LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN NORMATIVA Ery Iván Castro Miranda* La Constitución Política del Estado (CPE) indica que el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), es una institución encargada de velar por la supremacía de la Constitución, toda vez que ejerce el control de constitucionalidad y en consecuencia precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales. El TCP ejerce -por mandato constitucional- la justicia constitucional, en consecuencia, el modelo de control constitucional imperante es el modelo europeo o denominado “kelseniano”, sin embargo, en nuestro país, se configura un sistema sui géneris (según María E. Attard), denominado “control plural de constitucionalidad”, este nuevo rol fundamental del TCP abarca tres ámbitos de acción; a) de control normativo; b) de control competencial; y por último c) de control tutelar, es decir, esta última se refiere a la protección de los derechos y garantías fundamentales (Declaración Constitucional Plurinacional 0003/2012 de 25 abril). A efectos del d el presente ensayo, ensa yo, solo se tomará en cuenta el rol establecido al TCP consistente en el control normativo de constitucionalidad, es decir, aquel control que se ejerce sobre el conjunto de normas propias del ordenamiento jurídico Boliviano, declarando -según corresponda- la constitucionalidad o inconstitucionalidad de estas, con carácter general y a los efectos derogatorios o abrogatorios. Al respecto, nuestro n uestro sistema constitucional prevé dos vías de control con trol normativo de constitucionalidad: el primero, denominado control previo, preventivo o a priori; misma que se ejerce antes de la aprobación de la ley, a instancia de las autoridades que cuentan con legitimación, a objeto de que el órgano que ejerce el control de constitucionalidad, contraste el texto del proyecto de ley con la CPE, con la finalidad de establecer que sus preceptos no sean contrarios al sistema de normas, principios y valores contenidos en la norma constitucional. El segundo, denominado control correctivo, posterior o a posteriori; este control tiene el mismo objetivo que la anterior, sin embargo, se la realiza una vez que la norma ha sido aprobada y se encuentra en plena vigencia, es decir, se plasma sobre las disposiciones legales en vigencia, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de sus normas con la CPE, su finalidad radica en sanear todo el ordenamiento jurídico vigente del Estado. En síntesis, el objetivo primordial de estos controles, consiste en la expulsión (retirar) del ordenamiento jurídico de toda norma que sea contraria a los valores supremos, fines, principios, derechos, preceptos y normas previstas en la CPE.
Ingresando en detalle, el Código Procesal Constitucional indica que, las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen el objeto de declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la CPE (art. 72), consecuentemente el art. 73 señala básicamente que existen dos tipos de acciones de inconstitucionalidad; la de carácter abstracto y de carácter concreto. La primera se realiza contra las leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; y la segunda procede en el marco de un proceso judicial o administrativo, cuya decisión dependa de la constitucionalidad de las leyes estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. Siguiendo la línea del control correctivo de constitucionalidad, es necesario precisar que, este control tiene un alcance limitado, es decir, se reduce a los siguientes parámetros: 1) a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de una disposición legal con la CPE; 2) a la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida a control, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de esta con aquellas; y 3) a la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control que, como efecto de la interpretación, sean compatibles con la normas de la CPE, o disponer el retiro del ordenamiento jurídico de aquellas que sean incompatibles (RIVERA; Jurisdicción Constitucional, 2011, pág. 163). En consecuencia, se tiene bien definido que el control correctivo de constitucionalidad no puede de ninguna manera extender sus alcances, toda vez que el TCP debe concretarse solamente a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal sometida a control con las normas señaladas en la CPE, por ello la norma no le faculta al TCP deducir una supuesta contradicción de situaciones futuras o circunstancias eventuales que podrían generarse en la aplicación de la disposición normativa sometida a control. Esta fundamentación encuentra sustento en el derecho comparado, de manera concreta en la sentencia Nº C-170 de 1995 generada por la Corte Constitucional de Colombia, la misma s eñala: “Esta corporación debe advertir que la inconstitucionalidad de una norma jurídica corresponde siempre a una colisión entre ella y los preceptos fundamentales. Por tal razón, el juez constitucional no puede deducir esa oposición de situaciones futuras y eventuales que pudieran producirse por la aplicación de la norma examinada, sino que está obligado a definir si ella en si misma se ajusta a la Constitución Política o si, por el contrario, la desconoce. En otros términos, su función no consiste en determinar la constitucionalidad de aquello que en concreto pueda o no hacerse en desarrollo de la disposición objeto de análisis, sino en confrontar el contenido de esta con los mandatos de la carta”.
En referencia a lo señalado, José Rivera Santivañez, justifica la existencia de diferentes clases de inconstitucionalidad que dan lugar al control correctivo de
constitucionalidad de las normas, entre las que se encuentran, inconstitucionalidad por la forma, por el fondo, por omisión y sobreviniente.
la
Estas clases de inconstitucionalidad, tienen su explicación, toda vez que la contradicción o vulneración de una disposición legal con la normas insertas en la CPE tienen diverso origen, por ejemplo; a) una disposición legal cuyo contenido es absolutamente compatible con la constitución, sin embargo, pudo haber sido elaborada desconociendo el procedimiento establecido para el efecto por las normas de la CPE; b) una disposición legal elaborada y sancionada conforme al procedimiento establecido en la CPE, empero, contiene normas contrarias a los principios, valores, fines establecidas en la norma suprema; y c) la no elaboración y aprobación de una disposición legal que desarrolle las normas de la constitución respecto a un determinado tema, como el de los derechos fundamentales misma que puede constituirse en una conducta contraria y vulneratoria a los preceptos señalados en la CPE. En consecuencia, a efectos del presente ensayo simplemente se hace referencia, al objeto, fines, alcances, limitaciones y algunas críticas (conforme la jurisprudencia constitucional Boliviana) al instituto denominado, inconstitucionalidad por omisión normativa. Para ese cometido, en primer lugar se considera necesario aclarar que la teorización sobre la inconstitucionalidad por omisión es relativamente nueva, toda vez que, en nuestra legislación no se encuentra señalada de manera taxativa, sin embargo, esta institución se encuentra desarrollada en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional. La doctrina constitucional, en referencia a este tema ha desarrollado bases de entendimiento, según Fernández Rodríguez –citado por José A. Rivera- la inconstitucionalidad por omisión es “(…) la inconstitucionalidad negativa, la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier órgano de poder, el cual deja de practicar en cierto tiempo el acto exigido por la constitución ”, esta concepción da
lugar a muchas interpretaciones, sin embargo, debemos recalcar que no toda omisión normativa genera inconstitucionalidad por omisión, como indica José Joaquín Gómez, “La omisión legislativa significa que el legislador no hace algo que positivamente le era impuesto por la constitución. No se trata, pues, tan solo de una simple negativa de no hacer; se trata de no hacer aquello que, de forma concreta y explícita, estaba constitucionalmente obligado ”.
A esto se suma la percepción del español José Julio Fernández, quien conceptualiza a la omisión normativa como: “La falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” .
En nuestro caso (Boliviano), desde la creación del Tribunal Constitucional (TC), se ha emitido poca jurisprudencia respecto a la inconstitucionalidad por omisión,
simplemente se menciona de manera superficial en las Sentencias Constitucionales (SSCC) Nº. 0009/2004 de 28 de enero y Nº. 0018/2004 de 02 de marzo, toda vez que, en su ratio decidendi (fundamentos jurídicos del fallo) no desarrollaron de manera precisa y clara, los alcances, fines o limitaciones de esta institución. Sin embargo, en años posteriores se desarrolló de mejor manera este instituto jurídico, marcando una línea jurisprudencial respecto a la inconstitucionalidad por omisión, mismas que se indican a continuación. La SSCC 0066/2005 de 22 de septiembre, desarrolla la inconstitucionalidad por omisión normativa manifestando que el TC puede disponer que el legislador desarrolle una norma constitucional (elaboración de normas) siempre y cuando no se trate de normas constitucionales programáticas, por otra parte, la SSCC 0039/2006 de 22 de mayo, desarrolla de manera adecuada este instituto jurídico manifestando que, se alude a la inconstitucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta del órgano encargado de emitir la norma (Órgano Legislativo), lo que impide su eficaz aplicación. Empero, la SSCC 0081/2006 de 18 de octubre, identifica, separa y define de manera clara, las dos dimensiones de la inconstitucionalidad por omisión y señala que: “La omisión por inconstitucionalidad por omisión normativa, se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la constitución, aquella se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulación que origina la ineficacia de una norma constitucional; y la inconstitucionalidad por omisión legislativa, se produce en los casos en que la constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y este no lo hace ”, en consecuencia, para que se produzca estas
dos dimensiones, es necesario que exista un mandato del constituyente para el desarrollo legal de una norma constitucional, es decir, debe existir una norma que le imponga al órgano legislativo la obligación de desarrollar el precepto a través de una ley. A partir de la promulgación de la CPE el año 2009, el nuevo TCP elegido por sufragio universal, ha desarrollado jurisprudencia constitucional en materia de inconstitucionalidad por omisión, con argumentos y elementos nuevos para su consideración. En ese sentido, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0117/2013 de 1 de febrero, define el contexto, los alcances y limitaciones; indicando que el primer efecto de la inconstitucionalidad por omisión es la aparición en el articulado de la ley fundamental, de una serie de normas que generan la concreta obligación de ser desarrolladas por el legislador ordinario para tender a la eficacia plena, tales normas son los encargos del legislador que no son meras proposiciones declarativas, sino que constituyen verdaderas normas jurídicas que necesitan conectarse con otras para originar su efectividad.
Sin embargo, se debe discriminar entre las diferentes normas que integran la CPE para ver en qué casos se puede producir la omisión inconstitucional, pues no todos los preceptos que integran el texto básico poseen el mismo carácter, la misma naturaleza, ni tienen que ser desarrolladas por el legislador ordinario, dado que algunas de ellas deben ser aplicadas en forma inmediata sin disposición inferior que las reglamente, regule o desarrolle. En consecuencia, la SCP 0139/2013 de 6 de febrero, desarrolla, estructura y clarifica concretamente la institución que se analiza y menciona que existen distintas clases inconstitucionalidad por omisión, mismas que se presentan en la contradicción o infracción de la disposición legal con las normas de la CPE de acuerdo a su origen, entre las que se encuentran la inconstitucionalidad: a) por la forma, (por infracción o incumplimiento del procedimiento previsto por la norma suprema para su elaboración); b) por el fondo, (por la infracción o incompatibilidad de las normas establecidas en la ley fundamental con las normas insertas en la disposición legal sometida a control de constitucionalidad); c) por omisión, (por el incumplimiento del legislador de un mandato contenido en la constitución, mandatos permanentes y concretos); y d) sobreviniente, (por la incompatibilidad que opera ante una eventual reforma de la ley fundamental). Esta sentencia, aclara de manera categórica que la inconstitucionalidad por omisión sea normativa o legislativa, opera ante el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos de los legisladores, asimismo, delimita y concluye señalando que, para la existencia real a una imputación o un cargo de inconstitucionalidad susceptible de un pronunciamiento en el fondo, debe existir ineludiblemente una norma real, con un texto concreto y especifico, que permita efectuar una verdadera confrontación entre la disposición legal y las disposiciones constitucionales supuestamente vulnerados, lo que no acontece en el caso de omisiones o vacíos legislativos y también en omisiones legislativas absolutas derivadas del incumplimiento de un deber de acción explícitamente contenido en la CPE. Bajo ese contexto, es necesario puntualizar que, el control normativo por omisión no tiene como fundamentos el depurar alguna norma del ordenamiento jurídico, por el contrario, su fundamento radica en ordenar se subsane la omisión o interpretar la ley y de ser posible llenar el vacío o laguna existente previa constatación, entonces resulta claro la existencia de un mandato constitucional imperativo incumplido que denota actitud pasiva del legislador ordinario. Desde una la perspectiva académica, se debe considerar la existencia de críticas al instituto que venimos analizando, toda vez, que algunos autores consideran una violación al principio de división de poderes; se razona en el sentido de que, el TCP estaría cumpliendo funciones nomogenéticas encargadas por la propia constitución a otros órganos, como es el caso el órgano legislativo, aunque es preciso argumentar que si el órgano presuntamente “invadido” mal podría
considerarse víctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dictó, no existiría
problema alguno, sin embargo, al mismo tiempo el órgano invadido, podría concluir inmediatamente -si lo quisiera- con la supuesta invasión del TCP como indica Néstor Pedro Sagües. En consecuencia, existe un cuestionamiento estructurado respecto a la inconstitucionalidad por omisión -según Néstor Pedro Sagüés-, toda vez que el Tribunal Constitucional se convierte en legislador suplente y precario en base a tres argumentos (técnico, político y funcional), sin embargo, considero que este cuestionamiento no tienen aplicación efectiva y real en nuestra jurisprudencia constitucional, toda vez que las sentencias constitucionales analizadas de ninguna manera han invadido las atribuciones determinadas por la CPE al órgano legislativo respecto a la emisión de leyes. Por el contrario, las atribuciones del TCP se han limitado a instar al órgano legislativo, a la producción de leyes cuando se verifica de manera efectiva que este órgano no está desarrollando la producción de leyes (por mandato constitucional) que de manera precisa y concreta le impone la CPE o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicación por causa de la omisión o insuficiente desarrollo normativo. * Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)
