EL PENSAMIENTO DE AGAMBEN Y SU RELACION CON EL DERECHO PENAL Autor: Dr. Ignacio Colombo Murúa 1.1. Posición de Giorgio Agamben:
En tres de sus obras: el Homo Sacer, Estado de Excepción y Lo que queda qued a de Auschwitz, el filósofo italiano indaga acerca de las bases políticas-jurídicas que han permitido que ocurran aberraciones tales como las verificadas en los campos de concentración nazi. Agamben advierte que es un error considerar a esos fenómenos como aislados e irrepetibles y nos invita a reflexionar sobre la actualidad y vigencia de sus sustentos teóricos. El Estado moderno mismo, nos dirá, se asienta sobre esas mismas bases que se creían superadas. El pensador italiano denuncia la gravedad de que los mecanismos utilizados para privar a ciertos seres humanos de todos sus derechos y prerrogativas[1] hayan sido políticos y jurídicos – y como tales necesariamente ligados a las teorías generales-. Reparar en el funcionamiento de estos mecanismos nos llevará, según Agamben, a develar la matriz escondida, el nomos del espacio político en el que vivimos[2]. 1.2. La nuda vida
Agamben descubre, oculta en nuestro tiempo, la existencia de una perversa ideología, que se asienta en dos conceptos: el de “nuda vida” y el de“homo de“homo sacer”. sacer”. La “vida desnuda” es la vida en cuanto fenómeno biológico, es la vida aislada, considerada
sólo como un trozo de materia, un elemento individual de la naturaleza que existe solamente de una manera física. Agamben sostiene que en la modernidad esa “vida” es la [3]
que forma la “materia prima” de la política . La política “viste” de derechos y obligaciones a esa primigenia vida desnuda (que politizada, claro, deja de estar “desnuda”).
Por ello el autor indica que la política cumple una tarea primordialmente metafísica[4]. En otras palabras, la “nuda vida” presenta la idea de un cuerpo –“el homo sacer”- que es el
objeto originario de la política, y que, mientras se encuentre en ese estado originario – de de simple cuerpo o de simple “hombre”-, puede ser tratado de cualquier manera (incluso se le
puede dar muerte impunemente) impunemente)[5]. Es el poder el que otorga al hombre, en cuanto nuda vida, el carácter de ciudadano. Desde ese momento el hombre adquiere derechos y prerrogativas[6] . 1.3. La inclusión exclusiva
Agamben marca una paradoja en la formación de esa estructura jurídico-política moderna consistente en el procedimiento que incluye al hombre – en tanto que nuda vida- en el Estado, a través, justamente, de su exclusión, esto es, de la exclusión de esa nuda vida – ya que al politizarla y cualificarla deja de ser, precisamente, nuda vida-. Flavia Costa explica muy bien este mecanismo: “al incluir al viviente, en cuanto vida desnuda, dentro del derecho mediante su exclusión (en la medida en que alguien que es ciudadano, ya no es un mero viviente; pero al mismo tiempo, para ser ciudadano pone su vida natural, su nuda [7 ] vida, a disposición del poder político), la política se vuelve bio- política” . Lo grave de
este procedimiento es que revela la precaria situación originaria del hombre (excluido como tal para poder integrar la comunidad).”[8] El “sujeto” que es manipulado por la política es, entonces, un hombre que no tiene por sí
mismo ningún derecho y, agrega el autor, a cuya “vida cualquiera puede darle muerte pero que es a la vez insacrificable”. “Que cualquiera puede darle muerte” porque carece de derechos, de dignidad; y “que es insacrificable” porque constituye el “material” que
utilizará – y por ende necesitará- la política para construir el Estado. 1.4. Poder soberano
En ese paso entre la nuda vida y la vida política cualificada es en donde centra su reflexión nuestro autor. Ese momento previo a la politización del homo sacer presenta un umbral, una zona límite en donde no puede distinguirse entre externo e interno, entre vida y derecho, es el umbral en donde “el hecho y el derecho son indistinguibles”[9 ] y en el que opera y se revela en toda su dimensión el poder soberano. Y acá Agamben marca una nueva paradoja, la de la soberanía. Este umbral es un espacio de indistinción, en lo que todo está por determinarse, en donde lo natural puede ser “legalizado” o “ilegalizado” arbitrariamente, en donde la violencia puede convertirse en “derecho” y el “derecho” en violencia; este es el “lugar” en donde todas las cosas – que no tienen pertenencias naturales
a-priori- son susceptibles de ser categorizadas discrecionalmente por el soberano. Agamben señala que al incluir algún supuesto de hecho en una norma con la finalidad de prohibirlo, necesariamente se está presuponiendo previamente – es decir, antes de su consideración jurídica- la existencia del hecho concreto no sancionado aún, por lo que cuando se suspende el ordenamiento se vuelve a esas “figuras puras” previas al “derecho”[10]. Agamben arguye que no existen ilícitos a-prior i[11], es decir, que no hay conductas reprochables en la
“naturaleza pura”, y que esto se puede constatar claramente observando la estructura
condicional de la norma jurídica: “la estructura originaria de la norma es siempre del tipo “Si (caso real, e.g.: si membrum rupsit), entonces (consecuencia jurídica, e.g.: talio esto)”: un hecho es incluido aquí en el orden jurídico por medio de su exclusión y la tr ansgreción [12]
parece preceder y determinar el caso lícito”
.
Agamben llega a la radical conclusión de que la vida natural originaria está situada afuera del ordenamiento jurídico (que la normativiza), la naturaleza es una excepción [13]
al derecho
. No es difícil advertir que el concepto de naturaleza de Agamben se asemeja
al enunciado por Hobbes, con la diferencia que para él ese estado natural parece ser a-moral (a la vez que a-jurídico) ya que en él todo es posible – recordemos que, por el contrario, Hobbes planteaba un estado originario malo, inmoral, y por lo tanto ya sujeto a cierta normativización. 1.5. Estado de excepción
Esta estructura originaria del sistema político puede verificarse durante el llamado “estado de excepción”, que al consistir precisamente en una suspensión de las normas “corre el velo normativo” e ilumina la estructura primigenia de la realidad, que está integrada sólo por el
poder [14] – en un sentido ilimitado- y la naturaleza – en un sentido limitado-[15] . El “estado de excepción” nos vuelve a mostrar el estado original de la naturaleza (en donde todo es
indistinción). La paradoja de la soberanía está muy bien expresada por Agamben en la siguiente cita: “el soberano está, al mismo tiempo, fuera y dentro del ordenamiento jurídico”. Si soberano es, en efecto, aquél a quien el orden jurídico reconoce el poder de proclamar el estado de excepción y de suspender; de ese modo, la validez del orden jurídico mismo, entonces
“cae, pues, fuera del orden jurídico normalmente vigente sin dejar por ello de pertenecer a él, puesto que tiene competencia para decidir si la constitución puede ser suspendida “in
toto” (Schmitt I, p. 37). (...) El soberano, al tener el poder legal de suspender la validez de la ley, se sitúa legalmente fuera de ella” [16] . Nosotros advertimos una fisura en este razonamiento, ya que si realmente ese estado es anterior y generador del orden jurídico político[17], es decir, existe antes del surgimiento de las leyes – de las primeras leyes históricas-, cómo puede existir un “poder soberano legalmente instituido” (si aún no hay
leyes). Sería pertinente preguntarle a Agamben cuál es el sustento de ese poder, de dónde proviene, qué es lo que lo constituye como un poder. Agamben sostiene que ese estado primigenio en el cual sólo hay nuda vida y poder ilimitado es el verdadero nomos de nuestro tiempo, y sustenta esa afirmación con la descripción de los innumerables estados de sitio que se declaran, los estados de “emergencia” que se proclaman y los decretos de necesidad y urgencia que se dictan (los
estados de excepción). Nuestro autor señala que el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurídico, una excepción que duró doce años, y agrega que “desde entonces. La creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino en prácticas esenciales de los Estados contemporáneos, aun de
aquellos así llamados democráticos”[18] . 1.6. La ley:
Es difícil imaginar una ley que se excluye a sí misma y que, pese a ello, sigue estando vigente. El filósofo italiano se muestra claramente influenciado por Kant y el positivismo jurídico para sortear este dilema. Nos dice que “es en Kant donde la forma pura de la ley como “vigencia sin significado” aparece por primera vez en la modernidad. Lo que en la Crítica de la razón práctica llama “mera forma de la ley” es, en rigor, una ley reducida al punto cero de su significado y que, sin embargo, tiene vigencia como tal”[19] . Esta postura puramente formalista explica como al suspenderse el ordenamiento jurídico, o, lo que es mejor, el contenido del ordenamiento jurídico, queda sólo la fuerza de ley (su forma) en manos del soberano, quien tiene la potestad para volver a darle significado mediante una nueva clasificación de la naturaleza[20]. Como se puede apreciar, conforme a este postulado no hay transgreción posible de la ley por parte del soberano, puesto que el soberano actúa como si fuera la ley misma[21]. La siguiente cita es muy esclarecedora al respecto: “en los límites externos del ordenamiento, soberano y homo sacer ofrecen dos figuras simétricas que tienen la misma estructura y están correlacionados, en el sentido de que el soberano es aquél con respecto al cual todos los hombres son potencialmente homini sacri, y homo
sacer es aquél con respecto al cual todos los hambres actúan como soberanos”[22] . 1.7. Ciudadano y ser humano
Nuestro autor, siguiendo en este punto a Arendt, sostiene que la posición originaria del hombre como nuda vida queda evidenciada de manera incontrastable en la figura de los refugiados, quienes deberían haber encarnado por excelencia “al hombre de los derechos”[23] y que, por el contrario, revelaron la crisis radical de aquel concepto. El refugiado es el hombre considerado en cuanto tal, sin ninguna otra consideración política. El refugiado se aparece en escena repentinamente y sustraído de la maquinaria política del país en el que se asienta. El ordenamiento jurídico del país receptor no contiene categorías para incluirlo, es sólo un hombre, no es un ciudadano[24] . Agamben reflexiona: “si los refugiados (...) representan, en el orden del Estado-nación moderno, un elemento tan inquietante, es, sobre todo, porque, al romper la continuidad entre hombre y ciudadano, entre nacimiento y nacionalidad, ponen en crisis la ficción originaria de la soberanía moderna. Al manifestar a plena luz la separación entre nacimiento y nación, el refugiado hace comparecer por un momento en la escena política la nuda vida que constituye el
presupuesto secreto de ella”[25] . Y esta nueva paradoja marcada por el filósofo se revela en las declaraciones de “los derechos del ciudadano”, las cuales no son, según él, más que el mecanismo originario para
inscribir a la vida natural (hombre) dentro del orden jurídico (ciudadano) [26]. Además del ejemplo extremo de los refugiados, Agamben también señala otros casos en donde se advierte de manera clara la intromisión de la política en la vida (y en la muerte) humana. La vida y la muerte han dejado de ser conceptos científicos y han pasado a ser conceptos políticos, y como tales sujetos a decisiones cuasi-arbitrarias. Un ejemplo claro es el del “ultracomatoso”, caso en el cual se requiere una definición política sobre el momento
de la muerte, ya que el individuo se encuentra en el momento ideal para la extracción de sus órganos[27]. Agamben narra el curioso caso del abogado defensor Andrew Lyons, quien “acusado ante un tribunal californiano de haber matado a un hombre de un tiro de pistola, objetó que la causa de la muerte no había sido el proyectil lanzado por su cliente, sino la extracción de su corazón, llevada a cabo en estado de muerte cerebral, por el cirujano Norman Shumway para efectuar un transplante. El doctor Shumway no fue inculpado –
sigue el autor- pero no es posible leer sin incomodidad la declaración con que convenció al tribunal de su inocencia: “afirmó que un hombre cuyo cerebro ha muerto , está muerto. Este es el único criterio universalmente aplicable, porque el cerebro es el único órgano
que no puede ser transplantado”[28] . En definitiva, el Estado suplanta a la medicina y a la ciencia y decide, sobre la base de criterios pragmáticos, cuando debe considerarse que una persona ha muerto. 1.8. Campos de concentración
El filósofo se presenta como un continuador de Foucault en lo atinente a la metodología para abordar el estudio del poder, que consiste en “un análisis no convencional de los modos concretos en que el poder penetra en el cuerpo mismo de los sujetos y en sus formas
de vida”[29] . Este enfoque rompe, según indica Agamben, con el análisis tradicional del problema, basado exclusivamente en modelos jurídicos (“¿qué es lo que legitima el poder?”) o en modelos institucionales (“¿qué es el Estado?”). Para entender la estructura
jurídico-política primero hay que situarse fuera de ella, en su génesis o, lo que es mejor, en su zona límite. Nuestro autor retoma el concepto de “bio- política” acuñado por Foucault,
que hace referencia a la creciente implicación de la vida natural del hombre en los mecanismos y cálculos del poder y lo extiende al análisis de los campos de concentración. Citando a Foucault señala: “durante milenios, el hombre siguió siendo lo que era para Aristóteles: un animal viviente y capaz, además de existencia política; el hombre moderno
es un animal en cuya política está puesta en entredicho su vida de ser viviente” [30] . Sin embargo, Agamben indica que las investigaciones que habían iniciado Foucault y Arendt acerca de las prisiones y los hospitales quedarían truncas si no se las extendiera a los campos de concentración[31]. Esto debido a que es en ellos en donde la penetración del poder en la vida humana alcanza su máxima expresión. Los descubrimientos que fueron aportando los mencionados autores constituyeron, según Agamben, pasos progresivos para ir develando el “paradigma oculto” de la política
moderna, pero era necesario el análisis de los campos de concentración para lograr definitivamente ese objetivo. Una vez que dicho paradigma quede en evidencia comprenderemos, entre otras cosas, “la rapidez, que de otra forma sería inexplicable, con que en nuestro siglo las democracias parlamentarias han podido transformarse en Estados totalitarios, y los Estados totalitarios convertirse, casi sin solución de continuidad, en democracias parlamentarias (...) estas transposiciones se han producido en un contexto en el que la pol íti ca se había tr ansformado en biopol íti ca ”[32] . Conocer ese paradigma nos
permitirá la cabal comprensión de todo lo que ocurre en los niveles políticos y sociales
(desde la estructuración de la sociedad, pasando por el Derecho Penal, las prisiones y los genocidios), ya que “sólo adquieren su verdadero significado cuando se restituyen al común contexto biopolítico (o tanatopolítico) al que pertenecen”[33] . Y nuestro autor concluye diciendo que: “en esta perspectiva, el campo de concentración, como puro, absoluto e insuperado espacio biopolítico (...), aparece como el paradigma oculto del espacio político de la modernidad, del que tendremos que aprender a reconocer las
metamorfosis y los disfraces”[34] . 2.1. El campo de concentración y su relación con el Derecho Penal
Agamben es claro en este punto: los actos realizados por los nazis (que aún no pueden ser definidos como crímenes, pues se inscriben en el plano de la indistinción) dentro de los campos de concentración exceden al Derecho penal. De igual forma, tales campos tampoco pueden ser considerados como extensiones del derecho penitenciario, sino que, por el contrario, surgen del estado de excepción, de la suspensión de toda norma jurídica. Estas consideraciones son fundamentales para comprender cabalmente el fenómeno, el campo es el espacio en donde el soberano se encuentra sin mediación normativa alguna – ni penal ni constitucional- (ya que ello implicaría cierta limitación a su poder) frente al homo sacer [35] . Por ello preguntarse sobre “la legalidad o ilegalidad de lo que ocurre en él carece sencillamente de sentido”[36] . Nuestro autor insiste reiteradamente en la independencia normativa de esos sitios: el campo “está puesto al margen de las reglas del derecho penal s tuvo nunca nada que ver y del derecho penitenciario, con las que ni entonces ni despué (...) se recalcó en forma permanente su absoluta independencia de cualquier control
judicial y de toda referencia al ordenamiento jurídico normal”[37] . Volveremos sobre este punto más adelante, pero adelantamos que tal separación radical no nos parece válida. Por último, y retomando su argumentación anterior, el filósofo concluye que el campo de concentración no es más que un producto del nomos oculto de nuestro tiempo; ya que consiste, justamente, en una vuelta al estado político-natural originario: “el campo, al haber sido despojados sus moradores de cualquier condición política y reducidos íntegramente a nuda vida, es también el más absoluto espacio biopolítico que se haya realizado nunca, en el que el poder no tiene frente a él más que la pura vida sin mediación alguna. Por todo esto el campo es el paradigma mismo del espacio político en el punto en
que la política se convierte en biopolítica y el homo sacer se confunde virtualmente con el
ciudadano”[38] . El mencionado paradigma se advierte, para nuestro autor, en algunos actores y normativas actuales. Algunos actores como: los condenados a muerte ( Homo Sacer , p. 201), algunos prisioneros, como los infectados con plasmodio de la malaria (Homo Sacer , p. 198), los emigrantes clandestinos amontonados en el estadio de Bari ( Homo sacer, p. 221) e, incluso, todos los pobres productos del capitalismo “que transforma en nuda vida todas las poblaciones del Tercer Mundo” ( Homo Sacer, p. 229). Y normativas tales como: el “USA Patriotic Act ” emanada del Senado en octubre de 2001[39] y“el military order” emanado
del presidente de los Estados Unidos el 13 de noviembre de 2001, “que autoriza la “indefinite detention” y el proceso por parte de “military commissions” (...) de los no ciudadanos sospechados de estar implicados en ataques terroristas”[40] . Agamben reflexiona sobre la orden del presidente Bus, la cual “cancela radicalmente todo estatuto jurídico de un individuo, produciendo así un ser jur ídicamente innominable e . Los talibanes capturados en Afganistán no sólo no gozan del estatuto de inclasificable POW según la convención de Ginebra, sino que ni siquiera del de imputado por algún delito por las leyes norteamericanas. Ni prisioneros ni acusados, sino solamente detainees, ellos son objeto de una pura señoría de hecho, de una detención indefinida no sólo en sentido temporal, sino también en cuanto a su propia naturaleza, dado que ésta está del
todo sustraída a la ley y al control jurídico” [41] . 2.2. El problema de la legitimación punitiva del Estado
El Derecho Penal plantea, por su sola existencia, el problema de la legitimación del poder punitivo del Estado, cuestión que podríamos sintetizar con la pregunta: ¿qué es lo que justifica que el Estado pueda “castigar” a los ciudadanos?
El trabajo de Agamben se inscribe en ese plano. El autor se detiene, principalmente, en el tema del ejercicio del poder soberano y sus límites, que, en el fondo, no es otra cosa que el tema de la legitimación del poder estatal – y por ende del poder punitivo del Estado-. Ferrajoli afirma que “el problema de la legitimidad política y moral del derecho penal en tanto técnica de control social por la que se limita el poder de los ciudadanos “es en gran medida el problema mismo de la legitimidad del Estado como monopolio organizado de la
fuerza”[42] .
Guillermo Yacobucci introduce en la discusión un elemento que nosotros consideramos fundamental para el tratamiento de la cuestión, el elemento moral (reflejado por los principios). En ese sentido nos dice: “la legitimidad de la potestad penal depende en primera instancia de la justificación misma del poder político en abstracto y de cada ejercicio de ese poder en abstracto. Por eso, analizar la potestad penal sólo es posible a partir de la reflexión sobre los pr incipios fundamentales que legitiman el poder estatal”
[43]
.
Por el contrario, si bien Agamben se detiene, precisamente, en el análisis de los fundamentos teóricos de la potestad punitiva del Estado, no lo hace desde un punto de vista valorativo (lo que debe ser) sino desde uno descriptivo (lo que es), o lo que es mejor, uno constructivo (qué teoría explica lo que es). Y allí consideramos que está la debilidad de sus argumentaciones[44]. 2.3. Aporte de Agamben a la discusión
Agamben introduce al debate el interesante concepto de la “nuda vida”, esto es, el hombre
considerado como tal y no en cuanto ciudadano. Este postulado de nuda vida como materia prima de la política implica ahondar en la discusión sobre la legitimidad del poder punitivo, ya que la lleva hasta el individuo humano, considerado como tal y sin tener en cuenta ninguna otra característica que pueda revestir, ni siquiera la de ciudadano. Esta visión requiere ir más allá de la justificación que ensayan algunos autores. Yacobucci indica que el poder, para Aristóteles entre otros, , a iguales que “aparece como un poder no despótico, pues se dirige a los ciudadanos poseen un rango particular para referirse a la cosa pública. En la medida en que está presente la idea de ciudadano como sujeto que tiene relación con su propia existencia , el ejercicio del poder reconoce como una característica del modelo de la existencia de una
cierta autonomía en quien debe obedecer”[45] . Agamben denuncia que esa justificación ya no es aplicable al contexto político-jurídico actual, ya que, como vimos, el debate está planteado por él en una instancia en la que aún no existe el ciudadano, y en el cuál el poder no está limitado por la autonomía “de quien debe obedecer ”[46]. Esta visión complica la justificación de la soberanía, ya que como bien señala Yacobucci: “la legitimación d el poder está estrechamente vinculada a la situación del sujeto a la que va dirigida su
ejecución”[47] . Por lo que, según la antropología que describe Agamben, se caería la justificación del poder basada en la libertad y autonomía del sujeto que debe obedecer,
justificación que es expuesta por Yacobucci en estos términos: “el poder político se dirige a sujetos libres que tienen su propio espacio de actuación y competencia y que por lo tanto son gobernados de manera prudencial, no despótica ni instrumental. Por eso, la sola efectividad del poder al modo como la ve Kelsen o la analiza Bobbio no puede producir [48] per se legitimidad si no realiza además ciertos valores” . Por ende, la justificación
formalista del poder sostenida por Kelsen, por Bobbio, etc. vuelve a cobrar vigencia. El filósofo italiano afirma: “contrariamente a todo lo que los modernos estamos habituados a representarnos como espacio de la política en términos de derechos del ciudadano, de libre voluntad y de contrato social, sólo la nuda vida es auténticamente política desde el
punto de vista de la soberanía”[49] . Esto tiene importantes repercusiones en el Derecho Penal, ya que si el hombre nace sin derechos inherentes – que como tales el Estado debe limitarse a reconocer- y, además, el Estado no es una construcción intersubjetiva[50] , es el poder el que arbitrar iamente encasilla y “criminaliza” a determinados sujetos y conductas. El autor italiano está llevando hasta sus últimas consecuencias la noción de un Estado opuesto al individuo[51]. La realidad social carece de toda fundamentación intersubjetiva y, menos aún, ontológica, de allí que un criminal lo sea porque el poder lo ha construido como tal. Y más aún, un ciudadano es parte del Estado y “ciudadano” sólo porque ha sido
incluido como tal, y no porque su dignidad y sus derechos innatos reclamen esa pertenencia[52]. Para Agamben, en la raíz de toda sociedad, está el individuo aislado por un lado y el poder arbitrario por el otro. Con esos dos elementos se construyen las normas jurídicas y de convivencia – no hay construcción intersubjetiva-. Creemos que pese a su pretendida originalidad, el pensamiento del filósofo italiano puede enmarcarse correctamente dentro de la corriente de “la nueva criminología”, visión
criminológica que no parte del estudio de las causas del delito, sino del modo de actuar del poder sancionador [53], viene a analizar “los mecanismos por los cuales se definen como delictivos ciertos comportamientos o las razones por las que el sistema afecta a ciertos
”[54] . individuos o clases 2.4. ¿ Existen límites ontológicos para la función punitiva del Estado?
La gravedad de la denuncia de Agamben radica en que si r ealmente el “estado de excepción” ha pasado a ser la regla, el nomos de los tiempos modernos, entonces
necesariamente el construccionismo ha dejado de tener límites, la construcción normativista
del sistema carece, desde su perspectiva, de límites ontológicos. Máxime si tenemos en cuenta que el objeto y materia de la sociedad y del poder es, según lo indicado por el filósofo italiano, la nuda vida. Silva Sánchez nos dice que “cuando se trata de los límites a la construcción normativa, se piensa, ante todo, en la existencia de una realidad permanente (y previamente dada) que pueda oponerse a una pretendida imputación desde perspectivas funcionales (o políticas criminales). Según ello, la elaboración de reglas de imputación social de responsabilidad encontraría barreras infranqueables en la constitución de la materia (por ejemplo: en la naturaleza del sujeto individual al que se
pretende referir la imputación)”[55] . Es claro que el principal “límite ontológico” para la función punitiva del Estado no puede
ser otro que el hombre y su naturaleza. Los autores construccionistas desconocen este limite, así, por ejemplo, Carlos A. Mahíques reseña que “Carl Schmidtt afirmaba que el término (humanidad) lleva entrañada una “vocación totalitaria” calificándolo de
“instrumento ideológico” subversivo porque amenaza al Estado en su soberanía impidiendo identificar a “sus enemigos”[56] . 2. 5. ¿Existen límites intersubjetivos?
La visión de Agamben estaría revolucionando la convicción de la mayoría de los autores, que como indica Silva Sánchez consideran que “hay realidades normativas permanentemente instaladas en el consenso intersubjetivo, u otras que han alcanzado dicho consenso recientemente, respecto de las cuales tenemos la convicción de que un eventual disenso futuro carecería de capacidad de alterarlas en su status (asílo r elativo a
”[57] . Según los der echos hu manos, o al pr opio concepto base de la dignidad humana) Agamben la única estructura que realmente existe y que es la base de la sociedad y del Estado es la nuda vida. El poder no se encuentra frente a una estructura histórica e intersubjetiva que viene lastrada con valores convencionalmente establecidos, sino con un individuo que es algo así como un trozo de materia, que puede ser modelado de cualquier manera, para recién pasar a formar parte de la sociedad. No hay, por ende, ningún límite intersubjetivo para el ejercicio del poder. 2.6. Reflexión sobre los límites:
En este punto la distinción entre una visión descriptiva y una valorativa (y la toma de partido por una de ellas) nos parece fundamental. Una cosa es que fácticamente la vida
haya sido (y sea) cualificada, esto es indiscutible e histórico, y otra muy distinta es que esto sea lo correcto. Acá las posturas filosóficas de los autores son relevantes. En Albin Eser, por ejemplo, podemos encontrar los dos planos escindidos a los que hacíamos referencia. Primero, en un sentido descriptivo, afirma que ya no se puede hablar de la absoluta inviolabilidad de la vida humana: “las tan sutiles teorías de la pérdida de los derechos, que ya sirvieron de base a la “Friedlosikeit” (privación de la paz) y siempre se siguen construyendo por los defensores de la pena de muerte, pueden tal vez encubrir la cuestión, pero no explicarla realmente. Pues ya sea que se entienda a la pena de muerte como causa de justificación – colocando a los bienes jurídicos atacados en rango preferente a la vida del delincuente-, o que se considere que la vida, por la sola comisión del hecho, se hace disponible; en ninguna interpretación se puede pasar por alto que la vida humana aparece, ya como ponderable, ya como susceptible de calificación jurídico social. Así, ya no se puede hablar más de inviolabilidad absoluta de la vida sino, en todo
caso relativa”[58] . Luego señala que el pensamiento cristiano (plano valorativo) enseña que “la vida es un don de Dios que debe entenderse al mismo tiempo como facultad y como deber. Como creación de Dios, cada hombre es desde el punto de vista existencial, fundamentalmente igual al
otro. Pues “dado que Dios es quien crea, conserva y redime al hombre, hasta la más miserable vida adquiere valore frente a Él”. En esta medida la vida humana es per se y sin atender a su calidad física o status social “sagrada” e inviolable”
[59]
.
Vemos claramente que la afirmación del autor alemán de que “ya no se puede hablar más
de inviolabilidad absoluta de la vida” debe inscribirse dentro del plano descriptivo. El pensamiento de Agamben encajaría mejor en un plano descriptivo, aunque no es claro en sus textos que esté reflexionando en ese sentido. 2.7. Derecho Penal y derechos del hombre:
Nuestra exposición nos va llevando al análisis de una compleja relación: el poder soberano y el individuo. Mahíques señala que en esta relación tenemos: “por un lado un derecho “objetivo”, integrado por normas de fondo y procesales que tradicionalmente expresan el poder coercitivo del Estado, su función represiva, y el monopolio de la “violencia
legítima”, según la fórmula de Max Weber. Por el otro, “derechos individuales” que pretenden ser la expresión de valores de la persona h umana, de su dignidad, de la libertad,
de las condiciones para la promoción personal y colectiva que el derecho viene
consagrando en los últimos decenios”. Es decir, que de una parte, aparece la lógica de la autoridad del Estado y su dinámica del orden, mientras que por la otra, opera una lógica del individuo basada en la libertad. Esta oposición se evidencia más radical en los regímenes autoritarios que proclaman la supremacía del Estado respecto a los del individuo pero se manifiesta compatible con los modernos Estados democr áti cos de
derecho, en l os que se enfati za el equi librio y la ar monía entre ambos órdenes sobr e la [60]
base de la sujeción al principio de proporcionalidad”
En el mismo sentido se expresa Alcácer Girao, quien señala que “lo que caracteriza a la institución social de la pena y dota a la discusión acerca de su justificación de hondas repercusiones éticas es su carácter de arma de doble filo con respecto a la libertad individual: le pena se legitima en función de su labor de protección de la libertad de los ciudadanos, pero para ello se arremete al mismo tiempo, con su imposición, la libertad de
los ciudadanos”[61] . Agamben, en cambio, rompe con ese esquema tradicional de análisis, pues para él el poder opera – o puede operar- en un marco de excepción, es decir, sin limitación alguna frente a los ciudadanos – que el poder mismo ha constituido como tales-. Las “libertades” de las que gozan los seres humanos pueden ser, en cualquier momento, suspendidas en un estado de excepción. Por lo que la tensión entre bien común y bien individual queda absolutamente disuelta. En el pensamiento de Agamben podríamos separar al poder punitivo del Estado del Derecho Penal. El poder punitivo puede o no ejercerse dentro del marco del Derecho Penal. Cuando así lo haga se encarrilará dentro de los límites normativos que esa rama del derecho establece (ej. defensa en juicio, in dubio por reo, etc.). Pero el poder punitivo puede ejercerse fuera de toda normativa, y esto es lo que ocurre normalmente en el estado de excepción. Acá quedan totalmente suspendidas esas “libertades” de los ciudadanos y la
tensión individuo-Estado se desvanece. 3. Conclusiones
El análisis de Giorgio Agamben es profundo. El italiano no se queda con una visión general y superficial de las estructuras jurídico-políticas sino que, por el contrario, las desgrana y las penetra analizando y sopesando cada uno de sus elementos configuradores; mira a
través de ellas para encontrar sus fundamentos (“el nomos oculto”) y entender
acabadamente su formación y función. Las teorías jurídico-políticas actuales se quedan en la superficie de las estructuras sociales, sin explicar la formación del Estado y del poder. Así, por ejemplo, y yendo al Derecho Penal, las teorías de la justificación de la pena parten de la sociedad o de la intersubjetividad como supuestos ya dados que no requiere justificación alguna. A partir de allí nos dirán, por ejemplo, que la pena es un mecanismo para mantener la vigencia de las normas sociales. O, desde las teorías defensoras de las garantías individuales, que los valores individuales que se protegen adquieren su contenido y sentido por el consenso social[62] . Agamben, por el contrario, cuestiona la formación misma de la sociedad, afirmando que es una creación arbitraria y artificial del poder, por lo que no podrá ser ella (la sociedad) ni el criterio ni el parámetro para fundamentar institución alguna. Él se retrotrae a la estructura primigenia, al individuo como ser aislado que se encuentra frente a frente con el poder. Él, al igual que Aristóteles, parte desde el elemento más pequeño de la estructura social, el individuo. Su error, tal vez, esté en ver al individuo como un material inerte, como “un trozo de madera” que se deja modelar
libremente por el poder soberano. Él contrapone, en una posición originaria, a este individuo inactivo con un poder de inexplicable origen. Agamben olvida que el poder no puede ser algo impersonal, sino que debe surgir también de individuos que son quienes lo ejercen. Por ello preferimos el análisis aristotélico del tema, quien encuentra en el individuo una tendencia natural a vivir en sociedad. Para ello es necesario que exista un cierto orden, y por ello son necesarias las normas y “el poder”, que desde esta visión es al go que surge
naturalmente y que, por ende, no tiene por qué estar contrapuesto al individuo. El individuo busca su perfección y su plenificación, y a esto sólo puede obtenerlo uniéndose con sus semejantes. El bien individual y el bien común están en una armonía teleológica. En síntesis, Agamben tiene el gran mérito de llegar a la raíz del problema en su análisis: el individuo. Pero creemos que equivoca el camino al considerarlo como opuesto al Estado. Autor: Dr. Ignacio Colombo Murúa
[1] [2]
Hasta el punto de que cometer cualquier acto contra ellos no resultara un delito. Nuestro autor nos indica que “todo esto nos conducirá a considerar el campo de concentración no como
un simple hecho histórico o una aberración perteneciente al pasado (aunque todavía encontremos,
eventualmente, situaciones comparables), sino, en algún modo, como la matriz oculta, el nomos del espacio político en el que vivimos todavía”. Giorgio Agamben, Homo sacer, Pre-textos, Valencia, 2003, p. 212. [3]
“No la simple vida natural sino la vida expuesta a la muerte (la nuda vida o vida sagrada) es el elemento político originario”. Ob. cit., p. 114. [4] La política ejecuta “la tarea metafísica que la ha conducido a asumir cada vez más la forma de una biopolítica”, p. 21. [5]
Agamben nos indica que el “homo sacer” es una figura del derecho romano arcaico en el cuál aún no se
encontraba distinguido el derecho religioso del penal. La idea de un hombre que es sagrado pero al cual cualquiera pede darle muerte nos parece a nosotros contradictoria, pero cuando advertimos la concepción romana arcaica, la contradicción cede: el hombre sagrado es un individuo que ha cometido un delito grave: “el homo sacer – escribe Kerényi- no puede ser objeto de sacrificio, de un sacrifitium, por esta única y muy sencilla razón: lo que es sacer ya está en posesión de los dioses y es originariamente y de manera particular posesión de los dioses infernales, y no hay, pues, necesidad de que se le hag a tal con una nueva acción” ob.
cit. p. 95. Pero si algún ciudadano lo mata no es punible ya que escapa del derecho humano. [6] En este sentido nos dice que “la politización de la nuda vida como tal, constituye el acontecimiento decisivo de la modernidad, que marca una transformación radical de las categorías político-filosóficas del pensamiento clásico” Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-textos, Valencia, 2003, p. 13. [7] Introducción a Estado de excepción, Giorgio Agamben, Adriana Hidalgo, Bs. As., 2003, p.17. [8]
En ese sentido leemos en esta cita: “la vida humana se incluye en la del orden jurídico únicamente bajo la
forma de su exclusión (es decir de la p osibilidad absoluta de que cualquiera le mate)” y, en igual sentido: “el homo sacer ofrece la figura originaria de la vida apresada en el bando soberano y conserva así la memoria de la exclusión originaria a través de la cual se ha constituido la dimensión política” Homo Sacer , ob. cit., p.
18 y p 108. [9] Ídem anterior. P. 41. [10] Así leemos: “en toda norma que manda o prohibe algo (por ejemplo, en la norma que prohíbe el homicidio) está inscripta, como excepción presupuesta, la sanción pura y no sancionable del caso
particular”. Ídem anterior. [11]
No hay actos “malos per se” sino sólo malos prohibita.
[12]
Ob. cit. P. 41. “ (...) la exclusión y la inclusión, nomos y physis, en el que la vida está originariamente situada como una excepción en el derecho”. Ob. cit. p. 42. Acá está la radical distinción de Agamben con un pensamiento naturalista, en donde lo normativo está supuesto en la naturaleza misma. [14] En Estado de excepción , el italiano aclara que este poder está también indeterminado: “el estado de [13]
excepción implica un retorno a un estado original preromático en el cual l a distinción entre los diversos
poderes (legislativo, ejecutivo, etc.) no se ha producido todavía”, ob. cit. p. 30. [15] En ese sentido nuestro autor nos dice que el estado de excepción nos muestra que “aquello que se presuponía como exterior (estado de naturaleza) reaparece ahora en el interior (como estado de excepción), y el poder soberano es propiamente esta imposibilidad de discernir entre exterior e interior, naturaleza y excepción, physis y nomos”. Homo sacer , p. 54. [16]
Ob. Cit, p. 27.
[17]
Como claramente señala Agamben en diversos pasajes de su obra, por ejemplo cuando dice que “ para referirse a algo, una norma debe pues presuponer aquello que está fuera de la relación (lo irrelacionado) y, no obstante, establecer de esta forma una relación con ello. La relación de excepción expresa así sencillamente la estructura formal originaria de la relación jurídica. La decisión soberana sobre la excepción es, en este sentido, la estructura político-jurídica originaria. (...) En su forma arquetípica, el estado de excepción es, pues, el principio de toda localización jurídica, porque solamente él abre el espacio en que la fijación de un cierto ordenamiento y de un determinado territorio se hace posible por primera vez ”,
ob. cit., p. 32. [18]
Estado de excepción, p. 25. Homo Sacer , p. 71.
[19] [20]
En ese sentido leemos:“bajo una ley que tiene vigencia pero sin significar, la vida es semejante a la vida
bajo el estado de excepción, en que el gesto más inocente o el más pequeño de los olvidos pueden tener las consecuencias más extremas. Y es exactamente una ley de este género, en la que la ley es tanto más invasora
cuanto que carece de cualquier contenido, en que un golpe dado distraídamente en un portón desencadena
procesos incontrolables”. Ob. cit. p. 72. [21] Agamben afirma que “la violencia soberana abre una zona de indiferencia entre ley y naturaleza, exterior interior, violencia y derecho; pero, a pesar de todo, es precisamente el soberano el que mantiene la
posibilidad de decidir sobre todos esos planos en la medida misma en que los confunde”. Ob. cit. p. 86. [22] Ídem anterior, p. 110. [23] Ídem anterior, p. 160. [24] En ese sentido nuestro autor nos dice: “en el sistema del Estado-nación los pretendidos derechos sagrados e inalienables del hombre aparecen desprovistos de cualquier tutela y de cualquier realidad desde el momento mismo en que deja de ser posible configurarlo s como derechos de los ciudadanos de un Estado”.
Ídem anterior, p. 161. [25] Ídem anterior. p. 167. [26] En este sentido escribe Agamben: “en el transcurso de la Revolución, la multiplicación de las disposiciones normativas encaminadas a precisar qué hombre era ciudadano y qué hombre no lo era, y a articular y restringir gradualmente los círculos del ius soli y del ius sanguinis. Lo que hasta entonces no había constituido un problema político (las preguntas ¿qué es francés? ¿qué es alemán?), sino sólo un tema entre otros de los debatidos por las antropologías filosóficas, empieza ahora a presentarse como cuestión política esencial, sometida. Como tal, a un constante trabajo de redefinición, hasta que, con el nacionalsocialismo, la respuesta a la pregunta “¿qué y quiénes son alemanes?” (y, en consecuencia, también
“¿quién y quiénes no lo son?”) coinciden inmediatamente con la tarea política suprema. Fascismo y nazismo son, sobre todo, una redefinición de las relaciones entre el hombre y el ciudadano, y por muy paradójico que pueda parecer, sólo se hacen plenamente inteligibles cuando se sitúan a la luz del trasfondo biopolítico
inaugurado por la soberanía nacional y las declaraciones de derechos”. Ob. cit. p. 165. [27] Cf. p. 205. [28] Ídem anterior, p. 207. [29] Ídem anterior, p. 14. [30] Ídem anterior, p. 152 [31] Cf. Ob. cit. p. 152. [32] Ídem anterior, p. 155. [33] Ídem anterior, p. 156. [34] Ídem anterior, p. 156. [35] Agamben aclara: “tales campos no nacen del derecho ordinario (y todavía menos, en contra de lo que pudiera creerse, de una transformación y un desarrollo del sistema penitenciario), sino del estado de
excepción y de la ley marcial”. Ob. cit., p. 212. [36] Ob. cit., p. 217. [37] Ob. cit., p. 215. [38] Ob. cit., p. 217. [39]
Estado de excepción, p. 27 Ídem anterior , p. 26. [41] Estado de excepción, p. 27. [42] Derecho y Razón , Trotta, Madrid, 1995, p.248. potestad penal, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 65. [40]
[43] [44]
Cit. por Guillermo Yacobucci, La Legitimación de la
Yacobucci, ob. cit., pág. 65. Es muy oportuna la cita de San Agustín: “sin justicia ¿qué son los reinos sino grandes latrocinios o banda
de ladrones?. Estos también son un grupo humano, se rigen por los dictados del un poder y reparten su botín. Sin justicia, los estados sólo se diferencian de las bandas por su extensión y poderío, sobre todo por la impunidad añadida”. De Civitas Dei, L. IV, 4, 1-15 (citado por Yacobucci, ob. Cit. p. 73) [45] [46]
Guillermo Yacobucci, ob. cit., pág. 67. En una entrevista, Agamben explica “aquello que llamo nuda vida es una producción específica del poder
y no un dato natural. En cuanto nos movemos en el espacio y retrocedemos en el tiempo, no encontraremos jamás – ni siquiera en las condiciones más primitivas- un hombre sin lenguaje y sin cultura. Ni siquiera el niño es nuda vida: al contrario, vive en una especie de corte bizantina en la cual cada acto está ya revestido de sus formas ceremoniales. Podemos, en cambio, producir artificialmente condiciones en las cuales algo así como una nuda vida se separa de su contexto : el “musulmán” en Auschwitz, el comatoso, etc. Es en este sentido que decía antes que es más interesante indagar cómo se produce la desarticulación real del humano que especular sobre cómo ha sido producida una articulación que, por lo que sabemos, es un mitologema. Lo
humano y lo inhumano son solamente dos vectores en el campo de fuerza de lo viviente”. Entrevista publicada en Estado de excepción, Adriana Hidalgo, Bs. As., 2004, p. 18. [47] Ídem anterior. [48] Ídem anterior, pág. 76. [49] Agamben, Giorgio; Homo Sacer , Pre-textos, Valencia, 2003, pág. 138. Agamben agrega que “por esto, en Hobbes, el fundamento del poder soberano no debe buscarse en la libre cesión, por parte de los súbditos, de su derecho natural, sino más bien en la conservación por parte del soberano, de su derecho natural de hacer
cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora como derecho de castigar” Ídem anterior. En otro lado, el autor italiano sostiene: “si, en nuestro tiempo, en un sentido particular pero realísimo, todos los ciudadanos se presentan virtualmente como homines sacri, ello es posible sólo porque la relación de bando ha constituido desde el origen la propia estructura del poder so berano”, Ídem anterior, pág. 143. [50]
Y como tal, una construcción que implica la estipulación de valores y principios intersubjetivios. Recordemos que la mayoría de las teorías que justifican el poder punitivo del Estado se asientan en las normas socialmente construidas, tal y como vimos en la introducción. [51] Incluso de un Estado – como poder puro- que intenta oprimir al individuo. Por ello surgen curiosas teorías como las que observan al delito casi como un hecho heroico, ya que revela la capacidad del individuo para hacer frente a las estructuras de poder. Carlos A. Mahíques describe muy bien el régimen totalitario que opone radicalmente el Estado al individuo: “el fascismo es la expresión a la vez moderna y con profundas raíces históricas, que reposa en la voluntad de dominación de la nación a la cual se sacrifica la libertad de
sus miembros, y en el rechazo de la sumisión del Estado al derecho respecto al cual tiene preeminencia” . Cuestiones de política criminal y Derecho Penal , Di Plácido, Buenos Aires, 2002, p. 104. El citado autor agrega que “el autoritarismo fascista en materia político criminal reaparece cada tanto bajo formas contemporáneas de exaltación y sacralización de los valores considerados nacionales y como tales supremos del orden político: voluntad de instaurar un Estado fuerte donde su autoridad prevalezca sobre los derechos y libertades de las personas; estrecha sumisión e integración del individuo a la colectividad; estructura fuertemente centralizada y jerarquizada, a veces militarizada y sometida a la autorid ad de un jefe único”.
Ob. cit. p. 105. [52] Yacobucci reseña que las nuevas teorías criminológicas tienen en común el poner su “énfasis en señalar que el mundo, la desviación, eran una construcción social”. Ob. cit. p. 146. En otro lugar nos dice que “el saber criminológico se dirige a las estructuras de poder, aquellas que determinan la definición de los comportamientos como delictivos y la apl icación de las sanciones penales”. P. 143. [53]
Yacobucci, ob. cit., pág. 133. Ídem anterior, pág. 134. [55] Jesús María Silva Sánchez, Perspectivas sobre la política criminal moderna, Depalma, 1998, p. 41. El mismo autor señala en igual sentido: “es innegable que la elaboración jurídica no puede contradecir las estructuras del ser (ni las del deber- ser). De la “materia”, o de la naturaleza de las cosas, podrían obtenerse, pues, elementos de limitación de la construcción jurídica”. Ídem anterior, p. 42. [56] Cuestiones de política criminal y Derecho Penal, , Di Plácido, Bs. As., 2002, p. 355. [57] Ídem anterior, p. 44. [58] Albin Eser, Nuevos Horizontes en la Ciencia Penal, Editorial de Belgrano, 1999, p. 169/170. [59] Ídem anterior, p. 155. [60] Ob. cit., p. 372. [61] Art. cit. p. 139. [62] Así, por ejemplo, se dice que la norma penal intenta concretizar la “justicia”, pero “justicia” no es otra cosa que un valor intersubjetivamente construido, es decir, con un contenido otorgado por la sociedad. Cf. con el art. ya citado de Alcácer Girao. [54]
