

VIII. Arbitraje de equidad . . . . . . . . . . . . . . . . .

159

IX. Árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160

X. Decisiones ar bitrales . . . . . . 1. Concepto. . . . . . . . . . . 2. Decisión de equidad . . . . 3. Decisión en derecho social . 4. Naturaleza del laudo .. ..

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Pro puestas .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . Bibliografía .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

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La jus ticia laboral: ad ministración e im partición , editado por el Insti tuto de Investigacio-

nes Jurídicas de la UNAM, se ter minó de imprimir el 31 de mar zo de 2005 en La Impre sora Azteca S. A. de C. V. En esta edi ción se empleó papel cultural 57 x 87 de 37 ki los para las páginas interiores y car tulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejem plares.

INTRODUCCIÓN La paz social es el paradigma al que aspira la humanidad. Y la paz social se construye con la participación de la sociedad. Uno de los elementos vertebrales de la misma es la paz labo ral; con ello se comprende tanto el derecho y la liber tad de trabajo, como el em pleo digno, la remuneración justa y, en general, el cumplimiento de los derechos individuales y colectivos de traba jo. Es pues necesario disponer de normas via bles, cuyo cum plimiento demuestre la eficacia del derecho positivo, ya sea en la parte sustantiva como en la procesal. La legislación incumplida, sin el alcance legal para exigir su cumplimiento, pierde su valor y representa un engaño para la sociedad. La tradición la boral en México tiene raíces potentes que han logrado arrai gar los prin cipios del de recho del tra bajo univer sal. México es miem bro de la OIT por que cree en la jus ticia social, por que la bús queda por la mis ma for ma par te de su idiosincrasia. Las manifestaciones de mayor expre sión se dan en el mar co legal de princi pios demun siglo proser mulgar gislación de poró las más avanzadas en el do;alpor el pri una merlepaís que in cor los derechos de los tra bajadores en su Cons titución po lítica. Las leyes estatales que se pro mulgaron antes y des pués de 1917 son or gullo en la his toria del derecho mexicano. Igual pue de decir se de la Ley Federal de Tra ba jo de 1931. A par tir de 1970, la le gislación fue re for mada con acier tos en la opi nión de va rios juristas, pero la opi nión no se com par tió. En el año de 1980 se in troduce una reforma procesal que si bien era necesaria, inició el sen dero de for malización, en la derecho social. de bilitando uno de los prin cipios del pro ceso XI

XII

INTRODUCCIÓN

En 1929 se crea el servicio público de asesoría, de fensa y representación gra tuita para los tra bajadores, al crear la Pro curaduría de la De fensa del Tra ba jo, institución que pue de conver tir se en ombudsman laboral. Esta ins titución apor taría un enor me valor en la tu tela de los de rechos con sagrados en la le gislación laboral y de se guridad social, la cual en cuentra un apo yo de enor me valor en di cho ser vicio. Sus ac tividades, jun to con otros que ofre cen y de sempeñan diver sas de pendencias gu ber namentales, que for man par te de la Secretaría del Tra bajo y Pre visión Social, for marían un mar co de protección social de trascendencia. Los ser vicios que las pro curadurías federales y es tatales de la Defensa del Tra ba jo ofrecen a los tra bajadores son invaluables. En par ticular, el tra bajo de la Pro fedet se ha in crementado; a na die esca pa el im pulso que en el cur so de unos cuan tos meses se dio para su trans for mación en lo ma terial y en lo for mal, cuando a par tir de 1998 se mu dan las ofi cinas a un edi ficio remodelado ex pro feso, equi pado de acuer do a sus fun ciones y ne cesidades; fecha en que tam bién se mo difica el reglamento inter no, se ca pacita y se es timula a los ser vidores pú blicos en to dos sus ni veles, y se crea el consejo técnico. Los esfuer zos materiales son im por tantes y necesarios, pe ro por sí mismos no con seguirían el cum plimiento de las me tas; es necesario adver tir los fo cos ro jos, evaluar las trans for maciones sociales y eco nómicas, adaptar se a los cam bios en general y pre venir las con tingencias la borales. En estos momentos en que se de ba te la refor ma a la legislación laboral, bien pue da reconocerse la con veniencia de ello, no pa sa desaper cibido que el sim ple conocimiento de las nor mas no per mitiría equi lide brado y ar jurisdiccional. monioso de las re laciones laboralesely desarrollo la disminución la tarea Con el crecimiento de la población, la acumulación de actividades y las novedades de organización científica, el acceso a la mundialización, entre otras tantas circunstancias, se ha ido formando una especie de campana transparente que cubre a la humanidad pero que cada vez limita más al ser humano en su libre realización.

INTRODUCCIÓN

XIII

La tecnologización y su in fluencia en el mun do la boral han des per tado serias inquietudes y gra ves pro blemas, principalmente en cues tiones de em pleo, fenómeno que ya es una amenaza mundial; éstos y otros mu chos fac tores inciden en un cam bio de actitudes y de con ductas sociales. Hay fan tasmas que per tur ban la tranquilidad del hombre y de la mujer de tra bajo, a saber: escasez y precariedad del em pleo, ines ta bilidad, fle xi bilidad, in seguridad y falta de protección so cial. A esto puede agregar se la incer tidum bre en general, es decir, la inseguridad per sonal, la falta de cer tidum bre jurídica y las limitaciones en el ac ceso a la justicia. Lo anterior lleva a considerar la relevancia de las fun ciones de la Secretaría del Tra ba jo y Previsión Social (STPS) ex presadas en sus po líticas la borales, entre las cuales pueden con tar se: la difusión, la tu tela y la protección de los de rechos humanos en el tra bajo, así como de los de rechos de los tra bajadores en ge neral. Para ello cuen ta con tres fun ciones fundamentales: la ins pección del trabajo, la procuración y la im par tición de justicia laboral. En este contexto se de sarrolla la presente investigación, re lacionada con la pro curación de la de fensa de los de rechos la borales. La primera par te se refiere a los con flictos laborales; se presenta un mar co teórico so bre la justicia social, el aná lisis y clasificación de los con flictos de tra bajo así como los medios de solución. Ca be resaltar que este tra ba jo se com plementa con un estudio com parativo so bre la so lución de los con flictos la borales y una in vestigación sobre la glo balización y el de recho del tra bajo; los cua les se pu blicarán pos terior mente. Estos traba jos se realizaron en el mar co de un pro yecto de co laboración con la STPS y el Ban co Interamericano de Desarrollo (BID). coorlos dinada por Pa triciaAlfredo KurczynSánVillalo bosLayinenvestigación ella par ticifue paron in vestigadores chez-Castañeda y Car los Reynoso Castillo. La visión de los tres in vestigadores se mantuvo en la ob jetividad y, en los pun tos discor dantes, se prefirió res petar la opi nión de cada uno.

XIV

INTRODUCCIÓN

Se consideró prudente presentar en es ta introducción la par te central de la dis cusión que sur gió desde el inicio. ¿Procurar, administrar o impartir justicia?

No re sulta muy claro establecer diferencias entre procurar, impar tir y ad ministrar justicia. En la prác tica jurídica mexicana se suelen utilizar los tres con ceptos como sinónimos, siendo más común el de ad ministrar. En la evolución del pen samiento jurídico, se ha pa sado a un es tadio en don de se procurar e im lla parvisión tir justicia, que de administrar, ya ha queblahamás quede dado atrás aque fran cesa que veía a los ór ganos jurisdiccionales como sim ples instrumentos encargados de aplicar el de recho. La justicia se im par te, no se administra. Aunque bien es cier to que los ór ganos jurisdiccionales que im par ten jus ticia se va len de cier tas instituciones que ve lan las la bores administrativas, por ejem plo los con se jos de judicatura, pero sólo como una he rramienta para la correcta im par tición de jus ticia. Por sudefendiendo”. par te, la pro curación de jus la ticia se pue de entender como “asistir Nue vamente procuración uti liza cier tos or ganismos, so bre todo estatales, para asegurar dicha pro curación. Es aquí en don de encontramos a las di ferentes pro curadurías que se en car gan de pro curar justicia y que se va len de to do un aparato administrativo. Corres ponde entonces, a ni vel de la pro curación e im par tición, cier tos actos de ad ministración de justicia. Contrario a co mo ha sido la práctica mexicana, pareciera que actualmente es más im por tante colocar en un ran go mayor a la procuración y a la im par tición, de jando a la ad ministración como una herramienta de la que se va len tanto la pro curación como la impartición de justicia. Este planteamiento, sin em bar go, no re sulta del to do claro, por lo que, sin dejar de señalar la necesidad de re plantear los conteni-

INTRODUCCIÓN

XV

dos de di chos con ceptos, en es te tra bajo, se guiremos utilizando la noción de ad ministración de jus ticia como el tér mino que en globa tan to la pro curación co mo la im par tición. Empe ro, se de jan las puer tas abier tas para una fu tura discusión so bre el pun to en cues tión. El obsequio doc trinal consistirá en mar car la huella de la re flexión so bre las tareas de im par tición y pro curación de jus ticia en el traba jo, y sembrar la se milla del cambio en aque llo que sea ne cesario, así como me jorar las relaciones la borales con condiciones justas de tra bajo. Finalmente, los autores expresan su reconocimiento al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM por su constante disposició n en la di vulgación de temas de vanguar dia; y a la Secretaría del Traba jo y Previsión Social por apo yar las ta reas de in vestigación y ha ber cedido los derechos co rres pondientes para la publicación de es ta obra.

CAPÍTULO I JUSTICIA SOCIAL I. Justicia social ...

.. .. ...

.. .. .. ...

II. Definición de justicia social.........

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1

....

2

III. Las nociones de justicia . . . .. . . . . . . . .. .

4

IV. Igualdad y desigualdades . . . . . . . . . . . . . .

6

V. Principios de justicia social ...

.. .. .. ...

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8

VI. Justicia socialybiencomún . . . . . . . . . . . . . 10 VII. La doctrina social cristiana y la justicia social . .. 11 VIII. Derecho social. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

15

IX. Derechos sociales. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

16

X. El constitucionalismo social.. XI. Socialización del derecho .....

. . . . . . . . . . . ......

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XII. El neoliberalismo y la globalización. . . . . . . . . XIII. La justicia social en la jurisprudencia .. .. .. .. XIV. Nuevos significados de justiciasocial . . . . . . . .

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CAPÍTULO I JUSTICIA SOCIAL I. J USTICIA SOCIAL Cada vez que aparece el término justicia social, deberíamos preguntarnos si se apli ca con el mis mo sentido y si tie ne el mismo fin. ¿Cómo determinar su concepto? ¿Cuál es su valor? ¿Quiénes pueden definirlo? ¿Quiénes pueden aplicarla? ¿Cómo encontrar la definición correcta o la verdadera? ¿Ha brán una o varias justicias? Estas preguntas son difíciles de responder y, desde luego, en el curso de los siglos se las han planteado y analizado los juristas, los sociólogos y los filósofos. En todo caso, las res puestas, cualesquiera que sean, in sertarán el término en el meollo de las re laciones sociales y nos llevarán, en prin cipio y co mo fundamento, a in currir e indagar sobre la jus ticia misma en los te rrenos filosóficos y so ciológicos, además de los jurídicos. ¿Cuáles han si do las di ferentes no ciones de jus ticia so cial? ¿Cuál se ría el sentido de jus ticia en cada ocasión? Encon traremos una diver sidad manifestada por au tores de épocas diferentes, lo cual nos in duce, a priori, a entender que el tér mino justicia social , en la prác tica, pue de ser relativo y pue de te ner dis tintas connotaciones. Al no ha ber deter minismo con ceptual de justicia so cial , habrá que es pecificar el mo mento en que se ana liza; en el área en que se dé o en q ue se re quie ra, no ten drá el mis mo significado hoy que ayer y qui zás se rá dis tinto con el en foque globalizador. Siguiendo a We ber, sa bemos que po demos conocer el con cepto de justicia social y que a tra vés de la lógica se puede llegar a 1

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dar le validez como ob jeto de un exa men em pírico; y que por ello es algo que po demos com prender y que su ponemos que es co rrecto.1 La justicia social la entendemos, la razonamos, pero no es tangible. Por otra par te sur ge la cues tión de si la jus ticia social se impar te, se administra, o se pro cura. La jus ticia social es una forma de ex presión de la éti ca colectivis ta como la llama Radbruch, y se con vier te “en el ins trumen to de mayor ran go del de recho social”, como afir ma De Buen. 2 Justicia so cial, por lo tanto, no se con creta al derecho labo ral; correspondiendo a la rea lización de las dis ciplinas que lo in tegran. II. D EFINICIÓN DE JUSTICIA SOCIAL ¿Qué es jus ticia social o qué debe entenderse por jus ti cia social en el cambio de siglo? Primero haremos una referencia a la definición ori ginal de justicia, la de Ulpia no, como “la cons tante y per petua voluntad de dar a ca da quien lo su yo”. Pero de nue va cuenta habrá que plas mar otras cues tiones, ¿quién y có mo se de cidirá lo que corres ponde a ca da quién? Este es el pro ble ma central de cómo hacer justicia. Tradicionalmente se ha considerado que la jus ticia puede ser ge neral o par ticular (entre individuos). En segundo tér mino nos acer camos a su cla sificación, con un cri terio racional, en: con mutativa, dis tributiva y le gal, se gún el su jeto que la pres ta. Es con mutativa cuan do funciona entre par tes iguales, con ba se en la re ciprocidad, en tan to que las otras dos se refieren a las relaciones de los in dividuos con la so ciedad; la dis tri butiva en lo que co rres ponde a los in dividuos (de rechos a los satisfactores mínimos) y la legal, que se basa en lo que co rres3

ponde a la so ciedad (im puestos). Puede inter pretar se en Aristó1

We ber, Max, Sobre la teoría de las ciencias sociales, Premia Editora, 1981, pp. 104-106. 2 Buen, Néstor de, Ra zón de Estado y justicia social, México, Porrúa, 1991, pp. 194 y 195. 3 Castán Tobeñas, José, La idea de justicia social, discurso pronunciado con motivo de la inauguración del curso 48-49 de la Real Academia de Juris-

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teles que la jus ticia conmutativa es en tre igua les y que la distri butiva es entre desiguales. 4 Para Messner, la justicia social es “la que regula, en or den al bien común, las relaciones de los gru pos sociales entre sí (es tamentos o cla ses) de los in dividuos como miem bros suyos, de suer te que cada gru po dé a los de más aque lla par te del bien so cial a que tie nen derecho en pro por ción a los ser vicios con que con tribu yen a ese bien”. 5 El pa pa Juan XXIII en tiende que “la rec ta noción de bien co mún de to dos im plica la totalidad de las con diciones de la vi da social que el hom bre necesita para lograr, más plena y fácilmente, su per fección per sonal”. 6 Rawls estima que la jus ticia social está sometida a cir cunstancias ob jetivas y sub jetivas y que tie ne diver sas concepciones, como “pro ducto de di ver sas nociones de so ciedades pues tas frente a un mar co de puntos de vis ta opues tos acer ca de las necesidades y opor tunidades naturales de la vi da humana”. 7 Moix Martínez afir ma que el con cepto de jus ticia social sólo puede for mular se en las con sideraciones ob jetivas, para entender lo como un va lor fun damental o cri terio rector de la jus ticia social; ha cer lo justo en sen tido ob jetivo y no con siderar la en su as pecto sub jetivo, que re lacionaría la jus ticia como vir tud, con la caridad. 8

prudencia y Legislación; “La idea de la justicia social”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, septiembre de 1966, p. 7. 4 Moix Martínez, Manuel, Nuevas perspectivas de la justicia clásica, Ma-

drid, Centro de Estudios Constitucionales-Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 128. 5 Messner, Johannes, La cuestión social, trad. española, cit., p. 361. 6 Mater et magistra 65, ed. bilingüe por Federico Rodríguez, Madrid, B. A. C., 1961, p. 31, cit., por Moix Martínez, op. cit., nota 4, p. 647. 7 Rawls John, Teoría de la justicia, FCE, 1979, pp. 152 y 153. 8 Moix Martínez, op. cit., nota 4, pp. 616-619.

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III. L AS NOCIONES DE JUS TICIA La noción ori ginal de justicia no in cluye la ca tegoría de so cial, lo cual per mitiría su poner que for ma par te de al guna de las no ciones de jus ticia citadas, o por el con trario, que sur ge como variedad relacionada a las re laciones entre individuos —co lectivamente or ganizados—, con otro sec tor de la so ciedad, cu yas condiciones son de siguales entre sí. 9 Es decir, que en la colectividad hay in dividuos igua les que se iden tifican por ser de siguales fren te a los demás o fren te a otros secto res con los cuales están socialmente sujetos a interacciones. Castán Tobe ñas hace una sín tesis de las teorías que equiparan la justicia social a la conmutativa o a la dis tribu tiva y en este ejer cicio cita a Helmut Coing quien pro pone com pletar la clasificación aristotélica, sólo referida a la coor dinación y a la co munidad , con la iustitia protectiva cuya finalidad se cen tra en limitar el poder de un hom bre so bre otro, por res peto a la dig nidad humana. 10 Dignidad que se tra duce como los de rechos in herentes al ser humano, bajo una con cepción ius naturalista. Esta jus ticia pro tectora no se ale ja del sig nificado actual o tradicional de jus ticia social, como lo ve remos más adelante al referirnos a la cla sificación de Moix Mar tínez. En consideración a la cla sificación tradicional del derecho romano en pú blico y pri vado, la jus ticia distributiva y la legal corres ponderían a las re laciones regidas en el ám bito pú blico, en tanto que la jus ticia con mutativa res ponde al or den del de recho privado con el ma ne jo de las pres taciones y las con traprestaciones. Con ello se fa cilita la con sideración de que la jus ticia social está vinculada con las re laciones reguladas por el de recho social; 9

Casas D., Absalón, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pp. 710 y

711. 10

Coing, Helmut, Die obsersten Grundsätze des Rechts, Heidelberg, 1947, pp. 179 y ss; 139 y ss. trad. de J. M. Mauri, Fundamentos de filoso fía del derecho, Barcelona, Ariel, 1961, pp. 190-193 y ss., Castán Tobeñas, op. cit., nota 3, p. 11.

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una ter cera rama que irrum pe en la tra dicional bi par tición del derecho, con cebido como derecho de in tegración, a di ferencia del derecho de sub ordinación y del de11recho de coor dinación, de acuer do al pen samiento de Gur vitch. En este sentido, la jus ticia social pue de corres ponder a la idea de integración de una colectividad. Cuestionada en su ini cio la de nominación de social se im pone como el medio para identificar se como un ter cer sector, de naturaleza jurídica sui ge neris, cuya apli cación influye y mo difica las relaciones sociales. Sur ge entonces la justicia social como la justicia de integración. Castán To beñas pre senta un ex traor dinario análisis de con ceptos sobre jus ticia social de acuer do a las dis tintas teorías en que se fundamentan. En sus con clusiones acier ta al de ter minar que los tér minos justicia y social no se con traponen y que la jus ticia social “caracterizada por la in tervención de un ele mento nuevo (el gru po o el individuo como per teneciente al gru po) que pue de figurar como elemento activo o pa sivo o tam bién en am bos tér minos de la relación”. 12 Dice además, el maestro español Castán Tobe ñas, que las diferentes concepciones filosóficas de justicia social tienen en el fon do grandes coincidencias y que sien do la jus ticia un con cepto “jurídico”, es so cial por antonomasia; que ca be ha blar de la jus ticia y den tro de és ta, podrían que dar otras, co mo justicia la boral, justicia agraria o jus ticia asistencial, justicia estatal y justicia social inter nacional. 13 Irrum pe la justicia social, dice Moix Mar tínez, en la jus ticia del bien co mún; 14 además, la nueva categoría es indudable para 11

Gurvitch, George, L’idée du droit social: histoire doctrinale de puis le XVII siècle jusqu’à la fin du XIX siècle, París, 1931, passim; Castán Tobeñas, op. cit., nota 3, pp. 23 y 24. 12 Castán Tobeñas, op. cit., nota 3, p. 37. 13 Ibidem, pp. 4 y 5. 14 So bre el uso de social, Moix Martínez dice: “Precisamente los sectores doctrinales opuestos al uso de dicha locución persistieron en rechazarla hasta el

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él, criterio que com par timos. Se dis tingue por que las exi gencias sobre pasan o ex ceden el prin cipio del bien co mún en que se fun dan las otras categorías; o bien, por que esta cuar ta se plantea ante un escenario diferente. Igualmente señala que las rei vindicaciones sociales, pro pias de la justicia social, no se hacen en nom bre del bien co mún; aun que el bien co mún sí se beneficia de es ta justicia, como de cual quier otra. 15 En este sentido de be adver tir se que la Cons titución po lítica mexicana hizo reivindicaciones sociales prin cipalmente con los ar tículos 27 y 123. Las dos dis posiciones que fun damentan el de recho social se con vier ten en pos tulados sociales. Se intenta conciliar con leyes su premas emanadas del pue blo mis mo (so beranía), con las cua les se tutela, se pro tege y se garantiza la nivelación de las de sigualdades entre las per sonas; y se bus ca la paz so cial. 16 IV. I GUALDAD Y DESIGUALDADES Si bien es cier to que los in dividuos nacen igua les e igua les deben per manecer, es sa bido y ad mitido que no exis te la igualdad 17

absoluta; queselapor igual entre se loshaseres humanos es relativa que al regular el dad de recho, ce jurídicamente, es de cir,y por medio de una fracción. Esta afirmación se basa, en primer lugar, por la re ferencia cons tante e in dis pensa ble a un gru po de individuos indeterminados que se en cuentran en con diciones jurídicas determinadas similares, en un mis mo ám bito, como pueden ser los tra bajadores, y en se gundo lugar por que, en tre los pro segundo cuarto del siglo en que vivimos, por temor de que la expresión justicia social pudiera suponer algo más que una novedad terminológica, o encubriera una justicia de clase, o en todo caso, implicara la reivindicación legítima, como debido en justicia, de lo que la mentalidad conservadora de la época consideraba objeto sólo de los deberes de caridad”, op. cit., nota 4, p. 668. 15 Ibidem, p. 638. 16 Cfr. núm. 8. 17 Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, 16a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 102.

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pios tra bajadores hay gran des diferencias. Sólo tómese en cuenta que la mayoría de la población económicamente activa son trabajadores (formales o informales; subordinados, autónomos o independientes). En la actualidad, por ejemplo, son evidentes las diferencias entre las categorías mencionadas, como lo son también entre los trabajadores de varios países, según sea que las relaciones laborales se rijan, por una legislación garantista, como la de Estados Unidos de Norteamérica, por una legislación tutelar como la mexicana, o una desregulación como en Gran Bretaña. Sin embargo, con siderando a los tra bajadores como una cla se única, de be entender se el com ple jo relacional entre ellos y los em pleadores (entendidos como los re presentantes del ca pital) cuan do, sometidos ambos a las mis mas condiciones jurídicas, en un mis mo nivel como su jetos de de recho o per sonas, per tenecen a dis tintas clases sociales con distintas economías. Las diferencias suelen dar se en los estamentos y con for man una rea lidad obs taculizadora para la realización igua litaria de opor tunidades y co mo bien se en tiende, esta alteración afecta la dignidad de la per sona. La desigualdad se da entre gru pos, sectores o clases. Dichos sujetos de de recho per tenecen a sectores o clases diferentes, pero am bos quedan sometidos a derechos y obli gaciones —¿iguales?— Sin em bar go, las con frontadas con diciones culturales, sociales y económicas llevan a re gular las ba jo un tratamiento distinto que con siga equili brar las condiciones de su rea lización conforme a la dignidad humana; necesidad que obliga a identificar las desigual dades dadas entre los individuos o en tre los gru pos. Dentro del ám bito general de la de sigualdad hay que agre gar la heterogeneidad de la cla se tra bajadora. No es ho mogénea, hay di similitud en en el tra rídicoy yhas entaelentrauntomismo social pa ra En ellos continentes, lasto re ju giones país. unaensolosla plaza los intereses profesionales o sectoriales difieren en escalas muy altas, no go zan de los mis mos beneficios los tra bajadores con sin dicatos fuer tes que aque llos que no se han agre miado o cuyas or ganizaciones no han al canzado el po der suficiente para lograr negociaciones im por tantes en su be neficio. Por ello só lo

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podría pen sarse la jus ticia social en fun ción de pos tulados fun damentados, ba sados en de rechos so ciales mínimos que de terminen y definan las leyes supre mas de cada país. A propósito de ello, Rosanvallon considera, y estamos de acuerdo, que la con cepción tradicional de los derechos sociales es ahora inoperante frente al proble ma de la exclusión, ya que se refiere al Estado providencia que funciona como una máquina de indemnizaciones. Así, considera la necesidad de redefinir los derechos sociales, lo cual implica una mejor ar ticulación entre la práctica de la democracia, la deliberación sobre la justicia y la gestión de lo social.18 Esta propuesta llevaría a la redefinición de la justicia social en términos apropiados al momento actual, sobre todo por el avance de la globalización económica. V. P RINCIPIOS DE JUS TICIA SOCIAL La justicia social, se gún varios au tores citados por Cas tán Tobeñas, carece de una de finición uná nime, pero se refieren a “la in tegración de los in dividuos, a la pro tección de las cla ses más necesitadas; tinatarios y ajeto lasdeter ne cesidades satisfacer; aa lasus predes sencia de un ob minado”. que Peroprocura Castán Tobeñas tam poco descarta al bien co mún. Des de luego, sin con firmar si la justicia es una o tiene modalidades y sin des car tar el bien co mún, delinea los principios básicos de la justicia social: 1. El principio tui tivo o proteccionista (de los de rechos de los trabajadores, es pecialmente en la esfera industrial y en el tra bajo llamado dependiente, y de los eco nómicamente dé biles); 19 2. El principio comunitario o del bien co mún,20 aceptado por la doctrina social católica. Para Castán To beñas, este víncu lo no contradice el re conocimiento al va lor del ser hu mano; 18

Rosanvallon, Pierre, La nueva cuestión social, Buenos Aires, Manantial, 1995, pp. 10-12. 19 Castán Tobeñas en el mismo sentido que Helmut Coing, supra, apartado 3. 20 Infra, apartado 10 de este capítulo.

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3. Principios de sig no per sonalista y humanista, basado en el reconocimiento a la dig nidad de la per sona. 21 Para seguir el ter cer princi pio, la justicia social atendería no sólo los de rechos generados por el mon to salarial y la an tigüedad, sino que bus caría, como ocurre con la se guridad social, atender en el mismo nivel a los tra bajadores; sean adul tos, sean menores; a los hom bres y a las mu jeres, sin distinción y sin nin gún ti po de discriminación. En el ám bito nacional es tam bién aplicable, ver bigracia, la jor nada humanitaria, la remuneración suficiente; la igualdad de opor tunidades, la igual dad de con diciones y otros, en los tér minos de la Ley Federal del Traba jo (LFT). No se admitirá, en cambio, la estabi lidad relativa en el empleo, ni el mon to máximo en pa gos deter minados, co mo el corres pondiente a la par ticipación de utilidades de los tra bajadores de con fianza (ar tículo 127-II LFT), o del pa go de la pri ma de antigüedad en la indemnizaci ón en caso de despido justificado o injustificado, sin exceder de dos salarios mínimos (artíc ulos 162, 485 y 486 LFT). Este principio hu manista se vin cula con los de rechos a la ca pacitación, a la vi vienda, a la pro tección a la salud, al fomento cultural, y otros más que con signa la misma ley. Ahora bien, de acuer do con Moix Mar tínez, la jus ticia como princi pio ético, el ob jetivo de las re laciones sociales, pue de ser considerada en un do ble pla no: a) La justicia del bien co mún, sub dividida en con mutativa, distri butiva y le gal y b) La jus ti cia social, “que tiene por obje to el libre per feccionamiento del hom bre y que tien de a posibilitar al máximo 22

el per sonal acrecentamiento de los valores humanos”. En estos tér minos, la jus ticia social tiende a po sibilitar el crecimiento de los va lores de la per sonalidad, al per mitir el li bre desa21 22

Castán Tobeñas, op. cit., nota 3, pp. 39-45. Ibidem, pp. 657-663.

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rrollo y su per feccionamiento y su ca rácter for mal conduce a la atri bución de de rechos y de beres (dar a quien me rece y no qui társelo). 23 De cier ta manera coincide, no obstante la diferencia ideológica, con Rawls, cuan do éste asevera que la jus ticia social no se basa en que al gunos de ban tener menos para que otros ob tengan más, lo cual se ría ventajoso pero no jus to. La justicia social comprende un es quema de coo peración pa ra que to dos obtengan una vida satisfactoria, lo que con duce a pen sar en una dis tribución equitativa de opor tunidades, de ven tajas. 24 Coincide también con el ter cer principio, el humanista, de Castán To beñas. VI. J USTICIA SOCIAL Y BIEN CO MÚN El bien común se pre gona por la doc trina social de la Igle sia católica, lo cual apa rece hasta las últimas encíclicas, 25 y ha si do par te fundamental de la teoría del derecho de Kant. 26 Exis te la tendencia a equipa rar justicia social y bien común. So bre la primera, Castillo Peraza dice que co rres ponde a los miembros de la co munidad y que su rea lización de pende de su ca pacidad crificio go bueno de su, para tal vez, le gítimo 27 per sonal,deensaaras de lo“...de que seal rá el con junto”.interés Esta explicación coin cide con la idea de la coo peración social de Rawls, pero habría que analizarla, en tan to que ese sacri ficio no puede entender se cuando se ha bla de que no pue den dar se condiciones ventajosas. Estas ventajas pro vienen justamente de la cooperación social y és ta se refiere a la distribución de los derechos y deberes fun damentales que orien tan tales ven ta jas distri buidas 23 Ibidem, pp. 619 y 620. 24 Rawls, op. cit., nota 7, p. 32. 25 Infra, apartado 7 en este capítulo. 26 Cfr. Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres (Metaph ysik der

Sitten, 1797, trad. y notas de Cortina Orts Adela y Conill Sancho, Jesús, Ma-

drid, Tecnos, 1989. 27 Castillo Peraza, Ignacio, “La justicia social, ¿misión imposible?”, Revista del Senado de la República, vol. 2, núm. 5, octubre-diciembre de 1996, p. 46.

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por las instituciones sociales más im por tantes. Por lo tan to, la justicia social deriva de la cons titución de la sociedad básica; 28 no se ba sa pro piamente en el bien co mún. Las huel gas, por ejem plo, o cual quier otro con flicto la boral no se manifiestan —o no es tallan en el pri mer caso— por es tar fundadas en el bien co mún. Los sindicatos no pro mueven el bien co mún. Así co mo las conquistas sociales se fundan en la justicia social, és ta no tie ne como ob jeto directo e in mediato el bien co mún, aunque éste sí se beneficia del pri mero, como antes se dijo. La historia la boral, de ma nera prin ci pal la del mo vimiento obrero, mues tra que las con quistas sin dicales, ex presadas pre ferentemente en las ne gociaciones co lectivas, han si do re sultado de ges tiones de co lectividades or ganizadas, uni das por los mis mos in tereses y por la coin cidencia en sus ne cesidades. Estas conquistas, con vertidas en de rechos so ciales ba jo la tu tela le gal —y a ve ces sin ella— han beneficia do a los tra ba jadores y a sus familias di rectamente, y a la so ciedad de ma nera indirecta. No son pres taciones y con traprestaciones, si no con quistas so bre los derechos bá sicos, su peración de pres taciones le gales, so ciales y económicas. VII. L A DOCTRINA SOCIAL CRISTIA NA Y LA JUSTICIA SOCIAL

La influencia de la doctrina social cristiana dictada desde El Vaticano se integra por varias encíclicas, las cuales han sido relevantes para la formación del derecho del trabajo, principalmente la Rerum novarum en 1891, de León XIII.29 Para la Iglesia católica no pasó desapercibida la cuestión social del siglo XIX, ésta constituía un pro blema preocupante y por ello los pontífices han manifestado su ideología. De la lectura de cada una de las en cíclicas se obtie28 Moix Martínez, op. cit., nota 4, pp. 639-645. 29 Cfr. Márquez, Gabino, y Espert, Las grandes encíclicas sociales,

drid, Apostolado de la Prensa, 1958, passim.

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nen fuentes de la regulación de las re laciones la borales entre dos par tes desiguales entre sí, con dición siem pre reconocida. Los pronunciamientos han si do destacados y pue30de obser var se cómo se utilizan voca blos o términos semejantes —por ejem plo la Encíclica de 1891— de no ciones tales como ca pital y tra bajo, jor nada, salario y de más condiciones de tra bajo. En la Rerum novarum, escrita en pleno li beralismo, León XIII encomienda al Esta do atender el bien co mún como medida general para proveer, para distribuir car gas y be neficios; es la rea lización de la jus ticia distri butiva. Sin em bar go tam bién se refiere a la justicia conmutativa; al tra ba jo le da una fun ción social y la equidad se considera característica de la justicia conmutativa. Es indudable que es te documento alentó el sin dicalismo e influyó en la política social en ge neral. No alude a la justicia social, con cepto que aparece en la doc trina social cris tiana has ta 1937, con la encíclica Diviinis Redemptoris, de Pío XI. La en cíclica anterior, Quadra gessimo anno, de 1931, tam bién de Pío XI, co nocida como el re conocimiento de los frutos de la Rerum novarum a los cuarenta años de ha ber si do escrita, re presenta también la de fensa de la doc trina social y económica y se le lla ma la Encíclica de la Justicia Social . El do cumento menciona la jus ticia social pero no da conceptos so bre ella; reflexiona so bre el individualismo, socialismo y co munismo; alude a la fun ción so cial de la pro piedad, la cual, sien do individual, re quiere de la re gulación es tatal para ser el gestor del bien co mún, como dice Cavazos. 31 Ni el individualismo ni el co lectivismo de be pri var, lo que de be prevalecer siempre es el bien co mún. Esta car ta se basa en los principios de la justicia distri butiva. En cam bio, la Divina redemptoris, dice que: “es propio de el la jus socialpero exi gir insedividuos cuan to es necesario para bienticia co mún, de abelosdar a los hom bres 30 Cfr.

Vega Ponce, Alberto, Las enseñan zas de la Rerum novarum, México, Minos, 1991, passim. 31 Cavazos, Baltazar, Mater et magistra y la evolución del derecho del trabajo, Argentina-México, Bibliográfica Omeba, 1964, p. 22.

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dotados de dig nidad, cuan to necesitan para cum plir sus fun ciones sociales”. De estas afir maciones se deriva que la jus ticia social im pone deberes a los in dividuos, es de cir, a los pa trones y a los obre ros, como sujetos que actúan en la esfera socio-económica; obli gaciones que im pone la jus ticia social para el bien co mún. La jus ticia social tiene entonces tres sig nificados prin cipales: a) salario justo para el obre ro y su fa milia (ya no es só lo una in dividualización por que se tra ta de un gru po co mo el que for ma la familia, la pequeña célula de la sociedad); b) la po si bilidad de ad quirir una for tuna modesta (que no es si no el aho rro) y, c) la previsión del futuro (la se guridad social, sin duda). Para proveer al bien co mún la encíclica recomienda al Estado ejer cer su administración con prudencia y en caminar a los ricos en la res ponsabilidad de car gas sin las cuales la sociedad humana “no se sal varía ni ella podría hallar salvación”. 32 Para la doctrina cristiana debe ha ber desarrollo económico para que exista progreso social. La encíclica de Juan XXIII, Mater et ma gistra confir ma las anteriores encíclicas y en és ta, como bien lo ex plica Cavazos, se re conoce que no pue de haber de sarrollo eco nómico sin pro greso social, que re presenta una ine quitativa distribución de la ri queza, cuan do los tra bajadores de ben de disfrutar de los pro ductos de su tra bajo, percibiendo el salario y la participación de las utilidades de la misma. A simple vis ta se advier te la influencia de la doc trina social católica en buena par te de la legislación la boral, en la mexicana y en la inter nacional, em pero es tam bién conveniente recor dar que si bien entre la encíclica Quadra gesimo anno (15 de ma yo de 1931) y lasópri Ley Federal deldiferencia, Tra bajo (18son de ca agos to del mis mo año) lomera hay unos me ses de tor ce años dedistancia entre esta encíclica y la pro mulgación de la Cons titución y las di ver sas leyes estatales de tra bajo antes de la fe deralización de la le gislación mexicana. En el es cenario que pre cede a 32

Márquez, op. cit., no ta 29, pp. 270 y 271.

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la promulgación de la Cons titución po lítica de 1917, el te ma del socialismo era obligado; nacía el Estado social al fin de la Pri mera Guerra Mundial, 33 era el periodo entre ésta y la Segunda Guerra Mundial, cuan do el co munismo se ex tendía como sombra fan tasmal, como el gran ene migo del ca tolicismo y de la Igle sia católica, cuya postura de bía ser declarada para com batir tanto el individualismo como el so cialismo, preám bulo del co munismo; éste todavía más grave para algunos por que divulgaba una re partición co munitaria, con el pe cado de no re conocer el de recho a la pro piedad privada. Sin em bar go, en es ta car ta pa pal, la Quadragesimo anno, se reconoce la justicia conmutativa como la justicia por antonomasia, como bien lo se ñala Ga bino Már quez. 34 Por otra parte, en la encíclica Divini illus ma gistri, sobre la edu cación cristiana de la ju ventud, de 1929, el mis mo Pío XI de clara que el Estado de be respetar el derecho de la Igle sia en la edu cación, “además de ob ser var la justicia distri butiva”. 35 La ver dad es que, hoy co mo ayer, la jus ticia social se basa en el res peto a la dig nidad humana y pre tende li berar al individuo de la esclavitud y de la ex plotación la boral, pro tegiendo el dis frute de sus derechos co mo tra bajador. La dig nidad de la per sona está expuesta en to das las car tas de los pon tífices y aun cuan do las en señanzas inculcan el bien co mún y pri vilegian la jus ticia distri butiva, sur ge de la mis ma la justicia social. Una jus ticia social que, en función del bien co mún, “li mita y en cauza el derecho de pro piedad privada”. Recuér dese que como pro piedad privada está el capital, pero además el tra bajo mismo cuyos pro ductos les per tenecen a los tra bajadores. Éstos, co mo lo pos tula la ley, deben re cibir salarios suficientes para satisfacerlos a ellos y a sus fa milias; deben per cibir uti lidades de la em presa, con el de recho a asociar se y 33 Cfr. Buen, Nés tor de, op. cit., nota 2, p. 192. 34 Idem, refiriéndose a la justicia conmutativa dice:

“Es la virtud que exige al individuo a dar a los de más su derecho estricto con perfecta igualdad en lo debido. Es la justicia por antonomasia. Véase lo que so bre ella enseñó Pío XI en la Quadragessimo anno, núms. 114, 128 y 129, con su comentario”. p. 251. 35 Márquez, op. cit., nota 29, p. 314.

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de gozar de otras tan tas pres taciones. 36 Para Néstor de Buen, “la práctica la boral contem poránea —no la ley—, em pujada por los modelos económicos del neo liberalismo, parece indicar que el mundo se arre pintiera de ha ber propiciado la jus ticia social que se quie re sustituir, con cla ro sentido conservador, por la vie ja aspiración al bien co mún”. 37 VIII. D ERECHO SOCIAL La justicia social se vincula con la aplicación del derecho social ygareinicialmente presenta la exlapresión su los sur gimiento. El derecho social abridefensadede más pobres, de los des poseídos, de quienes se distinguen en la sociedad por tener menos condiciones materiales, por no tener las mismas oportunidades para su desarrollo. Son los dé biles, eco nómica o so cialmente mar ginados y excluidos. El de recho social ani da y tu tela, como derecho positivo, los de rechos de los cam pesinos (derecho agra rio), de los in digentes (derecho asis tencial), de los gru pos más vulnera bles (derecho de se guridad social) y de los tra bajadores hom bres y mu jeres, niños, jó venes, y ancianos (derecho del tra bajo); disci plinas que se van conadul fortos mando para des pués co brar autonomía cien tífica según la evo lución de cada una y con forme a la propia evo lución jurídica en ge neral. La gestación del de recho social data de varios siglos pero tiene cien años de ha ber se cons tituido for malmente en un sis tema jurídico tutelar de los de rechos de los in dividuos más dé biles. Aun así, los tra bajadores en el pro ceso de pro ducción de bie nes y ser vicios siguen en frentados con los de gru pos po derosos, po seedores del capital. Durante este tiempo se ha logrado reconocer, con la declaración en la ley, qué es lo que le corresponde a cada clase. Este proceso 36 Cfr. Cavazos, op. cit., nota 31, pp. 116 y 117. 37 Buen Lozano, Néstor de, op. cit., nota 2, p. 54.

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todavía reviste gran complejidad para ser aceptado en vir tud de la defensa que cada uno enar bola res pecto de sus in tereses. El tratamiento igua litario pa ra re solver los con flictos de in tereses, co mo co rres ponde en las re laciones reguladas por el de recho pri vado, pro vocaría una gran in justicia. Por eso es im perativa la ne cesidad de re glas ni veladoras. Esta ne cesidad se tra duce en la pro cura ción y en la apli cación de la jus ticia social; co mo el resultado de un pro cedimiento pa ra igua lar los in tereses de los individuos y evi tar abu sos de los más po derosos, co mo lo ex presa Nel son Man dela, im por tante de fensor de los de rechos hu manos y so ciales. 38 Una res puesta que in cluye la con sideración hu manitaria. Néstor de Buen plan tea otros au gurios para los de rechos sociales; cita al japonés Joneji Masuda con su teoría de la futura sociedad de la in for mación que gi ra en tor no a los va lores de la información, cog noscitivos y se lecciona bles, en sustitución de las sociedades de con sumo, con co munidades voluntarias, independientes, integrando sociedades li bres del poder dominante que culminen en un sis tema de administración vo luntaria de los ciu dadanos. La ori ginalidad de es te futurismo es la in teracción de lo comunitario y lo in dividual; reunión de va lores del ca pitalismo y el socialismo bajo el man do de la tec nología, pues ta en todo caso, dice, al ser vicio del hom bre. 39 IX. D ERECHOS SOCIALES Desde el siglo XIX el uso de la palabra social se hace común para calificar las tendencias contrarias al liberalismo (capitalismo). Frente a la categoría de los derechos individuales reconocidos en38 Cfr.

Mandela, Nelson, “La lucha permanente por la justicia social”, Pen-

samientos sobre el porvenir de la justicia social: Ensayos con motivo del 75 Aniversario de la OIT, Ginebra, 1994, pp. 201-203. 39 “Computomía versus Estado automatizado”, Problemas en torno a un cambio de civilización, Barcelona, El laberinto, 1988, pp. 109 y 110, 117, 119, 120 y 123, cit. por Buen, Néstor de, Razón de Estado... cit., nota 2, pp. 56 y 57.

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tre los siglos XVI a XIX (Revolución Industrial, Revolución francesa y la Revolución estadounidense) aparecen los derechos sociales. Puede establecerse, en términos generales, como fecha de inicio por la lucha el siglo XIV, cuando se da la transición del feudalismo al servilismo coincidente con la era mercantilista y el auge del ca pitalismo industrial. Estos fac tores gene ran cam bios en la cues tión salarial y más tar de, en el siglo XIX, al pro ducirse la mayor desigualdad eco nómica entre tra bajadores y ca pitalistas, el sistema económico hace crisis en Ingla terra, el país más in dustrializado del mo mento, de bido a con diciones sociales im por tantes. La cuestión social y la Re volución Indus trial son las ma nifestaciones de esa gran di ferencia generada por el de sajuste de lo económico y lo so cial, con dición que exi ge mayor aten ción so bre los dé biles o vul nerables cuyo número aumenta y pa ra quienes la asistencia social ya no es un alivio, por lo que lo re clamante son derechos pro pios con cor dantes con la dig nidad humana. La inconfor midad de la cla se tra bajadora se eleva a protestas y acciones encaminadas a inter venir o modificar decisiones estatales para restringir los pri vilegios de la bur guesía y con vier te la desigualdad en una lu cha de cla ses, lo que hoy lla maríamos una gran con frontación de in tereses. Si la jus ticia so cial se vin cula con esa lu cha de cla ses, hoy to davía se vin cula con la con frontación de in tereses. Es en ese mo mento his tórico cuan do apa rece la po lítica so cial de Bis mark y con ese nue vo es tatuto ju rídico basa do en los de rechos so ciales, di ce Mario de la Cue va, sur ge “un sen tido más hu mano de la jus ticia”. 40 Podría pen sar se que esto significaría que la jus ticia no de biera ser ya inter pretada con la venda en los ojos, pero sí continuará la importancia del fiel de la balanza. Por otra par te, es muy in teresante la dis yuntiva plan teada por dos teó ricos des tacados, Nor ber to Bob bio y Giovanni Sar tori, cuando polemizan acer ca de los derechos so ciales en nuestra época y en el se no de la democracia. El primero de ellos con side40 Op. cit., nota 46, p.

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ra que la po lítica social es una obli gación de la so ciedad moderna, un re conocimiento a la tu tela de los de rechos so ciales. Coin ciden am bos autores en que los de rechos so ciales son legales y morales al mismo tiem po, pero Sar tori agrega que tam bién son materiales y por lo tan to costosos, y que an te una situación de cri sis pueden limitarse, con lo cual nie ga su va lor absoluto. 41 Sobre el absolutismo de los de rechos so ciales ha bría que vol ver al con cepto de la igual dad que, co mo se dijo an tes, es relativa, pues los de rechos so ciales no son pro piamente absolutos o re lativos, sino que es su rea lización la que pue de ser plena o li mitada, y tratándose de derechos de la per sona en so ciedad, de be bus car se el goce con ple nitud. Esto no se rá posible cuando existan limitaciones eco nómicas, un pro blema común en la so ciedad moder na, principalmente en paí ses como el nues tro, con un ho norable sitio número doce en la clasificación de las eco nomías del mun do de la OCDE en 2003, con for me al PIB, 42 pero con se rias deficiencias presupuestarias que tras cienden en la aten ción de la jus ticia social; lo cual no es, de nin guna manera, acep tado o jus tificado jurídicamente. X. E L CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Una vez que los de rechos so ciales quedan incor porados a los textos de las nor mas su premas, nace el cons titucionalismo social, iniciado por las Cons tituciones de México (1917) y de Wei mar (1919). 43 Su inclusión en es tas Cons tituciones mar ca una eta pa en la vi da de la sociedad. En la Cons titución mexicana se eri gen los dos pi lares de la jus ticia social: los ar tículos 27 y 123. La de 41

Baca Olamendi, Laura y Cisneros, Isidro H., “Norberto Bob bio y Giovanni Sartori, a la búsqueda de una concepción moderna de los derechos sociales”, El Nacional, 4 de ju lio de 1996, p. 13. 42 OCDE. [http://www.oecd.org/dataoecd/48/4/18597233.pdf]. 43 Sobre las similitudes y diferencias entre México y Alemania en el periodo histórico referido, cfr. Kurczyn Villalo bos, Patricia, Las nuevas relaciones de trabajo, México, Porrúa-UNAM, 1999, pp. 31-37.

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claración de de rechos sociales constituye, reconoce y protege los derechos colectivos de las dos cla ses sociales con mayor mar ginación: los cam pesinos y los tra bajadores. Es la ba se para confor mar los derechos agra rio y del tra bajo, ori ginalmente y un po co des pués el de la seguridad so cial. De los derechos sociales se de rivan, en el sis tema jurídico mexicano, los con ceptos de equi dad y de jus ticia social cuya vigencia de be defenderse. Los cam pesinos y los tra bajadores son ti tulares de de rechos humanos y co mo miem bros de co lectividades iden tificadas, son titulares de los de rechos so ciales, los cua les poseen un fuer te contenido de de ber so cial, por ello no se pue den considerar privilegios de una cla se. Su sig nificado obedece más a la con dición de integrantes de di chas co lectividades, co rres pondiendo al Esta do garantizar el disfrute de los mismos para lo cual debe legislar. Tutelar derechos sub jetivos invoca la ac ción del de recho y de la autoridad; ba jo la inter vención de és ta ha brá de diseñar se el modelo regulador de las re laciones entre los su jetos dé biles y los sujetos fuer tes, con tenidas tam bién las garantías para exigir su cum plimiento. En el ám bito del tra bajo serán las relaciones la borales las reguladas para dar a los tra bajadores —que son los dé biles— los elementos para la nivelación ju rídico—, so cial o pa ra obtener, por lo me nos, el equi librio eco nómico. El de recho social es sui ge neris precisamente por la in tervención pro tectora del de recho pú blico en las relaciones entre par ticulares, a diferencia del derecho privado encargado de regular las relaciones tam bién entre par ticulares pero con po siciones igua les. Las nor mas sociales que integran al pri mero, limitan y con dicionan la apli cación del derecho privado en la es fera del pú blico e im primen a los de rechos sub jetivos tenido 44 deesa ber,llaconvir cada vez en más un ju rícon dicos. Ensocial ello esdel triba madatiéndolos consideración sui generis del derecho social.

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Rad bruch, Gustav, Introducción a la filoso fía del derecho, México, FCE, 1951, p. 162.

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Cuando se com prende el sen tido social del de recho cons titucional se en tiende que la lla mada justicia social adquiera otras connotaciones. Con tinúa con sen tido humanitario para alcanzar un nivel su perior que per mita establecerla como una nue va categoría de jus ticia y no só lo como modalidad. Así, for malizado el derecho social se for maliza la jus ticia social y, con base en sus princi pios y en sus fi nes, ha brán de asentar se políticas pú blicas para su realización. El constitucionalismo social es bá sico para la jus ticia social. Tal como lo señala Cappelletti: La justicia social de pende de la justicia constitucional y ésta respon de a las ne cesidades de las so ciedades moder nas, ma ni festadas en la ne cesidad de li mitar y con trolar el po der político para pre venir la co rrupción que de riva de un po der in controlable y ar bitrario, y la de tu telar de rechos fun damentales como consecuen cia de la bús que da del ideal so cial e igua litario de la justicia. 45

La evolución jurídica es inminente e im para ble como lo es el derecho del tracon ba jo, porvocadas su na turaleza. Esta movilidad se intensifica tendinámico dencias pro por fe nómenos eco nómicos, sociales y po líticos, co mo la poderosa glo balización, con efectos definitorios en las re laciones sociales ca paces de modificar el sen tido de ins tituciones así como de ge nerar cambios pa ra proteger las o para proteger a las per sonas, pe ro que tam bién pue de destruir las. Concretamente habrá que ana lizar la influencia de la glo balización co mercial en las re laciones industriales, su efecto en el de recho del tra bajo hi potéticamente glo balizado y las ins tituciones necesarias para conser var el sentido de jus ticia social y pre parar o for talecer sus prin ci pios rectores a ni vel mun dial, cuan do sea el caso. 45

Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. Cuatro estudios de derecho comparado, México, Porrúa, 1993, p. 45. Cfr. también pp. 45-78.

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XI. S OCIALIZACIÓN DEL DERECHO El derecho social, cuya primera y principal manifestación fue el derecho del tra bajo, ha ido ex tendiendo su in fluencia en otras disciplinas jurídicas. Así, en de recho civil aho ra se regulan beneficios para los arrendatarios frente a los arren dadores de bienes inmuebles en defensa de sus posibles excesos; en derecho familiar se interviene en su seno, para evitar el abuso en la corrección, explotación o maltrato de los hi jos; en derecho mercantil se protege a los consumidores de los engaños y arbitrariedades de los co mercian tes, así co mo de los atro pellos que pu dieran su frir los asegurados por sus ase guradoras. En de recho pú blico, en la ra ma penal, exis te el ejem plo de la Ley de Normas Mí nimas para los Sentenciados, por la cual se es tablecen derechos para garantizar su reha bilitación so cial y la de fensa de su dig nidad como seres humanos de lo que ja más de ben ser despojados. Hay otras mu chas con diciones jurídicas relativas al in terés pú blico y a los in tereses difusos que igual mente se protegen; por ejem plo, se crea la Procuraduría del Medio Ambien te; en otra ma teria, so bre salud, la promulgación de la Ley de Trans plantes de Órganos es una muestra de la socialización de esta rama del derecho al deter minar la obli gación ori ginal de do nar los ór ganos de ca dáveres, salvo ex presión con traria, Empero, la manifestación por ex celencia de la so cialización de la disciplina la boral son los lla mados derechos co lectivos de los trabajadores, los cuales describe De la Cue va como una en voltura de los de rechos in dividuales, entendidos como el núcleo, fundamentados, a la vez, en los de rechos, in herentes al ser hu mano, de 46

liber Entad el edeigual rechodad. de la se guridad social, vinculado, por su ori gen y ahora por los prin cipios y fi nes con el de recho del tra bajo, los sujetos de los de rechos so ciales —los tra bajadores— se distin46

Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1964, t. II, p. 217.

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guen con cretamente por el de recho nacido de su con dición de miem bro de la co lectividad, que in tegra la clase tra bajadora y al socializar este ám bito los coloca en el mismo nivel de los em presarios o emplea dores para efectos de ase gurar en el tra bajo su salud e in tegridad física. La realización de los de rechos so ciales se traduce en justicia social. Al brotar la cues tión social del si glo XIX, la jus ticia social fue entendida como la exi gencia de justicia que reclamaba la relación de tra bajo industrial, 47 idea que se for talece en las primeras décadas, incluso con la encíclica Quadragessimo anno (1931) y que, con pos terioridad, a par tir de 1980, se da un des lizamiento ideológico hacia el llamado neoliberalismo. Hoy, por lo tanto, se vive otra cues tión social, a la cual se tiene que ha cer fren te, bajo el prin cipio de deber social. Es, tal vez, la exi gencia que reclama toda relación en que par tici pe un individuo cuya condición eco nómica o social sea desigual frente a los de más con quienes establezca dichas interacciones. La concepción tra dicionalista del de recho al tra bajo, con li ber tad y con res peto a los de rechos de quien lo pres ta o ejecuta, se expan de ahora a la pro tección social que debe cu brir a los trabaja dores autónomos o independientes, excluyendo el re quisito de la subordinación en la re lación de tra ba jo, como en principio lo exige la legislación laboral. El fundamento ético de es ta apreciación lo cons tituye el prin cipio de la so lidaridad, pe ro los fun damentos sociológico y ju rídico radican en el cam bio de las for mas tradicionales de tra bajar y de em plear, es de cir, de contratar a los trabaja dores. Es tam bién consecuencia de la garantía del derecho uni ver sal a la pro tección de salud.actual, La prode tección, como seseregu la la enclase el sistema de segusin ridadlasocial be ge neralizar para tra bajadora, limitar y sin pri vilegiar categorías; una legislación libre de toda discriminación. Sólo así puede concebirse la justicia social. 47

Messner, Johannes, La cuestión social, trad. de M. Heredero, Madrid, Rialp, 1960, p. 20, cit. por Castán Tobeñas, op. cit., nota 3, p. 13.

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No po dría hablarse de justicia social limitativa o condicionante. Sin embargo en el impedimento de or den económico, se concentran casi todas las excepciones o los excluyentes. En un mundo movido por ex per tos en fi nanzas, este pro blema de biera solucionar se favorablemente en beneficio de la colectividad, pues pen sar en jus ticia social sin com prender y pro teger a una bue na par te de la po blación sería un de sacier to y un en gaño para la humanidad. Igual mente de be considerarse justicia social incom pleta cuando no se in cor pora el seguro de de sempleo, en vir tud de que el Estado de be orientar sus políticas para satisfacer a los individuos con fuen tes de em pleo o de ocu pación y en ca so contrario, satisfacer sus necesidades primarias o de subsistencia. La justicia social, por lo tan to, de be ser incluyente por so bre todo y com prender a los tra bajadores del sector infor mal, a los in dependientes, a los migrantes, a los de tiem po com ple to o par cial, per manentes o tem porales. Por otra par te, am pliar la pro tección de la ma ternidad, facilitar la coor dinación de res ponsabilidades la borales con las fa miliares, librar a los menores de la ex plotación la bo ral y del trabajo mismo, im pulsar y pro teger la equi dad de gé nero, prohi bir toda clase de discriminación, es bus car la plena justicia social. En una palabra, ha bría que seguir la idea de re valorar la solidaridad como la com pensación de de sigualdades naturales, en los tér minos expresados por Ro sanvallon. 48 XII. E L NEOLIBERALISMO Y LA GLOBALIZACIÓN Parece que la his toria se re pite con los mis mos intereses confrontados. El liberalismo antes y el neoliberalismo ahora, reclaman la individualización de las responsabilidades y enfatizan la función de los in centivos per sonales, tal vez como condición recíproca. La contradicción establecida por el comunismo no es tam poco la so lución, co mo ya lo ex perimentó una bue na par te del 48

Rosanvallon, op. cit., nota 18, p. 57.

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mundo. Cier tamente que la con cepción de re solver los pro blemas de fondo es la mejor solución, pero lo importante y más difícil, como preámbulo indis pensa ble, es descu brir o me jor, construir, el camino acertado.49 No se trata sin embargo de creer que si frente al liberalismo (individualismo) aparece como regulador el socialismo, o como moderador ahora frente al neoliberalismo, aparezca, o deba aparecer un neosocialismo y menos un neocomunismo. Hay opiniones, como las de La ne Kir kland, de Esta dos Unidos de Nor teamérica, que considera que el va lor de una so ciedad se mide según sus in tegrantes, sean em pleadores, tra bajadores u otros, según su dis posición de “la li ber tad necesaria para unir se en defensa de los intereses comunes. Por ello la li ber tad sindical sigue sien do una mi sión im por tante para la OIT”. 50 De manera que pue de considerar se que la li ber tad sindical es un fac tor de justicia social. Finalmente existe el li beralismo social o so cialismo li beral, distinto de la democracia social. 51 Su distinción no depende de los con ceptos, sino del uso de los tér minos y la ad judicación con ceptual utilizada con fines políticos. Se trata de la contaminación ideo lógica.52 Lo que cier tamente ocurre es que fren te al neo liberalismo deben ajustar se, no la jus ticia social, sino las nor mas para llevarla a cabo, con el derecho positivo aplicable y eficaz. Vale la pe na reflexionar sobre una sen sible afir mación que nos ubica frontalmente como seres humanos con los pies so bre la tie rra, es de cir, en terreno humanitario, con sen timientos nobles. Di ce Julio Bolt nivik, a pro pósito de la po breza y la es perada recuperación salarial que: “La eco nomía moral es convocada a existir como resistencia a la economía del libre mercado: el al za del pre 49 Cfr.

Sobral, Jorge, Revista Jurídica de Santia go de Campostela, vol. 5, núm. 2, p. 286. 50 “Traba jar para una justicia mundial, económica y social”, OIT Pensamientos sobre el porvenir de la justicia social, cit., pp. 169-171. 51 Cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo me xicano. La interpretación de las ideas, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, t. III, pp. 643 y ss. 52 Supra nota núm. 1.

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cio del pan pue de equili brar la ofer ta y la de manda de pan, pe ro no resuel ve el ham bre de la gen te”. 53 La desestabilización ocu rre por la incongruencia salarial con la mi croe conomía, la cual, jun to con la fle xi bilización sa larial y la pre cariedad en el tra bajo, modifican a la sociedad. 54 La justicia social está estrechamente vinculada con la po breza (y no identifica con la asis tencia social); como común denominador entre las colectividades vulnerables en cuan to a su lucha cotidiana por los sa tisfactores de so brevivencia. A diario se pre sentan noticias del ver tiginoso y ex pansivo empobrecimiento de la gen te a nivel mundial; exis te pau perización en un nú mero considerable de na ciones que afec ta a millones de seres humanos; se ha bla del rigor de los sis temas comerciales y crediticios, na cionales e inter nacionales, de la in fluencia y exi gencias de instituciones mundiales co mo el FMI y el BM, rectores de la economía mundial. En for ma paralela pero no equi librada, se ad vier ten los es fuer zos de or ganismos inter nacionales, entre los cuales están la ONU, que com ba te la injus ticia, el hambre, la en fermedad; la OIT que atien de y apoya a los trabaja dores del mundo en la rea lización de sus de rechos in dividuales y co lectivos; el BID con su apo yo al cre cimiento y de sarrollo sustentable de las na ciones sub desarrolladas. No obs tante los pro gramas pre parados por ex per tos, en só lo unos ins tantes —si medimos el tiempo por si glos— ha ocurrido una trans for mación iné dita auspiciada, o tal vez pro vocada, por la lla mada Revolución Tec nológica, tal como ocurrió con la Re volución Indus trial pero con otra magnitud, con otra esen cia, más rá pida y con efec tos más fuer tes. La comunicación uni ver sal instantánea, por ejem plo, ha per mitido la mulytiplicación de las relógica, lacionesdeenma to teriales dos los sen tidos;de la im por tación ex por tación ideo y mano obra, así co mo de modelos eco nómicos y sis temas de relaciones industriales con los cam bios la borales in herentes, co mo es la 53

“Evolución salarial y cuentas nacionales”, La Jornada, México, 15 de septiembre de 2000, p. 24. 54 Cfr. Rosanvallon, op. cit., nota 18, p. 86.

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flexi bilización es sus dis tintas mo dalidades. Los fe nómenos so ciales trans forman su fi sonomía y to man di mensiones dis tintas. Las em presas de mo da son las trans nacionales, sin ros tro y con identidades di fíciles de re conocer. Jun to a ellas, el sin dicalismo mun dial ini cia la ardua la bor de unir se pa ra enfren tar las ten dencias de bilitantes que les aque jan por va rias ra zones. Una de ellas es la reduc ción de la cohe sión social, y otra es la com peten cia de la mano de obra, algunas de cu yas con secuen cias son el aumento del de sem pleo, los cam bios ocu pacionales y las nue vas for mas de con tratación. Los intentos sindicales se desenvuelven con más lentitud que los procesos financieros que aglomeran consorcios, factor que apresura la desigualdad universal. Incluso debe considerarse que la división del trabajo excede las fronteras y se propicia la división internacional del trabajo, haciéndose necesario extender los sistemas de protección social, como lo han hecho los países de la Unión Europea; que a su vez puede tomarse como uno de los síntomas positivos de la globalización del derecho del trabajo.55 Frente a las ven ta jas y las des venta jas que la glo balización del de recho del tra bajo ge nere, sin du da, la jus ticia social, tan to puede es tar ame nazada como pue de en tenderse con otra vi sión. Pue de con cebir se ba jo otras pers pectivas que no ne cesariamente la con vier tan, val ga la ex pre sión, en más jus ticia o en más so cial. En to do ca so hay que pre venir su de formación y con siderar la de fensa de un cam bio ideo lógico dis tinto al con ce bido con la revolución so cial y plas mado en la Cons titución Po lítica de 1917, ca racterizada por su es píritu so cial; pro ducto his tórico, nutrida por los sen timientos, los idea les y la san gre de mu chos valerosos me xicanos. La privatización en general y la tendencia a privatizar los ser vicios sociales (la se guridad social, en tre ellos), im pulsadas por la glo balización, obli gan a re definir el con cepto de jus ticia so55 Crf.

Rosanvallon, cuando se refiere a la nueva cuestión social, op. cit., nota 18, p. 18.

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cial, no pa ra cambiar su sen tido, sino con la in tención de modificar las acciones (política social), con el fin de ni velar las nuevas desigualdades que han sur gido. El desfase o de sequilibrio eco nómico-social, en consecuencia, puede ser brutal en las so ciedades por la alteración de la paz que se pro voca. Alteraciones que conducen a gue rras y re voluciones, tras tor nos que en la ac tualidad se manifiestan a tra vés de otras con ductas sociales o me jor dicho, antisociales, como son el cri men or ganizado, la dro gadicción y la disminución de va lores éticos. La privatización de los de rechos so ciales significa un cam bio drástico y la ten dencia reduccionista de la jus ticia social. Hay ser vicios que no pue den, que no de ben ser pri vatizados en vir tud de la opo sición eter na entre el in terés privado, el pú blico y el so cial. En el pri mero go bier nan los in tereses lucrativos, el mer cantilismo cuyo ob jetivo prin cipal es acu mular riqueza y en don de la privatización pue de ser un ele mento de con traste más rígido entre las clases sociales. La glo balización, por su par te, trae la tendencia a la pri vatización; en tanto su s acciones descargan funciones del Estado, le restan a éste soberanía y rectoría. La privatización tam bién tiene im por tantes ejem plos y am plia tras cendencia en el arreglo de dispu tas en el orden p e nal, civil, labo ral y mer cantil. De hecho, la tendencia actual en el mun do es la de privatización, in ser tada en los ám bitos del de recho pri vado y del pú blico y que aho ra se va in troduciendo en el social, mientras que éste, al mismo tiempo, se ex tien de en esas mis mas áreas. Pue de entender se que hay una re composición del or den jurídico. Basado en las ex pe rien cias de su patria, Fran cia, Rosanvallon con sidera que se trata de un proble ma de interpreta ción, 56 de conflictos de inter pretación, “el im perativo derecho tien de a prevale cer sobreindividual la noción de deladeigual fensadad de ante los ineltereses colectivos”. 57 56

En la seguridad social se da el ejemplo preciso. Los fondos solidarios han sido cambiados por cuentas individuales de los trabajadores. 57 Op. cit., nota 18, p. 61.

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La reducción del Esta do, no obs tante sus fun ciones de ór gano administrador, hay otras que no pue den, que no de ben pri vatizarse (el ejér cito, por ejemplo) y hay derechos y pres taciones sociales que tam poco pueden privatizar se, la justicia social, en primer lugar. 58 Sí, en cam bio, po dría pri vilegiar se la fun ción par ticular conciliadora, mediadora y ar bitradora en actividades sin trascendencia para asun tos privados caracterizados por la igual dad de condiciones de las par tes, como suele ocurrir en el comer cio. El neo liberalismo y la globalización, con sus tendencias privatizadoras, son en conjunto el desafío del siglo XXI. Ante semejante perspectiva la justicia social deberá, por una parte, estructurar estrategias para reafirmar sus princi pios, fortalecerse y, para ampliar su campo de in cumbencia, extender su jurisdicción para acoger otros nuevos grupos vulnerables, o bien, atraer grupos invo lucrados con nue vas con diciones de vul nerabilidad. Y así es tá ocurriendo; los ejem plos se advier ten día con día en la vi da común mediante la defensa de intereses individuales, colectivos o sociales ejer cida por en tes privados. Ca da vez se cons tituyen oficialmente más or ganismos, con im por tante descentralización o autonomía y se ins tituyen otros, por par ticulares, los cua les suelen identificar se como ONGs cuya finalidad es la de fensa de derechos hu manos en ge neral (derechos in dividuales); o casos específicos como son la de fensa de los de rechos de los tra bajadores (intereses colectivos o so ciales), de los de rechos electorales de los ciu dadanos —democracia— (intereses pú blicos) y del me dio ambiente (intereses difusos). Lo cier to es que la so ciedad tec58

En la seguridad social privatizada el ejem plo del cambio de fondos de solidaridad por el de cuentas individuales tampoco ha dado resultados óptimos; de hecho, todo aquel asunto referido y basado en operaciones financieras corre el riesgo de la malversación o de pésima administración. Si se aprecia la condición de la administración bancaria en los últimos años en México, con pena se admite el fracaso y las consecuencias que apenas empiezan a ser evidentes, y son justo estas instituciones las que han tomado la administración de las cuentas individuales; algunas de las cuales empiezan a fusionarse o a incorporarse con otras. No es halagüeño su destino y existe una alta preocupación acerca de la res puesta ante las futuras pensiones.

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nológica, la del pos tfor dismo, corre otra suer te de ries gos y de be conducir se a un nue vo y más am plio sentido de jus ticia social, por lo que re quiere de im pulsos vigorosos para socializar el de recho como una de manda im poster ga ble frente al cre cimiento del poder cor porativo em presarial trans nacional. XIII. L A JUSTICIA SOCIAL EN LA JURISPRUDENCIA Las resoluciones jurisprudenciales, aunque ceñidas a los conflictos concretos planteados ante los tribunales supremos, son, como sabemos, pretación definición de pretación la autoridad bien judicial. De ahílaelinter sumo interésypor conocerfinal su inter acerca de la justicia social que además, es fuente de la ley laboral (ar tículo 17 LFT). Es conveniente reflexionar las decisiones finales mediante la jurisprudencia asentada, no só lo por su obli gatoriedad jurídica, sino por el he cho de que los con flictos han si do resueltos antes en una única instancia, por las Jun tas de Con ciliación y Arbi traje, dependientes del Poder Eje cutivo y no del Po der Judicial. A nuestro juicio pro bable que es ta cir cunstancia sea elemento de mayor cer tezaes jurídica. En distintas oca siones se ha in vocado el con cepto de jus ticia social al resolver dis tintos con flictos la borales o de seguridad social. La ju risprudencia no es tablece un con cepto absolutista de justicia social y li mita el principio citado “a la ne cesidad de es tablecer la ar monía en las relaciones entre tra bajadores y pa trones y la pro por cionalidad en la dis tribución de los bie nes pro ducidos por esas relaciones”. 59 La distribución de bie nes aludida evoca la jus ticia distributiva, mas al ha blar de la pro por cionalidad se di rige con cla ridad a la iustitia protectiva. Por otra par te, la Suprema Cor te de Jus ticia ha reconocido la su premacía del in terés colectivo sobre el in divi59

Jurisprudencia por contradicción de tesis 50/94. Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, t. II, noviembre de 1995, pp. 194 y 195.

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dual y, al re conocer tam bién la au tonomía del derecho mexicano del tra ba jo, dice que “cam pea la idea de un in terés comunitario, superior al individual” 60 y ha reiterado que se hace jus ticia social cuando entre varias inter pretaciones de la ley, se apli ca aquella que más favorezca al tra bajador (in dubio pro operario). En otra tesis jurisprudencial el máximo tribunal reconoce tácitamente el beneficio de la justicia social, cuando declara que el Instituto Mexicano del Seguro Social es una institución destacada de la justicia social por la protección a la clase trabajadora; con servicios importantes en distintos ru bros, en beneficio de la so ciedad mexicana en su conjunto, el cual, como se sa be, “dedicado a la prestación del servicio pú blico de la seguridad social garantiza los derechos a la salud, a la asis tencia médica y a los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo”.61 Por su par te, el Tri bunal Colegiado su per numerario en ma teria de tra bajo del 3er. Cir cuito resolvió que los de pendientes económicos, beneficiarios de un tra bajador fallecido no se en cuentran obligados a ago tar procedimientos o recur sos administrativos para obtener las prestaciones que les deban cum plir por el deceso del trabaja dor pues de acep tarse así, “se iría en con tra de los prin cipios de equi dad y jus ticia social, que de ben im perar en to do tipo de so lución que se den a con flictos de la na turaleza como los que se tratan” 62 conflictos que no son pro piamente de tra bajo, si no de pro ble mas que afec tan a miembros de la clase tra bajadora, pro blemas de se guridad social. XIV. N UEVOS SIGNIFICADOS DE JUSTICIA SOCIAL el conde texto nacional, madadeenapo el yar se noa delEn Tratado Verinter salles (1919), la perOIT, siguecon el for in terés 60 Semanario Judicial de la Federación,

9a. época, t. II, diciem bre de 1995, pp. 513 y 514. 61 Ibidem, t. III, abril de 1996, p. 21. 62 A. D. 42287. Informe S. C. J., 1987, 3a. parte, Tri bunal Colegiado de Circuito, p. 469.

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los tra bajadores del mun do; fun dada en con ceptos de or den social cuyos pilares son pre cisamente la justicia social y la equi dad. De tanta im por tancia la pri mera, que el preám bulo de su Cons titución se ini cia con el si guiente texto: “Con siderando que la paz univer sal y perman ente sólo puede basarse en la just icia social.” Una de las pre misas de la OIT, como lo recuer da Mark Fernan do, es que só lo con justicia social hay democracia. 63 Esta afir mación tie ne un hon do significado en vir tud de que la jus ticia se ha identificado con la felicidad y con la uti lidad, con la liber tad y la igualdad, con la pro piedad y la se guridad, valores, que en equi librio, con for man la democracia. 64 La justicia social hoy, más que rei vindicaciones, requiere postulados sociales establecidos a priori, so bre las necesidades sociales; no se tra ta de sustituir carencias por com pensaciones económicas, sino la bús queda de so luciones directas en la esen cia de la problemá tica (no dar de co mer, si no enseñar a pescar, como lo dicen las escrituras).

63

De la Corte Suprema de Sri Lanka, “Hacia la justicia social internacional”, Pensamientos sobre el porvenir de la justicia social, cit., nota 50, pp. 106-109. 64 So bre esta identificación, cfr. Palacios Alcocer, Mariano, El régimen de garantías sociales en el constitucionalismo mexicano, UNAM, 1995, pp. 41-52.

CAPÍTULO II ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I.

Planteamiento ....

...

....

...

...

...

II. Criterios jurisprudenciales de los términos “administración” e “impartición” de justicia ...... ... III. Definiciones .....

.....

......

.....

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IV. Convenio 150 de la Orga nización Inter nacional del Trabajo ... ... ... ... ... ... ... ... 39

CAPÍTULO II ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. P LANTEAMIENTO Como se ex presa en el pri mer ca pítulo, la de finición de jus ticia social es una ta rea que si gue incon clusa a pesar de los lustros transcurridos. Las dis tintas pers pectivas que se tie nen de ella han variado ya sea por el ori gen de su con cepción, por las cir cunstancias sociales de que se de riva, por la si tuación eco nómica de cada etapa o por la ideo logía en la interpreta ción. No obstante, de bemos recor dar que el sen tido siem pre humanitario de la justicia social de be formalizar se a través de las nor mas, con vir tiéndose entonces en de recho social que re quiere de las po líticas pú blicas adecuadas para su realización, es de cir, del apoyo y promoción cons tantes del apa rato gu ber namental. Una vez for malizada la justicia social en nor mas jurídicas, éstas tienen que cubrir cier tas características a fin de en trar a la sistematización dengenerales establecido, con siderando atri butos comodel norormas im pero-atri butivasentonces que le densus la posibilidad de su apli cación por los ór ganos estatales corres pondientes. De tal for ma ,la nor ma jurídica requiere no só lo la prescripción de una conducta, sino que pa ra hacer la efectiva es necesario el establecimiento de ór ganos de au toridad y pro cedimientos ade cuados, pa ra someterla o re lacionar la a un su puesto deter minado que sur ja en la cotidianeidad de las relaciones sociales. ha dan si doluexgar plicado el de las cir cunstanciasYaque a la nue vasenvolvimiento cuestión social.deTam bién quedó 33

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asentada la ne cesidad de in ter vención estatal a fin de rea lizar los derechos so ciales y lo grar con ello una ma yor seguridad jurídica y dignificación de los in dividuos que in tegran la sociedad. Consideramos entonces innecesario discutir acer ca de la per tinencia de que sea el pro pio Esta do el en car gado ideal de ad ministrar jus ticia, ya que só lo de es te modo se ase gura, por una par te, el límite a la actuación estatal establecida en la pro pia Constitución y, por otro la do, la par ticipación general de la so ciedad en el cumplimiento de sus ob jetivos. Así mismo, una vez de limitada la con cepción de justicia social a derechos so ciales, y de ha ber constreñido su es tudio al de recho laboral y de la se guridad social para efectos de es ta investigación, nos encontramos con el de sarrollo de un con cepto por na turaleza ambiguo. Ju rídicamente el tér mino lato de procuración de justicia com prende tanto a la función jurisdiccional en sí mis ma, como al go bier no y la ad ministración de los tri bunales, 65 situación que im plica una mayor con fusión con res pecto a los otros tér minos que se ana lizan en los si guientes ca pítulos. DE LOS T ÉRMINOS II.“ADMINISTRACIÓN C RITERIOS JURISPRUDENCIALES ” E “IMPARTICIÓN ” DE JUSTICIA

Ni la letra de las dis posiciones jurídicas mexicanas, ni en los textos jurisprudenciales ni en la doc trina se dis tinguen con cla ridad las diferencias entre administración de justicia e impartición de justicia y acaso, sólo apor tan algunos elementos para la distinción de esos con ceptos con el de pro curación de justicia. En efecto, el ar tículo 17 cons titucional refiere en lo con ducente que nin guna per sona podrá hacer se justicia por sí mis ma, ni ejer cer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tri bunales que es tarán expeditos para impartirla en los pla zos y tér minos que fi jen las 65 Cfr. Diccionario jurídico mexicano,

México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1985, t. I, voz: Administración de justicia.

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leyes, emi tiendo sus re soluciones de manera pronta, com pleta e impar cial. Precepto que no nos otor ga elementos suficientes para for mular una dis tinción cla ra. A su vez, el tra bajo inter pretativo verificado por los tri bunales federales en la re solución de con trover sias de diver sas materias ahonda en la con fusión y en las am bigüedades. Lo an terior se ilustra con el ejem plo de la te sis aislada llamada “Delitos cometidos en la administración de jus ticia. Carácter de funcionario, empleado o au xiliar de la ad ministración de jus ticia”. 66 En esta tesis se es tablece que “el sujeto activo (de la administración de justicia) precisamente tenga como actividad la relacionada precisamente ( sic) con la im par tición de jus ticia, pro pia de los integrantes del Poder Judicial local o federal, o de auxiliar de la propia fun ción.” Es de cir, que la ac tividad administración de justicia sólo puede estar identificada con la de im par tición de jus ticia y que és ta es conferida nada más a los miembros del Po der Judicial y a los au xiliares de sus funciones. De igual ma nera, esta tesis establece que “no se pue de hablar de falta de auxilio a la administración de jus ticia, cun do el he cho u omi sión ha ocu rrido, apenas, en la fase de averiguación previa, o sea, en el periodo de investigación y pro curación de jus ticia”. Lo cual im plica que la procuración de jus ticia es una fase distinta y anterior a la administración-im par tición de jus ticia y a car go de sujetos activos diferentes. 67 Aquí ve mos co mo el juz gador fe deral ha pre tendido uti lizar los con ceptos de ad ministración e im par tición de jus ticia como diferenciados pe ro só lo pa ra ter minar iden tificándolos, al tiem po que al de pro curación, le jos de dar le un con tenido con ceptual, se li mita a se ñalar su ubi cación tem poral en tan to pe riodo procesal. 66 Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, octubre de 1996, p. 517. 67 En este sentido el término genérico sería procurar, con dos funciones:

administrar e impartir criterio no compartido por algunos de los participantes en esta investigación.

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En contraste, hay otra te sis aislada más reciente, titulada “Impar tición de jus ticia pronta y ex pedita, vio lación a la, cuan do la autoridad es omi sa en re querir los ele mentos de con vicción necesarios para la resolución del reclamo”68 que pre vé en la falta en la que se incurre al violar el de recho de los par ticulares, obtener una pronta y ex pedita im partición de justicia del fun cionario a car go de un pro cedimiento conciliatorio previsto en la Ley Fe deral de Protección al Con sumidor. Esto sig nifica que un fun cionario ad ministrativo, no miem bro del Po der Judicial o su au xiliar, co mo exigía la anterior tesis, im par te justicia. Siguiendo este razonamiento resulta que tam bién “im par ten justicia” las autoridades administrativas. En contradicción a la an terior en contramos la jurisprudencia titulada “Prue ba pericial. Fecha para su desahogo. Es ilegal el acuer do que la fija fuera de los términos que con tem pla la Ley Federal del Tra bajo”. 69 En ella, con ro tundidad se afir ma: “El ar tículo 17 de nuestra Car ta Magna establece como garantía individual que la ad ministración de jus ticia se im par ta por los tri bunales designados...” lo cual im plica que la ga rantía no con siste en la impar tición de justicia, sino en la im par tición de administración de justicia , concepto de di fícil desentrañamiento, pues nos lle va a cuestionar nos cómo se im par te una ad ministración. Por otro la do esta juris prudencia establece que la im par tición de la ad ministración de jus ticia solo corres ponde a los tri bunales, es de cir, al Poder Judicial, sin hacer referencia a los au xiliares, como lo hacía la primera tesis aislada citada, y por su puesto, rechazando la posibilidad, per mitida por la se gunda tesis citada, de que las autoridades administrativas im par tan la justicia. La apli cación exacta de es ex ta presada jurisprudencia llevaría a con cluir la garantía por el nos ar tículo 17incluso cons titucional noque es oponible a las au toridades administrativas que de ciden vin culati68 Semanario Judicial de la Federación,

9a. época, t. X, diciem bre de

1999, p. 725. 69 Semanario Judicial de la Federación,

p. 721.

9a. época, t. VII, marzo de 1998,


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vamente para las par tes, ver bigracia, las juntas de conciliación y arbitraje y mucho menos a otros or ganismos relacionados con la actividad im par tidora de jus ticia —por ejem plo las di ver sas procuradurías— lo cual no de ja de ser paradó jico si atendemos al sentido protector de las ga rantías individuales en el sis tema jurídico mexicano. 70 Sin em bar go, el pun to de vis ta de la ju risprudencia invocada es confirmado, al me nos par cialmente, por otra de muy re ciente ex pedición ti tulada: “De manda de am paro. De be ser in ter pretada en su in tegridad”. 71 En la cual refie re que el juz ga dor tie ne el deber de “im par tir una rec ta administración de jus ticia”, si bien no se es ta blece como una fa cultad ex clusiva del juz gador mis mo, sí se re fuer za la con cepción de que la ga rantía individual que enuncia el citado ar tículo constitucional es la de de bida “im par tición de ad ministración de justicia”. Debe señalar se que diver sas jurisprudencias y te sis, al referirse a esa garantía de la carta magna, remar can su na turaleza en el derecho del par ticular a obtener una “ad ministración de jus ticia” gratuita pron ta y ex pedita72 en las que, por cier to, se utilizan como sinónimos las ex presiones administración e impartición de justicia. De lo ex puesto se de duce que el tra ba jo inter pretativo de los ór ganos jurisdiccionales res pecto al entendimiento de los con ceptos administración, im par tición y pro curación de jus ticia ha sido, en ge neral, vago e in cluso contradictorio. Existe una clara tendencia a definir la garantía constitucional del ar tículo 17 co mo medio para obtener la impartición de una administración de justicia gratuita, pronta y expedita. 70 Cfr. Cuadro comparativo sobre “procuradurías”. 71 Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, t. IX, abril de 2000, p. 32. 72 Cfr. “Arresto como medida de apremio. Las leyes o códigos que lo pre-

vén sin establecer un procedimiento previo…”, Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, t. VI y “Caducidad de la instancia. El artículo 138 del Código de Procedimientos Civiles…”, Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, t. VII, entre otras.

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Por otra par te, al pa recer la pro curación de jus ticia es vista más como una eta pa previa a la im par tición y ad ministración de jus ticia, que co mo un con cepto diferenciado. Al no ob tener una con ceptualización ade cuada de los tér minos que nos ocu pan en los tex tos jurídicos mismos ni en los in ter pretativos del Po der Judicial Federal, abor damos, a efec to de una in ter pretación literal de la ley, los sig nificados lexicológicos de di chos vo cablos. III. D EFINICIONES Según el Dic cionario de la len gua es pañola73 administrar significa “go ber nar. Dirigir una ins titución. Su ministrar, pro por cionar o dis tri buir alguna cosa”, im par tir, “re par tir”, que, a su vez, en una acep ción significa “dar a cada cosa su opor tuna colo cación o des tino” y pro curación “ha cer diligencias o es fuer zos para conseguir o realizar lo que se desea”. Des de el pun to de vista etimológico74 administrar im plica ser vir a una cau sa, im par tir, distribuir y pro curar cuidar. Siguiendo lo an terior y bus cando dar con gruencia y uti lidad a la diferenciación con ceptual de esos vo ca blos, pensamos que el género o idea abar cadora es la pro curación que com prende son todas las actividades tendientes a cuidar el que se es tablezcan las condiciones para la adecuada im par tición de la jus ticia, tam bién con independencia de la na turaleza for mal del ór gano que las ejer za, administración de justicia que im plica todo lo re ferente a ser vir al ob jetivo de la jus ticia. Den tro de él se en cuentra involucrada la imparti ción de jus ticia que es la par te ejecutiva de la administración tos vin para las par tes, con in dependencia de con la naefec turaleza forculativos mal del expeditor. 73 Cfr.

Real Academia Española, Diccionario manual e ilustrado de la lengua española, 4a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1989, voces: administrar, impartir, repartir y procurar. 74 Cfr. Corri pio, Fernando, Diccionario etimológico general de la lengua castellana, 3a. ed., Barcelona, Bruguera, 1984.


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Consideramos que esta diferenciación con tri buye a dar claridad a la ga rantía cons titucional derivada del ar tículo 17 y evi ta la confusión y el uso equí voco de los vocablos en cuestión. IV. C ONVENIO 150 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Es necesario ha cer re ferencia a un con cepto con comitante a los ana lizados, de gran re levancia para los efec tos del pre sente estudio, el de “ad ministra ción del tra ba jo”, el cual to ma un ca rácter y sigdenificado culiaresInter a parnacional tir del tradel tamiento delelCon venio 150 la Orgape nización Tra bajo, cualprevé que “de signa las ac tividades de la ad ministración pú blica en materia de po lítica na cional del tra bajo”. Co mo es cla ro, pa ra los efec tos de ese Con venio Inter nacional, ele mento cons titutivo ya del sis tema jurídico mexicano, la ad ministración del tra bajo es ex clusiva de los ór ganos del Eje cutivo fe deral pues son éstos los úni cos miem bros de la ad ministración pú blica que rea lizan ac tividades di rectamente vin culadas a la po lítica na cional delEn traconclusión, ba jo. la procuración de justicia tiene distintos lecturas pero, com prendido para este estudio, es un con cepto omniabarcante que implica la acción de diversos agentes jurídicos estatales o no, en busca de servir para lograr una justicia gratuita pronta y expedita. La impartición de justicia es una etapa ejecutiva de los órganos estatales jurídicamente facultados para ello en la que se decide so bre los derechos y obligaciones de las partes ante una controversia y sobre la organización misma de la justicia.

CAPÍTULO III PROCURACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. La procuración de justicia social y el Estado . . . . Nuevas condiciones sociales. . . . . . . . . . . . .

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IV. La procuración del cum plimiento del derecho . . . El nacimiento de los intereses difusos . . . . . . . .

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CAPÍTULO III PROCURACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. P LANTEAMIENTO En el caso de los derechos sociales, por su pro pia naturaleza y origen, se da la pa radoja de su in dispensa ble aplicabilidad con la consecuente realidad de su gradual juridicidad, es decir, que siendo estas normas imprescindi bles para una coexistencia social pacífica, el grado de su realización fáctica es todavía ineficiente. Es precisamente en este as pecto en que de bemos hacer hincapié toda vez que el de recho social cons titucionalmente reconocido no pue de quedar como un pro pósito a fu turo por el tí mido desarrollo de sus téc nicas es pecíficas de protección. Coin cidimos con Ro bert Alexy en que la exis tencia de un de recho no pue de depender exclusivamente de la jus ticiabilidad del mismo “en modo alguno un tri bunal cons titucional es im potente frente a un le gislador ino perante”, 75 máxime cuando los de rechos so ciales son indis pensa bles las ladesigualdades los individuos sino no tamsólo biénpara pa ranivelar mantener paz so cial, talentre y co mo se reconoció desde 1919 en el Tra tado de Ver salles. II. D EFINICIÓN Al buscar el significado etimológico de la voz procuración , el diccionario remite al tér mino “cura”, cuyo significado se de riva 75 Alexy, Ro bert, “Derechos sociales fundamentales”, Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-

cas, 2000. 41

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de “cuidado, solicitud”. 76 Por su par te el Lexicón de la Real Aca demia de la Len gua Espa ñola establece como sentido de procurar las diligencias o es fuer zos que se eje cuten para conseguir o

realizar lo que se de sea, y en otra acep ción “Fa cilitar o pro por cionar una cosa a alguien, o in ter venir para que lo ten ga. Ejer cer el oficio de pro curador”. 77 En este or den de ideas po demos determinar que pro curar la justicia es inter venir con la de bida diligencia a fin de que sea ade cuadamente pro por cionada. Debemos destacar, sin em bar go, que en ma teria jurídica es común iden tificar la procuración de jus ticia como la per secución de los delitos, es de cir, la recepción de de nuncias y que jas so bre ilícitos penales así como la investigación de las mismas y, en ca so de procedencia, la for mulación de una acu sación penal ante los ór ganos jurisdiccionales com petentes. 78 En este punto es im por tante distinguir que si bien es cier to que esta concepción del pro curador como el encar gado de ejer cer el ius punendi del Esta do como acusador pú blico se en cuentra excluida de la pre sente investigación, tam bién lo es que las ten dencias se dan en el sentido de ser sus titulares los encar gados de la acusación pública en representación de los in tereses colectivos y el resguar do de la le galidad. 79 Por otra par te, también en contramos antecedentes que nos per miten tener otra pers pectiva del tér mino, esto es, cuan do consideramos al procurador como su jeto, figura contemplada en el sis tema jurídico mexicano desde las Leyes de Indias —pro curadores de po bres— y que im plica la característica de letrados que ejer 76

Corominas, Juan, Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, 3a. ed., España, Gredos, 1998, voz: cura. 77 Real Academia Española, Diccionario manual e ilustrado de la lengua española, 4a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1989, voz: procurar. 78 Cfr. Castro, Juventino V., La procuración de justicia, México, Porrúa, 1994, p. 41. 79 Cfr. Linder Ló pez, Hedwiga, “¿Es la Comisión Nacional de Derechos Humanos el Ombudsman mexicano?”, Revista Jurídica Jalisciense, año 2, núm. 4, septiembre-diciem bre de 1992, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Guadalajara.

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cen la asesoría y la re presentación en un ac to o proceso jurídico de otra per sona que ca rece del sa ber técnico requerido, generalmente, individuos o gru pos vul nerables y des protegidos. Asimismo, y co mo apun tábamos anterior mente, el criterio jurisprudencial del tér mino no es claro, y al pa recer se considera a la procuración como una eta pa previa al proceso, encar gada primor dialmente a las autoridades administrativas, a quienes se ex cluye de la im par tición de jus ticia, fun ción que apa renta ser una prerrogativa del Po der Judicial. 80 En este sentido obser vamos que, ade más de ser la procuración de justicia un tér mino am biguo y com ple jo, si le ad juntamos la característica de justicia social se con vier te entonces en ines crutable. Por lo an terior resulta necesario realizar un cierre semántico tomando en con sideración la con clusión establecida en el apar tado referente a la jus ticia social: ésta se for maliza al quedar reconocida por la nor matividad jurídica. Con ba se en ello de limitaremos el tema a la procuración de los de rechos sociales. Desafor tunadamente no po demos par tir del hecho de que la concepción de los lla mados derechos so ciales ha si do su perada y aceptada como un pa radigama jurídico, ya que con tinúan, hoy mismo, las diatribas so bre su nom bre y per tenencia. 81 De tal suer te que, por la naturaleza de la pre sente inves tigación y por la diver sidad de ór ganos encar gados de la apli cación de otras nor mas de derecho social, nos referiremos exclusivamente al derecho laboral y de la se guridad social. Entendemos, por lo tan to, por pro curación de jus ticia social todas aque llas diligencias rea lizadas por el ór gano com petente a fin de pro por cionar eficazmente la aplicación de las nor mas la bora les y de que la segu daddesocial, ciendo para unayse rie gade funciones vanrides la pro ejer moción de los deello rechos obli 80 Supra, apartado 1 en este capítulo. 81 Al respecto confrontar Derechos sociales y derechos de las minorías,

Carbonell, Miguel (comp.), et al., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000.

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ciones corres pondientes, la asesoría sobre estas materias e incluso la pro pia re presentación de los afec tados por el in cum plimiento de las mis mas. III. L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA SOCIAL Y EL ESTADO Si bien es cier to que la cues tión social ha estado inclui da en la agen da estatal des de fines del siglo XIX, y que de ello de riva el sur gimiento del lla mado Estado benefactor que consolidó los de rechos so ciales y la res ponsabilidad pú blica de su cum plimiento, tam bién lotaesdel quesiglo es teXX mode lo entró en crisis des de la década de los ochen y que por cau sas económicas se tuvo que restringir tanto el gasto como la burocracia de los ser vicios sociales, situación que pro vocó un fuer te cuestionamiento de la función estatal, y el inicio de la redefinición de sus objetivos. Es así como se dan las ten dencias neolibera les ba jo los ar gumentos —no ca rentes del to do de fun damento— de que el Esta do debía de abs tener se de in ter venir en la eco nomía puesto que era ineficiente y dis pensador, po deroso e invasivo de la vi da per sonal la po blación y, por mis mo, antidemocrático so bre do, de pater nalista ya que imlopedía que la so ciedad afrony,tara, portosí misma, sus necesidades comunes, “saquémonos al gobier no de las es paldas y los bol sillos”. 82 Las tendencias del Esta do benefactor son rever tidas con medidas definidas por or ganismos inter nacionales que se tra ducen en la reducción del gas to pú blico y por en de de la bu rocracia; des regulación mediante la su presión de nor mas jurídicas que pudiesen presentar un obstáculo para la li bre competencia; eliminación a controles de pre cios; aper tura absoluta de la in ver sión extran jera así como un fé rreo con trol a la in flación y, fi nalmente, las privatizaciones acom pañadas de un cam bio cultural que “llevara a per cibir negativamente las pres taciones y ser vicios pú blicos, iden ti82

Savas, E. S., Privatización. La clave para un gobierno mejor, México, Gernika, 1989, p. 23.


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ficando, sin em bar go, las pri vatizaciones y la ex tensión del mer cado como elementos progresistas”. 83 Nuevas condiciones sociales

Aunado a lo an terior, no de bemos olvidar otros fac tores de gran in fluencia, tales como la glo balización que re percute en las relaciones sociales y por en de, en el derecho. Asi mismo, las innovaciones tecnológicas que han ge nerado una re volución en las comunicaciones y la regionalización de las eco nomías, im plican cam biosypo culpor turales que gan aración re visar social” conlíticos ella lay im tancia deobli la procu delajus“cuestión ticia como elemento de se guridad y es tabilidad social. Cier tamente las condiciones socio-económicas actuales derivadas de los fe nómenos des critos, así como una ani madver sión y desconfianza hacia los ór ganos gu ber namentales, im plican la ne cesidad de re for mar el Estado. La dinámica po blacional, 84 el em pleo y las con diciones de ocu pación así co mo las remuneraciones y el po der adquisitivo, además la bles, im perante in clusión los grudepos vulndeera hacennecesidad esencial de re plantear se social los térdeminos equidad y el pa pel del Esta do en los nue vos pro cesos ya que, co mo lo se ñala Pierre Rosanvallon: “Para ser jus to, el Estado providencia ya no pue de ser úni camente un dis tri buidor de sub sidios y un administrador de re glas uni ver sales. De be conver tir se en un Estado ser vicio”. La meta, en efecto, es dar a cada uno los me dios es pecíficos de mo dificar el cur so de una vi da, de su perar una rup tura, de prever un pro blema.85 83

Albarracin, Jesús et al., La larga noche neoliberal, 2a. ed., España, Icaria, 1994, p. 8. 84 La incorporación anual de 950 mil personas a la población económicamente activa, cfr. “Programa de Empleo, Capacitación y Defensa de los Derechos Laborales”, Diario Oficial de la Federación, t. DXX, núm. 4, 7 de enero de 1997, p. 2. 85 Rosanvallon, Pierre, op. cit., no ta 18, pp. 209 y 210.

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Esto, sin du da, se pue de lograr a través de la pro curación de justicia social. IV. L A PROCURACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO Si bien es cier to que en un prin cipio se con sideraba la pro curación de justicia para atender exclusivamente los ilícitos penales o para asesorar y re presentar a los po bres, esta situación em pezó a transfor marse, ya que por lo me nos en nues tro país, ha pro liferado el cre cimiento de pro curadurías en muy di ver sos ám bitos tales como el fiscal, amtra biente, consumidores, fensa del menorlay protección la fa milia, yaldel ba jo entre otras. 86 de deLas nuevas cir cunstancias sociales derivadas de la llamada Revolución Tec nológica y de la ma sificación, que im plican amenazas a la calidad y a la vida misma de la co munidad, generan necesidades que tienen que ser re conocidas por el de recho como cauce de convivencia social. Estas necesidades sociales sobrepasan el aspecto compensador en general dentro del cual se encuentran mal tutelados los derechos sociales, refieren primor a buscar mejor de vida a ytrasevés de la de fensadialmente y conservación deluna medio amcalidad biente, a la protección del consumidor, al derecho de recibir una información veraz e incluso a la preservación de los bienes estéticos. Estos fenómenos han demandado la creación de organismos encargados de procurar el cumplimiento y res peto del derecho. El nacimiento de los intereses difusos

Los estudiosos del tema han coin cidido en la de nominación de intereses difusos ;87 intereses por que su na turaleza jurídico-coac86 Cfr.

Ojeda Paullada, Pedro et al., “las nuevas procuradurías”, Revista de Administración Pública, México, núm. 97, 1998, passim. 87 Hernández Martínez, Ma. del Pilar, Los mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, UNAM, 1997.


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tiva es precaria y difusos, por su es casa precisión en cuan to a sus titulares y su alcance. 88 En este sentido Cap pelletti opina: “Es un he cho que el in terés involucrado es, jus tamente, un in terés “difuso”, un frag mento del más vasto interés del gru po o ca tegoría de los su jetos o dam nificados. Si dicho gru po, o ca tegoría, no está or ganizado, el in dividuo sufre precisamente las consecuencias del carácter difuso o fragmentario de su in terés per sonal”. 89 Esta situación de la ti tularidad frag mentada presenta algunos aspectos pro cesales relevantes tales como su escasa efectividad al accionar el aparato de im partición de jus ticia enfrentándose el sujeto que ini cie la mo vilización, solo —en una si tuación de de sigualdad— frente a grandes em presas o instituciones estatales. Los derechos sociales se caracterizan por ser generalmente prestacionales e inmediatos, los intereses difusos tienden a proteger de beres mediatos que no están determinados ya sea por que “los mínimos no están fijados legislativamente, ora sea porque los obligados son múlti ples y cada uno tiene algo que poner para el cumplimiento o realización del derecho”.90 En materia procesal también en contramos diferencias toda vez que la legitimación ac tiva, en el caso de los derechos, es tá determinada; en los in tereses difusos no exis te todavía en nues tro sistema un su jeto deter minado que ac túe en be neficio de otros in dividuos que com par tan las cir cunstancias. Consideramos, no obs tante, que am bas figuras per tenecen a una misma categoría de derechos fun damentales, 91 cuyo per feccionamiento se encuentra en di ferentes grados. 88 Cfr. Almagro Nosete, José, “Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción constitucional de los intereses difusos)”, Revista de Derecho Político, España, núm. 16, invierno de 1982-1983. 89 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 45, p. 98. 90 Almagro Nosete, José, op. cit., nota 88, p. 97. 91 Por ejemplo, existen derechos laborales que rayan en lo difuso de los intereses señalados debido a su fragmentación, tal es el caso de los trabajadores

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Tanto los in tereses difusos como los de rechos so ciales tienen un pro blema de eficacia procesal. Sin em bar go, la vi da de un de recho no pue de quedar al ar bitrio de la judicialización o de la me ra voluntad estatal. Las condiciones actuales tanto tecnológicas como am bientales y sociales reclaman una nueva pers pectiva tanto del Estado como de la sociedad civil; las circuns tancias del desempleo, el sub empleo, la ines tabilidad, la infor malidad, el incremento de la ex clusión y la pér dida de solidaridad en la se guridad social no son ya situaciones sub sana bles por prácticas com pensadoras ni podemos aferrar nos a las dis posiciones “con quistadas” a “una pro blemática de la con ser vación de lo ad quirido, cuan do no a la acep tación resignada de su len ta erosión”. 92 La atri bución pa ra la legitimación de los in tereses difusos y de los derechos sociales de biese ser am pliada a través de me canismos efectivos, en tre los cua les podemos encontrar como una fi gura óptima los or ganismos encargados de la pro curación de jus ticia social. Los or ganismos que re ciben el nom bre de procuradurías , para desempeñar distinas fun ciones, tie nen en ca da caso atri buciones diferentes. Existe una con fusión ter minológica y pro bablemente un abuso de la palabra. Mien tras que en unos ca sos se iden tifican con actividades per secutorias como en el área de de recho penal, en otras, no obs tante consistir en ac tividades propias de de fensa o tutela de de rechos difusos o de rechos hu manos en ge neral, se abusa de la palabra para adaptarla a las atribu ciones que el legislador le asig na. Por ello en contramos los or ganismos tí picamente per secutorios que, ba jo el prin cipio inquisitivo, per siguen el bie nestar de la so ciedad, tu telando los va lores y persiguiendo a quie-

migratorios, jornaleros, o las prácticas de discriminación de género con la exigencia de los exámenes de no-embarazo. 92 Rosanvallon, Pierre, op. cit., nota 18, p. 210.


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nes trans greden las nor mas penales, que son las pro curadurías de la justicia, como se aclara antes. 93 Por otra par te, están las fun ciones para garantizar los intereses difusos, co mo la Pro curaduría del Ambien te y más con cretamente, están los derechos de los tra baja dores, o la defensa del trabajo, como se de nomina el or ganismo encargado de ve lar por los pri meros; orga nismo que no es ex clusivo, en vir tud de que su de fensa de asesorar y re presentar legalmente a los tra bajadores es parte de un programa general, de una política laboral. En seguida presentamos el cua dro com parativo que mues tra la confusión a que he mos hecho referencia.94

93 Supra, apartado 2 en este mismo capítulo. 94 El cuadro comparativo fue preparado por

la licenciada Oralia Vázquez Coutiño, coordinadora general de asesores de la Profedet.

CUADRO COMPARATIVO DE DI VERSAS PROCURADURÍAS EN LEGISLACIÓN MEXICANA95 INSTITUTO FEDERAL DE DEFENSORÍA

Está integrado por una Junta Directiva, un director general y unidades administrativas.

PROCURADURÍA FEDERAL DE PROTECCIÓN AL AMBIENTE

Una Procuraduría y subprocuradurías de Auditoría Ambiental, Sub-procuraduría de Verificación Industrial, Subprocuraduría de Recursos Naturales, Dirección General de Denuncias y Quejas y delegaciones en las entidades federativas.

PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR

INTEGRACIÓN

PROCURADURÍA FISCAL DE LA FEDERACIÓN

PROCURADURÍA FEDERAL DE LA DEFENSA DEL TRABAJO

Una Procuraduría y subprocuradurías de la Legislación y Consulta, Amparos, en Asuntos Financieros y de Investigaciones.

Una Procuraduría Federal y subprocuradurías auxiliares: General de Asesoría, Conciliación y Quejas, de Defensoría y Conflictos y de Asuntos Foráneos, una Secretaría General y delegaciones foráneas.

NATURALEZA Es un órgano desconcen- No aparece si es órgano Está constituido como or- No aparece en su Consti- Está constituido como un trado del Poder Judicial. desconcentrado o descen- ganismo descentralizado tución. organismo desconcentrado de la STPS. de la Secofi. tralizado. 95 Se han excluido las procuradurías de justicia penal, cuya función persecutoria está bien identificada por las leyes y por los ciudadanos; en cambio aparece el Instituto Federal de Defensoría, más cerca de las funciones de las otras procuradurías.

FACULTADES 1. Representa los intereses de la población consumidora. 2. Representa colectivamente a los consumidores frente a las entidades y organismo privados.

1. Atender las solicitudes del indicia do o del Ministerio Público. 2. Solicitar al Ministerio Público la libertad caucional. 3. Entrevistar al defendi-

1. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones de la prevención y control del medio ambiente. 2. Reci bir, investigar y atender las denuncias de autoridades o particulares

1. Formular los proyectos de iniciativa de ley, decretos o reglamentos. 2. Vigilar que las leyes de la materia tengan congruencia con el Plan Nacional de Desarrollo.

1. Representar y asesorar a los trabajadores y a los sindicatos formados por los mismos ante cualquier autoridad, resolver sus consultas jurídicas y representarlos en los con-

do de viva voz para saber los hechos. 4. Asistir jurídicamente al defendido al momento de su declaración. 5. Informar al defendido o a sus familiares del trámite legal a llevar acabo. 6. Analizar las constancias de los expedientes. 7. Procurar la unidad, continuidad y uniformidad de los criterio de defensa.

con relación al medio 3. Represen ta alaslos con- las 3. Nor mar el administracriterio de biente, o canalizar las ama la sumidores ante autoriunidades instancia adecuada. dades jurisdiccionales. tivas en asuntos legales. 3. Salvaguardar los inte- 4. Estudia y promueve 4. Representar el interés reses de la población en medidas a la protección de la federación en conrelación con el medio am- del consumidor. troversias fiscales. biente. 5. Proporciona asesoría 5. Representar a la SHCP 4. Coadyuvar con al auto- gratuita. ante los tribunales de la ridades federales, locales 6. Denuncia ante las auto- República. y municipales para la apli-ridades competentes todas 6. Partici par con las discación de las leyes en ma- las irregularidades de los tintas autoridades del sisteria de medio ambiente. productos. tema financiero. 5. Promover la concilia- 7. Denuncia ante las auto- 7. Investigar la comisión ción entre las autoridades ridades competentes las de delitos fiscales. y los particulares en la prácticas monopólicas. 8. Formular las declaramateria. 8. Concilia las diferen- torias, denuncias o quere6. Realizar auditorías y cias entre consumidores llas correspondientes por perita jes de todas las ac- y proveedores. la comisión de delitos, así vidades que constituyen 9. Denuncia ante el Minis- como el seguimiento y con

flictos relacionados el derecho del trabajo.con 2. Prevenir y denunciar ante cualquier autoridad la violación de normas laborales. 3. Denunciar por la vía administrativa o jurisdiccional, la falta de retención o pago de los salarios mínimos o del reparto de utilidades. 4. Denunciar ante el pleno de la Junta Federal de Conciliación y Arbitra je, en los criterios contradictorios en losque hayan incurrido las juntas especiales al pronunciar sus laudos.

un riesgo para el medio terio Público los hechos ambiente. delictivos en relación al 7. Formular dictámenes consumidor. técnicos ocasionados por infracciones a la legislación ambiental. 8. Imponer medidas técnicas y de seguridad para el medio ambiente. 9. Investigar las infracciones a la legislación ambiental. 10. Denunciar ante el Mi nisterio Público federal los delitos en la materia. 11. Coordinarse con las autoridades federales, locales y municipales para el ejercicio de sus atribuciones. 12. Participar en la ela boración y aplicación de normas oficiales. 13. Canalizar a la Contra loría Interna las faltas de los servidores públicos. 14. Resolver los recursos administrativos.

trol de dichos procesos. 9. Administrar los recursos humanos, financieros y materiales asignados a dicha procuraduría.

5. Denunciar ante el presidente de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y ante el jurado la responsabilidad de los representantes el incumplimiento de los funcio narios a su car go. 6. Proponer a las partes soluciones amistosas para el arreglo de sus conflictos. 7. Coordinar sus funcio nes con todas las autoridades laborales del país.

El servicio se presta a pe- Actúa a petición de parte Actúa a petición de parte. Actúa como consejero ju- Actúa a petición de parte. tición de par te y de oficio. por autoridad competente rídico de la SHCP. o por particulares. MATERIA DE DERECHO

Penal, salvo lo expre- Ambiental. samente por la ley.

Civil y mercantil.

Fiscal.

Laboral.

CAPÍTULO IV IMPARTICIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. Planteamiento ... ... ... ... ... ...

..

55

II. Definición .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

56

III. Naturaleza de los órganos que imparten justicia laboral

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IV. Juntas de Conciliación y Arbitraje. Carácter federal

58

CAPÍTULO IV IMPARTICIÓN DE JUSTICIA SOCIAL I. P LANTEAMIENTO Las circunstancias sociales, económicas y políticas como fuentes reales de las normas han determinado tam bién la evolución del Estado. A partir de las crisis generales que se desencadenan en los últimos treinta años, se cuestiona la legitimidad del modelo estatal predominante y se replantea la relación entre el gobierno y la sociedad, revalorando así mismo la influencia del Poder Judicial como verdadero protector del individuo en sociedad. Por otro la do, re tomando el ori gen del or den ju rídico co mo las re glas mí nimas de con vivencia social, en contramos a sim ple vista como fun damento ini cial el de im pedir la au totutela de los derechos al es ta blecer ór ganos es pecializados e im par ciales pa ra di rimir las con trover sias en tre los su jetos que par tici paban en deter minada so ciedad. Sin em bar go, las si tuaciones de mográfica, eco nómica tec nológica conde tem re basan la és es tructura de los óryganos encargados imporáneas par tir justicia, ya que tos, como par te misma del aparato gu ber namental, se en cuentran cuestionados con re lación a su eficacia y legitimidad. En este mismo contexto se ha ge nerado un im por tante movimiento denominado “acceso a la justicia” que pug na por re ducir los obstáculos para lograr que la im par tición de jus ticia sea ex pedita, im par cial, independiente de los otros Po deres y ac cesi ble a todos los su jetos de la co munidad. 96 96 Cfr.

Capelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, Porrúa, 1993. 55

56


La nueva apre ciación de los sis temas ju diciales ha afec tado sin du da la con sideración so bre la im par tición de jus ticia la boral; jus ticia que, por su pro pia naturaleza, re quiere de ma yor agilidad pro cesal de bido al ca rácter de las pres taciones que se reclaman. Si es ge nérico el prin ci pio de “jus ticia retar dada es justicia de negada”, és te se ha ce fun damental en las re laciones obrero-pa tronales. Los cuestionamientos so bre el acceso a la justicia social recaen ob viamente sobre los ór ganos encar gados de ve lar por ha cer efectivos los de rechos tu telados por las nor mas positivas. Esta situación ha ge nerado una se rie de trans for maciones a ni vel internacional sobre la na turaleza y com petencia de las au toridades jurisdiccionales laborales en b úsqueda de soluciones efectiva s. II. D EFINICIÓN Descri bíamos an tes la di fícil si tuación de la de finición concep tual del tér mino impartir , de tal suer te que, a fin de evi tar repe ticiones, rei teraremos su com prensión co mo el ejer cicio realizado porcon los inde ór ganos en carde gados tuar dentro la fun ción jurisdiccional, pendencia que de se efec ubi quen o fuera del Po der Ju dicial. 97 La naturaleza mis ma de la jus ticia so cial im plica con sideraciones es pecíficas al tra tar de apli car la mediante los ór ganos competentes, de tal suer te que los prin cipios pro cesales la borales acepta dos y pro tegidos por nu merosas legislaciones positivas, prin cipalmente las latinoamericanas son los si guientes:

• Publicidad: por re gla general todas las audiencias de ben ser pú blicas.

97

Sánchez-Castañeda, Alfredo, “Una visión sistemática de la procuración de justicia la boral en México”, Relaciones laborales en el si glo XXI, Kurczyn Villalobos, Patricia (coord.), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Secretaría del Trabajo y Previsión Social, 2000, p. 290.

IMPARTICIÓN DE JUSTICIA SOCIAL

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• Gratuidad: no debe ha ber costas en los jui cios la borales. 98 • Inmediatez: los fun cionarios de los tri bunales de ben intervenir de for ma directa en la tramitación del pro ceso. • Oralidad: las actuaciones judiciales de ben hacerse de manera ver bal. • Instancia de par te: se ac ciona el aparato judicial a petición del interesado. • Tutelar: en beneficio del tra bajador y en con secuencia la deter minación de asig nar la car ga de la prue ba al patrón. III. N ATURALEZA DE LOS ÓRGANOS QUE IMPARTEN JUSTICIA LABORAL

La or ganización tri par tita de los ór ganos que im par ten justicia ha bía sido considerada la for ma ideal de re solver los con flictos de trabajo. El caso ejem plar vigente es la pro pia estructura de la Organización Inter nacional del Tra bajo; aun que no es un ór gano jurisdiccional, su in tegración por re presentantes de los em pleadores, tra bajadores y go bier nos, ha si do en sí mis ma una le gitimación cons tante de los acuer dos adop tados y un fun damento primordial para la validez y efi cacia de los con venios y re comendaciones que de ella ema nan. No obs tante, exis te una ten dencia significativa res pecto a la in dependencia que de ben tener los ór ganos jurisdiccionales en la im par tición de justicia la boral. En nuestro país es in teresante conocer la evo lución de los tri bunales laborales, con un fuerte arraigo de representación tripartita, como la srcinal de los consejos prudentes francese s.

98

Las legislaciones, tanto nacionales como extranjeras, regulan tal imposición, a veces equiparándolas a las leyes del proceso civil y en otras ocasiones disminuyendo sus costos.

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IV. J UNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. CARÁCTER FEDERAL El Poder Cons tituyente de Mé xico que rea lizó la nor ma fundamental de 1917, re conoció en la misma los de rechos so ciales, mismos que pa ra el ob jeto de nues tro estudio limitaremos al ar tículo 123 que re gula la cuestión la boral. El reconocimiento de es tos derechos la borales dio ori gen a una proliferación de legislaciones reglamentarias de carácter estatal, que, en cuan to a las formas de or ganizar la justicia laboral, die ron lugar a la crea ción de diversidad de tribunales locales. La realidad, que siempre rebasa a las normas, no obstante ser su fundamento, dio lugar a otra concepción de los con flictos laborales. Esto se de bió, principalmente, a dos aspectos recurrentes: en primer lugar, algunos conflictos de tra bajo eran, por sí mis mos, de interés nacional, a pesar de estar localizados geográficamente en algún pun to del te rritorio; en se gundo lugar, y no por ello me nos impor tante, algunos con flictos abar caban a dos o más en tidades y por lo tan to “no po dían ser resueltos por las jun tas de los es tados, por que tras cendían los lí mites de su ju risdicción”. 99 Aunado a lo anterior, en 1920, du rante el periodo presidencial de Adolfo de la Huerta, fue creado el Departa mento Especial de Traba jo que dependía directamente de la Presidencia de la República con el fin de intervenir en los conflictos suscitados entre el capital y el traba jo. Esta situación originó numerosos problemas de competencia ya que sólo tres órganos tenían facultades para intervenir en las controversias laborales: el departamento del Trabajo, perteneciente a la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo; el goDe bierlanoHuer delta. Distrito y el nuevo parentamento creado por Este úlFederal timo tendría facultaDe des los conflictos que abarcaran más de una entidad federativa.100 99 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, cit., no ta 46, p. 52. 100 Cfr. Bensunsan, Graciela, “La legislación laboral heredada de las luchas

revolucionarias: del Constituyente a la Ley Federal del Traba jo de 1931”, 75

IMPARTICIÓN DE JUSTICIA SOCIAL

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La consecuencia lógica de esta situación era la in seguridad jurídica que se da ba en dos ver tientes: la di ver sidad de com petencias y la de in ter pretaciones en ca sos similares. El pro blema se acentua ba en cier tas ramas de la indus tria tales como la textil, ferrocarrilera, minera y pe trolera, cuyas con trover sias se resolvían de muy dis tintas formas al plantearse el conflicto en un estado o en otro. Esta situación pro vocó la creación de la Jun ta Federal de Con ciliación y Arbi traje en 1927, y dos años más tar de, la federalización de la ma teria la boral, según la re forma cons titucional pu blicada en el Diario Oficial de la Fe deración el 6 de septiem bre de 1929, fun damento de la Ley Fe deral del Tra ba jo de 1931, cu ya vigencia se extendió por más de cua renta años. Esta ley reguló las distintas eta pas del proceso al establecer una pri mera audiencia de con ciliación, de manda y ex cepciones y una se gunda relativa al ofre cimiento y ad misión de prue bas. Al finalizar las diligencias se ela bora ba un dictamen que de bía ser apro bado por los in tegrantes de la jun ta y, de ser así, el lau do se dicta ba “a conciencia”, sin recurrir a las re glas procesales de otras ra mas del derecho para la apreciación de las prue bas. La ley otor gó facultades a los pre sidentes para que una vez apro bado el laudo lo efectuaran. Esta ley estuvo en vi gor hasta la apro bación de la nue va Ley Federal del Tra bajo que en tró en vi gor el 1o. de ma yo de 1970. La nor matividad reciente en ese en tonces, consideró prin cipalmente la integración de jun tas es peciales federales para funcionar en las entidades; y ob vió el re quisito de la in tegración de los re presentantes obre ros y patronales durante la ins trucción del pro ceso, no así enpensa la etable. pa de re solución, en la cual su pre sencia seguía siendo indis Por lo que se re fiere a las nor mas procesales, se ratificó la ora lidad como predominante en el jui cio la boral, se sim plificaron las años de sindicalismo mexicano, México, Instituto de Estudios Históricos de la

Revolución Mexicana, 1986, p. 277.

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notificaciones y los trá mites incidentales, el plazo de ca ducidad de la ins tancia se aumentó a seis me ses en beneficio del actor promovente y se su primió la incompetencia por in hi bitoria para efectos de evi tar dilaciones en el pro ceso. En el pro ceso or dinario se concentró en una au diencia única la conciliación, de manda y excepciones, y se es tableció la po sibilidad de efectuar diligencias para mejor proveer a fin de aumentar las facultades de los integrantes de la jun ta para cerciorar se de los hechos de la manera más eficaz que fue se posible. Finalmente, en materia de prue bas se incluyó la ins pección y se me joró el de sahogo de la pe ricial. 101 Esta ley se mo dificó diez años des pués de su ini cio, lo que se ha considerado la refor ma procesal más im por tante en la materia hasta el momento. 102

101 Cfr. Buen, Néstor

de, Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1990, pp. 134 y 135. 102 Se tiene conocimiento de un Anteproyecto de Código de Procedimientos Laborales redactado por representantes de la nueva cultura laboral.

CAPÍTULO V CONFLICTOS DE TRABAJO I. Terminología y significado .. .. .. .. .. .. . II. Definición .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. III. Naturaleza jurídica ..................

67

IV. Los conflictos en la legislación mexicana. .... V. Clasificación de los conflictos de trabajo ... VI. Conflictos sin clasificar .....

61 64

......

. ...

....

71 73 81

VII. Conflictos de seguridad social . . . . . . . . . . . .

82

VIII. Medios de so lución y cla sificación: medios directos e indirectos ... ... ... ... ... ... ... . 1. Solución directa entre las partes . . . . . . . . . 2. Solución con intervención de terceros . . . . . . 3. Solución mediante juicio . .. . . . . . . . .. .

86 89 91 93

IX. Efectos de las soluciones ....... ....... X. Jurisprudencia sobre conflictos de trabajo . . . . . .

93 96

XI. Medios de solución de los conflictos . . . . . . . .

97

CAPÍTULO V CONFLICTOS DE TRABAJO I. T ERMINOLOGÍA Y SIGNIFICADO La importancia de los sistemas al definir las pugnas de intereses laborales consiste en tener la certeza de resolverlas con justicia social, fundamento so bre el cual se cons truye todo un sis tema para la paz y el or den pú blico. No po dría im par tirse justicia sin analizar la te mática que deba resolverse, como no podría un código penal sancionar un delito al cual se refiriera, sin tipificarlo y sin determinar la pena. Además, en derecho social conviene precisar los intereses afectados y su trascendencia social, para orientar y finalmente resolver los conflictos tomando en cuenta la desigualdad entre los contendientes que la justicia social deba nivelar. Los pro fesores sudamericanos Mozart Rus somano y Ca banellas identifican el tér mino conflicto con la opo sición de in tereses, derivado del la tín conflictus de confli gere que im plica com batir, 103

luchar. Distinguen en tre con flictos y con trover en tendidas siones estas últimas como discu . Se trata de una posias, lémica previa a la lu cha que se ejer ce por me dio de ac ciones y por ello los autores prefieren el uso del tér mino conflicto de trabajo para identificar las dificultades que sur jan entre los tra bajadores y el pa trón. 104 La controver sia, tér mino tam bién frecuente, suele usar se más en el de recho privado. En tér minos pro cesales es si nónimo de li103 Los conflictos colectivos de traba jo y su solución,

Argentina, Heliasta,

SRL, 1979, p. 9. Citado tam bién por Buen, Néstor de, Derecho procesal, cit., nota 101, p. 75. 104 Ibidem, pp. 11 y 12. 61

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tigio (de litis), usado tanto en jui cios de or den civil y mer cantil; su diferencia esencial con los asun tos de tra bajo es la igual dad de las par tes y la diferencia cuantitativa de con diciones entre las par tes tratándose de los se gundos, con ex cepción de los con flictos entre tra bajadores, que se ubi can en el mis mo nivel. Para Car nelutti litigio es “un con flicto de intereses calificados por la pretensión de uno de los in teresados y la re sistencia del otro”, lo cual enca ja bien en ma teria labo ral; sin em bar go, el có digo procesal civil mexicano distingue la fijación de la li tis como el momento en el cual se con cretan las cir cuns tancias de cada par te. 105 Con la litis se re presenta la ver dadera existencia o contra posición de in tereses defendidos por ca da una de las par tes. En materia la boral la contra posición de los in tereses es evidente desde el prin cipio por que la de sigualdad exis te desde antes de que se concreten las diferencias prácticas. Los asun tos se ven tilan en las jun tas de con ciliación y ar bitraje para hacer valer los derechos por la fuer za de la ley. Da das las cir cunstancias generales de los tra bajadores, el legislador entendió la necesidad de que di chos con flictos se re solvieran rá pidamente y con prin ci pios tutelares. Esta celeridad im plica evitar las formalidades que seguramente más se com plicarían para la par te trabajadora, de jando sólo aque llos actos necesarios para dar cer teza jurídica y evi tar la indefensión de los em pleadores y aun de ter ceros, lo cual se ría violatorio de los de rechos fun damentales de las per sonas. Hablar de litigio la boral hace sentir el traslado a otras es feras contenciosas, acaso con una ima gen más com plicada, con más esen cia jurídica, de ahí que el uso del tér mino conflicto denote mayor contenido social y lo ha gasia más apro piado la mate riamás en com paración con el de controver , sinónimo de alitigio, ade de su arraigo jurídico la boral. Prácticamente el concepto de con flicto de traba jo es el mismo en todas las legislaciones, está re 105

Medina Lima, Ignacio, Diccionario jurídico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 2050. Voz: litigio.

CONFLICTOS DE TRABAJO

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lacionado con el tra ba jo e igual con secuencia tendría que se ha blara de con trover sia o de li tigio, una vez que se tra mita ante autoridades jurisdiccionales. 106 La legislación me xicana, y en con secuencia la doc trina, al igual que la ibe roamericana, ha pre ferido el uso del tér mino con flicto para referir se a las di ferencias de in tereses entre las par tes de las re laciones de tra ba jo y, en ge neral, para cual quier circunstancia, con tienda o po lémica de in tereses vin culados con las re laciones la borales, con in de pendencia de que los ti tulares sean traba jadores o em pleadores. En la len gua inglesa el tér mino preferido es el de dis putes que en rea lidad de nota más una controver sia. De la Cue va acla ra en su obra clá sica del de recho del trabajo que sus tituyó la pa la bra controver sia por la de di ferencia , por la con notación es pecial que le dan al gunos au tores. 107 De la Cue va cita va rios au tores, entre ellos a Car nelut ti, a pro pósito de la dis tinción en tre con flicto y con trover sia; y con cre ta que el con flicto obe dece al contraste de in tere ses entre el tra bajo y el ca pital; en tanto, la controversia representa la pretensión de la tutela de un in terés relativo a la pres tación de su trabajo o su re glamento, en contraste con el in terés de otro .108

106

“Si el actor señala en su demanda laboral como demandados a personas físicas y morales, y al pronunciar el laudo la junta responsa ble condena a la persona moral, pasando por alto tanto en la parte considerativa como en la resolutiva del laudo en comento, a las personas físicas tam bién demandadas, olvidando dicha responsa ble que debe decidir respecto de todos los puntos litigiosos que fueron objeto de la controversia, tal actitud se traduce en falta de congruencia que de be mediar entre los laudos y las pretensiones deducidas en el pleito”. Tribunal Colegiado del vigésimo circuito, apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1995, to mo V, material de traba jo, tesis número 786, p. 538. 107 Derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, t. II, p. 730, nota 9. 108 Tissem baum, Mariano R., Las controversias del traba jo, la huel ga y el lockout ante el derecho, cit., por De la Cueva, op. cit., nota anterior, p. 727.

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II. D EFINICIÓN Las definiciones del maestro De la Cue va109 elaboradas bajo la vigencia de la ley de 1931, de bieron haber si do pro puestas, por lo menos pudieron haber si do consideradas para la refor ma de la ley en 1970, cu ya comisión redactora fue pre sidida por el mis mo maestro, o bien ha ber las considerado en la refor ma procesal de 1980 —pe ro no ocu rrió—. Las definiciones de Ma rio de la Cue va de los con flictos son: a) Se entiende por conflicto individual de tra ba jo toda controver sia so bre interpretación o cum plimiento de las re laciones individuales de tra bajo. b) Se entiende por conflicto colectivo de tra ba jo, la controversia de naturaleza económica so bre creación, modificación, suspensión o su presión de las con diciones generales de tra bajo y la de carácter jurídico que versen sobre el derecho a la existencia o a la li ber tad de los gru pos profesionales o a la in terpretación genérica o aplicación del contrato colectivo de tra bajo, siem pre que en este último caso se afecte el interés profesional que re presenten los sindicatos.

Las definiciones transcritas son de mu cho interés para la doc trina mexicana; pero hay que con siderar que no tu vieron influencia en la redacción de la segunda ley, la cual re conoció las mismas categorías mar cadas en la pri mera ley sin dis tinguir los conflictos relacionados con la exis tencia de los sin dicatos como lo pro ponía el maestro De la Cue va en otra par te de su obra, y que es una su gerencia de va rios autores, incluso de la pro pia OIT. 110 Emilio Mor exdis funcre cionario la OIT, desias fineacer como conflictos de tra bagado, jo “a las panciasdey con trover ca de la aplicación o in ter pretación de un de recho la boral preestablecido en una nor ma legal o con vencional, la cos tumbre, la sen tencia ju109 De la Cueva, op. cit., nota 108, p. 756. 110 Los tribunales de trabajo, Ginebra, 1947.


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dicial o laudo ar bitral, o acer ca del establecimiento, revisión, mo dificación o ex tinción de una nor ma”.111 Frente a esta definición de mucha ela boración está una muy con creta de Américo Pla: “toda controver sia derivada de una re lación la boral”. 112 El maestro uru guayo deslinda la di ferencia de la ca lidad del su jeto y la restringe a la vin culación de tra bajo; por lo tan to quedarían excluidas las pug nas intersindicales, a no ser que se con sidere como tal la relación de trabajo que pre tenden estable cer con un mismo empleador. La legislación es pañola identificaba al conflicto colectivo por derivar discrepancias relativas a la inter pretación o apli cación de una nor ma preexistente”. 113 Por su par te, Montoya Melgar amplía el uni ver so del con flicto la boral para vincularlo no só lo con la relación estricta de traba jo y la extiende a una situa ción de di sidencia so brevenida entre los su jetos de una re lación ju rídico-laboral, relación con tractual, colectiva, relación de se guridad social, et cétera); basada en un ob jeto conflictivo jurídico-la boral, y exteriorizada a tra vés de un pro cedimiento establecido por el de recho para dirimir tales con trover sias”. Montoya modificó la de finición al sus tituir relaciones sindicales (como aparece en una edición anterior de su obra), por colectiva, que des de luego es más am plia. 114 En al gunas le gislaciones, co mo la ja maiquina, el con cepto es ex plícito, el con flicto se re laciona con to do o en par te de los tér minos y con diciones de em pleo o las con diciones fí sicas de la ocu pación de los tra ba jadores, la con tratación, la ter minación o 111

“Los conflictos de traba jo y sus métodos de solución en Iberoamérica”,

Debate Laboral, año I, núm. 1, San José, Costa Rica, 1988, p. 105. 112 “La so lución de los con flictos de tra ba jo. Conciliación, me diación y arbitra je en conflictos individuales y colectivos”, Debate Laboral, cit., supra, p. 133. 113 Montero Aroca, Juan, El proce so laboral, Barcelona, Librería Bosch, 1979, t. I, p. 70. 114 Montoya Melgar, Derecho del trabajo, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1979, p. 572, (cit. por Murgas, op. cit., nota 111, p. 133), se refiere a relaciones sindicales; concepto que sustituye por el de colectivas en su 11a. ed., p. 656.

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suspensión de la re lación de trabajo, la asignación de traba jo, los privilegios, los derechos y los de beres de los empleadores, de sus organizaciones y las de los trabajadores. Es probable que la definición esté influida por la legislación británica que considera conflicto de trabajo todo aquel que surja entre empleadores y trabajadores, o entre trabajadores, en relación con el empleo, la ausencia de em pleo o las con diciones de tra ba jo de cualquier per sona. 115 En Estados Uni dos de Nor teamérica se con sidera conflicto de traba jo cualquier di ferencia relacionada con las re laciones contractuales en el empleo, la ocu pación de los pues tos, las con diciones de tra bajo, así como los referentes a la representa ción de las par tes para negociar, fi jar, mantener, modificar o tratar de acor dar con diciones de em pleo o tra bajo, independientemente de que las par tes adver sas tengan entre sí relaciones directas como empleador y tra bajador. 116 En general el conflicto denota una opo sición por su con tenido social; se tra ta de un an tagonismo de in tereses pero tam bién de una lucha por de rechos sur gida ante la opo sición del cum plimiento de los mis mos o bien de la opo sición al cam bio de con diciones que per mitan con tinuar una re lación de in tereses nivelados; opo sición que usual mente proviene de la par te más poderosa o más fuer te económica y socialmente. Existe, en to do caso, un com por tamiento incom patible. 117 Hay conflicto laboral sin necesidad de de terminar un li tigio en vir tud de no ser ne cesario que se concrete ante las autoridades jurisdiccionales, incluso puede haber lo sin exis tir una relación con creta de tra bajo. Los con flictos la borales no ne cesitan estar definidos en una ley para ser regulados o pa ra determinar sus efectos jurídicos y 115

OIT, Conciliación y arbitra je en los conflictos de trabajo, Ginebra,

1981. 116

Leyes de Relaciones Laborales de 1935 y Ley de Relaciones Obrero Patronales de 1947, cfr. Conciliación y arbitra je... cit., supra, p. 6 117 Boulding, K. E., Con flict and Defen se a General Theory, Nueva York, 1963, cit. por Gori, Umberto, Diccionario de política, si glo XXI, 1984, p. 356. Voz: conflicto.


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sus medios de solución. Lo im por tante es ubi carlos en el de recho positivo para efectos preventivos y de arre glo, con la fi nalidad prioritaria de cui dar los de rechos de los tra bajadores. Los con flictos la borales exis ten siempre que es tán en jue go intereses con trarios so bre derechos y obli gaciones sur gidos de una relación de tra bajo o só lo vinculados a és ta, pues pu diera presentarse el antagonis mo antes de que exis ta la misma relación de ma nera lo que una buena definición aclararí a. III. N ATURALEZA JURÍDICA Los con flictos la borales de ben apar tar se de los con flictos originados por re laciones o interacciones desarrolladas en ám bitos jurídicos del sec tor pú blico o pri vado y ana lizar se en el se no del derecho social por la na turaleza sui generis de los mismos, y por la esencia social que los ca racteriza. En consecuencia, ha brá que entender los distintos de aquellos estrictamente jurídicos. La definición de los con flictos, su clasificación y aná lisis revisten im por tancia por que de ahí de ben sur gir las pre misas y lue go las reglascomo pa ra su so lución, me dios que tanotoinpueden serjun adto mi-a nistrativos jurisdiccionales, di rectos directos, los cua les pue den desarrollar se otros me dios alternos que fi nalmente se irán imponiendo según convenga a los actores sociale s. La desigualdad entre las par tes exige la apli cación de prin cipios rectores distintos para regular los pro cesos y pa ra el pronunciamiento de las so luciones legales. Son, por lo tan to, la for ma y el contenido procedimental la variante en di chos jui cios. Cier to es que en ma teria laboral el proceso se ha ido for malizando, no obstante que uno de sus prin cipios es pre cisamente la ausencia de requisitos o ce remonias que lle va al aban dono de la idea de la for mación o fi jación de litis, así como de someter a las partes, y aun al juzgador, a una cauda de ritos ju rídico-procedimentales. Para Mario de la Cue va la na turaleza de los conflictos deriva de la vinculación con la na turaleza misma de las diferencias, de

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los intereses y de los su jetos. 118 Coincidimos con esta apreciación, pe ro tanto él como otros autores, Tis sembaum en tre ellos, al analizar la naturaleza intrínseca y extrínseca de los con flictos, 119 suelen hacer lo al pre cisar la pre sencia del interés patrimonial como característica de las con trover sias en el ám bito privado. Al respecto tiene razón el maestro De Buen cuan do expli ca que no todas las relaciones en de recho civil son pa trimoniales.120 Podríamos agre gar que el con tenido económico del sa lario pro duce también efec tos patrimoniales y que al ori ginarse conflictos la borales por discrepancias salariales (que es una gran ma yoría), dichos con flictos son de in terés patrimonial. En el aná lisis diferenciador de los con flictos de or den común y del tra bajo coinciden los autores clásicos del derecho del tra bajo en considerar dos aspectos: a) La naturaleza intrínseca que se refiere al ob jeto de la diver gencia, a su en foque jurídico y a la po sición fun cional de las par tes. b) La na turaleza extrínseca identificada como la re per cusión económica y social del conflicto y la acción gremial. De acuer do a los criterios de los mis mos autores, destacan cuatro elementos para su caracterización: a) en de recho privado las contiendas por su con tenido patrimonial son eco nómicas, en tanto que en de recho del tra bajo hay una no ción jurídica social; b) en el derecho privado siem pre son diferencias per sonales; en los conflictos la borales ope ra una des per sonalización por pro ducirse entre el capital y el tra bajo, c) la distinta re per cusión eco nómica y social de dichas contiendas y, d) la acción sindical (entendiése 118

Tissem baum, Mariano R., Las controversias del traba jo, la huelga y el lockout ante el derecho, cit., por De la Cueva, op. cit., nota 108, p. 727. 119 La introducción a la ciencia del derecho, en De la Cueva, op. cit., nota 108, pp. 725 y 726. 120 Derecho procesal, cit., no ta 101, pp. 76-79.


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acción colectiva) en los con flictos colectivos o individuales para sellar el interés de la cla se tra bajadora. 121 De la Cue va coin cide con Rad bruch 122 en su idea de que la re levancia de pende de la no ción ju rídico-social de trabajo y de la per sonalización, al li berar intereses individuales y pre sentar ante el juzgador un asunto que afecta a una clase, a una ca tegoría. En realidad se trata, como lo ex presa Tissembaum, de la despersonalización de los con flictos y de su tras cenden cia en la lucha de clases.123 Los con flictos tienen por ello un ca rácter univer sal (afectan a toda una cla se); el valor en juego es la persona humana y no intereses patrimoniales. Con es tos plan teamientos se justifica el deslinde de los con flictos de tra ba jo de los del or den común y acredita el fun cionamiento de una ju risdicción es pecial. En derecho mexicano la naturaleza de los conflictos la borales es sui generis desde el momento en que se re fieren a pug nas de intereses nacidos en las re laciones entre actores sociales. Están deter minados en el tex to cons titucional de la lla mada De claración de De rechos So ciales, en el ar tículo 123 cons titucional, fracción XX. Esta dis posición crea la ju risdicción es pecial cu yo fundamento se en cuentra en la fuer za mis ma de las ins tituciones del de recho so cial y en la in tensidad de sus re per cusiones so ciales. Las opo siciones de in tereses son las lla madas “di ferencias o conflictos en tre el ca pital y el tra ba jo” señaladas en la dis posición ci tada. Con esta pers pectiva ha bría que analizar, y des de luego criticar, que la aten ción literal o stricto sen su al contenido de la dis posición lle varía a una in ter pretación limitada, restrictiva, cuya consecuencia sería la reducción com petencial de las jun tas de 121 Las contiendas de traba jo y el régimen jurídico para su solución, cit.

por De la Cueva, op. cit., nota 108, pp. 725 y 726. De acuerdo con la obra de De Buen, esta clasificación corresponde a Américo Plá, expuesta en Los conflictos de trabajo, Montevideo, Imprenta El Siglo Ilustrado, 1947, pp. 21 y 55, cit. en Derecho Proce sal... cit., nota 101, p. 77. 122 Cit. por De la Cueva, op. cit., nota 108, p. 726. 123 Idem.

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conciliación y ar bitra je excluyendo de su ám bito toda situación contra puesta entre tra bajadores, entre éstos y los sin dicatos o entre or ganizaciones sindicales. Como bien sa bemos, esta inter pretación es ob soleta y la ley re glamentaria se encar ga de am pliar su sentido, y otor gar com petencia a las juntas de con ciliación y a las de conciliación y arbitraje para conocer y resolver los conflictos de trabajo que se sus citen entre tra bajadores y pa trones; entre tra bajadores o entre patrones, con la con dición de que los mis mos se deriven de las re laciones de tra bajo, o de hechos íntimamente ligados a las mismas (ar tículo 604 LFT). Estos he chos per miten que se caractericen como conflictos la borales, aun sin exis tir la relación de tra bajo, y de in cluir los relativos a la seguridad social. Ba jo estas cir cunstancias resulta contradictorio que de ba someterse a representantes del ca pital —para usar la ter minología constitucional —, un pro blema que se sus cite estrictamente entre los tra bajadores en lo in dividual o con or ganizaciones sin dicalistas, cuando no ne cesariamente deba tras cender a la es fera de los intereses patronales, co mo sería el caso de una ex pulsión o de la admisión del tra bajador al or ganismo. Ha bría que pre guntarse hasta qué pun to vale la pena involucrar a los re presentantes de los empleadores para definir, por ejem plo, la ti tularidad de un con trato colectivo. Ha bría que tener en cuen ta que aqué llos tienen prohi bido inter venir en los asun tos sindicales y les es tá im pedido tener in jerencia para deter minar derechos la borales, como podría ser la ocu pación de una pla za por un tra bajador no sin dicalizado, cuando está pactada la cláu sula de exclusión por ad misión, cir cunstancia que concentra dicha facultad, a la vez que res ponsabilidad, en el sin dicato como único facultado para pro poner a los candidatos. Esta situación sido cons aclarada varias ocasiones por los tri bunales su perioreshasegún ta en en juris prudencia defi124 nitiva. 124

“Si el laudo condena al sindicato a proponer a determinado trabajador para ocupar la plaza reclamada por éste y pagarle los daños y perjuicios por no haberlo propuesto en la debida oportunidad, es de considerarse que como en el


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Por otra par te esta consideración nos lle va a re flexionar so bre la necesidad de que la Junta de Conci liación y Arbi tra je, con su integración triparti ta y pa ritaria, deba transfor mar se en un juzgador tradicional colocando a las par tes, am bas de la cla se tra bajadora, en con diciones igua litarias. ¿Habría que con siderar un juez uni per sonal de positado en el re presentante del go bier no, o só lo el representante de los trabaja dores o en excluir, por vía de excep ción, de es tas decisiones al re presentante del em pleador? También con vendría con siderar que ta les disyuntivas no afec tan la re solución de con troversias entre patrones o em pleadores, quienes seguramente ventilan sus pro blemas legales por otras vías judiciales, o tal vez en el se no de sus or ganizaciones em presariales, de manera privada y autónoma. IV. L OS CONFLICTOS EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA Como se ha dicho antes, la Cons titución só lo reconoce una ca tegoría de con flictos, en tre traba jo y ca pital (artículo 123, frac ción XX) y es la ley re glamentaria la que amplía las hipótesis subsistentes. Así, ypara derecho positivo mexicano, siguiendo los ar tículos 604 700elfrac ción V, LFT, que dan deter minadas tres categorías de conflictos: 1) Conflictos individuales (que re quieren sólo la apli cación de la nor ma) y, 2) Conflictos colectivos. caso no se está frente al pago de la indemnización por despido, sino de se está aplicando el criterio de que el sindicato es responsable de los daños y perjuicios que se le causaren al trabaja dor por no haber lo propuesto a pesar de tener mejores derechos, en la condena tienen que tomarse en cuanta las cantidades que sí recibió dicho trabajador cuando el sindicato lo haya propuesto para ocupar otros puestos distintos, durante el tiempo que haya sido preferido, debiendo ser deducidas del importe de dicha condena todas aquellas cantidades que hubiere recibido de la empresa por este concepto”. Apéndice del SJF, 1917-1995, t. V, materia de traba jo, tesis número 836, p. 577.

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a) De naturaleza jurídica. b) De naturaleza económica (o de re gulación, co mo lo expresa Mon toya Mel gar). Los con flictos individuales tam bién podrían sub dividir se en jurídicos y eco nómicos, pe ro aceptamos que los pro blemas de or den eco nómico que afec tan intereses individuales no tras cienden a la co lectividad. Sin em bar go, sien do el de recho de tra ba jo un derecho de cla se, aque llo que le siona a uno de sus in tegrantes reper cute en el interés de esa cla se, lo cual no pue de pasar desa percibido. Tales conflictos, sin em bar go, tie nen las mismas formas de solución, que en última instancia es lo más im por tante. Los con flictos individuales no po drían cla sificar se en vir tud de la ex tensa gama de de rechos que co rres ponden a los tra bajadores; un en sayo podría ser limitativo e in conveniente para la defensa de sus in tereses. De Buen les con cede naturaleza jurídica a los con flictos individuales cuan do se tra ta de la in ter pretación o cum plimiento de una nor ma la boral, que pue de ser cons titucional, legal o con tractual y, con ba se en el ar tículo 870, men ciona los con flictos individuales de na turaleza económica, que se tra mitan por la vía or dinaria. 125 En cam bio, los conflictos colectivos, tan to jurídicos como económicos, sí son sus cepti bles de encasillar se. Los pri meros pueden referirse a la inter pretación o al cum plimiento del con trato colectivo, y co mo señala Mario de la Cueva, también exis ten los referidos a la vi da misma de los gru pos pro fesionales, estrechamente relacionados con la for mación y exis tencia de sus aso ciaciones (la for mación de sin dicatos de pa ja, el des pido de lí de126

resEn obreros). el mismo sentido se pro nuncia Néstor de Buen al con siderar que exis ten otras vinculaciones de las cuales se pueden derivar conflictos; las relaciones sindicales, dice, “que no son ne ce125 Derecho procesal…cit., nota 101, p. 82. 126 De la Cueva, op. cit., nota 108, p. 752.


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sariamente de tra bajo... las re laciones en que in ter viene el Estado con sindicatos y em presarios, et cétera”. 127 Nos apegamos a esta afirmación siempre que se entien da que el con flicto sí se vin cula a cir cunstancias la borales, pudiendo no exis tir una re lación de tra ba jo, como en los dos ejem plos citados y agre garíamos las controver sias derivadas del in cumplimiento de ins tituciones administradoras de prestaciones sociales, en las cua les no sólo se incluirían al IMSS o al Info navit, sino a las administradoras de las cuen tas de aho rro (Afores) y aun a las com pañías de in ver sión encargadas del manejo financiero de los ahorros (Sie fores). 128 V. C LASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO

Clasifica los conflictos y tiene como consecuencia la determinación de la ju risdicción y de la competen cia, así como de los procedimientos para su so lución. En ca da legislación se op tan por soluciones distintas, sin em bar go existe cier ta unifor midad, más o menos en los mis mos tér minos en que ocu rre con la ter minología so bre conflictos. De he cho, tan to las cla sificaciones co127 Ibidem, p. 76. 128 El Poder Judicial

ha determinado que: “De Conformidad con los artículos 123, apartado B, fracción XII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 124, Fracción I, de la Ley Federal de los Trabaja dores al Servicio del Estado, Los conflictos individuales, colectivos e intersindicales serán sometidos a un Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. Estos preceptos no de ben entenderse exclusivamente en función de tales conflictos, sino también respecto de los riesgos de trabajo y de las enfermedades no profesionales, pues el precepto constitucional invocado y sus leyes reglamentarias, se ocupan igualmente de la previsión y seguridad social, concretamente en el citado apartado B, fracción XI, al señalar las bases mínimas para organizar la seguridad social”. Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. I.1o.t.72 l. Amparo Directo 12551/95. Pedro Luis Jiménez Luna, 8 de febrero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte, Secretario: Rigoberto Calle ja López, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. VII, ene ro de 1998, p. 1186.

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mo la jurisdicción y competencia encuentran más similit udes que diferencias. En el caso par ticular de la Ley Federal del Trabajo, los con flictos se so meten a la mis ma autoridad jurisdiccional pero los pro cedimientos varían, cir cunstancia que se re pite en múl ti ples legislaciones. Existen varias clasificaciones ela boradas por dis tinguidos laboralistas, basados generalmente en las le gislaciones de sus paí ses. Todas ellas coin ciden sustancialmente con la cla sificación tradicional mexicana, lo cual pue de entenderse no sólo como derivación de la influencia original de nuestra legislación en las sudamericanas, sino tam bién por atender la realidad. La OIT clasificaba los conflictos en: a) de reconocimiento sindical, b) conflictos económicos y c) conflictos jurídicos. A veces con la utilización de una terminología distinta, ve bigracia contiendas de fuerza y de re glamentación , pero que no ha tras cendido. A con tinuación señalaremos algunas clasificaciones para des pués analizar la de la le gislación mexicana. 1. Russomano y Ca banellas 129 reconocen dos gru pos prin cipales de con flictos, los in dividuales y los co lectivos; ambos pue den subclasificarse en ju rídicos y eco nómicos. Los co lectivos, por su par te, son susceptibl es de subclasificarse en: a) En relación con los su jetos par ticipantes, en: sin dicales, huelgas y pa ros patronales ( lock-out), b) vo luntarios o in voluntarios, c) legítimos o ile gítimos, d) justos o in justos y, e) En relación con su origen en: de derecho, de intereses y gremiales. Esta última subclasificación nos interesa por su coincidencia con la propuesta de Mario de la Cueva y de otros autores, en relación con los intereses gremiales, que además con tem pla nues tra le gislación, de ma nera tá cita. 129 Los conflictos colectivos de traba jo y su solución,

1979, vol. III, p. 9.

Argentina, Heliausto,


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2. Emilio Mor gado, 130 funcionario de la OIT, cla sifica los conflictos de acuer do a tres cri terios que con sidera predominantes: a) Los su jetos del con flicto, b) Los in tereses com prometidos y, c) La naturaleza de la discrepancia. Montero Aroca seleccionó dos criterios de clasificación, ba sado en la le gislación española: a) “Por la ca lidad de las per sonas: tra bajador, per sona protegida por la se guridad social, em presario, entidad ges tora o que co labore en la gestión con for me a la le gislación sustantiva de la Se guridad Social (ar tículo 1, III)”. 131 La com petencia se restringía sólo para conocer de asuntos derivados del con trato de tra ba jo, por lo cual ha bía otros asuntos entre tra bajadores y em pleadores de los cuá les no conocían los tri bunales de tra bajo. Un ejem plo sería la re clamación del em presario hacia el tra bajador basado en anticipos salariales. b) “Por la ca lidad del asun to, de acuer do a la enun ciación legal: los con flictos que se pro duzcan entre em presarios y tra bajadores o entre tra bajadores del mismo o distinto empresario como consecuencia del contrato de tra bajo.” Esta opción admitía considerar tres con flictos distintos: el tra bajador como demandante y el em presario demandado —que con tinúa sien do el más co mún—; en tre tra bajadores del mismo em presario —de escasa aplicación práctica, dice el autor con ra zón, por que cual quier di ferencia entreyellos deriva entre en res tra ponsa bilidad de paradiseltintos empleador—; con flictos bajadores empresarios, de su puesto muy difícil.

130 Op. cit., nota 132, pp. 105-118. 131 Se refiere a la LEC, no vigente,

citada por la clasificación.

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Finalmente la ley ha cía de la com petencia la boral cualquier conflicto que se pro dujera en relaciones la borales retribuidas y realizadas por cuen ta y de pendencia ajenas (que no es si no el ca rácter de sub ordinación). La ley comentada se refería a “plei tos sobre se guridad social, cues tiones contenciosas entre asociados y sus mutualidades”. Montoya Mel gar cla sifica los con flictos de la si guien te manera: 132 1. En atención a la configuración de los su jetos en litigio, en: a) Conflicto individual. b) Conflicto colectivo. 2. En atención a la finalidad per seguida al plan tear se el conflicto, en: a) Sobre apli cación del de recho (con flictos jurídicos). b) Con flictos de re gulación (con flictos de in tereses). El autor es pañol com prende la posibilidad de for mular otras clasificaciones según el pro cedimiento y el ór gano de so lución que conetcétera. duciría a con siderar los de or den administrativo, jurisdiccional, Mario de la Cueva los clasifica, en lo general, como: a) Individuales de na turaleza jurídica. b) Co lectivos de na turaleza jurídica. c) Colectivos de na turaleza económica. Además, se pue den cla sificar con otros cri terios. A. Según los su jetos cuyos intereses se afectan; a) Entre tra bajadores y em pleadores, en tre uno o va rios trabajadores y uno o va rios em pleadores, que tan to pueden 132

Montoya Melgar, Alfredo, Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Tecnos, 1990, pp. 657 y 658.


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ser per sonas físicas como jurídicas (que bien po drían lla mar se plurales o plu rindividuales); b) In ter sindicales, cuando se sus citan entre dos o más or ganizaciones pro fesionales, c) Entre sindicatos y sus afi liados que pue den sur gir por ra zón del tra ba jo mismo o por una me dida de apre mio, has ta la ex pulsión, im puesta por la or ganización sin dical en contra de uno de sus aso ciados; d) Entre tra bajadores, por cues tión la boral, como puede ser la pretensión de un ascenso a la misma vacante. B. Según in terés afectado. Los con flictos entre como los traobrebajadores y los emelpleadores, tra dicionalmente conocidos ro-patronales, se clasifican de la siguiente manera: a) Individuales, cuando afec tan intereses de uno o va rios trabajadores en lo par ticular; b) Co lectivos, cuan do afectan intereses de una co lectividad de traba jadores, por lo cual se presume la exis tencia de una agru pación sin dical. Se ha con siderado que se le siona un in terés profesional, de ca tegoría profesional. C. Según la na turaleza del interés afectado. 133 a) Jurídica, o de de recho. b) Económica, llamados tam bién conflicto de in tereses. D. En lo es pecífico, los clasifica de la siguiente manera: a) Entre tra bajadores y pa tronos. b) Inter sindicales. c) Entre un sin dicato obre ro y sus agre miados. 133

Mario de la Cueva expresa que en Alemania Hueck-Npperdey y en Francia, Henri Binet, hablaron de la naturaleza jurídica y económica de los conflictos en relación a la declaración estrictamente de normas contenidas en derecho, incluyendo contratos de traba jo y los de declaración económica relacionados con situaciones no determinadas por normas, como pueden ser las cuantías de las prestaciones, op. cit., nota 107, pp. 746 y 747.

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d) Entre tra bajadores. e) Entre patronos. Tam bién presenta una sub clasificación en: a) Individuales y co lectivos. b) Ju rídicos y económicos. Mario de la Cueva menciona los “conflictos entre una asociación profesional y per sonas ajenas a ella,” refiriéndose como ejemplo a la se paración de un trabajador contratado con violación a la cláusula de exclusión.134 Igualmente alude a los conflictos entre patronos, considerados en la misma los cualeslaboral creemos que definitivamente deben excluir se de laley, jurisdicción cuando la controversia no afecte los derechos de los trabajadores en lo individual o en lo co lectivo. Situación rara más no imposible. Los dos au tores mexicanos coin ciden en los cri terios de cla sificación, pe ro estamos de acuer do con Nés tor de Buen 135 en que los or denamientos de los con flictos excluyen a los in dividuales de naturaleza económica. Un tra bajador tiene derecho a ejer citar una acción pro cesal en con tra de un em pleador para exigir el pa go unción sa lario dor, princi quedecon sagra ar tículo 5o.,defrac VI, remunera LFT; y és te es un conpio flicto or den ecoelnómico. Por otra par te se descartan las diferencias entre los sindicatos y los or ganismos estatales com petentes para conocer de registros, reconocimiento de me sas directivas, cam bios de estatutos, etcétera, que tam bién son conflictos de na turaleza la boral cuya resolución es competencia de las autoridades del trabajo. La clasificación de con flictos pro pues ta por De Buen es la siguiente:136 134

Consideramos que en este caso el conflicto se suscita entre el sindicato y el empleador, quien al contratar a un tercero ajeno al sindicato titular del contrato colectivo viola las disposiciones de este último. Pueden suscitarse dos conflictos, uno con el sindicato y otro con el tercero contratado indebidamente, pero entre éste y el sindicato no se suscita pugna de intereses. 135 Derecho procesal cit., nota 101, pp. 81-89. 136 Ibidem, pp. 81-88.


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1) Obrero-patronales: a. individuales de carácter jurídico; b. in dividuales de carácter económico; c. colectivos de ca rácter jurídico; d. colectivos de ca rácter económico. 2) Interobreros; 3) Inter sindicales; 4) Entre tra bajadores y sindicatos; 137 5) Inter patronales; 6) Entre sindicatos y Esta do. La caracterización de in dividual o co lectivo de pende, como en todas las cla sificaciones, del interés en juego. En realidad las clasificaciones pueden ser ex tensas: podría hablar se de con flictos de or den técnico, 138 principalmente hoy en 137

Conflictos de cierta frecuencia que han merecido definiciones jurisprudenciales: “Si un organismo sindical propone, para ocu par determinada vacante, a una persona con menos derechos que el demandante, es claro que se está en el caso de condenar al sindicato al pago de daños y perjuicios, ya que los mismos son consecuencia directa y necesaria del hecho de que el organismo sindical respectivo no haya propuesto al reclamante para ocu par la plaza; pero una condena de tal naturaleza sólo puede decretarse a partir de la fecha en que la organización sindical tiene conocimiento de los mejores derechos de un trabajador para ocupar determinada plaza, lo que de hecho acontece cuando la organización es interpelada por el trabajador exigiéndole que se le reconozcan sus mejores derechos para que se le asigne cierto puesto. Séptima época, Cuarta Sala, tesis 171, apéndice 1975, quinta parte, p. 167. Nota: en relación con la ultima parte de esta tesis, en ejecutorias posteriores cuya sinopsis es consultable en el informe de 1978, cuarta sala, p. 23, se externa el criterio de que el sindicato es responsa ble del pago de daños y perjui cios desde la fecha en que debió proponer al trabajador postergado hasta la fecha en que lo proponga para el puesto”. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, tomo V, Materia del Traba jo, tesis número 345, p. 231. Cfr. Gaceta número 85, p. 69; cfr. tam bién ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación, tomo XV, enero, p. 121. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917- 1995, tomo V, materia del trabajo, tesis número 836, p. 577. 138 Kurczyn Villalo bos, Patricia, Bosque jo del proce so laboral y referencia al de diversos países, tesis profesional, UNAM, México, 1968, p. 48.

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día que se vi ve la re volución tec nológica; de los de se guridad social o más en ge neral, de pres taciones de seguridad social (hoy incor porados a los con flictos de na turaleza jurídica),139 de capacitación, como conflictos técnicos, y has ta culturales si nos afe rramos a esa “nue va cultura la boral” como redefinición de los principios la borales. Lo im por tante del ejer cicio analítico conver ge en la so lución práctica; en ob tener la mejor so lución en las di ferencias la borales de acuer do a los prin cipios del de recho del tra bajo. Podrían mencionar se otras clasificaciones válidas doctrinalmente, aun cuando pueden no te ner la uti lidad de aque llas otras que se asien tan en la esen cia del con flicto mismo o que se refieren a la categoría de los su jetos. Pe ro en to do caso lo im por tante es establecer un or den como la base de dis tribución com petencial. 139

Al respecto: “Los artículos 183 -a y 183 -c, de la Ley del Seguro Social establecen la obligación de los patrones de enterar al Instituto Mexicano del Seguro Social el importe de las cuotas correspondientes al ramo de retiro, a través de la constitución de depósitos de dinero en favor de cada trabajador y mediante la entrega de los recursos relativos en instituciones de crédito, para su abono en la subcuenta del seguro de retiro de las cuentas individuales del sistema de ahorro para el retiro a nombre de los trabajadores. Por su parte, el artículo 604 de la Ley Federal del Trabajo estatuye la competencia de la Junta Federal de Conciliación y Arbitra je, para conocer y resolver los conflictos de traba jo que se sus citen entre tra bajadores y patrones, sólo entre aquellos o sólo entre éstos, derivados de las re laciones de tra bajo o de hechos íntimamente relacionados con ellas, con la ex cepción prevista en el di verso numeral 600, frac ción IV y según el dispositivo 621 de la ley en consulta, por exclusión, corres ponderá a las Juntas Locales de Conciliación y Arbitra je dirimir aquellas controversias de trabajo que no sean de la competencia de la Junta Federal de Conciliación y Arbitra je. por tanto, las juntas de conciliación y arbitra je, al dictar el laudo respectivo, poseen facultades para determinar si proceden o no las acciones deducidas que mantengan una vinculación estrecha con el sistema de ahorro para el retiro, una vez acreditado en juicio el presupuesto que da origen a la obligación patronal descrita, es decir, la existencia del nexo de trabajo y tomando en consideración el material probatorio allegado al sumario, deberán resolver, en definitiva, lo que en derecho corresponda”. Noveno Tribunal Colegiado en materia de traba jo del primer circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, tomo II, diciembre de 1995, p. 458.


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De cier ta manera hay coin cidencia de criterios en la se paración de los pro blemas, por lo me nos en cuan to a los cri terios generales. Así se en tiende que los con flictos individuales no son ca talogados por el nú mero; que los con flictos colectivos no se consideran por una su ma de intereses individuales, o de unión de sujetos de los in tereses, que la con sideración del in terés colectivo reside en la tras cendencia o afectación en los in tereses de una colectividad. Coinciden además, lo cual tam bién es de relevancia, los medios de so lución, la pre ponderancia de una ju risdicción es pecial y la aplicación de prin cipios rectores en la so lución, co mo es el de celeridad. No pue de establecer se una úni ca distinción, pe ro puede ha blar se de tendencias. Para la investigación que nos ocu pa es im prescindible des tacar la na turaleza de los con flictos más frecuen tes o de ma yor tras cendencia provocados entre las dos par tes de la relación de traba jo, es decir, entre tra bajadores y em pleadores por dos ra zones, una, que per mite entender la jurisdicción y com petencia de las au toridades o de los ór ganos para su resolución y la otra, que fun damenta los pro cedimientos seguidos para ello. Existe una es pecie de consenso al res pecto, pues tan to en las le gislaciones analizadas, como en la clasificación de la OIT se re conocen actualmente el mismo tipo de con flictos con li geras variaciones. VI. C ONFLICTOS SIN CLASIFICAR Sin ha ber un re conocimiento ex preso, pue de ase gurar se que la legislación y las au toridades mexicanas admiten tácitamente la existencia de otros con flictos no de finidos en las nor mas, que tam bién se vinculan directamente con las re laciones de tra bajo. Destacan aque llos nacidos del in cum plimiento de pres taciones asistenciales que se generan por la re lación labo ral que han de satisfacer se por ter ceros, ver bigracia, en los ser vicios de sa lud cuando las consecuencias de prestaciones médicas insatisfechas

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o mal atendidas no son res ponsabilidad de los em pleadores, como puede ser la ins titución sub rogada de se guridad social (IMSS). Pueden corres ponder a otros de rechos so ciales de or den básico o com plementario, la vivienda, entre ellas; los derechos de los sucesores del trabajador fallecido, quienes no tienen relación labo ral alguna con el emplea dor y cuando la misma relación de trabajo que ha originado el derecho de pago de marcha, servicios funerarios, etcétera, ya ha terminado. Otro sería el caso del derecho de los lactantes a que sus madres trabajadoras dispongan del tiempo necesario para alimentarlos. Este es un derecho de los menores pero exigible por las madres. Igualmente pueden com prenderse los conflictos suscitados por la discriminación negativa en la contratación, como es frecuente que ocurra respecto de las trabajadoras durante la gestación. No hay una re lación de traba jo, pero se violan simultáneamente los derechos al trabajo y de igualdad. Otros más, como lo ex presa De Buen, se rían los con flictos originados por pro blemas de re gistro sin dical, resueltos por la Secretaría del Tra bajo y Previsión Social o por las jun tas loca les de conciliación y ar bitraje, según corres ponda la ju risdicción. Estos asuntos, de or den administrativo, quedan en la es fera de facultades y obli gaciones de las au toridades la borales por lo cual son conflictos de trabajo no derivados de relación de trabajo. La esencia de los conflictos de trabajo se constituye por el incumplimien to a las obligaciones de alguna de las partes de la relación laboral o por la violación a sus derechos, independientemente del su jeto responsable. En ambos casos existe una alteración jurídica, en el seno del trabajo que proyecta alteraciones de orden social y económico y afectan de manera más grave a los trabajadores. VII. C ONFLICTOS DE SEGURIDAD SOCIAL En este ru bro primero hay que dis tinguir cuá les son es tos conflictos. En se gundo tér mino, cómo se atien den y cuá les son las autoridades obli gadas a resolver los. Para definir cómo se resuel-


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ven tam bién hay que de ter minar el su jeto obligado a cum plir las prestaciones correspondientes. El derecho de la seguridad social se ges tó en el derecho del traba jo. Su impor tancia ha tras cendido y ha pro vocado necesariamente su au tonomía científica que hoy que da fuera de duda. La seguridad social es una ra ma del de recho social, y nos atre veríamos a señalar que ha si do aún más di námica que el pro pio de recho del tra bajo; bas ta considerar el Convenio número 102 de la OIT relativo a las nor mas mínimas de seguridad social, adoptado en 1952, para advertir su autonomía, expansión e importancia. Dicho convenio se ra tificó por Mé xico hasta 1995, sin em bargo, en la legislación mexicana era evidente la relevancia de la seguridad social y su mis ma ex pansión; ya en el año de 1943, an tes de la adop ción del con venio citado, se de cretó la pri mera ley de seguridad social, con la cual na ció una ins titución pri mordial, el Instituto Mexicano del Se guro Social, cu ya prin cipal misión era aten der la salud de los tra bajadores y de sus fa milias. Las con tingencias cu bier tas por este sistema corres ponden tanto a los riesgos de tra ba jo como a las enfer medades comunes, ade más de abar car la maternidad, las pensiones y ju bilaciones. Los sistemas de seguridad social cu bren a los cón yuges, con cubinas o con cubinarios, a los pro genitores y a la fa milia del trabajador, en los tér minos y con diciones que ca da legislación deter mine. En la nues tra, por ejem plo, se de fine por dos fac tores: dependencia eco nómica y re lación de pa rentesco o con yugal. La nor matividad es in dependiente de la la boral; sin em bar go, la re lación de tra bajo es el pun to de su ori gen. Los paí ses que se han se leccionado para el com parativo cuen tan con legislación in dependiente se guridad social y ensocial. al gunos 140 de es tos es par te de un sistemaenintegral de pro tección De acuer do a los sis temas de seguridad social or ganizados actualmente, los em pleado140

El estudio comparativo de derecho positivo corresponderá a una segunda parte de esta investigación que se publica por separado ba jo el título: “Administración e impartición de justicia la boral (marco conceptual)”.

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res se li beran de las res ponsabilidades sur gidas con motivo de los riesgos de tra bajo a cam bio del pa go de cuo tas, y con ello se li beran tam bién de los con flictos nacidos por irre gularidades en el ámbito de la se guridad social —siem pre que cum plan con las obligaciones de con tribución co rres pondientes— o por el in cumplimiento de las pres taciones. El incum plimiento a los derechos de seguridad social origina el derecho a la exigencia, al ejercicio de la acción procesal y se está frente a los conflictos de seguridad social los cuales, si bien tienen naturaleza jurídica de manera general, respoden también a condiciones de orden económico. Los conflictos pueden ser tantos como derechos se estipulen. En algunos casos la relación de trabajo subsiste, en otros se ha terminado; el conflicto puede derivar del incumplimiento a un derecho del pro pio trabajador asegurado, pero tam bién puede sur gir del incumplimiento de los derechos de los beneficiarios (pensión de orfandad, de viudez, indemnización por muerte). Los con flictos de se guridad social sa len del terreno la boral; sin em bar go en al gunos sistemas legales se han man tenido restringidos en ese ám bito. Es con secuencia lógica que su tra tamiento requiera tam bién del tra to es pecializado por su pro pia na turaleza, además de la ur gencia en su re solución, pe ro es conveniente su se paración del tra to que se da a los con flictos de tra bajo. En Alemania, co mo en Francia, Ca nadá, Esta dos Uni dos, Italia, Espa ña, los con flictos de se guro social son re sueltos por or ganismos jurisdiccionales dis tintos a los que co nocen de los la borales. Igual mente son tra mitados mediante procedimientos diferentes. En México, Argentina, Chile, Costa Rica, como en la mayoría los tos paíla sesborales, latinoamericanos, resuelven como si se tratara dedeasun aun cuan do se existen pro cedimientos diferenciadores. En la legislación nacional los conflictos de seguridad social pueden llevarse en principio ante el pro pio Instituto Mexicano de Seguro Social, como inconformidades. Las insatisfacciones médicas se derivan a la Comisión Nacional de Arbitraje Médico y ante


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las comisiones de derechos humanos, ambas sin facultades punitivas, ya que sus resoluciones no son vinculatorias. En ambas comisiones el porcentaje de quejas por el servicio médico no satisfactorio o por la violación o incumplimiento a los demás derechos sobre la seguridad social es elevado y ocupa, en el caso de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, los primeros lugares.141 En los sistemas que admiten la so lución de am bos tipos de conflictos es con veniente analizar el por centaje de unos y otros, así como su sim plicidad o com ple jidad, el pro medio del tiem po de resolución, la res puesta legal y ad ministrativa de las ins tituciones res ponsables y el ín dice de satisfacción de los que josos. A priori puede determinar se que las con tiendas so bre asuntos relacionados con la se guridad social requieren una ins tancia y pro cedimientos es peciales, sustentado en seis pun tos básicos: a) no es regla común, b) la exis tencia vigente o no de una re lación de tra bajo, c) no es una di ver gencia de intereses entre tra bajadores y emplea dores; d) se mantiene la desigualdad de las par tes en conflicto, e) es indis pensable la celeridad por su pro pia naturaleza y f) la es pecialización de los juz gadores (o conciliadores en su caso), así como el apoyo per manente de pe ritos médicos, es tam bién re quisito esen cial. Finalmente podemos de cir que los con flictos de rivados del incum plimiento de de rechos de se guridad social que de ban exi gir se a los em pleadores ante el in cumplimiento de és tos con las instituciones aseguradoras de ben tam bién ventilarse ante tales juzgados u ór ganos es pecializados, se gún la le gislación, por la sola naturaleza del conflicto.

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Véanse el Informe Anual de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, correspondiente a 2003, en el que destaca con el cuarto lugar entre las instituciones señaladas, con 440 que jas presentadas en el 2003, cifra que comparada con las 586 quejas presentadas en ese mismo periodo en contra de la Procuraduría General de la República, resulta muy alta.

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VIII. M EDIOS DE SOLUCIÓN Y CLA SIFICACIÓN: MEDIOS DIRECTOS E INDIRECTOS

En este estudio acep tamos, con las sal vedades presentadas en el ca pitulado, la cla sificación de los con flictos la borales en función de los su jetos afec tados, en in dividuales y colectivos y de acuer do a la na turaleza del conflicto, en jurídicos y de or den económico. Aho ra haremos referencia a los me dios de so lución en términos generales, reconociendo que en la ma yor par te de las legislaciones varían las fórmulas de arreglo de acuerdo al tipo de conflicto que se presenta. Por otra par te, la so lución de arre glo de los con flictos la borales tiene dos ver tientes: medios di rectos e in directos. Los pri meros se iden tifican con la ausencia de ter ceros en la resolución. Es decir, que la de cisión resolutoria pro viene directamente de las par tes. Son medios indirectos, a con trario, cuan do la so lución requiere la inter vención de un ter cero, por de cisión de los in teresados o por medidas procesales obli gatorias. 142 La decisión estatal de inter venir en los con flictos la borales responde a la suprema cía de la sobera nía del Estado, al cual co rres ponde la se guridad y por ello ve lar por la cer teza jurídica. Es al Estado al que co rres ponde administrar, procurar e im par tir justicia; por ello ha de ha cer lo respecto de los con flictos laborales. La paz social depen de en bue na medida de la paz indus trial y teniendo el Estado la rec toría económica, justifica su determinación juz gadora. Este fundamento varía con la evo lución del con cepto de so bera estatal y en la me da dios en que se limitedes al ejer cicio de nesníaadministrativas losdime in directos cienden en funcioim por tancia para ceder la a los medio s de solución directa.

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Cabanellas, Guillermo y Russomano, Mozart Victor, Los conflictos colectivos de trabajo y su solución, p. 117.


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Sin establecer preferencia so bre un modelo económico determinado, la rea lidad nos con duce a plantear fór mulas que de sahoguen la car ga de tra bajo de los ór ganos jurisdiccionales. En este sentido, no só lo los me dios directos han de im pulsar se, sino que habrán de im plementarse otras soluciones o resoluciones alternas (RAC) como ya se impulsa en algunos países. 1. Existen tres vías prin cipales de arreglo según los cuá les puede considerar se en una primera clasificación: A) La autotutela, arreglo directo que se ba sa, de acuer do con Hugo Italo Morales, en las po sibilidades de im poner se cada par te con ma yor fuer za o inteligencia. No se basan 143 en estricta defensa legal. B) La au tocomposición, y C) La heterocom posición, que pue de ser: a) Jurisdiccional. b) Conciliación. c) Mediación. d) Ar bitraje.144 2. Una se gunda clasificación deter mina los me dios directos e indirectos. 145 Para los maestros su damericanos Rus somano y Cabanellas hay so luciones directas en los con flictos colectivos cuando resultan acuer dos establecidos directa e inmediatamente entre las par tes, siempre que sea de manera es pontánea y li bre; o cuando se da el in tercambio de opi niones para yuxtaponer los in tereses opues tos mediante convenciones colectivas. 146 143 “Técnicas de conciliación laboral”, Responsa, año 2, núm. 10, mayo de 1997, p.11. 144 Esta clasificación está tomada básicamente de Morgado, Emilio, “Los conflictos de traba jo y sus métodos de solución en Iberoamérica”, Debate Laboral, San José de Costa Ri ca, año I, núm. 1, 1988, pp. 105-118. 145 Cfr. OIT, Conciliación y arbitra je, cit., nota 115, Ginebra, 1987, p. 19. 146 Russomano y Cabanellas, op. cit., no ta 142, p. 102 y ss. Res pecto a la conciliación como medio indirecto, véase p. 118.

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Se trata de soluciones indirectas cuan do se in terpone un ter cero entre las par tes, por disposi ción legal; ese ter cero puede ser conciliador, mediador, ár bitro o el juez si se tra ta de de cisión judicial, por lo tan to, la con ciliación, la me diación o el ar bitraje pueden ser tan to for mas directas como indirectas, y serán los elementos de li ber tad y es pontaneidad los que ca ractericen el sen tido directo o in directo de la fór mula de arreglo. 1) Son medios directos: A) La conciliación, llamada solución interpartes por Mon toya Melgar. 147 B) La mediación, y C) El ar bitraje ( solución ar bitral) . 2) Son me dios in directos: A) El jurisdiccional (so lución jurisdiccional por sen tencia colectiva,148 o solución jurisprudencial como le llama Rolando Mur gas en Pa namá). 149 B) El administrativo, cuan do culmina con un laudo o un acto re glamentario de la ad ministración ,150 y C) El mixto, que tan to puede com binar medios in directos con alguno o al gunos de los cla sificados como directos. El ejem plo puede ser la con ciliación directa inter par tes y la necesaria ratificación u ho mologación del con venio ante las autoridades que las le yes determinen. 3. Una ter cera clasificación considera la voluntad o la obli gatoriedad de la apli cación de los me dios, que pueden ser: A) Voluntarios B) Obligatorios, y 147 Cfr. Montoya, Melgar, op. cit., nota 132, p. 658-661. 148 Idem. 149 Murgas Rolando, “Conciliación, mediación y arbitra je

en conflictos individuales y colectivos”, Debate Laboral, cit., nota 111, pp. 133-154. 150 Montoya Melgar, op. cit., nota 132, pp. 658-661.


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C) Mixtos. 4. En Mé xico, Néstor de Buen op ta por clasificar los medios de solución en tres gru pos: a) so lución de manera directa, b) con in ter vención de ter ceros y, c) la so lución por me dio de jui cio. 151 Este or den se pue de considerar útil tanto para los con flictos individuales como colectivos, jurídicos y de intereses. Ahora bien, pa ra analizar los prin cipales medios de so lución, hemos seleccionado esta última clasificación por su am plitud. Con ello nos ape gamos y optamos por to mar como referencias principales la legislación y la prác tica mexicana. En este or den se po incluir cualde quier tema legal de que los paí ses que se analizan y ladrápresentación lassis combinaciones suelen darse. 1. Solución directa entre las partes A. Pago (entendido como el cum plimiento de las pres taciones demandadas por una de las par tes, casi siempre por el trabajador). Via ble para conflictos individuales y colectivos. B. Tran sacción , que pre ferimos llamar acuerdo interpartes, ante la inconveniencia de considerarlo en los tér minos del con trato regulado por las le yes civiles por el cual las partes se hacen mutuas concesiones. Y no de be usar se el término en el área laboral por que, co mo el pro pio De Buen sos tiene, los de rechos de los tra bajadores son irrenunciables lo cual ha ce im posi ble jurídicamente hacer concesiones a sus opo nentes. Existe un an tiguo vicio en la prác tica para considerar legalmente a las llamadas transacciones, basando su le galidad en el hecho de que en tanto una autoridad jurisdiccional no pronuncie o no determine por me dio de una re solución (lau do, sen tencia) cuá les son los de rechos que le co rres ponden al tra bajador, éste puede arreglar, o más bien, puede ajus tar sus peticiones, lo cual ocurre a menudo ba jo el señuelo de que “más va le un mal arre glo que un 151 Derecho procesal... cit., nota 101, p. 91.

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buen juicio”, con secuen cia de la jus ticia len ta y de la incul tura de la legalidad o de la cul tura de la ilegalidad, co mo se prefiera leer el discur so. La renuncia par cial o total de derechos de los tra bajadores es nula de acuer do con los prin cipios del derecho del tra bajo. En la legislación mexicana dicho prin ci pio se recoge sustancialmente en el ar tículo 33 LFT. Su tex to es ex plícito y en ca so de du dar respecto de su apli cabilidad, la Expo sición de Mo tivos de la ley aclara, lo que por su im por tancia transcri bimos textualmente: Sin embargo, la nulidad de la renuncia no puede llevarse al extremo de prohi los aconvenios y liquidaciones patronos, porque, si se bir llegara ese extremo, resultaría quecon en los todos los casos de divergencia sería indispensa ble acudir a las juntas de conciliación y arbitra je para que decidieran la controversia; de ahí que el segundo párrafo del artículo 33 admita la validez de los convenios y liquidaciones, pero sujetos estos actos a dos requisitos: deberán hacerse por escrito, contener una relación circunstanciada de los hechos que motivaron el convenio o liquidación y de los derechos que queden comprendidos en él, y en segundo lugar, deberán ratificarse ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, a la que corresponderá cuidar que el acto no contenga renuncia de los derechos de los trabajadores.152

La transacción podría con siderarse como el acuer do entre las par tes para deter minar las for mas de solución o de pa go del con flicto, sin que pue da justificar se la le galidad de dis minuciones en las prestaciones, que constituyen derechos nacidos de la esencia de la relación de trabajo, aunque igual pueden sur gir de los contratos individuales o colectivos de traba jo. En la práctica, sin embargo, ocurren situaciones contrarias y con frecuencia el arreglo incluye 152

Iniciativa de Ley Federal del Traba jo, Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados, 1969, p. 5. En el Dictamen correspondiente, las Comisiones estimaron, como expresamente se señala, sobre el mejoramiento de la disposición so bre la regulación anterior, contenida en la Ley Federal del Traba jo de 1931, para evitar renuncias de los derechos de la clase trabajadora. Dictamen, primera lectura, p. V.


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una ver dadera transacción, entendida en tér minos civilistas, pero con la peculiaridad de ser injusta, en virtud de que son los trabajadores quienes hacen concesiones más amplias o más significativas a favor de los em pleadores o de las instituciones demandadas al aceptar sólo un por centaje o una parte de sus derechos. La reiterada aplicación de la tran sacción no la convier te en le gal. Insis timos en que una prác tica contra ria a derecho, en este caso contraria a la ley la boral, no de roga la dis posición co rrespondiente en vir tud de que la cos tumbre es una fuen te del de recho con menor jerarquía que la ley y és ta estipula irrenuncia bilidad de de rechos, co mo un prin ci pio de derecho social, que aparece consignado en la ma yoría de los có digos la borales. En tanto que la concesión mutua entre las par tes, sin res tar derechos a los tra bajadores, es vá lida tanto para conflictos individuales como colectivos. Para Russomano y Ca banellas la transacción es resultado de la con ciliación en los con flictos colectivos, y en ta les tér minos se ex presan varios autores, con lo que di chos arre glos de vienen con venios co lectivos. C. Convención, que se pre sentan en con flictos individuales y colectivos, pa ra la fi jación de nue vas condiciones de tra bajo. Puede consi derar se que la similitud entre la transacción y la con vención en los con flictos individuales y co lectivos res ponde a las mutuas concesiones entre las par tes. En am bos casos, para efecto de la legislación mexicana, el ar tículo 33 LFT citado de be cumplir se rigurosamente e igual va le tal afir mación res pecto de los derechos fu turos. 2. Solución con intervención de terceros En esta opción, el ter cero puede ser de signado por las au toridades o por las par tes de co mún acuer do. La de signación pue de caer en una so la per sona o en un cuer po colegiado, casi siem pre de com posición tri par tita. Algu nos ter ceros pue den fun gir como representantes de cada una de las par tes pero ha brá un tercero

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neutral. Este sis tema puede tener un gran nú mero de va riantes como se observa al repasar los sistemas en distintas legislaciones. A. Conciliación. Si a la con fesión se le ha lla mado la reina de las pruebas, este medio de so lución bien po dría con siderarse la reina de las so luciones. Es el medio idóneo para resolver cual quier con flicto individual o co lectivo, equi valente al acuer do inter par tes, sólo que acom pañados por un ter cero pre parado para invitarlas a la reflexión y a su bue na dis posición. Se trata de una orientación para resolver el conflicto. B. Mediación. En realidad se tra ta de una con ciliación y tal vez sea difícil distinguir entre las dos al ternativas en la prác tica. Técnicamente puede señalarse que mientras en la pri mera fór mula son las par tes las que van pro poniendo y pre sentando alter nativas —una ver dadera autocomposición—, en la me diación hay un ter cero neutral quien de be co nocer el asun to para pro poner soluciones a las par tes. C. Arbitraje. Es la instancia de un tercero neu tral ajeno a las par tes, como deben ser lo siem pre los terceros, a quien se somete el conflicto y quien dic tará una re solución final, cu yo cum plimiento tanto puede ser obli gatorio como opcional, de pendiendo del mandato legal. Por lo que el arbitraje puede ser: a) Voluntario lo cual significa que las par tes pueden o no someter el conflicto ante el tercero; o bien, que es tando obligados a tal pre sentación, no lo es tán para cum plir el laudo que se emi ta. b) Forzo so u ubli gatorio es una con dición para las dos ver tientes; las partes es tán obligadas para someter sus diferencias al ár bitro pue perodeno lo es tán para acep tar el laudo, por el con trario, deter minar se previamente la obliogación de asu mir la de cisión ar bitral.


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3. Solución mediante juicio jueces or dinarios . Ocurre en legislaciones como la itaA. Ante liana, la británica y la nor teamericana que no establecen autoridades es peciales para los conflictos la borales. B. Ante jueces especiales. Este sistema se ha extendido en la mayoría de los países. La mayoría de las legislaciones que hemos com parado en la se gunda par te de es ta obras dis ponen de au toridades es peciales para solucionar los con flictos de tra ba jo, pero existe una gran va riedad de al ternativas. 153 C. Ante juntas de conciliación y ar bitraje. Para efectos del

análisis com parativo estos ór ganos se con sideran como colegiados, de integración re presentativa y tri par tita siendo el ejem plo clásico las que fun cionan en Mé xico. La de nominación, la in tegración, la re presentatividad y los pro cedimientos de ca da lugar son varia bles. En Alemania, por ejem plo, la integración de las cor tes la borales es dis tinta en nú mero y en fun cionamiento al sis tema mexicano. Igual que en Bra sil, el ór gano ar bitral se com pone con re presentación tri par tita y pa ritaria. Sin em bar go, la de signación y nom bramientos de los ár bitros se realiza de manera distinta. En este apar tado puede abrir se otra subclasificación en aten ción a la su jeción o in dependencia de los ór ganos arbitrales : a) Órganos per tenecientes al Poder Ejecutivo, b) Órganos per tenecientes al Poder Judicial, c) Órganos independientes y/o autónomos. IX. E FECTOS DE LAS SOLUCIONES Después de ha ber hecho algunas con sideraciones so bre la ter minología y los efec tos de las pug nas de in tereses resultantes en la actividad la boral, se com prende que ta les interacciones se pro153

Argentina, Canadá, Costa Rica, Chile, España, Francia, Estados Unidos de América y Uruguay.

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paguen a los me dios sociales y ha gan exigible la in tervención de un ter cero para solucionar el con flicto. La con frontación de in tereses, aun cuan do sea de carácter jurídico, por el hecho de surgir entre quie nes se vinculan de ma nera inicial por factores económicos, mantiene esa identificación. Cier tamente los conflictos de trabajo siem pre tienen un fon do de or den eco nómico y su afec tación principal es de esa na turaleza. Con este criterio se puede comprender que la justicia social se liga con situaciones de or den económico. El artículo 3o. LFT. Así lo prevé al determinar que el traba jo “es un derecho y un de ber sociales…” de manera que el nú cleo económico se reviste de lo social con motivo de la con dición desigual de las cla ses que for man los tra bajadores y los em pleadores, re presentantes estos últimos del ca pital y po seedores de los me dios de pro ducción. Y si bien se con sidera que la clá sica lucha de cla ses ha trans for mado sus manifestaciones con el pa so del tiem po, cier to es también que no puede negar se su vi gencia, so bre to do cuando en el ini cio de este nuevo siglo se per fila la intensificación de una gran brecha social. La clase poderosa, elitista, parece disminuir en número y aumentar en caudales de riqueza, frente al crecimiento de la clase trabajadora, cada vez con menos empleos, menores satisfactores y la disminución en la calidad del trabajo (precarización) y la disminución de su calidad de vida; es decir, trabajo menos decente. La condición de po breza de la sociedad no de pende de las re laciones de tra bajo, de pende fundamentalmente de la aplicación de modelos económicos y muchos otros fac tores que si bien de sembocan en con flictos sociales, no todos res ponden a la vin culación laboral. Pero sí es im por tante destacar la pre ponderancia que ocu pa el fac tor tra bajonen y la di yrecta pobreza, como lo tie el co subnexión empleo el tradelbade josem pre pleo cario;con conladiciones que al afec tar la justicia social no pueden resolver se sólo con modelos legislativos o con ta sas de ple no empleo y de ser así, habrán de trans currir decenas de años. La economía juega un pa pel de su ma res ponsabilidad en la ar monía de las re laciones de tra bajo, y es im posible considerar que


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un conflicto de tra ba jo, por más ad ministrativo que pa rezca, se deslinde del interés pecuniario requerido por los tra bajadores para satisfacer sus medios vitales. Frente a la circunstancia económica debe estar la jurídica y la nivelación de lo social. Los conflictos de trabajo, por lo tanto, deben sujetarse a distintas alternativas y medios para su solución, distintos de los tra dicionales que resuelven las demás confrontaciones. Es difícil pretender la determinación de escalas o jerarquías en los conflictos de trabajo, los cuales por principio de ben en tenderse con la misma importancia y atenderse con el mismo interés: hacer justicia social. Sin embargo, es necesario analizar cómo surgen y principalmente cuál es la afectación princi pal, el motivo primordial que lo desencadena y detectar los efectos sociales, económicos y políticos, el universo afectado y el ni vel de tal afectación. Hay conflictos que lastiman los intereses de una sola persona (trabajador), o de éste y su familia, con resultados de alto riesgo, como pue de ser evitarle el pan de cada día. Frente a esta hipótesis puede presentarse la lesión a los derechos de una colectividad de trabajadores al negarles el derecho a formar una asociación profesional y, sin perder necesariamente el trabajo, resultan afectados con la violación a un derecho humano (la asociación) y a un de recho social (la asociación profesional) con la limitación al ejercicio de defensa de sus intereses. En ambos casos se lesionan derechos de la clase trabajadora y merecen el mismo trato resolutivo. Es criterio unánime en doctrina que los con flictos jurídicos versan so bre asuntos de intereses de aplicación o interpretación de normas establecidas en cuerpos legales o en los contratos de trabajo; de la existencia o interpretación de nor mas jurídicas, de normas preesta de una154 regulación existente —como Russomano yblecidas, Ca banellas—. Los con flictos de in teresesdicen económicos se caracterizan por su reivindicación ; con su so lución se pre tende modificar o crear una nue va nor ma, y por ello, di cen estos auto154 Op. cit., nota 142, p.

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res, se le de nomina tam bién conflicto de re glamentación. 155 En el mismo sentido se pro nuncian Rivero y Sa vatier, Américo Plá, Krotoschin, Artu ro Hoyos, Nés tor de Buen y Ma rio Pasco. Los con flictos de de recho o ju rídicos, en trañan, co mo se ha di cho, pro blemas de or den eco nómico e, igual mente, los con flictos de naturaleza económica entrañan con flictos jurídicos. En la doc trina es pañola encontramos, con la ex presión de Alfre do Montoya, que por esa coin cidencia es preferible precisar las denominaciones, lla mando a los pri meros, “con flictos so bre aplicación del derecho y con flictos de re gulación a los se gundos”. 156 En esencia, las dos de nominaciones cu bren las mismas cir cunstancias. La aplicación de de recho los con vier te en jurídicos; y tanto pueden ser in dividuales como colectivos. Los de re gulación no ne cesariamente im plican la satisfacción de un de recho sub jetivo preexistente sino que se bus ca la modificación de una nor ma o la crea ción de otra que cu bra, como dice Montoya, “un vacío nor mativo”. Estos con flictos siempre son co lectivos por su afectación en el interés común de una co lectividad. SOBRE CONFLICTOS X. J URISPRUDENCIA DE TRABAJO

Las resoluciones de los tri bunales colegiados y de la Su prema Cor te de Justicia en Mé xico han aclarado los con ceptos relativos a conflictos y su clasificación: La clasificación de los con flictos de tra bajo en in dividuales y colectivos no res ponde a motivos de ca rácter numérico en cuan to a las personas que actúan en la contienda, sino que la cla sificación surge en la diferencia fundamental que existe en los fines de la reclamación y por consecuencia en los modos de la acción; de donde se obtiene que cuando la acción ejercitada tenga por ob jeto plan155

Los autores referidos citan a Hueck y Nipperdey, Compendio de derecho del trabajo, Madrid, 1963, p, 246; op. cit., nota 142, p. 20. 156 Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Tecnos, p. 658 y 659.


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tear una si tuación en la que se di rima el interés profesional del gru po o sin dicato, se es tará frente a un con flicto colectivo, y en presencia de un con flicto individual cuan do la si tuación plan teada tenga por ob jeto la de cisión so bre el de recho que a un tra bajador o a va rios tra bajadores les corres ponda per sonalmente.157 XI. M EDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS La solución de los conflictos de trabajo es una cuestión esencial pa ra la justicia social. En este texto no se analiza el tema sobre las autoridades encargadas resolver diferencias entre trabajadores y empleadores, pero de es im posiblelasmar ginar los ar gumentos que fundamentan la jurisdicción especial del trabajo, algunas veces calificada, de no muy buena fe, como jurisdicción específica. A este propósito debe aclararse que no se conforma ninguna es pecialidad como excepción, sino que atendiendo a la índole de la materia, cuya naturaleza es social, se organizan las juntas de conciliación y arbitraje, por disposición constitucional.158 De igual manera existen juzgados para materias es pecíficas, como pueden ser, den tro del ám bito del de recho privado, los que 157

Amparo Directo 4503/72, 6548/76, 3218/79, 2865/78, 5323/79. Semanario Judicial de la Federación, 1917-1995, tomo V, materia del trabajo, tesis número 93, p. 66. 158 “No es acepta ble el razonamiento en cuanto a que en el ar tículo 97 del Código laboral se crea un fuero especial, con violación del artículo 13 de la Constitución, pues el conocimiento de los conflictos la borales, encomendado a las juntas de conciliación y arbitraje por la fracción XX del artículo 123 Constitucional, no significa sino la creación de una jurisdicción, para juzgar sobre una materia de controversias. la Ley Federal del Traba jo no es una ley privativa, porque está formulada de un modo abstracto y general para ser aplicada a un número indefinido de personas y a una serie indeterminada de cosas y las juntas de conciliación y arbitra je no son tribunales especiales, porque aplican dicha ley con igualdad, sin limitación de personas, en todos los asuntos que se encuentran comprendidos dentro de sus disposiciones”. Pleno, tesis, 111, apéndice 1988, primera parte, p. 203. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, tomo I, materia constitucional, tesis número 193, p. 190.

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atienden asun tos familiares, de arrendamiento y mer cantiles cuya constitucionalidad o legalidad nun ca se ha su jetado a cues tionamiento alguno. Tam bién los hay pa ra atender cues tiones electorales, por ejem plo. Para abundar en la jus tificación de la exis tencia de las jun tas de conciliación y ar bitra je nos basamos en las con clusiones del ensayo de Jor ge Car pizo acer ca de la naturaleza de estos ór ganos, al afir mar que “no son es peciales por que no co nocen de ne gocios determinados sino de to dos los con flictos del tra bajo; no tie nen carácter transitorio, y no sur gen des pués de que han na cido los conflictos sino que pree xisten a és tos. Las jun tas no son tri bunales es peciales sino de ju risdicción es pecializada”. 159 No s e trata, por ahora, de entrar en la de fensa de un sistema o de otro, pe ro valiéndonos de la exis tencia y fun cionamiento de las juntas de con ciliación y ar bitraje, en los tér minos de la Cons titución (ar tículo 123, frac ción XX), con sideramos su ac tuación como tri bunales de de recho prin cipalmente, sin de jar de con siderar que en ocasiones, como es al tratar se de conflictos colectivos de naturaleza económica, las juntas actúan como tri bunales de equidad, no tan to por que se in tegren pa ra un caso deter minado sino en fun ción de su re solución. Ver bigracia, la sen tencia colectiva con la cual pue den modificar las condiciones eco nómicas del trabajo. 160 Por otra par te, es im por tante ex presar que, tan to el doc tor FixZamudio como el doc tor Car pizo McGre gor, han de terminado que en el ca so de las juntas lo que se aplica es la equidad, con lo cual no se ha cen tri bunales de equi dad. Sin con trariar tan valiosas opiniones, insistimos en el eclec ticismo en vir tud de que las jun tas pueden y va lasdada, prue bas: “los lau dos a ver dad saconocer bida y bue nalorar fe guar y apre ciando losse hedictarán chos en 159 La naturale za jurídica de las juntas de conciliación y arbitra je en Méxi-

co, UNAM, 1975, p. 69. 160

Kurczyn, Patricia, “Derecho procesal social, con especial referencia a la nueva Ley Federal mexicana del Trabajo”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, núm. 4, 1971, pp. 853-855.


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conciencia, sin necesidad de su jetar se a reglas o for mulismos sobre es timación de las prue bas, pe ro ex presarán los motivos y fun damentos legales en que se apo yen (ar tículo 841 LFT)”. Esta po sibilidad amplía las pers pectivas de una de cisión final para lograr una resolución equitativa, como lo establece el ar tículo 919 LFT.161 Estamos de acuer do con Fix-Za mudio, en que las jun tas de conciliación y ar bitra je son órganos jurisdiccionales que re suelven tan to conflictos jurídicos como económicos, apar tándose del fun cionamiento de los tri bunales or dinarios por el he cho de “asumir un carácter flexible de jus ticia social que im prime en las pro pias juntas la fun ción de tri bunales de equi dad o de con ciencia”. 162 El maestro aclara la confusión de inter pretación ju rídica de la equidad como método aplicado por las jun tas de con ciliación y arbitraje, en su ca lidad de tri bunales de derecho que fun cionan de acuer do al or denamiento legal, razonando la apre ciación de prue bas, además de que sus fa llos son im pugnables a tra vés del jui cio de am paro ante los tri bunales federales. Salvo su com posición paritaria, nos di ce, “tienen un ca rácter similar a los res tantes or ganismos judiciales”. 163 La regla general es entonces considerarlas como tri bunales similares a los del orden común y só lo como excepción, entenderlos como de equidad. Vale la pena considerar las afir maciones de Jor ge Car pizo después del aná lisis que hace acer ca de las jun tas de con ciliación y arbitraje, cuan do expre sa que si bien es cier to que las mismas per tenecen al Po der Ejecutivo, también se en cuentran den tro del Po der Judicial por las siguientes razones: 161 Artículo 919 LFT: “La Junta, a fin de conseguir el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre los trabajadores y patrones, en su resolución podrá aumentar o disminuir el personal, la jornada, las condiciones de traba jo de la empresa o establecimiento, sin que en ningún caso pueda reducir los derechos mínimos consignados en las leyes”. 162 “Naturaleza jurídica de las juntas de conciliación y arbitraje”, Estudios constitucionales, México, UNAM, 1980, p. 30. 163 Idem.

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a) Son tri bunales similares a los otros en cuan to gozan de independencia y autonomía, b) No son tri bunales de úl tima instancia, en cuan to sus re soluciones son re visadas por el Po der Judicial federal, c) La juris prudencia de la Su prema Cor te de Justicia los obliga, así co mo la de los tri bunales colegiados que fun cionan den tro de su ju risdicción territorial, y d) Hay el in tento, aunque no al canzado, para que los fun cionarios de las jun tas tengan un cier to estatuto jurídico y gocen de las mismas garantías judiciales que los magistrados de los otros tri bunales. 164

164 Ibidem, p. 235.

CAPÍTULO VI CONCILIACIÓN I. Concepto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 101 II. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Conciliación y transacción . . . . . . . . . . . . 103 2. Conciliación y mediación. . . . . . . . . . . . . 103 3. Conciliación y arbitraje. . . . . . . . . . . . . . 104 III. Intento conciliatorio obligatorio o voluntario . . . . 105 IV. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . .

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V. Función social de la conciliación . . . . . . . . . .

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VI. Órganos conciliadores . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Conciliadores . .. .. .. .. .. .. .. .. . ..

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VIII. Técnicas para conciliar . . . . . . . . . . . . . . .

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IX. Los abogados y la conciliación . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VI CONCILIACIÓN I. C ONCEPTO Conciliación deriva del latín conciliatio que significa congregar y de ahí conciliar. Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la intervención de un ter cero, con independencia de la naturaleza de este último. Hay antecedentes de esta for ma de solución que se remontan a las XII Tablas y en derecho español están los mandadores de paz (pascis adsertores), del Fuero juzgo, versión castellana de Liber Iudiciorum, que se ocu pa de los hoy conocidos como conciliadores165 y de los jueces avenidores, que son los actuales árbitros.166 La conciliación se ha tra tado como preliminar a la resolución de conflictos sometidos al ar bitraje. Con es te primer acer camiento a la con ciliación, és ta queda como acto preliminar, previo a un juicio,esque entoeldefinitorio, ca so del derecho la boral es entre ar bitral, igual el ac resolutorio de mexicano un con flicto paretes vinculadas por re laciones la borales, sea en con flictos individuales como en co lectivos, de orden jurídico o in terés económico (para referirnos a la clasificación establecida en la Ley Fe deral del Tra ba jo). Por su im posición co mo acto previo a la pre sentación y/o con testación de la de manda, podría, en es tricto sentido, conver tir se en un pre supuesto procesal, pe ro la doc trina tam bién puede estimar la como par te del mismo proceso, toda vez que la 165 166

Libro II, título I, ley XV (año 654). Partida III, título IV, ley XXIII. 101

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conciliación pue de optar se en cual quier par te del juicio la boral hasta antes de la re solución final. La condición preventiva de un jui cio, o si se quie re, eliminatoria del mismo, per mite evitar la plus petitio rei y se con vier te en un medio directo de so lución equi tativa extraprocesal; solución con carácter definitivo. Se ha di cho que la con ciliación es un me dio de au tocom posición por el cual se rea liza una tran sacción, al igual que se ob tiene el de sistimiento de la ac ción pro cesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento. La presencia de un ter cero im par cial, neutral, no im pide que la so lución con ciliatoria tome la for ma de autocom posición pues son las par tes en con flicto quie nes apli can sus ar gumentos, con sideran las posibilidades, razonan so bre sus peticiones o de mandas y, fi nalmente son ellas mismas quie nes determinan una so lución amigable. 167 La presencia del ter cero es una ayu da pri mor dial. Si bien éste no determina la solución, ayu da a las par tes en el plan teamiento de sus con jeturas, inter preta sus in tenciones, aclara algunas dudas, or dena las ideas, pa ra finalmente encaminar una solución, misma que pue de ser to mada por las par tes. Por es to mismo la conciliación es una fi gura disímil a la mediación y al arbitraje. II. N ATURALEZA JURÍDICA Como se explica antes, la con ciliación es distinta a la mediación y al arbitraje. Se dis tingue de las mis mas por variados y cla ros elementos y funciones. La naturaleza jurídica de la fun ción con ciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada por sus fi nes, que son so luciones acor dadas, o compuestas entre las par tes cuyos intereses encontrados logran un pun to intermedio, su co mún acuer do alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado. 167 Cfr.

Couture, Eduardo, Algunas nociones fundamentales... cit., en Kurczyn Villalobos, Patricia, Bosquejo del proceso laboral... cit., nota 138, p. 152.

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1. Conciliación y transacción Antes nos he mos re ferido a la tran sacción, por lo que pa ra evitar re peticiones só lo plan teamos al gunos ar gumentos com plementarios. Así co mo hay au tores que dis tinguen en tre la con cilia ción y la tran sacción (De Buen), otros con sideran a la se gunda co mo un efec to de la pri mera (Rus somano y Ca banellas). La legislación ar gentina, (Ley núm. 24.635 en el ar tículo 69, re formando el tex to de la Ley núm. 14), se re fiere a los acuer dos conciliatorios o tran saccionales, lo cual se en tiende co mo si nónimos. Sin em bar go, Con flitti, au tor ar gentino, con sidera que la “conciliación su pera la sim ple tran sacción” .168 2. Conciliación y mediación Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abo gar. La diferencia con la con ciliación es mínima. En los tér minos de Hu go Italo Morales,169 el conciliador vin cula a las par tes y so bre sus ar gumentos emite opiniones, “sin exa minar sobre el derecho de ca da uno”. Por nues tra par te, consideramos que el conciliador acer ca a las par tes en relación con sus intereses sin ofrecer soluciones; esto que se plan tea teóricamente puede desvir tuar se en la prác tica y con fundir se con la me diación. Disentimos del maestro Morales cuando finca la diferencia entre ambas fun ciones, al de cir que en la con ciliación no se exa minan los de rechos de ca da par te. En rea lidad cual quier me dio de solución de be atender el de recho sus tantivo, sal vaguar dar las garantías de los de rechos mí nimos y las pres taciones ju rídicas, económicas y so ciales en general de nifica los tra aplicar bajadores y bus car res puestas equitativas, lo cual no sig el de recho. Incluso, antes de ini ciar las gestiones conciliatorias es aconseja168

Conflitti, Mario A., Conciliación obligatoria y autocomposición laboral. Ley núm. 24.635 . Buenos Aires, Universidad, 1997, p. 125. 169 “Técnicas de conciliación laboral”, Responsa, México, año 2, núm. 10, mayo de 1997.

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ble pre ver se una base cuantitativa de las pres taciones reclamadas sobre las cua les se manejen los intentos del arreglo. Esto se ha ce al considerar que en la ma yoría de las ocasiones el cumplimien to del em pleador se traduce en el pa go de una in demnización. La mediación entonces sería aquella en que el tercero aboga, procurando el convencimiento sobre las propuestas habiendo examinado los derechos de las partes. En la práctica de algunos países estas funciones están nítidamente diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera indistinta y a la vez bajo la institución de la conciliación, como en México. La OIT ha considerado que la distinción entre la conciliación y la mediación obedece al grado de iniciativa que asume la tercera parte,170 lo cual creemos que es un buen factor de diferenciación. 3. Conciliación y arbitraje La conciliación y ar bitraje son dos fi guras distintas. Coin ciden ambas como medios de solución pero su ejercicio difiere sustancialmente, pues mientras en la conciliación son las partes mismas quienes proponen la ar solución —la cualunnoternecesariamente deberá ser aceptada— en el bitraje decidirá cero y su decisión supuesta mente debe obligar a las partes. En la conciliación no siempre se faculta al tercero para recibir pruebas, valorarlas o para hacer investigaciones. En el arbitra je es necesario funcionar más como un juez que co mo un amiga ble componedor. Esta circunstancia es comprensible en tanto que los acuerdos conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obli gatorio llegar a uno, mientras que en el arbitra je la decisión del tercero, de berá acatarse como una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley atendiera. En la conciliación, no se busca la verdad formal o material, pues no es el ob jetivo de la instancia, como finalmente debe ocurrir en el ar bitraje o en el jui cio, en que han de con siderarse las nor mas aplicables de acuer do a lo sus tentado en las au diencias pro batorias. 170 Conciliación y arbitra je... cit., nota 115, p. 19.

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En la con ciliación no se pre tende casti gar o premiar, sino lograr el equi librio, con ba se en “los valores contenidos o ex presados en derecho sustancial”. 171 En el ar bitraje sí ha brá quien ga ne y quien pier da. De ahí que se com prenda la di ferencia con la transacción y el ar bitra je. III. INTENTO CONCILIATORIO OBLIGATORIO O VOLUNTARIO

La obligatoriedad más bien re presenta un intento, pues no ra dica su misión unagatoriedad de cisión oindica pro posición sino aenlalaintentio . Laaobli que lasdel parcon tes ciliador en con flicto han de cum plir con rea lizar el in tento de arre glo amis toso, frente a un ter cero neutral. El conciliador de be escuchar de las par tes los ar gumentos en que ba san sus di ferencias, y las for mas como cada una considere adecuado solucionar las. En este camino el con ciliador podrá originar pro puestas inter par tes, pro curará convencer los de los be neficios de una au tosolución; pe ro se re ferirá a propues tas acor des con la equidad, con la justicia social. Cuando las parha tesbrá conllegado cilian se brádedores, evi tado alaun confintienda judicial y el con flicto sinhaper cordial para bien de las partes y de la sociedad en general. Exigir a las par tes la búsqueda de la au tocomposición tie ne también la finalidad de con seguir so luciones rá pidas con eco nomía procesal y el consecuente desahogo de las ac tividades de los órganos ar bitrales o jurisdiccionales, según sea el ca so, los cuales podrán dis poner de más tiem po pa ra atender otras con tiendas. Se trata un adeu do, de evitar la acción pro cesal arreglando el con flicto de fon do y de ma nera definitiva. El sistema obli gatorio con siste en exi gir a las par tes acu dir a la con ciliación fren te a un ter cero que bien pue de ser un ór gano administrativo como lo son las pro curadurías de la de fensa del tra bajo o el ór gano juzgador, y tan to puede efectuar se extrajudi171

Conflitti, op. cit., no ta 168, p. 127.

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cialmente como al inicio del litigio. El cumpli miento de la obligación consiste en con vocar a las par tes una vez que una de ellas ha solicitado la in ter vención del ter cero, por un ór gano prees tableci do o convocado para cada caso. La par te, a la que llamaremos desde ahora par te actora , debe se ñalar a la otra par te (con tra par te) y ex poner el con flicto. La jus ticia la boral se ini cia siem pre a pe tición de par te; por lo tan to, las au toridades ad ministrativas pue den exi gir el cum plimiento de nor mas le gales o contractuales pe ro sus fa cultades se li mitan a esa exi gencia y a im poner san ciones de or den ad ministrativo. La obli gación de la con tra par te es la de acu dir a la con voca toria hecha por la autori dad o por el ter cero de signado co mo con ciliador. La sa tisfacción del in tento con ciliatorio se ob tiene con su pre sentación an te un ór gano con ciliador, que en el sis tema mexicano fun ciona para cual quier cla se de con flictos. El intento conciliatorio voluntario es im por tante, pero no al canza la fuer za del obli gatorio. Es difícil que las par tes acudan al mismo y la ex periencia muestra indolencia, tal vez des confianza y la pre ferencia de acudir ante una au toridad cuya resolución sea coactiva. En cuan to a la con ciliación obli gatoria la práctica ha demostrado que sue le conver tirse en un ac to más, previo al jui cio, al cual se da cum plimiento oficioso. En algunos países la adopción del sis tema obligatorio o del vo luntario varía según se tra te de con flictos jurídicos o eco nómicos, o bien de in dividuales o colectivos. En México, la tentativa de con ciliación se rea liza obligatoriamente al ini cio de los jui cios; pero existe la po sibilidad del intento conciliatorio administrativo, voluntario, an te las procuradurías fensa del tradebacon jo (ór ganos destratándose concentrados), o an te el cuerde polaesdepecializado ciliadores, de conflictos colectivos.

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IV. V ENTAJAS E INCONVENIENTES Acer ca de las ven tajas o inconvenientes de tales sistemas, los defensores de la fór mula voluntaria consideran que, cuan do la conciliación se im planta como obligatoria, las par tes acuden a las audiencias sin la in tención de ave nirse y úni camente con ob jeto de cumplir un re quisito legal, lo que sig nifica pér dida de tiem po; mientras que de re glamentar se como voluntaria, las par tes se presentarían con la fir me intención de lo grar la au tocomposición, ya que acu den con áni mo pro picio para ello. En otras pa la bras, sugieren que la con ciliación obli gatoria es ineficaz y su re glamentación un trá mite inútil. Estos ar gumentos no pue den con cebir se en for ma general, pues to que en ca da país es dis tinto y la con ciliación obli gatoria tiene distinto índice de éxi to en cada lugar. En Brasil, por ejemplo, el 80% de las de mandas que se in ter ponen antes las jun tas, se solucionan a través de la conciliación, mediante transacciones. En México, en asun tos atendidos por la Profedet, se re gistra la pre vención de con flictos en 87.5 % lo cual corresponde a con ciliaciones, cifra también al ta.172 Dichos acuer dos de ben ser ho mologados ante la junta de con ciliación que le corres ponda.173 Sin em bar go ha brá que con siderar que esa ta sa no es similar en cuan to a asun tos ya tra mitados ante las Jun tas de conciliación y ar bitraje. Las ventajas de la con ciliación radican en, pri mer lugar en su función so cial, a la que nos re feriremos enseguida; pero además es un medio que in funde confianza en los in teresados al te ner la opor tunidad, cuan do sea el ca so, de de signar a sus con ciliadores. 172

STPS. 173

Informe de Labores 2003 de Profedet, marzo 4 de 2004. Auditorio de

Silva Velloso, Carlos Mario da, vicepresidente del Superior Tribunal de la República Federada del Brasil [http//www.csj.gov.ve/eventos/cuartasesion.htm], noviem bre de 2000. Existe una propuesta importante en Brasil respecto a la integración de las juntas de conciliación y arbitra je, se propone que en primera instancia continúen los jueces legos, quienes irían hasta las fá bricas o casas comerciales en donde exista el conflicto para tratar de llevar a las partes a un acuerdo que deba homologarse ante las mismas juntas.

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Cuando los ór ganos con ciliadores se integran con re presentantes de los sectores de em pleadores y de tra bajadores, hace su poner un apoyo sin ne cesidad de con tar con los ser vicios de un abo gado o de un de fensor. Algo muy im por tante es la to ma individual de decisiones, sin la pre sión de un jui cio o la ne cesidad de pre parar prue bas. Además, pueden hacer li bremente las pro puestas que consideren necesarias para llegar a un acuer do sin riesgos. Lo que se co noce como la ami gable com posición, de be dar a las partes la satisfacción del arreglo, pues se trata de una solución conjunta para resolver intereses controvertidos, sin el ánimo de haber per dido, siempre que se trate de una buena conciliación. Se entiende entonces como un arreglo apegado a derecho y no un arreglo for zado con disfraz de voluntario, que puede ocurrir cuando falta honestidad o falta oficio en el conciliador. Finalmente debemos expresar que la composición no puede ser obligatoria y que el intento de un arreglo preprocesal tiene gran valor. La práctica y la finalidad autocompositiva pemite identificar tanto en la conciliación como en la mediación, las mismas ventajas.174 La conciliación obli gatoria o, me jor ex presado, la obli gatoriedad del in tento, podría no pa recer útil pe ro en rea lidad lo es pa ra exhortar a las par tes, antes y durante el pro ceso, para llegar a un acuer do voluntario, que fa vorece a las relaciones la borales en su con junto. Esta situación es su til; tal vez inu sitada si con sideramos que al con ciliar se las par tes en realidad asu men una especie de desistimiento y/o de alla namiento. Teóricamente no pue de ha blar se de inconvenientes de es te medio de so lución. Prác ticamente sí, en de terminados casos; uno de ellos, cuan do se con vier te en una tran sacción, según la he mos descrito antes, con la nuncia por de de cuan do éstos estén previamente dere clarados aurechos, toridadaun al guna. Más gra no ve es todavía, cuan do a cau sa de la len titud del pro ceso, así como por la fal ta de me dios pa ra sos tener las cos tas judi cia les y de de fensoría o por la co rrupción de los ser vidores ju diciales o ar bi174 Cfr.

capítulos VII y VIII.

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trales, consti tuyan cir cunstancias que desalientan a las par tes, generalmente a los tra bajadores, quie nes preferirán rendir se para salvar una par te de los de rechos que les co rres ponden. Só lo que a veces esa par te es mínima. V. F UNCIÓN SOCIAL DE LA CONCILIACIÓN La conciliación reviste una gran im por tancia como avenimiento entre las par tes. En de recho mexicano obe dece a uno de los fi nes mar cados por el ar tículo 2o. LFT, que se ñala que la le gislación tien deentre a conseguir “ely equi li brio aun y lacuan justicia, en más las relaciones tra bajadores pa trones”, do sería propio considerar que el equi librio a que se re fiere abarca a las re laciones la borales en general, pues igual pue den suscitar se conflictos entre tra bajadores o en tre sindicatos en la dispu ta por de rechos la borales. Bien puede aducir se que en estas últimas relaciones la condición socio-económica es igual en tre las par tes en conflicto, a di ferencia de la de sigualdad que las ca racteriza cuando contienden tra bajadores y pa trones. Tam bién ha bría que considerar imlos porcon tancia de conciliar los intereses jadores cuanlado flictos sur gen entre ellos. de los trabaLa conciliación bus ca un acuer do equi librado. Como solución justa que pre tende ser, no de be in tentar la dis minución o la su presión de de rechos de los tra bajadores sino re presentar una fór mula de apoyo a sus in tereses, con ver tir se en una pro puesta funcional, establecida de acuer do a una es tructura nor mativa que además de fundamentarla y fo mentarla, le dé fuer za legal para la cer tidumbre jurídica. Por ello es necesario revestirla de cierta formalidad. Para llegar a un arre glo amis toso de be entender se la función conciliatoria y crear el áni mo de la com posición ba jo principios de leal tad y buena fe. En términos de Con flit ti, se de be “crear la vocación del diá logo”. 175 Las par tes deben en tender que la mu tua decisión no crea nue vos derechos y es tar conscientes, cada una, 175 Cfr.

Conflitti..., op. cit., nota 168, p. 125.

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de que no es tán otor gando más allá de lo ne cesario, y qué tam poco puede exigir o pe dir más de lo que jus tamente le co rres ponda. Debe ha ber la con sideración de bus car un arre glo com pensatorio. Las bon dades de la con ciliación no siem pre se re conocen y ello de pende de va rios fac tores. En pri mer lu gar de pende de la cultura de la le galidad así co mo de la con fian za en las au tori dades, de la bue na fe y tam bién de los cos tos de la jus ti cia. Co mo dice Con flitti, refiriéndose a Argentina, “exis te siem pre la vo cación al plei to”. Esta tendencia igual pue de influir en otras so ciedades, co mo las latinas; sin em bar go por plei to pueden entenderse diver sas manifestaciones, entre ellas la que ja o la denuncia respecto de las cua les tam bién de be pretender se la conciliación. Pero la cultura de la legalidad, ade más de entenderla como medida de in for mación de los de rechos por los tra bajadores va más allá y para el ámbi to relacional del trabajo, el carácter de la legislación pue de entender se como una pre deter minación en el áni mo de los tra bajadores, quie nes en realidad demandan el cum plimiento de sus de rechos o las pre tensiones, de lo que con sideran sus derechos. La infor mación acer ca de sus de rechos y de los ser vicios que las au toridades pue den ofre cer les de be tam bién incluir el es tímulo al cum plimiento y a la res ponsabilidad. Tal es el preám bulo del equi librio, el mu tuo res peto y la re ciprocidad. La cul tura de la legalidad en los emplea dores es tam bién de gran relevancia en tanto que su dis posición para cumplir con las leyes y con las obli gaciones contraídas por medio de la con tratación es bá sica. Mucho de penderá del áni mo de cum plimiento de obligaciones legales y con tractuales, la dis minución de con flictos la borales. En un sistema garantista, el todo enfrentamiento de las par tes puede ocurrir con legal más cautela, sobre cuando se inferirán gastos judiciales y de abogados. En Alemania, por ejemplo, los gas tos en primera instancia se com par ten por las par tes con in dependencia de quien ga ne o pier da el jui cio; ade más, los ser vicios de los abogados profesionales son in dis pensables a par tir de la se gunda instancia. Un tra bajador, en es tas condiciones, reclamará y de-

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mandará sólo cuan do tenga bases legales sólidas para sus pre tensiones. Es distinto en sis temas tutelares, como el mexicano, el cual establece la gratuidad en la jus ticia social para ambas par tes y ofrece además los ser vicios de abo gados defensores (pro curadores) sin cos to alguno para los tra bajadores. La confianza o la desconfianza en las autoridades son fac tores que inhiben o im pulsan la maquinaria pro cesal. Cuan do los tra bajadores con sideran que no ten drán atención im par cial ni pron titud, es pro bable que de sistan de ini ciar o con tinuar con cual quier reclamación y/o de manda, con la in tención de dis poner de tiem po para buscar un nue vo tra bajo y ob tener los ingresos que re quieren día con día, ac titud no sa tisfactoria para la clase tra bajadora, ni para un sistema de derecho que se ca lificaría de ineficaz. Ahora bien, por una par te de ben adver tir se las venta jas de la conciliación tanto dentro del or den eco nómico como en el pro cesal; con el pri mero, hay que con siderar el ahorro que re presenta evitar los pagos de abo gados, peritos, prue bas, y otros que tal vez las par tes de ban deseem bolsar; y el des gaste psicológico, además del tiem po que se debe emplear en aten der audiencias, localizar testigos, do cumentos y tan tas otras di ligencias. En cuan to al beneficio social es todavía mayor al evi tar el congestionamiento procedimental y la saturación ad ministrativa de los ór ganos juzgadores y na turalmente que se pro picia la ra pidez en la solución. Por otra par te, com prendida la ven ta ja de la función de autocom posición, po dría plan tear se como contradictorio que los con flictos jurídicos pue dan ser ob jeto de con ciliación. Sur gidos a consecuencia de la apli cación o in ter pretación de nor mas jurídicas preestablecidas, sólo de bieran resolver se mediante su aplicación, es de cum las. Téngase en cuenta, barmogo, que ello nocir, siem preplimentar resul ta fácil. La con cilia ción se sin debeempro ver en el ám bito de la justicia y de la equi dad, es decir, sin renuncia de derechos y sin violar o incumplir reglas jurídicas. Ante la hi pótesis de una re clamación o pe tición infundada, la conciliación dará lugar a ter minar o re solver el pseu do conflicto con mayor celeridad y en un am biente menos solemne que el ju -

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risdiccional. Los con flictos individuales, generalmente jurídicos, se refieren en su ma yoría a cantidades modestas, pero de su ma impor tancia para los tra bajadores, cuyo único patrimonio es su salario y, co mo antes se dice, todo conflicto jurídico tiene efectos económicos, razón más po derosa para evitar la reducción o la renuncia total a las pres taciones válidas. 176 VI. Ó RGANOS CONCILIADORES Los pro cedimientos con ciliatorios pue den efec tuar se ante distintos ór ganos. tablecimiento y fun cionamiento de leésgistos puede ser de tan El tas es maneras como imaginación ten gan los ladores o las partes mismas. 1. Fundamentalmente, por su ori gen pue den exis tir dos ti pos de ór ganos: A) Los establecidos por los gobiernos. En este caso pueden haberlos para intentar la conciliación administrativa o la conciliación judicial. Pueden ser sistemasAlgunas alternosveces o simultáneos que traba jen indistintamente. una de las vías es voluntaria, otras es obligatoria. B) Los establecidos por or ganizaciones de em pleadores y sindicales de tra bajadores, o bien por de signación de las par tes del con flicto. En cual quier ca so pueden ser actuaciones con ca rácter obligatorio o vo luntario. Las par tes pueden pre ver en sus ne gociaciones la hi pótesis conflictiva y predeter minar los me dios pri vados de so lución. 2. Los ór ganos con ciliatorios pue den integrar se como: A) Uniper sonales. 176 Supra, apartado 1 de este capítulo.

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B) Cuer pos colegiados, por re gla común de com posición paritaria re presentativa de los sec tores de tra bajadores y de empleadores. En este caso de ben estar presididos por un ter cero cuya designación pue de ser: por el go bier no, por las par tes o por los re presentantes de los sectores de tra bajadores y em pleadores. 3. Según su fun cionamiento los ór ganos con ciliatorios pue den tra bajar: A) Permanentemente o B) Accidentalmente. No es necesaria, aun que sí conveniente, la existencia es pecial de ór ganos de conciliación los cuales pueden establecer se al presentarse un con flicto y sea ne cesario provocar la conciliación. La autocomposición, sin em bar go, sería entre otras cosas, un arreglo entre caballeros , como parece promover se entre los británicos y que lo en tenderíamos en esos sis temas caracterizados hoy por la des regulación. 177 En cuanto a la conciliación administrativa intentada ante un órgano de la administración pública, ésta permite encontrar asesoría, y su fracaso deja libre la vía judicial o procesal. La importancia que reviste la función conciliatoria aconse ja el previo establecimiento u or ganización de órganos conciliadores especializados, o la especialización de funcionarios según se trate de órganos perma nentes o de ins talación es porádica o ac cidental. La ven taja de contar previamente al con flicto con un or ganismo encargado con radica conde fian zaciliar en laslospar tes. en la ex periencia adquirida que pro duce Cuando el in tento conciliatorio es una eta pa pre procesal, obligada al ini cio de los pro cesos, se ha bla de la con ciliación ante ór 177

En Gran Bretaña funciona el Servicio Consultivo de Conciliación. Cfr. Conciliación y arbitraje, cit., nota 115, p. 47.

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ganos jurisdiccionales que se des pojan de tal in vestidura para invitar y exhor tar a las par tes a dirimir por sí mis mas sus diferencias. No creemos que el ánimo de los generadores del conflicto les per mita sentir al juz gador como un buen con ciliador en vir tud de que a priori puede existir la intención del plei to y es previsible que sus de claraciones, incluso manifestaciones, se diri jan a con vencer, des de ese momento, a quien des pués dictará una resolución, to da vez que ese mis mo ór gano conciliador será el ár bitro. Tam bién pue de entender se como signo de bue na o de mala fe la intención manifiesta o la negativa de una de las par tes para llegar a un arreglo. En cada caso será distinto y requiere la atención particular de las autoridades laborales. Esta conciliación, co mo par te del proceso, no pa rece tener mucho éxito, pero habrá de con siderar se com parativamente con los índices alcanzados por or ganismos administrativos, lo cual per mitirá conocer el nivel de confian za de los trabaja dores y de los emplea dores, así como la utilidad social de la mis ma. De be tomar se en cuenta que la con ciliación administrativa se efectúa ante un ter cero im par cial, que no juz gará, aun que pro bablemente sí representará al tra bajador durante el proceso. De be recor dar se que se tra ta de un or ganismo uni per sonal en tanto que la con ciliación pre procesal puede ocurrir ante y por un conciliador uni per sonal o un cuer po colegiado, de pendiendo de la com posición ju risdiccional prevista en ca da legislación. En es te último caso no es di fícil imaginar lo impráctico o tal vez lo inaccesible. Siem pre de be existir la po sibilidad de una con ciliación in traprocesal, no ins tituída como obligatoria, es decir, no co mo regla común, pero acepta has ta andetesdederecho, que cie rrecual la instruc ción, en caso de jui cios ante ble tri bunales o en quier momento, has ta antes de dictar cual quier re solución, an te ór ganos juz gadores, como pueden ser los mis mos ár bitros.

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VII. C ONCILIADORES La función con ciliatoria requiere de per sonas es pecializadas en las tareas correspondientes a quienes les favorece tanto conocer la legislación sustantiva como la aplicación de cier tas condiciones psicológicas que per mitan infundir con fianza en las par tes. Morales Saldaña ex plica la necesidad de que se es pecialicen según el me dio la boral: industrial, comer cial, agrícola, aún con subespecializaciones, ver bigracia, los diferentes ser vicios de trans por tes, la minería y otros, 178 lo que re sulta convincente. La calificación del con ciliador, de acuer do con la OIT, re fiere dos as pectos: a) Cualidades per sonales. La ca pacidad de re lacionar se bien con todos, la sin ceridad, la ap titud de aná lisis, serenidad de carácter, agilidad mental, per severancia y pa ciencia. 179 El im pacto del con ciliador en las par tes del con flicto debe ser positivo, para ello se re quiere ex periencia, responsabilidad, cri terio y sen tido práctico. Sin du da el fac tor psicológico juega un pa pel de impor tancia. Cómo toda profesión, la credibilidad misma del conciliador en sus funciones y el re conocimiento de sus ven ta jas permitirá su ejer cicio con ética y re sultará exitosa. A estas vir tudes debe agre gar se la honorabilidad y el prestigio. b) Ca lificación téc nica y pro fesional. 180 Con ello se quie re explicar la com petencia profesional e im plica la exigencia de un gra do de es tudios, co nocimiento de la le gislación vigente, infor mación ac tualizada de las con diciones salariales, la borales en el país, lola cual ría mucho mássindicales útil con uny res paldo estadístico, coor se dinación de ac tividades con otras au toridades, la infor mación 178 “Técnicas de conciliación...”, op. cit., no ta 179 Ibidem, pp. 56-57 y 112. 180 Idem.

143, p .12.

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so bre las modalidades de con tratación y las pe culiaridades de la ra ma de actividad que se trate. Por otra parte deben analizarse cuáles son las facultades legales de los conciliadores, o las que las partes les atribu yan. De acuerdo a éstas, el conciliador asumirá también funciones para administrar la política laboral o para vigilar el cumplimiento de las disposiciones laborales. Entre las funciones se pueden señalar: A) Posibilidad de or denar la com parecencia de la otra par te y de tes tigos; B) Oír declaraciones y to mar juramentos de las par tes y de testigos; a) b) c) f)

Ordenar la pre sentación de li bros, registros y otros; Efectuar ins pecciones in vi su; Imponer multas u otras san ciones administrativas; Solicitar la opi nión de pe ritos.

Pueden exis tir tantas facultades como las legislaciones prevean, las cua les serán características distintas según se trate de conciliación administrativa o ju dicial, voluntaria u obligatoria; de acuer do a con flictos individuales o co lectivos, ju rídicos o eco nómicos, y me ramente sindicales. La conciliación en otras áreas con flictivas ha si do desarrollada con éxito, co mo ocu rre en el ám bito fa miliar en al gunos paí ses en los cua les la con ciliación con yugal sue le te ner bue nos re sultados. En el ám bito le gal me xicano la con ciliación pro puesta en los ca sosendealdigunos vorcio tiepa nerama yorelsig quecio el de vencer, cano sos, que juinificancia cio de di vor ne con cesa-rio se tor ne en uno de di vorcio vo luntario. En es tos ca sos el con cilia dor es el mis mo juez que, en su ca so, ha brá de conocer y sentenciar el proceso de di vor cio. Como es el ca so de los ár bitros o jueces que en un con flicto la boral fungieron al inicio como conciliadores, y que des pués ten drá que resolver.

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VIII. T ÉCNICAS PARA CONCILIAR En primer lugar se con sidera indis pensa ble la participación per sonal de los con tendientes. Tratándose de per sonas morales (em pleadores), la asis tencia del re presentante, de bidamente acreditado y con fa cultades plenas para tomar y ejecutar decisiones, es indispensabl e. El conciliador, como su nombre lo indica, deberá invitar amigablemen te a las partes al análisis de su conducta en la relación con la contraparte y reflexionar acerca del motivo esencial del conflicto que enfrentan; razonar con equidad cuidando que su par ticipación se maneje con absoluta neutralidad, sin que ello impida orientar a las partes acerca de la legalidad de sus pretensiones; ello evita el señalamiento de ganadores o perdedores, lo cual se consigue cuando se conduce una auténtica autocomposición, es decir, cuando son las par tes quienes, de común acuerdo, encuentran una respuesta que satisface a los intereses de ambas. Sobra indicar la importancia que tiene el ánimo conciliatorio de las partes. Otro elemento necesario para el éxito es la ce leridad de las gestiones y su pun tualidad. Es acon sejable que la se de de la ne gociación con ciliatoria sea un lu gar neutral, en don de se ma nejen los asun tos con dis creción ase gurando siem pre la con fidencialidad. 181 En algunos casos, so bre todo cuan do funcionan comités de em presa o comisiones mixtas de conciliación, la ne gociación puede efectuarse en la sede del centro de trabajo. Finalmente, citando todavía a Morales Saldaña, sa bemos que la conciliación se prac tica a través de algunas de las siguientes fór mulas: 1) Participación con ciliatoria voluntaria y aceptación de sus resultados tam bién vo luntarios. 2) Participación con ciliatoria obligatoria y aceptación de sus resultados obli gatoria. 181 Ibidem

(véase el procedimiento detallado en pp. 12-14).

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3) Participación vo luntaria y aceptación obli gatoria. 4) Participación obli gatoria y acep tación vo luntaria. IX. L OS ABOGADOS Y LA CONCILIACIÓN En ocasiones se con sidera que son los abo gados par ticulares quienes com plican los con flictos, los asun tos con trover tidos o litigiosos. Se atri buye tal ánimo a la pro longación de los pro cedimientos para justificar sus ho norarios. De safor tunadamente esto no puede negar se enfáticamente sin caer en erro res, pero tam poco puedeygeneralizar lo contrario. Esdefinitivas difícil, y desde luegoalsería erróneo po co ético,sehacer con jeturas y rígidas res pecto. Como en toda profesión existen los pos tulantes honorables, por for tuna la mayoría; siendo excepción lo con trario. No puede desconocer se ni tam poco puede afir mar se tal com por tamiento en vir tud de que en mu chas oca siones actúan co mo abogados quie nes no os tentan el tí tulo res pectivo. Una for ma de resolver semejante cuestión estriba en la fi jación de honorarios de acuer do a aranceles preestablecidos o bien a la deter minación en la sencom tencia o laudo, 182 en ca so de jui cio, aun que esta condición resulte plicada. Pensamos que exis te otra fór mula conciliatoria que es la bus cada por los pro pios abo gados o re presentantes de las par tes entre sí, pues en oca siones, los representantes legales de las par tes convienen entre sí pro poner acuer dos a sus re presentados. Esta con dición es favorable y desde luego aceptable confor me a derecho, siem pre que las par tes no sean pre sionadas y se guramente se re182 Para los abogados, en términos generales, no es útil prolongar, presionar o compli car un asunto. Esto no significa que no ocurra, se sa be que en ocasiones buscan desesperar a la otra parte para conseguir un arreglo. En otras ocasiones, tratándose del trabajador, se pretende la acumulación del monto salarial, en caso de pretender el pago de salarios vencidos hasta la ejecución del laudo o sentencia. Por otra parte, los abogados representantes de los empleadores de demorar las resoluciones por los costos que puede general, salvo que por alguna circunstancia ello favorezca a su cliente.

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flejará en la au diencia de conciliación, a tra vés de la cual se les de validez legal. Lo que debe destacar se es que la fun ción conciliatoria, además de im pulsarse, por con ciliadores ex pro feso y por los juz gadores, pue de estimular se por el o los abo gados de las par tes actuando de manera privada. La conciliación siem pre deber intentarse directamente entre las par tes afectadas y su ina sistencia a las au diencias, en el cam po administrativo, como en el juzgado o tri bunal, se con sidera como una ne gativa a cual quier ejem plo amistoso. Tratándose del tra bajador como parte actora, deberá su poner se el aban dono de sus in tereses que equi vale a la renuncia de sus de rechos.

CAPÍTULO VII MEDIACIÓN I. Concepto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 121 II. Naturaleza .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 122 1. Mediación y conciliación .. .. .. .. .. .. . 123 2. Mediación y arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Clasificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mediación obligatoria y voluntaria . . . . . . . . 2. Clasificación funcional . . . . . . . . . . . . . . IV. Ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Función social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Órganos de mediación . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Mediadores .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

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VIII. Técnicas de mediación . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VII MEDIACIÓN I. C ONCEPTO Por mediación se entiende abogar, in ter mediar; estar en el me dio de dos par tes para buscar una con ver gencia. Es un pro cedimiento de ne gociación asistida al que re curren dos par tes en conflicto en bus ca de una so lución equi tativa, pro puesta o in ducida por un ter cero neutral que ca rece de facultades o atri buciones para decidir. 183 El ter cero mediador no re curre a los pro cedimientos de un juz gador en vir tud de que no in tenta aplicar el de recho, sin em bar go esto no de be en tender se como la po si bilidad de ir con tra derecho. En vir tud de que su fun ción no es triba en de finir la con trover sia, como de be hacer lo un juez, que tam poco dictará sentencia alguna, concretándose a establecer comunicación, como un puente entre las par tes, el mediador debe lograr, además de la con fianza hacia él, de la aten cióndirecta de las par escu entre sí osus pun tosde vista manera en tes prepara sencia delchar mediador conocer los por con ducto de és te. El mediador de be buscar los mecanismos para que las par tes reflexionen acer ca de sus re comendaciones, aun cuan do no las aprue ben, pues se trata de sim ples sugerencias, fundamentadas en la per cepción im par cial y neutral, después del aná lisis del con flicto y su en tor no.184 La función de la 183

Dupuis, Juan Carlos G., Mediación y conciliación, Buenos Aires, Abele-

do-Perrot, s/f, p.Jor 46. 184 Portela, ge Guillermo, “Una reflexión en torno a la mediación”, E. D., t. 165, pp. 1380 y 1381, cit. por Dupuis, op. cit., nota anterior, p. 46. 121

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mediación, por lo tan to, es de colaboración y acer camiento. Es una dis yuntiva con pro puestas de so lución. II. N ATURALEZA Al igual que la con ciliación, la me diación pue de entender se como un equivalente jurisdiccional, como un ac to semejante al jurisdiccional por te ner fines similares. Los equi valentes jurisdiccionales son medios que sir ven para lograr la finalidad característica del proceso jurisdiccional. 185 Siguiendo a Cou ture, para efectos de nues tro estudio distinguimos la jurisdicción co mo una función, no co mo com petencia ni co mo autoridad. 186 Bajo esta consideración, po demos des componer el ac to jurisdiccional en tres elementos que igual mente se localizan en la me diación co mo ahora lo ex ponemos com parativamente: A) La forma, o elementos externos del acto jurisdiccional son la pre sencia de par tes, de jueces y de pro cedimientos establecidos en la ley. En la mediación tam bién exis ten

las par tes, los jue ces se sustituyen por un ter cero que es justamente el mediador, y se ac túa ba jo procedimientos preesta bleci dos en la ley o por las par tes. Esta última opción mar ca una de las dis tinciones primor diales con los procedimientos jurisdiccionales. B) El contenido, el cual se con sidera como la existencia de un con flicto, controver sia o di ferendo de relevancia jurídica, que debe ser resuel to. Podría mos llamar al con flic to, la esencia del acto, que fi nalmente es lo que po ne en

mar unmediación, pro ceso o na el turalmente desarrollo de dar le fin. cha En la tamtrámites bién estápara presente el conflicto, cuya relevancia además de jurídica puede ser 185

Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proce so, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1970, p. 14. 186 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho proce sal civil, Buenos Aires, Depalma, 1962, pp. 30-33.

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social, y con ella se bus ca resol verlo y satisfacer a las par tes diver gentes. C) La función, por la cual se en tiende el cometido, que propiamente es asegurar la justicia, la paz social y demás valores jurídicos, mediante la aplicación, even tualmente coer ci ble, del derecho a través de sentencias. Con la me diación, de igual mo do, se bus ca preser var la jus ticia y la paz social. La diferencia sur ge en el cómo. En este caso no se pre tende la aplicación de derecho, no se espera una sentencia pero sí la solución o la com posición que de ben estar ajustadas a derecho. La di ferencia fundamental es que en la me diación la so lución del ter cero puede o no ser admitida por las par tes y no es coer cible sin antes haber sido aceptada voluntariamente por las mis mas. Estas consideraciones ex plican que la mediación cum pla con una fun ción equi parable a la ju risdiccional. 1. Mediación y conciliación En am casos seutilizada trata de resoluciones alternasSudesimilitud con flictosy (RAC), terbos minología en algunos países. el paralelismo con que fre cuentemente se practican hace más com pleja la dis tinción, sal vo que las téc nicas em pleadas las mar quen y las de finan con cretamente. Alcalá-Zamora, por ejem plo, en el ex haustivo análisis que ha ce del pro ceso, de la au tocomposición y de la autodefensa, refunde la figura de la mediación en la de la con ciliación. 187 Esta cir cunstancia tiene mayor frecuencia en aque llos sistemas o le gislaciones que no pre vienen la me diación, por lo que los con ciliadores absorben sus fun ciones. Teó ricamente encontramos entonces una su til diferencia que en la práctica es fácil de esconder se. La OIT señala las diferencias entre una y otra al ternativa, que en realidad se re fieren más a cues tiones prácticas. En la concilia187

Alcalá-Zamora, op. cit., nota 185, p. 76.

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ción, el tercero —el conciliador, quien de be poner de acuer do a las partes— acer ca a los con tendientes, los estimula a examinar sus diferencias para que encuentren amigablemente el arreglo o com ponenda. No en va no la con ciliación también es co nocida como amigable com posición . Por esta vía las par tes encontrarán por sí mismas la solución sin la imposi ción de ter ceros. El conciliador, cómo se ha ex puesto, se limita en ayu dar los para idear sus propios in tentos de so lución. 188 En la mediación, el ter cero pres ta una asistencia más directa, lo cual in dica que él mis mo analiza la situación diver gente para for mar su criterio y es tar en con diciones de ofre cer o pro poner a los in teresados soluciones que con sidera convenientes y des de luego equitativas. 189 2. Mediación y arbitraje No nos atreveríamos a afir mar que el arbitra je sea una de las for mas de la au tocomposición, en vir tud de las dis tintas reglamentaciones en ca da sistema nacional y por que en realidad llega a ser un pro ceso ar bitral, distinguido del ju risdiccional, en aten ción a las au toridades encar gadas de ventilarlo; además de las características peculiares de los pro cedimientos de ca da uno de ellos. Es un pro ceso en vir tud de que el ár bitro dicta un ve redicto basado en prue bas y en su va loración “en con ciencia” que no consulta con las par tes. Es indiscuti ble que la con ciliación y la mediación son for mas autocomponedoras en tan to que el ar bitraje es una he terocomposición, más asi milable a un jui cio. La mediación no es un jui cio y tam poco lo pa rece. Por re gla general de be ser infor mal, accesi ble para facilitar soluciones rápidas. La diferencia esencial entre ambas ins tituciones es la decisión de adop tar las recomendaciones del mediador por las par tes y acatarlas en los tér minos acor dados. Entendemos que la diferencia esen cial es el ori gen de la reso lución; en el pri mer caso hay una pro puesta y en el se gundo, hay 188 Conciliación y arbitraje... cit., nota 115, p.19. 189 Idem.

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una decisión im puesta. La pro puesta es dis cutible —no im pugnable— la decisión ar bitral no se dis cute, pero de acuer do al sistema legal, pue de ser re currida o im pugnada por re cur sos legales o por otros juicios (como el de amparo en México). Como for mas alter nas o re soluciones alter nas, tan to en la con ciliación co mo en la mediación y en el arbitraje, exis ten elementos semejantes: a) dos par tes, b) un con flicto o di ver gencia de in tereses, c) la presencia de un tercero im parcial y, d) la misma finalidad: re solver el con flicto. Agre garíamos, só lo para casos específicos, un cuar to elemento; cuando se pre viene la inter vención de la au toridad pú blica por in cumplimiento del com promiso contraído por la conciliación, la mediación o el arbitraje privado, mediante la homologación. III. C LASIFICACIÓN En vir tud de la re gulación de la me diación en tér minos generales, po de mos con siderar que se puede aplicar de tres maneras: 190 A) Voluntaria, como fór mula para resolver con flictos la borales a la cual re curren de común acuer do las par tes involucradas en el con flicto. La decisión de so meterse no cum ple exigencia alguna de or den legal. B) Obligatoria, cuando se im pone a las par tes. Por el ori gen de la im posición pue de ser: a) Convencional, cuan do las par tes lo estipulan pre viamente en sus con tratos; b) Legal, cuando la ley la orde na; C) Opcional, cuan do una de las par tes del con flicto ejer ce la opción y que da obligada la otra par te. 190

Hemos tomado como base para la clasificación el esquema que presenta Dupuis, op. cit., nota 183, p. 92; referido a la legislación argentina a pesar de que en ésta no se reglamenta para asuntos laborales.

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En los tres casos el resultado de la me diación es opcional. Las par tes pue den con cluir una ne gociación so bre un conflicto o asunto en con creto y ce lebrar un con venio para su cum plimiento, o bien pue den rechazar la sin mayores consecuencias legales que las de buscar otras alternativas de solución o de so meterse a juicio o ar bitraje, según lo dis pongan las leyes. En al gunas legislaciones es ne cesario homologar dicho acuer do con lo cual el con venio adquiere el carácter de sentencia ejecutoria. Puede ha ber tantas clasificaciones como leyes que reglamenten esta alternativa de resolución. Co mo muestra citamos a Canadá y Esta dos Unidos de América en que pue den considerarse dos tipos bá sicos de me diación, la pre ventiva y la de con flictos declarados o manifestados. Esta mediación apli ca so bre conflictos existentes, que ya han te nido alguna manifestación o es tán fran camente declarados. En otro sen tido, tam bién po demos con siderar dos clases de mediación, la aplicada para conflictos existentes en general, como una me diación clá sica que puede referirse a cual quier actividad o rama de tra bajo, y la que se re fiere a actividades de in terés pú blico, o su per mediación. 191 1. Mediación obligatoria y voluntaria Al igual que la con ciliación, la mediación pue de estar dis puesta en la ley y obli gar a los con tendientes a acudir al me diador o puede contemplar se sólo como una op ción vo luntaria. La de cisión su gerida por el me diador y aceptada por los con tendientes, en res puesta a sus ges tiones, pue de ser obli gatoria o vo luntaria. Todo ello depende del sistema laboral aplicable. Las opciones podrían ser: A. Mediación vo luntaria para: a) Toda clase de con flictos, o ex clusiva para algunos; 191 Infra,

capítulo VIII, apartado 4.

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b) Con flictos individuales o co lectivos; c) Conflictos jurídicos o de or den eco nómico. En los países que se analizan en la segunda par te de esta investigación, 192 la mediación está destinada de ma nera principal a los conflictos colectivos de or den eco nómico. En los con flictos jurídicos suele recurrir se a los tri bunales para la definición y apli cación del de recho. Para estos casos, en Francia, por ejem plo, los mediadores están obli gados a recomendar a las par tes someter el conflicto a la jurisdicción competente o al arbitraje. B. Mediación obli gatoria en re lación con: a) Toda clase de conflictos, o bien ex clusiva para algunos; b) Con flictos individuales o co lectivos; c) Conflictos jurídicos o de or den eco nómico. La obli gatoriedad o la vo luntariedad pue den res tringirse a sólo cier tos con flictos es pecíficos, in de pendientemente de es tar clasifica dos en una u otra cate goría. En Fran cia, por ejem plo, ninguna huel ga pue de es tallar sin an tes ha ber intentado la me diación. En Esta dos Uni dos de Nor teamérica, con forme a la Ley de Ferrocarriles, apli ca ble a la trans por tación en ge neral, es obligato rio pa ra las par tes inten tar acuer dos a tra vés de la me diación pa ra arre glar cual quier con flicto y evi tar la in terrupción de las co municaciones. 193 En Brasil, que tam bién tiene instituida la fun ción mediadora, el sistema es diferente; en el caso de que las ne gociaciones directas fracasen, tesdedesignación común acuer nisterio de Tralasbapar jo la de undomepueden diador.solicitar Cuan doalnoMise llegue a un acuer do entre las par tes en un plazo de trein ta días, el mediador con cluirá el pro cedimiento de la ne gociación y le van192 Cfr. la Introducción de este trabajo. 193 [htpp//www.nmb.gov/mrna.htm].

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tará un acta,194 con lo cual se po drá proceder ante las jun tas de conciliación y ar bitraje. 2. Clasificación funcional Los sistemas de mediación, co mo ya se di jo, va rían tan to como cada país lo establezca. Las modalidades aparecen de acuer do a la li ber tad que las le gislaciones reconozcan en la autoim posición de las partes de reglas particulares. Así, se encuen tra que en Canadá y en Alemania es obli gatorio que lospri convada tratos estiypulen sulas para prever so lución de colectivos sus con flictos ca dacláu rama industrial o cadalaempresa fi ja condiciones par ticulares adaptadas a sus ne cesidades particu lares lo cual debe facilitar aún más el proced imiento. En el ámbito federal de Canadá en don de se desarrolla la mediación obli gatoria para los con flictos colectivos de or den eco nómico, se re por ta un éxi to de nue ve de ca da diez asuntos sometidos tan to a con ciliación como a mediación, da to que me rece la reflexión. 195 Una huel ga, por lo tan to, y co mo ocurre en los trans por tes en EUA,conciliatorio. no pue de estallar ber intentado un procedimiento En am sin bos antes paí seshafunciona un ser vicio federal de con ciliación y me diación en con diciones similares. Por las características de la me diación, co mo funciona en los países citados, pue de mencionar se otra clasificación: a) Mediación pre ventiva; b) Me diación para conflictos declarados; c) Mediación para asuntos de in terés pú blico. 194

Orden núm. 817, de 30 de agosto de 1995 (D. O. 1995-08-31, núm. 168, p. 13441), por la cual se establecen los criterios para la participación del mediador en los conflictos de negociación colectiva de naturaleza laboral. OIT, Natlex. 195 En cada provincia rige una legislación distinta, y la mediación opera en algunas, tal es el caso de British Colombia.

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A. Se ha bla de mediación preventiva cuando se designa un mediador cuyas funciones estriban en asistir a las partes de un contrato colectivo vigente para mejorar sus relaciones. Ello suele ocurrir cuando se dan in terpretaciones distintas del clausulado de su contrato colectivo. Concretamente lo que se busca es prevenir conflictos o controversias y eludir la contradicción de intereses. Se trata de un oficio de alta relevancia lo cual justifica la operación de programas específicos, con sistente en ta lleres ofer tados a los sin dicatos y a los empleadores. 196 La institución pre ventiva parece atractiva considerada por los gobier nos de mucha uti lidad en el ma nejo y la ad ministración de las relaciones la borales a nivel federal. 197 El sistema de prever con flictos ope ra durante la vi gencia de un contrato colectivo, antes de que sur ja algún con flicto que de ba llevar se ante las autoridades jurisdiccionales o al ar bitra je. Ésta es la diferencia de otras me diaciones destinadas a resolver dispu tas sur gidas o bien cuan do el con flicto se refiere en con creto a pro blemas para cele brar las negociaciones colectivas o resolver los problemas meramente sindicales. El programa preventivo consiste en cua tro acciones prin cipales que se de sarrollan en talleres: a) sobre aptitudes para negociar; b) sobre la efi cacia de los co mités; c) sobre los ob jetivos de las re laciones y, d) Las facilidades para resolver problemas conjuntamente.198

196 La mediación puede estar reglamentada en cada provincia de manera distinta. V. Arthurs, H. W., Labour Law and Industrial Relations in Canada, Kluwer Butter-Worth, 1993, pp. 59, 65 y 148. 197 La información vertida es una traducción de la información ofrecida vía Internet, en la página del Departamento de Desarrollo de Relaciones Humanas de Canadá, cuya dirección se cita en cada caso. La dirección de la página principal web es: [labour-travail.hrdc-drhc.gc.ca]. 198 [http://la bour-travail.hrdc-drhc.gc.ca/doc/fmcs-sfmc/eng/prevmed.cfm].

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La mediación pre ventiva está prácticamente aconsejada por la OIT en la Re comendación núm. 158 so bre Administración de Trabajo, de 1958 y se prac tica entre otros paí 199 ses, en Bélgica, Austria, Nueva Zelanda, Reino Unido y Sue cia. B. La mediación para ofen sas o in jurias (grievance mediation) , es pro piamente la inter vención directa del mediador para procurar una so lución de un con flicto ya ex ternado o ma nifestado, a tra vés de una vía al ter nativa, infor mal y de ba jo costo. Esta for ma se considera una opor tunidad para que los sin dicatos y los empleadores resuelvan sus con flictos antes de con currir a una si tuación en la que de ba ha ber ganadores y per dedores. 200 Las actividades de la me diación, en to do caso, se desarrollan por fun cionarios es pecializados, de pendientes del pro pio Ser vicio Federal de Mediación y Conciliación, Los planes de los talleres igual mente pueden adap tar se a las necesidades es pecíficas de un centro de tra bajo.201 C. Se identifica como la super mediación o me diación de in terés pú blico, al pro cedimiento por el cual la Jun ta Nacional de Mediación, al adver tir las dificultades para llegar a un arre glo, ofre ce a las par tes un arbitra je de prue ba; si este fracasa, todavía se hace un último intento mediatorio el cual se lleva a cabo en lo que curiosamente se conoce como periodo de enfriamiento —de treinta días—. Los en cuentros entre las par tes con el fin de su jetarse a es te ensayo ar bitral se conocen como su per mediación. 202 Algunos de los ser vicios que ofre ce el Ser vicio Federal de Mediación y Con ciliación en Estados Unidos son los siguientes: a) Sistemas de con sulta en re solución de con trover sias; b) en ne gociación; c) Entrenamiento Proceso de con tratación colectiva; d) Aptitudes para la mediación en los con flictos; 199 Conciliación y arbitra je, ... cit., nota 115, pp. 149 y ss. 200 [http://la bour-travail.hrdc-drhc.gc.ca/doc/fmcs-sfmc/eng/medcom.cfm]. 201 [http://la bour-travail.hrdc-drhc.gc.ca/doc/fmcs-sfmc/eng/prevmed.cfm]. 202 [http://www.nmb.gov/mfaq.htm].

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e) Entrenamiento del me diador para me jorar las relaciones de administración de relaciones la borales; f) Administración de ser vicios de mediación; g) Servicios ar bitrales, introducción y uso de sis temas alternativos de re solución de con flictos. 203 IV. V ENTAJAS El proceso de so lución mediante un ter cero im par cial con fór mulas de negociación directa, privada, entre las par tes titulares de relacio nes el dedesarrollo tra bajo y de los con flictos, laofre ce im por tantes las venta jas para las re laciones borales. Se previene y se evita la animadver sión entre las par tes en beneficio de la paz la boral; pero tam bién se con siguen arre glos en pla zos cor tos y en con secuencia im pide pér didas de tiem po o alteraciones en la pro ductividad. En sín tesis, la mediación exi tosa re presenta un ahorro en los gas tos para ambas par tes y un aho rro en cuan to a los gas tos judiciales si se con sidera que el con flicto hu biera podido llegar a los tri bunales corres pondientes. La mediación esbue un ins aprecia porútil elpa imrapulso en el desarrollo de las nastrumento relaciones de trable bajo, inhibir juicios labora les. Si la me diación es auténticamente neutral, sin duda favorece el clima de las re laciones de tra bajo. Pero es con veniente considerar la im por tancia que tiene la cultura de legalidad en la so ciedad la boral, tan to por lo que con cier ne a em pleadores y a sin dicatos de tra bajadores, para com prender el buen desem peño de la me diación y su acep tación. Por otra par te, uno de los fac tores más im por tantes, o tal vez el de más trascendencia para el éxito de las gestiones de la mediación, es la selección del mediador y su capacidad de negociar.

203 Idem.

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V. F UNCIÓN SOCIAL El serpú vicio de me presesecon de gra sarrolla como función blica, pordiación ello puecadesiessiem tatuir tuidad pa rauna las par tes, y de jar a car go del Esta do los gas tos de ad ministra ción del o de los or ganismos en cargados de di cho ofi cio. Sin em bar go debe con siderar se que igual mente exis ten ser vicios pri vados de mediación que ge neran gas tos pa ra las par tes pa ra rea lizar los pa gos de los abo gados que por lo ge neral ase soran a las par tes, ade más de los ho norarios del me diador. En es te ca so pue de ha ber arre glos con cernientes a los mon tos a cu brir. Tan to pue den asu mir se por am bas par tes pe ro no se ría acon se jable que se constituyera en una car ga pa ra los tra ba jadores. Los ar gumentos so bre sus ven ta jas sociales son los mis mos que se han expresado en el apartado de la con ciliación. Ergo , podemos afir mar que la me diación se ha con ver tido en un puen te entre los ciudadanos y la au toridad la boral y que en to do caso se pretende la paz la boral. Como figura inter media entre la conciliación y el arbitra je llega en ocasiones a tomar algunas de las for mas procedimentales de alguna de las dos. VI. Ó RGANOS DE MEDIACIÓN Algunas legislaciones, entre ellas la ca nadiense y la es tadounidense, pre vén en sus le gislaciones la for mación de cuer pos de mediadores integrados en ser vicios federales. En Canadá, el Ser vicio Federal de Me diación y Con ciliación, fue establecido desde 1947 y en Esta dos Unidos tiene su an tecedente enalalaLey de Con ciliación de bilidad 1900. Ambas gislaciones asignan ins titución la res ponsa de pro le mover la paz laleboral en sus paí ses. Los conciliadores y mediadores de ben te ner su programa de ser vicios y de tra bajo co mo funcionarios del go bier no federal. Los datos acer ca de la eficacia de la mediación en el sistema nor teamericano revelan un ín dice alto. Se re por ta que en to da su

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historia, el noventa y sie te por cien to de los ca sos sometidos al Ser vicio Federal de Mediación han te nido éxito, por lo que no se repor tan interrupciones en la pres tación de los ser vicios pú blicos. En algunos estados de la Unión Ame ricana funciona un sistema de defensoría al que llaman Ombudsman del tra ba jo. Tenemos ejem plo de ello en Pitt sburg, Nue vo México y Ken tucky; y pro bablemente existe en otros es tados. En los que se ci tan, la fun ción del ombudsman se apoya en la ofi cina de com pensaciones salariales de los tra bajadores ( Worker’s Com pensation Office).204 Los resultados que se re por tan tam bién alcanzan un gra do impor tante de éxi to. En el ca so par ticular de Pittsburg, se de clara que es entre el ochen ta y el no venta por cien to de los casos aten didos por sis tema de mediación vo luntaria que son re sueltos por el ombudsman, concluyendo los asun tos en un pe riodo entre seis y ocho ho ras, en lugar de es perar entre dos y cua tro años en que se considera el pro medio de du ración pa ra resolver los asun tos la borales por las vías tra dicionales. El or ganismo, además, ofrece asesoramiento a las par tes sobre sus de rechos y obli gaciones. 205 Las fi nalidades de la me diación son: a) de sarrollar las re laciones la borales es tables, b) pre venir o mi nimizar los con flictos c) dis tinguir la, jun to con el ar bitra je vo luntario, co mo pro ceso idóneo pa ra la ne gociación co lectiva. VII. M EDIADORES Para la eficacia de la mediación se han de considerar, además de las cualidades morales de las personas, algunas condiciones de carácter jurídico como es la ausencia de facultades para juzgar y con ello, el im pedimento para dictar veredictos. La in dis pensa ble y rígida exigencia de mantener la misma condición frente a ca da una de las par tes es otro fac tor, no obs tante que el mediador llegara a tener su pro pia convicción acer ca de los derechos o ra zones 204 205

[htpp//www.cbs.state.or.us/wco/indexsp.html]. [http//www.emplawmed.com/process.htm].

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fundadas en re lación con las pe ticiones de una de ellas, so bre todo cuando se han exa minado algunas prue bas o cuan do, de al guna for ma, cons ta el erro r o la mala fe de uno de los in teresados. La atención del me diador, por lo tan to, de be fundamentar se siem pre en criterios ob jetivos. Las cualidades de las per sonas encar gadas de mediar son esen ciales para el éxito y co mo en todo procedimiento para resolver o dirimir con flictos, judicial o ex trajudicial, de ben ser neutrales e impar ciales, con un al to sentido acer ca de los asun tos sociales. El mediador requiere poseer los mis mos atri butos sugeridos para los conciliadores y con viene que sean abo gados, lo cual les per mite fungir con más pro piedad apo yados en el cri terio jurídico, entendido ello co mo la fa cultad de dis poner de re cur sos para la comprensión valorativa de las so luciones de equi dad, por en cima de las soluciones estrictamente jurídicas; 206 requerimiento de gran relevancia. VIII. T ÉCNICAS DE MEDIACIÓN Podemos noscedimental a las téc nicas somebre la for ma y elreferir otro pro o decon for dos ma.en Enfoques, cuan touno al pri ro, citamos al autor ar gentino Juan Car los G. Du puis, cuyo planteamiento, aun cuan do esté basado en la le gislación de su país y tratar se de un ser vicio de me diación general y no para el área so cial, es un pun to de apo yo para desarrollar el tema en oca sión de esta investigación. 207 El autor presenta tres posiciones acer ca del alcance del mediador de acuer do a las co rrientes pronunciadas. Por una par te algunos es pecialistas consideran que el me diador de be concentrar208 se en el pro ceso de las ne gociaciones, sin aten der el con tenido. 206

Berizonce, Roberto Omar, [http//www.argiropolis.com.ar/docu...igacion/publica ciones/anales9.htm], noviembre de 2000. 207 Dupuis, op. cit., nota 183, pp. 70 y 71. 208 Idem.

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Dicho de otra ma nera, esta escuela recomienda atender la for ma y no el fon do. La otra co rriente considera de más sus tento negociar en aten ción al fon do del pro blema con la bús queda de una so lución “jus ta y equi tativa”, ten dencia que com prende el equi librio de fuer zas y la ayu da en la defi nición de los tér minos. Una tercera postura es ecléctica y sostiene que de be atender se el fondo pero también la for ma.209 Para algunos sistemas la borales, como el mexicano, el solo ar gumento de bus car soluciones “jus tas y equi tativas”, bas ta para considerar que la ten dencia de me jor opción pa ra solucionar los conflictos la borales sería la se gunda corriente, no só lo por aten der el fon do de la di ver gencia sino más por la apli cación de los fi nes del derecho social, la jus ticia y la equidad, en las so luciones que tie nen un con tenido social de tras cendencia. El media dor, como se de cla ra a tra vés del Ombuds man de Pittsburg, por ejem plo, no pue de re presentar a ninguna de las dos par tes, ni instruir las legalmente, es decir, no pue de ser su defensor ni re presentante legal y no pue de confundir se con su ase sor. El ejer cicio necesario durante la mediación se con centra en identificar el pro blema que las par tes plantean, aclarar los malos entendidos en el de sarrollo de sus re laciones, inter pretar los con tratos, bus car soluciones viables y lo grar un acuer do, encauzado por un ter cero que mi re los pun tos del con flicto ob jetivamente.210 Es im por tante destacar que ante el fracaso de la mediación, lo expuesto durante las sesiones no de be presentar se como prue ba en el jui cio que se si ga, excepción hecha de aque llos documentos o testimonios, con diciones o cir cunstancias que las par tes conocieran pre viamente. De lo con trario las par tes podrán in hibir se y preferir la nobus con a serfalsos viciosodeerró mediación. Porenotro do podrían carcurrencia ar gumentos neos lo que torla pe-cerían las gestiones del mediador. Además, se distingue del arbitraje pre cisamente por que no siem pre se exi ge la pre sentación de 209 Idem. 210 [http//www.emplawmed.com/process.htm].

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prue bas, aunque no pue de de jar de mencionar se tal posibilidad. En el caso francés, por ci tar a uno de los paí ses que com paramos, los mediadores tienen am plias facultades para conocer la situación eco nómica y financiera de la em presa y de los tra bajadores o sindicatos, pue den solicitar infor mes oficiales. Tam bién pue den recurrir a ex per tos o asesores. 211 En vir tud del ca rácter pre procesal y ex trajudicial de la me diación y, en con secuencia, su im por tancia para descongestionar los tri bunales de tra bajo u otros ór ganos de la jus ticia la boral, es de suponer se una tra mitación sin pro tocolos procedimentales. Es útil que las par tes del conflicto afronten por sí mis mas sus diferencias, siendo acon seja ble su par ticipación per sonal en las au diencias corres pondientes. En al gunos sistemas no se ad mite la gestión de abo gados pero se au toriza su ase soría. Otro elemento relevante consiste en la téc nica em pleada por el mediador. En oca siones resulta más opor tuno aten der a las par tes por separado y des pués de ha ber analizado quien os tenta más fuer za y quien es la más débil, se re flexiona sobre las respectivas posiciones, para buscar y alle gar se de elementos que sostengan las propues tas o sugerencias que vayan a for mular, las cua les se harán del co nocimiento de los in teresados por se parado o con juntamente. 212 La condición general para la mediación es el encuen tro de las par tes que igual mente puede determinar se por ley, o es tipular se en los con tratos colectivos. El lugar de las reu niones puede ser el pro pio centro de tra bajo, una ofi cina federal o el lugar que in diquen el mediador, las par tes o todos de co mún acuer do. Cier tamente es preferi ble el traslado del me diador al lu gar pactado cuan cenme trodiadores, de traba jo ubi ca en lasse certra canías las diaofi cinasdo deellos sono bresetodo cuando ta de de la me ción obli gatoria y los me diadores sean fun cionarios de los or ganismos encargados de esta actividad. 211 Verdier, Jean-Maurice, Droit du travail, 212 Idem.

París, Dalloz, pp. 600 y 601.

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Cómo se ha vis to, exis te la po sibilidad de que las par tes ex pliquen por es crito el motivo por el cual re chazan el arreglo propues to a través de la me diación, en otras exis te la necesidad de que el mediador re por te al Ministerio de Tra bajo el fracaso de la gestión. Es difícil determinar una téc nica común, lo cual de penderá del país, de la ra ma in dustrial, de la clase de conflicto, de los em pleadores y or ganizaciones sindicales, de la exis tencia de otros re cur sos judiciales o extrajudiciales de solución, de la fuer za de las par tes, de la con dición de obli gatoriedad o voluntariedad para su desarrollo. La mediación es un sis tema más desarrollado en paí ses industrializados, co mo en Canadá y Esta dos Unidos. No lo en contramos con la mis ma fuer za en paí ses latinoamericanos o paí ses emer gentes en materia la boral, aunque sí se de sarrolla en el ám bito comercial. En Argen tina, por ejem plo, la mediación ha si do objeto de una re glamentación es pecial para su im pulso, fun ciona actualmente en casi todas las ramas de derecho, no así en la pe nal, lo cual es entendible, y tampo co en materia laboral con cier tas excepciones. 213 Costa Rica tie ne un ejemplo similar. En Chile, a par tir de 1992, se dic tó la ley para reglamentar la creación de cuer pos de me diadores que fun cionan por re gión, 214 sin obli gar a las par tes a someter se a ella. Existe una corriente impulsora que mucho de penderá, tal vez, de las costumbres de las em presas transnacionales en el manejo de las relaciones laborales. Hasta ahora se han ido imponiendo las 213

La Ley 24.573 excluye la mediación laboral, aunque la conciliación obligatoria puede tener similitud con la mediación con ciertas particularidades. La Ley 24.635, en el artículo 20 establece que en for ma supletoria y en la medida que resulte compati ble al procedimiento conciliatorio, le serán aplicadas las normas de la Ley General de Mediación y Conciliación, el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación y la Ley 18.345. Ba jo la hipótesis de la supletoriedad, la conciliación y la mediación son distintas pero se hallan vinculadas. Cfr. Dupuis, op. cit., nota 183, p. 101. 214 Humeres Magnan Héctor y Humeres Noguer Héctor, Derecho del trabajo y de la seguridad social, 15a. ed., Jurídica de Chile, 1997, p. 447.

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prácticas desregulatorias en las re laciones industriales —antes relaciones la borales—, esto hace su poner el im pulso del sis tema de mediación. En realidad es conveniente para la sociedad la boral, y pa ra la sociedad en ge neral, que los con flictos de tra bajo se resuelvan además de rá pido, satisfactoriamente, de jando que el desarrollo de las mis mas continúe en un am biente cor dial y de co laboración. Esto in fluirá en el áni mo psicológico para que las par tes aban donen sus pos turas rígidas de con frontación para mejor com prender las ne cesidades mutuas y res ponder se entre ellas con reciprocidad. Esta re ciprocidad no de be com prender se en el sentido que tie ne para la transacción, aun que de cier ta manera se parecen entre sí. En México no co nocemos la mediación pro piamente dicha. No se reglamenta en la legislación la boral. Sin em bargo, la función del cuer po de conciliadores de la Secretaría del Tra ba jo y Previsión Social, al aten der las pláticas entre sindicatos y empleadores con motivo de con flictos colectivos de na turaleza económica, actúan co mo mediadores. Por ello en tendemos que la función se con funda con la con ciliación misma, como lo de cía Alcalá-Zamora o se gún sea el gra do de in ter vención de los fun cionarios, como estima la OIT.

CAPÍTULO VIII ARBITRAJE I. Concepto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. II. Naturaleza .. .. .. .. .. 1. Teorías contractualistas. . 2. Teorías jurisdiccionalistas 3. Equivalente jurisdiccional

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III. Arbitraje y transacción . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Arbitraje y mediación . . . . . . . . . . . . . . . . V. Arbitraje y otras instituciones . . . . . . . . . . . .

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VI. Arbitraje obligatorio y voluntario . . . . . . . . . . 1. Arbitraje obligatorio . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbitraje voluntario. . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Arbitraje de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Arbitraje de equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X. Decisiones ar bitrales . . . . . . 1. Concepto. . . . . . . . . . . 2. Decisión de equidad . . . . 3. Decisión en derecho social . 4. Naturaleza del laudo .. ..

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CAPÍTULO VIII ARBITRAJE I. C ONCEPTO El diccionario jurídico del Insti tuto de Inves tigaciones Jurídicas explica el ar bitra je como una heterocomposición, es decir , una solución al litigio dada por un ter cero im par cial, según definición to mada de Car nelutti.215 Efectivamente, el ar bitraje significa una for ma para resol ver un conflicto a tra vés de un tercero, neutral e im parcial, sin la in vestidura judicial que es ca racterística para definir toda clase de con trover sias de intereses. Como una de rivación de ár bitro, la tin ar biter (juez pe rito) el sistema ar bitral fue prac ticado por los pa triar cas, los in dios y los griegos y re glamentado por los ro manos en las pan dectas y en los có digos. El in cremento que al canzó fue sus pendido por la corriente que de seaba con centrar el po der pú blico, por ello, di ferentes le gislaciones eu ropeas ne garon el ejer cicio ar bitral por mucho tiem re conoció en 1790 la va delgo, com promiso, y lopo.reFrancia glamentó obli gatoriamente. Sinlidez em bar losinconvenientes sur gidos, prin ci palmente a cau sa de la par cialidad e ig norancia de los ár bitros pú blicos , ori ginó su su presión. En otras le gislaciones per dió su fuer za y se re glamentó co mo voluntario. 216 En la actualidad ha to mado gran au ge, no só lo en los li tigios laborales, sino en el co mer cio inter nacional, sin con tar con el ar Flores García, Fernando, op. cit., nota 65, p. 198, voz: arbitraje. Mattirolo, Tratado de derecho judicial civil, trad. de Ovejero N., Madrid, Reus, 1930, pp. 592-594. 215 216

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bitraje de Esta do, tan prac ticado como fue en los paí ses comunistas, con fines económicos y ca racteres muy es peciales. 217 El ar bitraje, definido en su con dición ge nérica en los tér minos del diccionario jurídico citado, mantiene una cer canía conceptual con la no ción co mún y la de finición del dic cionario general. Así las partes, aun sin ha ber con flicto (como puede ser en un par tido de fút bol) em plean el sistema ar bitral para calificar, definir una situación y/o pa ra tomar una de cisión. Tam bién mediante el ar bitra je, las partes en conflicto acuer dan someter sus di ver gencias al conocimiento de uno o va rios terceros —como si se tra tara de jueces privados— en lugar de acudir a los juz gadores (pú blicos) or dinarios. La de cisión que ta les ár bitros pro nuncien habrá de ser eje cutada siempre que triun fe una pre tensión de con dena y, por tan to, su cum plimiento no es voluntario. 218 Por el he cho de sus tituir al juez or dinario, el ár bitro po dría de sem peñar una fun ción ju risdiccional, de ahí que se le con fiera una se rie de fa cultades para el desem peño de su co metido. El ar bitraje no es una tran sacción, y los ár bitros no asu men la tarea de con ciliar o tran si gir, si no la de arbi trar. En este sentido, el ideal se ría que el o los ár bitros fue sen ele gidos de co mún acuer do por las par tes, ya que ello en trañaría una pre sunción de im par cialidad; pe ro en la prác tica, esa coin cidencia ra ra vez se lo gra, y la nor mal in tervención de un nú mero igual de ár bitros par ciales (jue ces-de fensores) com plica el pro cedimiento ar bitral. 219 Como regla, la ci fra de ár bitros es im par: uno, tres, 217 Cfr.

“La nouvelle organisation del I’arbitrage d’Etat’’, Bulletin de Droit Tchecóslovaque, diciembre de 1953, pp. 256-268. 218 Cfr. el comentario “Arbitra je caballeresco”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, enero-marzo de 1952, pp. 65 y 66. 219

Ante la frecuente perspectiva de que se produzcan empates y no se pongan siquiera de acuerdo en cuanto al nombramiento de tercero en discordia; en otro sentido, la intervención de jueces defensores (nos referimos ahora al arbitraje civil en concreto) puede originar largos debates entre ellos, y conducir, en definitiva, a decisiones más transaccionales o equidistantes que obviamente sean justas.

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cinco, etcéte ra, sin que un nú mero mayor de tres sea acon sejable, puesto que re dunda en de trimento del ar bitraje.220 El arbitraje es un instrumento con buena acogida principalmente en derecho privado. La experiencia muestra que prevalece su importancia en el derecho social, en cuyo acer vo relacional cada vez adquiere mayor importancia. En virtud de su diversificación, el ar bitraje, como institución de arreglo encuentra una variedad de conceptos según el carácter de los conflictos o asuntos que deba atender y resolver. El maestro De Buen de fine al ar bitraje privado no vá lido para los con flictos la borales, “co mo una re solución dic tada por un ter cero que re sulta obli gatoria en vir tud del pre vio com promiso, asumido con las for malidades de bidas, por las par tes interesadas”. 221 No es co mún encontrar definiciones de ar bitraje la boral y si bien el de recho civil no es fuen te del de recho del tra bajo en algunos sistemas jurídicos como en México, sería ocio so desconocer la raíz de la re gulación ori ginal de las re laciones la borales e incluso olvidar que exis ten legislaciones que com binan nor mas civiles con laborales, como sería el caso de Francia y de Italia, o bien que el de recho pro cesal civil es su pletorio del de recho procesal la boral en cier tas legislaciones (excluido México) pero sí en Chile, por ci tar un ejem plo. 222

220 Cfr.

Alcala-Zamora.“Estudios y bibliografía so bre el arbitra je de derecho privado”, Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 15, julio-septiembre de 1954, pp. 97-142. 221 Buen, Néstor de, Derecho procesal...cit., no ta 101, p. 98. 222 El artículo 267 del Código de Procedimientos Civiles es supletorio para el proceso laboral. Cfr. cap. XII, 2, núm. 2. Cfr . también, José Roberto, “El arbitraje en materia laboral”, Debate Laboral, núm. 2, 1998, p. 91. El autor vierte algunas definiciones y luego elabora una de acuerdo al derecho positivo salvadoreño: Procedimiento de carácter administrativo en el que par ticulares en ejercicio de funciones públicas deciden so bre un conflicto laboral económico o de intereses, ya sea por voluntad de las partes o en virtud de disposición legal, dictando una resolución denominada laudo arbitral que tendrá la fuerza de convención o contrato colectivos y pondrá fin al conflicto colectivo. p. 92.

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En vir tud de que el ar bitraje en el área la bo ral suele ser de mayor apli cación en los con flictos colectivos de or den eco nómico o de intereses, con sideramos que la de finición ela borada por Ma nuel Alon so Gar cía resulta adap ta ble para el ar bitra je la boral en general: “El ar bitra je es la institución des tinada a resolver un conflicto individual o co lectivo plan teado entre su jetos de una re lación de de recho, y con sistente en la de signación de un ter cero —ár bitro— cuya decisión se im pone en vir tud del com promiso adquirido en tal sen tido por las par tes interesadas”. 223 De acuer do con los au tores de esta definición, el ar bitraje puede fundar se en derecho o en equi dad, según se tra te de con flictos jurídicos o de in tereses. La peculiaridad estri ba en la inter vención de un ter cero llamado, cuya decisión se im pone y cu ya fuer za radica en el com promiso de las par tes para someter sus di ferencias al ár bitro. Pro ponemos ajus tar es ta definición en los si guien tes tér minos: la ins titución des tinada a re solver cual quier con flicto de naturaleza la boral o de se guridad so cial, que sur ja en tre su jetos de re laciones la borales o con mo tivo de una re lación de tra ba jo —incluye aque llos con flictos cla sificados que se men cionan en el ca pítulo cin co de es te tra bajo— por un ter cero ár bitro, de signado por las par tes o por el po der pú blico, quien lo re solverá de acuer do a los prin ci pios del de recho la boral y de la se guridad social. Los con flictos laborales se agru pan en razón de la materia, de manera principal en ju rídicos y eco nómicos según se ha vis to, pero existen otras ca tegorías no inclui das, a pesar de que al sus citarse la opo sición de in tereses, caen en la mis ma esfera arbi tral, como son éstos los caysos propaciones blemas inter sindicales, tra bajadores o entre susde agru sin dicales. Losentre con flictos provocados en te mas de se guridad social tam bién son aten didos, en gran par te de los sis temas legales, por las mis mas instituciones 223

Alonso García Manuel et al., La solución de los conflictos colectivos de trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 1979 p. 50.

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sin con siderar los con flictos es peciales. Por ello nos re ferimos a “cualquier con flicto de na turaleza la boral o de se guridad social”. Los con flictos la borales pue den sur gir entre su jetos titulares de una o varias relaciones de tra bajo, ignorarlo llevaría a restringir el ám bito de diferencias entre em pleadores y tra bajadores, que si bien re presentan el mayor cúmulo, no son los úni cos. Así se dice: “entre sujetos de re laciones la borales...”. Por otra par te, se de ben atender con flictos en que in tervienen per sonas que no son ti tulares de relación la boral alguna, involucradas con motivo de re clamaciones de sus de rechos su cesorios, o bien por la acción que ejer cen para defender los relativos a su privilegio de pre ferencia para ocu par un pues to de tra bajo. El com promiso de las par tes para asumir el arbi traje en ocasiones es más una im posición legal ex presa o la úni ca opción, que pueda interpretar se como una impo sición tácita, por ello se men ciona la posibilidad de que la de signación de ár bitro sea por la au toridad o por las par tes. Al cons treñir al ár bitro a decidir so bre princi pios de de recho del tra bajo y de la seguridad social, queda abier to al ar bitraje de derecho y al ar bitraje de equi dad; al ar bitraje vo luntario y al obli gatorio. II. N ATURALEZA El ar bitraje original ha ido am pliando su ám bito de com petencia en vir tud de lo cual su esen cia se modifica. Así como el contrato civil es raíz de un clásico acuer do de voluntades y va ría conceptualmente en su recepción en de recho social, así el ar bitraje tiene un origen que se trans for ma de acuer do a la na turaleza de los conflictos que se le pre senten. Su evo lución se mar ca conforme a las necesidades jurídicas que requieren soluciones para arreglar relaciones controver tidas —relaciones que en es te caso son la borales y de seguridad social— ante la demanda de preservar o es table cer la paz social. Las relaciones sociales se sujetan a

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un sinfín de va riables que im pulsan cam bios en las dis tintas esferas relacionales con trascendencia a las instituciones jurídicas como en el caso que tratamos, por ello las pro pias relaciones de traba jo se han transfor mado de acuer do a los cam bios naturales presen tes en la vi da de la sociedad. El ar bitra je suele entender se como un sistema de arreglo de conflictos. Se com prende su ejer cicio a tra vés de un tercero neutral, fi gura que pos terior mente será controver tida de acuer do a su nom bramiento y a las atri buciones con feridas (ár bitros-jueces, árbitros-defensores). Ahora bien, es prin ci pio general con siderar lo neutral, pero su con dición pue de inclinar se hacia otras ac titudes como se verá más adelante. Parece que es ta apreciación coin cide con la opi nión de Mon toya Melgar, quien reconoce que el arbitra je se en cuen tra muy próximo a la so lución ju risdiccional del con flicto “es pecialmente para dirimir y resolver con flictos so bre interpretación y apli cación del de recho exis tente”. 224 De ahí que el ar bitra je no pue da ser etiquetado en teoría ba jo una sola naturaleza jurídica. En la doctrina clásica se reconocen tres corrientes, a) la con tractualista, b) la que lo con sidera equivalente jurisdiccional, y c) la ju risdiccionalista, aun que hay au tores que con servan el aná lisis teórico sólo en dos ver siones, la pri vatista —la cual co rres ponde a la primera corriente citada— y la pu blicista o jurisdiccionalista correlacionada con la ter cera. 225 1. Teorías contractualistas Estiman que los ár bitros carecen de po testad jurisdiccional y derivan la fuer za del lau do del com promiso entre las partes. Arrancan de una do ble consideración: una his tórica, relacionada con el ordo iudiciorum privatorum romano y con las con cepciones privativas acer ca de la naturaleza del proceso, alzadas 224 225

Montoya Melgar, op. cit., nota 114, pp. 665 y 666. Flores García, op. cit., nota 65, p. 199.

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en tor no a la litis-contestatio , y otra ac tual a cuyo tenor el Estado es el úni co titular de la ju risdicción, aunque és ta pueda sur gir por obra de las par tes. Lo que los li tigantes pueden, mediante los contratos procesales, es fijar cier tos extremos en cuanto al de sarrollo del pro ceso. Entre di chos con tratos se en contraría el de com promiso, o sea “el acuer do de las par tes de con fe rir la resolución de sus con trover sias a uno o más pri vados (ár bitros)”. Re presenta, pues, el com promiso, la voluntad de las par tes de so meter sus di ver gencias a uno o más par ticulares (ár bitros), 226 que no se rían ver daderos jueces, por ca recer de ju risdicción. La au toridad que detentan proviene del acuer do de las par tes; su de cisión (sen tencia ar bitral o laudo) es irre vocable y, en prin cipio, no eje cutable, adquiere esta cualidad en vir tud de un ac to de los ge nuinos ór ganos jurisdiccionales, que im prime tal carácter al laudo. Merlín, autor fran cés del siglo pasado, for ma par te del gru po defensor de esta teoría y equi para el arbitraje y el mandato al con siderar que el pri mero es un con trato. 227 Mattirolo, en Ita lia, lo incluye en el ca pítulo destinado a “tí tulos que de rogan la jurisdicción” 228 y en el mis mo país, Chio venda se aferra en estimar que lo sustancial del ar bitraje consiste en la exclusión de po deres jurisdiccionales. 229 A su vez, el ar gentino Podetti, si bien acep ta que los ár bitros ejer cen jurisdicción, acla ra que éste “no im plica so beranía del Estado de la que no pue den par ticipar los par ticulares y, en con secuencia, lleva al ar bitraje al cam po contractual”. 230 226 Diccionario de derecho privado

de Capitant y Diccionario de derecho

procesal civil de Pallares. 227 Traité theórique ef practique de procédure civile et commerciale, 3a. ed., Recueil Sirey, 1925, t. VIII, p. 458 cit. por Ottolenghi; “Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arOITral”, Revista de Derecho Procesal, Argentina, 1943, p. 172. 228 p. 590. 229 Instituciones, vol. I, núm. 26. 230 Podetti, Ramiro, Tratado del proce so laboral,

Buenos Aires, Ediar, 1950; y Códi go de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza, Buenos Aires, La Facultad, 1937, t. III, pp. 629, cit. por Otto-

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2. Teorías jurisdiccionalistas Esta corriente considera que el ofi cio jurisdiccional de los ár bitros de pende del Esta do y no de la vo luntad de las par tes como un poder con ferido por el Esta do en re presentación a su so beranía; el origen del arbitraje está en el con sentimiento de las par tes, pero éste no es su esencia. Los autores que de fienden esta doctrina son nu merosos, y en tre ellos están los ar gentinos Tomás Jofre y Da vid Lascano. El primero de ellos ar guyó que en de ter minadas con troversias podrían co nocer jueces elegidos voluntaria o for zosamente por las par tes, los cua les podrán ser jue ces o amiga bles componedores. Considera al ar bitraje como un jui cio, y otor ga al lau do de va lor de sentencia. El segundo de los au tores mencionados con sidera necesario delimitar la naturaleza del ar bitra je, y para situar lo en el cam po jurisdiccionalista atien de a la posición de los ár bitros respecto de las par tes y a las relaciones que entre unos y otras sur gen con tal mo tivo. 231 Las teorías jurisdiccionalistas con sideran que el ar bitra je es ver dadera jurisdicción. El po der que los ór ganos meramente jurisdiccionales tienen, ha si do otor gado por el Esta do, y cuan do éste per mite el ar bitra je, da ocasión a los par ticulares para delegar autoridad en otros par ticulares, sin con travenir al or denamiento común. La ley pre vé la hi pótesis de que unos par ticulares deseen di rimir sus controver sias ante otros par ticulares, y con tal fin regula la for ma de llevar se a cabo, a la vez que otor ga ju risdicción a esos par ticulares en determinados casos. Conforme a de recho mexicano, el ar bitraje su pone el ejer cicio de actividad jurisdiccional pues to que con for me a la ley,ver endadera el con curren los siguientes rasgos: lenghi, “Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral”, Revista de Derecho Procesal, Argentina, 1943, p. 173. 231 Cfr. Kurczyn Villalobos, Patricia, Bosque jo del proce so laboral mexicano y referen cia al de diver sos países, Tesis de licenciatura, México, 1968, pp.

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a) Los ár bitros po seen jurisdicción; b) El jui cio ar bitral es un ver dadero juicio; c) El laudo de los ár bitros es una au téntica sentencia. En algunos casos, mediante el ar bitraje se instituye una ju risdicción, mien tras que en otros tan só lo se pro rroga. En Mé xico tenemos el ejemplo de la primera en los conflictos laborales y de la segunda en los li tigios ci viles suscepti bles de ser resueltos por jueces privados. 3. Equivalente jurisdiccional Entre la corriente contractualista y la jurisdiccionalista encontramos una tendencia intermedia o ecléctica, que reconoce en el arbitraje ciertos caracteres procesales y en ello se separa de la tesis contractualista sin encajarlo de lleno como figura jurisdiccionalista. Esta postura representa la principal para Carnelutti, que incluye al arbitraje como uno de los equivalentes jurisdiccionales, porque cuando los árbi tros emiten una sentencia que ha de ser ejecutada por otrospoder con injurisdiccional. tervención del pretor para homologar y ejecutar, no poseen Carnelutti se contradice des pués para considerar lo como un proceso jurisdiccional; sin em bar go, ha brá que con siderar el ti po de ar bitraje a que se re curre y las dis posiciones concretas de cada legislación. Por nues tra par te nos ad herimos a la doc trina jurisdiccionalista por en tender que, aun que con al cance limitado en el ca so de contiendas civiles, los ár bitros ejer cen jurisdicción. En cuan to a su índole, no la re putamos especial aun cuan do ten ga este carácter el ar bitraje labo ral sino más bien co mo sustitución de la jus ticia privada o acaso más exactamente como una for ma de tránsito entre la au totutela y la jus ticia estatal. Con sideramos además que desde un pun to de vis ta práctico resulta indis pensable de terminar la naturaleza del ar bitraje, por que de la res puesta de que la cues -

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tión se dé, de penderán los efectos que al mis mo se atri buyan. A favor de la te sis jurisdiccionalista que com par timos, se encuentra por último, la tradición jurídica, que incluye el ar bitra je dentro del derecho pro cesal, con raras e infundadas excepciones. III. A RBITRAJE Y TRANSACCIÓN Hemos visto que ar bitra je y conciliación no se con funden, y que la prin cipal diferencia entre am bas estri ba en la forma de adoptar se la decisión, la cual se ma nifiesta en el pri mero mediante laudo y la como convenio. Arbitra je sey gunda transacción coinciden en su sig nificado como acuer do de las par tes para la com posición del li tigio, pero, “la transacción es un ac to (negocio) bilateral (contrato) de de recho material, y el com promiso es un acto com plejo unilateral (acuer do) de de recho pro cesal”.El ar bitraje re presenta “el tránsito de la solución con tractual a la ju dicial del litigio”. Me jor dicho, “el tránsito está re presentado por la es pecie realmente hí brida de proceso ar bitral cons tituida por el ar bitraje en for ma de amigable 232

com posición”. Mientras en la tran sacción se requieren sacrificios recíprocos, a fin de con seguir tam bién be neficios mutuos ma yores o me nores, que ca da par te calculará según criterios de con veniencia, en el ar bitraje ambos con tendientes, a quie nes no se exi ge renuncia total ni par cial de de rechos o pre tensiones, se jue gan el to do por el todo a una car ta, o sea lau do ar bitral, cuyo tenor desconocen al someter se a él. Agreguemos que en tan to la transacción per tenece al cam po del derecho privado, desde el momento en que se en cuentra regulada como un con trato en el Có digo Civil mexicano (ar tículos 2944-2963) el ar bitraje se vin cula con el te ma de la jurisdicción y se halla adscrito a los do minios pro cesales. 232

Carnelutti, op. cit., pp. 197 y 198; 199-201, t. I.

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Por el objetivo de la tran sacción, visto al tratar el tema de la conciliación, és ta no pue de tener des tino en de recho la boral al exigir de las par tes concesiones mutuas, lo cual im plicaría renuncia de de rechos la borales, cuando rehusar a los mismos no so luciona conflictos. Por el contrario, se estaría ante una for ma de avalar la renuncia de derechos, con traria al es píritu del derecho laboral. Finalmente, si como hemos dicho, ar bitraje y tran sacción con cuer dan en presupo ner el acuer do de las partes, en aquél para el reem plazo de jue ces pú blicos por jue ces privados y en és ta para que los pro pios in teresados resuelvan sus di ver gencias, el uno su pone el ejer cicio de ver dadera jurisdicción y la otra tan só lo un equivalente jurisdiccional de ín dole autocompositiva. IV. A RBITRAJE Y MEDIACIÓN La mediación y el ar bitraje coinciden en su fi nalidad de so lucionar litigios (no sotros diríamos con flictos) pero hay im por tantes diferencias entre los mismos. En la mediación no hay: a) Audiencias pro piamente dichas; pue de ha ber las según la legislación del país, pe ro el no aten der las no causa sanciones; b) Por re gla general no se presentan prue bas; pero en el ca so de las le gislaciones que lo per mitan, lo su gieran o lo re quieran, no son de ter minantes para la resolución, que se basa estrictamente en el acuer do de las par tes. c) No es un asun to contencioso; d) Las decisiones no provienen de terceros ajenos al conflicto; e) La decisión no es obli gatoria; Por su par te, en el arbitraje, se dan los siguien tes elementos: a) Se celebran audiencias y la instancia a las mismas pueden tener consecuencias negativas para la par te incum plida;

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b) Se re ci ben prue bas testimoniales, documentales, infor mes oficiales y puede ha ber ins pección in situ. c) No es un asun to contencioso, en el tér mino estricto de la figura jurídica pero si se abre una con trover sia entre las par tes. d) La decisión pro viene de un ter cero. e) La decisión es, por regla ge neral, obli gatoria, y en caso de incum plimiento se pro ducen con secuencias legales. V. A RBITRAJE Y OTRAS INSTITUCIONES Expusimos antes las diferencias entre la conciliación y el ar bitraje y entre éste y la mediación y ade lantamos algunas ideas acer ca de su concepto, siempre como medio para solucionar conflictos. Des de este punto de vis ta ha bremos de en tender lo como una alternativa im por tante, practicada, como ya se di jo, desde la antigüedad. Reglamentada como fue en de recho romano, es en tendi ble su tradición, pe ro su uso se ha ex tendido en el de recho privado, en el cual se ha de sarrollado para constituir se en una im por tante dificultades institución que perde mite, veces prevenir, ycon ca silasiem pre arreglar antes romaper en definitiva contrapar te, cir cunstancia de paz so cial siem pre desea ble. No ocurre cuando se en frentan como abogados-gladiadores y no co mo abogados-negociadores. 233 Tal vez ésta es una de las prin ci pales razones ven tajosas para su adop ción res pecto de con troversias a ni vel inter nacional. El fundamento ar bitral radica en el derecho de las per sonas a decidir sus re laciones privadas. Un con trato civil o mer cantil se celebra voluntariamente por el acuer do de dos par tes que se es timan igua les, y cu ya ca pacidad les per mite negociar. Cuando ese acuer do se que branta es lógico per mitir que las par tes recurran a un ter cero para dirimir la controver sia o antes de ésta, resolver la 233 Cfr.

Ló pez Guillermo (de Argentina), en [http://www.csj.goCfr.ve/eventos/cuartasesión.html].

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diferencia. Ese ter cero no necesariamente debe estar investido de autoridad pú blica, basta que su au toridad la con cedan o la re conozcan las par tes interesadas lo que su pone su acuer do mutuo, aunque la evo lución del ar bitraje lo mo dule. De ahí que con sideremos que al sur gir el derecho social, la aplicación del arbitraje aplica ble sea distinta al que se pro cura para asuntos de de recho público (derecho internacional) y de recho privado (civil y mer cantil) y se cons tituya en uno con ca rácter sui generis. Al tenor de las di ferencias entre unos y otro, el arbitraje so cial, entendido como el apli cado en el ám bi to de las rela ciones la borales de be ser ana lizado y re gulado con dis tinta pers pectiva y pro yectar la cor dialidad en una de las estructuras básicas de la so ciedad, que es el trabajo. El ar bitra je no es una con ciliación, ni for ma par te del mismo trámite. Acaso existe mayor cer canía entre ésa y la me diación, que como di jimos antes, pue den con fundirse durante su ejer cicio dependiendo de la in tensidad de in ter vención del con ciliador-mediador. Entre esas fi guras de au tocomposición y el ar bitraje hay sen das diferencias, pero quedan vin culadas por mu chas razones. En efecto, su vin culación se refiere a los ob jetivos co munes, con centrados en re solver con flictos la borales sin la su misión a un juez. Por me dio del ar bitraje sur girá la resolución de un tercero, im par cial y ob jetivo, ca paz de im poner una so lución con mayor ra pidez que los sis temas judiciales convencionales a la vez de per mitir el acer camiento entre las par tes. Su di ferenciación básica radica en la situación en que se coloca el terce ro, siem pre imparcial, pero con facultades para im poner una de cisión sin que brantar el or den legal. Podemos aun agre gar que las decisiones concluidas a través de la son con so ciliación y laindividuales, me diación, como for mas de au tocom posición, luciones no así las ob tenidas con fór mulas heterocomponedoras cuan do la decisión par te del ter cero. 234 234

Al respecto, consúltese a Alcalá-Zamora, Proceso, cit., nota 185, p. 31.

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Se reconoce al ar bitraje co mo una he terocom posición, en tan to que en la con ciliación y la mediación hay una au tocomposición. En el arbitra je se manifiesta más la desvinculación del árbitro respec to de las partes, las cuales quedan sujetas a la autoridad arbitral para arreglar los conflictos laborales en que intervengan, en tanto que dicha sumisión no se da en la conciliación y mediación a la cual pueden acudir voluntariamente las partes y aceptar o rechazar los arreglos inducidos o sugeridos por el ter cero, que igualmente de be ser imparcial y objetivo. Circunstancias que acercan más el arbitraje y al juicio de or den común, sin identificarlos. Por esta razón entendemos que el arbitra je es, como expresamos párrafos atrás, un equivalente jurisdiccional. Sin embargo, el juicio arbitral necesario tiene forma de proceso y constituye un procedimiento idóneo indicado por la ley; no por na turaleza jurisdiccional, porque los árbitros ca recen del imperium, que es uno de los atri butos de la jurisdicción. La obligatoriedad de los lau dos emitidos por el o los ár bitros, así como la po sibilidad de ser eje cutados aun con tra la voluntad de una de las p artes, ha ce com prender que se estable ce una relación de au toridad con atri buciones para interrogar, analizar y dictar un fallo final. Cada legislación tiene nor mas muy par ticulares que regulan el modo ar bitral; pero es de con siderar se que exis ten rasgos similares en al gunos sistemas jurídicos o dis posiciones, prin cipalmente cuan do los sistemas pertenecen a la misma familia jurídica. Resultaría difícil pretender un ex haustivo análisis de las re glamentaciones, pero sí es necesario mencionar los rasgos característicos a par tir de los cua les se construyan teorías y se ana licen efectos. VI. A RBITRAJE OBLIGATORIO Y VOLUNTARIO Se habla de dos for mas de arbitra je, según ten ga carácter obligatorio o vo luntario. Si tenemos en cuen ta que el ar bitra je de be nacer de un acuer do de las par tes, derivado de un com promiso

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(teoría contractualista), el fun cionamiento ar bitral de biera considerarse sólo vo luntario. Las par tes en de recho privado son li bres para estipular sus con diciones de tra to y pue den, por lo tan to, predeterminar, o bien de terminar, las po si bles fór mulas de so lución ante la hi pótesis de diferencias de intereses. Para Kaskel, en Alemania, el ar bitra je representa un “auxilio contractual”. 235 Cuando el ar bitra je se em plea como sistema adoptado por las par tes adquiere el carácter de com promiso y en tales condiciones habrá de fun cionar. La fuer za de la decisión dependerá del sus tento legal que facilite o au torice la no tificación o la homologación. En derecho pú blico el ar bitra je puede ser vo luntario, mas sus efectos se es peran obli gatorios y por ello se pre sume una pos tura equivalente a la jurisdicción. En derecho social, en el la boral concretamente, en prin cipio, el arbitra je de be ser voluntario al per mitir que las par tes —finalmente par ticulares— pue dan decidir y di rimir de común acuer do sus diferencias; sin em bar go, las condiciones de las re laciones laborales reglamentadas de ma nera es pecífica, tienen la fi nalidad de tutelar a la par te más dé bil, a los trabaja dores, y por ello con viene estipular bases para el ar bitra je obligatorio. 1. Arbitraje obligatorio Habemos de en tender que el ar bitra je obligatorio sustituye la fór mula contenciosa ventilada ante los tri bunales comunes regidos por y pa ra la aplicación del derecho común. La razón de preferir uno u otro sistema en materia laboral radica en el interés tutelar o ga rantista de la legislación del trabajo. El ar bitraje obligatorio o for zoso se identifica con el im puesto por ley y den tro del mismo pueden considerar se algunas formas: 235

Kaskel-Dersch, Derecho del trabajo, trad. de Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, 1961, cit. por García Abellán, Derecho de conflictos colectivos de trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1966, p. 226.

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a) Designación de un ár bitro o de un co legio ar bitral. b) Ordenamiento legal en la de signación del o de los ár bitros, o fa cultad de las par tes para nom brar los. c) Obligatoriedad de asu mir la decisión o po sibilidad de rehusar el cum plimiento. d) Posible im pugnación del lau do via ju dicial. El ar bitraje obli gatorio pue de regir para los con flictos en ge neral o só lo para alguna o al gunas categorías, por ejem plo, para conflictos de or den eco nómico, o bien, co mo en México, ser obli gatorio como regla general y voluntaria par el caso de la huelga. El ar bitra je obligatorio pue de inter pretarse como una medida de protección ante la diferencia social y económica que generalmente se da entre tra bajadores y em pleadores, o en tre las par tes en conflictos, prin cipalmente cuan do la ac ción sin dical no tiene la for taleza suficiente para contender con los empleadores. La OIT clasifica a los paí ses que con tem plan el arbitra je obligatorio para los con flictos en el con texto de los si guientes temas: a) Nombramiento de to da una nor ma económica o categoría profesional (Aus tralia), o de una de sus di visiones (Nue va Zelandia). b) Nom bramiento de con flictos en el pro ceso de ne gociaciones a nivel de empresa. c) Sometimiento en am bas hi pótesis.236 La limitación para aplicar el ar bitra je obligatorio puede referirse a conflictos en ser vicios esenciales, para cier tas actividades que afecoten sertra vicio púde blico, im por eco nomía, bienunpor tarse asununa tos ra dema interés pútante blico.deEnlaotros casos la limitación se ejer ce, como en México, al dejar como opción para las par tes someterse a la decisión arbitral en caso de huelga. 236

OIT, Conciliación y arbitraje... cit., no ta 115, pp.172 y 173.

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Entendemos como ar bitra je obligatorio, el sistema instituido por el Estado, más no en res puesta a restricciones sino como el medio extrajudicial más ama ble que el jui cio, en busca de nego ciaciones o acuer dos menos rígidos, menos for males y mas pron tos. Las críticas al ar bitra je obligatorio manifestadas hasta hace unos años se fun damentan más en con sideraciones de or den político, sin em bargo, como ex presa Ca banellas, no se tra ta de restringir derechos o li ber tades, 237 sino de un re cur so adoptado por los Esta dos, ante el interés de con seguir la paz in dustrial. La OIT ha con siderado tam bién co mo ar bitra je obligatorio la exigencia legal de incluir en los con tratos colectivos la cláusula relativa a me dios de so lución de finitiva, independientemente de que las par tes opten por el pro cedimiento que más les con venga. Tal sería el caso de Alemania. 238 No en contramos en el arbitraje obligatorio circunstancia negativa alguna excepto en el caso de su imposición en la huelga, que podría inhibir su ejercicio, salvado lo cual no parece tener objeción. Con las tenden cias actuales de desregulación y el cada vez más intenso incremento del diá logo social, el ar bitraje está siendo favorecido como se advier te en la in vestigación com parativa complementaria. 239 Ahora bien, siem pre será necesario resolver dispu tas, aclarar controver sias, determinar derechos y re solver cual quier clase de conflicto la boral; los medios que re sultan de la par ticipación democrática de los in teresados, las re soluciones ha brán de propiciar resoluciones más sa tisfactorias. Y, esta es, según parece, la tendencia. Es evidente veniencia jurídica y sopa ciológicamente el la procon ceso ar bitral,denoinsasítrumentar los pro cedimientos, ra 237 Derecho de los conflictos laborales,

Buenos Aires, 1966, pp.43 y 55. cit. por García Abellán, op., cit., nota 235, p. 228. 238 OIT, Arbitra je de las reclamaciones de los trabajadores, guía práctica, Lausana, 1978, p.13. Cfr. capítulo séptimo, apartado 3. 239 Cfr. la introducción de este trabajo.

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ofre cer a las par tes las opciones convenientes en caso de insumisión de una de ellas. 2. Arbitraje voluntario El sistema voluntario descansa en la li ber tad de las par tes para asumirlo. Los ac tores sociales de ben considerar o no, su in clusión en los con tratos colectivos, con dición que pue de com prender se de tres maneras: a) La con del el acuer dosegún de las lados tes y susumisión jeción alvoluntaria, cum plimiento lau do depar cisión de los ac tores. b) La su misión obli gatoria, a ins tancia de par te o por de cisión de la au toridad com petente y con el lau do su jeto a la aceptación voluntaria de las par tes y, c) La sumisión vo luntaria, pero con la obli gación legal de cum plir el laudo. 240 241

Dentro del ar bitraje vo luntario se distinguen tres ca tegorías: a) El ar bitra je convencional, cuan do las par tes lo preven en los con tratos colectivos. En este caso no se ha pre sentado el conflicto, y se tra ta de un sistema preventivo. b) El vo luntario pro piamente dicho, con venido cuan do se presenta el conflicto; c) El ar bitra je indicativo, a que se re fiere la OIT como una “recomendación”, en que se con vier te la decisión arbitral cuando las par tes no se obli gan a acep tar lo. Esta po sibilidad tie ne similitud con la con ciliación obli gatoria cuan do el conciliador tiene facultades para investigar; o con la 240 241

OIT, Conciliación y arbitraje, cit., nota 115, p. 162. García Alvarado José R., op. cit., p. 94.

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mediación cuan do se plan tean las sugerencias, conver tidas entonces en “recomendaciones”. 242 El ar bitra je, tanto potestativo como obligatorio pre supone otras instancias previas de solución alterna directa, las cuales son, co mo hemos ex puesto, la con ciliación y la mediación. Los acuer dos relativos al ar bitraje, en cualesquiera de sus for mas, de ben pre ver algunos pun tos de im por tancia para su éxi to para cuando la ley no lo es tablez ca. Por ejemplo: 1) El sistema del nom bramiento del o de los ár bitros 2) Fijación de los pro cedimientos 3) Efectos en ca so de incumplimiento o re chazo del lau do. VII. A RBITRAJE DE DERECHO El ar bitraje se re suelve por tri bunales de de recho o de equi dad, según lo dis pongan las le yes mismas, que a la vez de terminan el procedimiento, la de signación de los or ganismos ar bitrales así como re cur sos que pue dan inter poner se en con tra de la re soluciónlos final. Los or ganismos ar bitrales funcionan como tri bunales de de recho cuando las leyes establecen man datos abstractos generales como en la legislación mexicana. En efec to, es la Constitución política la que es tablece la for ma de integración de un “tri bunal” al que llama Junta de Con ciliación y Arbi traje cuya com posición es tri par tita y paritaria y su fun cionamiento se reglamenta en la Ley Federal del Tra ba jo. Se entiende que estos or ganismos, las juntas o los juz gados en otros paí ses, cum plen con una fun ción jurisdiccional que co rres ponde al Esta do, la cual, por lo ge neral es atri bución característica del Poder Judi cial. Los asuntos la borales, regulados por le yes es peciales en atención a su na turaleza jurídica, requieren una consideración es pe242

OIT, Conciliación y arbitraje, cit., nota 115, pp. 162 y 163.

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cial para resolver las con trover sias que en su se no se con for men. La es pecialización de los tri bunales la borales ha sido discutible pero finalmente la doc trina ha su perado dicho con flicto. La su peración par te del en tendimiento de que no se crean nor mas concretas es peciales para casos determinados, sino se trata de atender específicamente los conflictos la borales con base en nor mas generales que atien den criterios es pecíficos. Cier to es tam bién que debe dis tinguir se cuan do se tra ta de con flictos de or den jurídico o de naturaleza económica puesto que en los se gundos es in dis pensable crear o mo dificar derechos. Esta mo dificación no recae en decisiones ar bitrarias si no en una es pecie de per miso legal necesario para atender opor tunamente las condiciones de los tra bajadores en un momento determinado. La creación de tri bunales es peciales, es de cir, la institución de una ju risdicción la boral, no im plica de rogación de prin ci pios de de recho, par ticular mente del prin cipio que mar ca la im par tición de jus ticia en tér minos ge nerales a tra vés de nor mas prees ta blecidas. Pe ro de be entender se que pa ra adap tar el de recho a la rea lidad y pro piciar la efi cacia de la nor ma, de ba per mitir se que los par ticulares ejer zan cier tas fun ciones so bre to do cuan do se tra ta de asun tos en tre ellos co mo ha ocu rrido des de tiem po atrás con el arbitraje. En el caso de la legislación mexicana la im par tición de jus ticia laboral queda a car go ór ganos cuya naturaleza jurídica ha estado per manentemente en la mesa de los de bates. Las jun tas conciliación y ar bitraje fun cionan con jue ces profesionales y no pro fesionales de manera colegiada siguiendo el pro cedimiento ar bitral, dependen del po der ejecutivo y no del ju dicial como otros tri bunales y secomo considera tición de jus ticia es pecial —es pecífica— ocurreuna conim lospartribunales electorales. La aplicación concreta de nor mas abstractas en asuntos de ín dole jurídica hacen que las jun tas de con ciliación y ar bitraje funcionen como tri bunales de de recho.

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VIII. A RBITRAJE DE EQUIDAD Los tribunales laborales, sobre todo cuando funcionan como organismos colegiados ba jo procedimientos arbitrales, se revisten del carácter de órganos de equidad. De acuerdo a los mandatos concretos individualizados, como son los contratos celebrados por el acuerdo de las partes, versan sobre condiciones técnicas y económicas que por su naturaleza son cambiantes, circunstancia todavía más evidente en nuestros tiempos. Los conflictos surgidos de los hechos ligados directamente con esos contratos han de re solverse conforme a las nuevas condiciones, lo que sugiere una flexibilidad, no permitida a un juez de derecho, que debe apegarse estrictamente a las indicaciones de las leyes. Dentro de la jurisdicción de equidad las prestaciones y las condiciones pactadas en un contrato se pueden modificar. La dualidad que se pre senta entre jurisdicción de de recho y equidad cuenta con remotos antecedentes en el cam po del ar bitraje misma que se re produce en materia la boral. La Ley Fe deral de Tra ba jo mexicana, por ci tar un ejem plo, acoge el ar bitra je de equidad, de acuer do a la dis posición del ar tículo 841 LFT co rrelativo al ar tículo (550 en LFT de 1931) que es tablece: “Los laudos se dic tarán a ver dad sa bida, y bue na fe guar dada y apreciando los hechos en con ciencia, sin necesidad de su jetar se a reglas o for mulismos sobre la es timación de las prue bas, pe ro expresarán los motivos y fundamen tos legales en que se apoye”. Por lo anterior, las juntas de conciliación y ar bitraje no son estrictamente tribunales de derecho; no son tribunales ordinarios y no deben su jetarse a las normas de derecho común. Esta es la ra zón por la cualEsta la pro piaciación, ley sustantiva contiene las nor de vis dere procesal. apre sin embar go, como yamas se ha to,cho es confusa y puede llevar a la interrogación o a la con tradicción sobre su naturaleza jurídica. El análisis legal, el estudio de jurisprudencia y la investigación doc trinal per miten reconocer que los tri bunales de tra bajo pueden actuar ba jo una dua lidad jurídica para funcionar a veces

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como tri bunales de de recho y otras co mo tri bunales de equi dad. En el pri mer caso estaríamos fren te a la resolución de los conflictos de naturaleza jurídica y en el se gundo estaríamos frente a la resolución de los conflictos de la naturaleza económica. Mario de la Cueva y Néstor de Buen, a quienes consideramos los pilares de la doctrina laboral mexicana, reconocen que las juntas de conciliación y ar bitraje funcionan como tribunales de equidad.243 El primero de ellos defensor de la in tegración paritaria de las juntas de conciliación y ar bitraje y el segundo, que pugna por la desaparición de las mismas para convertirlas en tribunales de derecho —de derecho social— dependientes del poder judicial.244 Es probable que la gran expe riencia y fecunda mente del maestro De Buen considere oportuno un cam bio cuando se estimula, casi en todo el mundo, la implantación de sistemas de resolución alterna de conflictos laborales, como preferencia a los sistemas directos que siguen hoy en día los países industrializados, tal vez como consecuencia de los modelos económicos del neoliberalismo. Así, los conflictos individuales podrían ser resueltos conforme a derecho y los con flictos colectivos de naturaleza económica conforme a equidad, prácticamente con normas de carácter particular que las partes mismas pactan en sus contratos colectivos. IX. Á RBITROS Las autoridades ar bitrales pueden ser per sonas físicas u or ganismos colegiados; en es te caso pueden integrar se con re presentantes de los ac tores sociales. Gar cía Abellán 245 hace una concreta explicación acer ca de la composi ción y estructura que ahora señalamos: 243

Cueva, Mario de la, op. cit., nota 46, pp. 542-545 y Buen, Néstor de,Derecho procesal, cit., pp. nota 101, 151-155. 244 Cfr. Proyecto de Ley Federal del Trabajo presentada en 1995 a la Cámara de Senadores por el Partido Acción Nacional, redactado por Néstor de Buen y Carlos de Buen. 245 García Abellán, op. cit., nota 235, p. 230.

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a) Árbitros uni per sonales, que pue den ser nom brados por ministerio de ley o por acuer do de las par tes. b) Tri bunales ar bitrales, en cu ya com posición pue de comprender se tanto la con dición de ase sores como de re presentantes de los tra bajadores y de los em presarios, pa ra auxiliar al ter cero que pre side. c) Comisiones (juntas), las cua les se caracterizan por su profesionalización y el pre sidente se designa por la au toridad ba jo distintas modalidades. d) Arbitra jes por órganos de la jus ticia. Esta modalidad se refiere a los casos en que los con flictos se remiten a los tribunales de jus ticia, los cuales operarán entonces como árbitros. Es común que pa ra el ar bitraje obli gatorio fun cionen per sonalmente or ganismos tri par titos, de com posición paritaria, pre sididos por el re presentante del go bier no; sin em bar go, en al gunos países los ár bitros de signan entre sí al presidente. 246 El o los árbitros pueden tener carácter oficial y depen der de una ins titución gu ber namental, or ganizados bajo la for ma de jun tas, con sejos o co misiones y aún a ma nera de los tri bunales de de recho como lo hemos visto. El ár bitro re presenta la im par cialidad que de be revestir a todo juzgador por lo cual es im por tante su independencia, entendida ésta como la facultad de to mar decisiones al mar gen de indicaciones e influencias posi bles organizadas y/o ba sadas en factores políticos o eco nómicos. Desde tal pers pectiva lo aconseja ble es que los nom bramientos ar bitrales para el sistema obligatorio o para contes flictos sean chosdopor Estadel do,sistema y que sean los las par quie jurídicos, nes los desig nenhecuan se eltrata voluntario o con flictos de or den eco nómico. Sin duda alguna de be con siderar se que la com posición re presentativa trae aparejada la cir cunstancia de la posi ble influencia 246 Cfr. OIT, Conciliación y arbitraje, cit., no ta 115,

pp. 175 y 176.

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del sector que lo de signa; con el cual de be haber una iden tificación de in tereses. Si bien es to re presenta un riesgo de par cialidad, constituye a la vez un fac tor de se guridad para com prender y atender a los con tendientes que dando a sal vo la im par cialidad con la re presentación del ter cero. La condición de los ár bi tros per mite que se les lla me ár bitros-defensores, en una es pecie de con fusión de fun ciones, pues to que ve lan por los in tereses de los de su cla se (tra bajadores o empleadores), con dición que res ta neutralidad a sus de cisiones. Sin em bar go, conviene entender la otra ca ra de la moneda; un ár bitro-defensor (que en rea lidad no lo es), co mo re presentante de una clase, inspi ra confianza para las par tes en con flicto y les dará la seguridad de bus car la mejor so lución en apo yo a sus de rechos. El ter cero funcionaría como el ár bitro-juez. Entre otras ven tajas de esta com posición se en cuentra el apo yo psicológico para las par tes, cir cuns tancia de mayor apre cio en re lación con los trabajadores de ma nera principal cuan do el con flicto es individual. Por otra par te, los ár bitros no crean de recho pero sí de ben aplicar lo, lo cual li mita o im pide la po sibilidad de co meter ar bitrariedades. Pue de aún agre gar se que la po sibilidad de im pugnar las decisiones del ór gano ar bitral garantiza la neu tralidad que es in dispensable para la justicia. Nos queda claro que el ár bitro que deba re solver un conflicto jurídico sólo puede hacerlo basado en las normas, en derecho, sin posiblidad de cam biarlo como tampoco lo puede cambiar un juez. Admitir o per mitir lo contrario resultaría una aberración. De manera distinta ocurre con los conflictos de naturaleza económica, en que pueda modificarse el contenido de los con tratos colectivos. X. D ECISIONES ARBITRALES 1. Concepto La sentencia es acto pro pio del juez que actúa en nom bre del Estado para im par tir justicia en las con tiendas sometidas a su de-

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cisión. Es un ac to per teneciente al género de las re soluciones judiciales, pro ducto de la ope ración ló gica del juz gador dado o dic tado al tér mino de una serie de actividades, por el cual con creta un mandato de la ley. En el ca so de los sis temas jurídicos basados en el ca se law, dictará una or den con otros fun damentos que le autorizan a ello. Idén ticos fines per sigue el laudo. La resolución de un ter cero, del ár bitro, es la de cisión pro nunciada después de una serie de actos, en los que tam bién inter vienen las par tes cuyos intereses están con trover tidos. El ár bitro se convier te en un juz gador. Una di ferencia entre ellos, se ba saría, a priori, en la con dición de que la sen ten cia des can sa en nor mas de derecho en tan to que el lau do se ba sa en la equi dad; sin em bar go, la distinta denominación no tie ne tal fundamento. Tan to puede un juez dic tar una sen tencia basado en la equi dad como el ár bitro dictar un laudo basado en de recho. La diferencia esencial corresponde no al ór gano que emi te tal de cisión, si no a la fun ción. Por otra par te, exis te otra diver gencia. Mien tras la sen tencia tiene alcance concreto y par ticular, en oca siones a su fun ción declarativa puede sumarse una de ín dole creativa y es te segundo aspecto adquiere es pecial relevancia en materia la boral cuando se dictan las “sentencias colectivas” res pecto de con flictos de or den económico. 2. Decisión de equidad El laudo res ponde a una de cisión de equi dad. Res ponde estrictamente a un ajus te; al acomodo de la ley al ca so concreto. Como expresa Car nelutti, es la ade cuación de las dis posiciones a cada caso, y no a la inversa, o sea jus ticia del caso singular. 247 3. Decisión en derecho social La naturaleza del derecho social exige la flexi bilidad del derecho para atender los cam bios es pontáneos que ocu rren en su ám 247

Carnelutti, op. cit., p. 59, t. I.

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bito. La apli cación de la equi dad facilita esta adaptación para resol ver los con flictos de naturaleza económica. Cuando los ár bitros dic tan una re solución (de fon do), y co mo en elcaso de la legislación mexicana, lo hagan “a ver dad sa bida y buena fe guar dada”, apre ciando los hechos “en con ciencia”, “sin necesidad de su jetar se a reglas o for mulismos” (ar tículo 841 LFT), 248 los erige en tribu nales de equidad. Tal es el ca so de las juntas de conciliación y ar bitraje, las cua les dictan “lau dos” y son tri bunales dotados de ju risdicción por la Cons titución po lítica. Su integración pa ritaria viene a sus tituir el com promiso previo de las par tes para nombrar a re presentantes o de signar al ár bitro, dejando a sal vo los ca sos en que las par tes sometan el con flicto a un árbitro designado por ellos. 4. Naturaleza del laudo Si atendemos el arbitraje obligatorio, el laudo como una auténtica resolución jurisdiccional, es un acto procesal público, acom pañado de fuer za ejecutiva cuando no requiere de homologación ante otros jueces seren obligatorio su cum plimiento. Sinbigua. embarPor go,un la condición delpara laudo la legislación mexicana es am lado las juntas de conciliación y ar bitraje dictan resoluciones basadas, siempre en derecho, lo cual de be fundamentarse. Los laudos deben ser congruentes con la demanda (artículos 841 y 842 LFT). No cabe la menor duda que estamos fren te a una sentencia de de recho, idén tica, como antes di jimos, a la dic tada por un juez. Es, por otra par te, una decisión de equi dad, carácter que nace en la consideración de los ár bitros so bre las prue bas. Además, tratándose de las re soluciones conocidas como “sentencia colectiva”, se resuelven con flictos colectivos de or den eco nómico con po sibilidad de mo dificar las condiciones de tra bajo y las cláu sulas de los con tratos colectivos pero en uno y otro ca so, las resoluciones son obligatoria s. 248

Tal disposición reproduce la del artículo 550 LFT de 1931.

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La práctica la boral mexicana ha creado un lau do es pecial. Estamos de acuer do con Álva rez del Castillo cuan do ex presa que se trata de una sen tencia al resolver con flictos individuales o colectivos de na turaleza jurídica y de un ver dadero laudo ar bitral cuando sustituye la vo luntad de las par tes y for ma el derecho en vez de inter pretar lo. 249 Cuando estamos fren te al ar bitraje vo luntario encontramos varias po sibilidades. Por una par te, el ar bitraje se ría inútil si la resolución carece de fuer za dejando a alguna de las partes, o a am bas, sin acatar la. En es te último caso, queda claro que las par tes buscarán otras alternativas que además de retrasar la resolución, el pro blema podría com plicar se más cuando sólo una de ellas rehu sa el laudo. Por otra par te hay que con siderar los efectos de la incer tidumbre cuando exigiendo el cum plimiento se ale gue par cialidad o ano malías en la de cisión ar bitral. Otra situación que de be considerarse es la no existencia de reglas uni for mes, para ponderar las hi pótesis planteadas que ha cen buscar nor mas su pletorias en el de recho nacional y atender los pactos entre las par tes, manifestados en los con tratos colectivos o fijados en el mo mento de aceptar el sometimiento al ar bitra je. De igual manera podemos apun tar que la im pugnación de pende de la le gislación de ca da país y de las prác ticas ar bitrales entre par ticulares. Res pecto a México, no exis te pro piamente una impugnación, si con ello qu siéramos entender la in ter posición de un recur so. Exis te, en cam bio, el derecho a in ter poner la demanda para solicitar la protección y la de fensa de la autoridad judicial federal por me dio del jui cio de am paro ante los Tri bunales Colegiados de Circuito o ante la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación.

249

Álvarez del Castillo, Enrique, “La jurisdicción laboral en México, su competencia y sus órganos”, Revista Mexicana del Trabajo, diciem bre de 1956, p. 15.

PROPUESTAS 1. Redefinir el concepto de derechos sociales para ajustar la nor ma sustantiva con los efec tos de la glo balización eco nómica y salvaguar dar la finalidad de la justicia social. 2. Analizar los pun tos vul nerables que di ficultan o en tor pecen la realización de la jus ticia social y el equilibrio en las relaciones de trabajo. La justicia no puede ser ni más jus ticia ni más so cial. Sólo con la nor ma de de recho posi tivo se logra el equi librio.

—Atención con las ten dencias pri vatizadoras, limitando su

incur sión en el de recho social. —Difusión intensa de de rechos y de beres de los em peradores. —Concientización. —Difusión in tensa de de rechos y de beres de los tra bajadores por medios masivos de co municación. Len gua je claro y sencillo. porar al tex to legal las dis posiciones de las nor mas in—Incor ternacionales apro badas for malmente. 3. Refor zar la función con ciliatoria tan to en con flictos individuales como colectivos.

—Como medida ur gente se recomienda com batir el rezago en las juntas de conciliación y arbi traje. 4. Incor porar el ma yor número posible de pa santes en la li cenciatura de derecho para que pres ten sus servicios en el área de de 167

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fensoría y otras ac tividades que con tribuyan a re solver el pro blema de rezago. 5. Coor dinar las fun ciones de ins pectoría con las de la de fensa del tra bajo. 6. Implantar un ré gimen de cos to por las ac tuaciones jurisdiccionales, con car go a los em pleadores o sin dicatos demandados en caso de lau dos con denatorios. 7. Implantar un ré gimen de pri mas para el desempeño de los procuradores de la de fensa del tra bajo. 8. Ampliar las fa cultades de los pro curadores para actuar de oficio ante denuncias de Inspec tores acreditados. 9. Privilegiar la conciliación y com binar la con la me diación. 10. Instalar oficinas ane xas de las pro curadurías en distintos puntos de las ciu dades grandes para facilitar a los tra bajadores su acceso.

—Instalar un mó dulo de ase soría, dependiente de las pro curadurías, en las jun tas de conciliación y arbi traje, para fa cilitar a los tra bajadores las consultas necesarias y para com batir el coyotaje. 11. Resolver los asuntos sobre seguridad social en forma de sumarios o mediante acuerdos directos con los representantes de las instituciones responsables.

—Considerar la po sibilidad y be neficio de ins talar una comi sión de arre glo de con flictos de segu ridad social, con in tegración tri par tita. 12. Tam bién tie ne carácter ur gente y prio ritario atraer al sec tor de tra bajadores infor males. Orientar los so bre capacitación, ser vicio de em pleo, aten ción de di ver sas instituciones gu ber namentales de apoyo a sus ca rencias. Infor mación so bre derechos la borales y de se guridad social.

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La Justicia Laboral - Patricia Kurczin Villalobos

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