Introduccion a Una Teoria General Del Derecho - Ariel Alvarez Gardiol

ARIEL ALVAREZ GARDIOL Pl'Ol_ Utvl ... ¡nter!no de Introdn""i611. al Dereeho en la i'&cu1tad de CleDelllII ,Jnl'ldlcu y SodaI. d" 1" Universidad del Litoral. In ..... Updor de 1& Unl","ldad Nacional 4e BoI&rio. El' profflOr tilulal' de Toorle General. del Deuebo .... el ea ..... d" Doeto:ra40 4e la )'acuitad de Derecho de 1& Uni ....nidad NacioD&! da &.ario.

Introducción a una teoría general del derecho El método jurídico

Prólogo de SEBASTIÁN SOLER

1" rt'imflre¡¡¡á"

.0000

ElllTORIAL ASTREA DE AL~'RK~ y RICAROO DEPALMA KI1ENOS AIRES

1986

Cualldo el pueblo hebreo ell el Sintki no quiso esperar la ley divina, construyó en su impaciencia un becerro M oro, consiguiendo de el/ta .uerte qUe se hicieran pedazos la3 tablas de la l6y. SAVIGNY

El magidrado es la ley que habla, y la ley 1.ft magistrado mudo. SSwmoll esclavos de la ley para que podamo. ser libres. CicERóN

PROLOGO

La. tarea de estudiar aBunu: siempre la. formo. de una. con&tante superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes cw,.

aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro que el estudioso tropezará. con ellas a lo largo de todo BU cur80, por altos que sean los niveles a que la per8et·eroncia lo conduzca en. un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a inesperedos problemas. El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671.

particular y mwy caracterí.stica,.8obre todo desde el punto ele vista pedag6gico. En él se tropieza con dificultades ya a.tltu de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de lo jurídico.

Con relación a otrQS campos del saber humano, en el derecho el objeto de los desvelos del estudioso es bastante más imprecÍ8o, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto tal. que la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye en sí misma un problema>, y a él, por añadidura, le han sido dadas diferentes respuestM. Mientras los físicos, los botánicos o los historiatWres apenas se detienen a discutir cuál el' el objeto de su ciencia y trabajan sobre temas tácitamente reconocidos como pertinentes, comunes y legítimos, en derecho la, discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil, derecho penal o derecho marítimo, es indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra, al comienzo de la carrera es indispensable una propedéutica, una preparación introductiva a un saber c"uyo objeto preciso no está todavía determinado.

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TEORfA. GENERAL DEL DERECHQ

Cada día ~e aczurda má3 importancia a fu cuestión del lenguaje cientifico y hasta se ha dicho que 1l1W ciencia. es ltn lenguaje bien aprendido. Desde luego que una. de las tarea.-: de la propedéutica jurídiea consistirá precisamente 871 la pre:rentadón al estudiante de una serie de eX1JTesiones nueva.<: para él y de

~8tablecer

.'fU sentido específico 11 téC1/ico. Esta.

tarea, que en derecho requiere empeño particular, por la frecuente superposición df'. S'U-'J expresione:~ con las de 1J.'W r,orriente. 8S. desde luego, 11na dI> laR primeras 11 1Jrincfnales ta.rnr,s de toda propedéutica iu.rídica. ~I el libro del doctor Alllo,re.? Gardial la cumple con toda pulcritud. Pero allí no conclU1¡en las dificultades. La mayor de toda.<: proviene de UOO vosición sinQular de la ciencia del derecho {ren,te a las demás, l' consiste en que para ésta.s el ob.feto a estudiar es una cosa a la cual se referirán las vrovo,
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Xl

Aun admitiendo, según lo piemo, que la. actitud dogmática es la que corresponde al estudio del contenido de normas dadas, impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una propedéutica no puede ser dogmática en si misma. Se trata de abrir la ventama, paTa representa?' el panorama en el que después deberemos penetrar, y se debe tener buen euidado de que la descripción y el mapa que o.frezcamos al futuro excursionista, contenga la..'1 rocas en que pueda tropezar, las aguas profundas. los ooUejones sin salida, las llanuras feraces Q las montañas pintorescas. El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las opiniones. La dificultad cRpecifica está ahí: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la información cultural genérica. sin que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho es una alqarabía de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo ('orrecto sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff. El mérito mayor de este libro .finca en haber alcanzado e:tactamente aquel difícil nivel equilibrado. El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto así un problema de propedéutica jurídica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQciad.a frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.<:tentes ~rl transforma1' a los que se inician e71, los estudios Jitrídico~ en adeptos cerrados de una teol'fa. Se la S1H~'e presentar como nbliqatoria 1/ apoyada en una especie de doomática Nlosóficr1 que, a un tiempo, es la negación de la actitud filosófica, Q'I.U sólo en la libertad alienta, 11 de la· actitud iurídica, cuya fUlIción mimaría cfYYI$iste pn presentar lag normas jurídicas co'y/ humildad obieftva. El antor, desde pI prefacio, -promete criti::n im:rmrcial. objf'tiva y respetuosa de la opini6n aiena: abdica de toda altaneria, 11 muest1'l~, COflocer la, d.osis legítima de aporte con el f!ue podemO$ contribuir a "este monum.enta/ mundo di' la iurid1:cidad". Con esa disposición de ánimo es con la (1Up. se escribe 1m buen libro de derecho, y Al1'(!1'ez Gardio[ lo ha logrado. SEBASTIÁ N SOLER

INDICE GENERAL

Prólogo .......................................... . IX Prefacio ............... ' ......................... " XIX

PRIMERA

PARTE

INTRODUCCION A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO CAPiTULO PRIMERO

El objeto propio de la Ciencia del Derecho

1

CAPfTULO II

Algunas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico. . La Introducción al Derecho.. ... .. . . . . .. .. .. .... . Historia del derecho ........................... La Teoría General del Derecho .................. La enciclopedia jurídica ........................ La sociología jurídica .......................... El derecho comparado ..........................

11 11 13 16 2()

22 23

CAPÍTUJ.O III

Las normas éticRS de la conrlucta ... ............... Generalidades . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. .... .. . La norma jurídica ............................. El problema de la norma individualizada .....

27 27 28 33

XIV

TEORiA CENII!:QAL DEL DERECHO-

Laí! otras normas de regulación del comportamiento humano ........... La norma moral ...... ...................... La norma convencional ..... Teorías que, admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan criterios de diferenciación con las otras normas del comportamiento ... La norma religiosa

Caracteres ......... Diferencia neta entre la norma jurídica y las restantes normas éticas de la conducta

36

36 39

41 44

46 48

CAPÍTULO IV

Los conceptos jurídicos fundamentales .............. . Su explicación en la Teoría General del Derecho: Picard, Austin, Sornló ................... .. El tema en Starnmler ............ . .......... . Kelsen ........................ . La Escuela Egológica argentina La te~is de García Maynez ................ .

53 53 56

57 58

59

CAPíTULO V

Los conceptos jurídicos fundamentales (Continuación) .. Supuesto jurídico ..... . ................. . La relación jurídica ................... . Derecho subjetivo .................... . Teorías respecto de su naturaleza ........... . ....... . La teoría de la voluntad La teoría del interés .. . ............. . Teorías eclécticas ..... . La teoría negativista .... . La teoría normativista .................... . La crítica de García Maynez ........ . La crítica de Cossio ............ . El deber jurídico ............ . Sujeto de derecho ............................. . Personas de existencia visible Las personas jurídicas

65 65 67 68 70 70 71 72 73

74 75 77

77 79 79 82

xv

INDICE CENDAL

CAPíTULO

VI

El derecho positivo ........................... Generalidades ................................. Validez ....................................... Vigencia ...................................... Eficacia ...................................... Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios ..

85 85 89 90 91 92

CAPÍTULO VII

Teoría general de las fuentes del derecho ........... . Concepto ..................................... . Clasificación de las fuentes ........... . La ley .......................... . Comienzo de la obligatoriedad de las leyes Enervación de la ley ....................... . a) El principio de la autonomía de la voluntad ........................... . b) La desuetudo ..................... . e) La declaración de ¡nconstitucionalidad La derogación ............................ . Procedimiento legislativo .................. . a) Iniciativa ........................ . b) Discusión ........... . e) La sanción ................... . d) La promulgación .... . ....... . e) Publicación ....................... . La costumbre jurídica ......................... .

101 101 104 106 107 107 107 109

111 111 113

114 115 116 116 117 117

La costumbre jurídica. 10!~ ('on\"encionalismos sociales. 1m; usos ....................... . 1'9 121 Clases de costumbre jUl"ídit-a ..... . Prueba de la costumhn' ....... . 122 La jurisprudencia ............................. . 123 El valor de la juriRpnHklH"ia 'como t"m>ntp ... . 124 Procedimientos para uniformar la jurisprudencia 125 1. La casación .......... . ....... . 125 2. El recurso extraordinario .......... . 126 3. El tribunal pleno o integrado ....... . 126 126 La doctrina

TilOafA

XVI

GENERAL DEL DERECHO

CAPfTULO VIII El ordenamiento jurídico ........................... 129 Su problemática ............................... 129La concepción normativista ..................... 131 La norma fundamental ..................... 137 Corolarios fundamentales de la concepción .... 13S 1. El problema de las lagunas del derecho. 140 2. La teoría de la interpretación del derecho 141 3. Orígenes y creación del derecho. . . . . .. 141 4. La teoría de la separación de los poderes 141 5. Teoría del monismo normativista ..... 142 6. Carácter normativo de las transacciones jurídicas privadas .................. 142 7. La superación de los conflictos entre

normas............................ Otras teorías ..................................

143 144

La doctrina de Theodor Geiger .. . . . . . . . . . . . . La tesis de Santi Romano ..................

146 147

SEGUNDA

PARTE

EL METODO JURIDICO CAPfTULO IX

La técnica de la elaboración del derecho ............. 151 Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Concepto. clases, función de la técnica jurídica .... 155 Principales teorías acerca de la técnica jurídica de elaboración ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158 El pensamiento de Savigny ................. ' 158 Las ideas de Ihering ....................... 162 La escuela -de la libre investigación científica.. 168 Diversos medios técnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 El lenguaje ............................... 169 Formas y fórmulas ..................... 170 Las definiciones ........................... 171 Las presunciones .......................... 171 Las ficciones .............................. 172

XVII

CAPiTULO X

La interpretació::t del derecho ....................... Concepto. Generalidades ........................ Referencia histórico·doctrinaria ................. La Escuela de la Exégesis .................. La Escuela Histórica ....................... Jurisprudencia de conceptos (pandectismo) .. El finalismo de Ihering .................... La libre investigación científica .............. El Derecho Libre ......................... Jurisorudencia de interese~ ................. Teoría Pura del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. La Teoría Egológica ....................... La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes .................. La interpretación del derecho por medio del 10gos de Jo razonable .... . . . . . . . . . . . . . . . . . El funcionamiento de la norma en e1 tridimensionalismo de Werner Goldschmidt .......

173 173 175 175 180 181 183 184 186 188 190 193

195 199

204

CAPíTULO XI

La interpretación del derecho (Continuación) ........ 207 La interpretación de la ley ..................... 207 Las pautas interpretativas ..................... 208 a) Preeminencia de la literalidad ...... 208 b) El elemento hi~tórico .............. 209 e) Pautas teleológicas .......... 210 d) PautaR de adecuación .............. 211 e) Pauta!': eompOl'ücionales .... 212 Resultados de la interpretación ........ 214 a) Interpretación taxativa .. 21.4 b) Interpretación extensiva.. .. ... . 215 e) Interpretación restrictiva ........... 216 Matices Jlropio~ de la interpretación del derecho consuetudinario ............................... 217 CAPÍTULO XII

El método de la aplicación de la nonna

219

XTIII

TJlOIIÍA GENERAL DEL DERECHO

Concepto. . .. ...... . .... . . .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. La determinación del hecho .....................

Subsunción del caso en el supuesto normativo . . . . .. La determinación de la consecuencia ..............

219 221 224 226

CAPíTULO XIII

El método de integración ..................... Generalidades. El planteo lógico y el axioI6gico Algunas teorias respecto del problema de las lagunas del derecho ............................... Mecanismos de integración ..................... La analogfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Los principios generales del derecho BibJiografía ....................................... Indice alfabético de materias .......................

229 229 234 236 236 24() 243 247

PREFACIO

Esta obra ha nacido del curso de Teoría General del Derecho dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Nacional de

Rosario, y cuya supresión muchos lamentamos todavía. Es fruto de la rpllexión previa y la realizada durante mis clases. Es también el resultado de ya largos años en el dictado de más de quince cursos lectivos de Introducción al Derecho. en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Dos exigencias fundamentales me he impuesto en este trabajo y creo haberlas cumplido. El estudio imparcial y objetivo. pero sin duda critico, del pensamiento ajeno. La reflexión profunda de las ideas asimiladas y que he hecho propias. Creo no correr así el riesgo de exhibir corno mías vestiduras ajenas. ya que la pretensión de originalidad, en este monumental mundo de la juridicidad suele ser grave pecado de altanería y al mismo tiempo, si algo lo fuera, se presenta en contraste, mesurado y respetuoso, con las adversas maneras de pensar. En la referencia bibliográfica, reducida a un mínimo tal, que en algunos casos es hasta mezquina, he preferido hacer hablar a los mismos autores citados, prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente ---cuando no equivocado-- que sobre ellos se ha escrito. Sin duda que en este libro, para ser una teoria general, faltan muchas cosas: muchas que debfan integrar una teorfa general y muchas otras que le serían dadas en préstamo por la Filosofía del Derecho. Esos presupue¡:¡tos esenciales. pero impropios en 8U temAtiea rigurosa, faltan de intento. Los otros faltan porque en el

xx

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

curso desarroHado se han expuesto los lineamientos estructurales' 10 que aquí Hamo introducción a una teoría general. La obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra satisfecho. Más adelante se expresa que objeto propio y método adecuado son los ingredientes indispensables de un saber con pretensión científica. Ello explica la división de esta obra en dos partes. La primera, con el título de "Introducción a una Teoría General del Derecho". dedicada fundamentalmente al análisis del objeto de la juridicidad. La se2.'unda, baio el enígrafe de "Metodologfa del Derecho", que atiende a la problemática metodo16gica, entendida como parte integral de una Teoría General del Derecho. Estoy situado en una determim~da línea de pensamiento. No nocas veces me he sentido insatisfecho por mi colocación doctrinaria, huérfano de protección, para resolver tantos y tan trascendentes problemas. No costará mucho situar mi pensamiento en una posición dogmática. AIg-uno dirá, sin duda, que dogmática a destiempo. En un momento de auge del vitalismo, en una época que el intuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al clamor de la doctrina Que busca la aProximación del derecho a la vida e intenta recortar la e.
PREFACIO

XXI

siglo se han amontonado, en verdadero alud, teorías jurídicas de inmenso volumen y enjundiosa prosapia, que dan por ti~ rra con muchas ,de las conclusiones expuestas en las párrafos que siguen. Afortunadamente, no me faltan apoyos en esta empresa de tan subido vuelo, y aunque carezco de la autoridad suficiente para enfrentar tan eruditas actitudes, no estoy solo contra la corriente. Después del pensamiento dogmático -y por qué no decirlo, antes también-, se han sucedido en el mundo acontec:mientos de trascendencia jurídica de tal magnitud, que han obligado a muchos positivistas, aun a aquellos que eran baluartes de posiciones categóricas, a revisar sus pensamientos, a recavilar (?) sus cavilaciones, y a ponerlas a tono con las vicisitudes de la hora. SomIó decía que el derecho puede ordenar cualquier contenido jurídico, aun aquel que carezca absolutamente de ética 1; Radbruch decía que la justicia es sólo misión secundaria del derecho z. Y estos juristas. que con esas frases enfrentaron al Tercer Reich y al fascismo, enfrentarían hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre doliente de otra gran parte de ella, al resquebrajamiento de los sistemas ~e control, a Biafra, a los conflictos internos de Africa y a la Guerra Fría, irónicamente fría, pero que provoca Hagas lacerantes con el magma hirviente que de ella fluye. Eso obligó a muchos de ellos, a todos los que tenían por norma mover la pluma con sinceridad, a cambiar su criterio en la valoración de sus actitudes, a abjurar de su respeto a la ley y a buscar fuera, la respuesta qué ella no les brindaba. Así se quebró la actitud positivista, y de aquella quiebra surgió una importante pléyade de pensadores que quisieron saciar su sed de verdad y de justicia en otras fuentes que incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad. Sin embargo, así como hay ciencias que dentro de los límites de su territorio están estancadas y que sus progresos, grandes o pequeños, no se mueven en los confines marginales de sus fronteras, sino que sus grandes cambios son verticales, hacia arriba o hacia abajo, pero jamás hacia lo ancho, porque la anchura de su país está total y definitivamente explorada. 1 Welzel, Hans, Más allá del Dtr6CÁO Natural 11 det positivismo ridico, Univ. Nac. de Córdoba, p. 12 Y 13. 2ldem.

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TIlORfA GENEBAL DEL DUECHO

hay otras que propenden a )a perenne agitación, al cambio constante. Aquéllas brindan sosiego al investigador: su angustia no puede jamás convertirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas, tal vez el derecho como su paradigma, traen permanente inquietud. Sin embargo, no cambiarla jamás esta angustia vital por aquel placentero reposo, porque vivir no es sino constante actividad y agitación. Digo que he estado -y continúo estando-- gravemente preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la cien· cia jurídica, recetas que mejoren, fuera de la ley, las inquietantes soluciones que a veces ella brinda, por el deseo de satisfacer más efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por el impulso vehemente a meiorar estructuras definitivamente postergadas, por la voluntad férrea de aquilatar el peso insobornable de la realidad. Pero estoy profundamente convencido de que la ciencia jurídica se agota en los contornos. no pocas veces lívidos, exangües de vida, de la normatividad. Todo intento que pretenda apuntalar el Cllerno del derecho con muletas de reaJidad o de justicia, no será sino una peligrosa invasión de fronteras, que aunque en algunos casos particulares brinde un espejismo de bienestar, lleva insita una dosis tan importante de riesgo, que puede minar hasta sus cimientos el sólido andamiaje de la ley. Ser formaJista significa tanto corno ser honesto -ha dicho Kelsen 3_, y en tal- sentido es necesario reconocer con absoluta honestidad cuá1es son los límites precisos del territorio cientifico que hollamos, cuál el objeto propio de la juridicidad. Entiéndase bien que ello no 1)retende cerrar los ojos a la realidad, no persigue prescindir de toda la valoración jurídica, que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir. Lo que sí pretende y persigue es excluir del terreno del derecho todo aquello que es obJeto propio de otras discíp1inas y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a- la ciencia jurídica, en modo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus objetos. No admitimos, entonces, un ohjeto polimórfico de) derecho, el cual no puede ser otro que la norma. N o creamos una dimensión fáctica para enjugar los efectos de la realidad, que será objeto de una preocupación sociológica o política; ni acep!J Kelsen, Hans, Qué e3 la Teoría Pura del Derecho, Univ. Nac. de Córdoba, p. 53.

XXIII

tamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de justicia de la ley o aun para señalar su injusticia, sino que postulamos esa preocupación para el filósofo, o para el polftíco jurídico. Tenemos conciencia -tanta, que en muchos casos nos lleva hasta los umbrales mismos de la desesperación-, de que la ciencia jurídica no puede pennitirnos descubrir todo eso que, en lo más hondo, encierra el universo jurídico; que nos está vedado, con ese instrumento y la metodología propia de él, contemplar todas las energías activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad. No obstante 10 tempestuoso a veces de la decisi6n, es fundamentaUsirno guardar la calma debida y el equilibrio necesarios para evitar caer, seducidos por un engañoso espe.iismo de bienestar temporal, en el vacío de la arbitrariedad. La. nonoa es así el único freno, aunque, por cierto. no perfecto. Esta búsqueda nos recuerda en algo aquella famosa historia de una redenci6n que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, entre Dios y Mefist6feles, fundados sobre el angustioso desasosiego del doctor Fausto, que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de Jos limites estrechos de su ciencia. hasta 108 de su magia, para hacerle comprender "lo absoluto", Fausto no se conforma con la mediocridad de su conocimiento, quiere acceder a lo absoluto, pero 10 hace a costa de su alma, firmando el pacto con una gota de su sangre, que lo lanza a la catástrofe final EL AUTOR

PRIMERA

PARTE

INTRODUCCION A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO CAPíTULO PRIMERO

EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia, en su más pura aproximación etimológica, significa tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensiones de ciencia, y alguno, en cierto sentido, la excede. Se ha distinguido así un saber vulgar, un saber científico y un saber filosófico. Valiéndome de un ejemplo esclarecedor, será tal vez más fácil establecer diferencias entre un saber vulgar y un sabercientífico. Supongamos que desde la alta barranca de un río, me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar cómo, según el distinto tamaño y peso de los objetos que arrojo, éstos forman aureolas de círculos que se ensanchan hasta perderse en la tra:nquila superficie del agua. Podría incluso, respecto de este mismo hecho, sentinne atraido hacia el recuerdo de mi niñez. Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas referencias hacia, el contenido personal de mi vida interior, mi' pensamiento se orientara hacia las constantes existentes entre la maSa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que eUos caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujaw das por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el tamaño y el peso de los mismos, mi pensamiE'nto no tendría subjetividad, sino objetividad. Sin embargo, no necesariamente todo pensamiento objetivo es científico, ya que puede asumirse también una actitud objetiva frente a las cosas sin pretensión científica. El experto técnico, que rutinariamente repara un aparatode radio, puede no haber atendido nunca a consideraciones.

2

TroRfA GENERAL DEL DERECHO

electromagnéticas, ni a la teoría de las ondulaciones; puede no conocer siquiera la existencia de la teoría de Ampere, ni ]0 que sucedería en caso de que se intentara comunicar dos conductores de electricidad cargados de signo contrario. Lo que él sabe, lo sabe empíricamente, v sabe que haciendo determinados agre~dos, supresiones o transformaciones, se obtendrán los resultados perseguidos. George Russe1 Harrison 1 transcribe una cita de Hazlitt en la cual afirma que el hombre es el único animal que ríe y llora, poraue es el único al que le es dado nercibir la diferen_ cia entre lo que las cosas son y lo que tendrían Que ser. y es casualmente a través del conocimiento superior como es dabie trocar las cosas, de lo que son, en lo que deberían ser. Cuando la curiosidad del observador lo neva -por ejemplo-- a reflexionar sobre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse, y 10 que es aun más curioso, que no se precipiten al vacio cuando están entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves durmiendo sobre las ramas de los árboles, su saber se mueve dentro de los límites de 10 que hemos llamado saber vulgar. Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de su reflexión lo lleva a realizar una tarea escrutadora con pretensión científica, es probable Que descubra que las aves poseen en las patas un caractE'ristico sistema de bloqueo merced al cuaJ, cuando se apoyan sobre los fémures en posición de reposo, la tracción de los tendones provoca la flexi6n de Jos dedos, que se cierran en forma de tenaza y aferran el so.CJtén o apoyo, evitando su caída. Si descubre todo eso, sin duda descubrirá también que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto voluntario del animal. Esta digresión ejemplificadora permite afirmar que la 8etitud científica rebasa los meros límites de las apariencias, o para ser más preciso, no agota en elIas su saber, sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles, indaga con pretensión rigurosa más allá de la singularidad de la aparienCia y sistematiza los conocimientos fragmentarios. Diré, por tanto, que el "saber cientifico" supone un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un _

1 Hamson, George R., Lo que el hombre pueáe .er. El lado huma.. '" la ciencia., Bs. As., Sudamericana, 1958, p. 29.

El. OB.JETO PROPIO DE LA CIENCIA DEI. DERECHO

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determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible acceder a través de una adecuada fundamenta... ción metodológica. Este es uno de los muchos conceptos Que pueden elaborarse del saber científico. ya que su conceptualización ha evoludonado acorde con el desarrollo del entendimiento. Advierto que, a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto 10 suficfenteml?!nte inteligible, que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye tos aspectos esenciales que aquí timativa. Es decir que, si se piensa en el saber a nartir de un obieto determinado extraído del mundo dI:' la realidad, es [email protected] a su resnecto predicar un "saber vulgar" que atienda a las singularidades concretas de ege objeto: o un "saber científico" eue, sistematizando los conocimientos de ese objeto en relación con la regi6n ontológica a la cual pertenece, penetra metodo16g-icamente en las generalidades del mismo, suministrando, no obstante. una visión fragmentaria v parcial; o un "saber filosófico" que, en un anhelo total hacia la sabiduría, aspira a la unidad, a la universalidad, preocupándose por los cimientos en los cuales se apoya. el saber y los valores a ·los que aspira en BU realización. :1 Cuando digo "aislado", advierto que la posibilidad de Separ8T UD objeto del todo univeJ1lal que integra no es tarea f':"dl, sino por el contrario, a veees sólo poslble mediante una abstracción intelectual. En efeete, si el objeto de la preocupación cientifka fuera un mineral, }!or ejemplo, que puedo, dentro de ciertos límites, aislar en un gabinete y trabajar 'timIpóralmente sobre él, puedo hablar de un objeto aislado del todo uni_ versal que integra. Pero cuando el objeto de mi preocupación cientifica no es un objeto natural, sinó qtle versa sobre tradiciones, cóstumbres, mitos, leyendas, religiones, normas, ya la posibilidad de aislamiento .. complica.

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TEOafA GENERAL DEL DERECHO

A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indudable que es fundamental nevar a la' expIicitación del objeto propio del derecho. En pocas disciplinas científicas como en el derecho la polémica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vicisitudes. Generálmente el sector de objetos que atañe a la preocupación científica aparece con toda claridad recortado del todo universal que integra -sobre todo en las ciencias naturales-, siendo sus perfiles tan nítidos, que, por ejemplo, nunca el botánico o el zoólogo ha tenido que detenerse en la consideración del ser del objeto de su saber. O aun cuando ella fuera posible, por lo menos, ningún botánico ni ningún zoólogo dudó jamás de que el rf'spectivo objeto de su preocupación científica fueran los vegetales y los animales. En cambio, cuando se abandona el campo de las disciplinas naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la objetividad actual. Se advierte así que en disciplinas como la sociología, por ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado penosos esfuerzos de investigación a quienes han recorrido los senderos de ese saber. Pero en la mayoría de Jos casos, aun cuando los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado establecer un objeto de la ciencia, y a partir de él todos los logros de la doctrina son desarrollos de la primera consideración temática. N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psicología, donde sus euItores polemizap aún sobre el objeto de su saber. Para algunas doctrinas, el objeto de la psicología y al que se accede sólo a través de la introspección, es sólo "el examen de mí por mí", es decir, que el objeto de la psicología es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y sólo cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicológicas consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota ahí la polémica, pues hay autores que asignan al "tú" el carácter de objeto de la psicología y entonces ese objeto es un hombre, pero considerado como una conciencia objetiva localizada en el mundo de los objetos. Es decir que, haciendo una sistemática. sinopsis de estosbreves razonamientos, encontraríamos tres distintas orientaciones científicas, tomando como criterio el objeto. Aquellas ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido

EL OB.JETO PROPIO

nI!:

LA. CIENCIA DEL DERECHO

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jamás siquiera problema de debate teórico. Aquellas otras en ]as que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha negado a una definitiva conclusión, a partir de la cual se orientan los esfuerzos posteriores. Otras, por fin, en las que el debate respecto del objeto de la consideración científica sigue siendo controvertido. Entre éstas ocupa sin duda lu.var preponderante el derecho, no sólo porque haya divergencia en la doctrina respecto de la naturaleza del obieto de su temática, sino por la singular circunstancia de que ésta ha transitado en su consideración teórica casi ppr todas las diferentes regiones que recorta la ontología. Pocas disciplinas científica~ debe de haber. tal vez ninguna, en la cual el ob.ieto propio de ella haya sido motivo de tanta opinión divergente. CMi podría afirmarse Que todas 1as distintas reJtiones Que es posible describir en el inmenso mundo de los objetM han sido cnnsideradas. en alFÚn momento, albergue adecuado para el objeto monio de la juridicidad. Kelsen ha postulado Que eJ oh.leto pronio de la ciencia del dereclJo son las normas jurídicaA. lietitud ésta Que como consideración del derecho en Su "dehe ser", de al~na manera ha sido t.ambién compartida por Grocio y por Kant en su sistema de derecho natural. 141. egología ha enseñado que la circunstancia de que el derecho sea mentado por laR norma~ no debe alterar el punto de in~erción de lo .iurídico. Que e~ la conducta humana en su interferencia intersubletiva, o libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia. Todo el jusnaturflJismo anti~lO V aun el iluminismo rena.centista han elaborado el derecho a partir del concepto de "naturaleza". Las expresiones del jusnaturalismo escolástico lo hacían derivar de las ideas de "inmutabi1id~d y eternidad de la razón y del obrar divinos". Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo real, empírico, que se da en la historia y, por lo tanto, en el tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", con lo cual tiñen su concepción empfrica de una tonalidad metafísica. Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad" como objeto del derecho, pensamiento éste sustentado en nUestros días por las escuelas tanto norteamericanas como escan~ dinavas, y que puede considerárselo ya en forma larvada en Hobbes.

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TEORÍA GENERAL DEL D1i!RECHO

En el templo' de la Justicia Romana, que Justiniano se envanecía de haber erigido, se piensa en un derecho común a hombres y bestias, cuyo fundamento seria la naturaleza animada. No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la determinación del objeto del derecho un tema importante, ya que casualmente en razón de ser este un tema tan debatido, todos aquellos que intentan realizar una consideración científica con relación al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan llenado ,bibliotecas a1rededor de esta aporía. Puede afirmarse que la mayoría de las doctrinas contemporáneas atienden a más de una dirección, o dicho de otra manera, c('Dsideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un único objeto sino éste o aquél, en relación con otro u otros, diver
EL OB.JETO PROl'lO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

uno de esos objetos. o cuando más, dos de ellos unidos: hechovalor, norma-valor. No se me oculta que una actitud pluridimensional que comprenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo, no sólo al ser del derecho, sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano, dará una respuesta aparentemente más integral a todos los problemas que se plantean en torno a éL Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integralidad, se advertirá que no es plenitud 10 que se logra, sino más bien una respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto. cualquier objeto, y no sólo el derecho, puede ser pluridimensional. Si pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botánicas, o dietéticas, considerarla materia prima de bebidas sin alcohol --es decir economía-, hacer de ella. una relación sociológica, atendiendo a sus formas y períodos de. consumo, y hasta axiológica, al concluir que es mejor o no que el pomelo o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y también en el del derecho, la solución pluridimensional se reduce a la pretensión de hacer varias ciencias diferentes de un mismo objeto, pero válidas como si fueran una sola. Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener una estructura polimórfica y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontológica, me parece equivocado, ya que la circunstancia de que Un. objeto deba cumplir una determinada función, y que esa función tenga una naturaleza distinta de la del objeto, no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada o compenetrada en su esencialidad por el ser de la función que cumple. Si ae compara esta referencia con otra actividad científica, la biologia por ejemplo. parece claro y no polémico afirmar que el objeto de la -preocupación biológica aon los seres viviente~. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad decaracterísticas: ingieren sustancias necesarias para la nutrición, asimilan, transforman esas sustancias en el funcionamiento de su orgailismo. crecen, etcétera. Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especificidad de )0 biológico, podrfu. iñcl'llirse el debatido problema de la vida, y podría polemizarse si la vida es un simple fenó~eno reductible a realidades fisic
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TEoIúA

GENERA!.' DlilL DERECHO.

Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían, en un ordenado conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especificidad de lo biológico. Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desarrollo, y para que el organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere una cantidad de condiciones externas si'u las cuales, no s610 no evolucionará adecuadamente, sino que involucionará e incIuso perecerá. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse, probablemente moriría. Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en la cual desarrolIar'Se, verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determinadas especies vegetales no tuviesen nuvia, se alterarían opere-. cedan. No obstante, ninlluno de esos elementos, que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas, ha sido considerado por la biología como objeto de la ciencia biológica. El derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu· mano, en consonancia o disonancia con esas normas postuladas. no le es ajeno, El de-recho intenta asimismC\ a través de esas normas de res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan· temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que atiende: la creación, la interpretación y la aplicación, Los valores, por tanto, no son ajenos al derecho. De ahí, entonces, que una consideración pOlÍmórfica del objeto del derecho parece que es la Que meJor consulta, no sólo la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhién la problemática sobre la creaci6~ aplicación, interpretaci6n y cumplimiento de ese deber ser, El obJeto uropío del derecho consiste en una estructura prescriptiva, que establece una determinada forma de vinculación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pública, Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran cantidad de problemas, a él anejos, generados unos por la propia existencia de la norma, como, por ejemplo, por qué la norma jurídica tiene el contenido que posee y no otro distinto. qUe consultara mejor los objetivos de ordenación social o los valores jurídicos que intenta tutelar: otros, por la interpretación y aplicación de la norma, ya que su materia de regulación está abierta al infinito y es por tanto cambiable y mú1· tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de la pzoes..

EL OB.lETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

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cripción, ya que el sujeto obligado, aun después de haber negado a una correcta interpretación de su texto, puede rechazar las exigencias en eUa contenidas y exponerse voluntariamente a la coacción pública. El derecho no es solamente una realidad material, lógico· abstracta. Si así fuese, su estructura ontológica quedaría reducida a un conjunto de palabras, más o menos ordenadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse en una dialéctica vital, introducirse con un sentido de practicidad funcional que regula y en alguna medida transforma la vida comunitaria. Esta. polifacé-tica personalidad del derecho, que es tanto fruto de la razón como de la voluntad, Que participa de caracteres de abstracción lógica y de sentido pragmático, que es de consuno reguladora y modeladora del comportamiento humano, que se dirige a una comprensión teleológica de la existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados, que contiene y persi¡n1e la realización de valores, parece compadecerse mucho más con una concepción estructuralista o pluridimensional de su realidad ontológica, que con otra constreñida a los estrechos límites de un infradimensionalismo que excede las posibilidades de su funcionalidad total. Pero toda esta problemática -meramente enunciada a esta altura v no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atañe al ser del derecho, y su estrechísima anexión no permite en modo alv.uno que se la confunda con él. Así como la atmósfera es un objeto sin el cual no podria concebirse la vida, pero no se confunde con ella ni se incorpora al obieto "ser vivo", asi, tampoco la cercana proximidad de las dimensiones hacia las cuales puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lógica, hace que los objetes que a él se vinculan en su funcionamiento, se conviertan, por contacto, proximidad o yuxtaposición incluso, en objeto propio de la juridicidad. La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social; adquiere casualmente importancia en cuanto fenómeno social, de igual modo que la vida no puede concebirse sin la presencia permanente de la atmósfera. Pero así como la atmósfera no es objeto propio de las disciplinas biológicas, tampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la. ciencia jurídica. La ciencia, como dijimos, sólo puede brindar al investigador una visión parcial, fragmentaria, de la totaHdad de los objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la existencia humana,

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TroRfA. GENERAL DEL DERECHO

de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en el todo de la colectividad que integran. La. ciencia atiende a la individualidad humana o a la colectividad. Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto y en cuanto está en relación con otros, y a la colectividad 8Ó}0 puede concebírsela como acumulación relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades, buscar un orden que sintetice esos dos objetos, creando una disciplina polimórfica, es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia. He dicho unos párrafos más arriba que objeto propio y método adecuado son los ingredientes fundamentales de un saber con pretensión científica. Explicitado el problema del objeto, quedarían por decir dos palabras, aunque no sean más. acerca de) método ya que a este tema dedicamos los últimos capitulos de -la obra ti. El método del saber científico impone una serena meditación sobre su desenvolvimiento y funcionamiento. El método de una ciencia está determinado por la naturaleZa propia de su objeto; de ahí que, en las páginas que siguen, descubriremos tantas posibles consideraciones metodológicas como doctrinas elaboradas sobre el derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posición definida sobre la teoría del método jurídico a esta altura de la exposición, sino dejar más bien que eUa brote espontáneamente y como conclusión necesaria de las exposiciones que siguen.

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Véase infrG cap. IX y

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CAPíTULO II

ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO

La Introducci6n al Derecho Desde su implantación como asignatura en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el último cuarto del siglo pasado. la Introducción al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su consideración didáctica y pedagógica y ha variado de conformidad con las distintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su contenido. Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada, ora un mero nomenclator jurídico, ora una exposición enciclopédica y sistemática de nociones básicas generales. Quien pretendía acceder al conocimiento de 10 jurídico debía conocer el léxico que se aplicaba en este mundo del derecho, y la Introducción al Derecho era entonces una exposición detallada y minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje, imprescindible para penetrar en la intrincada maraña de términos precisos. "El idioma del nuevo país que se va a recorrer", decía Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la Universidad de Buenos Aires 1, debía ser enseñado a quienes aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos territorios y problemas en sus verdaderos límites y dimensiones. Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras cátedras que, dando a la disciplina un marco enciclopédico, integraron la. materia con ingredientes históricos y sociológicos. • La cuestión metodológica. parece haber quedado circunsJ Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del D,_ reeJw, Bs. As., 1884.

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TOORÍA GENERAL DEL DERECHO

cripta en estos momentos a la siguiente cuestión: Introducción

al Derecho es una disciplina jurídica autónoma con contenido propio 0, contrariamente, a ello, es una disciplina auxiliar para la elaboración científica del derecho, su formación y aprendizaje. La literatura jurídica nos muestra varios intentos, reali~ zados -particularmente en el si~Io pasado, para fundamentar la autonomía científica de la disciplina. Sin embar¡:ro, parece ser que las actual~s tendencias pedag'ógicas no aspiran a tan ambiciosa respuesta, que nos conduciría a proclamar una autonomía que de algún modo haria perder a la disciplina su eará,eter introductorio como saber que permita la comprensión de los desarrollos de las materias especiales. Así, pues, la generalidad de Jos autores parecen coincidir ---enfatizando más o menos algunos de los objetivos esenciales que siguen, o incorporando a ellos algunos inR'redientes de otras di!'lciplinas vinculadas y a bl.s Que más adelante nos re-feriremos (historia, sociología, filosofía) - , en que la Introducción al Derecho debe suminiRtrar una cIara visión del panorama jurídico, tratando de abarcarlo con la mayor amplitud y la máxima profundidad (intenRiva v extensivamente). Ello deberá lograrse mediante el estudio detenido, detallado y Jo más casuístico posible de los conceptos jurídicos fundamentales V de los distintos problemas que atañen a la técnica jurídica. N o comparto el criterio que proclama la autonomía de la Introducción al Derecho, como disciplina científica con contenido propio y definitivo. No creo Que la Introducción al Derecho constituya una rama autónoma de contenido específico dentro de la ciencia jurídica, sino que la considero una disciolina introductoria ---eomo su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria nara quienes intenten acceder al conocimiento del fenómeno jurídico en su plenitud. Creo que e1 obietivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos nece-sarios para acceder al conocimiento sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo. brindando un saber realmente provisional, Que se convertirá en definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y pueda volver. en un movimiento de reflujo, de verdadero retorno científico, de aprehensión de selZundo .grado, a esas mismas nociones básicas, goenerales v fundamentales, pero llenas ahora- de todo el contenido Que empíricamente ha colmado. Efectivamente, aprehender la estructura lógica de una norma jurídica y aun su contenido material, ejemplificando

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURíDICO

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a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindará sólo una noción provisional de 10 que es una norma jurídica. En posesión de ese conocimiento, el estudioso indagará luego cómo funciona esa norma jurídica abstracta cuya estructura formal le ha sido brindada, dentro de las distintas ramas del derecho positivo, y deberá comprobar en cada una de ellas si tales conocimientos, que le brindó la Introducción al Derecho, fueron válidos o no. Integrará entonces esa noción abstracta con las concretizaciones empíricas que las distintas ramas le den y podrá volver, en aquel movimiento de reflujo de que hablarnos, a las nociones básicas otra vez, para afianzar su concepto, para mejorar su enunciado, para corregir vicios o errores, para mejorar su descripción abstracta. Integrarán su contenido nociones básicas que suministrará la ciencia jurídica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento sólo se logrará de los senderos de la Filosofía.

Historia del derecho Vicente FideI López, en la introducción de su reputada Historia Argentina 2, en~eñaba que en la etimología de nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido que la palabra vidrio. Esta sinonimia genética, tanto en su raíz sámcrita como en la griega, no es por cierto casual o arbitraria, ya que el vidrio, se llama vidrio porque su transparencia permite ver lo que queda al otro lado; del mismo modo. que el tiempo, que es el campo visual de la historia, tiene en sí mismo una transparencia que la historia puede penetrar como la vista penetra el vidrio, para. ver, al lado de allá del tiempo presente, los acontecimientos que quedan en el tiempo. "El ojo es, aJ tiempo Y''''e'"cnte, lo que la memoria al tiempo pasado; la transparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia del vidrio alojo; los obstáculos de la distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigüedad al poder limitado de la memoria y a la brevedad de la vida humana; los auxilios del arte que aumenta la potencia del vidrio, son alojo lo que los estudios eruditos son a la potencia de la memoria contra la obra de los tiempos" 3. La historia es así rival del tiempo, tesorera de las acciones humanas, prueba irrefutable del ayer, ejemplo y advertencia 2 López, Vicente F., Manual de la Historia Argentina, Bs. As., 1920, p. 3. s López, Vicente F., ob. cit., p. 24.

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TEORÍA CENERAL DEL DERECHO

del presente y también -aunque mucho menos de lo que podría razonablemente creerse-- severa advertencia del porvenir. Esta disciplina se integra, por consiguiente, de tiempo y espacio, medidas aparentemente físicas de ·la naturaleza. Se integra también de memoria, que no es sino el tiempo que ha pasado por el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa que el producto de muchos ayeres, pero tránsito del pasado hacia el porvenir, "L'interroger -dans le passé, la pressentir dans l'avenir" 4, en el galano decir de Lerminier. El presente es sólo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos continuamente saliendo del pasarlo y entrando a cada instante en el futuro, respondiendo a un orden regular que es posible descubrir. El territorio de la historia del derecho es, con arreglo a lo expuesto, casi infinito, casi inaccesible. Su infinitud está dada por lo ilimitado de la historia del espíritu humano, en la cual sólo es posible una aproximación al ideal. Se agrega a esta casi infinitud una casi inaccesibilidad, ya que no sólo han desaparecido muchísimos elementos, por haber perecido civilizaciones enteras sin dejar vestigios, sino también por la destrucción de piezas y escritos monumentales que se han perdido. No obstante, es muchísimo lo rescatable y la historia del derecho es a la cual compete salvarlo y difundirlo. Cabría señalar también, dentro de ]a enorme amplitud del campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios más avanzados de la cultura ]a evolución jurídica se realiza por medio de la legislación, es indudable que la costumbre juridica no puede ser desatendida, ya que si lo que perSigue es conocer la vida jurídica de un pueblo o una civilización, debemos conocer también la ley y las otras fuentes de juridicidad 11. La historia del derecho es una disciplina científica que permite establecer los sujetos que concurren a la formación de la vida juridica, la fonna en que cada uno de ellos 10 hace 4 Lerminier, M. E., lntroduction Général9 a rHü;tob'e du Droit, Bruselas, 1830, p. VI, préface. 11 Es inevitable aquí el recuerdo del famoso párrafo de Lenninier en su obra citada (préface) cuando, refiriéndose a Savigny, declaraba: "Yo no volvía de mi asombro cuando distinguia el derecho de la ley. Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real, viviente, dramática. Después dirigia contra la legislación y los códigos propiamente dichos vehementes críticas. ¿Entonces la legislación y el derecho no son la misma cosa? ¿Los cinco códigos no conStituyen nuestro derecho?",

DISCIPLINA.S QUE ESTUDIAN eL FENÓMENO .1UBfDIOO

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en cada época y la relación que se entabla entre ellos, permitiendo ponderar así la importancia que a cada uno compete. El carácter científico de esta disciplina, aun para aquellos (tue la reducen a un mero método de investigación de la ciencia del derecho, es hoy unánimemente admitido en la doctrina. Lejos estamos de las épocas en que los estudios hist6ricos se consideraban más un arte que una ciencia, porque se entendía que su objeto principal era producir impresiones morales o estéticas, tal como lo hacen la novela y la pintura. En la actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carácter científico a la historia, cuYO m4todo obliga al prolijo examen de los restos o vestilrios dejados por los hechos aue son así analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia '". Derpcho e historia se complementan y de alguna manera se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimiento de los efectos, sino que desean también conocer sus causas, así como la de aquellos que, conociendo éstas, quieran ver sus resultados. Es indudable que el punto de partida de los estudios históricos. con sentido sistemátíco y científico. nos viene de la Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte. más narración, más mitología. El rigor del pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho no reconoce corno fuente de la juridicidad la creación del genio codificador, ni tampoco las ideas comunes del género humano. Quedan asi definitivamente abolidas las pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napoleón para Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluve un cuerpo jurídico. orgánico, distinto. La individualidad de los pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicación del espíritu nacional a las relaciones de los hombres entre sí. Tales. y no otros, son los ingredientes del derecho de cada pueblo, y por ello, del mismo modo que es imposible crear arbitrariamente un idioma mt.cional, ya que éste rezuma espon~ánea y lentamente, tampoco puede improvisarse el derecho de una nación. Es, pues, la escuela histórica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone en presencia del mundo científico la importancia de los estudios históricos, al punto de encontrar am &

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Carbia, Rómulo D., Historia de la Civilizaci6n Argerr.tina., Bs. A,.,

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TEOlÚA GENERAL DEL DERECHO

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la historia- la solución de los más complejos problemas de la ciencia del derecho, comenzando por mostrar el derecho como un producto histórico de la vida comunitaria. Durante mucho tiempo, desde que Leibniz señaló la distinción, se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la his-toria del derecho en interna y externa. Esta sería la parte de la ciencia que se ocupa del estudio de las fuentes de juridicidad, mientras que la historia interna se referiría a la exposición histórica de las diferentes instituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que la división está mal plantearla, lIevándonos a destruir el sentido orgánico y total de la vida misma, ya que la distinción sugiere que una cosa son las reglas jurídicas y otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro juicio, deben funcionar con un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civi1i~ zación y una época.

La TeorúL General del Derecho Para rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la Teoría General del Derecho, debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX, ya que los intentos anteriores de sistematización del conocimiento jurídico aparecen englobados en los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedismo jurídico. Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el campo de las disciplinas empíricas por la filosofía positivista, crearon el verdadero 'espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse ineludiblemente del saber experimental, lo cual generó una actitud de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estuviese más allá de la experiencia ultrs.empírica. La teoría jurídica. con pretensión de ir más allá del pobre bagaje que con avaricia atesoraba y del que sólo se habían desprendido algunas escuálidas teorías originales, pero que no había llegado a suministrar las leyes profundas y definitivas del saber jurídico, sólo podría aspirar a ese intento. desenvolviéndose en el plano de la realidad empírica, a partir del derecho, en tanto en cuanto derecho positivo. Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta disciplina que, con el nombre de teoría general floreció en dos distintas vertientes: en Alemania -de donde se extendió a Francia, España, Bélgica e Italia especialmente-- y en Inglaterra, expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO

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dos distintas denominaciones. respectivamente: la Allgemeine Rechtlehere y la Analytical School oi Jurisprudence. Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Ernst Bierling, entre otros. y en Inglaterra especialmente John Austin, el fundador de la escuela analítica de jurisprudencia, seguido pOi' Jethro Brown, Clark y otros. Aquellos albores de la Teoría General del Derecho, como doctrina sistematizadora de conceptos generala'! COn aspiración de pureza en un intento científico de lograr, a través de un análisis de la materia, la explicación del sub.<;tratum del derecho, estaban concebidos como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos jurídicos, pero con desprecio --eran esencialmente de raíz empírica- de toda consideración filosófica, universalista o a p?"iori de las dichas leyes permanentes. Se satisfacía así una exigencia legítima y hasta encomiable de generalidad, pero no se lograba todavía un programa de validez universal. El método empírico inductivo que del análisis de una serie de fenómenos jurídicos parliculare3 llegaba al establecimiento de principios generales, los fundaba en los atributos comunes de los hechos particulares examinados y los hacía válidos incluso para hechos semejantes a los investigados, en tanto que esa semejanza fuera de aquel10s atributos comunes que habían servido para la elaboración del principio general. Sin embargo, 'obvio es admitir que la aplicación del método inductivo implica el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades y es esa actitud metodológica de la Teoría General del Derecho, en su primera expresión histórica, la semilla que incuba HU fracaso, o mejor, su transformación. No obstante, hay algo decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario que se supera, y es la aspiración de p0l1er una valla de ge.. neralidad a la anárquic.a y desordenada producción científica de las ramas particulares del derecho positivo, persiguiendo una generalización de conceptos básicos del derecho que pudieran ser válidos -por 10 menog......... para todas las posibles ramas y divisiones del derecho positivo. Dicho de otra manera: así como la doctri.na de casi todas las ramas del derecho positivo había logrado- sistematizar, como condición previa al estudio de ella, una parte general, que importaba un desarrollo y explicitación sintética de las generalidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la desordenada anarquía a que hacemos referencia, ya que el derecho civil, por ejemplo, había esbozado generalidades que

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

no coincidían con aquellas que había desenvuelto el derecho penal o el comercial, la Teoría General empírica e inductiva, quiso lograr del análisis de todas aquellas partes generales, de las ramas particulares del derecho positivo, y por vía sintética, una parte general, válida para las distintas materias que integraban la realidad jurídica. Este fue sin duda el fin principal de la teoría. Reemplazar las partes generales que prolongaban las distintas elaboraciones referentes a las divisiones del derecho positivo, por una parte general, válida para todas. A esta época de 1a Teoría General le sigue el primer intento a priori, eon sentido universalista, de una elaboración formal del dereeho, en la obra del profesor suizo Emst Roguin y del belga Edmond Picardo Se quiere negar a las permanencias abstractas del derecho. Se desean superar los intentos de lograr preceptos inmutables en general y esencialmente para cada una de las ramas del derecho positivo, para encontrar la armazón fija, la fisonomía constante, la manera regular de determinarse en su origen y vida de esas abstracciones que subyacen en la juridicidad. Rudolf Starnmler, Gustav Radbruch y Giorp.:io Del Vecchio. en tres bifurcaciones distintas, que parten del tronco común del nunto de vista neocrítico, dan a la cuestión su localización definitiva, con la afirmación categórica e irrefragable del carácter formal y a priori de los conceptoS! jurídicos. Llegamos por fin a Kelsen, que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamentales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de la esencia del derecho poS!itivo. obedeciendo estrictamente al lema de la. exigencia metodológica de pureza, como punto de partida de su desarrollo 1. Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su definitiva madurez, logrando con rigor positivista desembarazarse de las ataduras que, particularmente el derecho natural y otras formas de saber, la tenían anclada en un quietismo que le impedían alcanzar las más altas cumbres del saber jurídico. l' Adviértase que asi como Picard elabora una doctrina de El D~· clw puro (Madrid, 1911) y Kelsen es el fundador de la Tlloría. Pum del DUIlCko, no hay en esta aparente identificaeión de nomenclatura mis que un remoto símil de propósitos, ya que Picard, fiel a sus designios, pretende llegar a las permanencias abstractas y puras del derecho, mien· tras que "la pureza" en Kelsen atiende a una actitud metodológica en el tratamiento y consideración del derecho positivo, que integra, como única J"t'alidad, al derecbo.

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO .JURÍDICO

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Creo que tal vez la mejor manera de descubrir los perfiles y lineamientos propios de esta disciplina, es encarar su vinculación temática con las otras disciplinas que estudian el fenómeno jurídico y que exponemos en este trabajo. Ante todo, cabe afirmar qUe la Teoría General del Derecho es independiente de la Filosofía del Derecho, ya Que si es verdad que cuenta con alg-unoR elementos comunes, o más propiamente, que parte de algunos supuestos por eUa explicitados, comienza por referirse al objeto que examina ----el derecho positivo----, tal como es en la realidad jurídica; mientras que a partir de la Filosofía del Derecho ese examen se refiere esencialmente al derecho positivo, tal como debiera ser de conformidad con las pautas universalmente establecidaR. Ello, en razón del carácter positivista de la Teoría General. Que a partir del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurídicos. La Teoría General parte de alp:unos supuestos suministrados por la filosofía jurídica. La filosofía le brindará -por eJemplo---- el concepto de derecho, en cuanto realidad ontológica, recortando los perfiles del mundo jurídico inserto en el todo universal que integra la realidad; pero todas aQuellas derivaciones que de este concepto se siguen, así romo la elaboración y la formulación de los ('onceutc'l~ jurídicos fundamentales. es tarea ya pronia de la Teoría General. La Sociología J uridica se despreocupa del derecho que p..s, en cuanto realidad positiva, para atender a los efectos que él produce dentro del grupo social que regula y a las causas que lo generan. En ese ámbito indag-aremos qué con~cuencias efectivas tiene para la conducta de] grupo social, la presencia de una deterIPinada norma del derecho positivo. Frente al aumento de las sanciones por evasión fiscal, ~e advierte un incremento de las recaudaciones que realiza el erario público 0, por el contrario, las recaudaciones continúan en los mismos niveles y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios encargados de reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes será temática específicamente ¡:;ociológica, que atenderá a los efectos de la norma en la comunidad (obligados a tributar o funcionarios encargados de renrimir). Interesa sabep en qué medida y hasta qué punto es la normn jurídica factor condicionante o determinante de la conducta humana. La dog-mátiea jurídica o ciencia del derecho se identifica con la Teoría General, puesto que hay entre ellas una incuestionable coincidencia de propósitos, ya que ambas realizan sus desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta

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TEORfA GENERAL DEL DERECHO

a la circunstancia de que la Teoría General subraya los aspectos más genéricos de ese objeto, mientras que la dogmática centra su interés en los caracteres particulares del mismo. Su parentesco con la Introducción al Derecho es más sutil. Casi podría encontrarse en la distinta actitud que el investigador asume en cada una de esas disciplinas. La Introducción al Derecho, como disciplina introductoria para los estudiosos del derecho, tiene la virtualidad de permitir ingresar al trata. miento de los conceptos y fundamentos científicos generales. La Teoría General es un estudio realizado sobre los mismos temas, pero efectuarlo en una reflexión de segundo grado, en un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas de las distintas ramas del derecho positivo, hacia las nociones generales básicas y fundamentales. El estudioso que conoce las particularidades de las divisiones del derecho, que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del fenómeno jurídico, retorna a las nociones primeras para fijar sus límites precisos, su estructura formal y su contenido material. La enciclopedia. jurídica

Considero que no puede desconocerse que el antecedente genético más importante de la disciplina es la enciclopedia jurídica, cuyos informes orígenes suelen rastrearse allá por el año 1638, en que Hunnius publicó su famosa Enciclopedia jurís universi. El antecedente mencionado no es más que eso, ya que el movimiento enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra disciplina, es bastante más reciente; sólo que la pretensión de abarcar todes los conocimientos vinculados al derecho en una disciplina única, comprensiva de todos ellos, una especie de ciencia "colectiva" que asiente en sus poltronas todos los diferentes compartimientos que componen el mundo del derecho, es más que difuso, casi imprecisable. El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo edú. cativo, es decir ciclo completo de educaciólJ. que abarca todas las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular de la educación, que realizando un verdadero periplo, abarca todos los conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer, todos los que atañen a la juridicidad- esta manera de considerar la enciclopedia, como lo habría hecho Pico de la Mi8

p. 518.

Ferrater Mora, DiccWnaTio fitos6fico, voz "Enciclopedia", t. l.

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rándola --depositario de todo el saber de su época- de haber sido jurista, no es la concepción que la historia nos brinda bajo la denominación de "enciclopedia del derecho". Encontramos más bien alli lo que Pico de la Mirándola llamaría una enciclopedia preliminar, es decir los lineamientos esenciales del contenido material de la disciplina, los hilos conductores que negan a la configuración de las instituciones básicas. Pretende rescatar, de la caleidosc6nica forma de presentación externa de la juridicidad, de la infinita variabilidad de detalles e ingredientes que presenta el fenómeno jurídico, todo aquello que tiene de constante, todo aquello que hace a !';u permanencia. Quiere encontrar, como lo hicieron los científicos naturalistas en su ámbito, las leyes inmutables que entre bambalinas mue· ven los hilos conductores de los títeres del derecho, esos títeres que modulan nuestro comportamiento y regulan nuestra conducta. Esta síntesis, este verdadero extracto de nociones generales, es la pretensión más racional del movimiento enciclopédico; pero, como le hemos dicho ya, no en todas las épocas en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido a los mismos propósitos. El mencionado antecedente de Hunnius responde más bien a la pretensión medieval de abarcar en textos y códigos cerrados la suma total de los conocimientos existentes en la época, bajo la variable denominaci6n de summae, Orbis d(Jctrinarum, speculum. etc., como verdadera.!: sumas totalizantes del saber, recopilación de las doctrinas existentes en el orbe, espejos del saber universal. La .ierarquía y dignidad científica de la disciplina, con ribetes de independencia y autonomía, se logra sólo en el siglo XVII 9. En esa época --dice Picard- se separa con lentitud y se busca un método; vive en sí y para sí, teniendo bastante con adquirir conciencia de su fin y de sus medios. La primera mitad del siglo XVIII, con los esfuerzos sistemáticos de Juan Christian Wolff para lograr una fiJosofía auténticamente germana, y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia del racionalismo kantiano, se van acercau.do cada vez más al ob.ietivo de la disciplina. El historicismo es un importante paso de avance hacia la meta perseguida, que emerge en Alemania con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Inglaterra con Markby y HoBand, en Italia con Mancini y Fragapane, en Bélgica con Laurent, en España con Giner de los Rios. 9 Picard, Edmond. El DweCM PUTO, Madrid, 1911, p. 400.

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TEoRÍA GENERAL DEL DERECHO

La SQciologÚL jurídica

El fenómeno jurídico, en cuanto realidad, es motivo de atenta consideración por una disciplina relativamente nueva en esta órbita del saber, disciplina que recientemente ha ido ensanchando cada vez más las fronteras de su territorio, hasta desplazar en algunas consideraciones las pretensiones de la dogmática y convertir esta disciplina en sólo una provincia de su dilatado país. La sociología jurídica, en cuanto especialización o rama de la sociología, ha adquirido recientemente independencia del tronco original, y en estos mismos momentos se están recortando de la realidad sus imprecisos bordes, razón por la cual las breves nociones que a continuación suministraremos tienen en alguna medida sólo un sentido provisional. Hemos dicho poco antes que la sociología jurídica se interesa por el fenómeno jurídico en cuanto éste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la comunidad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el plano causal y observando empíricamente cómo funciona el derecho en la realidad, condicionando o determinando la conducta de los hombres. Buglé )0, en una metáfora realmente feliz, afirma que los picos de los sociólogos y de los juristas, cavando cada uno desde su respectiva galería, han terminado por encontrarse. Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamiento jurídico y llevado a sus posiciones extremas en las formas del realismo nórdico y norteamericano, que han abjurado del aspecto dogmático y meramente reproductivo de la ciencia. jurídica, para considerar únicamente la facticidad como contenido exclusivo de la disciplina, no representa por cierto la. única expresión que puede brindarse en la materia. En otras palahras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a través de las encendidas páginas de Fran<;ois Geny o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tiranía de la jurisprudencia mecánica, en las inmortales diatribas de Roscoe Pound; el clamor de la aproximación del derecho a. la vida en Oliver WendelI Holmes y Benjamín Cardoso, y por fin, la mera dimensión fáctica en Olivercrona, no expresan la única consideración del problema sociológico jurídico. Puede aceptarse que, paralelamente a estas teorizaciones. que en definitiva han postulado una absorción total del derelO CJt. por GeOTgca Gurvitcb. Sociología del rio, 1946.

Der~c1w,

Ed. Rosa-

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cho por la sociología, al punto de que el derecho perdería como dogmática su pretensión científica absorbido por el género troncal de la sociología, existen otros aspectos menos extremistas que considerar. Allí, lo que en realidad se hace, no es una investigación sociológica del derecho, sino más bien una interpretación positivista de la filosofía del derecho, a partir de la cual se considera sólo el hecho jurídico, como facticidad, sólo el derecho que "es" en la realidad, con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es, sino a lo que debe ser, sin perjuicio por cierto de que ese "debe ser" se presente en la realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo con el requerimiento normativo, otras quebrantando la prescripción. Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagación genética de las normas o de las instituciones -unico aspecto válido en las postulaciones sóciológicas del siglo pasado--, tendiente a determinar los motivos y factores del cambio social en cuanto fenómeno jurídico, para concluir en las causas del desarrollo y decadencia de un determinado derecho positivo o de una institución determinada dentro de un sistema particular. Gurvitch propone que se distingan y separen con claridad tres distintos problemas de la sociología n: a) el problema de la sociología sistemática. que estudiarú las manifestaciones jurídicas en el plano de la realidarl social: b) el problema de la sociología diferencial, que esturlie C'sa!1o mismas instituciones, pero como una forma de expresión oe los grupos sociales, y c) el señalado aspecto gené,,ico de la~ normrul.

El derecho comparado Incluyo entre estas disciplinas qUf' nt.ienden al fenómeno jurídico el derecho comparado, a pt'~al" de que en realidad no es ésta una división especial o una rama particular del derecho, sino más bien un método de estucHo o investigación. Verdad es que no existe una dh'i~ión del derecbo que bajo el rótulo de derecho compararlo, n.lbergue un contenido homogéneo, como cuando hablamos, por ejemplo, del derecho agrario o del derecho civil. Por eso, a través de postulaciones de la doctrina y de declaraciones de congresos internacionales de la especialidad, 11

Gurvitch. Georges, ob. cit.. p. 6S.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

se ha tratado de encontrar otra denominación para designar el contenido metodológico de la materia. Se han propuesto así, entre otros nombres, el de Teoría General Comparada del Derecho. Cabe advertir que la cuestión no se reduce a un simple problema de denominación, sino que debajo de él se oculta un problema más agudo, ya que si no es posible encontrar el nombre adecuado para la disciplina, ello ocurre no caprichosamente ni por avatares del azar, sino por la 'circunstancia de que carece ella de un contenido específico. diferenciable de las demás. En otras palabras, el fracaso de la rotulación de la materia radica en la esterilidad misma de todo intento de definir algo cuyos precisos contenidos no puedan ser perfectament.e recortados de la realidad. Ello ha determinado a no pocos comparatistas a prescindir del espinoso problema de la definición de la especialidad, para entrar en la consideración de las distintas subdivisiones de la materia, ya que estiman que el problema no radica en la cuestión definitoria, sino en la previa determina<'Íón de si la disciplina posee o no atributos propios que permitan considerarla una ciencia con pretensión de independencia y autonomía. El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado celebrado en París el año 1900 y que nucleó a las más importantes personalidades de la época en la disciplina. estableció algunos criterios que considero importante recordar. SaleilIes. uno de los más conspicuos participantes de la reunión, consideró que la verdadera función del derecho comparado era la de establecer los principios comunes a todos los sistemas jurídicos del mundo civilizado, tratando de lograr, a través de el1os, la creación de un "derecho ideal relativo" integrado por principios universales, aunque no inmutables. Lambert, otro ilustre congresista, postuló como objetivo de la materia la búsqueda de las causas que fundamentaban el origen y el desarrollo de las instituciones jurídicas, en un intento histórico-comparativo del derecho, sin desatender por ello otra finalidad técnica o práctica, más pedestre, pero no secundaria, con el propósito de negar a la creación de un derecho común internacional. Aun cuando esos aportes puedan considerarse hoy definitivamente abandonados, no cabe subestimar en enos su valor teórico, como punto de partjda de posteriores especulaciones. La actual tendencia dominante en la disciplina, con más modestas pretensiones, se limita a considerar el derecho comparado como un método especial de la investigación jurídica,

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que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con su adecuada utilización. Se podrían, pues, indicar, como fines del método comparatista, las siguientes tareas: a) La delimitación del derecho comparado descriptivo, que tiene por fin realizar una actividad comparatista con el único propósito de obtener la necesaria información acerca del derecho extranjero. b) La legislación comparada, que es la actividad propia tendiente a cubrir con los datos por eUa suministrados otras finalidades, determinando las diferencias que se advierten entre los distintos sistemas de derecho positivo, si esas diferencias son fundamentales o simplemente accidentales, y establecer las causas que originan las diferencias, examinando la aplicación de las normas en consonancia con el medio al cual están destinadas a regular.

CAPiTULO 111

LAS NORMAS ETIeAS DE LA CONDUCTA Generalidades La lógica y la ética han sido consideradas disciplinas normativas y, fundados en ese criterio, algunos autores han clasificado las normas en lógicas, técnicas y éticas 1. La dirección normativista de la lógica pretendería así reglar el entendimiento y mostrarnos los pensamientos, no con arreglo a como ellos son en sí mismos, sino en ]a estructura peculiar que adquieren dentro de una determinada modalidad lógica. La ética es la disciplina que enseña cómo debemos porlarnos, prescindiendo de cómo nos comportamos efectivamente. Apuntando nuestra preocupación a la regulación del comportamiento humano, es posible distinguir dos diferentes clases de normas: las técnicas y las éticas. Si queremos alcanzar un fin propuesto, debemos obrar en forma determinada, condicionando nuestro comportamiento según pautas técnicas. Nada tiene que ver aquí la finalidad del comportamiento: si es éste reprobable, obligatorio o lícito. Importa solamente la forma de recorrer el camino necesario para llegar al fin propuesto, de cuya valoración prescinde la norma técnica. Evidente es, pues, que todo querer, en cuanto se proponga fines, deberá conducirse para lograrlos de determinada manera, y esa maDera elegida estará regulada por normas técnicas. Las normas "éticas" atienden a los fines, de lo ~ual resulta una conexión inseparable entre la idea del deber y el concepto de los valores. ya que carecería de sentido establecer l Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 269 Y ss.

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TEORfA
un deber ser, si 10 que se pretende como debido no fuese en realidad valioso. Ese vínculo entre el deber y los valores, no sólo enseña que no existe un abismo entre 10 teórico y lo normativo -pues de la circunstancia de que una disciplina sea teórica, no se infiere que de ella no puedan derivarse normas o que el tratamiento de su objeto no pueda estar referido a normas-, sino que, además. revela que el objeto de la ética no se agota en la exposición de las normas de la conducta, sino en la vinculación de dichas normas a la idea de 10 valioso. De lo dicho se desprende que todo acto de comportamiento humano es susceptible de un doble enjuiciamiento, técnico y ético, con lo cual por cierto no se postula una fractura de la conducta en dos planos, uno técnico y otro ético. La conducta humana es un todo unidimensional, y no es pD.':~ible por tanto hacer un corte que 'separe a un lado Jo técnico y al otro lo ético, pero si es posible enjuiciar, a partir de cada uno de esos dos planos distintos, cualquier acción humana. Un plan de fuga de un establecimiento carcelario podrá juzgarse técnicamente ingenioso, brillante, perfecto, aun cuando el enjuiciamiento ético lo considere prohibido, reprobable, inconveniente. En esta enorme esfera de la regulación ética del comportamiento humano, tradicionalmente se han estudiado el derecho y la moral como las especies más importantes del género de la ética. Algunos autores han incluido también en su órbita los convencionalismos sociales. Los menos, la norma religiosa.. La rwrma. juridica La primera referencia histórica en el tema de la teoría de la

norma jurídica y su estructura lógica es el pensamiento de uno de los más conspicuos representantes de la Teoría General del Derecho en su vertiente inglesa y fundador de la Escuela Analítica de Jurisprudencia: John Austin. Austin pretende alcanzar una actitud normativista, pero no logra elaborar el concepto básico de norma jurídica, poraue atado por conexiones insuperables a un trasfondo sociológico, intenta obtener su definición de norma ---como "el mandato de un superior respecto de un subordinado"- en la 6rbita del Estado. La norma jurídica es para Austin, un mandato imperativo emanado de la autoridad del soberano. Esta idea del mandato, seg-ún la cual la norma resulta ser un imperativo psicológico, válido como un juicio relativo a la

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l'o'ORMAS ÉTICAS DI: LA CONDUCTA

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voluntad de uno sobre otro, armoniza con el aforismo que subyace en la construcción jurídica inglesa que postula The king cannot be wrong. La norma jurídica es, por tanto, una orden válida solamente para los súbditos políticos, y no reconoce como sus destinatarios a quienes la emiten, lo cual armoniza con el ordenamiento jurídico británico, en el que el Parlamento no está sujeto a la acción de los tribunales, ni puede exigírsele al rey responsabilidad judicial por los actos de su gobierno, colocando fuera del derecho, en una órbita extrajurídica, a quienes emiten los mandatos dotados de fuerza obligatoria para los súbditos 2. Binding 3 • el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente germana de la Teoría General del Derecho, a pesar de que también sostiene la tesis imperativista para la .norma jurídica, construye todo su esquema en un juego de palabras, al decir de Kelsen. En efecto, advierte Binding --desde el escorzo específico de su especialidad y en el área propia del Derecho Penal-, que 10 ilícito no es la violaci6n de la norma, sino, por el con~ trario, el perfecto ajuste entre ese modo de obrar y el esquema descripto como supuesto de la norma. La formulaci6n correcta de las normas jurídicas no se compadece con la corriente afirmación de que "los delincuentes violan la ley penal", ya que, en realidad, no sólo no la violan, sino que, por el contra~ rio, su modo de conducirse es casualmente el descripto por ella. La pena, dice Binding, ~ólo podrá ser impuesta precisamente por el hecho de que la acción descripta en esa ley y la cometida por el ladrón, conceptualmente coinciden. El delincuente, en vez de transgredir la ley penal, sep.'Ún la cual se 10 juzga. en todo caso. para castigarlo, debe, por el contrario, haber obrado de conformidad con la primera parte de esa ley, en consonancia con ella. Quiere decir, entonces, que el mandato imperativo, o precisado en términos técnicos el "deber jurídico", no se encuentra en la ley más que de modo implícito, y sería para Binding alQ'o previo a la norma, I'llg-o extraJeQ'a1. Que deja flotando a la deriva en una zona meta;urídi!'a no definida. Ha sido indudablemente a partir de Hans Kelsen como se ha logrado un esquema integral de la norma jurídica, y aunque 2 Por lo menos en la época en que Austin expone Sil teoria, ya que en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey se ha puesto más a tono con la realidad. s Binding, Karl, Die Normen und ihTe Ueb~TtTetung. cit. por Sebastián Soler en "Derecho Penal Argentino", t. l, p. 122.

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es verdad que la reducción del derecho a normas puede sugerir una subalternización de la función histórico-política que el derecho debe cumplir en la sociedad, no participo de la opinión que sostiene que el intento del jurista vienés de construir una Teoría General del Derecho se ha frustrado, logrando s610 los fundados lineamientos de una Lógica .Jurídica. La norma jurídica es para Kelsen un juicio o una proposición hipotética, que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Se vale para ello de una doble norma, integrada por una norma primaria, que contiene la descripción del comportamiento prohibido o entuerto y la nota de coacción, y una norma secundaria, que enuncia el deber jurídico. Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de la siguiente manera: a) "norma secundaria": en determinadas condiciones una persona debe comportarse de la manera descripta (deber jurídico) ; b) "norma primaria": si no se comporta así, se le imputará una sanción previamente establecida. Hasta la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho, en su famosa Teoría Gen('ral del Derecho 11 ef Estado, publicada en idioma inglés por la Universidad de Harvard y que conocernos a través de la traducción del profesor Eduardo Garcia Maynez, éste es el esquema lógico de la norma iurídica. Sin embargo, como consecuencia de algunas concenciol1P!'l críticas que han sostenido que las normas son solamente el instrumento de que el jurista se vale para mentar el derecho 4. establece en la última entrega de su pequeño libro La Teor"Ía P1!T(t del Derecho. Introducción a la Ciencia del Derecho, una distinción entre normas jurídicas y reg-Ias de derecho (Rechissfitze) , que no contenía su tesis original. Las reglas de derecho son, deflde esta última obra, lafl proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su obJeto ti. Este último -el objeto de la ciencia del derecho-lo constituyen las normas jurídicas tales como han sido creadas por los actos jurídicos. Si consideramos -sigue diciendo Kelsen- que las reglas de derecho son también normas, estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no originario. La8 reglas de derecho no son creadas por actos 4 Se refiere i'ld::¡dablemente a la., criticas de la Escuela Egológica Argenti"
LAs NORMAS tTICAS DE LA CONDUCTA

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jurídicos, es decir por individuos que poseen la calidad de órganos o de miembros de una comunidad jurídica. Son for~ muladas por juristas, deseosos de comprender y describir el derecho que, empero, no actúan en su actividad científica, como órganos o miembros de la comunidad jurídica que estudian. Los órganos del derecho, pues, crean las normas jurídicas. Los juristas se limitan a describir el derecho con el instrumen~ to de las regla~ de derecho. La Escuela Egol6gica Argentina, a través de su m'ximo expositor Carlos Cossio $, aceptando básicamente las conclusiones lógico-jurídicas de Kelsen, replanteadas en armonia con los aportes de la fenomenología de Husserl y de la filosofía existencial, sobre todo a través de Heidegger. sostendrá que el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las normas que lo hacían para Kelsen, sino la conducta por ellas regulada, siendo las normas meros instrumentos de que se vale la ciencia jurídica para mentar su objeto. Cossio. también a la manera de Kelsen, construye una norma doble, como exnediente indispensable para int~ar todos sus atributos y sin el cual no podemos percatarnos de la totalidad del esquema normativo. Una norma primera que Cossio l1amará "perinorma", dando la sensación de que envuelve neriféricamente a la normatividad y que lleva consigo la nota de coacción. y una norma 'Segunda, que Cossio Jlamará "endonorma". dando la sensación de que se encuentra contenida dentro de la primera, que contiene el deber Jurídico o la prestación debida. Con esta terminología quiere Cossio terminar con el caos de ]as deshmaciones de norma primaria v norma secundaria. Que los diferentes autores usan con sentino opnesto, y Quiere también subrayar que se trata de una norma única, no de dos normas, punto éste indispensable para entender el concepto de que la norma jurídica es un juicio disyuntivo. En este doble esquema de la norma. nimnma de sus partes debe considerarse en forma individual o aisJl'lda. sino en la estructura inseparable que forman ambas en su vinculación, a $ Cossio, Carlos, Le Teorla Ego16giCCJ del DerecM 11 el concepto jurídico de libertad, Es. As., Abeledo Perrot, 1964; La plenitvÁ del ordenamiento jurídico, Bs. As., Loso.da, 1946; El dlrT8cho en el derecho ;udicial, s.s. As., Abelooo Perrot, 1959; trabajos en el volumen Ke1senCossio, "Problemas escogidos de lu Teoría Pura del Derecho", Es. As., Kraft, 1952. Para una sinóptico. refereneia a la tesi3 del auto:!' en la materia puede verse Panorama de la Teoría Ego16{Jica del DeI'echo en ·'Revista de la Fac. de Derecho de Bs. As.", Año IV, n9 U!, 1949.

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través del enunciado que dice: "dado un hecho antecedente con su determinación temporal, debe ser la prestación, por alguien, obligado, frente a alguien, pretensor". O: "dada la no prestación, debe ser la sanción, por un funcionario, obligado frente a la comunidad pretensora". Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para Kelsen el juicio jurídico es de estructura hipotética. Para Cossio la estructura lógica es disyuntiva, disyunción que, en el caso, está dada en la proposición copulativa. con la cual separa la perinorma de la endonorma, haciendo ver que hay en ellas una continuidad significativa; de manera que los modos de conducta descriptos por cada una de las partes de la norma jurídica completa, vinculados por la disyunción, se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el sujeto se comporte en consonancia con el deber jurídico, describiendo el modo de conducta esquematizado en la endonorma, o b) que se comporte en forma distinta, contrariándolo, siendo entonces sujeto de la coacción ejercida por un órgano de la comunidad. El carácter disyuntivo de la norma se da, para Cossio, en la especial condición del derecho, de no limitarse a prever el cumplimiento del deber, sino a la circunstancia de que, no cumplido ese deber, surge la imposición de una sanción predeter~ minada, por parte del funcionario que responde a las exigen~ cias de la comunidad pretensora. Resulta de ello, por tanto, que la supuesta rlis~'unci6n lógica elaborada por la egología se da entre el aeatamiento de] obJi'!rado a la prestación y el hacer -la aplicación de la sancióndel funcionario obligado ante la comunidad pretc:nsora. Yo creo que más bien la disyunción no se da en la relación de ambos tramos consecutivos de la norma, por cuanto, entre el deber del sujeto descripto por ]a enclonorma y el deber del funcionario contenido en la pcrinormn., no hay una relación disyuntiva, sino más bien transitiva. La disyunción se da, sin duda, entre el hacer del sujeto oblig-ado que cumple el deber jurídico contenido en la endonorma y su pOSibilidad de quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de aplicar la coacción. Parece de toda evidencia que entre el carácter hipotético postulado por Kelsen y la disyuntividad sostenida por Cossio, hay un hiatus cualitativo difícil de colmar, ya que ambas estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En efecto, la atribución hipotética de Kelsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir estrictamente en el plano normativo, en el

LAS I\"ORMAS ÉTICAS DE LA OONDUCTA

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cual el acatamiento del destinatario a la prescripción legal es totalmente indiferente. El análisis de la estructura lógica de la norma y mientras no se salga de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta del destinatario del deber, con su acatamiento a la prescripción normativa o su violación. Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no sólo la posibilidad que se da dentro del enunciado de la norma, sino también las posibilidades que pueden darse fuera del plano de lo normativo, en la órbita de lo fáctico, de la conducta, y parece entonces bastante claro que es trocar el punto de mira del enjuiciamiento lógico. En menos palabras, la estructura lógica de la norma jurídica debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser normativo, posicit'in en la cual sin duda se sitúa Kelsen, prescindiendo de lo que realmente puede ocurrir en el mundo de la realidad, que es el ingrediente al cual atiende Cossio para atribuir carácter digyuntivo a la estructura lógica de la norma. Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante (Kelsen, Kaufman, Schreier), la norma jurídica es de estructura hipotética, al paso que lag consecuencias previstas por ella están supeditadas a la realización de una hipótesis.

El problema de la norma individualizada.

Este aparentf'mf'ntc· pequeño problema, que se ha convertido en una verdaMra 2.pOría de la ciencia jurídica, por la!' consecuencias que impiiei', sobre todo en f'1 terreno de la interpreü>ción y de la aplicacíi)n del derechu -: que, en no pocos planteos, enC'iprra dificultades JógiCB¡'¡ )'e:llmente insuper~)¡les. puede re';llmirse. en ,ms po!'CicioneB encontradas, de la siJluiente manera: 0.) A partir de Kels~n y como corob"io de la teoría del ordenamiento jurídico'. éste conti('ne en (>1 total rle sus grados de derivación normativo:"., todng 1a:o; formag pogibleg de expresión del derecho, a partir de la primer Congtitución positiva de un Estado y pasando pOI' todos 10:; niwlcs pMibles de genera1irlad, hasta las expresionr8- milf'l intliyidunl(>>; en su concretizadón unitaria: la sentencia, el contrato v la resolución administrativa. . Serán así normas. tanto la lpy como la Constitución, el reglamento, la costumbre .lurírlica, la decisión adminiqtrativa, la sentencia judicial y el contrato. J ,,'1 cxp1ic~)eión y fundamentación de esto es la llamada teoría dd monismo normativista. ., Véase inf1'a. cap. VIII, P. 131 Y ss.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las expresiones más diversas de lo que podrían denominarse las corrientes contemporáneas del pensamiento jurídico 8. b) Soler 9, que, aun siguiendo en muchos aspectos las conclusiones de la Teoría Pura, ha reelaborado algunos de sus temas, con una fundamentación dogmático-racionalista más severa 10, se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su monismo normativista. La norma individual no resulta abrazada --en el recordado pensamiento-- por el comÚn atrib\1to de la normatividad, por varias razones. 1. Carece de vigencia. Sólo impropiamente puede hablarse de la vigencia de una sentencia; no sólo por la circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depende de el1a misma, sino porque, siendo la forma idónea de dirimir las controversias entre los particulares, es un acto instantáneo. Las normas jurídicas tienen validez y tienen vigencia. La sentencia, sólo validez. 2. La norma jurídica parte de un supueSto, de la hipótesis de un hecho descripto como una abstracción que funciona como supuesto. La sentencia, de la comprobación de un suceso histórico realmente acaecido 11. 3. Los hechos son s Cossio, Ca1'1os, La plenitud del orden jurídico 11 la interyn-etaci6n judicial de la l6'/l, Bs. As., Losada, 1939, p. 99 Y SS.; Cossio, Carlos, Sentencia 11 jurisprudencia, en LL, t. XX, p. 164, Doctrina; Pacchioni. G., I poten creativi
LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

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representados en la norma corno esquemas; en la sentencia, como datos reales, de lo cual se infiere que las figuras de la norma no son referibles a un criterio de verdad o error. mientras que la afirmación de la sentencia sí lo es. 4. El esquema formal de una norma jurídica está compuesto de dos juicios hipo+éticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no responde a este esquema lógico. 5. La identificación de ley y sentencia en el género norma sobre la base de una referencia gradual, olvida el hecho de que entre lo genérico y 10 individual no hay grados. Al respecto, creo que, si bien la sentencia se construye en el plano del "deber ser" y tiene por tanto toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola circunstancia considerarse norma jurídica. Hago míos por consiguiente varios de los argumentos expuestos por Soler, y agrego: 1. Que la sentencia carece de la estructura lógica que antes hemos atribuido a la norma. En efecto, sea que se le atribuya la estructura esquematizada por la Teoría Pura o que se parta de la compleja elabora.ción de la Egología, ambas coinciden en articular la norma completa, con la conexión, más o menos necesaria, de los dos tramos esenciales: una norma secundaria o endonorma, que contiene la descripción del entuerto o hecho ilícito y la sanción y una nmma primaria o perinorma que contiene la descripción del hecho debido. Pue~ bien, esto supHesto, necesario es concluir que la sentencia sólo puede ser esquematizada. con el auxilio de la norma primaria o perinorma, ya que la norma secundaria o endonorma no se extrae de la propia sentencia, sino de su fundamentación. que por cierto se apoya en otras expresiones de normatividad ajenas a la sentencia misma. Veamos, "La ley dice": dado el préstamo, debe producirse la devolución de lo prestado (norma secundaria o endonorma). Dada la no devolución, debe producirse la devolución forzada -sanción- (norma primaria o perinorma). la norma (la ley, por ejemplo) contenga en el supuesto la descripción de una hipótesis esquematizada y por tanto irreal y la sentencia transforme esa descripción en un acontecimiento histórico acaecido en el mundo real, no atañe a la relación del juicio (es decir, al carácter hipotétko del mismo), sino a la modalidad, que en el plano lógico se refiere a la manera de la enunciación y es la expresión de su grado de certeza.

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TlOOlÚA GENERAL DEL DEREClIO

La sentencia dice: "Resulta probado que Juan prestó a Pedro y que Pedro no devolvió"; debe lograrse que Pedro devuelva coactivamente. Se advierte que aquí el deber jurídico o la prestación debida no resulta necesariamente del enunciado de la sentencia, y si ésta lo refiere en sus considerandos, ~os­ teniendo, por ejemplo, el juzgador que debe lograrse que Pedro devuelva, porque según lo estatuye el arto X del Código de la especie, los préstamos deben devolverse, esta referencia al deber, contenida en la sentencia, no resulta de su propia estructura lógica, sino que ha sido incorporada a ella del plano de la normatividad general, donde se estatuyen los deberes jurídicos y las prestaciones debidas. Ir. Por último -last but not least--, y dejando aparte el problema lógico formal de la normatividad, abrazar con la genérica atribución normativa la sentencia judicial, no pretende desjerarquizar la función jurisdiccional y convertir al juez en un mero aplicador mecánico del derecho, pero sí quiere cerrar definiti\amente la puerta a todos los devaneos creacionistas que pueden infiltrarse en la tarea del juzgador, cen grave detrimento de la heteronomía del derecho y de la seguridad jurídica. La sentencia judicial no es una norma jurídica; es un acontecimiento que produce una realidad que ella engendra y que no existía antes de su pronunciamiEnto; es un acto juri· dico voluntario mediante el cual !'le transforma el acto lícito en acto jurídico, y el acto ilícito en acto antijurídico.

Las otras normas de regulaci6n del comportamiento humano La referencia a las otras normas que regulan el comportamiento humano -tema que excede sin duda la problemática de una teorización general sobre el derecho-, está determinada por el único propésito de circunscribir con el mayor grado de acercamiento posible la materia propia de la regulación jurí~ dica. Por eso he de limitar su consideración sólo a las pautas f:scnciales que permitan su diferenciación.

La norma moral Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir compleja y clásica materia de "el derecho y la moral", tantos y la elaboración de los jusfilósofos tan nutrida, aunque su mención es inevitable, intentaré que resulte lo sucinta posible.

esta son que más

LAS NORMAS ÉTICAS DE r~\ CONDUCTA

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Ante todo diré que la norma moral se caracteriza por ser absoluta, obligatoria y con pretensión de universalidad. Absoluta, en cuanto es un alltofín, un fin en sí misma, no condicionada al logro de otros objetivos. Obligatoria, en cuanto se imuone a la volnntad, sin que la impela al cumplimiento de su nrescriución. Se impone a la voluntad, per-o no la constriñe. Esta obli~atoriedad se di'snren~ de, asimismo. de la sanción ~ue acomnaña a h norma moral, V c:ue tiene, como ella misma. caracteres de autonomía. es decir, Que es el nropio viol8dor de StlS nrescrinciones quien :"le la iinnone a sí mismo. Errol", por tanto, el de creer. confundiendo sanción con coacción, Que la norm:
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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

contenidos de la voluntad, encuentra el jurista alemán la característica que separa la moral del derecho. Una voluntad es vinculatoria o entrelazante, y por tanto jurídica, cuando enlaza varias voluntades, de manera tal, que los medios y fines de cada una sean meros medios y fines recíprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no encuentran frente a si otros que se les contrapongan, como medíos y fines, es una voluntad aislada, que no vincula medios y fines de una, con medios y fines de otra y, por tanto. estrictamente moral 1!), Del Vecchio, el gran maestro de Roma, considera también que la distinción se funda sobre la diversa posición lógica de las dos categorías. "La moral impone al sujeto una elección entre las acciones que éste puede cumplir, se refiere al sujeto de por sí, y en consecuencia contrapone actos, del mismo sujeto. El derecho, en cambio, confronta acciones de diversos sujetos" ¡s. García Maynez H, recordando la fórmula de León Petrazicky, afirma que los preceptos del derecho, son normas "imperativo-atributivas"; las de la moral, meramente "imperativas". Las primeras imponen deberes y correlativamente otorgan facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden derechos. Podría, pues, resumirse esta nota afirmando que, respecto de la norma moral, no existe sujeto activo o causahabiente de la obligación impuesta al sujeto pasivo. Mientras que ante el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto pasivo, hay siempre potencialmente un pretensor que puede exif'irle ese cumplimiento; en la norrnación moral, ese sujeto pretensor no existe como tal, ya que no puede exigir la realización del deber impuesto al obligado. b) A partir de las expresiones del clasicismo jusnaturalista, sobre todo a través de Christian Tomassio, y reelaborada por el criticismo kantiano, se ha acuñado otra nota diferencial, "la interioridad de las normas morales", que no debe entenderse hoy cual si. señalara dos ámbitos de acciones posibles, 12 Stammler. Rudolf, La esencia del Derecho y de la ciencia del Derecho, Univ. Nac. de Córdoba, 1958, p. 45 Y ss.; Tratado de Filosofía del Derecho, Madrid, 1930, p. 88 Y ss. 13 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 7& ed., 1960, p. 308 Y ss. H Gurda Maynez, Eduardo, lntroducci6n al Derecho, México, Ponúa, 1958, p. 16.

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LAS NQRMAS ÉTICA.S DE LA CONDUCTA

No se puede admitir con rigor esta división de acciones humanas, en internas y externas, que podría sugerir la contradicción de afirmar, por una parte, que la conducta fuera un todo unidimensional y predicar por otro lado dos clases distintas de conducta. Sólo podría admitirse, no tanto como criterio diferencial, sino más bien como característica de la normación moral, que apunta, de intento, al aspecto interno de la conducta humana; mientras que el derecho se dirige esencialmente a la exteriorización del comportamiento humano. e) La autonomía de las normas morales, entendida en la filosofía kantiana como el único principio de las leyes morales con arreglo al cual de la razón pura práctica deriva el precepto moral, actuando como legislador y súbdito a la vez 15, enseña que la norma moral es autónoma, en cuanto deriva estrictamente de la voluntad, actuando por deber y no en consonancia con el deber. Todo lo que signifique un acatamiento de la voluntad a un precepto preconstituido, será acción sirviente, no de nuestra voluntad pura, sino de otra voluntad creadora de leyes. La adaptación moderna de este punto de vista estricto consideraría a la moral autónoma, cuando el sujeto acatara las prescripciones normativas con pleno convencimiento, racional y fundado, de su sentido obligatorio. La norma heterónoma --el derecho como su paradigma- es e.~tablecida con absoluta prescindencia del querer del obligarlo, '/ le debe acatamiento aun cuando su íntimo procc~o r:lcion'.l no comparta el contenido del deber impuesto por la norma. d) Considero, por fin, la lil)re tmf/o,<;ici6n de las normas morales, o incoercibilidad, para cuya exposición remito al lector al tema de la neta diferencia entre la norma jurídica y las res· tantes normas éticas de la conducta l~. La norma convencional

Esta norma pretende regular "en un tiempo determinado, en los límites de un espacio establecido y respecto de un círculo social específico". No hay, pues, en ella la pretensión de univer~aJidad que señalé para la illl)oll. sino que cada pueblo en cada época, y cada sector social dentro de él, tiene o puede tener sus propios convencionalismos. 15 Kant, Immanuel, Fundamentadón de la metafiaica d6 tumores, Madrid, 1921, trad. de García Morente. 16 Véase in/ra" p. 48.

fati

c:o•.

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TroRÍA GENERAL DEL DERECHO

Recordaré, sólo de manera ejemplificativa, que el duelo, que en los ambientes politico~ y castrenses rige como norma fundamental del honor, ha perdido su vig'encia aun enh'f' las clases más adinerarlas. El luto, casi abandonado en los CÍrculos sociales más elevados, se mantiene todavía con todo su cerrado rigor entre las clases menos pudientes. El conve'1CÍonalisrno rige siempre dentro de un ~rUDO SO~ ciaI, de un círculo más o menos restringido, y sus límites no siempre coinciden con otra forma de división social. Ni los límites políticos, ni ~eográficos. ni los de clase. señalan necesariamente y por sí solos la frontera de vigencia del convencionalismo. El convencionalismo social es. asimismo, fundamentalmente "exterior", prescindiendo totalmente de la interioridad del suieto oblig;¡do. La moda, los buenos modales, la etiqueta, el decoro, son fórmulas de conducta externa, que no guardan relación alg-una con la pureza de las intenciones de quien las practica. Esta nota, que vincula el convencionalismo con el derecho, es respecto de la norma convencional mucho más estricta y ri!!urosa, ya que, a pesar de ser el derecho un re1!Ulador externo del comportamiento, no nocas vece" ~tiende a aspectos intimos de la personalidad (la culpa, el dolo, la buena fe). A~rellaré. como nota one vincula ]a moral con los convencionalismos, su "unilater:.. 1iihid". Sin embarrro, si bien ge mira, es ¡ista una unilateralidad un poco menos estricta Que la de la moral. Si se emnlea la fórmula de Carcía Mavne7-. se advertirá que los convencionalismos son l'Iolamente imperativos, en cuanto ,gólo imnonen deberes al ot:>JjQ"~do. nero no arman a nadie con la atribución de exig-ir del obli~ado el cumplimiento de la prestación debida. Pero así corno la regulación moral se hace pretendiendo normar la conducta del sujeto frente a sí mismo, a su propia conciencia, a su auténtica individualidad, el convencionalismo regula la conducta del sujeto en relación a otros sujetos de su mismo círculo social, que serán quienes, en su hora, la infligirán la sanción, frente a la inobservancia del de-ber prescripto por la norma convencional. Diré, por fin. que la norma convencional es "incoercible", ya que no obstante tener sanción, como todas las normas del comportamiento ético, carece sin duda del respaldo de la fuer2a pública para asegurar el cumplimiento del deber, y es asimismo "heterónoma", ya que no hay un reconocimiento espon· táneo de un mandato derivado de la propia intimidad del obligado, sino que el deber emana del cÍ:r:culo social que "legisla".

LAS KORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

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Teorías que niegan 108 convencionali,~mo8 8ociale.~ ('omo normas reguladoras de la conducta. Hay autores que nieg<'lTI la C'XiRtencia de los convencionalismos ,~ocialcs como normas éticas reguladoras del comportamiento humano. Radbruch 17 afirma la imposibilidad de distinguir entre el derecho y los convencionalismos, ya que el decoro no puede coorrlinarse con otros conceptos culturales; carece de localización dentro del sistema de conceptos de la cultura. Dice, entonces, que las reglas convencionales son la protoforma de la moral y del derecho, y su destino último es el de ser absorbidas por alguno de esos géneros de normas éticas de la conducta. En realidad, puede admitirse, por tanto. que Radbruch no niega la existencia de los convencionalismos, pero no siendo su fundamento un concepto cultural, no cree que puedan ordenarse independientemente de los otros géneros ético-normativos. Del Vecchia 18, a su vez, cree que la conducta del hombre sólo puede ser valorada desde el punto de vista del suJeto o desde el punto de vista del objeto. En el primer caso, se está frente a una consideración moral de la conducta. En el segundo, frente a una consideración jurídica. No se da término medio 'entre esos dos extremos. y si bien la realidad histórica frecuentemente nos exhibe formas de regulación Que están en una especie de zona gris, no es posible admitir una tercera forma de valoración ética, ya que la referencia de la obligatoriedad sólo puede ser subjetiva u objetiva (o lo que es lo mismo, inter~ subJetiva). Las reglas convencionales no son, por consiguiente, un tertútm genu8 autónomo, sino subespecies de la moral. TeorúLs que. admitiendo la existencia de los convencionalismos. postulan criterios de diferenciación con las otras normas del comportamiento. Varios han sido los criterios elaborados por la doctrina, a partir de la consideración de los convencionalismos, como normas reguladoras de la conducta ética, para fijar pautas diferenciales con otras normas de la conducta. Ihering 19 advierte una distinta finalidad en los contenidos que tienen los convencionalismos y el derecho, es decir. que la diferencia entre ambas formas normativas estaría en 11 Raclbrueh, Gustav, Filofi'ofit;t del Derecho, Stuttgart, 1956; Intro~ ducci6n a la Filo8ofía rkl Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1955, p. 56 Y ss. 18 Del Vecchio, Giorgio, Filo8ofía del Derecho, p. 296 Y ss. 19 Ihering, Rudolf, El fin en el Derecho, Es. As., 1946.

TEORíA GENERAL DEL DERECHO

la materia que, como conténido de la norma, es objeto de la regulación. Stammler 20, siempre a través de su famosa definición formal del derecho como "querer entrelazante, autárquico e inviolable", y en la cual cada una de las palabras que integran el concepto expuesto cumple una función tipificadora fundamental, establece las pautas diferenciales entre el derecho y las otras formas de regulación del compOl-tarniento, a través de las palabras "entrelazante" y "autárquico". El derecho es un querer entrelazante porque regula los fines de distintos hombres, en relación de condicionamiento mutuo. La -moral no entrelaza fines de distintos hombres, sino acciones posibles, dentro de una misma individualidad. Ahora bien, si esta decisión de articular fines entre varios individuos se deja- librada a la misma voluntad vinculatoria o si esta distinción se supedita a los propios individuos vinculados, se limitan respectivamente los campos del derecho y de los convencion,alismos sociales. En el primer caso, para el derecho, la vinculación es fija y permanente; en la segunda hipótesis tendrá lugar en cada caso concreto, debiendo engarzarse cada vez y siempre de nuevo, la cadena de fines y medios vinculantes por parte de los propios individuos. En menos palabras, la norma jurídica vale, para Stammler, de modo incondicionado, con prescindencia de los particulares obligados y eventuales destinatarios de la norma. La regla convencional es meramente una invitación que la sociedad formula a sus asociados 2l. 20 Stammler-, Rudolf, Tratado de Filosofía. del Derecho, trad. de W. Roces, Madr-id. 21 Cabr-ía tal vez aquí recordar, más que como r-eferencia doctr-inaria, como ejemplo de sagacidad crítica, que Llambías de Azevedo, el malogTado jusfilósofo uruguayo, considera inaceptable la distinción establecida por Stamrnler entre los preceptos autárquicos de lo jurídico y las· normas convencionales que rigen de modo solamente hipotético, ya que si es verdad que la distinción es inatacable, el punto de partida. adoptado por Stammler como condición para el funcionamiento del imperativo es lógicamente inaceptable. Un imperativo hipotético ----dice Llambías- puede lógicamente depender de cualquier condición, menos casualmente, de aquella que está constituida por el propio contenido del segundo término del imperativo, ya que si así fuera, éste quedaría absorbido por el primero y disuelta. así la estructura del imperativo. La exigencia que entraña todo imperativo carece de validez, si €'lla depende del asentimiento de aquel a quien se dirige, pues entonces ya no es más una exigencia. Yo puedo subordinar la validez del imperativo a cualquier ('ondición, menos a la propia voluntad del obligado, ya que ello supone disolver el imperativo.

LA.S N'ORMAS ETICAS DE LA CONDUCTA.

Sornló 2:.', en cambio, eree encontrar la diferencia en el distinto origen de la norma convencional y la jurídica, ya que la primera se originaría en la sociedad, mientras que la segunda tendría su origen en el Estado. Recaséns Siches:la fija pautas de distinción, no sólo respecto de las normas convencionales y el derecho, sino más bien fijando criterios distintivos y comunes de todas las normas de regulación del comportamiento. Dice que las reglas de trato social --como llama el recordado autor a los convencionalismos sociales- tienen de común con la moral el carecer de una organización coercitiva; pero se diferencian en la rigurosa exterioridad del derecho frente a la intimidad de la regulación moral. El derecho es heterónomo, mientras que la moral es autónoma. Las normas jurídicas, a su vez, se identifican con los convencionalismos en su heteronomia, exterioridad y carácter social, distinguiéndose por la falta de coercibilidad de Jos últimos y por la finalidad de la sanción aplicada contra el violador de las normas. García Maynez 24. sostiene, basado en el recordado punto de vista que invoca a León Petrazicky, que las normas jurídicas Bon imperativo-atributivas, mientras que las normas convencionales son meramente imperativas, o dicho de otra manera, la norma convencional es unilateral, y la jurídica bilateral, en el sentido de que ésta, no sólo prescribe un deber, sino que arma a un facultado para exigír el cumplimiento de la prestación. Binder y Tsatsos 2~ han postulado la diferencia en la circunstancia de que mientras el derecho cuenta con órganos jurisdiccionales adecuados para imponerse, los convencionalismos carecen de un aparato organizado de coacción que actúe sobre los obligados. Goldschmidt~, el ilustre procesalista, en su obra póstuma enseña que las normas convencionales no son verdaderos imperativos ni imponen verdaderos deberes, sino que se configuran 22 Somló, Félix, cit. por Eduardo Garcfa Maynei!: en Introducción. al Derecho, México, Porrúa, p. 33 Y ss. 23 Recaséns Siches, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, México, 1959, p. 199 Y ss. Estudios de I<~ilosoffu del Derecho, en "Adiciones a la Filosofía del Derecho de G. del Vecchio", 21!0 ed., p. 500 Y ss. 24. García Maynez, Eduardo, Introducción al Derecho, México, Porrúa, p. 33 Y ss. 25 Binder, Julius, PhilQsophie des Rechts; Tsatsos, Constantin, Der Begriff des positiven Rechtes, cits. por Reeaséns Siches en Tratado ge1U!Tal de Filosofía del Derecho, p. 207. 26 Goldschmidt, James, Problemas generalea del Derecho, Bs. AB., Depalma, 1944, p. 62.

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TroRfA GENERAL DEL DERECHO

más bien como esperanzas que como exigencias. Esta tesis, que disuelve la normatividad de la norma convencional, se concretiza en la distinción que separa ambas normas por la distinta fuerza obligatoria que las garantiza. Detrás de las normas jurídicas está el aparato del Estado, detrás del convencionalismo, sólo la opinión pública. Llambías de Azevedo 21, partiendo de la postura valorista de Radbruch, construye una ingeniosa teoría según la cual, siendo todas las normas portadoras de un valor que tienden a realizar, la diferencia estriba en la calidad de los valores que las distintas normas intentan realizar. El derecho y la moral sostienen valores de esa calidad en el enunciado de sus normas. Los convencionalismos na recortan en realidad una zona particular en el mundo de los valores, sino que son más bien valores "de acceso", que permiten llegar a los valores morales o a los valores jurídicos. Considerando que, respecto del tema, no se ha dicho sin duda la última palabra, podría agregarse, a los criterios hasta aquí expuestos por la doctrina, dos caracteres más. El derecho, y siempre en su expresión pORitiva, tiene como propios y específicos dos caracteres: la validez y la vigencia. Cuando el derecho positivo no tiene esos caracteres, si bien no pierde su connotación de positividad, al paso que sigue siendo una elaboración humana, aunque inválida o perimida, deja sin duda de ser derecho en cuanto no regula como tal la conducta humana. Pues bien, ninguno de esos atributos puede predicarse con ese carácter de las otras formas de regulación de la conducta. La norma convencional carece de validez, en tanto su existencia no puede ser referida a otra norma de la especie en que se fundamente, y puede hablarse de su vigencia sólo como atributo traslaticio de existencia efectiva. La norma moral carece de vigencia y de su validez, sólo se la puede predicar en razón de su contenido dentro de un ordenamiento estático material. La única norma, pues, que posee ambos atributos, juntos y necesariamente, de validez y vigencia, es la norma jurídica. La norma religiosa

He dicho al comienzo que dentro de la amplia órbita de la regulación ético-normativa del comportamiento humano, se han 27 Llambias de Azevedo, Juan, Eidética y aporética del Derecho, BI!. As., 1958.

LAS .... OR)fAS F.TICAS DE LA C
COTlsldera,lo tradicionalmente la norma jurídica y la norma moraL Aiguno~ autores habían incluido también el tratamiento de la norma convencional y los menos, a la norma religiosa. La Iglesia -ha dicho Kelsen con aderto- constituye un croen. una ordenacj{¡n de la vida religiosa de los hombres, es der:il', d\~ !:t conducta por ellos se~rui(la en la veneración de una divinidad ~~. No parece, pues, en principio, desacertado incluir la consideración de las normas religiosas en el tratamiento del tema propuesto, en tanto se margine de su proh18mática la cuestión vinculada a su génúsis. Vanni sostiene que las normas religiosas son las que los neycntes de una confesión religiosa reputan vá!idas y sancionadas por la divinidad, y al mismo tiempo las normas que prescribe la autoridad religiosa o eclesiástica respectiva 29 . Este concepto abraza, con la genérica denominación de norma religiosa, tanto al precepto diebdo por la divinidad como el sancionado por la autoridad religiosa terrenal. Es claro que, con ese criterio, se corre el grave peligro de enzarzarse en una polémica metafísica, no sólo respecto de la génesis de la norma religiosa, sino también con referencia a los modos de acceder al conocimiento de ella. Limito por tanto la consideración de la norma religiosa sólo a las sancionadas por el órgano facultado dentro de cada ,eligión, que, aunqup. dictadas invocando un fenómeno de re~ velación divina. aparecen en el tiempo y en el espacio como elaboradas y dadas al conocimiento humano por un órgano terrenal. Es bastante frecuente considerar, como argnmentos tendientes a destruir la independencia normativa de la norma religiosa, qtl{: el contenido de sus pr0Cf,ptos aparece absorbido por las otras normas del comnort:1mir~~lto, v pn eonseclH>ncia, habría en ese sentido normas .itlrídien-J'(.'lil"iv.:;!~. '1ormas moralreligiosas y normw'l cOl1\·encion!ll·l'eli~'inl;;:¡:;. Así ocurre en un '!élsto sector de TlOrlYJaS l'eligiosar, (jue regulan .iurídict\, moral y con\'encion:llmente la vida de lo~ ('rf>y1mtes. pero no se DCfl¡-:l. ocultar qUD ('xi;üe una f!r:~'1 (,;lnt;t!:crl (10 T't'cC''''pl-os reg-ubdores d21 ~omporbr.~iento, tínicaP1f'nte rt'li~):iosos, que no podrían contabilizarse, ni fOl':~:ld:llll('nt,!, en otl'lIS formas de normacién ética de la conducb. ~8 Kdsen, H<\ns, Tcor-i¡¿ general del F"',,,r,,, t,-ad. d~ Luis Legaz y LacRmbra, México, Nf'.cicnal, p. 17--1. ~9 Vanr.i, Icliio, Filncfiu, del Derecho, Mt'dr;d, p. 64.

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TIOOIÚA GENERAL DEL DERECHO

Por ejemplo, el precepto que manda al cre~rente que comulgue, que confiese sus pecados, que haga abstinencia y ayuno, que se someta a determinada dieta. ¿Se podría sostener que quien no comulga o quien no confiesa, o quien come determinados alimentos, quebranta algún precepto moral, convencional o jurídico? Aparece indudable que aquí el quebrantamiento del precepto religioso afecta s610 a la confesión abrazada por el creyente y que el contenido normativo de esos preceptos no guarda relación alguna con otras expresiones de normatividad. No obstante, todos esos dispositivos mencionados son normas éticas de regulación de la conducta y, en consecuencia, se puedE' admitir una independencia nonnativa con caracteres propios. Caracter€3. Un carácter específico y único en la norma religiosa es necesario destacar respecto de las otras formas de regulación de la conducta. Las normas hasta aQuí estudiadas Be,referían a las posibles relaciones de conducta de los hombres entre sí (norma jurídica y convencional) o a las normas que regulaban las distintas acciones posibles dentro de una sola individualidad (norma moral). La norma religiosa establece dos modos de vinculación totalmente diferentes. Por un lado, la relación que establece la norma entre el creyente por ella obJig-ado y la diyinidad o el Jloder superior de la orden religiosa. Hay ahí una rel~ción de indole jerárquico, entre el sujeto obligado y la autoridad. como pretensora de ese acatamiento debido al precepto. Pero, además, la norma religiosa establece relaciones de conducta entre los creyentes entre sí y. con mayor amplitud, entre los creyentes y la humanidad en la cual se desenvuelve. Otro carácter que quiero destacar es relativ() al ámbito personal de validez, que está limitado al circunscripto círculo de los ereyentes. Los caracteres de la norma religiosa pueden también analizarse con relación a las pautas de distinción precedentemente consideradas y, como quedó establecido. respecto de la nota de unilateralidad y bilateralidad que la moral vincula y el sujeto decide respecto de varias accione~ posibles, dentro de su intimidad; dijimos que el derecho y el convencionalismo vinculan acciones de distintos sujetos, pero mientras en el derecho hay un sujeto pretensor, que puede exig-ir coereiblemente el cumplimiento del deber, el convencionalismo es sólo imperativo y no otorga a nadie esa potestad de exigibilidad.

LAS ~RMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

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¿ Cuál es, frente a este mosaico de posibilidades, la posición de la norma religiosa? ¿ Vincula varias acciones de un mismo sujeto o acciones posibles de dos o más sujetos? ¿,Alguien puede exigir eoactivamente el cump1imiento de ese deber? Despejando esta última hipótesis, rliré que la violación de )a disposición normativa religiosa acarrea una sanción que generalmente "no es de este mundo", ya que la carga retributiva se iF.lpone en el "más allá", Sin embargo, cabe tener en cuenh: a,) ou!'! la ~anción no puede ser nunca el cumplimiento del deber, sino oue será siemore, necesariamente, una forma de retribuci6n comoensatoria: y b) aue la sanción no es nunca aplicada al su~eto transgre~or corno tal, sino, a lo más, a una parte de él, dependiente () indenendiente, ya sea a su alma, a su espíritu, a su alma trasminada, etcétera. J)esde e,<;e- nunto de vista se dirá qu~ la norma religiosa es rnf'ramente "imperativa", va aue, no obstante exiRtir vinculación entre el sujeto obligado ,. la divinidad 'Pretensora, el cumplimiento inexorable del deber se torna imoosible. Pero en cuanto a nosihJe vinculación entre suietof'l, la norma relip,'insa es "bilateral". va Que establece una interferencia entre las acciones del sujeto obligado y la divinidad. La norm:!. reliviosl'l es indudablemente "heterónoma". Se le impone al obligado, desde afuera, con absoluta prl:'scindencia de RU vohmtarl. El crE!:vente oblig'ado flor pI deber, no nuede ni debe hacer intervf'nir en ~u clHllTllimiento a 811 racional acatamiento, va que deberá obediencia por el solo amor a la divinidad y sin aporte alguno de su racionalidad al juzgamiento de la bondad, leR'itimidad o .Justicia del precepto relh!ioso. La "interioridad" como nota característica de la norma religiosa tiene mayores exigencias de cumplimiento "externo" que la norma moral, aun cuando se advierte, sin duda, que las exigencias rituales de las prácticas religiosas antiguas, eran mucho mayores que las actuales. Las religiones orientales, estaban prácticamente edificadas en el cumplimiento formal de complicados ritos de adoración a la divinidad, característica ésta que se ha ido atenuando, disminuyéndose hoy la práctica, el número y el sentído trascendente de esos ritos. Por último, diré que la norma religiosa es "coercible", ya que la violación de todo deber relhdoso desencadenará como consecuencia la aplicación h'exorable de una sanci6n. que funcionará coactiva mente, con prescindencia de la voluntad del obligado, en la instancia que cada religión establezca.

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TEORÍA GENERAL DEI, DERECHO

Diferen.cia neta, entre la norma iurídica y las restantes normas éticas de la rondncta El examen precedentemente realizado con referencia a las norma~ Pt ;{~as de la conducta, nos lleva a precisar la diferencia TIf't8, ¡;; ~arácter espr.cífico de la norma jurídica, respecto de toda'·: las otras formas posibles de normaCÍón del comportamiento. Esa nota diferencial de la normatividad jurídica no es sino "el respaldo de la fuerza pública", fuerza potencial que se hará efectiva en caso de que el deber por ella postulado sea infringido por el obligado a su acatamiento. Antes de continuar la exposición de esta tesis, se impone una aclaración terminológica que, como en muchos otros casos, evitará equívocos, al precisar el significado de las palabras que utilizamos. Sostengo que la nota diferencial que tipifica a la normatividad jurídica es el respaldo de la fuerza pública o, dicho de otra manera, la coercibilidad, entendiendo por tal la posibilidad del empleo de la fuerza para lograr la rpalización del deber prescripto por la norma o de la pena previamente establecida, en el caso de que el cumplimiento del deber se torne imposible 80 y 81. Sin embargo. esta nota diferencial y tipificadora no debe confundirse con la coacción, que es la realización efectiva de la fuerza. Es decir que la norma jurídica es coercible mientras exista la posibilidad del empleo de la coacción, que por cierto 30 En efecto, hay casos en qu
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no es siempre posible ni necesariamente realizable. Piénsese, por ejemplo, en el caso utilizado como segundo modelo en la nota 30, que el homicida se encuentre prófugo; no obstante ser aplicable la nota de coercibilidad, como esencial a la normatividad jurídica, la cooacción en sí misma no se realiza, por ausencia del sujeto a quien aplicársela. Tampoco debe confundirse ninguna de estas expresiones --coercibilidad y coacción- con la sanción, que es un concepto jurídico fundamental, parte de la norma, como consecuencia atribuida al realizador del hecho antijurídico o contrario al deber jurídico por ella prescripto. He aquí un ejemplo esclarecedor. Supongamos la existencia de un contrato de trabajo que vincula a un patrono con un empleado. La. norma jurídica de la especie prescribe en tal caso que el patrono no puede rescindir intempestivamente esa relación (deber jurídico). Si ello no obstante, el patrono rescinde el contrato y procede al despido del dependiente, deberá indemnizarlo (sanción). Sigamos suponiendo que el patrono rescinde el contrato y paga la indemnización fijada por la norma como sanción en caso de violación del deber de no rescindir unilateralmente el vínculo. Aquí hay coercibilidad, como posibilidad del empleo de la fuerza en caso de que se resista al pago de la indemnización; hay también acatamiento espontáneo de la sanción, pero no hay coacción, ya que habiendo espontáneamente cumplido la sanción prevista, no ha sido necesaria la aplicación de la fuerza para lograrlo. Pero si en el mismo ejemplo el patrono despide al dependiente -es decir, rescinde unilateralmente el contrato---- y no 10 indemniza, podrá el dependiente, ejercitando la nota de coercibilidad, exigir el cumplimiento forzado de la sanción. Pero supongamos también que el patrono ha caído en un estado de insolvencia total y que a pesar de todos los intentos que la fuerza pública realiza para desapoderarlo de bienes suficient€s para atender al pago indemnizatorio, no se logra importe alguno. En este caso. aunque la coercibilidad no se ha visto afectada, la coacción no ha funcionado, por no existir la posibilidad material del empleo de la fuerza. El primero que analizó la coercibilidad como nota esencial de la normatividad jurídica fue Kant, que se refiere a ella como a la posibilidad de una mutua coecc1ó:1 32 • 32 Kant, Immanuel, en la parte pl'imera de la Metafísica de las costumbres, trad. castellana integrada por la Metaph1Jsi~ch(J An;angsgriinde der Rf!chtslehre y la MetaphzJSischc Anfa11gsgTi¿ndc der TU[lcnd.

TIilORfA GENERAL DEL DERECHO

StammJer, representante del. neokantismo de Marburgo, continúa la línea de pensamiento del maestro de Koenisberg, atribuyendo al preeepto jurídico el carácter de coactivo 38. Ihering, en una de sus obras más maduras, señala que la definición corriente del derecho lo concibe corno el conjunto de normas coactivas válidas en un Estado, y a mis ojos, ha encontrado en estos términos una expresión perfecta. La coacción del Estado en el cumplimiento de las leyes es el criterio absoluto del derecho; un precepto jurídico sin coacción jurídica. es una contradicci6n en sí misma, una luz que no alumbra 84. Las normas jurídicas Que persiguen la realización de los valores fundamentales a que aspira el derecho -justicia, paz, orden, seguridad, cooperaci6n, solidaridad, certeza, etc.-, no pueden quedar como meros imperativos dependientes de la voJuntad de los obligados. La experiencia diaria demuestra que hay muchas personas que dirigen sus acciones atendiendo exclusivamente a su interés utilitario ~' egoísta, sin consideraci6n alguna a 108 requerimientos del deber :v del bien ~neraI. No obstante, aun concediendo que ello es así, huel~ destacar que la g'eneralidad de las oersonas encauza las acciones de su vida Dor el sendero de la licitud. Son más, por cierto, muchos más, los contribuyentes que pagan sus impuestos que los que los evaden; los deudores que pagan sus deudas que los morosos o remisos; los contratantes que cumplen sus obligaciones que los que las incumplen; los que acatan la ley que los que delinquen. Y por cierto no se crea ftue ocurre así por temor a la sanción. El derecho no es meramente un instrumento para resolver los conflictos entre los hombres. Cierto es que el derecho aparece en su más notoria evidencia en su infracción. Pero es t~mbijin. ~' cuantjtativament~ en ml1cho mayor propordón, un moflo ordenado de convIVIr, una armónica reg"Ulaci6n de la conducta humana. que tiende a evit~.r los conflictos y la.~ discordias. De ahí, pues. que si bien la c(}a~ción no es esencial a la normatividad .Jurídica, sino un ingrediente Que desde fuera se

leA~,

aparecidos ambos en 1797 y refundidos en una soJa. obra., integtoada por dos partes con el titulo ya señalado. 33 Stammler, Rudolf, Recht und Wirtsckaft, Berlín, 1897, p. 129. 34 Ihering, Rudol! von, El fin en el Derecho, trad. española de Adolfo Posada. Esta traducción corresponde al primer torno de Der Zweck im Recht, y la mención de la cita remite 8. la p. 320 de E6te primer tomo.

LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

51

le asocia y acude en su auxilio cuando la flaqueza del hombre lo conduce por el sendero de la ilicitud, la coercibilidad, o como lo hemos llamado, el respaldo de la fuerza pública, en cambio, responde a la sustancia y a la naturaleza de la normatividad jurídica, como constante posibilidad de su ejercicio.

CAPfTULO IV

LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

Su explicación en la Teoría General del Derecho: Picard, Austin, SomM El terna de los conceptos jurídicos fundamentales ha sido una de las mayores apetencias del pensamiento jurídico a partir del siglo XIX, ya que su explicitación permite esbozar el armazón de la juridicidad in genere. En efecto, la búsqueda de los juristas no se satisfacía con el desenvolvimiento de los conceptos que integraban una determinada norma jurídica, o a lo más, un determinado sistema jurídico positivo, sino que querían llegar a encontrar Jos elementos esenciales de la juridicidad, pasada, presente y futura; de forma tal, que esa vivisección ontológica del derecho Je.s permitiese afirmar que todo sistema jurídico debía contener necesariamente esos elementos para aspirar a la prptensión de serlo. La primera referencia doctrinaria que invoco en este tema es la prolija exposición de uno de los más grandes representantes de la Teoría General del Derecho en su vertiente francesa, y que durante muchas décadas fue prácticamente la única fuente de información conocida sobre el tema. No se equivocaba el traductor de la primera obra que llegó a nuestra lengua, El Derecho PurlJ, de Edmond Picard, cuando afirmaba, a modo de prólogo de la referida obra, que tenía por cierto que el pensamiento de Picard llamaría la atención en el público de Jos juristas españoles. Llamó, y poderosamente, la atención, y no sólo de los juristas españoles, sino que, repito, fue prácticamente la única fuente de información en habla hispánica

TEORfA GENERAL DEL DERECHO

durante varias décadas, en que la obra ejerció una virtual hegemonía en el pensamiento jurídico l. Dicho autor, siguiendo lo que había sido frecuente práctica en el desarrollo expositivo de las disciplinas sociales, quiere hacer la anatomía del material jurídico, la disección de los elementos. que integran una norma jurídica, desgajar los elementos que invariablemente se reproducen, para encontrar, a través de esa analítica, los elementos permanentes que quedan como sZlbstt-atum de esta destilación. Cuatro son Jos elementos esenciales que logra en esta ontología analítica, verdadera introspección jurídica, visceral y apartadora de detalles micrológicos. El primero de ellos, el "sujeto del derecho", investigando las esencias que en el curso de la evolución jurídica han aparecido como aptas para ser sujeto de un derecho en la vida universal, donde estudia el yo jurídica como ser humano individual y los seres colectivos o personas llamadas civiles. El segundo elemento esencial del derecho es el "objeto", o aquello sobre lo cual el titular, el sujeto, el yo, ejerce su prerrogativa jurídica 2, aquello de lo cual extrae la ventaja Que constituye la mira de la institución. Es la incidencia del derecho. El tercer elemento esencial es la "relación" que se entabla entre el sujeto y el objeto del derecho, verdadera realidad invisible, puramente psíquica, y que la califica como la más importante y curiosa, expresando las ejecutables facultades del primero sobre el segUndo, es decir, todo lo que el sujeto puede hacer del objeto, como usar, gozar y disponer de él. Por último, el cuarto elemento esencial es la "protección coactiva", que tampoco tiene realidad tangible y es un elemento puramente psíquico. No obstante haber comenzado la referencia doctrinaria en Picard po~ haber sido, junto a Ernst Ro~uin, auien ejerció con su pensamiento virtual hegemonía teórica entre Jos juristas de habla hispánica, ha.v que reconocer que el primer planteo inte.lrrativo, sobre la temática que desarrollo. nos vino del máximo representante de la Escuela AnaHtica de Jurisprudencia Inglesa. 3 John Austin, que en el ensayo Uses 01 the Study ol Jnrisprudence 4, sostuvo que si bien todo sistema jurídico tiene sus diferencias v caracterÍAticas específicas, hay principios, conceptos y distlncioneA comunes a varios sistemas, lo Picard, Edmond, El Derecho Puro, Madrid, 1911. Picard, Edmond, oh. cit., p. 77. 3 Movimiento paralelo en Inglaterra, en raz6n de 8U intento de sistematización metodológica del Derecho, a la Teoria General del Derecho en su manifestación germana y francesa. 4 Cit. por Garcia Maynez, oh. cit., p. 161. 1 2

Los CONCEPTOS .JURfDIOOB FUNDAMENTALES

Si

cual constituye el tema fundamental de la Jurisprudencia General, que se distingue, en el pensamiento de Austin, de la. Jurisprudencia Nacional y de la Politica Legislativa. ,Desarrolla así un esquema de "conceptos fundamentales", "distinciones necesarias" y "principios" implícitos en los conceptos y distinciones, que deben ser descubiertos por el jurista para poder extraer de ellos las consecuencias que encierran. Otro representante de la Teoría General del Derecho, de distinta extracción nacional y que según García Maynez, de quien obtenemos las citas de esta referencia 5, es quien hace la exposición más clara y profunda del tema, es el jurista húngaro Félix Somló. Considera este autor que el análisis de las normas jurídicas puede atender principalmente a dos aspectos diferentes de los preceptos, lo cual exige el empleo de métodos sustancialmente diferente~, dando nacimiento a dos distintas consideraciones científicas del derecho. En efecto, por una parte, se puede inquirir qué es lo que las normas jurídicas de un determinado ordenamiento positivo estatuyen, qué es 10 que de acuerdo con eUas puede o debe hacerse u omitirse lícitamente. Este modo de consideración científica del derecho positivo indicará el contenido material de las normas, dando así nacimiento a la Jurisprudencia Técnica, o ciencia de los contenidos jurídicos (Rechtsinhalf8wissenchaft, en la terminología del autor mencionado). Por ejemplo, pasando vista al arto 162 del Cód. Penal se lee: Que Quien se apodere ilegítimamente de una cosa ajena, sufrirá determinada sanción; o si recordamos el arto 1424 del Cód. Civil, nos informamos que el comprador tiene el deber de pagar el precio de la mercaderia que adquiere. En ambo!'! ca~os hemos indr1gado el contenido material de la norma v hemos descubierto, de conformidad con un determinado derec"ho positivo ---{.'n d C1\80 el argentino-, cuáles son Jos hechos que deben lít'it:tnll'llt(' omitirse (el hurto) y cuáles los que deben lícit:lml'lltl' h:lc(,l"sf' (pagar el precio de lo comprado). Sin embar¡ro, pf'gf' a la 1\p:lrente diferencia sustancial que existe entre esos IU"Cl"l'plos (los de los ejemplos), podemos encontrar, indagnndo 1I partir de otra consideración, una coincidencia en su estructura ló).!il":I. ya que siendo ambos normas jurídicas, poseen los nómlHs "tenientas formales (concepto sujeto, cópula jUI'ídicn y prcdieado relacional). Este segundo enfoque, esta segunda forma de considerar, no loa contenidos materiales, sino la estructura lógica formal, para ~ Garcia Maynez, Eduardo, Lógica del COftCepto jurúüco, México, Fondo de Cultura Económica. 1959.

TElORfA GENERAL DEL DERECHO

abstraer los elementos fonnales de la implicación nonnativa, constituye la primera parte de la Filosofía del Derecho, que en la obra de Somló es denominada Teoría Jurídica Fundamental (.Turistisehe Grundlehre) , siendo sus tópicos fundamentales el estudio de la definición del derecho y la explicación de los conceptos jurídicos fundamentales. Estas dos brevísimas referencias que he aportado de dos diferentes vertientes de un mi:=;mo movimiento doctrinario de opinión jurídica, la Teoría General del Derecho, tienen una Unea conductora que las identifica. En efecto, ambas teorías, si bien quieren elevarse de los datos empíricos y contingentes de los diferentes ordenamientos jurídicos nositivos, desean 10gTal' su intento a través de una inducción generalizadora y mediante ese procedimiento inductivo. negar a la elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales n estructuras pennanentes y necesarias de todo si!'ltema jurídico posihle. No obstante el radical ideológico común que identifica ambas doctrinas, Somló avanza grandemente sobre la exposición de Picardo al sosten~r que los conceDtos por él explicitados, aunque de origen empírico, renresentan un a priori de la ciencia jurídica. Son puros. no frente a cualquier experiencia, sino frente a cualquier contenido. Pero conocidas las limitaciones del procedimiento inductivo, válido soh:l.mente nor sus más o menos amnlias probabilidades de generalidad, la filosofía iurídica encaró el tema, o a través del intrincarlo mecanismo de la ciencia. cne sólo podía rrindarle a lo roRS un alto porcentaie de lZeneralidad, o a través de los procedimientos a priori de la filosofía, de los que podfa resultar una elaboración de concentos fundamentales subrayados por la nota de su validez universal.

El tema en Stammler Starnmler 6, cuya exposición -fuerza es admitir1~ no ha tenido mayor influencia sobre el desenvolvimiento posterior de la doctrina, expone una tabla cerrada de "categorías jurídicas" que tiene el mérito de haber iniciado, junto con Radbruch, la consideración de este tema a partir de la filosofía del derecho, abandonando las pretensiones inductivas del cientificismo de la Teoría General. En efecto, subrayo que ambos representantes del ne(lkantismo alemán, en sus vertientes de 6 Stammler, Rudol!, Tratado de Reus, 1930.

Filo~Qfia.

del De'l'ecktl, Madrid,

Los OONCEPTOS SURÍDIOOS FUNDAMENTALES

Marburgo y Baden, respectivamente, explicitan tablas de categorías a priori, cerrada o limitada --caso de Stammler-, y abierta ---easo de Radbruch-, pero abandonando el procedimiento generalizador de la inducción, a partir de los materiales empírico-contim;entes del derecho positivo y haciendo su desarrono, a partir- de nociones a priori, con pretensión de validez universal. Conocida ampliamente es la escueta y precisa fórmula que esboza el maestro de Marburgo para conceptualizar la noción de derecho: "El derecho es un querer, ligante, autárquico e inviolable" 7. Pues bien, de cada una de esas notas --Que en el riguroso sistema formalista de Stammler. tiene por finalidad situar el derecho en el reino de los fines (querer) y establecer que es un Querer que está por encima de los hombres vinculados por él (ligante) y que lo está de manera imperativa (autárQuico) como poder jurídico y no como poder arbitrario (inviolable) --explicita un par de cate~orfas derivadas fundamentales, utilizando un método filosófico crítico- en el sentido kantiano de este vocablo, Que con otras nociones integrará la ciencia teórica del derecho, Que no se ocupa de poner de manifiesto el sentido de las reglas de un determinado sistema jurídico --de lo que se ocupa la Ciencia Técnica-, sino que vincula el sentido de esas reglas a principios fundamentales. Siguiendo ese camino, establece Stammler las ocho cateRo .... íal' derivadas fundamentales: de la nota de Querer (o voluntad) emanan las categorial'! de sujeto y objeto del derecho; de la nota de ligante (o vinculatorio), las categ-orÍas de fundamento del derecho v re'ación jurídica: de la nota de autarQuía, soberanía Jurídica y suieción al derecho. y de la nota de inviolabilidad, las c9teg-orías de .iuridicidad y antijuridicidad. De ellos, por ile-rivación combinada, resultan cuarenta y ocho conceptos mixtos.

Kelsen Este autor no se refiere en su obra específicamente al problema de los conceptos jurídicos fundamentales. Sin embargo, se impone destacar Que es a partir de su consideración de la ciencia jurídica como ha sido posible continuar esta elaboración doctrinaria edificada en la estructura lógica de la norma jurídica. ..

Véa~e

supra, cap. 11I, p. 37.

.8

TIlOBÍA GENERAL DEL DERECHO

La Escuela Egológica argentina

A través de su máximo expositor 8, ha replanteado, desde el original enfoque de su concepción, el problema de los conceptos jurídicos fundamentales. Los examina como a uno de los aspectos fundamentales de la Lógica Jurídica Formal, que junto a la Ontologia Jurídica, a la Lógica Jurídica Trascendental y a la Axiología Jurídica, integran los temas de la Filosofía del Derecho. La nonna jurídica, en su estructura plunrradial, en cuanto juicio disyuntivo, está integrada por diez componentes entrelazados en una disyunción proposicional. Esos elementos son dos constantes -la cópula proposicional "debe ser"- y la cópula disyuntiva "o" que delimita endonorma y perinorma-, y ocho conceptos variables, que también se han calificado de funcionales y entitativos, respectivamente. El enunciado de la estructura 16gica de la norma jurídica, integrada por una perinorma y una endonorma, los contiene en la forma que se señala en el esquema siguiente: 1) Dada una situaci6n coexistencial como el hecho inicial de una totalidad sucesiva. 2) Debe ser 3) La. prestación de alguien 4) Como alguien obligado 5) Ante alguien titular. 6) o '1) Dada la no prestaci6n (hecho antijurídico o entuerto) 2) Debe ser (concepto constante o funcional que se repite) 8) La sanci6n del responsable 9) Impuesta por un funcionario obligado a ello lO) Frente a la comunidad pretensora. Hasta la cópula disyuntiva "o", se ha esbozado la estruc· tura de la endonorma, y a partir de ella, la de la perinorma, que, juntas, indisolublemente unidas en su significaci6n, inte· gran la estructura lógica de la norma juridica completa. I COlIsio, Carlos, La teoría ego16gic« del Derecho 11 el C01tcepto jwidico del Libertad, Bs. As., Abeledo Perro~ 1964, p. 333 Y liS.

.9

Los CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMF.NTALES

La tesis de GarcÚl Ma'!j1U3Z

Llegamos, finalmente, a la exposición que rea1iza el prestigioso jurista mexicano en Lógica del concepto jurídico 9, donde tras un prolijo y detallado estudio sobre el concepto en la lógica pura y en la lógica jurídica, expone su pensamiento respecto de los conceptos jurídicos fundamentales. He querido difundir aquí el pensamiento de Eduardo Gar~ cía Maynez, por considerar que se ha prestado poca atención en nuestros medios universítarios a su doctrina y por entender que constituye, en orden al tema que estudiamos, un enfoque sumamente original y provechoso. Si se quiere resumir hasta aquí el desarrollo doctrinario sobre los conceptos jurídicos fundamentales, se podrían lograr varias conclusiones importantes: a) Los primeros esbozos de doctrina intentan su explicitación a partir de procedimientos científicos y mediante la utilización del razonamiento inductivo, con lo cual pueden 10~ grarse importantes porcentajes de generalidad, pero no las nociones de validez universal necesaria y a priori (Picard y Austin). b) No obstante moverse dentro de esOS mismos esquemas, la tesis de Somló, quiere establecer conceptos a priori, con una especial modalidad apriorística. una pureza, aunque no en el sentido de la filosofía trascendental.

e) A partir del pensamiento de StammIer, se advierte la necesidad de encarar filosóficamente la cuestión, prescindien~ do de toda contingencia empírica en pos de una apriorismo universal d) Tanto Stammler como Somló hacen

8U

desenvolvimien-

to doctrinario a partir de su concepto del derecho. Kelsen, y más adelante la Escuela Egológica desarrollando sus conclusiones, parten de la estructura lógica de la norma. Garcfa Maynez retorna al criterio, que iniciaron StarnmJer primero y Somló después, de intentar el desarrollo de los conceptos jurídicos fundamentales a partir del concepto del derecho. Claro está que, así como Stammler y Somló 10 hacían a partir de "su" concepto del derecho, García Maynez lo hace 9 Garcia Maynez, Eduardo, Lógica rkl concepto ;Uf"ídieo, México, Fondo de Cultura Económica, 1959.

60

TEORÍA GEN!lRAL DEL DERECHO

a partir de su definición de que el "Derecho es la regulación bilateral, externa y coercible del comportamiento humano". Advierte García Maynez la existencia de dos planos esencialmente distintos: a) el plano del puro pensamiento jurÍdico, del que surge una tabla de formas fundamentales, y b) el plano de la conducta normada, o en otras palabras, de la conducta pensada mediante el juicio normativo positivo, del que surgen, por correlación, otra serie de formas fundamentales. El primer grupo lo constituyen los conceptos lógico-jurídicos fundamentales. El segundo, los ontológico-jurídicos fundamentales. A propósito del primer grupo, el de los conceptos lógicojurídicos fundamentales, sostiene Carda Maynez, partiendo de la fórmula de Léon Petrazicky 10, que la esencia de la regulación jurídica reside en la conexión necesaria y recíproca de una norma que obJig-a y otra que faculta, es decir, que todos los conceptos contenidos en la expresión "re,Qulaci6n bilateral" tendrán que considerarse fundamentales. Si se parte de Que la regulación bilEt,teral consiste esencialmente en la conexión de una norma que obliga y otra que faculta, los conceptos inmediatamente implicados serán los de norma atributiva y nOrllUl. pre::;criptiva, Deb('n recordarse aquí las enseñanzas del jurista mexicano. al establecer las notas de diferenciación esenciales entre los preceptos jurídicos y las normas morales, cono normM de regulación del comportamiento humano; las notas que señalan para el derecho su bilateralidad. exterioridad ~. coercihilidad, y para la moral unilateralidad, interioridad e incoercibiJidad, res-. pectivamente 11, El carácter bilateral del derecho ---dice García Maynez 12_ condiciona las otras dos notas a uue alude la definlción que nos ha servido de base, la de exterioridad v coercihilidad del mismo, Allí donde un sistema de normas -siguI:' diciendo ni'!inas más adelante- regula el comporh:.miento humano en forma bilateral, externa y coercible, hay re~ulaci6n jurídica; de ello se infie-re, entonces, que los concentcs de norma atdbutiva y norma preseriptiva, no sólo son TI::lcesarios, sino fundamentales, 10 Cit. pOI:' Eduardo Garcín Maynez, en Introducción al Estudio del Derecho, México, 1958, p. 16, I I García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del DerecM, Méxko, Porrúa, 1958, p. 15 Y ss. Véase sUpj'U, cap. IJI, p, 36 Y ss. 12 Garda Maynez, Eduardo, Ug~a del concepto jt(rídico, México, Fondo de Cultura Económica, 1959,

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ya que están inmediatamente implicados en el de regulación bilateral. Examina a continuación cuáles son los conceptos lógicos implicados en los conceptos de norma atributiva y norma prescriptiva, arquitecturados en las conclusiones a que había llegado en un anterior ensayo lógico de indudable valor 18, donde, al referirse a la estructura de tales normas, concluía que son juicios hipotéticos que hacen depender de la realización de sus respectivos supuestos el nacimiento de las consecuencias jurídicas prescriptas, facultades y deberes, respectivamente.

Supuesto jurídico, pues, y disposición normativa, como partes de cada una de las normas (atributiva y prescriptiva) que son elementos de la regulación jurídica, son conceptos lógicos fundamentales. El supuesto es, en ambas normas, idéntico. Lo que varía es la disposición normativa, que en una norma es atributiva y en la otra preseriptiva H. Considerando ahora desligada del supuesto la disposición normativa, se advierte que es posible formularla de modo categórico. En efecto, la norma del arto 79 del Cód. Penal establece: "El- que matare a otro sufrirá ... años de prisión". Esta norma, prescindiendo de su hipótesis, puede enunciarse sólo en su aspecto dispositivo: no se debe matfl_r (o el hombre no debe matar), lo cual exhibe una estructura clásica que encierra tres elementos lógicos: sujeto, cópula y predicado. La función del primero de ellos consiste en señalar la persona objeto de la regulación. que en la norma atributiva es el sujeto facultado. y en la prescriptiva. el sufeto obl(aado. La función de la cópula es atribuir un derecho al facultado (en la norma atributiva) o imponer un deber al obligado (en la norma prescriptiva), y el predicado relacional o tercer elemento lóqico. determina cuál es la conducta objeto del derecho atribuido o del deber impuesto, según se trate, siem!)re respec~ivamente, de norma atributiva o de norma prescriptiva. ConcluY"e así García Maynez. con la elaboración de un cuadro sintético que incluye todos los conceptos lógico-jurídicos fundamentales que puede esbozarse como sigue: 1.3 Garci"a Maynez, Eduardo, Lógica del juicio jurídico, México, Fondo de Cultura Económica, 1954. 14 Esouematizando: Norma jurídica atributiva: Si s es h, el sujeto p tiene el derecho de observar la conducta d. Norma jurldica prescriptiva: Si s es h, el sujeto p está obligado a observar la conducta d.

62

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Supuesto juridico Concepto sujeto NORMA JUlÚDICA. ¿TRlBUTIVA.

Disposición normativa

r

Cópula

Predicado relacional

Supuesto juridico Concepto sujeto NORMA J'tmIDICA PKl'.8CRIPTlVA

Disposición pre.scriptiva

Cópula prescriptiva

Pndicado

relacional

Ahora bien, de acuerdo con la "ley de correspondencia". asi Uamada por el autor comentado, cada una de las formas fundamentales del juicio normativo se corresponde con formas fundamentales de la conducta narmada, describiendo ésta un plano ontológico, del cual es posible explicitar los conceptos ontológico-jurídicos fundamentales. En efecto, antes de ser aplicada, la norma jurídica se limita a establecer meros supuestos de una implicación, que adquiere actualidad, cuando el hecho jurídico ocurre. Si traemos nuevamente la norma del nrt. 79 del Cód. Penal, la circunstancia de que éste prescriba que el que mate a otro sufrirá determinados años de prisión, no implica afirmar que nadie haya dado muerte a· otra persona, sino que la norma se Hmita a formular una hipótesis, que, de realizarse, desencadenará para el autor las consecuencias por ella previstas. El correlato de la conducta -plano ontológico-- del supuesto es el hecho jurídico. A su vez, el correlato de las normas integradoras de la regulación bilateral (norma atributiva y prescriptiva) en el plano de la conducta (ontológico), se refiere al vínculo qn~ ellas establecen entre el sujeto de la facultad v el de la obligación, llamando GarCÍa Maynez -en uso de expresiones habituales en lógica- relación jurídica directa al correlato onto1~2"ico de la IlQrma atributiva, y relación jurídica conversa al correlato ontológico de la norma jurídica prescriptiva.

63

Los CONcEPTOS .JuafDloos FUNDAMENTALES

Los respectivos correlatos ontológicos de los conceptos sujeto, cópula y predicado, son, respectivamente: a) El sujeto del derecho, tanto el titular del derecho (norma atributiva) como el pasible del deber (norma prescriptiva), que pueden ser tanto individuales como colectivos; b) Derecho subjetivq y deber jurídico como correlatos de la cópula atributiva y prescriptiva, respectivamente, y e) Objeto del derecho y del deber, como correlatos del predicado de ambas normas de la relación normativa. Queda así cerrado el cuadro de los conceptos ontológicos jurídicos en la forma que sigue: Hecho juridico condicionante

Sojoto

pretensor ULActÓN CONDICIONANTB DJ: DERECHO

Relación condicionada directa Derecho 8ubjetiyo Objeto del derecho Hecho jurldicO condicionante

lIELACIÓN OONDlClONANTE DE DEBER

Sujeto

Relación juridica conversa

obligad!)

Deber jurldico

Objeto del deber

Es necesario por fin subrayar que las relaciones que existen entre los distintos elementos integrantes de las tablas lógica y ontológica, explayadas por Carda Maynez, son esencialmente relaciones de continencia 111. En efecto, los conceptos norma atributiva y norma prescriptiva, por ejemplo, están contenidos en el más alnpIio de regulación bilateral (p1ano lógico). así como, por ejemplo, sujeto pretensor, rJerecho subjetivo y objeto del derecho, se refieren a partes o aspectos de la rela· ción condicionada directa (plano ontológico). lli He querido utilizar aquí la misma expresión empleada por el autor (en Lógica del concepto j",ridiM, p. 88), a pesar de que en casta· nano tiene indudablemente otra acepción. Lo qua el autor ha querido decir, indudablemente, es que hay relaciones de las partes con el todo.

CAPiTULO V

LOS CONCEPTOS JURIDlCOS FUNDAMENTALES (Continuación)

Supuesto iurídico La norma jurídica, ha dicho Kelsen \ es un enlace imputativo entre un supuesto de hecho condicionante y U!la consecuencia condicionada. La teoría jurídica moderna, o mejor, las expresiones terminológicas de ella, hün prescindido de la denominación "supuesto", reemplazándola por la de hecho jurídico (fatto giuridico, fait juridique, Tatbestand). Sin embargo, creo acertada la observación de García MayDez~, cuando estima que ello puede generar una perniciosa confusión entre el hecho, como hipótesis descripta en la norma. con la efectiva realización o cumplimiento de esa hipótesis en la realidad. Así, resulta generalmente definido el "supuesto" como un hecho que produce consecuencias jurídicas, cuando en realidad, la descripción hipotética de la norma es una abstracción, cuyos perfiles han sido prolijamente recortados por ella y que nO puede confundirse con su realización, que será el presupuesto desencadenante de las consecuencias previstas. Por eso, no obstante esa generalizada tendencia, prefiero seguir aquí vinculado al pensamiento clásico, y continuar la denominación de supuesto de derecho o hipótesis jurídica, en razón de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un Véase Npra, eap. I!J, p. 30. Garda Maynez, Eduardo, 1 ntroducci6n. al estudio del Derecho, México, Porrúa, p. 170. 1

2

66

Tmo!ÚA GENERAL DEL DERECHO

hecho (aunque no siempre), es más importante pensar que se trata siempre de un acontecimiento, que es relevante en algún aspecto para la vida jurídica. He dicho, entre paréntesis, que no siempre el supuesto es un hecho. En efecto, hay "supuestos naturales", que se apoyan en un acontecimiento natural, cuando la abstracción dibujada por la norma refiere a un suceso de esa índole: la muerte de una persona, un aborto accidental. el día. la noche, etc.: "supuestos eS1lirltuales", como todas aauenas hinótesis que representan asnectos intencionales: dolo, cuiDa, hupus fe: "supuestol'l humanos", cuando la hipótesis se refiere a la acción humana diril.dda a exPresar a otro un sentido de comunic~ci6n: las declaraciones de voluntad, Jos requerimientos. 13:<1 notificacionel't. De '10 expuestc. se infiere que más frecuentemente que 10 Que se ima~na, los supuestos de derecho están constituidos por otra clase de realidades, distintas de la mera facticidad. a las que muy imnropiamente, y en una extensiva deformación conceptual, podrian llamarse "hechos". Los supuestos jurídicos pueden ser "simples" y "complejos"s. Simp1es, cuando la abstracción de la norma versa sobre una sola hipótesis; complejos, cuando se refiere a dos o más hipótesis. Como ejemplo de los primeros puede citarse la muerte de una persona Que desencadena las consecuencias hereditarias que la realización de esa hipótesis produce. Como ejemplo de los segundos. el divorcio, que requiere por lo me:nos, a} la existencia de un matrimonio anterior leg-almente celebrado. y b) la existencia de una causal o voluntad común dirigida a eHo. Indudablemente son mucho más frecuentes los supuestos complejos que los simples, ya que la mayoría de las veces la hipótesis recorta situaciones típicas, integradas por varios elementos con independencia funcional. Schreier 4 propone que se los clasifique en "dependientes" e "independientes", Serían independientes aquellos cuya realización suscita consecuencias jurídicas. Dependientes aquellos cuya realización debe estar coordinada con la realización de otros. sin cuya conjunción no funcionan las consecuencias atribuidas por el ordenamiento jurídico. La injuria laboral puede ser causa de rescisión del contrato de trabajo. Pero se advierte fácilmente que las consecuencias dependen de la realización de la injuria• • Garcia Maynez, ob. cit., p. 176. 4 Schreier, Fritz, cit. por Garcia Maynez, ob. y !ug. dts.

Los CONCEPT
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siempre que previamente se hubiese entablado una relación laboral. El marido debe alimentos a los hijos en caso de divorcio. Se advierte que la hipótesis está integrada por, a) el matrimonio, b) la situación de divorcio· y e) la existencia de descendencia 11. La relación jurídica

A partir de Savigny ti, sobre los esbozos de perspectiva relacional antes de él ensayados se cons~ruye el concepto básico de "relación jurídica". Hasta Kelsen 7, este concepto -y así lo expresa Savignyes entendido como una relación entre varias personas, relación determinada por una norma de derecho que la regula. En este concepto de relación jurídica, hay entonces una "materia", que es la relación jurídica en sí misma, y una "determinación jurídica" o elemento "formal", que es la circunstancia en virtud de la cual la relación toma el carácter de jurídica. Kelsen, con esa armónicjJ, radicalidad que caracteriza su espléndida arquitectura, negará que la relación jurídica sea una relación natural, que en determinado momento resulte rego· lada por el derecho. "La existencia de una relación jurídica entre el acreedor y el deudor 8 significa que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor están enlazadas de un modo especifico en una norma de derecho, de tal manera, que la conducta de uno aparece en forma de facultad (una manifestación de voluntad dirigida al acto coactivo), cuya condición constituye y la del otro, en forma de obligación (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso, 1a relación jurídica no es una relación entre personas, sir.o entre hechos." El derecho se reduce así, radicalmente, a la perspectiva de un sistema de relaciones jurídicas entre hechos de conducta, enlazados por normas jurídicas. La relación jurídica es sólo una relación entre dos hechos, r.i Este tema está en una conexión muy directa con el problema de Jos hechos y su enjuiciamiento jurídico en el capitulo de la "Metodología de la aplicación del derecho". A él remito al lector. Véase cap. XII. 6 No en vano he de señalar más adelante que es Savigny quien elabora los cimientos definitivos del conocimiento científico del derecho. 1 Kelsen, Ham;, Teoría general del Estado, trad. de Luis Lega!: y Lacamhra, México, Nacional, 1965, p. 110. s Oh. y lu2'. cits.

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uno de los cuales es norma. prescripta en forma de deber y el otro en forma de facultad (derecho subjetivo).

Derecho subjetivo Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situación, oponer la expresión derecho ubjetivo a la de derecho subjetivo. Desde este escorzo, derecho objetivo sería un sinónimo de normatividad gener!tl, y derecho subjetivo, e1 poder o facultad que de él emerge. Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la cuestión ontológica sugerida en esta denominación o situación dual del derecho, habría que descartar, no sólo la oposición. sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es el derecho en cuanto regla jurídica, como lo es la pretensión. la facultad y el deber en ella implícitos y de ella derivados. Sin embargo, el peso de la tradición y la costumbre, ejercen una dominación secular tan importante, que la pretensión de hacer una modificación tenninológica, en expresiones con una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del derecho, significaría una presuntuosa. intención, que tal vez generaría más errores que los que sugiere la imprecisión de su actual denominación. Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma: a) Como la situación en que se encuentra una persona que, mediante una declaración de voluntad, expresada jurídicamente, puede exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener, en su defecto, una sanción contra el infractor aplicada por e1 órgano del Estado 9. En esta forma de manifestación se encuentra una importante gama de derechos subjetivos. Caso típICO es el derecho obligacional, que faculta al acreedor a exigir del deudor el cumplimiento de su deber }' le faculta asimismo (derecho de acción) a solicitar su ejecución ante un órgano del Estado, frente al incumplimiento.

b) El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones por la sola voluntad de los particulares. Todo el campo de aplicación del principio de la autonomía de la voluntad sería una forma de expresión de esta manifestación del derecho subjetivo 10, 9 Aftalión, García Olano y Vilanova, ob. cit., Bs. As., El Ateneo, 1956, t. 1, p. 272. 10 Claro está, y se lo verá luego con más detalle, que esta voluntad DO es una voluntad cualquiera, sino generalmeDte regulada.

Los CONCEPTOS .JURÍDlCOS FUNDA.'\l:ENTALES

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e) Los derechos de libertad, que se presentan como el re. verso de los correlativos deberes ,iurídicos impuestos a los demás. Todo deber impuesto a alguien genera- un correlativo derecho en otro. El derecho que tengo al respeto de mi persona, se traduce en una obligación universal de respeto, sin la exigencia de una específica declaración de voluntad de mi parte 11.

d) Una última forma de expresión, propuesta por García Maynez y receptada por la Egología, que denominan, respecti· vamente. el "derecho del obligado" o "el derecho a cumplir el propio deber". La persona pasible de un deber tiene en todo caso el derecho de acatarlo, dice García Maynez IZ, Si la ley no conce· diese ese derecho a los sujetos a quienes impone obligaciones, el derecho a cumplirlas sería contradictorio, ya Que ordenarla y prohibiría al mismo tiempo igual proceder. Para Cossio 13 habría, en las tres primeras expresiones, el ejercicio de una verdadera facultad de señorío, mientraA que en este último supuesto Jos contenidos de la voluntad resultan impuestos heterónomamente y no autónomamente, por lo cual llama a esta última forma de manifestación, "facultad de inordinación". No creo en la existencia de esta cuarta categoria postu· lada por GarCÍa Maynez y Cossio. En todas las formas de manifestación examinadas, el sujeto o los sujetos obligados tienen derecho a cumplir su deber, de modo tal. que todo deber lleva implícita una dosis de facultad impuesta, heterónoma y coercitiva, que limita a tal punto el margen de su libertad, que hablar de derecho a cumplir el propio deber suena como un eufemismo. Por lo demás, en los ejemplos generalmente arlucidos para convalidar la tesis propuesta (la teoría del pago 11 Eduardo García Maynez, en Libertad como derecho y C07IW poder (México, Compañía General Editora, 1941), propone que todas estas for· mas de manifestación del derecho subjetivo se denominen "derechos de libertad", porque es licita la autodeterminación o, mejor, porque la misma libertad .'leñala los caminos de su ejecución. Cossio (en Teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad, Bs. As" Abeleoo Perrot, 1964), sin oponerse a esa nomenclatura, prefiere la oenominación de "facultad de señorío", expresión que, dice, es elegante, su· gestiva y completamente precisa (p. 696) Y que tiende a .evitar la confusi6n que puede generar la propuesta pOr García Maynez, entre "derecho de libertad" y "libertad como derecho". 12 García Maynez, Eduardo, IntroduceWn al estudio del Dereeho, México, Porrlía, 1958, p. 204. 13 Cossio, Carlos, ob. cit., p. 690.

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por consignación) 14, si se analiza adecuadamente, la facultad de quien utiliza ese medio de pago proviene, no de la relación jurídica de la cual resulta su deber, sino de una disposición del ordenamiento normativo, que lo faculta en determinados supuestos a recurrir a ese medio de pago, para cumplir su obligación. Prueba de ello es que, si el pago por consignación no estuviera reglamentado en el Código Civil, no podría utilizarse ese procedimiento como medio idóneo para cancelar obligaciones. Por otra parte, hay que atender a la circunstancia de que en tales casos, generalmente, quien recurre al pago por consignación no 10 hace con la mira puesta en el cumplimiento de su deber, sino más bien queriendo enervar una situación de peligro potencial, que el incumplimiento de su obligación podría acarrearle. Por ejemplo, quien paga por consl.gnación una cuota de intereses de un contrato hipotecario, no está dirigido en su acción por el deseo de que su acreedor perciba puntualmente el dinero que él le adeuda, sino más bien por el de despejar del panorama de acción de su acreedor la posibilidad de que ejecute contra él la hipoteca por incumplimiento de las obligaciones pactadas. Creo que el derecho a cumplir el propio deber es realmente un eufemismo, y a veces -si dijéramos al condenado a muerte que se le reconoce el derecho a morir- de malísimo gusto.

Teorías respecto de su naturaleza. Mucho se ha debatido acerca de la especial naturaleza del derecho subjetivo, debate que, según Kelsen l~, entraña una ocuita reminiscencia de jusnaturaJismo. Las teorias expuestas hasta el pensamiento de Kelsen, sitúan él derecho subjetivo con una realidad esencial distinta del derecho objetivo, y eno así a causa de la proveniencia jusnaturalista del derecho subjetivo. Expondré a continuación la teoría de la voluntad de Bernardo Windscheid, la teoria del interés de Rurlolf von 'Ihering, las teorías eclécticas, que intentan realizar una síntesis de los dos elementos contenidos en las precedentes (la voluntad y el interés), la teoría negativa de Léon Duguit y la teoría normativista de Hans Kelsen. La teoría de la voluntad. Esta teoría, atribuida a Windscheid y sostenida por Savigny, Puchta y Arndts 11", condensa el deAftalión y otros, ob. cit., p. 273. Kelsen, Hans, TeOTia general del Estado, México, Nacional, trad. de Luis Legal': y Lacambra, p. 77. 16 Ennecerus, Kipp, Wolff, Tra~do tk DeTecho Civil, Barcelona, Bosch, 1947, t. 1, HI, parte, p. 287. lt

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recho subjetivo en el poder de voluntad del sujeto del obrar. La voluntad del beneficiario del derecho, es determinante para

la puesta en marcha del mismo. Sin embargo, el propio Windscheid, en nota a su texto, advierte que el derecho subjetivo puede existir, aun exento de toda manifestación de voluntad del titular. y señala además que el derecho puede estar inserto en un incapaz de voluntad, e inclusive, desprovisto de representante, por lo cual ensaya una suerte de corrección a su tesis primera, afirmando que lo determinante en la concesión del derecho subjetivo no es tanto )a voluntad del titular del derecho, cuanto un cierto contenido de ella. N o mejora esta corrección el vicio original de su doctrina, ni tampoco los retoques con que trata de enriquecerla en futuras ediciones, cuando se refiere a la "voluntad. del orden jurídico" y no a la voluntad del titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que una cosa es el ejercicio del derecho y otra la voluntad de su titular, así como una COSa es el derecho y otra el ejercicio de él. Nada afecta a la esencialidad del derecho, a su intangibilidad, que yo tenga o no voluntad de e.lercerJo por cualquier motivo. Por lo demás, si la voluntad es un elemento metajuridico, que no puede fundar la esencialidad de un derecho, menos aún podrá serlo la "voluntad del orden juridico", que, como tal, no puede- tener voluntad alguna, ya que es ésta una caracteristica psicológica, propiamente humana, e impropiamente extendida a un conjunto normativo.

La teoría del interés. No pudo haber encontrado el pandectista Windscheid más virulento opositor a su doctrina que Ihering n, quien a partir de la comprobación de que muchas personas sin voluntad real tienen reconocidos de-rechos (como los menores impúberes y las personas por nacer). enuncia que- el derecho no está radicado en el querer (voluntad), sino en el aprovechar (interés). Los derechos san "intereses jurídicamente protegidos", y están integrados por dos elementos fundamentales: a) un elemento sustancial, el interés, la utilidad o la ganancia, y b) un elemento formal, que es la protección del derecho por el Estado_ La voluntad, que para la tesis anterior era el elemento fundamental, no interviene aquí para nada, o por 10 menos, Su intervención ocupa un grado tan !'lecundario de subordinación, que la torna prácticamente intrascendente. 11 lhering. tJena3 tltap
eit., p. 287.

Rudolf von, El espíritu del dwecho roma.no 1m la.8 dí. . dufJrroUo. t. JlI, p. 60, cito por Eonecerus, etc., oo.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La primera crítica, fue dirigida al sentido sensualista de la concepción, que al prescindir del elemento eSD~ritual en la voluntad, equivalía a caer en un materialismo utilitario. Sin embargo, Ihering se defiende, sosteniendo que cuando él habla de interés, no se refiere pura y exclusivamente a los intereses materiales, que son muchos y deben ser protegidos, sino también a otros intereses de orden moral. Que están por encima de la fortuna del ser humano y que atañen a su raf;rimonio espiritllal. Sin embar~o, el vicio metodoTó.!!ico de la doctrina. ::tl iq;ual Que Al de la anterior que pretende decapitar, r(l~i(le f'TI la !~a· li?:8ción de la esencia del derecho, en un in\;I'ediente ah:!ldero, otras muchas van disociados. No sl)10 porque aun siendo titular de un derecho, puedo no tener interés en ejercerlo -ya que se podría replicar que una cosa es el derecho y otra su ejercicio como puntualicé antes-o sino po!"que en muchos otros casos el sujeto del interés. el titular del goce y la satisfacción, no es realmente el titular del derf!Cho. que está localizado por el ordenamiento jurídico en otra cabeza.

Teorías pr.lécticas. Como es habitual, siempre que se olantean dos ouiniones encontradas, aparece la solución dntética del eclecticismo, que generalmente carga con los defectos de ambas, sin Ruortar soluciones efectivas. Así, Jellinek 18 dice que el derecho subjetivo es "el bien o interés protegido rnedÍfmte el reconocimiento del poder de la voluntad del hombre"; Merkl 1Q lo define como "un interés determinado por el poder concedido por el derecho subjetivo"; T!ekker ~o como la "protección de intereses aue funda un poder de la voluntad"; Michoud 21 dice que es "el interés de un hom· hre o dp. un {"rupo de homb,,!s jJ.'rírticJlmE'!lte nl:'ot~,~ido me(ljan~ te el poder reconocido a una voluntad para representarlo y de-18 Jellinel" Georg, Allgemei1W SIQatslehre, 3¡o. edic., p. 41ó y SS., citado pnr Enneceru~, etc., ob. cit., p. 287. 19 Mel·kl, Adolf, Enziklopiidie, cit. por Ennecerus, etc., oh. y lU.I;. c;ts. ~o Bekker. H., cit. por Enne!."'erus, etc., ob. Y IUI!. dts. ~l !'dichoud, Uon, Lo" théorie de la pers01t7!aliti morale, París, 1906, t. 1, p. 110.

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fenderlo"; Saleilles 22 no quiere dejar a la voluntad en segundo plano, creyendo evitar as~ el riesgo de abandonar al Estado, en todo caso, la protección de los intereses, lo cual implicaría la desaparición del derecho subjetivo como tal, y enuncia su definición diciendo que el derecho subjetivo es "un poder colocado al servicio del interés social, ejercido por una voluntad autónoma" 23. Llegados a este punto, poco cuesta afirmar que las teorías eclécticas tienen elementos comunes, que permiten casi su identificación, ya que la circunstancia de que se acentúe más un ingrediente u otro en la composición de la noción, no subsana los graves defectos metodológicos señalados para las tesis antitéticas. Si el derecho subjetivo no puede ser interés, ni tampoco voluntad, porque ambas nociones son metajurídicas, y no pueden de ninguna manera fundar la esencialidad misma del derecho. y si la existencia del derecho se encuentra disociada en muchos casos de una o de ambas nociones. evidentemente de la mezcla y combinación de ambas no puede surgir por cierto nada mejor.

La teoría negativista. Duguit 24 sostiene que tanto cuando se habla del derecho subjetivo del individuo como cuando se habla del derecho subjetivo del Estado, se enuncia una noción de orden metafísico. que está en contradicción con el positivismo de la época. Todas las controversias hasta aquí señaladas, en cuanto a la naturaleza del derecho sub.ietivo, serían para Duguit la Drueba irrefragable de una afirmación realmente devastadora: "el derecho subjetivo no existe". No hay otro deeho que el derecho objetivo, al que universalmente están sometidos tanto los particulares como los gobernantes y funcionarios. Esta fuerza, a la que las doctrinas tradicionales llaman derecho subjetivo, no es sino el poder que tengo "de imponer, incluso por la fuerza, a otros individuos mi propia voluntad" 25. La noción del derecho subjetivo implica la existencia de dos voluntades, una frente a otra, de las cuales una puede impo22 Saleilles, Raymond, La peTs
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nerse por superioridad· jerárquica a la otra y a partir de esta hipótesis, por cierto no le cuesta gran esfuerzo demostrar el carácter metafísico de esa noción y la imposibilidad de captar o mensurar científicamente la jerarquía o superioridad de las voluntades. Sustituye entonces la noción de derecho subjetivo (desde el punto de vista del facuItado y desde el punto de vista del obligado) por la de situación jurídica "activa" (en el primer caso) y "pasiva" (en el segundo). Esta situación jurídica -activa o pasiva- es el mismo de· recho objetivo, en tanto en cuanto aplicado al individuo. No hay por consiguiente, ni derecho ni deber, sino "situación" del individuo, respecto del derecho objetivo •• en una posición activa o en una posición pasiva. Reemplaza así Duguit la noción del derecho subjetivo (individual o del Estado), que tiene sus raíces profundamente sumergidas en la concepción individualista del derecho, más allá del derecho romano c1ásico, más allá incluso de la ética estoica, por la noción de función social 2(1: "El hombre no tiene derechos; la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejercitar. Y ese es precisamente el fundamento de la J'egla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeños, gobernantes y gobernados". La teoría normativista. De las tantas aporías que presentaba la teoría tradicional, Kelsen trata de resolver los dualismos que de modo inmanente exhibía la teoría del derecho 27. Dere('ho público y derecho privado 28, sujeto de derecho individual o persona moral 29, Estado y Derecho, así como la oposición planteada entre derecho objetivo y derecho subjetivo y la supuesta prelación existente entre el uno y el otro, de forma que éste resultara por emanación o derivación de aquél, es decir, del derecho objetivo: se resuelven aplicando el rigor lógico de su concepción metodológica 30. . El derecho es para Kelsen norma jurídica, es decir derecho objetivo. El derecho y el orden jurídico son una misma realidad, Dugujt, Léon, ob. cit., p. 3S. 27 Véase del autor NotaB BObrfl la F-ilOBO/ÍAl tUl DfWfleltQ .,. la. Hutori4, el capitulo .sobre la "Teoria Pura del Derecho". 28 Véase infro., capítulo VJ, p. 92 Y ss. 29 Véase infra, p. 84. ao Xelsen, Hans, Tfloria. General tkl EBtMo. trad. de Luis Lega:¡: 7 Laeambra, Mé:li:ieo, Nacional, p. 72 Y M. 2$

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y así entendidos ambos, es absolutamente coherente comprender que no pueda concebirse un derecho subjetivo como facul-tad individual fuera del Estado o en relación con él, pero no por las razones metafÍ:::>icas que abonan la tesis negadora de Duguit, sino porque tal concepción sería directamente contradictoria con la pureza de su sistema. El derecho subjetivo no puede ser, en modo alguno, distinto del derecho objetivo, sino ese mismo derecho en una especial vinculación con un sujeto de cuya declaración de voluntad dependerán las consecuencias señaladas por la norma. La noción del derecho subjetivo aparece, por tanto, como correlativa de la idea del deber, es decir, de una misma consecuencia jurídica en dos distintas relaciones. La norma (derecho objetivo) genera una doble relación de consecuencias. Un deber para el sujeto obligado y una facultad (derecho subjetivo) para el sujeto pretensor. La critica de Carcía Maynez.

Garda Maynez 31 critica las conclusiones a que l1ega Kelsen, entendiendo que sostener la equiparación entre derecho objetivo y derecho subjetivo importa tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de Kelsen "es comparable al paralogismo en que incurriría quien dijese que, como entre las ideas de padre e hijo media una relación necesaria, no hay diferencia alguna entre padre e hiJo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos subjetivos que no es posible ejercer coactivamente, 10 cual destruiría la afirmación kelseniana de que, cuando una facultad jurídica no está garantizarla por la acción, no es derecho subjetivo. En efecto, en el mundo jurídico -sigue diciendo Garría Maynez-, encontramos que existen obligaciones Que carecen del respaldo de la acción, y cita en apoyo de su aserto las obligaciones naturales. Me detendré un momento en la consideración de este problema. ¿Son en realidad las obligaciones naturales verdaderas obligaciones juridicas, o son ellas totalmente extrañas del derecho? El régimp-n, :vo diría universal, dr> las obligaciones naturales, es que no pueden ser hechas valer por vía de acción, pero sí Dor vía de excepción, oponiéndol'lE' al deber de restitución cuando éste sea exigido después de cumplida la prestación. El arto 515 del Cód. Civil argentino estatuye que: "LaB obligaciones son civiles o me.ramente naturales. Civiles 80n aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales ill Gareía Maynez, Eduardo, Introducción al edudio del Derecho, Méxieo, Porrúa, 1958, p. 194.

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80n las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción pa?'a exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que 8e ha dado en razón de ellas . .. "32. Salvat 33 opina que estas obligaciones naturales, que se caracterizan por: 1. fundarse en el derecho natural y en la equidad; 2. no conferir acción para exigir su cumplimiento, y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en razón de ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurídicas. Disiento aquí del prestigioso civilista, y creo con ello anular el enervante argumento utilizado por García Maynez, para destruir la tesis de KeIsen. Creo que las obligaciones naturales son, en esencia, extrañas al derecho en cuanto tal. El obligado por ellas no se encuentra jurídicamente impelido a su cumplimiento y depende éste, entonces, de su libre arbitrio. Sólo considero jurídicos los efectos que la ley atribuye a la voluntaria ejecución o cumplimiento de las obligaciones naturales. Dicho de otra manera, las obligaciones naturales en nada obligan en derecho. Su cumplimiento sólo tiene valor para el derecho por sus efectos. Esas obligaciones no 10 son sino en sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficientes para atribuirles carácter de obligación jurídica. Si se piensa en una prestación realizada por alguien en cumplimiento de un deber moral impuesto por su conciencia (un acto de caridad, por ejemplo), no podrá admitirse, ni jurídica ni moralmente, la repetición de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el derecho el voluntario cumplimiento de la prestación es causa 82 El codificador argentino, en la nota al citado articulo, agrega que "hay obligación natural siempre que, según el jU8 gentium, existe un vínculo obligatorio entre dos personas. Este vinculo, a menos que la ley civil no lo repruebe expresamente, merece ser respetado, pero mientras no esté positivamente sancionado, no hay derecho para invocar la intervención de los tribunales, institución necesariamente civil, es decir que el acreedor no tiene acción para demandar la ejecución de su derecho". Es el caso ---entre otros----, de las obligaciones contraídas por personas que, aun con juicio y discernimiento suficientes, no tenían capacidad para obligarse; de las obligaciones prescriptas por el transcurso del tiempo necesario para su extinción; de las obligaciones que proceden de actos jurídicos a los que les faltan las solemnidades exigidas por la ley para que valgan eon efectos jurídicos; a las que derivan de una com-ención a la que la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda acción ---deudas de juego--: casos contemplados en ,el urt. 515, incs. 1Q, 2Q, 3Q, 49 Y 5Q del Código Civil. 33 Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Bs. As., La Ley, 1946, "Obligacio:lcs en general", t, J, p_ 147 Y ss.

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suficiente de su legitimidad, y no por ello podría siquiera su· gerirse que el cumplimiento de ese imperativo de la conciencia fuera una obligación jurídica, por débil que fuese el califi· cativo que se lo atribuía. La obligación natural, en cuanto obligación, es extraña al derecho. Sólo es jurídico el ef€cto cumplido, al facultar para retener lo que se ha dado en razón de ellas. Pero si ese efecto fuera suficiente para atribuir juridicidad a la obliga· ción, se podría también pensar en la juridicidad de la norma moral de la caridad, ya que también allí se puede repeler jurídicamente cualquier intento de arrepentimiento, mientras no existan causas fundadas para ello.

La crítica de Cossio. Cossio 3\ prescindiendo de la investigación ontológica que realiza acerca de las especificaciones de la libertad, es decir, ceñido solamente a su análisis lógico, parte de la afirmación de que el derecho no es norma, sino con· ducta, en su interferencia intersubjetiva, de donde se infiere que no puede hacer depender el derecho subjetivo del todo estructural normativo del cual parte Kelsen. Derecho subjetivo será para la egología "la determinación de un deber, en tanto en cuanto ese deber está determinado por un sujeto pretensor". No creo que en el plano lógico se haya empalidecido con esa crítica la localización intrasistemátíca, realizada por el maestro vienés del derecho subjetivo, como el mismo derecho objetivo en una especial vinculación con un sujeto, ni la correlatividad existente entre derecho subjetivo y deber jurídico. Deberán entenderse así tanto las referencias doctrinarias desarrolladas anteH de la exposición de la teoría normativista como sus criticas, a fuer de nobilísimos esfuer7,os diferentes para captar y expresar un olJjeto, cuya inSobornable evidencia se muestra con total diafanidad en el pensamiento kelseniano. El debcr jurídico Hasta John Austin S~, la nOCIOn del deber jurídico tenia una localización extrasistemática, es decir que estaba disuelto en el deber moral o se le daba una fundamentación psicológica. El deber jurídico era, pues, la obligación moral que ordenaba acatar la prescripción jurídica, o cuanto más, se inda34 Cossio, Carlos, La, teoría egológica del derecM y el concepto ;uridico de libertad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964, p. 660 Y ss. s~ Austin, John, Ledures on jurisprudence, trad. de Felipe Gonzá.lea Vincen, Madrid, Instituto de Estudios Políticos.

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gaban los presupuestos anímicos y psicológicos que daban una fundamentación al cumplimiento de aquel deber moral. Austin sitúa el deber jurídico como una noción intrasistemática, con total independencia de toda vinculación moral o psicológica, considerándolo elemento necesario y fundamental del derecho. Es oportuno recordar aquí que Austin estructura el esquema de la norma jurídica a partir de la noción de mandato 36; consecuente con 10 cual no empece la verdadera clarividencia de haber intuido la esencialidad lógica del derecho y la enunciación intrasistemática de las nociones de deber jurídico y derecho subjetivo, no logra superar el peso agobiador de la tradición histórica, y sigue vinculando, en definitiva, la teoria jurídica con nociones empiricas y psicológicas totalmente ajenas al sistema. Tener el deber de hacer u omitir es para Austin lo mismo que ser responsable o estar expuesto a una sanción; es decir que el deber jurídico y la responsabilidad emergente de la obligación son para Austin la misma cosa, en razón de que vincula ambas cuestiones a la idea del mandato como estructura normativa. "No es en este dominio psicológico --dice KeIsen 31_, sino en el reino normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber como concepto jurídico". La circunstancia de que una persona se encuentre obligada legalmente a algo es un aserto sobre el contenido de una norma de derecho y no sobre acontecimientos reales, ni sobre el fuero íntimo del obligado. La "ligazón" que supone la idea del deber algo, no debe entenderse, en el sentido psicológico, como un determinante del obrar, sino meramente la circunstancia de que, con arreglo a una determinada prescripción jurídica, una determinada conducta de alguien se pone en conexión con una sanción predeterminada. Para componer mejor aún la idea de Kelsen, piénsese en un sujeto obligado al cumplimiento de un deber por prescripción de una ley retroactiva. Obvio es que la vinculación entre la sanción establecida posteriormente y el hecho ocurrido antes de la promulgación de la ley, no pudo haber estado en el esquema psicológico del obrar del agente. Ello pone en evidencia que el deber jurídico no implica un vínculo psicOVéaSil supra, eap. lII, p. 28. 11 Relsen, Hans, 'Teoría general elel Estado cit., p. 81.

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lógico, sino jurídico, y si se sumaran ambos, aquél seria, desde -el punto de vista del derecho, totalmente irrelevante. Según 10 expuesto, pues, para Kelsen el deber Jurídico no es más que la norma jurídica considerada desde el punto de vista del obligado. "Es la norma en su relación con el individuo al cual prescribe una conducta, vinculando una sanción a la conducta contraria".

Sujeto de derecha El concepto de sujeto de derecho es también un concepto juridico fundamental, ya que no se posible concebir un ordenamiento que no instituya determinados entes como titulares del ejercicio de los derechos subjetivos y de las obligaciones o deberes jurídicos que estatuye. Puede entt:mces afirmarse genéricamente que son sujetos de derecho, todos "los p-nteíl que tienen capacidad para ser titulares de derechos subjetivos y de obligaciones jurídicas". Es clásico en esta materia distinguir dos clases de sujetos de derecho. La persona fisica, natural, o "persona de existencia visible" --esta última. por ser la utilizada por el Código Civil, será la denominación por nosotros preferida, a. fin de lograr una clara familiarizaci6n con ella-, y la persona moral, de existencia ideal o "jurídica". Utilizaré para éstas la última denominación por iguales motivos.

PeT8Q1W,8 de existencia visible. Se ha ~ostenido 38 que, como consecuencia de algunas expresiones doctrinarias contemporáneas, especialmente a través del riguroso formalismo de Kelsen, la -persona natural, que es el hombre, ha auedado esfumada del escenario jurídico actual, pudiendo postularse, a partir de esa afirmación, que respecto de la personalidad de existencia visible hay teorías que descartan al hombre, como su representación, y teorías Que 10 enarbolan como su único sustento. Incluso puede afirma,rse que hav teorías 39 que. intentando un eclecticismo en la cuestión antitética planteada a partir del hombre, como titular o no
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Me parece bastante claro que la resistencia fundamental que encuentra toda concepción formal que se proponga privar de personalidad jurídica al hombre, por la circunstancia de Ber tal, identificándolo con las perscnas jurídicas y transfor. mando toda la cuestión del sujeto de derecho en un orden jurídico, en un centro de imputación de normas, de derechos y obligaciones, en un punto imaginario, además de profundas implicancias políticas. que nacen mucho más allá de las más puras expresiones del individualismo, tiene hondas raíces que penetran en la esencia filosófica de la persona humana. Sin embargo, creo -aun consciente de que estoy ensayando en un terreno sumamente movedizo- que esa actitud de rechazo al formalismo reposa en las concepciones filosóficas sustancialistas, que florecieron en el medioevo y han transitado pacíficamente fQ en la modernidad, pero que, con una visión más actual de la circunstancia, pueden aceptarse, sin creer por ello en la radical destrucción del hombre, como síntesis de finitud e infinitud. Los estudios antropológicos contemporáneos, a partir de Max Scheller, abandonan esa actitud "sustancialista" y convierten la persona en un centro dinámico de actos fl, abarcando en ellos fundamentalmente los actos emocionales y los volitivos, junto a los meramente racionales, que habían sido casi los únicos atendidos hasta entonces. a fin de evitar los peligros del impersonalismo que surge cuando se alcanza la identificación entre la sustancia y la persona. Lo esencial de esta visión filosófica de la personalidad es sin duda el espíritu, "que se halla repartido en chispas por todas las vidas, estalla en llamas en la vida de los que la llevan más intensa Y. a veces, en algún lugar, se levanta un gran incendio espiritual" f2: lo fundamental es la trascendencia. Si el hombre no se trascendiera, quedaría eternamente prisionero en los estrechos contornos de su ser individual, regido únicamente por los mandatos de su propia subjetividad. Porque ser trascendente no esconde ningún misterio inextricable, sino la mera posibilidad de "hacerse", proyectado a otras instancias que están más allá de su ser individual. Cuando el hombre acata una prescripción legal, cuando soporta estoiea,o Aur:que aqu:, parafraseando a Soler, diríamos que se trata de una paz armada. fl EstQ de "centro dinámico de actos" nos anticipa en alguna ma_ nera ]QS desarrollos formalistas de la Teoría Pura. n Buber, Martin, ¿Qué es el hombre?, MéxicQ, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, p. 135, citando a Max Scheller.

Los CONCEPTO:;; ,¡uRfDlCOS FUNDAMENTALES

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mente un sacrificio moral en aras de su autosantificación, es cuando ha trascendido de su simple individualidad corpórea, psicofísica, para convertirse en perSOna. En alguna otra ocasión he señalado que la reflexión filosófica, desde sus albores helénicos en la preocupación presocrática, tardó muchos siglos hasta que encaró el hombre como objeto de su especulación, no obstante ser consciente, desde aquellos primeros tiempos, de que era el objeto más digno de estudio, como lo prueba el giro antropológico de la filosofía sofística. Sin embargo, el pemmmiento humano, en su proceloso deambular, tuvo que negar casi a las mismas puertas de nuestra era para que el hombre se ocupara del hombre en plenitud. Cuenta Buber·3 que el Rabino Bunan de Przysucha habló así una vez a sus discípulos: "Pensaba escribir un libro cuyo título fuera 'Adán', y que tratara del hombre entero. Pero luego reflexioné y decidí no escribirlo". Y dice Buber que en esas palabras, de tonalidad tan ingenua, de un verdadero sabio, se expresa -aunque su verdadera intención se enderezara a algo distinto-- toda la historia de la meditación del hombre sobre el hombre. Todas las doctrinas sobre la personalidad jurídica que rechazan la mera consideración formalista, no ocultan la viva preocupación por reinvindicar al hombre como síntesis de plenitud, corno totalidad de autofines; quieren, en suma, evitar realmente que, detrás de una estructura formalista, desaparezca el hombre. Sin embargo, creo sinceramente que no hay tal y que a partir de una consideración formal, lejos de anatematizar al hombre, se lo dignifica más aún, se 10 exalta a posiciones que difícilmente alcanzaría si su perspectiva histórica estuviera anclada en el mundo concreto del derecho y en él se extinguiera. La personalidad húmana debe entenderse que abarca un vector de posibilidades muchísimo más amplio que aquel que el derecho recorta para ella. Al derecho le interesa el hombre cuando realiza actos que puedan haber sido previamente dibujados como esquemas abstractos de un obrar jurídico. Le interesa el hombre cuando obra como sujeto de facultades o corno sujeto de deberes. Le interesa el hombre cuando paga, cuando compra, cuando vende, cuando delinque; en una palabra, cuando realiza un obrar previamente esquematizado en una norma Jurídica, como derecho o como obligación; pero no por el obrar mismo, sino por la relevante circunstancia de haber .a Bubel", Martin,

oo.

cit., p. 11.

82

TEORÍA GENERAL DEL n"'RECHO

sido previamente considerado por la norma. Le interesa no tanto la persona humana, como el hecho por ella rp.alizado. pero el hombre es por cierto mucho más que un ser que compra, que vende y que delinque, es un ser que sufre, que ama, que llora, que se alegra, que tiene un espíritu trascendente, que es capaz de los actos más sublimes y de los más abyectos. Y todo ello, mientras no sea presupuesto de un hacer u omitir jurídico, es ajeno al derecho. Admitir entonces, una teoría formal de la personalidad de existencia visible, como un conjunto de normas jurídicas, como el punto de inserción de un orden Jurídico parcial, de un paquete de deberes y obligaciones, lejos de disminuir la integra) plenitud del hombre, creo que deja abierta para la mosofia, o para cualquier otra forma de l'Iaber, la posibilidad de su más alta y digna consideración.

Las personas jurídicas. Las personas jurídicas son los sU,ietos de derechos que están integrados por un conjunto de individuos H. La naturaleza propia de la personalidad jurídica, aun cuando ha nacido casi con el derecho, ya que en Roma se encuentran varias instituciones que a ella se refieren 43, ha sido objeto de una variadísima consideración doctrinaria. Las teorías principales pueden agruparse de la siguiente manera 4e: 1. La teoría de la ficción, enunciada por Savigny y sostenida por Puchta, considerada un corolario dE" la tesis voluntarista de Winscheid sobre el derecho subjetivo, postula que 44 El Código Civil argentino define las personas de existencia visible como los "entes que presentasen signos característieos de humanidad, sin distinción de cualidades o aeeidentes", y las personas juridicas por exclusión, pr.escribiendo que todos los entes suceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no sean perscnas de el:istencia visibl.., !lon personas jurídicas (arts. 51 y 32~. 45 Si bien en los comienzos del derecho romano la única persona era la persona física o de existencia visible, como atributo propio del ciudadano romano, el derecho público admiti6 la incorporaci6n el:tensiva de otros entes, no humanos, considerados como personas sólo a los fines de la ley. Las primeras pel'SOna8 jurídicas, llamadas "universitates", fueron los poderes públicos, como el Estado y los Municipios. Sus biene.s eran re" e:rtra comercium o "TU nullius, bienes de la corporación, y ya al final de la República se llega a considerar al Estado como persona de derecho privado y el Fisco fue reconocido como persona fisica. 46 Sigo aqui, por lo menos en los comienzos, el método expo.sitivo de Ennecerus, Kipp, Wolff, Tratado de DeruM Civil, Barcelona, Bosch, 1947, Parte General, t. 1, 11>, p. 434, en nota, y 8S.

I~),; COKCM"I'OS '¡URín¡cos FUNDAMENTALES

la personalidad jurídica rle los entes coledivo3

e~ ud'.!-

Es únicamente una persona reprE'sentada (un hm"l'l~,r{' que satisface la necesidad de 1<1 técnica jurídica

i;('ciÓn.

:)"n.~acto)

d~> poder emplear el concepto de derecho subjetivo aun allí donde no se trata de los derecho~ de un individuo.

2. la teoría or!ránica.

t~Tr'bién

llamada
dR llor Beseler. plenamente dpsenvuelt8. nf)r Gierh y a la que

se han ~dherido Zitelman y R<'frelsberQ"er entre otrol'l, naTa la .. tlal la l")er~(lna .iurírlka es' UTIR nen'l)na colect;"l'l. una "!)ersona re9.I, con una voluntad coledh'J't re:'\1. F,:, \l"!' org-anhrrno social. una unidad de vida iN!'i (fMen.". flUf' comnone non estructura fundamentalmente diferente de la rle los inrliviriuos que la lnteQ"ran. Muy cerca de este organicismo !'Iodal, la teoría de la réalitf fpr.hni(11lp d~ Michoud v a la Que se ha':"l ::ld}l~ri-il) G¡>n~.', Sa.leilles. Colin-Capitant, evita !'lBS exaR"er~H,:i()nf'!'!. pero f'n ~um~ adscribe una atribución de derecho~ v ...,hlirraciones de las lJer,~ona~ físicas a la~ personM íurídicas. Rt.f'ndiendn '" razones teleolóv.-icas. va (me el inrlividllo no nu"'d~ a Vf!Cf'S cumplir su~ nronios fin~l'I ::lino unienrio ~u f>~fuer7:0 al de ~llR ('"on?¡'!1~"e~ roedj;mte la acción común. ~. lhering f!lnhnra la teoría del ne!>tinatario, se~n la cual correSDonden los derechos al con.iunto de los miembros en las corporaciones o a Jos destinatarios de los beneficios en las fundaciones. considerando el todo como unidad y como un ~u.iE'to de derecho. Tesis ésta muy próxima a la de la propiedad ('oledi"". representada en Francia por PlanioI y Berll"!élemv v en Ho· landa por Molenm-aff, y según la cual los miembros, en su coo'lunto ~' no individualmente, son !'lujeto!'! de derechos y de oblig-aciones.

4. La teoría del "oficio", expuesta por Holder en contranosición a Thering. señala que los sujetos de nerecho no son los destinatarios. !'lino los facultados nor la orj.!anización para rlisnoner de los bienes de ésta. Los derechos de las penW:'1as jurídieRs corresponden en su ejercicio ~ ;0" administradores como derechos de «oficio". no como dere('ho~ privados. 5. La teoría del "patrimonio para un fin", expuesta por Brinz en contraste con las precedentes, sostiene que los derecho!> de las personas .iurídíeas no nertenecen, en rigor de verdad, a nadie, sino oue sólo eXÍf;ten "para" un fin, esto cs, que esbn afectados a él. Substituye así Brinz la figura de la

..

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

persona jurídica por la tesis del patrimonio para un fin. Brinz mantiene el concepto de poder para las personas de existencia visible, explicando los derechos de la persona jurídica como derechos de otra naturaleza. 6. Francisco Ferrara 41 expone su concepción, que entra ya decididamente en una actitud formalista, prescindiendo de las ideas de realidad propias de las doctrinas precedentemente analizadas (puntos 2, 3, 4 Y 5) Y de las de ficción. La personalidad jurídica, tanto la individual como la colectiva, no es ni una realidad, ni una ficción. Es, para Ferrara, una categoría determinada por un acto de creación jurídica, a la cual puede éste correlacionar con cualquier sustrato fáctico. Cuando ese sustrato fáctico es el hombre, surge la persona de existencia visible o persona física. Cuando es un conjunto de individuos organizados estructuralmente y tendientes a la realización de objetivos pr.edeterminados, aparece la figura de la persona jurídica. La persona jurídica es, pues, un concepto unificador, que exige: a) una asociación de hombres: b) un fin, a cuyo logro se encuentran destinadas, y e) el reconocimiento por una norma de derecho objetivo. 7. Sin embargo, la expresión del formalismo más ortodoxo, fiel a los principios metodológicos de pureza, con los que envuelve toda su concepción teórica, es la que expone Kelsen 4.s. Al igual que la persona de existencia visible. la ersona jurídica es ]a personificación de un orden jurídico parcial, un centro de imputación de deberes y derechos. Es éste otro de los dualismos de la teoría tradicional, que Kelsen resuelve. No hay en realidad dos clases de personas, de existencia visible unas y jurídicas otras, Rino que la persona jurídica, al igual que la persona física, carece de existencia real. Ambas son personificación de un orden jurídico parcial. Por ese mismo camino sigue Kelsen su desenvolvimiento formal y logra bosquejar la figura del Estado como persona jurídica. En efecto, la persona jurídica es la personificación de un orden jurídico parcial, constitutivo de una comunidad parcial, como en la corporación y la asociación. Pero cuando la personificación es de un orden jurídico total, constitutivo de toda una comunidad jurídica, se ha negado a la personificación del Estado. como persona de derecho. n Ferrara, Francisco, Teoria de las pers01ttt3 ;ur!di~a~, 1923, p. 11. n Kelsen. Hans. Te0t'Í4 gentr(JJ del Estado cit., p. 81.

CA'PlTULO VI EL DERECHO POSITIVO

Generalidade$ La expresión Derecho Positivo ha sido utilizada por la doc-

trina con una multívoca significación. El término positividad tiene así un sentido muy distinto según sea el autor que lo utilice, lo cual ha generado no pocas discusiones inútiles que hubieran podido evitarse de haberse partido de una precisión terminológica que aquí me propongo esclarecer. Por si esto fuera poco, todas las vertientes del positivismo jurídico, como aplicación al mundo del derecho de las manifestaciones del positivismo filosófico, que muy poco o nada tienen que ver con la expresión positi ¡¡idad a que aquí me refiero, han complicado más todavía la cuestión, hasta hacerla poco menos que un verdadero galimatías. En el plano doctrinario, la expresión aparece usada por primera vez por Savigny, en su famoso Si,<;!tema de Derecho Romano Actual. El derecho es, para el jefe de la Escuela Histórica, un producto específico de cada pueblo en un determinado momento de su historia, que reconoce como fuente originaria el espíritu del pueblo y que se manifiesta a través de las fuentes, de las cuales la más importante es la costumbre. La función del legislador no es, en el sistema de Savigny, una tarea de elaboración, en sentido de creación o invención, sino más bien una tarea de- descubrimiento. Debe encontrar la norma expresada a través de la costumbre y originada en el espíritu del puehlo, precisando y completando su sentido; en una palabra, vistiéndola con el manto de la ley. En razón de esa característica singular del derecho. ¿e generarse en el espíritu del pueblo y de alguna manera de

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TEORíA GENERAL DEL DERECHO

preexistir al legislador con una existencia real y dada, es por Jo que lo denomina derecho positivo, por lo cual la adjetivación de "positividad" nO agreg-
oerecho le;tislado, caracterizándolo por los contenidos de voluntad condicionados, que tienen las características del querer jurídico, y sosteniendo que la expresión "derecho válido" 4 degigna un~ parte del derecho positivo, ya que éste puede valer ahora y en un determinado lugar, o no valer más, o no habel' entrado todavía en vigor. Para Stammler, en esta primera versión de su pensamiento, positividad es, pues, tanto como elaboración legislativa y validez, tanto como positividad actual. Kelsen, el gran maestro vienés, ve en la nota de positividad la relación que se establece entre el contenido del derecho --como sistema ideal normativo-- y el contenido del correspondiente orden natural del acaecer fáctico 5, En efecto, dentro de la concepción normativista del derecho que postula la Teoría Pura, se instituye una relación entre el sistema ideal normativo y la realidad, que no Jos hace ni absolublmente coincidentes, ni totalmente divergentes. Si las normas jurídicas poseyesen un contenido tal, que no fuesen en absoluto motivadoras de conducta, e:ms normas no tendrían validez, pero al mismo tiempo no puede admitirse la hipótesis de que sólo lo que de hecho acaece pueda ser lo jurídicamente debido 6. Hay, por tanto, un borde máximo, cuya tensión no puede ser sobrepasada, y un límite mínimo, hasta el cual se puede descender, entre la norma v la realirlad. y dentro de los cuales se et'ltablece la relación de positividad.

1

Stammler, Rudol!,

Tratado de Filoso!ÍG del Dereeho, Madrid,

Reus, 1930, 2 Stamrnler, R., [.a, esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho, Univ, Nac. de Córdoba, 1958, p. 67 Y ss. :l Digo antes de eso, ya que la última obra citada e-s de 1906 Y el Tratado citado primeramente de 1922. 4 Volveré sobre esta noción más adelante. r, Kelsen, Hans, Teoría General del Erfadc, Méltico, Nacional, 1965. 6 Kelsen, Hans, ob. cit., p. 24.

EL

DERECHO POSITIVO

El problema de la positividad consiste por consiguiente en que aparece al mismo tiempo como ser y como deber ser, aun cuando estas categorías se excluyan lógicamente 7. Las relaciones son, en suma, entre el sistema jurídico como norma y el sistema de la realidad (adecuada a la norma), como realidad de la naturaleza 8. Norma en cuanto enunciado ideal, y facticidad en cuanto realidad jurídica, García Maynez 9, partiendo del presupuesto de que la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no, objeta el desarrollo de Kelsen, que significa una contradicción insalvable a su postulación lógica de la distinción entre el mundo del ser y el del deber ser. Si entre el mundo del ser ----dice García Maynez 10_ y el reino del deber ser, desde el punto de vista lógico-formal, media un infranqueable abismo, ¿por qué decir que un derecho que _no Sea cumplido ni aplicado no es verdadero derecho? Para ser consecuente con el dualismo en que se apoya su teoría, Kelsen debería considerar que el derecho puede ser válido, o mejor dicho, es válido, independientemente de su positividad. Resumiendo: para el jurista mexicano positividad es tanto como concordancia entre el postulado ideal normativo y la observancia de él pOr los destinatarios de la norma. Cossio cree que debe rescatarse para la ciencia jurídica el problema de la positividad que el pensamiento racionalista tiró por la borda, abandonándolo a la sociología jurídica. Cree que debe dejar de ser la aporía que había sido para el dogmatismo racionalista, ~i se ilumina el tema desde una vertiente egol6gica. El tema de la positividad se plantea como el tema jurídico que pone una dimensión dogmática común en estos tres COliceptos: la persona humana, la libertad metafísica y el acto cumplido en el cúmulo de circunstancias generales o especiales que lo integran ll. Es decir, que la positividad es, para Cossio, una nota que pertenece, no al derecho considerado desde un ángulo normativista, como un ente ideal, sino al derecho considerado desde un punto de vista egológico, como libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia. Positívidad -para Cossio--, identificada así con el tema de la vigencia, no es 7 Kel:ren, Hans, Idea del De-recho Natural, p. 46 Y ss. Kelsen, Hans, 'Teoría General. .. , p. 327. Garcia Mayne~, Eduardo, Int'1'OducciÓ'n al Derecho, ":México, Po_

8 9

rrúa, 1940. . lO Garcia Maynez, Eduardo, ob. cit., p. 138. n Cossil), Carlos, La teoría 6gológica del DeNCM 11 el concepto jurídico de libe-rtad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964. p. 480.

88

TEORfA GE!I
sino la existencia del objeto, lo cual le da la nota de realidad: existencia que, sin entrar en mayores indagaciones metafísicas, podemos denotar nosotros por su presencia en el tiempo 1:1. Con lo hasta aquí expuesto, que podría ampliarse sin duda con otras opiniones que también difieren de las apuntadas 13, se advierte que no hay coincidencia entre los autores en el contenido, o mejor, en la significaci6n de la expresión positividad. Prefiero aludir, con la expre¡:;ión positividad, no a la vigencia o realidad actual, que es nota con atribución propia y sobre la cual volveré, ni a la relación instituida entre el ser de la conducta en cuanto facticidad y el deber ser normativo, para el que reservo otra denominación, respecto de la cual también volveré. He optado más bien por considerar que la expresión positividad, como adjetivo que califica a Ja voz derecho, alude a la esencia misma del derecho, en cuanto que éste es elaborado por el hombre. Es decir, creo que el derecho. en cuanto expresión de juridicidad, puede presentarse bfl.lo la forma de derecho natura1 o de derecho positivo, esenciflS .iurídicas éstas, fundamentalmente diferentes, v cuya diferencia estriba en que el derecho natural, no es un derecho de elaboración humana, mientras que el positivo sí lo es. En efecto, sin entrar aquí ni tangencialmente siquiera en el debate ,iusnaturalisb. respecto de la fuente de producción del derecho natural; prescindiendo de si el derecho natural proviene de Dios, de la naturaleza humana o de la naturaleza animada o inanimada, la verdad es que el derecho natural aoarece en el mundo de la juridicidad sin ningún indicio de elaboración humana. Por oposición a él, el calificativo "positivo" adjetiva al derecho elaborado Dor el hombre (le¡:.dslador: la ley; comunidad de hombres: la costumbre; el .luz,;;ador: sentencia). Por cierto que la sola circunstancia dp. oue un derecho sea elaborado humanamente no hace a !l-U positividad. ya que una ley dictada por Quienes no tuvieran la potestarl de hacerlo o un1l. sentencia pronunciada por Quien no estuviese legoaTmente habilitado para dictarla, no ,serían preceptos jurídicos positivos. La positividad va, pues, unida a la nota de validez. El 12 COs.\'io, Carlos, TcOTia de la verdad Jurídica, cit. por Aftalión. Véas-e, por ejemplo, Recllséns Siches, Luis, Vida humana, SI)· cicdad y derecho, p. 140; Llambías de Azevedo, Juan, Eidética y aporé. tica del Derecho, p. 96; Del Vecchio, G., El concepto del derecho, p. 154; Goldschmidt, \V., Introducción ...• Bs. As., Depalma, 5!10 ed., p. '93. 13

B9

EL DERECHO POSITIVO

derecho positivo es, por tanto, el elaborado por el hombre, cumnliendo ciertos requisitos formales de su producción que atañen a su validez. Dije al comienzo que el problema se complicaba más todavía por su pro'(imidnd terminológica con el positivismo jurídico, expresión doctrinaria de una postura filosMica que muy poco o nada tiene que ver con el problema analizado. Esa posición teórica, que tampoco responde alma significaci6n unívoca, tiene no obstante alg~mos puntos de coincidencia Que quisiera señalar. Positivismo es una doctrina Que elabora su teoría atendiendo única y exc1nsivarnente al derecho ane "E::'S", con total prescindencia del derecho que "debiera ser", con arrf'Q'lo a pautas de valoración éticas o 'Políticas o de cualq1lier (ltr:l índole. Es también positivismo la teoría Que considera tal el derecho elaborado por el Estado. prescindiendo tal'T1bién aquí de la vertiente axioló9'ica, que atiende a una com~ideración \'alo· rativa de este derecho. Por último, es también positi\'i~mo la teoría eme confiere al derecho que "es", por la merl'!. circunshm{'ia de serlo. un valor positivo, haciendo abstracción rlp tona correspondencia con cualquier sistema de vaJoreg (jnrídicos o no). La acepción de "positividad" aouí sostf>nida f>~bl vinculada indudahlemente con la primera t?xnrf>sión de positivismo a oue hice rf>ferenda, anuell'l. aue preh'!nclia su e1ahorrH'i¡:;n tpÓ'rica con referencia al derecho que "es" y con abstracción total de cualouier nonderación y;:¡.lorativa del mi~mo (si ese derecho que "e
VaHdez loas disidencias dOl"trinaria<>. ~r>1mhth" ne!>" h T'lH1tí"O{'8. exprp::,iñn de nflsiti\'icl~rJ. en.-:rf'lllf"~rf:1s f'11 los di,,-tin~(>. dife"e-rd;e si~­ n:¡ficaci.ón misma atrihl.liña n(lr los ant(wps :l. h e'(nresión, se renite en cuanto a la validez ñel dprC'('ho () nel ordenamiento judrtico. Para StamreIfC>1" J4 la ~!J'llide7. iI~ 11'1 n"",,,:·t-. o IC'''. 1,! .... n"ihHi· dad (le su i~1)osicjón: es una l1Rrte rlf>l (l('r~l"l--to l~ ... islfldo (o l'(l<;j f h'o, ~'Il (''le estos términos f'r.''In !O:in{ini·"f'''- p:'l":l p! l-n~",~tro de l\1::::rhnrrro). toda vez que el rle!',;e11o mH"~{' vnlp.r ~hora V en un determinado lugar o no hél.ber C'ntrnllo Hún t'll vigor. El H

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Derecho, p. 68.

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1~ Ci~ncilJ

del

TEORÍA GENEIU.L DEL DERECHO

derecho positivo será válido caso de que puede ser impuesto, e inválido en el caso de que por alguna circunstancia no pueda serlo. Para Kelsen una norma es válida sólo a la condición de que pertenezca a un orden que, considerado en su totalidad, sea eficaz 1~. Validez es nota que para Kelsen atañe en alguna medida también a la posibilidad de su impo!ó!ición, distinguiendo los diferentes ámbitos posibles de validez: espacial, temporalo personal; por lo cual puede decirse que la nota es, en Kelsen, la logicidad típica del pensamiento jurídico que expone la Teoría Pura, como 10 señala Cossio 16. Validez es, pues. para Kelsen, tanto como normativirlad .iurídica. significación flue también aceota el citado representante de la egología. He anticipado mi opinión de que la nota de valirlez es condición de la positividad, vinculada al proceso rle elaboración del derecho. Una norma jurídica (posith'a) es válida en tanto en cuanto haya sido elaborada en la forma y por el órgano que prescriba otra norma superior del ordenamiento jurídico. Así. la ley ~erá válida, si ha sido dictada, en relación de subordinación formal con otra norma superior d('l ordenafT';ento v por el órgano que otra norma superior determine como encargado de esa tarea. La vaHdez formal no conciemp, pues, ni al contenido sustancial de la norma ni a la esencil'l misma del derecho, sino que f'!'I una condici6n de la elaboración normativa.

Virencio, La

vi~encia

es condición de

imno~icif::

$\dnal del derecho. No

ps nota Que interefle a 11'1. esencia de la ipridicirlad. n; tamnoco tienp quP ver con el modo v forma dp ",l:1horn('ión (1<> la norm::!;.

Atañe, sÍ, a la posibilidad de su imposición inmediata y está vinculada al tiemno, al espacio v a la persona. Se puede hablar así de "ámbito de vigencia territorial" de un derecho, teniendo en cuenta que las normas de un ordenamiento jurídico rigen generalmente dentro de los confines de su territorio, limitación espacial ésta que se encuentra determinada por la voluntad del Estado. En efecto. sabemos -por ejemplo--- que la ley argentina rige dentro de los límites de su territorio y hasta la frontera con Chile, a la vez que la l3 Kelsen, Han~, La Tt'orla Pura del DM't'cho, Ss. As., Eudeba, p. 49. le eo.sio, Carlol, La teoria eoolóQic4 •.• , p. 4.74.

EL DERECHO POSITIVO

91

de aquél país lo hace dentro de los confines del suyo y no fuera de ellos. Pero eso supone una norma que delimita las dos esferas de vigencia -la chilena y la argentina-, que íunda~ menta como debiendo ser lo que realmente es. Esa norma que establece así los límites de vigencia territorial, no puede en~ contrarse dentro del ordenamiento nacional, sino dentro del ordenamiento internacional, como ordenamiento supranacional (Kelsen) . No obstante, existen limitaciones a este principio general que pueden tanto restringir como extender sus efecto". Restringiendo, .':uando, por ejemplo, el Estado limita la vigencia territorial de una norma para que cumpla <;1US efectos sólo en una parte de su territorio (zonas de crisis, estragos, emergencias, que requieren una regulación especial). Entendiendo, como requisito de la armónica convivencia de los Estados, que determinan algunas prórrogas territoriales de la vigencia de su derecho, lo cual constituye el tema de una importante disciplina: el derecho internacional privado. No se trata aquí de un derecho supranacional, como el derecho internacional público, sino de un derecho nacional, que vincula relaeiones de significación internacional, por lo cual atribuye un margen extraterritorial de vigencia al derecho extranjero (l extiende fuera de los límites de las fronteras el propio derecho. Se puede también hablar del "ámbito de vigencia temporal'" tema que vinculado específicamf'nte a la ley, puede reducirse al problema del comienzo y fi n de la vigencia de las normas. El nrincipio g-eneral dispone que 1ft le~' rige a partir de cuando ella misma lo estatuya. A falta de (leterminación en tal sentido, rige desde el momento en que el ordenamiento normativo ~eneral Jo establece. Por <,jemplo. una ley dictada el día 19 de enero de 1970, nero que entrt' SIlf'l dü.. posiciones establezca que entrará ella en vig-t>nda ,,1 día 1(1 tie enero de 1971, comienza a tener !\us efe('to~ dispositivos a partir de ef'lta última fecha. Pero si nada dicf' Sil texto. habrá que recurrir a las disposiciones '!enera les sohr" ln mntprin. Que, en nuestro derecho, dispone la ohlirrntoried:ul de!\pués de los ocho días siguient.es al de la publicación oficial (art. 29 , Cód. Civil).

Eficacia, Por último, la nota de eficacia atañe, PTI mi concepto. a la relación que existe entre el deber ::wr ('ont('nirlo en la norma jurídica y la conducta de los obligados:: por ella.

92

TEORíA GENERAL DEL DERECHO

Esta es la única nota, de las hasta aquí analizadas, que no es necesariamente alternativa (vigente o no vigente, positivo o no positivo), sino que existen grados de mayor o menor eficacia de un precepto jurídico. La concordancia entre el ser de la conducta y el deber ser de la norma no significa, por tanto, que deba haher, para hablar de eficacia, un total y absoluto acatamiento a los aspectos dispositivos del derecho, sino que la concordancia puede establecerse, tanto respecto de los ~ujetos obligarlos como destinatarios, como por parte de Tos funcionarios encargados de la represión. Ejemplificando diré Que una norma es eficaz si Ja disposición por ella impuesta es acatada mRsivamente por los obligados. Diré tambié-n que es eficaz. aunque con un :rrado menor de eficacia, cuando aun frecuentemente vulnerada su disposición por los obligados a acatarla, 1m,: funcionarios encargados de la represión, en cada caso de quebrantl"lmiento del precepto. aplican l?s consecuencias nrevistas en ella. Diré Dar fin que la norma es ineficaz si su disposición no es cumplida y los funcionarios que debieran aplicar las consecuencias sancionadoras, no 10 hacen. Una nueva lev irnnositiva. fijando un tributo a la tenencia de aparatos de televisión, que sea acatarla por todos aquellos que lo posean, diremos que posee un alto grado de éfieacia. Su eficacia será menor si un {('ran nÍlmero de tenedores de esos aparatos son remiso!'! en el na~o, nero se les aplican las sanciones corres!,onc:Hentf>s nrevi"hl.s e!l la norma para el caso dp ouebr:tntfl.miento elp] nrecpnto. TAl. 'lOrma será totalmente ineficn si ni los tenedores pago:>.n pI trihuto ni los funcionarios encargados de sancionar reprimen la infracción. Explicitadas las notM precedentemente 2nnlizana". rf'sumo diciendo Clue la positividad concierne ?, 1" e:::"'wh de] derf'cho; la validez. a su método de e!abomción f('!rmal: la viO'encia e8 111'3 condici6-n de ]a imposición actm'll ne ln 1'f' r r.1?. ~. la efif'aci:t está vinculada a la concordan('ia ~ntre p1 dphf'r l'IE'r de la norma V la voluntad sockd DrepOnnl;"rHnt~. EQh última nohl. es la única que no se da con el requerimiento de la alternatividad. T'lS cfasfjicacifmes del de1'er:ho T'{)sitim. C,:-i}.'~1'ios

La ,iersrql1ía misma ~' el ri~Ol' epistemológico del .saber jurídko han llevado a los estudiosos d0! derecho. C{}"110 en cnmplirnknto de un imperativo ineludible. a las metas de los intentos clasificadores. Las clz.sificaci0l1es son imnorta'ltes in!'ltrumentos para la ordenación y sistem&tización -del material de una

EL

O!CRECEO POSITIVO

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disciplina, que pzrmiten agrupar todas las especies que correspondan a un mismo género. Hemos aprendido -nos 10 ha ens~ñado la Teoría Pura del Derecho-, que toda la serie de normas y preceptos que integran un sistema jurídico no se encuentran meramente yuxtapuestos, a;sl~dos unos d'O! otros, sina que están vinculades ir.disolublemente unidos por relaciones de fundamentación y d€rivación fcrmando un ordenamiento, fuera del cual es inconcebible la juridicidad. Sin embargo, fuerza es admitirlo, una cosa es construir Un si¡;ltema y otra muy distinta pretender encontrar pautas o criterios clasificadores que permitan agrupar, en compartimientos distintos, las normas de ese sistema de tal manera, que podamos forrear dos, tres, cinco o veinte conjuntos o unidades normativas, que respondan a características, externas e internas, idénticas. Se podría así, a partir de la forma de elaboración o producción del derecho, dividirlo en consuetudinario y legislado. La costumbre jurídica, en cuanto expresión de derecho posi~ tivo, suministra a los órganos jurisdiccionales un nivel de en~ tendimiento comunitario que permite la coexistencia dentro del grupo. La ley, como expresión de un órgano (CongTeso, Parlamento), y también corno exnresión de positividad, establece una relación general entre ciertos hechos, por un I:ldo, y una conducta que debe ~er cumplida por otro U. Podría también elaborarse lo que es práctica bastante generalizada en el tema de las 'especialidades de la abogacía: intentar una divi"ión a partir del camno QU~ las normas jurídic::l.s re~ulan. Casi todos los currfculft de las facultades de derecho, tanto nacionales como extranJeras, están estructurados según ese criterio c1asiíicndor, y sin duda, ello ha hecho ext<;,nder e.'~a técnica a lo que llamarnos las esnecialidanes dentro de la ciencia, criterio respecto del cual formulo f!raves rE'l>.ervas que no es del caso analizar en este momento. A partir de esa pauh. -el contenido objetivo de las nOl"'l''>g inrídicas-, se clasifica el derecho, en derecho minero, derecho de aguas, derecho de ('Moho". derecho laboral, derecho edesiástico, derecho milihr, et(-'ftera. Se podría también 1~, a partir de los deheres .iurídicos, divirlir lal>. normas en "orgánicas", o de derecho constitucio17 Cueto Rúa, Julio, Las fuente8 del Derecho, Bs. &., Abeledo Perrct, p. 35. 18 Nawiasky, Hans, Teoría General del Derecho, Madrid, 1962, p. 357 y ss.

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nal, y normas "prescriptivas", o derecho de las conductas, criterio éste que lleva al autor citado a ensayar una extensa clasificación. Sin embargo, obvio es admitirlo. la clasificación que más arraigo tiene en nuestra ciencia, tanto por su larguísima tradición histórica 19, cuanto por la vastísima' gama de criterios ensayados por la doctrina para fundar la distinción, es la que consagra la antítesis entre derecho público y derecho privado. Tan larga es la referencia de las pautas busr.adas, que ya hoy no se estudian, como en otros temas, las distintas doctrinas elaboradas, sino que, respondiendo a esas exigencias de rigor metodológico del saber científico, se estudian los grupos de doctrinas que se inspiran en criterios clasificatorios comunes. Bunge, por ejemplo 20, agrupa los criterios en distinciones esenciales y formales y en pautas intrínsecas y extrínsecas; punto de vista, el primero, que también siguen Aftali6n, Garcia Olano y Vilanova en su obra 21. Kelsen 22 se refiere fundamentalmente a dos teorías predominantes, antes de esbozar su propio pensamiento. Creo acertado su punto de partida y me uniré a él en las consideraciones de las dos doctrinas que el maestro vienés ataca, siguiendo con el desarrollo de su punto de vista, para continuar a partir de él con algunas otras opiniones expresadas sobre el tema. La "Teoría del Interés", que sigue las huenas del derecho romano, designa por lo común como derecho 1)(;blico .~ las normas jurídicas que tiend~n al inte,és ~eneral o colectivo. y comd derecho privado las Que minHI con preferencia al interés individual, al de los particnlares. Esta teoría, entre cuyos principales representantes podríam08 citar a Ihering-. Neumann y A. I\l'erkl, es descartada por el funclat10r de la Teoría Pura porque está dominada por un pnnto de vjsta meta· jurídico, y por tanto, no puede realizar una división que resulte aprovechable por la Teoría del Derecho. Intentar clasificar -dice Kelsen- jurídicamente las normas de derecho con arreglo al fin a cuya realización aspiran, equivaldría a pretender 1~ Se invoca ~iernpre en el tema, como obligado pl'ecedent€, el famoso pasaje de Ulpiano en el Digesto: "Publicum jus est, quod f.:d statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singolorum utilitatem pertinet, .~unt enim quaedam publice utilia, quaedam plivatim". 20 Bunge, e., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 355 y ss. 21 Aftalión, Garcla Olano y Vilanova, Introducción al Derecho, Es. As., El Ateneo, 1956, t. n, p, 9 Y ss. 22 Kelsen, Hans, TeoTía general del Estado, p, 106.

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clasificar los cuadros de un museo por su precio, y uno y otro criterio son igualmente inservibles. La "Teoría del mayor valor del derecho público", cuyos máximos representantes han sido Jellinek y Fleiner, hace depender la distinción de la circunstancia de Que, en una determinada relación .lurídica, se encuentren enfrentado~ suieto~ coordinados. o sunraordinados y subordinados. En un caso. el nrime¡-o. l'!01o inte!'Vienen en la relación Jurídica nersonas urivadRs: en el otro, por un lado una persona nrivaila v por el otro siemnre la persona del Estarlo o una entidari pública. L;:¡s relariones d~ derecho privado Re constitu~'en entre suietos c00rdinmlOK lAS dp, nerecho público, entr€' un sujeto sllnerior (sunraordinll(lo. el Estado o una entidarl nública a él :ldscripta como 1JOtP11tiOT per!¡ono) , " del otro lado el súbrEto. subordinado f'n 'a relación. . Sin embargo, advierte Kelsen. Que ese mavor vaJor jurídico reconocido a ciertas personas (el Estado) Que imponen su superioridad a otras y obligan a los súbditos a obedecer Jos mandatos unilaterales que impongan, no surge de una condición intransferible de su carisma personal. Ese mandato unilateral, dotado de fuerza jurídica obligatoria, emanado de un sujeto Que ejerce el poder y posee la facultad de aplicar la coacción, no es más Que la manifestación de voluntad de ciertos hombres especialmente calificados (los llamados órganos del Estado) dirigida a provocar la conducta de otros (los súbditos), determinada por la legislación como condición del deber jurídico que los se.'!undos tienen de realizar una conducta acorde con la manifestación de voluntad de los primeros; y de Que la conducta de los hombres obligados, contraria a ese deber jurídieo. constituye la condición de un acto coactivo dirigido contra ellos 28. En pocas palabras, el poder del Estado supraordinado al súbdito, el mandato unilateral, no es inherente a él por si mismo, por su propia naturaleza, .!lino que se debe a que la "'norma jurídica" otorga a esas personas esa potestad sobre las demás. Luego de su devastadora critica a estas dos doctrinas dominantes, atribuida grandemente a la irrupción de la política en la Teoría del Derecho, esboza su pensamiento, que ha experimentado algunos cambios significativos a lo largo de su fecunda producción jurídica. 2S

Kelsen, Hans, TeoTÍa- GenerBl del Euado, p. 111.

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En efecto, en su obra primigenia 24, se limita a rechazar la clasificación del derecho en público y prh"ado .-que más adelante califica de funestísima-, ya que con ella se quier:::m expresar diferencias en la eser.cia del derEcho. En 12. versi':u de la Teoría General del año 1925 admite la posibilidad de la distinción: en cuanto con ella se da expresi6n a contenidos típicos, en tanto la diferenciación entre derecho público y dere~ cho priyado se manifiesta en una configuración eEDecial del conknido de la norma jurídica. Por último, en la versión definitiva de la Teoría General, aparecida en idioma inglés en Estados Unidos, se da a la antítesis un puesto en el sistema jurídico, esbozando un criterio diferencial a partir de la relación de sujetos coordinados y supraordinados, a pesar de que, a diferencia de las teorías tradicionales, que poseían un carácter absoluto y extrasistemático, para Kelsen la distinción es meramente relativa e intrasistemática. Esta clasificación, que en la doctrina tradicional desgajaba el mundo jurídico en dos hemisferios Que eran casi compartimientos estancos, queda reducida a bl diferencia que puede darse en los supuestos de creación de la norma individualizada. En el derecho público, por el mayor valor del Estado o de sus órganos, de obligar a los ciudadanos mediante manifestaciones unilaterales de voluntad, se crea la norma individual sin ninguna cooperación del sujeto que ha de ser obligado por ella. En el derecho privado, donde el contrato representa su típica relación, la creaci6n de la norma individual SE> debe a la cooperación del obligado. En la "potestad generadora de la norma individualizada" encuentra Kelsen la d-¡stinción. Si el deber jurídico de alguien (norma individual) es establecido por la. sola declaración unilateral del facultado (manc..ato), la relación es de derecho público. Si, por el contrario, el deber jurídico de ;,lq:uien (norma individualizaoa) se genera por la declaración- coincidente ---o con la cooperación- del facultl'ldo y también del obligado, la relación f;t?rá de derecho privado. Este mismo punto de vista había :::irlo sGstenidl). bien Que con alg-unas variantes, por Thon en 187R v nor Burckhardt en 1927 2". Se había advertido entonces que el ordenamiento jurídico puede poner los medios nqrll que l::t norma iurídica se cumpla pese a todo, lo cual se logra exigiendo a los órganos 24 Kelsen, Hans, Huu:ptproblemcJ de?' Staatl1rechtslehre, 1911, p. 631, cit. de Hans Nawiasky, en la TeoTÍn del De'recho, p" 3R5, Y cuya mejor traducc:ón tal vez sería "La Dodl"ina del Estado de Derecho". ~:; Nawiasky, Hans, ob. cit., p. 375.

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de la tutela jurídica que siempre que se produzca una violación del derecho, impongan coactivamente el estado de cosas correspondiente a él. O bien, puede solamente limitarse a tomar ¡as medidas necesarias para la realización de b norma, pero dejando a la voluntad de los sujetos la posibilidnd de hacer o no uso de ella. En un caso --el primero-, la voluntad del ordenamiento jurídico se cumple de olicio. En el otro, s610 a instancia de parte interesada. Kelsen, a propósito de las expresiones típicas de conformación de! dcr<:cho priyudo y del derecho público -----el contrato y la resolución administrativa, respectivamente-, advierte que en la primera la norma es creada por la voluntad de todas las partes a ella sometidas, es decir, que se está frente a la producción democrática de la norma. En la segunda, surge por la decisión de una sola de las partes interesadas o sometidas a ella, es decir que es la creación autocrática de la norma individual. Goldschmidt, que considera el derecho como un orden de repartos de potencia e impotencia :10, sostiene que esas conduc· tas de reparto pueden imponerse por los repartidores a los demás protagonistas, sin tomar en cuenta su conformidad o disconformidad, en cuyo caso habla de repartos autoritarios; o, pueden descansar en el acuerdo entre todos los protagonistas del reparto, en cuyo caso se produce el reparto autónomo. Pues bien, para el autor citarlo. el conjunto de repartos autoritarios forma el derecho público, y el conjunto de los repartos autónomos el derecho pri\'ado. No considera acertado negar a los concE'ptos científicos de derecho público y de derecho privado el car:kter de conceptos clasificatorios,. siempre que tal c'1l"iictel' no coincida con los conceptos históricos del derecho público y del derecho privado, sino con los, ya señalados, de repartos autoritarios y repartos autónomos, respectivamente. y esa coincidencia no puede buscarse en los conceptos históricos, ya que se dan repartos autoritarios entre p:-!rticulares, como en la legítima defensa. la patria potestad y la autoridacl marit.al, y pueden darse entre conl\llli(l;uks políticas repartos autónomos, como en los convenios int('rnac:onales. Adviértase que tanto la autoridad ma!'ital romo l., patria potestad integrarían históricamente el contenido del derecho civil, típico exponente de privaticidarl; mientra>; que la legítima de26 Goldsehmidt, Werner, Introducción al De.recho, Bs. As., Depalma, 1962.

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fensa y el convenio internacional integrarían históricamente el derecho penal y el derecho internacional público, típicos exponentes del derecho público. Yo creo que si no es posible encontrar una pauta efectiva, un criterio inequívoco, para fundar científicamente la tradicional división, siguiendo los lineamientos históricos de BU construcción, es absolutamente necesario abandonar el intento clasificador. y ello así porque la clasificación, que hemos dicho que es un instrumento insustituible del pro~reso científico. perdería ese carácter y se convertiría en una fuente constante de equívocos y malos entendidos. En efecto, sl el criterio clasificador nos va a nevar a la conclusión -por e'iemplO- de rme la más típica exoresión del derecho nrivado, el derecho civil. contiene tamhién elementos de derecho público y viceversa. QUE' un típico derecho público. cual NI el derecho constitucional. tiene in~ti.tudones de derecho 'Tlrivado. lo oue nareciera indudable, entonces creo que el intento clasificador debe abandonarse. Si es posible radic!lr en el derecho privado las partes del "01'oceso civil que SE' refieren al contenido de la sentencia y en el derf'cho púhlico laFt normas procesales que señalan los nresupuestos Dara la actuación d!:'! .iUE'z: si hav modo de concebir Que los cont1'l1tos l'l.dminh,trativos. que la5 conc€si(\r.es y licitaciones, son expresione.'l de dere{'ho n,h-ado contenHas df'ntro del c.erecho administrativo. ",otoTlces la lJauta ela~ific'l.dora no f'sclarece. el criterio ordenador 110 clarific::l. v en ll1(1do alrruno rondemos acepmr (me ten~amo
EL DERECHO POSITIVO

Sin embargo, digo, en última instancia, está garantizado por la coacción exterior ejercida por el Estado. Si esto es verdad, como no lo dudo, entonces todo el derecho, en caso de infracción, se torna derecho público, con absoluta prescin· dencia de su naturaleza propia antes de la infracción. De ello se infiere que podría intentarse una' clasificación del derecho como sistema regulador de la convivencia pacifica, y otra clasificación para cuando, habiendo fracasado en esa primera etapa, se convierte en instrumento para dirimir conflictos en virtud de la coacción estatal. Sería también un criterio clasificador que ningún parentesco tendría con los precedentes históricos. ya Que las más tradicionales instituciones del derecho constitucional, en cuanto reguladoras del convivir pacífico, serían de derecho privado; mientras que las más características formas de privaticidad en el derecho civil se convertirían en exnresiones de derecho público si tuvieran que ser e.iecutadas judicialmente. En suma, pues, el criterio ordenador que pretende clasificar el derecho en público y privado, carece de un fundamento de sustentación científica, que permita su clara e ineQuívoca. adopción como pauta para una distinción real e ineCluivoca. Francisco Giner de los Rfos y Adolfo Posada han elaborado una teoría que Bunge 27 denomina de la "infliviRihiHdad del derecho en público y privado", y que ha constituido lo que algunos autores llaman la "tendencia unificadora". Estos juristas españoles sostienen que la división bipartita del derecho debe desaparecer, pues no existen razones teóricas ni prácticas para mantenerla. Abonan su tesis con yarios argumentos. que aunque contienen parte de verdad. pueden ser a su vez obieto de observacio..nes. Por ello, aun sin suscribir entC!ramente la argumentaci6n por ellos elaborada en apovo de la teoría de la indivisibilidad del derecho positivo, me adhiero a su opinión, por las razones expuestas.

21 Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 362.

CAPiTULO VII

TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO Concepto

El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en fonna casi original1, por uno de tos mús insignes expositores del historicismo jurídico, Federico Carlos de Sm-ig-ny, d~sde las primeras páginas de su Si:,;f('flIn de dcrcc!w mmallo actual, en uno de los más vaJiosos aportes de la E,\\cuela Histórica a la Ciencia del Derecho. Las fuentes son, para el juri!:~ta alemán. las causas del nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de kll; I"cj"d:lI"1 .iUl"ídil'.'ls (esfera normativa) inferidas por abstrucciún rl{' :IQUl'l1as" Rsta indagación causal sociológica desemboca, "omo enl de p1"e\"er, en el entroncamiento de las fuentel'l dí'! dí'!'ceho l'on :H1uel romántico Volks.'Jei8t, con aquel ine~('l"Uf:!hl(' t' !n('ltl('tabl~ e!,níri~l1 del pueblo, que no es más que la n:llm",!lpz:I como f(1('r7.:\ productora, la misma "alma del mundu" de la filo~ofía de Heq-el. que late, como trasfondo filo.súfieo. ('11 la ('o!'cpnción de Savigny. El derecho se ori~dna. }lm"a ~avi~n;\·. en el "e ..v:ritu del pueblo", y las fuenteR no ~on Rino 1m, fOl"m,l$ de manifestación de esa conciencia com(m" Fuente no {'~" 'lllf'R, la caURa rle nacimiento del derecho -tlue siemllre y en todo caRO es el "espíritu del pueblo"- sino In lllanift'Rtnción o g'intoma de éSt2" 1 Digo de modo ca~i original, por cunnto si bien el jusnaturalismo en su expresión racionali!n las postrimerías del clasicismo moderno, po~tula la existencia de tm siswmll de Pl'('{'cptos etcr!lo e inmutable, con cuya aplicación era posible Te!
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TE()RfA GENERAL DEL DERECHO

En alguna otra oportunidad he señalado que la ciencia jurídica adquiere rango y dimensión científica a partir de la sistematización lograda a través de la Escuela Histórica del Derecho, y algunos de los temas por ella desenvueltos se han mantenido casi intactos en su largo y proceloso tránsito, desde su exposición hasta nuestros días. Algo de esto ocurre sin duda también en la temática de las fuentes. Del Vecchio distingue, dentro de este tema, entre las fuentes que son causa del nacimiento del derecho. de las que se deducen los principios de la justicia o sea del derecho natural, y aquellas otras fuentes del derecho, "en sentido técnico", que se refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al derecho histórico o positivo. La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, el espíritu que briUa en las conciencias individuales, haciéndolas capaces de comprender, a la par que la suya, la personalidad de log demás 2. La fuente del derecho positivo, las fuentes en sentido técnico, también se refieren al espíritu humano, pero no en su "pura y abstracta universalidad, sino en sus concretas orientaciones y también en sus posibles desviaciones, por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias" 3. Las fuentes en sentido técnico, que no son sino los modos de mani· festación de la voluntad social preponderante, se reducen a dos primordiales -la ley y la costumbre-, una tercera, situada en un lugar subalterno pero principal -la jurisprudenciay algunas otras fuentes secundarias. Legaz y Lacambra, en una posición sin duda menos original que la precedentemente mencionada del maestro boloñés. examina casi exhaustivamente la cuestión terminológica implícita en la temática de las fuentes, tratando de re~oh'er la adjudicación de un significado unívoco a esta multívoca denominación de fuente. Geny, al despuntar el siglo xx, asfixiado por el fetichismo a la ley proclamado por la exégesis francesa, inaugura un sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional de la ley, escrita y codificada, sino que cuando ésta se muestra incapaz de contener en sus escuetas fórmulas tonas las respuestas que la creciente vida social le exige, obliga al intérprete a bucear en las otras fuentes formales del derecho, en la 2 Del Vecchio, Giorgio, FilQ~Qfi(l dfl Der~('ho, Bnr"pkIll1l, p. 339 Y ss . .1 Del Ve<'chio, GieTg~o, ub. cit" p. 340.

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LAs FUENTES DEL DERECHO

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costumbre, en la autoridad y en la tradición ,j, y aun agotadas éstas, en los materiales que le suministra la libre rechercke scientifique, libre porque no está constreñida por el mandato de la autoridad jurídica; científica. porque sólo se nutre de los elementos que puede brindarle la ciencia. Hasta aquí. los desenvolvimientos de la doctrina se mueven en el plano genético, experimentando un sensible golpe de timón en la concepción de Rudolf Stammler, que engalanado del formalismo que informa toda su concepción sobre el derecho, coloca la cuestión en el plano sistemático, desinteresándose de cómo ha sido creado el derecho e introducido por primera vez en este mundo, se preocupa por el modo de resumir universalmente las formas de creación del derecho en la historia \ clasificando así las fuentes, en originarias y derivadas. La evolución posterior de la doctrina no experimenta cambios que justifiquen una referencia más exhaustiva en este momento, hasta llegar al original planteo de la Escuela Egológica Argentina, que sacando la cuestión de los carriles por los que había transitado durante más de ciento sesenta años, prescinde de la indagación causal sociológica y aun de la consideración sistemática, y postula que, en el plano estrictamente jurídico, el tema de las fuentes no debe ser llevado a un problema causal, sino a una investigación cultural, acerca de la fuerza de convicción que debe poseer toda resolución de un caso jurídico $. Cueto Rúa 1, que se mueve dentro de las líneas generales del pensamiento egológico, en la valiosa obra mencionada en la cita s, sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogadols y juristas, para dar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo. 4 Geny clasifica las fuentes en formaje:!! y no formales. Son formales: la ley, la costumbre, la autoridad (que en el sistema de Geny está integrada por la jurlliprudencia y la doctrina actuales) y la tradición (que en ese pensamiento está integrada por la jurisprudencia. y la doctrina antiguas). (i Starnmler, Rudolf, La e867U:1a del Derecho '11 rk la Cienci« del Derecho, Univ. de Córdoba, p_ 78 y ss. 6 Cossio, Carlos. La teoría de la verdad jU1'ídica. 1 Cueto Rúa, Julio C., L(llI fuentes del Derecho, Bs. f\s., Abeledo Perrot, 1961. ~ Véas(' el comentario de esa obra realizado por quien escribe este libro en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.", vols. ]09-112, 1962, p. 627.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Se advierte, pues, qUE'! esta cuestión, planteada originariamente en el plano causal genético (Savigny, Del Vecchio, Legaz. Goldschmidt), pasa al plano sistemático (Starnmler) para ser replanteada por la Egología en el plano cultural, como la indagación sobre la fuerza de convicción de determinadas pautas para la solución de los problemas del derecho. Tal vez habré de repetir con alguna reiteración poco científica, sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la jurisprudencia como fuentes del derecho, que es fatuo el intento de elaborar una teoría general de las fuentps con pretensión de validez en tOd03 los ordenamientos juríd;cos. :;a que es precisamente en punto a fuentes donde se advierten las mayores divergencias entre las distintas expresiones sistemáticas de juridicidad. La cultura jurídica de la civilización occidental 'Puede dividirse en dos grandes capitulos esencialmente distintos. Aquellos países, que receptaron el derecho romano v codificaron su dp.rE':~h(l R r-err'lp;flJ"l?:1. (!f>l (;ótií""o (le .ru~"-in¡[lno.·v ~f!\'ellos otros que lo han elaborado ba.io el sistema del com">t1on law. La cultura .iurídica de la civilización orient8} se rive por los sistemas jurídicos socialistas (el derp.ch" so,,¡f,t.ico, la China comunista. los derechos balcánicos) y los d~recho.'! tradicionales y re1i~iosos (el derecho musulmán, el derecho chino. e1 derecho hindú, etcétera). Cada uno de esos sistemas. y aun cada país dentTl.'l de cada lino de los posibles sistemas. tiene su propia teoría de las fnentes \' fHa el orden de prelación ie~rquica de cada una de eJlas nentro del ordenarnipnto jurídico. De ahí olle ~.'!t·f' eRtlldio roarbl. ti~ {'~"'s I'()n<:iof'r:'!cicmp-s nart.il'.Iól.!"f>S oue clel">erán tomarge en cuenta, de p.t;.uí en adelante. para el estudio del tema. C11I.<:Uic{J..f"ión de las fuentes

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en fOr.":"lales y materiales. Fuentes form31es serÍ!ln las mmt!\s o.-enerRJ'?s y ob1i
h'1. dlO!f'lc~lif¡('RaP. Cue-

to Rí:~ 9. no es por cierto la única qne se ha elaborado en €ste tema. 11

Cueto Rúa, Julio C., ob. cit., p. 25 Y ss.

LAS FUENTES DEL DERECHO

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Stammler, a quien ya he recordado precedentemente. en su consideración sistemática sobre las fuentes del derecho, las clasificaba en originarias y deri vadas; Gurvitch, en primarias y secundarias; Geny 10. en formales y no formales -incluyendo aquí todos los elementos objetivos manifestados por la libre investigación científica-o Nawiasky n. en escritas y no escritas. Goldschmidt 12, que l¡ace también una cuestión genética del problema de las fuentes. distingue, como ya 10 hacía Clemente de Diego 13, las fuentes reales y las fuentes de conocimiento del derecho. Me parece bastante evidente que, si hemos dicho que las fuentes son formas de manifestación del derecho o criterios de objetividad que necesitan los hombres para dar respuestas a los interrogantes que plantea la vida jurídica, es indudable que el concepto de fuente está estrechamente vinculado a un determinado ordenamiento jurídico, ya que fuentes serán. en cada caso, las pautas que cada ordenamiento jurídico determine como válidas. Consecuente con ello. no creo que se puedan postular criterios clasificadores válidos con sentido general, sino sólo en cuanto referidos a un determinado ordenamiento positivo, ya que no es lo mismo referirse al valor de la doctrina -por ejemplo-- en el derecho pretoriano, o en el derecho romano después de la reforma de Augusto, que sumaba a la autoridad privada dE' los jurisconsultos la del emperador, al otorgarles el ius respondendi ex autorítate principis; como no puede evaluarse la importancia de la jurisprudencia en los países que recepcionaron el derecho romano, en relación con aquellos otros que elaboraron su derecho sobre la base de costumbres tradicionales de la nación. En efecto, se puede afirmar que la leyes la fuente más importante dentro del sistema jurídico nacional; nero esta afirmación no es válida, por ejemplo, en el derecho inglés, en el cual la ley propiamente dicha (statute o Act 01 Parliament) , no es un modo normal de expresión del derecho, sino que aparece más bien como un verdadero cuerpo extraño dentro del 10 Geny, Fran~ois, Métkode d'interprétation et 8ource~ en d1'oit privé pc8itif, París, 1932, t. 1, p. 237 y ss. n Nawíasky, Hans, Teoría. ge1UJral del De1'echo, Madrid, 1962, p. 91 y ss. 12 Goldschmidt, Werner, /ntrodllCción al Derecho, Bs. As., Depal. ma, p. 197 Y ss.

13 Diego, Clemente de, La jurisprudencia C017W fuente del Derecho, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1925.

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TOORfA GENERAL DEL DERECHO

derecho británico, ya que la ley se limita generalmente a aportar correctivos y modificaciones a los principios estructurales establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica, por ejemplo, la necesidad de interpretar restrictivamente los mftndatos del Parlamento. Los criterios clasificadores, en suma, podrán elaborarse en relación o con referencia a un determinado ordenamiento jurídico positivo, y en ese sentido tendrían valor, por eiemulo, una referencia clasificadora de las fuentes en el ordenamiento jurídico argentino, o en el derecho norteamericano, pero pretender imponer pautas genéricas. válidas con sentido universal, importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como válidas dentro de algún sistema, o atribuir a otras jerarquías qUE' no corresponden dentro de otro. Esto explica tal vez el silencio de la Teoría Pura del Derecho a propósito de la problemática de las fuentes, sustituida en el pensamiento del maestro vienés por el tema sobre el fundamento de validez de las normas. Kelsen, en una prueba más del purismo metodológico que envuelve su teoría general del derecho, que prescinde de toda consideración que pueda tener consecuencias sociológicas, históricas, políticas, éticas o jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de validez de las normas, y ello, sin duda, porque la consideración de su temática habría traicionado su pretensión de pureza y 10 habría hecho caer en una referencia obligarla a un determinado sistema jurídico positivo, abjurando allí del sentido general de su desenvolvimiento teórico. La ley

La leyes considerada, dentro de Jos países que siguen las estructuras básicas del sistema continental romanista, como una de las fuentes más importantes del derecho. Este vocablo tiene dos sentidos, que coinciden casi exactamente con un muy difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales. Puede decirse, pues, que en sentido amplio, o en sentido material, leyes "toda norma jurídica, con cierto grado de generalidad, elaborada según pRutas establecidas por un determinado sistema jurídico". Se incluyen en este sentido, en el concepto de ley, ·Ias normas constitucionales emanadas del poder constituyente, las normas reglamentarias que dicta el poder administrador, las normas escritas que elabora el poder legislador.

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~'UENTES

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En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su ";Jb,'11ificación sólo "a las normas jurídicas dictadas por el poder legislador, siguiendo pautas regladas", Tiene, por consiguiente, la ley todos los atributos que atañen a la normatividad jurídica, Emana del órgano estatal que en cada sistema jurídico posee la potestad legislativa, el cual responde, para su elaboración, a las pautas que también cada derecho interno establece como válidas y que deben necesariamente ser cumplimentadas. Comienzo de la obligatoriedad de las leyes. Genéricamente pu&de afirmarse que las leyes son obligatorias desde que ellas mismas lo establecen. En efecto, en los países en los cuales las leyes son la máxima expresión de la juridicidad, el propio poder de} cual dimanan tiene facultades suficientes para egtablecer el comienzo de obligatoriedad de sus normas. Sólo a falta de determinación expl'('ga de Sll texto respecto del comienzo de su obligatoriedad, pueden elaborarse sistemas que consideren el tiempo necesario para que la ley promulgada se considere obligatoria. En el sistema "instantáneo" la leyes obligatoria inmediatamente después de promulgada. En el sistema "sucesivo", la leyes gradualmente obligatoria sE'!!ún la distancia. que exista entre el lugar donde se la ha promulgado y todos aquellos en los cuales debe regir, En el si~tema "sincrónico" se otorga un cierto tiempo que se cOll~idpra suficiente para que el conocimiento de gU texto pueela halwrs{' difundido por todas partes y a partir de ese pInzo la l('~· es ohli~mtor¡a en todo el territorio de la nación. El derecho argentino, anh'riO!" :1 l:l reforma del Código Civil por la le~Y nacionnl 16,504, C'sfablecín un sistema mixto entre el "sincrónico" y el "sucE'si\'n". \'a qUE' la ley nublicada era obligatoria en la Capital de In Nnciún o ele la Provincia desde el siguiente día al de la publicación, y en los departamentos de campaña, ocho düu~ fl{,SPI1Pfl de haber .!ddo publicada en 1" c;udad Canital d",] Eshelo p C:>pif;¡¡ d0 la provinci~. En el réj!imen vigente se adopta definitivamente> el sistema "sincrónico".

Enervación de la ley. La enervación es un modo de dejar sin efecto la aplicación de la ley que tiene su origen en una instancia distinta del órgano legi!dath'o. a) El principio de la a1ltnnnmia de la voluntad: La cons· titución de una determinada relación jurídica, que fije derechos

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y obligaciones, puede estatuirse, esencialmente, de tres modos diferentes. Puede ser establecida de modo tal que, hasta los más pequeños detalles de la relación y la forma de originarse estén regulados por normas jurídicas, como en el caso del matrimonio, de la adopción y de los testamentos. Puede también la ley reglamentar situaciones jurídicas, solamente para el caso de que las partes nada dispongan al respecto, pero que ceden en su aplicabilidad cuando de otro modo distinto hubiesen ellas regulado la relación, como en el amplio campo de 10 que podríamos denominar el derecho negocial. Puede asimismo la regulación que las partes establezcan, ser válida por si misma para narmar todos sus pormenores, con un contenido totalmente independiente del de las normas establecidas por ]a ley; como en todos aquellos negocios para los cuales la ley no ha establecido ninguna forma ritual determinada (el contrato innominado). En los dos últimos casOs analizados resulta evidente que el carácter obligatorio de la ley cede, dentro de ciertos límites, para que los individuos puedan regular sus relaciones jurídicas, con prescindencia de las disposiciones de aquélla, que nada previó respecto de la situación creada, o que lo previsto no se ajusta al tipo de relación que ellos quieren reglamentar. Este principio de la autonomía de la voluntad que permite, dentro de ciertos límites, enervar la disposición legislativa y suplantarla por la propia voluntad contractual, recorta los perfiles del llamado "derecho supletorio", frente al "derecho dispositivo o taxativo", cuya aplicación no está condicionada a la coincidente voluntad de los particulares. Generalmente es la propia legislación positiva la que fija los límites dentro de Jos cuales puede moverse este principio, a fin de evitar que, a pretexto de invocar el principio de la. autonomía de la voluntad, se afecten principios de orden público o que atañen al bienestar general que la ley se ha propuesto tutelar, más allá del propio respeto a la voluntad individual lf . u En el Derecho Argentino, con arreglo a lo prescripto por el 21 del cód. Civil, existen dos reglas fundamentales que regulan el principio mencionado. Se consagra alli el derecho de los particulares de reglar libremente sus relaciones jurfdicas, aunque sean contrarias o diferentes de las disposiciones de la ley (casos 29 y 39 de las posibilidades analizadas). siempre que, en la observancia de la ley, no esté interesado el orden público o las buenas costumbres. Pero, contrariamente a ello. cuando en la obediencia a la prescripción legal están comprometidos el orden público y las buenas costumbres, de nada vale la regulación distinta que l<)s pD.'rticulares intenten con arreglo a su coincidente voluntad, ya ..¡ue se iMpondrá aquélla obligatoriamente y ésta quedará automáticamente anulada.

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b) La desv.-etudo: Desde el derecho romano, y aun en las leyes de las Partidas (Partida 1, ley 6, título 2), es común clasificar la costumbre en: fuera de ley, según ley y contra ley 1.'5. La desuetudo, o desuso, es la enervación de la ley por el nacimiento de una costumbre jurídica contraria, que adquiere vigencia y hace inaplicable la disposición legislativa. A consecuencia del positivismo legalista, muchos sistemas jurídicos han admitido la validez de la costumbre jurídica generada con arreglo a las disposiciones de la ley, y aun la de aquella costumbre jurídica que pretenda regular situaciones no regladas por la ley 16, pero han pretendido restar todo valor al derecho consuetudinario derogatorio, o lo que es lo mismo, y más precisamente, al derecho consuetudinario que pretenda enervar los efectos dispositivos de una norma legal vigente. Hay en este tema, como es fácil advertirlo a poco que se reflexione en él, una serie de problemas conexos, de raíz ge.nética sustancialmente distintos y que requieren una consideración diferente. Ante todo. obvio es destacar que no se trata aquí de que la conducta real de uno o varios individuos que no coincida con la conducta debida según la ley, ya que, en tal caso, lo que se habrá producido, no es más que un quebrantamiento del deber jurídico postulado, que se resolverá en la aplicación de la sanción, de acuerdo con el principio de heteronomía del derecho. No se trata tampoco del intento legislativo de quebrantar un precepto jurídico consuetudinario, vastamente arraigado, ya que, aun sin pretender atribuir a la costumbre una gravitación, como fuente, superior a la de la ley, no es menos verdad que será difícil intentar, con el único instrumento de la ley) desarraigar hábitos sociales de una comunidad jurídica definitivamente consolidados, y que forman parte de su patrimonio cultural. Cabe tener en cuenta al respecto que la ley transita generalmente por territorios vacíos de juridicidad o mo1deando, en ciertos casos. legalmente, situaciones coincidentes con costumbres jurídicas anteriores. 1:; El derecho romano dl'l;"ificaba las costumbres en: prpetar legem, 3'ecundum legem y C01Itra legem. 16 (;aso del arto 17 del COO. Civil argentino, que antes de la :refor_ ma introducida por la ley 17.711 admitía solamente la validez de la costumbre según ley y a partir de la reforma ha admitido asimismo la '·alidez de la costumbre fuera de ley o costumbre que regula situaciones :00 reguladas legalmente.

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La situación que plantea la desuetudo es la enervación de un precepto legislado por el nacimiento posterior de una costumbre jurídica contraria. La ley prescribe un determinado deber, pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad a cuya regulación ha sido destinado -y los órganos erigido!'! por ella para aplicar las sanciones, no sólo no las aplican, sino que reconocen incluso la validez de la norma consuetudinaria enervante. Circunscripto entonces el caso a los límites especificos y propios, la convalidación de la desuetudo importa tanto como admitir una forma de expresión jurídica, creada fuera del principio de legalidad normativa, o más precisamente. en con· tra de él, 10 cual asimilaría a la desuetudo con el fenómeno revolucionario. Sin embargo, si es verdad que el fenómeno revolucionario importa la quiebra del principio de legalidad, ya que en razón del hecho revolucionario, ha sido engendrado un dere~ho al margen del principio de legalidad y ese derecho sirve a su vez como fundamento de validez de otras normaR jurídicas que a él se subordinan, no menos cierto es que, detrás del fenómeno revolucionario, hay un hecho de fuerza y que sin duda está ausente en la enervación de la ley por la costumbre. La práctica forense ~por e.iemplo~ ha engendrado una gran cantidad de normas consuetudinarias, indudablemente enervantes de preceptos jurídicos de reconocida vi~encia n. Así, es costumbre arraigada que las resoluciones de acto~ de Jurisdicción voluntaria (declaratorias de herederos. informaciones sumarias). cuyo dictado corresponde sin duda al juzgador, sean elaboradas por las propias partes interesadas en su tramitación y aprobadas y finnadas por el juez. Sin embargo, si se planteara un contraste directo entre la proposición legislativa y la costumbre engendrada en la práctica forense, no dudaría en otorgar preeminencia a aquélla. En efecto, la omisión del deber de hacer la resolución por la propia parte (deber éste emergente de la norma consuetudinaria), no podría jamás acarrear una sanción al infractor. 11 ,Prueba irrefragable de ello es qlle el personal de la administración de Justicia ha encontrado, no sólo en nuestro pais, sino en algunos otros limítrofes, un medio de acción directa para que sus pretensiones de mejoras sean atendidas, en el llamado "trabajo a Código", que con~ siste, ni más ni menos, en la aplicación estricta de las normas procesales que regulan el procedimiento, 3in admitir la aplicación de ninguna de las normas consuetudinarias, que en la práctica forense han abrogado aquéllas.

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Por el contrario, la omisión del deber del juez de decidir (deber éste emergente de la norma legal), podría desencadenar la aplicación de las sanciones pertinentes, si la parte las solicitara en las oportunas instancias. e) La declaración de incomtitucionalidad: Una forma de enervación, pero cuyos efectos tienen una validez muy restringida, ya que sólo vaJe dentro del proceso en el cual se la haya dictado, y sólo respecto de las partes por él vinculadas, es la declaración de inconstitucionalidad, que los órganos .i urisdiccionales prescriben respecto de una norma legislada 18. La ley puede ser declarada inconstitucional a causa de la materia. o contenido de la ley, y en razón de su forma, por el principio de la "supremacía de la Constitución" 19, consagrado en la Constitución de Estados Unidos e incorporado a nuestra Carla Magna. Si la ley sancionada por el órgano competente contraria algunos de los derechos consagrados por la Constitución Nacional, puede el poder judicial no aplicarla en el caso sometido a su decisión y en el cual se haya hecho el planteamiento de inconstitucionalidad. Este es el caso de la ley inconstitucional pOr violación de límites materiales. Pero también- puede ocurrir que no se haya dado cumplimiento estricto a las forma1idades requeridas en el procedimiento de elaboración legislativa, hipótesis en la cual se habría operado un caso de ley inconstitucional por violación de límites formales. Cabe destacar que en cualquiera de las hipótesis mencionadas, además de las limitaciones propias de la institución y de la restringida validez de esta forma de enervación, la declaración de inconstitucionalidad queda siempre supeditada a la decisión de los órganos jurisdisccionales de última instancia, quienes en cada caso deberán pronunciarse respecto de la cuestión planteada. Lo. derogación. La derogación es el modo de dejar sin efecto la ley que se efectúa por el mismo órgano legislativo en el cual tuvo origen. En el derecho romano existían diferencias entre la "derogación", que significa la supresión de una parte de la ley, la "ahrogación" que importaba su completa supresión, la "sub18 Aun cuando la declaración de inconstitucionalid§d puede comprender, no sólo la ley, sino también la sentencia, un acto administrativo, o un contrato, me refiero aqui especificamente a la declaración de ineonstitucionalidad de la ley, como forma de enervación de ésta. u Constitución Nacional, arto 2.

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rogación" que era la reforma adicional de su texto, agregando disposiciones no contenidas en el original, y la "modificación", que era la sustitución de parte del texto anterior por otro nuevo. En el concepto jurídico moderno estas expresiones no son sino nuevas variantes del genérico principio de la "derogación". La derogación de la ley puede ser "expresa" o "tácita". La derogación "expresa", que se produce cuando el nuevo texto sancionado contiene una referencia expresa e inequívoca de revocación del texto anterior, que quiere dejar sin efecto, no ofrece mayores dificultades. El único problema que a su respecto puede plantearse y que en alguna medida es aplicable también a la derogación tácita, es el del efecto de la derogación cuando la disposición derogatoria es a su vez derogad&/lO. La pretensión de que en tal caso renace automáticamente la disposición original derogada es inaceptable, ya que la derogación no es un mecanismo suspensivo condicionado a la supervivencia de la norma derogatoria, sino la definitiva y total supresión de la ley de un ordenamiento positivo. La derogación no suspende los efectos y atributos de la ley, sino que la extingue total y definitivamente. La ley derogada no puede en realidad renacer nuevamente sino por los medios admitidos de creación de las leyes, que en definitiva no importan ningún renacimiento, sino la sanción de un nuevo texto legislado. La derogación "tácita" surge de la incompatibilidad existente entre el nuevo texto sancionado y la ley anterior 21 • Esta incompatibilidad a causa del contenido de la norma, no siempre 20 La referencia a un caso, práctico, puede tal vez iluminar mejor la situación referida. El arto 4 de la ley 13.246, en materia de arrendamientos agrarios, establecía un plazo opcional de tres años, una vez vencido el contrato, para que el arrendatario se mantuviera en la tenencia del campo arrendado. El decr. ley 2188/67 dero,gó esta disposición de la ley 13.246. A su vez la ley 14.451 derogó posteriormente el decr. ley 2188/57. Sostuvo en mérito a esas sucesivas derogaciones un arrendatario que, al haber quedado derogada la disposición que le privaba del derecho da mantenerse en la ccupación del campo y habiendo desaparecido, renacía la disposición primera, desempeñando su función total y su destino normativo. Desestimó la Corte Suprema Nacional, en enjundioso fallo, con el voto del D'r. Acuña Anzorena (LL, 112·631), no sin reconocer la ingeniosidad de la argumentación del recurrente, la tesis del actor. Po.steriormente el decr. 1639/63 pretendió hacer renacer aquellos derechos originales, fracasando también en sus propÓsito.<;. 21 Situación ésta bastante común en el derecho argentino, en el que se estila la utilización de la fórmula: "deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley".

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puede resolverse mediante la aplicación del axioma lex posterior derogat priorem, que como principio fundamental regula la situación aun cuando no hubiere sido sancionado como ley positiva, ya que no hay duda alguna de que el legislador puede derogar una norma anterior dictando en su lugar otra nueva~ incompatible en su contenido con ella. Y digo que no siempre puede resolverse por la aplicación del axioma referido, ya que el mismo sólo actúa como importante factor de interpretación, pero la inconsistencia entre el nue\"o texto y el que se pretende derogado, sólo surgirá de una decisión judicial válida. Consecuentemente con ello, serún los órganos jurisdiccionales competentes quienes podrán determinar en cada caso la existencia o inexistencia de 1... incompatibilidnd inyocada, pudiendo en ciertos casos subestimar la importancia de la contradicción, si a ella se opone algún otro principio interpretativo de mayor fuerza para la decisión del caso particular !!~.

Procedimiento legisla tiro. La mayoría de los países de la familia romanogermánica han optado por concebir la legislación como el modo más eficaz de encontrar las soludones que exige la vida jurídica. Esta tendencia, qm' I}}'(wiene sin duda de la era de la codificación y que responde n fundamentos de orden político y también filosúfko, se ha yisto convalidada en nuestros día.<; por la tendencia, sin dnda intervencionista, del Estado contemporáneo. El legislador l'S de ese modo, con una fuerte o una pequeña dosis de democracia según los casos, quien se encuentra mejor capadt:ulo para {'\'aluar ('1 inbrés general de la comunidad, y para compaginat" ordenada.mente las exigencias de los distintos sectores que integran la vida social. Por cierto que la produ('ción de ese órgano de la vida comunitaria llamado legislador t~8tá regulada, en cada derecho positivo particular, de un modo c~p('cífico. a pesar de lo cual pueden inferirse, de 108 distintos mo{h)s de regular su quehacer particular, algunas t'tapas h:ísiens. ('omunes a todos ellos, y a las que me referir{' :t continuación. En general esns ('tapa~ f;on cinco: a) la iniciativa, b) la discusión, e) la sand6n. d) la promt1lg~ción y e) la publicación, a pesar de que lI]gllnm>. autores incluyen también como etapa del procedimi(,llto lpgü;J:ltivn el comienzo de obligatoriedad de las leye.!'l, tema r()RJl(~c1() del cual he opinado ya. 22 En efecto, hay ('aso.~ en que el prinClplO de la "ley especil'l" puede prevalecer frente al axioma de 13 "ley posterior".

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TEOlÚA CENERAL DEL DFAECHO

a) Iniciativa: Es la potestad de proponer al Poder Legislativo el texto de un proyecto de ley. Dicha potestad está conferida generalmente a los integrantes del Poder Legislativo y recibe el nombre de "iniciativa parlamentaria", aunque también con alguna frecuencia la ejercite el Poder Ejecutivo, en cuyo caso se la denomina "iniciativa ejecutiva". En algunos sistemas se concede a algunos órganos poJíticos esa facultad, y también a instituciones culturales 23. Podría sostenerse que en ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, que la mayoría de los países democl'áticog otorgan, cualquier ciudadano tiene la 'Posibilidad de hacer llegar al poder legislador un proyecto de ley para su consideración y ulterior tratamiento. Sin embargo, como ese derecho, en punto a la potestad legislativa, no ha sido generalmente reglamentado y, en consecuencia, no existe ninguna obligación del poder legislador de considerar aqueUos proyectos que le fueren elevados por esa vía, no puede ésta ser considerada una forma de iniciativa en sentido técnico. Solamente con referencia a algunas formas de democracia directa, como el régimen politico de la Landsqem,eindR. vigente en varios cantones suizos (Schwyz, Appenzell, Uri, UnterwaIden) en el cual todos los ciudadanos activos de cada uno de Jos cantoneS se reúnen libremente en asamblea, para decidir respecto de las normas que van a regular sus relaciones jurídicas, designar los funcionarios que actuarán como aplicadores de ellas, y nombrar en general todos los encargados del gobierno. Fuerza es admitir que no se trata aquí sólo de una iniciativa legislativa, sino de la regulación integral riel proceso legislativo, y que la referencia a la Landsgcmcinde se cita sólo casi como una curiosidad que remite a las formas más puras de la democracia ateniense. absolutamente il'Tloracticable frente a las enormes complejidades de la vida moderna. No obstante, algunas constituciones modernas (Italia, art. 71) consa¡tran ~ re¡r,Iamentan este modo de "iniciativa pODUlar". mediante la !lropuesta, por no menos de cincuenta electores. de un proyecto redactado en artículos. A partir de l.a consideración política de que todos los poderes del Estado están empeñados en lograr un ordenado funcionamiento de la vida social, ahz-unos sistemas conceden la "iniciativa judicial", va Que este poder, en el cumDlimiento de SUl'! espeeíficas fun<'iones de aplicarlcre~ de la ley, está en

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lIS El 8ft. 71 de la Constituci6n de México otQrga la iniciativa _ntre otr06 órganos- .a 1.5 legislaturas estaduales.

Lo\s FUENTF-S DEL DERECH{)

inmejorables condiciones para captar las necesidades colectivas, tropezando no }locas veces con la dificultad que importa la ausencia de la regla adecuada, para la solución de los casos que dirimir. En razón de ello se ha reglado que, en tales casos, pueda el Poder Judicial, a través de sus tribunales supremos, solicitar el dictado de la norma que satisfaga las necesidades comunitarias. En realidad, cabe señalar que, aun sin que este derecho estuviera consagrado en forma expresa, nada obsta a que el Poder Judicial, directamente o a través del Poder Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones oportunas Que aconsejen el dictado de una ley. b) Discu.enta la designación de los legisladore:'1 medhlOte un sistema electoral que contemple las exigencias del sufragio universal, que el 9,Tan número de le~i!'1ladorE!1'I, OUf' O'f'nf'r~lm"!nte inte.QTa el Congreso, suministra la inequívoca certeza de que sólo serán aprobados los proyectos ~ll(' real'"l1f!nt.e consulten lo que podríamos

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Hamar la voluntad general. No siempre por cierto las cosas se dan de esa manera, ya que no está comprometida la cantidad de legisladores en la calidad de la producción legisfativa. Pero en los países que conservan el sistema bicameral -indudablemente. la rnayoría-, se procura equilibrar, por lo menos teóricamente, la fogosidad de la juventud, impulsada por nobles sentimientos humanos que persigue como ideales absolutos, con la serenidad de la edad proyecta, en que la pasión de la juventud se concilia con las relatividades de la vida; donde los ideales puros se amoldan a la realidad y se relativizan. Esta etapa, en la cual el proyecto es debatido, de conformidad con pautas reguladas y que sin duda varían en cada derecho positivo, termina con la aprobación o el rechazo del proyecto por el Congreso.

e) La sanción: La sanción es técnicamente, dentro del prJceso de formación de las leyes, el acto parlamentario por el cual el Congreso aprueba el proyecto de ley. Cuando el sistema es bicameral, la aprobación del proyecto, para que pueda hablarse propiamente de sanción, debe ser de ambas cámaras del Congreso. d) La promulgación: Es el acto de la aprobación del proyecto de ley, que ya ha recibido sanción legislativa. por el poder ejecutivo, que mediante un decreto promulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación. A pesar de que promulgación y publicación son dos actos absolutamente inseparables, ya que uno implica necesariamente el otro, son de naturaleza distinta en cuanto a los fines que persiguen, por lo cual constituyen, a nuestro juicio, dos etapas distintas del proceso legislativo. La promulgación puede' ser expresa y tácita. Se habla de promulgación "expresa" cuando el Poder Ejecutivo aprueba, mediante el dictado del pertinente decreto, el proyecto sancionado, disponiendo su publicación. Es "tácita" cuando se fija un plazo dentro del cual debe expedirse el ejecutivo en su aprobación o rechazo, transcurrido el cual queda la ley automáticamente promulgada. Se infiere de lo expuesto que la actitud del Poder Ejecutivo, frente al proyecto sancion2.do por el Congreso, puede adoptar tres modalidades: a) promulgar expresamente, dictando el decreto pertinente, que dispone su cumplimiento y publicación; b) promulgar tácitamente, dejando transcurrir el plazo que se estatuye para que se opere el rechazo o la apro-

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bación, Jo cual significa una verdadera abstención del ejercicio de una facultad reglada, y c) rechazar el proyecto sancionado. Esta última actitud, el rechazo del ejecutivo o su desaprobación expresa, recibe el nombre de "veto", verdadero poder negativo del presidente de la República, Que tiene su fundamento en el recurso último que evite una sanción legislativa imprudente o precipitarla. El veto puede a su vez ser total o parcial. En nuestro pais, existen ambas formas y, en consecuencia, puede el Poder Ejecutivo vetar total o parcialmente una ley, limitando su rechazo sólo a una porción de ella. En otros sistemas -Estados Unidos, por ejemplo-, el poder negativo del presidente sólo puede utilizarse en forma total, no admiti~ndose la posibilidad de vetar parcialmente un texto sancionado.

e) Publicación: Es la última etapa del proceso, 1)or la cual se pone en conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley. El requisito formal se satisface con la nublicaci6n del texto en un órgano determinado. Sin embargo. ello no obsta para Que sea reproducido en otros medios publicatorios, que crecerán de acuerdo con el interés general que suscite la sanción de la ley. La costumbre jurúlica El derecho consuetudinario o costumbre jurídica puede definirse como la reiteración de una determinada conducta de 108 miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercible. Están contenidos en este enunciado conceptual Jos dos elementos que generalmente señala la doctrina en la costumbre. El "elemento externo", en la uniformidad, frecuencia. generalidad y constancia de la práctica reiterada, y "el elemento interno o psicológico", en la convicción de que su cumplimiento o acatamiento r~sponde a una exigencia coactiva de la comunidad (opinio .iuris sen necessitatis). Puede aceptarse como indudable que la expresión de juricidad positiva primaria de la civilización humana tuvo como única forma de manifestación la cOl~tumbre. Los g-rados de evolución superior de la cultura, sumados a los perfeccionamientos del lenguaje como modo simbólico de comunicación entre los seres humanos y a la invención de la escritura, fueron ~os vehículos que transportaron hacia la .legislación.

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La influencia del positivismo, a través de manifestaciones tan estrictas como la Escuela Exegética Francesa, enroló a la familia del derecho romano germánico en una actitud lega]jata, que con fatua vanidad creía resolver, a través de ese único medio y con el instrumento de la razón, todos los problemas que planteaba la vida jurídica, desplazando la costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad normativa. La reacción que siempre generan las actitudes extremas, no se hizo esperar, y a través de las encendidas páginas de Savigny 24, llega el reivindicador alegato en defensa de la costumbre, que se convierte, en la obra del historicismo jurídico alemán, en la fuente primigenia del derecho. Lo dicho creo que debe enseñar a poner las cosas en sus justos límites, cuando se pretende hablar de la importancia de la costumbre jurídica y del valor del derecho consuetudina~ rio como fuente de juridicidad. Ninguna duda debe caber de que, coincidentemente con el período de descentralización jurisdiccional y legislativa de los tiempos primeros de la civilización humana, la costumbre ju~ rídica constituyó la única fuente de expresión de juridicidad. El pesado tránsito hacia la legalidad, que debió de haberse operado, primero en la centralización jurisdiccional, y sólo después de una larga evolución, en la centralización legjsla~ tiva, permite armonizar la ley y la costumbre jurídica, como dos for nas distintas de expresión de juridicidad en constante y permanente equilibrio. Llegados a este punto, la primacía de una determinada orientación filosófica -generalmente condicionada por profun~ das determinantes políticas-, produce a lo largo de la civilización jurídica momentos de auge y declinación de algunas de esas expresiones. La difícil meta del armónico equilibrio parece no estar lejana. Sin embargo, fuerza es admitir que respecto del valor de la costumbre como fuente no puede elaborarse una teoría general, válida tanto para los sistemas jurídicos de la rama romano-germánica como para el sistema del common law, tanto para los derechos socialistas como para los sistemas tradicionales religiosos (derecho musulmán, derecho hindú, etcétera). Z4

Savigny, Federico C. de, De la vocaci6n de nuestro lJiglo pa1"G

la legislacMn y la ciencia del Derecko, Hs. As., Atalaya, 1946. El pen-

samiento de Savigny puede rastrearse tambi'én en los valioso.~ aportes a la revista de la E¡¡cuela Histórica, por él fundada en 1815, en ~u famosa Historia del Derecho Romano Medieval y en el t. I del Sistema de Derecho Roma1w actual.

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Cada uno de esos sistemas tiene su propia teoría de las fuentes y una clara determinación del valor de su jerarquía. Más todavía, en el seno mismo de un sistema, e inclusive restringiéndolo a los estrechos límites de un derecho positivo nacional, no puede postularse el valor de una fuente respecto de las demás, ya que eUa varía según el contenido material de la disposición normativa de que se trate. En otras palabras, no tiene la costumbre -por ejemplo-- igual jerarquía y valor respecto del derecho penal, en el cual su valor es casi nulo, que respecto del derecho mercantil o con referencia a un derecho supranacional como el internacional público, cuyo valor es trascendente, llegando con alguna f.recuencia a provocar el ocaso de la legalidad.

La costumhre jurídica. los convencionalismos sociales, los usos. Tal -:ez por la frecuencia con que nuestra legislación positiva sinonimiza expresiones como "usos y costumbres" 25, y por la circunstancia de haber tratado el tema de los convencionalismos sociales dentro del capítulo de las normas éticas del comportamiento 26, considero importante explicitar si la costumbre jurídica, los convencionalismos sociales y los simples usos sociales, están abrazados como especies de un mismo género, con atributos y características que los identifiquen, o si, por el contrario, pertenecen a categorías distintas. Cueto Rúa 21 está decididamente convencido de que esas tres formas de expresión consuetudinaria son elementos todos ellos que contribuyen a suministrar una visión de conjunto de "la circunstancia". Observa el citado autor que la pretendida generalidad y universalidad de la costumbre jurídica, que señala la teoría tradicional, no se preRenta en la realidad actual del Estarlo moderno. Las costumbreg no lo son siempre de todos Jos integrantes del grupo, sino flue <':lda sub~rupo. dentro de la sociedad, tiene sus propias y específicas formas de normación de la conducta. Toda costumbre es obligatoria. pero no todas presentan la misma jerarquía, ni ]a relación ('ontra {'l ofensor se presenta con igual intensidad. Hay violacioncl'I flue al no comnTometer valores esenciales, son solamentf' n'primid:ls por el mismo 2~ Cód. Civil argentino, am. 17, 950, 1180, 1427, 1504 Y otros; Cód. de Comercio argentino, am. 187, 217, título preliminar, 256, 257 Y otros. 2(; Véase 8tfpra, cap. IIJ, p. 39. 21' Cueto Rúa, Julio, .La.. fuente. d"l D""clw, Bs. As., Abeledo PeITOt, csp. IIJ.

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grupo, y otras cuya represión se encomienda a órganos específicos de la comunidad. Es la diferencia que señala Cueto Rúa entre costumbre jurídica y uso social: la diferente intensidad de la sanción y la presencia de un órgano comunitario en la represión coactiva de la violación a la costumbre jurídica 28 • No creo, como el autor citado, que el tratamiento de los convencionalismos sociales deba ser vinculado al tema de las fuentes de la juridicidad. Prueba de ello es que ha sido tratado por mí en capítulos distintos. Pero creo menos todavía que la vinculación pueda ser realizada tomando como común denominador de ambas expresiones consuetudinarias el género costumbre. Cierto es que el convencionalismo social se forma y trasmite a través del vehículo de la costumbre, pero no menos cierto es que, a mi .Juicio, el rigor del género cederá frente a otro género que se le imponga con mayor jerarquía. En efecto, hay costumbres jurídicas que pertenecen al género normas jurídicas. Costumbres morales, que pertenecen al género normas morales. Pero hay también un sinnúmero de costumbres que de ningún modo, ni aun forzando el esquema conceptual que se elabore, pueden incorporarse a género normativo alguno, sencillamente porque no pretenden normar el comportamiento, y no son, por lo tanto, normas éticas de la conducta. Baste pensar en el lenguaje y en la opinión pública, o en el simple hábito de un conglomerado social de pasear por una misma calle a determinada hora. para advertir que dentro del género costumbre, o transmitidos a través de ese mismo vehículo, pueden encontrarse enunciados de muy distinta raíz. El convencionalismo es una forma de normación del comportamiento. Son normas éticas de ]a conducta, al igual que las jurídicas. las morales y las re1igiosas, que oportunamente hemos considerado. Pero entiéndase bien Que no todo uso social es un convencionalismo, sino sólo ~quel que pretende normar, que provoca un comportamiento con pretensión de obligatoriedad. Que haya una distinta forma de sanción; que una se deje librada al albedrío del grupo o a la anlicación jurisdiccional de un órgano comunitario, no atañe al caráeter obligatorio de la norma convencional. Adviértase que la violación de la norma moral no es tampoco sancionada por ningún órgano comunitario, a pesar de 2S Véase la referencia bibliográfica a la obra de Cueto Rúa en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univ. Nac. del Litoral", n o_. 109-112, 1962, por el autor.

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10 cual nadie se animaría a cuestionar la obligatoriedad de ]a moral. La confusión se origina, en mi concepto, en el hecho de vincular la costumbre jurídica y el convencionalismo social como especies de un mismo género. El convencionalismo es una especie del género normas del comportamiento. La costumbre jurídica, una especie del género norma jurídica. Podrá decirse, pues. que ambas son formas de regulación del comportamiento Y. por tanto, especies del género normas éticas de conducta. Pero el común denominador costumbre hace sugerir una idéntica raíz genética, que a mi juicio confunde. La costumbre jurídica no necesita imprescindiblemente órganos jurisdiccionales de aplicación. Piénsese que en las organizaciones sociales primitivas, antes de toda centralización jurisdiccional o legislativa, la ven~anza privada. el apresamiento del deudor por el acreedor, y hasta en la época actual, en am~en­ cia de órganos jurisdiccionales adecuados, no puede hablarse de ausencia de costumbre ,jurídica. Por lo demás, tampoco los convencionalismos están siempre exentos de órganos de aplicación. Lo!'! Tribunales de Calificación, los Códigos y Tribunales de Honor y otras formas de estructura convencional, evidencian que existen órganos que declaran incompatibilidades e incluso violaciones de preceptos, aunque por cierto sin efectos jurídicos. Creo. en suma. que el derecho commetudinario es una norma jurídica, autónoma, de la leg-alidad. y cuya fuerza vinculatoria n:tce espontáneamente de la vid:t comunitaria. El convencionalismo social es una forma df' normaeión del comportamipnto, con Dretenflión de obTi,:ratoripdao. Lo~ m~og sociales son hábitos repetidos de g'rtlDOS o conglomerados sociales que no pretenden provocar comportamiento.

Clases de costumbre .Jurídica.. Walter Heinrich ~p distingue tres formas de derecho commetndinnrio. El rlprerho consuetudinario Udelegante", Que se rla ruando por medio de una norma jurídica no escrita (commetnrlinnria) flP autoriza a una determinada instancia a erenr df>recho ef;('rito 30: el derecho consuetudinario "delegado", en los ('nsos ('n (me el derecho escrito remite a la costumbre para la solución de determinadas con29 Cit. por Eduardo García Mayne:¡; en IntTQdmci6n. al eriudi& d.t

D8Techo, México, Porrúa, p. 64.

30 Caso de la legislación del Reino Unido, que apoya su validez ea un texto constitucional consuetudinario.

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troversias 81; Y el derecho consuetudinario "derogatorio", cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al del texto de la ley 32, o cuando se produce la enervación del texto 1egal por el nacimiento de una costumbre contraria. En el derecho romano había fuentes escritas -las leyes, ]08 plebiscitos, Jos senadoconsultos, los edictos, etc.-, y fuentes no escritas, el jus consuetudinarium. Tradicionalmente esta. costumbre jurídica. (mores, consuetudo, usus) se dividía en: 8ecundum legem, que coincidiría casi totalmente con el derecho consuetudinario delegado de la clasificación anterior; pmeter legem, que excedía el derecho consuetudinario delegante. ya que la creación consuetudinaria iba más allá de la ley, sin estar limitada por ella, y contra legem, que coincidiría plenamente con el derecho consuetudinario derogatorio de Heinrich. Prefiero esta clasificación tradicional, por su mayor am~ plitud, que la anteriormente mencionada de Walter Heinrich.

Prueba de la costumbre. La costumbre es, en mi concepto, una fuente de manifestación del derecho, y no una fuente df.'o su conocimiento. Siendo ello así, parece correcto afinnar que )a prueba de la existencia del derecho consuetudinario, como especie de) género norma jurídica, no debe diferir en absoluto de los principios generales de la prueba del derecho. En otras palabras, el juez tiene que aplicar en el proceso el derecho con~ 8uetudinario de la misma forma que aplicaría el derecho legislado 83. Sin embargo, la opinión no es unánime. Messineo 3". refi~ riéndose al uso como costumbre, afirma que el uso debe probarse en 8U existencia y contenido, a menos que sea notorio. Verdad es que la norma escrita tiene la indudable ven~ taja, frente al derecho no escrito, de garantizar, con un cierto grado de certeza, la precisión de su contenido 35, lo cual convierte el contenido del derecho consuetudinario en una circunstancia que debe acreditarse en el proceso. Sin embargo, esa prueba no está regulada por 108 principios generales de la 31 La Ttlmisión legislativa que contiene el art. 17 dI"! Cód. Civil argentino. 32 He tratado este tema en este mismo cap., p. 109. 33 CfJ:. Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho Comercial aTgentino, Parte General, Bs. As., Víctor P. de Zavalía, 1963, p. 53. 3. Messineo, Francesco, Manual de DeTecho Civil y Comercial, Bs. As., EJEA, p. 78 Y ss. 35 Digo con un cierto grado de certeza, ya que conoceremos oport.unamente los problemas interpretativos de índole gramatical y sintác~ tica que, ello no obstante, se plantean.

LAs FUENTES DEL DERECHO

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prueba procesal, y el juzgador podría, frente a la notoriedad de la costumbre, aplicarla aun no habiendo sido siquiera invocada por las partes. No se olvide, sin embargo, que la enorme complejidad de la vida moderna, en la cual influyen factores ideológicos, económicos, étnicos, sociales, políticos, religiosos y muchos más; en la que a diario aumenta la ingente proliferación de grupos y subgrupos sociales, la costumbre jurídica es un concepto que tiende a adquirir una dinámica muy acelerada, en cons~:man­ da con los cambios sociales, que no se compadecen mucho con esa pretensión de uniformidad y constancia requerida para la elaboración lenta y espontánea del derecho consuetudinario. Ello explica que la prueba del derecho consuetudinario pueda a veces, a pesar de su notoriedad, ser bastante dificultosa, por lo cual el juez debe apreciar esas circunstancias con la mayor amplitud posible. La jurisprudencia

Como fuente de derecho 36, la jurisprudencia eS "la doctrina concordante, de los tribunales de última instancia, respecto del sentido concreto de las normas jurídicas y los alcances de su aplicación". Digo que es una "doctrina concordante", ya que una sentencia aislada respecto del sentido o el alcance de aplicación de una norma jurídica no pasa de ser eso. Puede hablarse de jurisprudencia enando la noctrina respecto de ese sentido es la resultante de varias decisiones concordantes, lIej.!"ando a configurar una verdadera regla. A veces la importancia del rango o Jerarquía del tribunal hace suponer que una interpretación judicial de un caso sometido a su decisión, respecto de una norma jurídic2. reciente y que no ha sido antes aplicada por tan alto juzgador, crea jurisprudencia. No es así. Es muy probable Que ese sentido del primer caso sig-a siendo la doctrina anlicable por ese tribunal o por otros de i1rual jerarQuía. Pero si nada obliga a ello, sólo podrá hablarse técnicamente de "jurisprudencia" cuando la identidad de varias decisiones permita hablar de una doctrina sobre ]a concordancia del sentido interpretativo. De los "tribunales de última instancia", porque evidente36 Digo la jurisprudencia, como fuente de derecho, ya que, en su sentido más prístino, vinculado a su origen etimológico. la expresión jurispnll.lcncia (juri.'?pr/(denlia) significa ciencia o conocimiento del del"€cho.

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TooRÍA GENERAL DEL DERECHO

mente el sentido que interesa y que será coactivamente exigido, será el del tribunal que tenga la potestad de dirimir en última instancia la controversia. Podrá por cierto el inferior. si nada lo obliga, mantener su criterio y sustr:-ntr.r :;u doctrin::~ cada vez que tenga oportunidad de pronuncian~, peTo con plena y absoluta convicción de que su decisión será irrefragablemente revocada por el superior. Son por eso muy pocos los casos en que tales disidencias se mantienen después de la primer revoc~toria. "Respecto del sentido concreto de las normas jurídicas y los alcances de su aplicación", porque el juzgador deberá establecer, componiendo el material suministrado por la norma jurídica cuya aplicación se persigue, con la totalidad del ordenamiento jurídico, cuál es su verdadero sentido, y deberá también recortar los límites materiales y formales, a veces imprecisos, y la órbita de casos que deberán ser regulados por ella.

El valor de la ju,rispr'll.dencia como fuente. Respecto de la jerarquía que como fuente tiene la jurisprudencia, es evidente que se podrían repetir aquí las consideraciones expuestas al tratar de la. costumbre, que por carácter transitivo, podrían trasladarse válidamente a todas las fuentes del derecho. Obvio es que no puede elaborarse una teoría general respecto de BU valor, aplicable a los distintos sistemas .jurídicos existentes, y aun para cada uno de Jos derechos positivos particulares dentro de cada uno de eUos. La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema jurídico británico, otro distinto dentro del derecho norteamericano, aun cuando pertenecen ambos a la familia del common law. y otro, por cierto bien diferente, en cualquiera de los países de la familia romano-germánica. Hecha esta salvedad y con referencia al sistema continental romanista, es indudable que a la luz de expresiones filosóficas voluntaristas, intuicionistas o emocionatistas -pero irracionalistas todas-, e importando también no pocas veces ideologías válidas para la elaboración jurisprudencial en otros climas, donde operan otros principios estructurales en la jerarquía de las fuentes, el problema está hoy encerrado en un "dilemma", Que se construye alrededor de la potestad generadora de .juridicidad de los tribunales de .iusticia. El iuez debe limitar su función interpretativa integradora v aplicadora respecto del derecho que preexiste a su decisión; o, contrariamente a ello -y todo esto con matices que van desde tenues y tímidos agregados, a estridentes coloraciones netamente creacionh,tas-, ejerce una actividad jurídica creadora, a través de la elaboración de normas concretas individuales.

LAS FUENTES DEL DERECHO

En este verdadero tour de force, he anticipado una opinión inequívoca al tratar el problema de la norma individual3'l'.

Procedimientos para uniformar la iurisprudencia. Los casos jurisprudenciales, por el necesario condicionamiento casuístico de cada sentencia, llevan consigo el peligro de seducir al juz~ gador y conducirlo, por el camino del precedente, hacia decisiones no siempre compatibles con las específicas modalidades fácticas de cada caso. Estos, muy frecuentemente, tienen menos identidades que la pretendida, y los casos aparentemente más parecidos suelen ocultar diferencias ponderables. Esto exige, como lo señala acertadamente Cueto Rúa 88, una necesaria e inteligente interpretación de la jurisprudencia.. tema éste que no es común plantearse en los países de tradición romanista, pero que permitiría disminuir sensiblemente, tanto las diferencias como las similitudes que a veces se señalan entre casos con hechos relevantes muy propios. No obstante, muchas veces se producen divergencias jurisprudenciales, diferentes doctrinas en cuanto al sentido de una norma jurídica o en cuanto a los alcances de su aplicación, por parte de tribunales del mismo fuero en distinta o igual jurisdicción. Para menguar el sentimiento de profunda inseguridad y aun de injusticia que elJo produce, ya que de ser así se violenta el principio de igualdad frente a la ley, se han establecido distintas técnicas que tienden a uniformar los criterios jurisprlldenciales. 1. La casación. Es probablemente el recurso de más rancia estirpe, ya que originado en la Asamblea Constituyente francesa, como un tribunal paralelo al poder legislativo, está hoy bastante extendido en los países que hemos situado como pertenecientes a la familia romano-germánica. Sumnriamente puede decirse que es un recurso para acceder generalmente al más alto tribunal de la nación, y que tiene por fin, o solamente anular -como en Francia- o anular y también revisar, como en Alemania, las sentencias de los tribunales inferiores, respecto de una equivocada interpretación de la ley. Como fácih1'J,ente se advierte, no es éste un tribunal que comporta una instancia más en la decisión del caso, ya· que el Tribunal de Casación no se aboca al conocimiento del proceso ni al estudio de sus hechos relevantes, sino que se limita 37 Vénse supra. cap. UI, p. 33. 3S Cueto Rúa, Julio, LCUJ fuente!} dd DerecM, p. 169 1 ss.

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TEORÍA CENERAL DEL DERECHO

al estudio de la doctrina legal aplicada por el inferior. Si ésta coincide con su criterio, se desestima el recurso. Si el Tribunal de Casación considera aplicable otra doctrina legal al caso, se limita generalmente a anular la decisión, sin dictar otra para el caso, fija la doctrina dentro de la cual el caso debe ser subsumido. y devuelve el proceso a otro tribunal para que dicte otra decisión, ajustada a la doctrina legal de la casación.

2. El recurso extraordinario. Para asegurar la suprema~ da de la legislación federal, la mayoría de los estados federales, a partir de la Constitución de Filadelfia, se apartaron de la doctrina europea que reconocía al Parlamento la facultad de defender la Carta Magna, otorgándola al Poder Judicial y creando así un nuevo sistema que otorga a los jueces la augusta potestad de decidir si una ley, local o federal, está o no en conflicto con la Constitución 39. En nuestro ordenamiento positivo, la declaración de inconstitucionalidad tiene solamente los efectos de la cosa juzgada 40. No obstante, los tribunales inferiores, por las razones de economía procesal que antes puntualicé, y aun por lo poco grato que resulta siempre a los jueces que sus decisiones sean revocadas, tal declaración tiene un virtual efecto derogatorio para la norma en euestión. 3. El tribunal pleno o integrado. Es una forma de evitar que la multiplicidad de tribunales de última instancia en el mismo fuero generen interpretaciones divergentes y elaboren doctrinas jurisprudenciales dispares. Para ello, de oficio o a pe-. tición de parte. y cumplidos ciertos recaudos formales, pueden abocarse plenariamente los tribunales del mismo fuero. de la jurisdicción o del Estado, al conocimiento de la causa; o puede hacerlo el tribunal que corresponda en orden de turno, integrado, para el caso, con magistrados de otro tribunal del fuero, suministrando así mayores garantías de seguridad y certeza en la decisión de la controversia. La doctrina Esta selecta jurisprudencia -según el galano decir de Theringconstituye una fuente de conocimiento del derecho, que está integrada por las teorías sustentadas por los tratadistas respecto de un determinado problema jurídico. 89 Pére:¡;, Felipe S., La G01UJtitucum. Nacional '11 la Gwte Supre11UZ, Bs. As., Amauta, t. 1, p. 3. 40 Véase supra, p. 111.

LAS FUENTES DEL DERECHO

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Si bien la doctrina de los juristas, como fuente del derecho, ha conocido épocas de verdadero esplendor, no hay duda de que en el derecho moderno sólo actúa a través de la fuerza de convicción de sus argumentaciones, que puedan decidir a los aplicadores respecto de un determinado sentido o de un ámbito de aplicación de la normatividad general. En el derecho romano imperial, se tendió a modificar el carácter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas a las consultas de los clientes, propio de los primeros tiempos de Roma, y los responsa prudentum fueron esencialmente trang.. formados al comenzar este período 41. Las respuestas de Jos juristas asumieron, en los comienzos del Imperio, un cierto carácter oficial. Fue el emperado-r Augusto, cuando fue designado Pontífice Máximo, quien hizo copartícipes de la función legislativa que legalmente le correspondía a algunos de los más insignes jurisconsultos del estado senatorial. Posteriormente, en tiempos de Tiberio, aquel privilegio fue extendido a otros juristas de la clase palaciega de los aequites. A estos jurisconsultos se les otorgó el ius publice respondendi, o sea, la facultad de evacuar consultas, con su nombre y control (ex auctoritate ejus principis), concesión especial que revestía de valor oficial las respuestas de aquellos juristas y los dictámenes solicitados por los interesados en la interpretación del jus C'Ívile. A partir de Adriano. f"l iUR respon.dendi tuvo carácter de fuente formal del derecho, y era sinónimo de normativídad general En el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni aspira tampoco a él, pero es erróneo creer que la tarea de la doctrina sea una mera reproducción sistemática y ordenada de los materiales que suministran las otras fuentes de producci6n del derecho. Sin duda es función de los juristas penetrar en las más: profundas raíces, descubriendo los cimientos mismos en que se apoyan los principios básicos de las instituciones jurídicas positivas. Es función de la doctrina, descubrir los primeros estratos de sustentación de las normas jurídicas elaboradas por los órganos facultados, brindando así, de la critica demoledora y de la elaboración constructiva, las pautas de donde fluirán los intentos reformadores, y los impulsos de la. creación del derecho nuevo.

u Rizzi. Miguel A., T'1'atadCI de D(I'I'echo Romano privado. Bs. A8.• 1936, p. 787.

CAPÍTULO VIII

EL ORDENAMIENTO JURIDICO Su problemática. El primer problema que a mi JUICIO plantea una teoría sobre el orden jurídico es, si ese conjunto de objetos comunes vincu· lados en él, responden a una pauta, más o menos arbitrariamente imaginada por un ordenador externo o por él inferida de la naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el con· trario, si ese orden resulta, no de un criterio de un coordinador externo, sino de la propia relación lógica existente entre los objetos. En el primer caso, sin duda habrá que tener en cuenta cuál e8 la naturaleza propia, cuál el estrato óntico de los objetos de la ordenación propuesta. y si, como en el caso, ese ser es normativo, deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto al cual pretendemos imponerle una pauta de ordenación determinada. Habrá también que seleccionar detenidamente la pauta desde la cual realizaremos la tarea de ordinación y atender a las relaciones que, a partir de ese criterio, se e.~tablecerán entre los objetos que integran el orden. Probablemente también deberemos tomar en cuenta si esa pauta ordenadora servirá solamente como tal, o si también ella impondrá una situación de jerarquía respecto de las normas a ella subordinadas. No será desatendible en ese supuesto tampoco cu{¡l es el propósito que se persigue con el orden que se desea establecer. Si, por el contrario, el orden de cosas resulta, no de la impo~ sidón de un ordenador externo, sino de la propia vinculación lógica existente entre las cosas, de forma que el orden no sea impuesto, sino meramente descubierto, de tal modo que pueda decirse que preexistía al ordenador y lo que éste ha hecho es

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

solamente ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones, efec-tos y consecuencias, el asunto cambiará fundamentalmente. En la primer forma de orden se está. a mi juicio, más bien en la idea de la clasificación, ordenando, por ejemplo, los hombres según su nacionalidad, los liquidas según su punto de ebullición, los perros según su pelaje, etcétera. Aquí no interesan tanto los vínculos existentes entre las cosas ordenadas. como la pauta a partir de la cual el ordinante realiza la tarea de agrupamiento en clases. La segunda manera, que neva implícita sin duda una relación recíproca entre las cosas vinculadaq y una jerarquía, no depende para su estructura seriada del criterio de ningún ordenador, sino del vínculo lógico existente entre el1as y que a él preexiste. Sin duda una de las más severas críticas lanzadas contra la teoria del ordenamiento kelseniano a Que inmediatamente me referiré, es oue esa teoría poilrí~ servir nara explicar la ordenación jerárquica de las norma~ jurídicas exhltentes en el Estado austríaco, y tal vez podría convenir también al alemán. pero en modo ahruoo nonría expli('ar el Or(1Bn 'jurídico francés v mucho menos el inglés o norteamericano, aue se mueven con fuentes de normación sustancialmente diferente,s. La crítica ha tomado como atalaya vara la objeción, la primer forma de orden referida y ha pretendido que, teniendo en cuenta el objeto (el conj unto de normas vigentes en el Estado austríaco), el criterio del ordl:"Tlador nodía ser válido, pero Que trocándolo, la validez, si no se diluía. por In menos era vulnerable o no susceptible de ser ace'Ptada irreflexivamente. Sin embargo. la teorfa de la eSCtlf'lll vienesa está elaborada a partir de la otra forma de expresión de orden analizada y en consecuencia, las críticas dirigidas yerran groseramente el blanco. En efecto, la teoría de Kelsen no pretende exnlicar como ha sido la elaboración cronológoica e histórica rJe un determinado derecho positivo, a partir de una norma fundamental y terminando en el acto de ejecución de la senteneia. sino que establece un criterio de ordenación lógica desde el cual puede ser comprendido todo el material positivo de cualquier sistema ;jurídico, aun con otras fuentes de juridicidad. como en el derecho anglo-saJón. Si se analiza el problema de esta forma, claro está que lo único importante será determinar la naturaleza de los objetos que integrarán el orden y las relaciones entre ellos existentes, debiendo prescindir de toda pauta teleológica y de todo

EL ORDENAMIENTO .JURíDICO

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criterio ordenador, que resultará, por inferencia, de la relación realmente existente entre los objetos. Así como teológicamente 'Y en términos agustinianos, el orden es uno de los atributos que hace que la creación divina sea por esa sola circunstancia buena en sí misma, y que por tanto el orden es la subordinación de lo inferíor a Jo superior, de 10 creado al Creador, trasladando esta noción metafísica de orden al mundo del derecho, la ordenación jerárquica no se aplica al objeto, sino que se descubre de las relaciones existentes entre los objetos seriados.

La c(J1/cepción normativista Las normas que integran el derecho de un país no se encuentran aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas, intern-adas unas con otras. constituyendo una unidad conclusa, finita, cerrada, que integra un sistema u ordenamiento de nnrmas. La enunciación precedente, Que se podría tomar como nunto de partida para el desarrol1o de la concención normativista del ordenamiento jurídi.co. es nno de los corolarios más imnorbmtes de la Teoría Pura del Derecho. del cual se derivan postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento di~ námico de la norma jurídica, y fu~ e'CDUf)sto originariamente nor Adolf MerkJ. La primera obra del jurh:bt austríaco (!He se refiere al tema. aparece en el año ]917, baio el título La 'Imw!1d fundirn i!f?l E:~t(ldo f},?1,-rtríaco, donde I'e inl'linúa tlJdavía el esbozo. (me adquirirá forma en Ja ohra publicada en 1923 bajo el título l~a, unidad del cosmos jurídico sobre la, ba.'l€ del derech () internacional. No obstante, la madurez definitiva d¡:o la teoría. v su aceptación como punto de partida de toda una C'ate-.!!oría de juristas. Que apoyan el crecimiento dináwÍco del derecho plasmado en una concepción normati\'ista. se advierte con oCión de JIl r~­ cención ne este pensamiento dentro del andamiaje total de la Teoria Pura del Derecho, En efecto, en la obra más genial de 1{plsen, Doctrina del Estrulo de Derecho (Hau'Otpro'hleme ... ), yen la cual aparecen de modo prístino, si no resueltos, por 10 menos planteadqs. los problemas fundaIPentales de su concepción definitiva, el derecho es aún nresentado exclusivamente desde un punto de vista estát.ico. La infh1f!ncia de uno de f
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TeoRíA GENERAL DEL DERECHO

su modesto trabajo sobre La doble cara del derecho, en el que insinúa el punto de vista de su creación dinámica y la teoría de la autocreación de ]áS normas. En todo sistema jurídico nacional existen distintas clases de preceptos. que varían según su mayor o menor generalidad. según su distinta procedencia y según su rango o jerarquía. En efecto, encontramos preceptos de máxima generalidad, como algunas disposiciones constitucionales que atribuyen potestades legislativas que integran un verdadero complejo normativo: el arto 67, ine. 11, de la Constitución Nacional, que otorga al Congreso la potestad de dictar el Código Civil y que, en virtud de ese solo y único principio normativo, adquieren validez todas las normas contenidas en el texto de ese código; de generalidad más restringida: por ejemplo, la ley, que generalmente vincula a la realización de una hipótesis descrita en abstracto, determinadas consecuencias jurídicas; de menor concreción: como el reglamento que precisa en términos más restringidos los contenidos de la ley; y de concreción todavía menor: como el contrato, que tiene un ámbito singularizado y concreto, válido para quienes compromE"tieron mediante él determinadas prestaciones recíprocas. En cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa emanación de la voluntad del Estado -no distinguImos aquí si nacional o provincial-, como la constitución, la ley y el reglamento: otras, como la costumbre, que emergen de la repetición uniforme de una sf'rie de actos de conducta, cumplidos ct)n sentido de obligatoriedad, y que emanan en definitiva de las condcciones íntimas de una comunidad determinada; otras, que surgen de organismos colectivos (personas jurídicas), como Jos estatutos y contratos de las asociacirmes civiles y comer· ciales; otras, en fin, de la simple voluntad de los particulares, como el contrato, que no requieren a veces ni siquiera formas sacramentales rigurosas. En punto a su ranga y jerarquía pueden establecerse es· tratos diferenciales entre un precepto constitucional y una resolución administrativa; entre una 1ey emanada del Congreso de la nación y un decreto dictado, por el Poder Ejecutivo municipal; entre una ley nacional y otra de un estado provincial. Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el instrumento mediante el cual se puede referir la pertenencia de una norma a un determinado orden, se da de acuerdo con la teoría que examinamos cuando la validez del sistema reposa, en último análisis, en una norma única, que se convierte así en fuente común de validez para todas las normas del sistema.

EL ORDr:NA~!IENTO JURÍDICO

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Cuando existe, en suma, la posibilidad de hacer depender la validez de todas las normas de una sola -fundamental-, podemos hablar de un orden normath'o. Podría sostenerse -a propósito de los ejemplos anteriormente expuestos-, que el elemento común en que pueden apoyarse todas las normas jurídicas, fuera la voluntad del Estado, ya que si bien hemos advertido que en punto a ·su origen no siempre es el Estado la fuente de emanacifm normativa, no JYl€nüg cierto es que la aplicación a través de los ór
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TFlORÍA GE."'lERAL DEL DERECHO

de la esencia de la creaclOn normativa descansa en la forma y no en la materia que atañe a su contenido ~. Iluminaré esta exposición con un ejemplo, parcialmente extraído del propio Kelsen 3, y digo parcialmente porque en Kelsen no se plantea el aspecto comparativo que aquí señalamos. Supongamos que un grupo extremista realiza un acto de ('.(lacción sobre un individuo determinado, privándolo de su libertad. Supongamos, por otra parte, que un oficial de policía ejercita un acto de coacción sobre otro individuo, privándolo de la libertad. En ambas hipótesis imaginarias el resultado es aparentemente el mismo, ya que alguien ha sido en definitiva privado de su libertad. Sin embargo, en uno de los supuestos, el primero, decimos que estamos frente a un hecho ilícito, mientras que en el segundo supuesto nos hallamos en el plano de la ilicitud. Uno. es presupuesto desencadenante de una sanción. El otro es ejecución de un acto sancionador. Veamos esta segunda hipótesis. ¡.Por qué el acto del oficial de policía es lícito? Porque ha sido el cumplimiento o la ejecución de una sentencia que disponía la privación de la Jiberlad de aquel individuo. Si preguntamos ahora en qué descansa el fundamento de validez de esa sentencia, habremos de atribuirla a las leyes de organización de tribunales, que otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar penas en circunstancias predeterminadas v siguiendo formas prestablecidas, a Jos códigos de procedimientos que estatuyen el cómo del obrar de esas personas, e incluso, a los códigos de fondo (en el casa, código penal), que ha definido determinadas formas de comportamiento humano de modo abstracto, a las que anexa la atribución de una sanción privativa de la libertad. Si quisiésemos ahora preguntarnos por el fundamento de validez de esas normas o cuerpos normativos, en los cuales se ha fundado la validez de la decisión del funcionario, aparecerían dos o má!'! órdenes distintos de derivación. En efecto, la validez de ]:. uv de Organización de Jos Tribunales y del Código P¡'ocesal se fundará en una disposición de la Constitución del E;:(tado Provincial. que otor?,1'!. a las 11'~ No quiere esto decir que en el ordenamiento jurídico no exista vinculación por contenido entre las distintas escalas de la creación normativa, ya que podrían darse muchos ejemplos de lo contrario. Lo que ~ignifica es que lo fundamental de la derivación jurídica es formal, es decir que la norma vale por la forma, por el modo de su creación, prescindiendo, en punto a ~u validez, del contenido de la norma creada. 3 Kelsen, Hans, La TeorÚl Pura dd Derecho, Ss. As., Eudeba,

p. 137.

EL ORDENAMIENTO ,1tlRfDlOO

gislaturas locales la potestad de dictar esas normas. A su vez la validez de la Constitución Provincial reposa en la Constitución Nacional, que establece la forma y modo de elaboración de esas cartas fundamentales estaduales. POr otra parte, la validez del Código Penal también se apoya en la Constitución Nacional, que otorga al Congreso Nacional la facultad de elaborar los códigos de fondo que determina expresamente. Por ambas vías de derivación, hemos llegado a la Constitución Nacional, que seria -hasta aquí- la fuente común de validez de las normas que han fundamentado la decisión particular del caso. Preguntando ahora por la validez de esa norma constitucional, podremos encontrar la respuesta en otra norma del mismo rango, de la cual aquélla es derivación por reforma, hasta llegar a una primera Constitución positiva, más allá de la cual no encontramos ninguna otra. Hemos negado así a la primera Constitución positiva de un Estado. Si preguntamos ahora por el fundamento de validez, por el sustento normativo de este primer precepto positivo de un determinado ordenamiento juridico, resultado del primer grupo humano organizado o de la arbitraria voluntad de un usurpador o de un conquistador, aparece que esta primera voluntad constituyente, está dotada de un carácter normativo, que funciona como hipótesis fundamental, de la cual debe partir toda indagación científica respecto de ese orden jurídico determinado. Retornando a la hipótesis comparativa con que comenzamos este esquema, la privación de la libertad de un individuo por un grupo extremista, no sólo no encuentra apoyo de validez en ningún precepto del ordenamiento jurídico, sino que precisamente ese hacer está descripto por preceptos normativos del sistema como hipótesis desencadenante de una sanción. La ejemplificación precedente no solamente nos ha servido para encontrar la conexión vinculante establecida entre los preceptos de un determinado sistema, sino que nos ha mostrado también el tipo de nexo que se establece entre ellas. En efecto, si bien es cierto que no se podría afirmar en todos los casos que la validez de un precepto reposara solamente en el modo como haya sido elaborado y en quien lo haya hecho. ya que generalmente existe una vinculación, aunque remota, con el contenido material de otras normas superiores del sistema; si bien es verdad que la ley -en última instancia- no vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada en la

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forma prescripta en cada ordenamiento y por el órgano que cada sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que fuese el contenido del Código Civil, valdría éste como tal siempre que fuese elaborado por el órgano adecuado y en la forma prescripta. Esto ratifica la afirmación anterior, de que la derivaci6n jurídica es típicamente dinámicO-formal, no porque desatienda slf'mpre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque la validez, en último análisis, descansa en los a!';pectos formales de esa derivación. Este nexo dinámico-formal establece dos clases de relaciones en el ordenamiento seg-ún sea e1 punto de mira en que nos situemos. Visto respecto de la norma elaborada, la relación es de "cierivación", va GUI"! esa norma emana formalmente de otra 11 otras del sistema. Visto desde la norma de la cual proviene, la relación es de "fundamentación", ~'a OW". la norma derivada se fundamenta en aquélla. Fácilmente se advierte que a su vez la norroR. derivada es fundamento de validez de otra norma que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato. Todas las gradas de este sistE'ma contienen en suma ambos tinos de relación "fundamentación-derivación", ya que todas Ron fundamento de alguna norma y derivan a su vez de otras. Sin embar,;ro, hay dos topes en la escala gradual normativa, dond(> no se dan 1M dos formas ¡le conexión, sino solamente una de ellas. La primer norma, hipótesis gnoseolóQ"ica primera 0(>1 ordenamiento normativo es sólo "fundamentación". ya que en. ella se fundamenta tanto la primer norma positiva elaborada por el sistema como. en definitiva, todas las oue sean ñerivación form,'}} de E'lIa. La última norma, la Que ejecuta la decisión del órgano jurisdiccional, es sólo "derivación". toda vez que no se apoya en ella. como fundamento de validez, ninguna otra norma del sistema. Estas relaciones analizadas dt' "fundamentación-derivación" podrían también esquematizarse de esta otra manera. Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema son "creación-aplicación". Cada norma del sistema es "creación" de una norma nueva, que se dicta "aplicando" una norma que le precede jerárquicamente. Al elaborar la ley, creo una norma y aplico la Constitución Nacional, que me posibilita su dictado. Al elaborar una sentencia, creo una norma individualizada y aplico todas las estructuras normativas en la$ cuales nquella encuentra su fundamento de validez. Sin embargo, en los dos topes ante" señ.'l.bdo."!
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"creación pura", ya que su elaboración no implica aplicación de ninguna otra norma del sistema. El acto de ejecución de la sentencia es "aplicación pura", ya que de él no deriva posibilidad de creación alguna por el órgano 4.

La norma fundamental. Es ir.dudable que en la teoría sucintamente expuesta, el blanco de los más agudos ataques ha sido la norma fundamental del sistema. nOfma a la cual la concepción normativista atribuye el carácter de hip6tesis básica. Adelanto que, sin duda. el más grave de esos ataques es oue la norma fundamental funciona, en el esquema de la Teoría Pura, como un supuesto jurídico, y partiendo de la hinótesis de que esa norma sea válida. vale también la totaUdad del ordenamiento jurídico eslabonado v subordinado jerárquicamente a ella. La norma fundamental no es, entonces, una norma positiva del sistema. sino una hinótesls QJloseolÓ!:rica de la cual arrancan los sentidos de significación normativa de todos los hechos a ella encadenados, que integran un ordenamiento jurídico. Tiene Dara Kelsen la función nrimorrlial de conferir el poder creador de derecho al acto del primpr legislador y a todos los demás aetos que se apoyan en él 11. Esta norma fundamental, oue no intf'gra el ordE'n jurídico positivo, sino que éste encuentra en E'lla Sil fundamento de validez, es para Kelsen una metanorma, un acto de conocimiento, que funciona como una categoría ordenadora del pensamiento a la manera kantiana. De E'lJo se infiere, por consig-ul('nte. qnipre para que los demás actos humanos cl'f>ado]"('s de normas pllE'ftan apoyarse en esta hipótesis y ser así intel'pl'ptarlos como netos creadores de nOl'mas jurídicas 6. Resulta, por tanto, la norma ftl11\bmC'lltal una creación única en el plano de la juridicidad. lTnien l)nrqne es norma, no regla de derecho. Recordemog :1\111 ¡que c:;b distinción kelge~ 4 El Oficial de Justicia, el wroug"o. no pu~den modificar "crcadorarnente" ni una sola pal;:¡bra dc la d(>ei~i"n cuya ejecución les ha sido cJr.I;}(!ft. 5 Kei"en, l;,m", Teoría general del Derecho y del Eetark, p. 136. ~ Kt>!s¡,n, Hans, ob. cit., p. 137.

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TroRÍA GENERAL DEL DERECHO

niana 7 se construye sobre el concepto de que las primeras -las normas-- son creadas por un órgano jurisdiccional de creación normativa, con arreglo a un procedimiento prescripto; las segundas son la explicitación que sobre dichas normas jurídicas realiza el científico del derecho. No obstante esta distinción fundamental, la norma fundamental es norma, a pesar de resultar una creación científica predeterminada por razones fenoménicas. La norma fundamental, cuyo enunciado podría esquematizarse diciendo: "debe ser la sanción en la forma y las instancias que establezca el primer legislador". o más brevemente aún; "obedece al legislador originario". resulta así el presupuesto de la posibilidad de la interpretación de todo el material jurídico del sistema que en él se apoya; es también el presupuesto básico para el conocimiento del derecho; la fuente común de las normas del sistema que en ella se apoya; el fundamento, base y principio del intento de hacer del caos un cosmos jurídico; otorga, por fin, el poder de generar normas al primer constituyente y a todas las instancias que puedan derivar de ese acto original. He anticipado al comienzo de la exposición de este tema, que indudablemente ha sido la norma fundamental el blanco más codiciado de las críticas que, desde distintos ángulos, se han dirigido contra el sistema en examen. En efecto, se ha sostenido que si la norma fundamental no es derecho positivo, no es "puesta", sino "supuesta", lo cual importa nada menos que colocar en la base misma de un sis~ tema de nonuas positivas un elemento no positivo del cua1 surge la elaboración de todas las normas positivas del sistema, que necesariamente en él se apoyan. La exigencia metodológica de pureza preconizada como condición esencial, se quiebra en el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que éste fluye quebrantando ese requerimiento y la positividad, por tanto, emerge de la no positividad. García Maynez y Recaséns Siches han criticado también, a. través de la norma fundamental, la propugnada separación entre el mundo normativo y el mundo de los hechos, ya que la aceptación de un sistema jurídico como vigente supone que una cierta realidad social corresponde al contenido de las reglas de aquél. De ello resulta que el sistema jurídico se apoya 7 Esta dístinción no aparece en las primeras versiones de la TeQ1"Í.a, Pura dd Derecho, sino que es fruto de la exposición definitiva de La oouria. Véase snp,'a, cap. III, p. 30.

EL ORDENAMIENTO JlIldDJOO

en definitiva en un hecho de poder social y, en consecuencia. la elección de la norma fundamental no depende de una elaboración científica, sino que en alguna medida está determinada por razones empÍricas~ por fundamentos fenoménicos. En defensa de la tesis expuesta, quiero solamente destacar dos hechos que no han sido siempre valorados eficazmente. Ante todo, no ha surgido de las críticas un mejor sustituto de la unidad de un sistema jurídico que la norma fundamental 8. Además, esta teoría, como intento de otorgar al cosmos jurídico una estructura unitaria, descubre un principio trascendental, al cual pueden atribuirse todos los fenómenos juridicos, y este principio es positivista, no sólo porque rechaza un fundamento jusnaturalista, en el sistema 9, sino porque es un principio a partir del cual todo lo que se incorpora en la órbita de su método nonnativo es, por esa circunstancia, jurídico.

Corolarios fundamentales de la concepci6n. Esta concepción gradual del ordenamiento jurídico, esta estratificación escalonada del derecho, no Be satisface solamente en la ordenaci6n estructural del material .Jurídico, en una esfera normativa. sino que de su aplicación y funcionamiento se derivan importantes corolarios que inciden en otros temas dentro de la teoría generaL Ese es tal vez uno de los grandes méritos de la Teoría Pura del Derecho. Lograr que, mediante un aparentemente pequeño cambio en la estructura de las cosas elementales, se modifiquen sensiblemente esquemas sólo indirectamente vinculados a enas. Toda la Teoría Pura es en sí miRma Un cnmbio en la óptica de los principios básicos: deber ser, en vez de ser: normas, en vez de hechos; imputación, en vez de causalidad; pero, así como a través de esos cambios básicos toda la teoria del derecho puede quedar sustancialmente modificada. algo seme.lante ocurre con las t 'I)rías incorporadas o que se desprenden del tronco madre de la Teoría Pura. Quiero pasar, pues, revista. aunque no sea más que superficialmente. a Jos temas más importantes dentro de la teoría general, que aparecen iluminados por los reflejos de esta concepción de la gradación. por entender que la importancia de su 8 Hart, que en su obra El concepto del Derecho (Abeledo Perrot) intenta elaborar una regla de reconodmiento que sustituya I! !a norma :fundamental de Kelsen, otorga a su creación casi los mismos contenidoll y funciones que habia atribuido Kelsen a la norma fundament.al. 11 Las doctrinas jusnaturalistas determinan, no sólo la forma, sino también, y especialmente, el contenido de las normas juridicas.

140

TEQRfA GENERAL DEL DERECHO

planteo no se agota en la_ gradual ordenación de las normas de un sistema. sino, exactamente, en la consideración de todos los corolarios que de su temática central se desgajan. 1. El problema de las lar¡unas del derr>cho: Oportunamente dedicamos a este problema la atención que el tema merece 10, AqUÍ sólo mencionamos la incidencia de la teoría de la gradación del ordenamiento iurídico en su problemática. Generalmente se entiende por lagouna la situación que se crea cuando un determinado hecho .iurídico no puede subsumirse dentro de los géneros norm~ltivos del sistema, y más generalmente aún, cuando la aplicación del derecho al caso sería tan decididamente injusta, f!ue surgen razonables dudas respecto de la decisión. Aplicando la "teoria de la vradación" y en re]~ción I!l tema de la internretación. tamhién ronformfldo a través de eUa. Kelsen advierte la existencia de las la~nas lógicas, que se prespntan cuando 1a neci!:;ión jfigi(,l'lmente posible Re Ir' anarece al órgano arylicador tan inonortun~ (l injusta. (:me S~ inclina a aceptar Que el Jep-islanor no h:\Va !lemmdo pn tal ('aI'lO, y si lo hubiese nensado, hahría tom.'1r1o 1m!'! d.,('i~ión rlistinh> de la Que resulta de la aplicación del derecho vigente, Jo cual en definitiva nlantea un probh'ma axio16f[ico, o mejor un'\ pura CUF~~tión de derecho natural. Al lado de las Tl1enciom\(·hu~. f'xistpn otra'1 Jalrun!'!'1. Lj\~ Ja.
EL ORDF.NAMIENTO JURfDlCO

141

ley crea un órgano de gobierno que será elegido por sufragio popular, pero no establece cómo, el órgano encargado de la elección será el encargado de determinar para el caso el sistema electoral.

2. La teoria de la interpretación del derecho: Toda la teoría de la interpretación del derecho, hasta Kelsen, partía del supuesto de que en todo caso hay una solución correcta y, por tanto, la misión de la interpretación es postular el método adecuado para dilucidarla. Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la teoría de la interpretación como un problema de voluntad, mucho más que de cognición. La norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco abierto de posibilidades -intencionado o no--, pero todas jurídicamente siempre posibles. La determinación de la solución correcta en ningún caso pertenece a la teoría del derecho sino a la política jurídica 11. 3. Orígenes y creación del derecho: Este tema, respecto del cual se han formulado muy diversas hipótesis y que puede ser encarado desde el punto de vista genético o desde el punto de vista sistemático, se resuelve con la aplicación de la "teoria de la gradación". sosteniendo que el derecho regula su propia creación. La creación riel derecho sólo es posible dentro Jf'!l sistema, por derivación de una norma superior en la cual se fundamenta. El derecho no puede surgir de algo que no sea derecho, sino Que el derecho engendra al derecho. 4. La teoría de la separación de los 'poderrs: Esta teoría. de tan netas consecuencias en la pdctica política, puede también verse transformada en la teoría de la "distribución de] poder" mediante la incidencia, en el tema del Estado, de ]a "teoría del Ordenamiento jurídico". La teoría política de la diyisión de los poderes plantea. como idea fundamental, la organización de un poder estatal dividido en sectores con independencia funcional relativa. KeIsen, aplicando la teoría de la gradación y a partir del principio de que el derecho regula su propia creflción, prescinde de factores materiales para establecer las distintas funciones de los órganos del Estado y atiende sólo a las atribuciones técnicas de su competencia.

11

Véase in!r¡¡, eap. X, p. 190.

".

TroJÚA GENERAL DEL DERECHO

Atribuye así jurisdicción, no a causa del contenido o materia de los distintos actos, como lo hace la teoría de Montesquieu, sino entendiendo que en todo acto de aplicación hay una creación jurídica y viceversa, en todo acto de creación una apli cación del derecho, de donde resulta que todos los actos de los distintos órganos del Estado no son más que grados en el proceso de reaJizadón del derecho, grados, por tanto, en los cuales no existe diferenciación jerárquica de ninguna indol€'. 5. Teoría de' mvni,<;mo tlormati1!i..<;fa: Dentro de "la tesis de la gradación" todos los peldaños de la estructma escalonada del ordenamiento jurídico, desde la primera constitución positiva de un Estado, en un gradual proceso de concretización de~ derecho, ei'ltán abrazados por la genérica denominación de "normas". Norma será, pues, toda expresión de voluntad jurídica, v aun admitiendo nue existen diferencias entre -por ejemplo- una ley emanada del Cong-reso de la Nación y una sentencia dictada por un juez, no vprá entre ellas más diferencias que las Que van de lo ¡,reneral a lo particular. La leyes un acto de creaC'ión v l'lplicación .itJrídica. Se aplica la norma ¡:¡uperior -la Constitución por ejemplo--- que 'Prevé el quién. el cómo 'Y hasta el qué de la ley. v al hacerlo, se crea una norma nueva, Que es la Je~'. r...,a sentenria es tamhién un acto de creación v anlic?dfm. Se anllca ('TI ella la nonna 8uperior -por ejemplo: la lev-, oue e!'!tahlece el ouién, el c6mo y muy de ordinario f'l qué de la inff'rior 'Y !'le crea ésta. la !'!entencia. que e:;:: también una nneva norm?.. Todos los distintos pasos de este proce:;::o de concretizaclón ~o~ normas, teoría esta a nartir de la en):!,l ~e ha lleg'8.do a elaboraciones sorprendentes en el campo de la aplicación de! d",recho u.

6. Carácter normativo de la..~ transacciones ju.rldica:~ mi-vadafL' Necesariamente- vinculado al corolario precedente, el tema de las transaccione!'l jurídicas privada!'! -el contrato-a las cuales el del'e('ho confería a posteriryr'/: un sello de le~alidad que las convertía en actos .iurídico~ sust:H!cialmente diferentes de las norma:;; jurídicas. apareCf!n implicadas en este monismo normativisb, y abrazados también nor la genérica denominacifm (le normal<. La transacción nrivada .anlic'l. el derecho v también Jo ~rea. nor lo cual queda incorporada al proceso del desarrollo del derecho. ]2

Véase

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EL ORDENAMIENTO .JURÍDICO

7.

La superación de los conflictos entre normas:

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Este

tema adopta tres hipótesis sustancialmente distintas. El más frecuente, que se suscita entre normas de distinta jerarquía dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerarquía, y el conflicto entre un orden jurídico y otro sistema de normas. En este último caso, en realidad no hay contradicción, ya que las normas que no pertenecen al sistema, no son válidas respecto de él. El orden moral es, por tanto. ajeno totalmente al derecho. N o quiere decir esto que las tales normas -morales, por ejemplo-- no existan o no sean válidas, pero desde el punto de vista de la validez del orden jurídico, son absolutamente inexistente!'!. El conflicto entre normas de ígual jerarauía se resuelve, dentro de la "teoría de la gradación", -por el principio de que lex posterior deroflat priorem, postulado válido aunque no forme parte del derecho -positivo, ya que es un presupuesto indispensable para ls cognición de un sistema coherente de derecho positivo, La contradicción entre norma!'! dE' diferente jerarqubl. ---el problema de la ley inconstitucional, 001' eiemplo-- requiere una más atenta consideración, La determinadón de una norma inferior por una superior implica nna di~vunción altern'l.thra 'Para el órgano inferior que crea, 21 flplicar la norma ~unerior. opción Que se da, creando la norma de la manera que le ~eñala la norma superior o :\!"artflndol'IE' camil1o, En esta última hipótesig la norma creh(>nÍll t'tm~;,lt'l"'lr"e existentes y válidas ault cuando pudieran no integ)'i\r l'I onh'llnmi,'n!.(. jllridieo de que se trate, por ser principios fundamentalC'" tllK' atlll\(>n a la cognición del derecho positivo, puede Ol'urrir que d u,'l",,' H'r ,le la decisión, en el caso ron-

.44

TEORÍA. GENERAL DEL DERECHO

Otras teorías El tema de la ordenaci6n gradual de las normas de un determinado sistema jurídico no ha sido por cierto solamente motivo de preocupación para el jurista vienés. Así como él estructuró una concepción normativista, también' desde otros puntos de vista se han elaborado importantes doctrinas. Quiero recordar aquí brevemente algunas manif~stacio­ nes contemporáneas. Unas, anejas al normativismo kelseniano; otras, decididamente extrañas a él. Me interesa particularmente su mención, no como medio de aportar una referencia doctrinaria exhaustiva sobre el tema, sino con el propósito de iluminar el problema desde varios ángulos distintos y considerar, no sólo la posibilidad de encontrar el fundamento del orden en la común referencia de las normas a una norma única, en la cual todas las demás se apoyan y encuentran en ella su fundamentación positiva; sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenación del material de un sistema, Norberto Bobbio14 public6 una obra específica sobre el terna en el año 1960, pretendiendo suplir la ausencia de un tratado completo y orgánico sobre los múltiples problemas que plantea la existencia de un ordenamiento jurídico, Advierte que, en general, la polémica en torno al derecho se ha debatido a partir del concepto de la norma, pero de ésta creto, vaya pOl' un lado, y el ser de ella por otro distinto, resultando en definitiva convalidada, por aplicación del principio de la cosa juzgada, una decisión que se aparte de los postulados expresados, Dicho de otra manera, y ejemplificando, ~i se da una inconsistencia entre normas de igual jerarquía, y la decisit'm, en lugar de otorgar validez al principio de le;,: posterior, atribuye mayor relevancia al principio de lex speciali3 y en la especie, decide enervando el principio de lex posterior, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda que este postulado habrá perdido .aplicabilidad en el supuesto examinado y se tornará válida la decisión del órgano, por ap!ieación del principio de la cosa juzgada. Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podría aplicarse transitivamente al postulado de lex superior, que los órganos jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, apartarse de los principios fundamentales del derecho, como también podrían, en todo caso, apartarse de normas expresas del sistema, Este "pueden", evidentemente, no quiere decir que "deban", y como la teoría pura se desenvuelve en el plano de la norms.tividad, separado tajantemente del plano de la facticidad, atiende en ]a consideración del problema al mundo del "deber ser" (sollen) prescindiendo del mundo del "ser" (scil!). . 14 Bobbio, Norberto, Teoria dell'ordinamento git¡rídico, Serie Corsi Universitari, Giapichelli, 1960.

EL

ORDENA~nEN'I'Q

.ruRfDlCO

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en su consideración estática y aislarla, y no de eIla como porción de una totalidad orgánica en la cual se integra. Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensamiento de la Escuela de Viena. E..qte es sin duda uno de los más próximos, pero no sólo atiende al problema de la unidad del ordenamiento, sino que quiere indagar si efectiYamcntc el orden jurídico constituye una unidad, de Qué modo la constituye y cuál es la relación jerárquica en que se hallan recíprocamente las normas. Se preocupa también, en segundo término, por saber si esa unidad constituye un sistema, planteando en tal caso el problema de las antinomias y conflictos entre las normas del mismo. Quiere, por último, determinar si ese orden unitario y sistemático es asimismo completo, lo cual motivará una grave incursión en el tema del hermetismo del ordenamiento jurídico y el conexo problema de las lagunas del derecho. Hans Barth expresó su opinión en un trabajo aparecido dos años antes 15, en el cual, aunque pareció dedicar toda Su atención al problema del ordenamiento, en los siete capítulos que integran su extensa obra, se refiere específicamente al tema sólo en el último de ellos, precedidos por una serie de consideraciones de historia de filosofía política y que no pa.recen relacionarse, sino muy remotamente, con el propósito primordial de la obra. Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales, desde las pequeñas hasta las mayores, están ordenadas. Esto puede predicarse no sólo de las corporaciones de derecho pri. vado o público, sino de cualquier grupo instituido para el logro de fines, pues todos ellos adoptan una estructura ordenada. Pero lo que el autor se propone es esclarecer si lo que ]lamamos orden tiene una estructura peculiar. Sin duda que el concepto no puede aplicarse del mismo modo a todos los círculos, a la familia, a un grupo de amigos, a la Iglesia o a las clases, a los Estados o a la Humanidad. Pero lo que interesa -repito-- es la posibilidad de determinar una estructura específica. Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres humanos, es el orden que los organiza, u Barth, Hans, cit. por E. Garda Mnynez en "Dianoia", 1967, Algunas teorías sobre el orden jurídico, México, Fondo de Cultura Económica.

TaoBfA

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GBN&ItAL DEL DERZCHO

En todo orden adviértese la acción de tres elementos, que constituyen la "lógica" del mismo. a) Unidad espiritual, cuyas condiciones son el consenso y la lealtad.

b) Un conjunto de sanciones. t:) La representación de la instancia.

El primer elemento exige consenso, como adhesión o asentimiento y lealtad. entendida como pertenencia espiritual y afectiva a un determinado grupo social. El segundo elemento es un conjunto de sanciones, Que consisten en una más o menos poderosa, más o menos ineQuívocamente expresada aprobación o censura que la comunidad exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto cualquier reacción de la comunidad frente a él. Sin embargo. la unidad espiritual que se manifiesta en el asentimiento y la lealtad, sumados al sistema de sanciones, no agotan la estructura del orden. La unidad tiene Que poder nroyectarse en lo externo v lo interno v ser capaz de representar la totaJidad, lo cual sólo se logra·a través de una instancia a la que se le encomienda esa representación y cuvas decisiones sean obligatorias y llegado el momento serán illf!.uelables. La instancia no sólo debe uoder dirimir la controversia. sino también colmar las lagunas que pudieran presentarse. fA doclrina. de Th.er¡dnT (;.€-igP1·. El !{rl'l.n ~O(';ólovo :lcciones :-' reacciones, tiene que brindar al hombre la pm;ihilidad de urever, con un grado relativo de certp"T.a, cu~l sE'r~~ el comportamipnto de sus semejante,; en determinadas situacione,; conCH• 16 Geiger, Theodor, Vorstudien %I! einer Soziologie des Rf!chtll (Estudio;; preliminares para una teoría del Derecho), Berlín, 1964. Con respecto a la te¡¡is del ordenamiento jurídico, me refiero a un logrado resumen que publica Eduardo García Maynez en "Dianoia", 1966, p. 13 Y ss.

EL ORDEN'AMI!lN'IO .lURfmoo

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rrentes. El individuo debe poder así, dentro de ciertos límites, calcular cuál será, frente a una determinada acción suya. la reacción de los demás. Mientras el orden social se desenvuelve a través de estructuras normativas no diferenciadas -característica de los tiempos remotos---; cuando costumbre, moral, derecho y convencionalismos sociales, integran las normas reruladoras del comportamiento humano, sin distinción de cualidad o accidente, los mecanismos de control frente al hacer del individuo. "los otros". como reacción frente al acatamiento o desobediencia de lo prescripta, operan espontáneamente. En el orden jurídico, por el contrario, la defensa de las normas y la aplicación de las sanciones frente a la transgresi6n. no se abandona a la espontánea efectividad, sino que se encomienda a órganos especializados, lo cual trae aparejada la institucionalizaci6n del orden. Pueden resumirse. por tanto, los atributos característicos del orden jurídico, en el pensamiento citado, de la_siguiente manera: a) Un conglomerado social interiormente diferenciado y eRtructurado. b) Dirigido por un poder central que ejerce el monopolio de la actividad sancionadora (este monopolio se encomienda a una instancia que puede coincidir con el poder central o estar integrado por órganos suyos). e) Esa potestad sancionadora se encuentra normativamente regulada, en parte por el establecimiento de un procedimiento formal para la aplicación de las sanciones, y en parte también por la adecuación de las sanciones a la gravedad del daño.

Sólo si se dan estas notas se puede hablar de que un orden social integra también un orden Jurídico. Si cualquiera de ellas faltara, habría que hablar de un derecho imperfecto.

La tesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, aparecida en Italia a comienzos del siglo XX 11 Y que ejerce notable influencia sobre una importante generación de juristas, impor11 Romano, Santi, L'ordinamento giWTídico. (Esta obra, aparecida en Italia a comienzos del siglo, es conocida gracias a -la elogiable tra· ducción cagtelIana de Sehastián y Lorenzo Martín Retortillo que editó el Instituto de Estudios Politicos de Madrid el año 1963, donde Sebastián Martín Retortillo ofreció una interesante adecuación de la teoría en sus aplicaciones al campo del Derecho Administrativo, diSciplina que dicta en la Universidad de Valladolid.)

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TEORfA CENERAL DEI, DERECHO

ta sustancialmente una formulación del concepto mismo del derecho, en la cual se advierte la clara intención de reaccionar contra las concepciones que hacen del ordenamiento una nueva concepción normativa y relacional. Derecho objetivo es para Santi Romano el ordenamiento jurídico y éste es, a su vez, sinónimo de institución, queriéndose poner énfasis en la estructura organizativa. que es donde radica la esencia última de lo jurídico. La expresión utilizada por Santi Romano para sinonimizar el ordenamiento jurídico, "institución", evoca casi inconscientemente la famosa teoría expuesta casi al mismo tiempo por Maurice Hauriou, el Decano de Toulouse, y que, si bien genéticamente vinculada al pensamiento que recordamos, estimo que no pueden en modo alguno identificarse. El concepto del derecho objetivo está integrado para Santi Romano por los siguientes elementos sustanciales: a) el concepto de sociedad vinculado a la idea del derecho en el doble sentido, reversible, de que lo que no trasciende de la esfera estrictamente individual, no es derecho, y de que no se puede concebir la existencia de la sociedad sin que en ella se manifieste el fenómeno jurídico (ubi ius ibi societas - ubi ,<;oeietas ibi ius) ; b) la idea de orden social, excluyendo por ese medio toda idea de arbitrariedad o de fuerza no ordenada. Este orden social no está determinado por la existencia de las normas que regulan las relaciones humanas, sino que es previo a ellas, lo cual importa afh'mar que el derecho. ~mtcs de ser norma, es sobre todo organización, estructura, posición de la sociedad en la que se desarrolla. De ahí, pues, que el ordenamiento jurídico no pueda en modo alguno circunscribirse a una pluralidad de normas jurídicas, ya que si es verdad que se refiere a ellas, la idea del ordenamiento arranca desde un momento lógica y materialmente anterior a las normas. No significa esto que su ataque a la concepción normativista sea un intento de eliminar la idea del ordenamiento jurídico como pluralidad de normas, sino que la tesis de Romano es mucho más amplia, incluyendo la concepción normativista dentro de su teoría del ordenamiento jurídico, como menos extensa y secundaria. Las normas, la pluralidad normativa, son, por consiguiente, para Romano elementos de un ordenamiento más amplio y mucho mús complejo, en el cual se insertan y apoyan, constituyendo su base necesaria e imprescindible. Ordenamiento jurídico es sinónimo de institución y, por tanto, existen tantos ordenamientos como instituciones. Error,

EL ORDENAMIENTO JuruDlCO

149

pues, el de creer que el ordenamiento jurídico debe circunscribirse al derecho estatal, porque es el Estado quien crea la juridicidad, ya sea al constituir las normas o al aceptarlas y aplicarlas, por cuanto existen instituciones jurídicas, contrarias a los principios básicos del derecho estatal, hostiles incluso al Estado, que no por ello dejan de constituir ordenamientos jurídicos auténticos.

SEGUNDA

PARTE

EL METODO JURIDICO

CAPíTULO IX

LA TECNICA DE LA ELAllORACION DEL DERECHO

Generalidadu

Cuando al comienzo de este trabajo traté de precisar las vinculaciones v diferencias que existen entre las varias disciplinas que estudian el fenómeno jurídico y, en especial, cuando me referí a las conexiones exiRtentes entre la Teoría General del Derecho v la Introducción al Derecho, dije que el parentesco era bastante sutil, ya que la In~roducción al Derecho funciona Como una disciplina introductora, que suministra al estudioso del derecho las nocione!'l primeras para acceder a los fundamentos científicos generales, mientras que la Teona General. siendo un estudio sobre los mismos temas, es fruto de una reflexión de segundo grado. El estudioso que conoce las particularidades de las divisiones del derecho, Que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del fenómeno jurídico, retorna a las nociones primeras para fijar sus límites precisos, su estructura formal y !'lU contenido material. El tema de la metodoJo~ía de la elaborfICión del derecho puede encararse indudablemente desde ambas disciplin::ls. pero tal vez este, de todos los temaR comunes, sea el que ofrezca mejores posibilidades a la Teoría General, ya Que la comprensión de una correcta labor metodoló~ica sólo p\1erlc s~r res~lh­ do de años de esfuerzo V e.iercitación en la especial form~H'ión del pensamiento ab.."Itracto. puesto Que h" elahoración técni('~, en todo caso, deberá construir y prechmr nociones abstrac+as, extraer notas no tipificadas del ser y adjudicarle consecuencias

152

TEORíA CENERAL DEL DERECHO

jurídicas, 10 cual es, a juicio de Soler 1, el uso legítimo de la abstracción. La idea abstracta significará una invitación a la futura representación de la totalidad, sobre el modelo material de lo abstracto, pensándolo en una verdadera transposición. AdBmás, la elaboración jurídica está y debe necesariamente estar saturada de sentirlo jurídico o de talento operatorio, en la difícH realización de esa praxis que, más allá de una simple técnica, es rayana con los límites de la creación. Si las razones apuntadas no fueran de suyo suficientes para justificar la tesis sustentada, recordaremos que, por encima de las particularidades propias de cada derecho oositivo, que, a propósito de las fuentes. casi impedían una elaboración te6rica general. válida para todos los sistemas jurídicos y para todos los derechos positivos dentro de cada uno de ellos, en la elaboración metodol6gica. no obstante admitir matices, estilo y distancia. el pensamiento jurídico, será siempre el mismo. ayer y hoy, en nuestro mundo civilizado de hoy y en los albores de la cultura humana. Así se explica, por ejemplo, que Ihering, a partir del examen del tecnicismo romano, y sin nerder de vista que sus eX'91icaciones s610 ten:nn por objeto facilitar Ja inteligencia del antiguo derecho romano, puede realmente elaborar una teoría sobre la esencia y las leyes fundamentales de la técnica jurídica en general 2. Creo. en suma. r¡u~ pned('n suministrarse nodones de metorloloU'ía de la elnbor:lción .-le! rlerpteho. con algún éxito, n quienes aún no han transitado por este mudable orbe del derecho, en cuanto que participa de las caractf!rÍsticas de un saber teórico y de una práctica. Pero no me cabe duda alguna de que esas nociones serán sin duda incompletas, provisionales. sin sentido de totalidad, rengas de una importante porción, que se verá colmada con el quehacer práctico y con el retorno reflexivo que puede suministrar la Teoría General. La metodología. en cuanto aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas al logro de una finalidad, en atención a la consideración de un objeto determinado, debe atender a ciertas reglas de observancia impostergable. La tarea técnica exige, a mi juicio, varias condiciones: pero si debiera elegir entre ellas las dos más importantes, no titubearía en señalar el rigor y la objetividad científica. 1 Soler, Sebastián, La interpretadm de la lell. Barcelona, Ariel, p. 150.

2 Ihering. Rudolf von. La dogmática jurídica. Bs. As., 1946. p. 85 Y ss.

TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

158

Rigor metodológico, entendiendo por tal la aplicación de los presupuestos eleg-idos a toda la actividad técnica, para obtener como necesario resultado la meta de la unidad. De esa manera entiendo que el método elegido debe ser válido, no sólo para una actividad determinada, para una sola de las múltiples tareas metodológicas, sino para que se lo pueda utilizar coherentemente en todas las que sea preciso y necesario cumplir. Obietiviflad científica one nermita, en todo momento, un rli~('<>rnim!ento Jo sllfj~ientelT!ente indenendi<>nte nara abamlonar 1"s nnciCll'lf'l': nreviarnente adauiridafl v las (lUf' la nráctica nueda h;:¡her :mmini~traflo. cuandl) ell",¡;; no sean realmente convenienteq o comu::ttihles. con el intento de realización de la tarea f'mnrendida. PJH·ece. nues. a orimera "i;lh.. Que esta p,')ti!'! asÍ. Estimo muv valiosa la e~neriencia :.tdauirida, nonderabilisima la reflexión de se.gundo grado. de retorno (lel sabf>r nr:'ictieo a las nociones primeras en uu~ se anoya el saher iuridico, nero realizada con fma objetivid:td tal. Que permita p.n cualauier momento abandonar el ropaie nreviamente concebido para el derecho, cuando no qjrva o se adec\lE> deff'rtUOSllmente a las conclusiones 102Tadas pn la elaboración técnica. Uno de los méritos más destac:tdos de la fenomenologia -ha dicho Soler 8_, comdste en realzar la necesidad de que el in"esth!ador asuma una actitud. nor decirlo así, humilde y resnetuo!'\a ante la estructura del obieto Que maneja. l..,a l'eflexió-n válida no es la (lue se aplica al objeto, sino la que nroviene de él. Ya Ihcring había ~;>llseñarlo que "el m¡<;todo Jurídico no e!'! una reR"1:t exterior. arbitrariamente aplicada al derecho; es el medio único. suministrado por el mismo derecho. en virtud de una necpsidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera se~ura la marcha del derecho en el dorr.inio de la nráctica" 4. Debe existir una correlación inseparable entre el objeto de la reflexión y el método a ena aplicable, de manera que sea válido el método que provenga de la naturaleza propia del obleto. Conocidas son, en el ámbito de nuestra discinlina. las desalentadoras consecuencias que puede provocar la solución Inversa, es decir, el intento de la utilización de un método que • Soler, Sebastián, Los valores furídicos, Bs. As., 1948, p. 7. 4 Ihering, Rud911, Dogmática furldica, Bs. As., Losada, 1946, p. 86.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

se aplique al objeto con prescindencia de su específica natn· raleza. Todo el escepticismo que cuestionó el carácter científico del derecho y cuya paradigmática representación es la diatriba de Julius Hermann von Kirchmann 5, se yergue contra el objeto de las especulaciones jurídicas, a las cuales se quiere aplicar el método de las ciencias naturales, a consecuencia del auge del positivismo científico y de las notables conquistas 10gradas por esta metodología en el campo del naturalismo. Si tan buenos resultados había conseguido esta metodología en las ciencias naturales, o dicho de otra manera, si tan bueno era el método. ¿por qué no aplicarlo válidamente a otro sector del saber humano, que va dando tumbos por falta de una buena metodología aplicada? No se advirtió entonces que en un caso el método servía porque se adecuaba a la naturaleza del objeto y en el otro caso no por desajustes insalvables que provenian de la esencia misma de la realidad que se intentaba manipular. Pero aquello, entonces, no podía aceptarse. Si el método era bueno para las ciencias naturales y fracasaba en su aplicación a las disciplinas sociales, como era imposible cuestionar la bondad del método, entonces quien resultaba perjudicado era el objeto mismo del saber, cuya cientificidad quedaba puesta en tela de juicio y seriamente cuestionada. Tan importante es esto, que siempre que se recuerda el escepticismo científico respecto del derecho, se menciona el discurso de Kirchmann, oscuro procurador del rey de Prusia, a pesar de que la cientificidad del derecho ha sido, si no negada. por lo menos fuertemente cuestionada por talentos de la categorfa de Pascal, Petrarea. Erasmo, Luis Vives, Montaigne. Rabelais, etcétera. ¿ Por qué se recuerda el ataque de Kirchmann, y al escepticismo de los demás sólo se dedica una piadosa mención? Precisamente porque éste. fundado en los valores últimos que el derecho persigue en su realización, apunta más bien a la insuficiencia del hombre. para encaramarse a las cimas más elevadas del bien con el rudimentario instrumento del derecho que la civilización ha puesto en sus manos; mientras que el escepticismo de Kirchmann pretende destruir los cimientos mismos del saber jurídico, por una falla en la adecuación metodológica. Esta exigencia de objetividad debe aplicarse, no sólo en cuanto a la naturaleza del objeto, sino muy espeeialmente en orden a la finalidad perseguida por el investigador. Quien hace r, Kirchmann, JulillS H., y otros, Lo. ciencia del

Losada, 1949.

Der~'(h(},

Bs.

A~ ..

TfcNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

155

ciencia del derecho, construyendo una elaboración legislativa o componiendo ~octrinaria o jurisprudencialmente los materiales suministrados por los órganos de creación del derecho; así como también quien hace filosofía del derecho: trabaja indudablemente con el mismo objeto derecho, que no varía en su esencia natural por el hecho de que a su respecto se haga una tarea determinada científica o una consideración filosófica. Pero es indudable que todos, e1 legislador, el doctrinario, el juez y el filósofo del derecho, utilizarán su propia herramienta de trabajo. Quien persigue una finalidad interpretativa en el ámbito de la doctrina, a pesar de trabajar con el mismo material jurídico que quien intenta aplicar una norma general a un caso particular o formular como legislador una norma de derecho, persigue distintos objetivos y se mueve dentro de una metodologia propia. Toda la metodología postulada por la exégesis -por ejemplo-- brinda una técnica que suministra las fórmulas adecuadas para la sistematización doctrinaria del derecho en los "comentarios" y en los "tratados", y estatuye además las reglas a que debe someterse el aplicador (juez) para la concretización de la norma general al caso concreto. Pero esa escuela está absolutamente vacía de postulados o principios que apunten a una metodología de la elaboración del derecho.

Concepto, clases, función de

Ül.

técnica jurídica

La voz "técnica" proviene de la expre:::ión griega téchne, con la cual se designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera algo: la transformación de una realidad natural en una realidad artificial, pero siempre y en todo caso, no una simple habilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas regladas. Aplicando esa noción genérica al mundo jurídico, se podrá decir que la técnica jurídica consiste "en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar Jos objetivo::: que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas". En el ancho campo de- la técnica jurídica, cabe distinguir: una técnica de la elaboración, corno técnica creadora de normas; una técnica de la interpretación; una técnica de la aplicación y una técnica de la integración 6. • Trataré en este capítulo de la técnica de elaboración del derecho, y en los que siguen de las otras técnicas metod01ógicas que atañen al derecho . • Véase in!,.a, cape. XII y XIII.

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TooRÍ... GENERAL DEL DERECHO

La función de la técnica de elaboración gira en torno al cumplimiento de dos exigencias, que sin duda se contraponen. La exigencia de "generalidad" y la exigencia de "casuismo". Toda norma jurídica posee una nota de generalidad que en ·alguna medida concierne a su esencia normativa, y el elaborador debe aten~rse a las pautas de mayor amplitud, que le permitan comprender su construcción, abarcando el mayor número de realidades posible. Aplicando esta exigencia, sin duda que los matices propios de la infinidad de casos incluidos en esa generalidad quedarán postergados frente al requerimientd de lo general. Sin embargo, siendo el derecho una norma reguladora del comportamiento, sus normas deben llevar implícita la posibilidad de resolver, de la mejor manera posible, todos las casos que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad, por lo cual debe tratar de tomar en consideración las particularidades propias del mayor número posible de casos. Aplicando esta exigencia -por ejemplo--, la validez de un contrato celebrado por un joven no se resolvería de conformidad con la regla que determina la edad de la mayoría, sino atendiendo, en cada caso, al grado de discernimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madurez espiritual, etcétera. El derecho, de esta suerte, perdería su sustancia. De ahí que la técnica metodológica deba girar alrededor de estas dos nociones antipodas, persiguiendo su más ajustado equilibrio. Si éste se logra, indudablemente se habrá obtenido una elaboración técnicamente irreprochable. Si el fiel de la balanza hace concesiones a la generalidad, algunas importantes especificidades contenidas en la cuestión por resolver quedarán marginadas de la ley y, en consecuencia, abarcadas por el común denominador de lo genérico. Muchos casos serán así resueltos siguiendo la regla general, sin atender a algunas ponderables particularidades que le serán propias. generando una profunda vivencia de injusticia. Si, por el contrario, el platillo del casuismo pesa más en la decisión, el derecho medirá tal vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las particularidades concretas, pero frente a las inevitables imprevisiones de la humana inteligencia, muchns que debieron haber sido atendidas, no ]0 fueron, provocando así incertidumbre. inestabilidad y, en definifiva. una profunda sensación de inseguridad. Concedo que el racionalismo puro, que ha resultado siempre tan hábil para manejar las cosas inertes, evidencia una sorprendente torpeza cuando tiene que habérselas con la vida

TÉCNICA DE U. ELABORACIÓN DEL DERECHO

misma en su plenitud. Pero esta verdad, no debe ocultar el brillo de otra, por 10 menos tan ponderable, en el acto de la elaboración de la ley: el irrefrenable peso de la historia. Si la creación legislativa no fuese más que eso, y ahí se agotara, hacia atrás y hacia adelante, en el acto cumplido, na habría nunca nada más que el presente, ni habría prolongación del derecho anterior en el derecho actual. No habría, en suma, evolución. Por el contrario, sólo a través de la duración prolongada, se puede hablar de progreso jurídico de un pasado que va devorándose el futuro y se agranda en su constante evolución. La leyes siempre más sabia que el legislador, y en ella se va acumulando "una memoria histórica, mucho más. profunda que la memoria personal" 1. Despreciar esa rica herencia jurídica es sin duda error más grave que la soberbia del racionalismo a ultranza B. La tarea técnica de elaboración legislativa es una tarea fundamentalmente de razón. Sin duda Que la creación será tanto más completa cuanto mejor se razone sobre 10 que se hace. Pero es también una tarea de previsión. El elaborador debe prever la realidad futura, y prever no es más que proyectar hacia el porvenir lo que se ha recibido del pasado, o representarse en la futuridad una nueva ensambladura, en otro orden, de los mismos elementos recibidos de lo pretérito. Ese diálogo, entre el pasado y el porvenir, entre la ciencia y la. técnica, será la comunicación constante, la experimentación eterna, entre la una y la otra. El fin último se habrá logrado cuando el contacto se convierta en fecundación, ya que la creación legislativa, u recobra una escala que la eleve hasta los umbrales mismos de los ideales puros, o se detiene en su intento. por incapacidad o insuficiencia, a una cercana distancia de la pedestre chatura de Ills realidades materiales. Aquel intento, por humilde que sea, tendrá sin duda algo de divino en la creación. 7 So1er, Seba~tiiin, T,rf inferprdaci6n df! lrt le?J cit., p. 122. 8 El primer párrafo del prefacio del Traité de Droit R0m4in, ParLs, Librairie de Firmin 1)id,,( Fr"!"'>". lS:,r;, t. l. de ¡"ederico Carlos de Savigny, tiene a este respecto una sentencia aleecicmadora para los que creen en el inagotable poder gl'nerador de la intuición creadora: "Quand une se¡ence, ('OmnW ('elle du aroít repose sur les efforts nos interrompus de plusif'urs ~il'cll>S, la génération actuelle, dont nous faisons partie, so trouvo ('n po",~{"ssion d'un riche héritage. Indepen_ damment des vérités acqui~("~, toutcs les tentatives do l'esprit scientifi_ que. bien ou mal dirigécs, ¡;ont E\ pour nous montrer la route qu'il faut 8uivre ou ceHe qu'il faut évikr. et nons permettent en quelque sorte d'ajouter ainsi a nos torces les forces des sitkles passés".

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TlOORfA GENERAL DEL DERECHO

Principaws teorías acerca de la técnica jurídica de elaboración El estudio del desenvolvimiento de los aspectos técnicos, no debe ser rastreado en la historia mucho más allá de la Edad Moderna, ya que sólo a partir del movimento enciclopedista se produjo la incorporación de la técnica de las disciplinas científicas en general al saber de ellas. Esta primera afirmación no parece compadecerse mucho con 10 que fue tema. esencial en el desenvolvimiento de las concepciones filosóficas de todos los tiempos, ya que el problema del método fue la primera preocupación en la ironía socrática, en la dialéctica platónica, en la demostración aristotélica, en el sistema compositivo-resolutivo de Galileo, en la inducción baconiana. en la duda cartesiana, en la analogía de Stuart Mill, en la fenomenología de Husserl, entre otroS aportes a esta vasta problemática. Ambas son cosas ciertas. Desde la antigüedad hay una preocupación de la filosofía por las cuestiones del método, pero sólo en la modernidad se logra trascender los límites de la simple demostración como ~xposición o prueba de lo ya sabido, para acceder al método como invención que trata de encontrar una proposición verdadera en el campo de su investigación. En punto específicamente al derecho, esta indagación debe limitarse a los primeros albores del siglo XIX, cuando despunta al genio de Savigny, a quien se dehen, sin duda, los primeros aportes de la preocupación metodológica, aunque pocos sean los que guardan para él este tributo de originalidad que la historia del derecho le debe, entre muchos otros 9.

El pensamiento de Sa'vigny. La Escuela Histórica, que aparece en el escenario cultural de Alemania al comenzar el siglo XIX, se mueve en tres direcciones que se manifiestan en el historicismo político, el filosófico y el jurídico. Esta última ex· 9 Hago esta mención como crítica a las primeras páginas del pró-logo de la tercera parte de S "~ence et Technique en droit privé positif. de Fran~ois Geny (Paríl:', Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1921), ya que se remonta allí. en la indagaciÓn histórica, hasta Ihering y se olvidan las referencias del maestro de Berlín, tan provechosas en esta temática. Dice, en efecto. Geny: "L'étude de la technique juridique, a laquelle est con~acré le présent cuhier, offrait a mes recherches un champ d'application, presque entierernent neuf. Car -si l'on met a part quelques develcppements, présentés par R. von Ihering dans son Esprit du drM·t rom(l~·n, et qui, je deis le déclarer sincerement, m'ont foumi d\Os ·suggestions précieuses--, je no:. sais pas que le sujet ait jamais été nettement ni franchement abordé".

TÉCNICA DE LA. ELABORACIÓN DEL DERECHO

,.9

presión del historicismo, la que sin duda aquí nos interesa, reconoce como su máximo expositor a Federico Carlos de Savigny. Si debiera calificar descriptivamente el programa de la doctrina del hi$toricismo jurídico, no vacilaría en presentarlo como una forma de romanticismo irracionalista, que anatematizando el derecho natural, se desenvuelve en un plano esencialmente distinto del positivismo que aflora en el pensamiento exegético francés. Ambas expresiones de juridicidad, el histo· ricismo y la escuela exegética, son movimientos casi contemporáneos de reacción contra el jusnaturatismo clásico de la modernidad. Pero la escuela exegética francesa es en realidad una cristalización del jusnaturalismo clásico, una petrificación de sus postulados inmutables, y al serlo, al positivizarlo O cosificado, lo destruye. El historicismo alemán cree en la fuente inagotable de la vida, como generadora de juridicidad. Sin duda, no sólo por su nombre, sino por la importancia que adquiere en el pensamiento de sus expositores, el ingrediente histórico es la marca distintiva del desarrollo programático v metodológico de la escuela, pero de la historia enten· dida de' un modo sustancialmente particular. La historia es, en el historicismo, el único camino posible para el conocimiento de la reaUdad político-institucional. No eS, pues, una simple colección de antecedentes, frente a cuya e~tática contemplación nos es dado elegir los buenos y rechazar 10:- maJon, La historia actúa, a juicio d¡:>! historicismo. com,) un peso irrefrenable, don:::immdn la evolución futura de los puehlns, (le manera totalmente insuperable. Por eso, todo el pasado histórico aparece como una determinante de la estructura del Estado y del Derecho, que son así, una consecuencia fatal ele aquella tradición. Sin embargo, como la historia es un proceso continuado al infinito, quedan siempre abiertas las posibilidades de modificación o cambio del derecho, que resulta un refleju de las conrIiciones vitales de una comunidad. "El derecho prog-refla con el pueblo, se perfecciona con él y por último nerf'ce cmmrlo el pueblo ha perdido su carácter" 10. "Todo derecho tielU' .'\u origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales con ast'ntimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho consuetudinario: esto e1'l, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias ropulares y luego por la jurisprulO Savigny, Federico C. de, De m vocación de nue3trQ 8iglo panJ la LegulacWn 'U para la ciencia del De-r6CM, Bs. As., AtalaYa, 1946, p. 46.

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TEORÍA. GENERAL DEL DERECHO

dencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legisiador" 11. De estos antecedentes, indicados como postulados esenciales de la doctrina historicista, pueden inferirse los principios Bobre los cuales se ordena la técnica de la elaboración del derecho 12. 1. Empfrismo: el derecho se presenta como algo real, externo, dado, objetivo; su conocimiento proviene de la experiencia, con valor axiomático; 2. cau.salidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa: Ex data causa determinata. necessario scquitur ef/ectus. Los datos humanos están ligados de tal forma, que lo posterior está determinado por lo anterior. El derecho, en su formación y transformación, está regido por tales leyes. No se produce libremente, sino en virtud de una necesidad. Y no se lo puede contemplar en un determinado momento sino integrado en el pasado y orientado hacia el devenir; 3. irracionalismo y relativiS1no: el derecho es un cuer~ po orgánico, natural. Así surge y vive, en constante producirse, hacerSe y rehacerse, sometido, por tanto, a mutaciones que nada respetan. Esta revitalización de fa costumbre y su entronización como fuente primigenia del derecho, obligan a considerar, si en el sistema del historicismo existe la ley como fuente de juridicidad, cuál es su posición jerárquica respecto de la cos~ tumbre y, por fin, cuál es la función del legislador, corno técnico elaborador, y la del doctrinario como recomponedor científico del proceso jurídico. La leyes indudablemente una fuente del derecho en el pensamiento de Savigny, que aparece como una necesidad del Estado, para revestir el derecho de un signo de exterioridad irrefragable, a ]a vez que para facilitar la l'epresÍón de los hechos realizados en violación del derecho 13. La ley no es sino el derecho consuetudinario traducido a un esquema conceptual por la autoridad del Estado, de tal forma, que el legislador no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por el contrario, un simple conformador conceptual del derecho, 11 Savigny, Federico C. de, oo. cit., p. 48. 12 Hernántlez Gil, Antonio, Metodología del DerecM, Madrid, p. 71. 13 Savigny, Io'ederico C. de, Traité de Droit Romain, París, 1855, p. 37: "Quand le droít positif aurait atteint le plus haut degré d'évidence et de certitude, on pourrait encore chercher a s'y soustraire par ignorance ou par mauvais vouloir. 11 peut donc etre nécessaire de lui donner un signe extérieur qui le mette au·dessus de toutes les opinions individuelles, et facilite la répression de l'injustice".

TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

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que sin duda preexiste a éL El legislador no eS un creador de juridicidad, sino un descubridor de la juridicidad preexistente. y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir de externidad jurídica ese postulado regulador que ha sido elaborado por el espíritu del pueblo. La función del legislador queda reducida a la de un sagaz investigador de la realidad sociaL para descubrir en la experiencia el derecho que ha elaborado el espíritu del puehlo, y una vez cumplida .su tarea escrutadora de descubridor, debe conceptualizar, en una norma jurídica traducida al lenguaje, ese derecho que le preexistía, facilitando así su conocimiento y la represión de las infracciones. La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria, de un elemento auxiliar, que nada tiene que ver con la génesis del derecho in genere, sino con su exteriorización cierta y segura; y el legislador, al de mero recolector de la juridicidad que fluye irrefrenablemente del "espíritu del pueblo" 14. La técnica que debe emplear el jurisconsulto consiste en la elaboración científica del derecho. El jurista se convierte en Un órgano del Estado a través del cual se expresa la conciencia popular, y cumple una tarea de reordenación o recomposición lógica del material jurídico que fluye. De esa manera, y casi cumpliendo un proceso dialéctico, ese material reordenado y sistematizado por el jurista, vuelve a obrar sobre el mismo derecho, transformándose la ciencia del derecho el derecho científico así reelaborado, en nuevo elemento de la ciencia jurídica. Este altísimo métier, consagrado a la doctrina de los juristas, es el que sienta las bases de la ciencia jurídica moderna. por ello puede repetirse, sin temor al equívoco, que Savigny es mucho más que un historiador del derecho 15, mucho más que la basf\ cardinal del derecho internacional privado. Savigny

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14 Grave error sería, no obstante lo afirmado, creer que el legislador tuviera en el pensamiento de Savigny un ro! secundario que haga suponer que la legislación es una fuente inútil y peligrosa. Transcri_ biendo las palabras del maestro dE: B-l.lrlín (Traité de Droit Romain cit., p. 39): "La doctrine que jI:' viens d'exposer sur la nature et le sujet de la loí a été souvent mal comprise. On a cru qu'elle assignait au législateur un rOle secondaire au-desscus de sa d\gnité, et qu'elle condamnait tacitement la législation entiere comme inut!!e et m;;me ('"mme dangereuse. Je réfuterai eette erreur en montrant l'influence réelle ex~ eer<.\ie par la législation sur la formation du droit, et tout l'étendu de eeUe influenee légitimc, influenc~ qui se manifeste sous un double point de vue, car la législation complete le droit positif, et l'aide dana son developpement ptogresif". u y para ratificar esta afirmación, sólo bastaría leer el prólogo de su famoso Si8tema.

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TEORíA GENE:BAL DEL DERECHO

es el punto liminar, desde donde se construye la moderna ciencia jurídica, y si con ello no queremoS significar que antes de Savigny no hubiera ciencia del derecho, sí se quiere decir que el esfuerzo de sistematización lógica de su tarea, en una construcción dogmático-nonnativa, le otorga todo ese mérito. Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo alemán, en cuanto metodología, es que está desprovisto de todo criterio de valoración. En ese sentido se han expresado, entre otros, Stammler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he hecho hasta aquí, el método postulado por el historicismo, como técnica de elaboraci6n del derecho, ya que he reservado para más adelante la consideración de la metodología interpretativa de la escuela, analizaré, desde ese exclusivo ángulo, el problema de la ausencia de ponderación axiol6gica en el pensamiento historicista. Queda, pues, limitado el problema a considerar si el historicismo descarta la idea de un criterio axiol6gico a partir del cual pueda enjuiciarse la elaboración jurídica Icmrada. Sin duda la crítica es acertada. El empirismo irraciona1ista de la escuE,>la histórica atiende al conocimiento de la realidad histórica corno fuente de juridicidad. Pero la crítica es solo válida en tanto en cuanto el historicismo descarta la existencia de un ideal universalmente válido, que funcione comO pauta a la cual referir comparativamente la producción jurídica y a partir de la cual se pueda inquirir acerca de la legitimidad o justicia de la elaboraci6n lograda. Pero ello no significa en modo alguno que carezca de un criterio de valoración, que, en el pensamiento historicista, no es otro que la consagraci6n romántica de la conciencia jurídica nacional. Se podrá, tal vez, objetar el modo de compulsar o verificar la existencia de ese espíritu popular (Volksgeist) , logrado s610 por una inferencia inductiva, que suministra una generalidad de individualidades. Se podría Induso criticar que ese resultado, obtenido inductivamente, estará expuesto a las vari&bilidades posibles según' los distintos pueblos y lugares donde la elaboración jurídica se produzca. Se podría, en suma, cuestionar la universalidad de la pauta axiol6gica de que se sirve. Pero no se podría nunca afirmar que haya en realidad ausencia de criterio axiológico, sino más bien que se postula una relativización del ideal, edificado sobre los materiales empíricos, contingentes y variables que brinda ]a realidad nacional, en cada pueblo y en cada Estado. Las ideas de Ihering. Es indudable que el gran aporte a la técnica jurídica. después del desenvolvimiento de las ideas de

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la Escueia Histórica, lo suministró el genio inquieto de Ihering, quien desde su Espíritu del derecho romano en las diversas eta.pas de su desarrollo 16, postuló Jos mecanismos de la técnica de elaboración del derecho. "El derecho existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho, es el desarrono en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo que existe más que en las leyes y sobre el papel, es s610 un fantasma de derecho, meras palabras y nada más. Por el contrario, lo que se realiza como derecho, es derecho, aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan adquirido aún conocimiento de ello (t. 1, p. 41 Y siguientes). N o es, pues, el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia escrita sobre el papel, ni la moralidad de las palabras, los que deciden del valor de un derecho; la realización objetiva del derecho en la vida, la energía por medio de la cual lo que es conocido y proclamado como necesario se persigue y eiecuta: he ahí lo que consagra, en el derecho, su verdadero valor" 1'1. Esta obra. como 10 dice Martínez Paz, quien prologa 1& transcripción de los referidos párrafos, puede no ser la más original de la vasta producción del autor, pero ('s la que contiene, por lo menos, el esbozo de sus planteamientos futuros. Obvio seria repetir aquí la colosal envergadura intelectual del jurista alemán y la inquietud de su pensamiento, que habiendo participado de la postura romántica del historicismo, como uno de sus más conspicuos adeptos, establece los fundamentos mismos de la jurisprudencia conceptual (Begrif.fjurisprudenz) , pero no soportando por mucho tiempo las asfixiantE:s ligaduras de su hermeticidad, siembra la simiente que fructifica algunos l),ños después en la Jurisprudencia de Intereses (lnt('ressen,iurisprudenz) . Nadie, tal vez, haya calado con más profundidad que Ihering, la importancia de los aspectos metodoJój:dcos del derecho, y aunque es verdad que "la construcción jurídica" como resultante de la dogmática conceptual del derecho no puede atribuirse a su paternidad, no menos cierto es que el método era, para Ihering, 10 que atañe a la esencia de la tarea del juri'sconsulto. 16 Ihering, Rudol! von, Espiritu del D~ecko Romano mi la:1 di~ versas etapas de BU desarrollo, año 18R3. Las citas aqui contenidas de e.<;ta obra han sido logradas de [jo, dogmática jurídica, Bs. As., Losada, 1946, donde se encuentran transcriptos los capítulos rela.tivos al Método d6 la. exposici6n histórica del derecho, caps. 3, 4. y 5 del t. 1, y de la Noci6n de la técnica en general, cap!!. 42~.i6. 11 Ihering, R. von. oh. cit., p. 97.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Ihering sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho en el párrafo que he transcripto, pero no se conforma con saber que el derecho se realiza; es preciso además saber cómo lo hace. y para ello suministra una fórmula: "Simplificación cuantitativa y cualitativa": por medio de la cual el jurista conquista el dominio intelectual sobre el derecho, ya que ella, resume toda la tarea de la técnica jurídica. "La simplificación cuantih\tiva", tiende a la selección del material de que el jurista se apodera; pero quiere hacer lo más posible con el menor número de elementos; por eso la llama también ley de economía, ya que cuanto más reducido sea el material, más fácil será su manejo. Integran esta etapa de la elaboración técnica, las siguientes operaciones que referiré con algún detalle. a) El análisis jurídico, que tiende a facilitar el conocimiento del material jurídico a través de la disolución de los elementos complejos con que siempre se presenta la realidad social. Las normas jurídicas son siempre un elemento complejo, que se logra merced a la combinación ra7:0nada de elementos simples. Tiende el análisis a esa simplificación que permita separar los distintos elementos simples que integran la complejidad, tendiendo a integrar una especie de alfabeto de Jo jurídico 18. "El alfabeto es uno de los descubrimientos más grandes y fecundos y, sin embargo, uno de los más sencillos que ha concebido jamás el espíritu humano. Veinticuatro signos aseguran el dominio de un tesoro inagotable, siendo su ordenación tan fácil y poco complicada, que el reproducir la palabra por medio de signos y la clave de ellos, o sea la escritura y la lectura, pueden hacerse inteligibles a un niño, quien llega a apropiárselos con toda exactitud". "Sin el alfabeto, semejante dominio sobre el lenguaje no podría alcanzarse, ni aun a costa de los mayores esfuerzos". Y así como el lenguaje resulta de la combinación de los elementos simples que integran el alfabeto de un idioma, podría tal vez llegarse a la elaboración de un alfabeto jurídico, ca!'} idéntico sentido e iguales perspectivas, ya que a través del análisis se podrá llegar a la formulación de los elementos simples que integran el fenómeno jurídico en la realidad compleja que aparece en la totalidad de la vida social. Esta "Química del derecho" opera mediante abstracción y especificación, obteniendo los principios genera]es que integran 18

Ihering, R.

VO'Il.,

oh. cit., p. 108.

TÉCNICA DE LA ELABORAC1ÓN DEL DERECHO

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las normas comunes, dejando al descubierto aquellos que, no siendo generales, pertenecen a 1a singularidad de la especie de que se trata. Distingue así Ihering, como resultado de ese análisis lógico, los "elementos generales" y los "elementos especiales", que también califica de "independientes" y "no independientes" 19. Sin embargo. el conocimiento de este alfabeto jurídico, aunque muchísimo más vasto que el del lengua le, no completa en modo alguno la tarea. Así como la escritura nos da sólo una reproducción grosera del lengua ie. en el que, en muchos casos, perdemos nociones de entonación, matiz, raíz semántica, Que si bien pueden bastar a quien 10 conoce, son absolutamente insuficientes para quif'n pretenilier:1 nccf'ner al conocimiento del lenftuaje por ese único orocedimiento. Por lo demás, el alfabeto del lenguaie goza de una fiieza que se mantiene en el tiempo y en el espacio a través de todas las transformaciones que pueda experimentar el idioma. No sucede así con el alfabeto del derecho. Que evoluciona con el distinto contenido que le va suministrando el derecho nO:
19 Ihering, R. von, ob. cit., p. 118. "Las ideal; generales que his. tóricamente nacen bajo forma especial y concreta se separan poco a poco y adquieren la forma concreta que luego -revisten. Después de esta. separación, los principios que quedan pertenecen exclusivamente a la especie, siendo su campo de aplicación muy limitado y perfectamente definido. En cuanto a los principios gfnle'l"ales, son semejantes a la atmósfera que flota en la superficie del globo, y que no estando unida & ningún punto determinado, muévese libremente y entra en combinaci6n con todos los cuerpos. Los principios de la primera especie, según el objeto a que se agregan, reúnese en creaciones y nociones particulares ... , mientras que los principios de la segunda especie, o las nociones que de ellos se han formado, no se realizan por si mismos, sino que están siempre sujetos a una forma concreta. Este es el motivo de que haya designado a los primeros elementol': dependientes e indepfl7ldientes a loa segundos, como son entre otros, el contrato de !"ompraventa, la servidumbre de paso y el testamento, y entre los segundos, el error, la nulidad y la tardamra". 20 Ibering, R. van., ob. cit., p. 126.

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TEORÍA CENERAL DEL DERECHO

componer como hacía la otra", No es ésta una recomposición siguiendo las mismas pautas que pueda haber utilizado el legislador, sino tratando de lograr la derivación de un principio que deberá enunciarse a través de una nueva expresión con mayor rigor lógico. Esta concentración, une y comprime, en una operación más lógica que jurídica, expresando de ma~ nera más enérgica, más racional, más precisa, el mismo principio enunciado por la ley, Ello permitirá encontrar reahnente el principio general del cual son expresión derivativa las leyes, y recomponer, a partir de él, el proceso jurídico. Cabe apuntar que esa operación es de relevante importancia, no sólo porque con ello se reúne toda la materia jurídica dispersa alrededor de un único principio, a quien sirve o del cual proviene, sino porque ese principio se convierte, de ahí en adelante, en fuente de nuevas reglas, que no son más que las ocultas consecuencias contenidas en el principio. e) El orden sistemático de la materia exige una clasificación sistemática, que tiene por objeto facilitar su conocimiento y la exacta exposición de los temas. Quien clasifica -usando el ejemplo de Ihering- un pájaro entre los mamíferos, enuncia una cosa falsa y esa equivocación puede engendrar muchas otras más. d) La terminología jurídica exige una adecuada utilización de expresiones técnicas, que tienden a la precisión conceptual y al ahorro de palabras innecesarias 21. e) Por último, el "arte de emplear hábilmente aquello que existe". que es la formulación del principio de la economia jurídica, ya introducido a través de una adecuada terminología.

Cumplida esta primera etapa, entra Ihering en la segunda fase de su metodología, "la simplificación cualitativa", etapa cumbre de su prolijo mecanismo técnico y que suministra la interdependencia lograda en su sistema, entre la técnica de la elaboración y la técnica de la interpretación. En efecto, estas dos distintas tareas, que reciben respectivamente el nombre de "alta jurisprudencia o jurisprudencia superior", reservando para la actividad interpretativa el nombre de "jurisprudencia inferior", están vinculadas de tal suer2\ "Qué de palabras -----dice lhering en nota (ob. cit., p. 160)- nO necesitarian para traducir al lenguaje vulgar la regla de que la prestación de la evicción no se extiende más que a los gastos necesarios". Cuántas, agregamos nO~otros, para conceptualizar el dolo.

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te que no se puede negar a la alta jurisprudencia o tarea. p;opia de elaboración sólo a través de la construcción jurídica que es el secreto de la elaboración jurídica, sino mediante la jurisprudencia inferior o tarea interpretativa. "Pero como no es más que el primer grado, la jurisprudencia no debe paralizar su movimiento más que el tiempo necesario, puesto que' s610 en el grado superior es en el que realiza su verdadero destino" 22. La. construcción juridica es una operación que tiende a la transformación de la materia en sistema, no sólo para hacerla más visible, con la plasticidad propia que el sistema le suministre, no sólo para una mejor mostración o exposición del material, sino para una mayor perfección de )a materia jurídica elaborada. Es evidente que si en todo el desarrollo metodológico hay una no disimulada proclividad a establecer un paralelismo entre la actividad del investigador del derecho y el investigador de las ciencias naturales, ese paralelismo llega a una casi total identificación en la etapa cua1itativa, que culmina en la construcción jurídica, ya que aHí se tiende a lograr, no una mera inferencia de consecuencias jurídicas lógicas, sino una verdadera creación, en la cual sus mejores resultados no se obtienen por la erudición y el trabajo, sino por el talento y la intuición. La construcción jurfdica quiere mostrar la estructura de los cuerpos juridicos, de las instituciones, que no son una mera reunión de disposiciones yuxtapuestas referentes a una detenninada relación jurfdica. Para ello hay que prestar un riJ;mroso acatamiento Si 1M leyes de la construcción: 1. La construcción doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo, es decir que el legislador debe abstenerse de construir y esa típica tarea científica del jurisconsulto debe realizarse ~obre el derecho que le brinda la realidad social que emerge r fluye de la comunidad. 2. Debe respetarse la regla rle la no contradicción o de ]a unidad sistemática. Por cierto que esta regla funciona en cuanto no contradicción con la propia construcción y no con los principios que pueden haberse consirler:tdo admitidos o válidos anteriormente, ya que lo contrario importaría la posibilidad de obstruir el progreso jurídico. ~. No porlrla faltar, al fino espíritu de Ihering. el ingrediente pstético de la elaboración, que se consagra en la ley de bel1eza .iul"írlica. exigida sin el rigor lógico de las anteriore!'l, pero como una ineludible exjllt

Ihering, R.

VOD,

ob. eit., p. 183.

TEoRÍA CENERAL DEL DERECHO

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gencia del jurista. El material jurídico debe ser elaborado artísticamente. Así lo realizará cuando cumpla las exigencias de sencillez, naturalidad, claridad y transparencia. Ese genio colosal del derecho, que desde las profundidades de su laboratorio suministra a ]a ciencia jurídica una metodología de rigor lógico superlativo para la elaboración del derecho, para la construcción doctrinal y para la tarea hermenéutica, tiene también la preocupación del artífice, que buril en mano, Quiere moldear con sentido estético la producción que emerge del seno de la abstracción lógica.

La escuela de la libre int'est(qación científica. El célebre de-. cano de la Universidad de NaI!cy. a cuvo pensamiento he recurrido en alguna otra parte de este traba 10 Z3 Y cuyas ideas metodo16gica~ constituyen un serio anorte al desenvolvimiento de esta temática, intenta conciliar el prir.cipio del respeto a la ley, corolario inevitable de las postulaciones de la exég-esis francesa, con la perentoria y urgente necesidad de aproximac.i6n del derecho a la vida, para que el derecho sea, de esa suerte, un instrumento idóneo para atender las exigencias de la vida !'locial. Gen:-" había clasificado las fuentes de juridicidad en formales y no formales 2 •• Posteriormente 2~ perfecciona su teoría de las fuentes y de ella infiere su técnica de la elaboraci6n del derecho, a través de los dos grandes elementos Que 10 inteqran: "lo dado", o sea el material con el cual ha de elaborar el "jurista la arquitectura de Jos conceptos, y "lo construido", es decir, el fruto de la elaboración 26. l . o dano (la d01lnpe), es el matprifiT de h elnboración iurídica. integ-rado por "datos reales o naturales", circunstancias de hecho, nrovenientes de la naturaleza física del hombre v del mundo que lo rodea; "datos históricos" resultantes de la" evoVéase 8?lpra, cap. VI, p. 96. Véase también in/ra, cap. X, D. 178. Geny, Fran~ois, Método de mterpretaci6n 11 /wmte8 en dererko privado positivo, Madrid, Reus, 1902. Véase supra, cap. VII, p. 103, nota 4. :G Geny, Fran~ois, SciU7U!e et techniqu6 en droit privé poRitif (Nouvelle conh-ibution a la critique de la méthode juridiql,le), Paris, 1914. 2ft "La technique juridique représente, dans ¡'ensemble du droit DI>sitif, la fonne oppo;;~ a la rnatifoTe. et cette forme Teste essentiellement une construction, largement artifieielte, du donné, oeuvre d'action plus que d'intelligenee, ou la volonté du juriste se puisse rnouvoir Ubrement, dírigée seulement par le but prédéterminé de l'organisation jurfdioue qui suggcre les moyens de lIa propre réalisation," (Sci61/.C6 et tecJ¡.nique .. • ) :!3

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TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

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lución a que han estado referidos esos datos reales; "datos racionales", postulados jusnaturalistas, derivados de la razón humana con carácter universal e inmutable, y "datos ideales", representados por aspiraciones y tendencias apetitivas que marcan la meta del progreso del derecho 21. Lo construido está representado por todos los procedimientos de la técnica jurídica, cuya infinitud impide una clasificación cerrada, pero entre los cuales se destacan todas las fuentes formales y, en particular, la ley.

Diversos medios técnic08 El lenguaje. Sin duda que la creaClOn legislativa se vierte en palabras, más o menos técnicas, más o menos vulgares. Ello prueba que el lenguaje es tal vez el más inmediato e importante instrumento técnico de la creación jurídica. Nadie con tanta erudición como Soler ha enseñado las estrechas vinculaciones, no sólo entre la palabra y el derecho, sino entre la palabra y los posibles modos de acción humana. "La palabra es la nave que ha abierto al hombre el modo anticipatorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa otra proyección al mundo externo en la forma de hecho cumplido" 28. La preocupación por el lengUaje es tan antigua como la preocupación fi1o!'eófica misma, y en su~ remotos orí~ne8, tal vez más próximos a la realidad actual de lo que pudiera 80Specharse, muchos pensadores presoc..áticos identificaron el lenguaje con la razón. Esa preocupación, no sólo no ha disminuido, sino que se ha acrecentado con el correr de los siglos, y es cabalmente en el presente cuando ha adquirido su mayor florecimiento, lIe~ándose incluso a considerar la crítica del lenllua.ie y su análisis, función primordial, cuando no la única, del saber filosófico. El leng-uaie jurídico es un lenguaje rigurosamente técnico, y aunque muchas de sus expresiones sean de uso frecuente en el lenguaje vulgar, otrM tienen perfile!'! recortados tan precisos, que su explicitación al lenguaje común exigiría probablemente mucho tiempo 211 ¡ 30. 27 Véase infra, cap. X, ps. 184 y ss. Soler, Sebastián, Las palabra$ de la l61l, México, tura Económica, 1969, p. 15. Remito a la lectura de los tinentes de esta obra. ~g Vé8.~e la cita de Ihering en e~te m'~mo cap. IX, 80 A veces, la poca condensación del lenguaje obliga a 28

Fondo de Culcapitulos perp. 163. enumeraciones

17.

TEOldA GENERAL DEL DERECHO

Llegados a este punto, y sabiendo ya del rigor técnico del lenguaje jurídico, quiero contestar ahora a la pregunta respecto de su estilo. ¿Debe el lenguaje jurídico tener un estilo persuasivo, tratando de hacer respetar sus mandatos mediante la pompa o galanura de un lenguaje expresivo? O en una tesitura similar, pero tal vez avanzando más en su propósito de buscar la obediencia a las prescripciones de la ley, ¿debe intentar convencer, suministrando la razón de la ley y los motivos de su conveniencia, oportunidad y eficacia? ¿Debe, por último, tratar de enseñar, formulando sus imperativos de modo didáctico? Nada de esto responde a las exigencias de la técnica que debe seguir el legislador moderno. El lenguaje juridico, al suministrar normas, debe tener un estilo "prescriptivo".

Formas y fórmulas.

Las "formas" son los medios exteriores con que se reviste )a manifestación de un acto jurídico. En su tránsito por la historia, el derecho ha pasado de las expresiones más estrictas del derecho antiguo a la consagración moderna de un principio de libertad 31, a fin de facilitar el tráfico jurídico y el interés de los terceros. Un término medio, entre la ley de absoluta libertad en la expresión formal de los actos jurídicos, y los extremos del riguroso formalismo del derecho antiguo, podría lograrse en la imposición de formas, no para dar validez constitutiva al acto, sino a los efectos de la prueba o demostración de él. Puede significarse que la exigencia de formas regladas y más o menos estrictas ofrece la ventaJa de dar mayor certeza y seguridad a las relaciones jurídicas, al par que le hacen perder la necesaria celeridad que impone la verli~inosidad del tráfico jurídico contemporáneo, incidiendo simultáneamente en el costo de la operación, ya que toda forma supone un gasto adicional al negocio jurídico, generando un permanente riesg'O de invaJidación del acto por vicio en la adopción de las formas debidas. fatigosas, que pudieron haber sido reducidas y que además generan algunos defectos por omisión. El arto 41 del Cód. Civil argentino pudo haber quedado reducido a la frase inicial. El inc. 3 del arto 'JO pudo haber reemplazado la enumeración por la expresión técnica "personas juri-:iicas". Véase Colmo, Alfredo, Técnica legirlativa del C6digo Civil aTgen,. tino, Bs. As., 1927, p. 527. B1 PrincipiO consagrado por nuestro codificador civil en el arto 974, que remite a la Novísima Recopilación y que, según Segovia, se inspira en el EBbofO de Freitas.

TfCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

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De las "fórmulas", muy poco y casi nada queda en el derecho moderno de las expresiones el derecho formulario ro.mano, denso período que, iniciado alrededor del año 190 a.C., ocupa todo el momento clásico de este derecho y I1ega hasta Diocleciano, a comienzos del siglo IV d.C. La fórmula era, en el procedimiento romano, una instrucción escrita, de apretado contenido jurídico, que suministraba una verdadera síntesis del proceso y que otorgaba el Il1!lgistrado al juez designado por él o por las partes, conteniendo el derecho aplicable al caso, las potestades otorgadas al juez. y una serie de pautas para la investigación de los hechos del proceso. Sin embargo, todavía en el día de hoy, sobre todo en la práctica notarial, se encuentra con alguna frecuencia la utilizaci6n de fórmulas sacramentales, cuyos efectos se van perciiendo en el tiempo, en su valor y eficacia.

Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la impotencia del pensamiento conceptual y de la imposibilidad de alcanzar con él el fondo mismo, la realidad espiritual plena, de las cosas. Vélez Sársfield, nuestro legislador, en la nota al arto 495 del cód. Civil argentino, citando a Freitas, dice que las definiciones son impropias de un código de leyes, y s610 admite aquel1as que estrictamente contengan una regla de conducta o por la inmediata aplicaci6n de sus vocablos o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. Es decir que ninguna definición didáctica o científica debe incluirse en un cuerpo normativo (Never cite a dictionary as autho. ri.ty), pero sí aquella que restrinja o amplíe la significaci6n del término en el 1enguaje común o aquella que defina otros limites a su significado 82. Lamentablemente, el codificador argentino, no obstante la extensa nota ya referida al art. 495, no sigui6 en su tarea los postulados por él proclamados, incurriendo a veces en vicios tautológicos graves, como incluir lo definido en la definici6n 18. Las presunciones. Son genéricamente los indicios que se entresacan del modo que tienen los hombres de conducirse en general. Este importante recurso técnico parte de la inferencia de un conjunto de circunstancias que ponen en evidencia una intención que de alguna manera expresa un derecho. 32 El concepto de hospedaje que da el arto 4. de la ley 16.739, restringiendo el término vulgar a los precisos límites que la ley en el caso quiere recortar, es una definición tipificadora. tl3 Véanse arts. 718 y 2187 como ejemplos.

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TEORfA GENERAL DEL DERECHO

Es, en suma, la consagración jurídica de una serie de hechos y circunstancias que en la generalidad ocurren. Unas veces esos hechos y circunstancias, aunque genéricamente categóricos, dejan un sector razonable de duda. La conclusión jurídica, en tal caso, no, debe ser irrefragable, sino que debe de.iar la posibilidad de la contraprueba. Otras veces se encuentran en esos hechos comprometidos tan seriamente los intereses generales, que no es aconsejable dejarlos al arbitrio de Jos particulares. Esto sugiere una clasificación de las presunciones en aquellas que admiten prueba en contrario (juris tantum) y aquellas otras Que no la admiten (juris et de jure). Decía la ley española que si nacían de un mismo parto hembra y varón, éste se presumía nacido primero y a él COrres~ pondian los derechos de primogenitura. En eIJo estaba comprometido el interés veneral y la ley no admitía 'Prueba en contrano. De esa suerte, de nada valía poder acreditar el extremo contrario. La ley presumía, con una certeza inequívoca, el nacimiento del varón eomo primogénito UUr1S et de ,iure). También en la legislación argentina, en caso de duda, en el nacimiento de las personas, sobre si nacieron vivos o muertos, se presume que nacieron vivos, salvo prueba en contrario (presunción juris tantum). Las ficci01'l.es. La ficción es la consagración de un sunuesto jurídico Que se funda en algo Que en realidad no exisie u . Esta definición de Stammler 85 destruye la corriente afirmación de que las ficciones son verdaderas mentirM t6cnicas, 10 cual equivaldría a proclamar una falsedad a sabiendas. Lo Que ocurre es que dentro de la potestad del creador de juridicidad, existe la posibilidad de disDoner que ahw se re~le como si se hubiera producido en otro tiempo o de otro modo. lo cual equivale a una voluntad abreviada para expresar una determinada voluntad jurídica. De ese modo reacciona Starnmler contra la supuesta falta de título de las ficciones por ser una negación de la realidad.

M Hay un excelente trabajo sobre el tema de la ficción de Juan Carlos Gardclla en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Ficción". 55 Stammler, Rudolf, Tratado de Filosofía del Derecho, Madrid, 1930, p. 125.

CAPITULO X LA INTERPRETACION DEL DERECHO

Concepto. Genercúidades Hemos explayado precedentemente el tema de la t~nica jurídica, con especial referencia al problema de la elaboración del derecho. Cabe ahora considerar los aspectos técnico-jurídicos que se desarrollan a partir de la norma jurídica ya elaborada. Dentro de los límites del vastísimo tema de la interpretación del derecho, se estudian -a mi juicio erróneamente- distintas cuestiones metodológicas que conviene clarificar de entrada para e1.'itar equívocos ulteriores. A este fin. y sin perjuicio de modificar este concepto en el desarrollo de las páginas que siguen, me impongo algunas preciskmes conceptuales que considero esenciales. Ante todo, cabe advertir que si es cierto que el tema de la interpretación en el derecho ha sido generalmente referido a la interpretación de la ley, como enunciado lingüístico cuyo sentido se pretendía iluminar, no debe olvidarse que no es la ley, en tanto en cuanto norma, lo único que es objeto de la técnica interpretativa. Me referiré más adelante, auqque tangencialmente, al subtema de la interpretación de la jurisprudencia y al subtema de la interpretación de los contratoS. Ello prueba que el tema de la interpretación en el derecho no debe circunscribirse exclusivamente a la interpretación de la ley, aunque por su manifiesta importancia se pueda poner en él la acentuación de la consideración científica. "Interpretar" es, pues, de momento y al solo efecto de poder desenvolverme con una expresión conceptual de una significación aproximada, aun cuando de la investigación del tema resulte que queda después descalificada, una técnica para la

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

averiguación del sentido de un objeto cultural (en el caso del derecho, de las hormas jurídicas). Esta tarea técnica podrían cumplirla (y ordinariamente así lo hacen) los distintos sujetos que participan del crecimiento y desarrollo del derecho. Ello permitiría ensayar una clasificación de la tarea interpretativa, a partir del órgano que la realiza, distinguiendo: 1. la interpretación legislativa!, que es la que realiza el legislador, mediante el instrumento de la ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto legislado; 2. la interpretación judicial, que es la que realiza el órgano jurisdiccional, como previa a la aplicación de la norma general en su paso a la singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma general en la que subsumirá el caso dado, como al sentido de los hechos de comportamiento regulados por la norma; interpretación esta cuyo instrumento es la sentencia, y 3. la interpretación doctrinaria, que es "la que realizan los juristas o estudiosos del derecho, a través del libro, de la revista, de la confereneia, de la cátedra, y en cuya categoría, podríamos incluir también la que realizan los abogados, prácticos del derecho, en sus escritos judiciales. Se estudia también dentro de este tema, aun cuando metodológicamente importa una tarea específica, el "metodo de aplicación" de la norma, que consiste propiamente en la tarea de decidir. Aplican la norma los jueces cuando, después de la interpretación que en todo caso deben realizar previamente, subsumen los hechos relevantes explicitados de la realidad, en el tiempo histórico en que han sido dados, dentro de los géneros normativos de un sistema. La aplica también el funcionario administrativo que resuelve, incluyendo dentro de una catego~ ría descripta por una norma general, la singularidad de una situación determinada. Por fin, también se incluye la "tarea integradora", que es la que realiza el órgano jurisdiccional, frente a la ausencia de un precepto genérico, en el cual vaciar la realidad concreta sometida a la decisión. Interpretar, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas técnicas que, aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de 1 Me refiero aquí a la interpretación que realiza el órgano legislativo a partir del texto sancionado, y no a la tarea interpretativa que puede realizar el órgano, no ya a partir de este texto, sino a la interpretación de los fenómenos masivos de conducta que pueden llevarlo .. la elaboración de la norma legislada.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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concretización de la generalidad normativa, tienen una absoluta. independencia metodológica que es necesario subrayar. La tarea interpretativa no supone la aplicación de la norma, ya que puede interpretar un precepto un jurista valiéndose de una hip6tesis de trabajo inexistente en la realidad, solo imaginaria. Contrariamente a ello, la ap1icación de la norma requiere siempre la previa aplicaci6n del método interpretativo adecuado. La integración es tarea virtualmente excepcional, ya que sólo se da en los supuestos: de lagunas del derecho o vacíos de juridicidad. Desenvolveré estos temas, hecha Elsta aclaración terminológica de rigor, en capitulos distintos, acentuando la preocupación en el problema de la interpretación, por considerarlo tan indisolublemente unido a la teoría del derecho, que en muchos casos se advertirá que el criterio interpretativo 'de una eseuela, está absolutamente determinado por su postulaci6n respecto de ]a esencia del derecho. Esta explicación al lector, tal vez dispense el pecado de la extensión otorgada al tema, sobre todo en su consideración hist6rico-doctrinaria.

Referencia histórico-doctrinaria No obstante considerar que. desde los albores del presente siglo, la teoría de la interpretación ha recibido la savia ren<>vadora de las doctrinas jurídicas contemporáneas, ",laborando tesis realmente revolucionarias al respecto, no cabe desconocer 1a enjundiosa tradición en que las modernas teorías jurfdicaJI ~ insertan. Prescindimos, sí, de las líneas de pensamiento anteriores 8. la Escuela Francesa de la Exégesis, que no esbozaron más que un criterio hermenéutico gramaticalista y en las que, en realidad, no !'le problematiza el tema. Sólo después de la codificación napoleónica se comienzan a ver las distintas facetas de este espinoso problema. La Escuela de la Exégesis.

La. Escuela de la Exégesis fue, en Francia. el resultado necesario del triunfo de las ideas de la Re,-oIución, consagradas a través de la codificación. La codificación francesa vino a ser la consolidaci6n legislativa de los postulados del clasicismo jusnaturalista, que habían señoreado absolutos durante más de ciento cincuenta afios. Se afirman en ella Jos principios que se mantendrán inmutables dllrante todo el siglo XIX, hasta el afio 1899, en que Geny publicó IIU Método de interpretoción 1J fuente. en derecho prt..

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TroRÍA CENERAL DEL DERECHO

'Vado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas roe~ todológicas modernas. La Escuela de la Exégesis, no es sólo el resultado de la codificación del derecho francés, como pareciera sugerirlo un análisis superficial del problema. Es -repito-- la consecuencia de la consolidación de los principios del jusnaturalismo racional; es el triunfo del postulado de la división de los poderes, y es, por fin. la necesidad de afirmación de estabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolución. La Revolución Francesa tenía que asegurarse la estabilidad de 8U derecho. La fijeza textual y la limitación hermenéutica rigurosa trasuntan un objetivo político muy definido. La Revolución no podía correr el riesgo de que, so color de realizar una tarea interpretativa, se acudiera a procedimientos históricos o racionales que buscaran fundamento de la interpretación en otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya que toda indagación anterior al Derecho de la Revolución escondía, o podía esconder, un intento de remembranzas del derecho monárquico. definitivamente abolido. El propósito, aquí, es referirnos al aspecto metodológico de la. escuela, indisolublemente vinculado a la exposición de su doctrina. Sin embargo, la limitación temática de nuestro trabajo no determinará más que la Obligada referencia a la doctrina,· en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del desenvolvimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo fundamental de la escuela fue el cult.o al texto de la ley. La total identificación entre derecho positivo y ley y la limitación de la preocupación jurídica al examen gramatical de su sentido. Como consecuencia de ello, y fundándose en el referido principio de la división de los poderes, toda la tarea de creación jurídica se atribuye al poder legis~advo, La función jurisdiccional es la aplicación al caso, del derecho elaborado por el legislador. Necesariamente ensamblado al postulado precedente, pero que comporta el segundo -aunque tal vez el más importante--. rasgo distintivo de la doctrina que estudiamos, es el predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley. En otras palabras, el texto de la leyes sólo la reproducción histórico-normativa de la voluntad del legislador, y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto, sino el texto en tanto en cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo.

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LA INTERPRETA.CIÓN DEL DERECHO

Ello importaba proclamar la omnipotencia jurídica del legislador y, consecuentemente con ello, entronizar al Estado como única fuente de la juridicidad positiva. El método empírico postulado por la exégesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es un "repensar" algo ya pensado, según la fórmula de August Boeckh 2. Esa reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente localizada, es concreta y finita, diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal. Ello signífica consolidar una total ruptura con el pasado, que llega en el examen de la ley sólo a la voluntad psicológica del legislador. Grave error, por cuanto la experiencia jurídica del hombre occidental tiene márgenes tan amplios, que casi resulta imposible descubrir instituciones juridicas dotadas de auténtica originalidad, despojadas totalmente de conexiones COn el pasado. Bonnecase 3, a quien he seguido en esta exposición, señala otro carácter sobresaliente de la doctrina, ilógico y al mismo tiempo paradójico, al proclamar su fe en la existencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una doctrina metafísica de la noción de derecho y pretender armonizarla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legis· lador. Defender la tesis legalista y admitir no obstan~ ---caso de Aubry y Rau- la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables, anteriores y superiores a toda legislación positiva, es lógicamente incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela. El método de la exégesis tiene como característica reducir la exposición y elaboración de la ciencia del derecho civil, no ya sólo al Código Civil, sino también al orden de sus disposiciones, en todo lo que tiene de rig-uroso. Este método exegético es un método "analítico", que reduce la tarea del intérprete, en realidad. a un comentario del texto de la ley, siguiendo para ello estrictamente el orden de los libros, de los títulos, capítulos y artículos, en Que pueda estar dividido el referido texto. El método es analítico, porque reduce la tarea a un análisis del texto, siguiendo y respetando las divisioneH ~. la ordena~i6n temática impuestas por el legislador. El examen del ende está constreñido a la utilizaeión de cinco reglas que se aplican cro-

a

~ Soler, S(,b:l~tián, J.nl"rF·rl'tción d.; Ir le?!, Ariel, 1962, p, 20. 3 Bcnl1ecase, Julián, La E8cuela. de la ezége8w en DerecM Civil, México, 1944.

Tl!IOm GENERAL DEL DERECHO

nológicamente para el examen analitico y comentario de los libros, títulos, capitulos, secciones y artículos. Este método fue observado por Marcadé; Troplong, Demante y Co]met de Santerre. y tal vez la mejor explicación de su técnica nos la suministra el mismo Marcadé 4. cuando dice que en el método exegético se sigue el texto paso a paso; se diseca cada uno de ios artículos, para explicarlo frase por frase, papalabra por palabra; se precisa, por el que le precede y por el que le sigue, el sentido y alcance de cada proposición y de cada término y se hace notar su rectitud o incorrección, su utilidad o su insignificancia. Después, cuando se ha comprendido este articulo en si mismo. se estudia su armonía o su discordancia con los demás articulas que a él se refieren; se deducen de él las consecuencias; se señalan sus lagunas. Cuando se ha marchado así con el legislador, siguiéndolo por todas partes, paso a paso, aun cuando haya seguido un camino errado, es entonces, y solamente entonces, cuando se puede esperar haber comprendido bien su pensamiento, pues de esta manera ya no es únicamente el resultado del Código, sino el Código mismo, lo que se estudia y se hace familiar. Junto a este método analitico exegético puro se practicó, casi exclusivamente por los profesores de la Facultad de Estrasburgo Au-bry y Rau, el método "sintético.. o científico, cuyas diferencias no resisten la vana pretensión de algunos historiadores de independizarlos por ello de la Escuela de la Exégesis. El resultado de la tarea del método analítico fueron los "Comentarios" al Código Civil. La aplicación del método sint#:tico produjo los "Tratados", en los cuales, partiendo del limite impuesto a las investigaciones sociales por el legislador, no se preocupan por las divisiones usadas por los redactores del Código para edificar su obra, no teniendo en cuenta para nada el orden impuesto por aquél a los libros, titulos o capítulos. En otras palabras, la metodología postulada por el sistema científico, a partir de la intención del legislador, se proponía rehacer :!IU obra según un plan racional, que no coincidía con el elegido por aquél y que permitía presentar de un modo original el aspecto de la vida social, objeto de la regulación del Código. Demolombe, a quien algunos atribuyen la originalidad de eu invención, no obstante haber sido aplicado antes y Jespuéa de Su portentosa personalidad, postula la aplicación de UD 4 Mareadé, V., ob. eit., p. 195.

E~lication

d'lt C0d4 NapoLétM, cit. por Bonnecase.

LA lNTERPRETACIÓN DEL DERECHO

método mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que, respetando las cuatro primeras reglas del método exegético puro, en cuanto a las divisiones en libros, títulos, capítulos y secciones seguidas por el codificador, proclama su independencia de aquél en el examen de cada uno de los artículos contenidos en cada una de las secciones estudiadas. La metodología postulada por la Exé~egi!'l es sin duda una actitud simplista de análisis, que inmoviliza el derecho positivo, el cual queda paralizado en la reducción 8. la ley y a la intención TP-al v efectiva del legislador. No e!'l ést.e por cierto su único defecto, sino que esa identificación entre Ciencia Jurídica y Ley importa el escamoteo del primer' término, la ~brogación de la ciencia y, por cierto, la total despreocupación por la filosofía. Hemos dicho que este movimiento señoreó durante todo el siglo XIX en Francia, desde la sanción del Cndr hasta la aparición del manifiesto científico de Genv (1899). Sin emhargo, no quiere ello decir Que la F,xég-esis no tuviera detractores ~' I'memiv,os. Lf'rmil"lier escribía en 1829: "Caer d.g mis sueños poéticos sobre la ci~nci.a y lib.'~I·atura a los artículos numerados del Code Civil, sin más alinlentn que ~l estu· ciio de sus flacas ~ secas fórmulas, sin animación v ~in vida" ... Pero de~pués entra en contacto LPrminier con el pensamiento de Savigny y, a través de él, con todo el pensamiento historicista germano, y exclama. .. j Que la legislación y el derecho no eran la misma cosa! j Los cinco códigos no constituían, pues, la ju:risprudencia ~! En 1819 comienza la publicación de la revista Themis, que bajo la dirección de Atanasio Jourdan dedica agudos ataques a las concepciones de la Exégesis, abriendo el ancho camino de la indagaci6n científica, que proclamará, casi ochenta años después, el célebre manifiesto de Geny. Ya allí, en Themis, se habla de la distinción entre fuentes reales y fuentes formales del derecho. se ridiculiza la oh!'lecuencia de los comentadores a la verdad revelada por el Code; se critica el servilismo de Jos intérpretes a textos, como el de Pothier, a quien sólo se podía oponer el tratado de los deberes de Cicerón y que no tenía más superior que el Evangelio, porque el Evangelio era la Palabra misma de Dios. Este es el programa de la Escuela Científica Francesa..

, Lerminier, E., IntTodw:tioJ& Bonnecase, ob. cit., p. 216.

généra1~

.. l'Ri8tov-e tW dro\t, cit.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La Escuela Histórica. En alguna otra parte me he referido al aporte metodológico del historicismo alemán. Señalé allí la im~ portancia y significación de este movimiento, a través de la referencia a su máximo representante, Federico Carlos de Savigny 6. Dije- entonces que, c_omo resultado de la aplicación de la técnica de la elaboración postulada por Savigny, tres distintos resultantes jurídicos brotaban de la tarea: el "derecho consuetudinario", espontánea emanación del espíritu popular; el "derecho legislado", como conceptualización normativa de aquel derecho consuetudinario, descubierto por la auscultación empírica de la realidad social reservada al jurista. y el "derecho científico", desenvuelto por sistematización del derecho legislado, en la labor paciente de la elaboración doctrinaria. El método interpretativo está limitado, en el pensamiento historicista, a la interpretación del derecho legislado, que se reduce a una operación intelectual, que tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad. Para eno, el intérprete debe reconstruir el pensamiento del legislador contenido en la ley, para acceder
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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del derecho, sino incorporar las normas dentro del sistema al cual pertenecen. Tal vez el corolario más importante que puede inferirse de la faena impuesta al intérprete sea que la interpretación deja de ser una actividad que funciona sólo en caspa de duda, o~cu ridad o insuficiencia del texto legal. Este po~tulado exegético, in claris non lit interpretatio, que responde a la exaltación de la ley a única fuente de la juridicidad propio del pensamiento exegético, es derrocado por el historicismo, no respondiendo a un mero propósito de destrucción iconoclasta, sino consagrando la necesidad de la interpretación en todos los casos como necesaria consecuencia de la adaptación de la fórmula conceptual del principio general a la singularidad del caso individual sobre el que se tiene que resolver. El problema de la integración es también planteado por Savigny .Y resuelto con el recurso de la analogía. Se plantea Savigny el problema de las lagunas del derecho. que deben ser llenadas por la fuerza misma del derecho nORith·o, lo cual le permite completarse a sí mismo con el recurso de la analogía.

Jurisprudencia de conceptos (pandectismo). Dije ya, en algún otro lugar 7, no sólo que Savigny había dado un impulso extraordinario a los estudios de derecho civil y creado las bases cardinales del derecho internacional privado. sino que, indudablemente, a partir de su - imponderable Sistema de Derecho Romano Actual, parlemos hablar de una disciplina jurídica con jerarquía y dignidad científica. No obstante, y sin que ello i;!ignifique atenuar el valioso aporte de ~u portentosa personalidad, fnerz::t e~ admitir, sobre todo en lAS postrimerías del rlesenvolvimiento de! pensnmi¡>nto hi~to­ ricista. que los pro{,"re~os más rotundos IjUf' se loO"r:m, ~e dirigen hacia la compren~ión conceptual ~. sist('-m.'lticf! (lel de-recho 11. Caractericé entonces, en un alardl.' de síntesis, la doctrina historicista como una expr('-sión de "romanticismo irracionalista". Sin embargo. el fnnrlamentalí~imo in,::rrediente historicista del pensamiento de Sa"i~n~'. une tenía anclado el derecho a su pasado histórico, se desvlmecc en sus continuarlores, en quienes priman los elementos logicistlUl dp Rll teoría. Prueba elocuente de ello es {Ille GC0rg Frip:drich van puchta, tal vez el mas fiel discípulo , p. 76-77.

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TEoRfA GENERAL DEL DERECHO

un gran expositor y sistematizador de excelente agudeza, "si bien con frecuencia haya dado excesiva importancia a la lógica y demasiado valor a muchos conceptos jurídicos romanos" 9, Estamos ya en los albores del pensamiento conceptualista, del que fue máximo exponente Bernardo Windscheid, uno de los artífices que, junto a Planck, redactó los dos proyectos del Código Civil alemán. Este código, fruto de la más severa estilística conceptual, se caracteriza "por la construcción lógica y la clara y aguda formulación de conceptos" 10. La metodología postulada por este movimiento es común. para las tareas de creación y de interpretaci6n. Se plantea el conceptualismo la neeesidad de desvincular los distintos conceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales: el legislador se ha valido para expresar su pensamiento. El método, en una reducción ejemplificativa que facilite la compresión de su técnica, señala que, en toda relación jurídica normativizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utilización de expresiones lingiiísticas, como referencia al pensamiento jurídico conceptual que quería expresar a través de eUas. Se preocupa, pues, por lograr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado por el legislador a través de las normas. Por ejemplo, en la compraventa 11. se trata de un contrato mediante el cual se cede algo por dinero. Interesa, en consecueneia, precisar cuál es la exacta significación de la expresión contrato. Supongamos que respondemos a ello expresando que es un negocio jurídico en el que dos o más declaraciones de voluntad entran entre sí en UDa cierta relación. Interesará entonces precisar la noción de negocio jurídico. Y si contestamos a ello afirmando que es una declaración de voluntad privada, que debe producir un determinado efecto jurídico, deberemos precisar entonces la noción de declaración de voluntad, y luego la de voluntad, y más adelante las distintas relaciones que pueden entablarse a ese respecto, y así en una cadena lógica interminable, que requiere un esfuerzo de precisión lingüística y una estrictez de Jlensamiento matemático, ya que indudablemente la falla que pueda operarse en cualquiera de las determinaciones intermedias en ese análisis o descomposici6n de elementos conceptuales, afectará el total de la elaboración o interpretación que a su respecto se realice. 9 Ennecerus, Kipp, Wolff, ob. cit., p. 77. 10 Enneeerus. Kipp. Wolff, ob. cit., p. 61: 11 Hernández Gil. Antonio, Metodología del Dsrecho, Madrid, p. 133.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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El finalismo de lhering. Me he referido ya a la personalidad de Ihering. Sin embargo, todas las novedosas elaboraciones de su polifacética personalidad me obligan a insistir en su atrevido genio, que no puede silenciar acallando los ataques contra las concepciones de los más excelsos representantes del pandectismo germano, al que se adhirió durante los largos años de su formación jurídica. Sólo ello puede explicar la audacia de enfrentar la tesis de Savigny en materia de posesión 12, en la que, proclamando su escepticismo contra el conceptualismo que había defendido y abjurando de la metodologia, si no por él inaugurada, indudablemente por él llevada a sus más puros extremos de lógica y dogmática, desarrolla conceptos que comienzan en El .fin en el derecho 13 y logran su más cruda exposición en Jurispruden-

cia en broma y en serio 14. El método realista o teleológico postulado por Ihering parte de la ley de finalidad que señorea como dueña absoluta en el mundo del derecho. Toda la actividad humana (y el derecho como reguladora de ella), no está fuera de ese principio rector: se orienta hacia fines, fines que en el derecho están expuestos a contingencias variables. No todas las naciones tienen idénticas necesidades económicas, ni iguales economías, ni los mismos grados de evolución, ni un desarrollo y una civili2:ación equivalentes. razón por la cual las normas jurídicas que deberán regular la conducta de sus miembro!'! estarán en gran medida condicionadas por esos factores que atañen a la relatividad del derecho positivo. Por eso, indud9.blemente el fin que debe perseguir, o que persigue el derecho, es la motivación radical de 10 jurídico, y pOr eso también debe ser el objetivo primigenio de la investigación científica del derecho. Este método, que parte de N_a ob!'!ervación empírica de la realidad social, que convierte en fin de la investi.~ación jurídica, más bien debería rlenominnrse teleoló~ico-realista, sin hacer opción disyuntiva en la utilización de ambas expresiones, sino estableciendo una continuidad ~ivnificati\'[l. entre ambas, ya que el fin es la realidad y la realidad es, sin duda, el fin, el cual debe señalarse como objetivo ("{'rtero de la metodología postulada. 12 Ihering, Rudolf, Du role dI' la t'O/flnté dans la po..es.wn, trad. del alemán de O. de Meulenaerc, P:lrí~, 18!1l. 13 Ihering, Rudolf, El fin ell el Dcrcc/IO, Bs. As., Atalaya, 1946. 14 Ihering, Rudolf, Jurisprudencia eu b1·011m ti en serio, trad. de

Riazza.

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TEORÍA GENERAL DEI. DERECHO

Decimos que la obra más aguda sobre el tema fue la Jurisprudencia. en serio 11 en broma.• y tal vez, por el estilo satírico utilizado por Ihering, en ella no nos brinda una detallada descripción de la metodologia realista teleológica. No obstante, es posible inferir el procedimiento de la crítica al conceptualismo y la enfática y vehemente exigencia de acercamiento del derecho a la vida. En el último capítulo de la obra, donde el autor describe el "cielo de los conceptos'·', y donde al decir de Hernández Gil H. el humor y la fantasía se desbordan de manera, si cabe, más chispeante, Ihering dice a su imaginario interlocutor -un pandectista ortodoxo-- que en el destino a él otorgado, el cielo de los conceptos, encontrará todos aquellos que tanto habían preocupado su existencia, pero no con las deformaciones que el legislador o los prácticos del derecho tal vez los han afeado, sino en su prístina configuración, en su plena e inmaculada pureza. Pero esos conceptos, que brillan con una refulgencia inigualable, astros luminosos de una noche eterna, están totalmente fuera del sistema soJar y fuera, por tanto, de los beneficios vivificantes de los rayos del sol. El sol, que en la ironía, es la fuente misma de la vida, no los ilumina, no los entibia, no los humaniza, en suma, y son, por tanto, rutilantes estrellas de un mundo irreal, alejado de todo contacto con las necesidades contingentes y relativas, pero vitales, en fin de cuentas, de la realidad social. Sin embargo, aunque no puede caber duda alguna de la intención finalista y realista de Ihering, su actitud en el campo metodológico es la profecía de los años venideros. Y ése es, tal vez, el mérito más ponderable de la obra de Ihering, el haber logrado visualizar intuitivamente, casi como un iluminado, el desenvolvimiento de doctrinas que, proclamando el acercamiento del derecho a la vida van a cristalizar y a adquirir forma definitiva en las metodologías que encontrarán, muchos años después, su clara definición en el "método teleo16gi~ ca", a través de expositores como Binder y Schwinge, que se manejan principalmente en la órbita del derecho público y en la "jurisprudencia de intereses", más directamente vinculada al derecho privado, en la obra de Heck, Rümelin, StoU y otros. J.a. lib¡'e invesfi,ffación cientiHca. Desde la codificación napoleónica y durante todo el siglo XIX, las doctrinas interpretativas jle desenvuelven dentro de los estrechos márgenes del derecho 15

Hernández; Gil, Antonio, ob. cit., p. 182.

LA INTERPRETACiÓN DEL DERECHO

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legislado. La exégesis francesa y el conceptualismo alemán son movimientos que reconocen un radical genético casi idéntico. El historicismo, aun ensanchando la metodología con la inclusión de las tareas histórica y sistemática, no trasciende las fronteras señaladas. Ihering es, hasta aquí, la brisa renovadora que rasga definitivamente el éspeso velo que cubría el tema de la interpretación, Sin embargo, la fuerza renovadora de su pensamiento no cristaliza en un sistema -ya lo he dicho-- y es, por tanto, el célebre decano de la Universidad de Nancy, Fran~ois Geny. quien encabeza el desenvolvimiento de las doctrinas modernas sobre el tema. Sus obras la son esencialmente pragmáticas, referidas al tema de las fuentes del derecho y a la técnica de su elaboración e interpretación. Hemos estado ya en contacto con su pensamiento 17, razón por la cual limitaremos la exposición aquí específicamente al tema en estudio. Geny considera la posibilidad de que la interpretación del derecho no se realice meramente a través de los esquemas gramaticales y lógicos, que surgen del texto de la ley, como lo había postulado la doctrina tradicional, sino que hace intervenir en el proceso, con fundamental relevancia, otros elementos extraños a su texto. El método interpretativo postulado le indica que recurTa siempre y en primer término a la ley, fuente formal por excelencia del derecho, y que en la indagación oe su sentido y de la voluntad que trasuntH no debe ag"otar la búsqueda en la fórmula gramatical de la norma, sino valerse también de elementos externos a ella, como los a ntecedentes históricos, los trabajos preparatorio~, la di¡:¡('l1siún p:¡rl:lmentt"tria, etcétera. Es decir, que el método inter¡JI"f'!bllh'o. en Geny, 'funciona en total concordancia COIl lml fuelltt'¡:¡ de la jllridicidad, si bien debiendo recurrir a In ley como primt'nt fuente del derecho, Sin embargo, no encontrando en dla la sat ¡",facción requerida para la solución del supuesto previsto --{) porque no exista una ley aplicable o porque la ('"i~h'ntl' haYll dP,iado de serlo--, debe acudir a las otras flH'nÜ'S f!lrmal('s, qtlf' t'n su doctrina son la "costumbre", la "nutori(i;l{!" (jtlri~pl"l1d('Il('ia y doctrina actuales) y la "tradición" (jul"i~pl"lld(\IWi;t y dodrinas antiguas). 16 Geny, Fralll:oi~, Mdlwdc "'¡"f, "I'''dali",¡ ,,/ ,~O(w"e~ en d'roit privé ]Jositij, aparecida en 18~W (ir:HI. <'a~l("lIana Madl·hi. lV25) y Sc1.ence at techniQue en d1'oit p,.iN; 'P".~¡lif. ap,u"'('irla PI> 11111.

11 Véase supra, <'nJ>. IX, p. H;8.

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TEolÚA GENERAL DEL DERECHO

Ahora bien, si, aun agotado este procedimiento a través de las fuentes formales, tampoco encontrara la razón buscada, deberá entonces recurrir a las fuentes no formales, es decir a los datos suministrados al técnico por la realidad o inferidos de ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los cuales considera: a) los datos reales, que son las condiciones de hecho en que se encuentra situado el hombre (realidades físicas, biológicas, condiciones económicas, fuerzas políticas, elementos de presión social, etc.); b) datos históricos, que se refieren a los antecedentes históricos de la norma (anteproyectos, discusión parlamentaria, discurso del miembro informante, etc.); e) datos racionales, lo cual en Geny importa la aceptación de los principios permanentes del derecho natural. que nutren su pensamiento católico, y d) datos ideales. que se refieren al resumen ideológico de las aspiraciones de la huma~ nidad o de un grupo social determinado. en un momento de 8U evolución histórica (la aspiración política. de los Estados occidentales -por ejemplo- puede considerársela resumida en una idea más o menos difusa de la democracia). La solución exegética -o mejor, tradicional, para englobar en esa denominación las doctrinas precedentemente ana1iza~ das-, era una falsa aplicación de una pretendida lógica deduc~ tiva, ya que supone que la fórmula legal o normativa podia implicar una expresión de validez objetiva y de sentido univoco, universal y eterno, de )a que era posible extraer siempre y per~ manentemente idéntica solución, lo que era por cierto, absolutamente inaceptable. U, que más se podía pretender con aquella metodología, era una apariencia de uniformidad, que diera satisfacción al intento de mantener el equilibrio fundado en una tajante división entre los poderes del Estado; forzando, de tal modo a los jueces, que en ningún momento y bajo pre~ texto alguno pudieran crear formas objetivas de juridicidad. Pero la fórmula tradicional pretendió mucho más (o mucho menos), y fue la asfixia creada por el fetichismo legalista la raiz generadora de las doctrinas modernas.

El- Derecho Vwre. La Teoría del Derecho Libre tu,'O su origen en uns conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en el año 1903, titulada Freie Rechtsfindung und Freie Rechts. wissensckaft 18, en la cual se proclamó la necesidad de una libre formulación del derecho que, partiendo de la tradición jurídica, 18 Larenz, Karl, Metodclol1Í4 d. la tiencia del Derecho, Barcelona., Ariel, 1966, p. 75.

LA lNTERPR!:l'ACrÓN DEL DERECHO

aspira al derecho justo, sin admitir por ello la arbitrariedad (compromiso éste bastante difícil de satisfacer en la praxis). Estas ideas encuentran su desarrollo en la obra publicada en el año 1906, y bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, por Kantorowicz 19, que recogía la práctica judicial del famoso juez ::\.Iagnaud, presidente del Tribunal de Ch:1te:m-Thicrry y reconoce un radical genético común con la Escuela de la Libre Investigación Científica, ya considerada. Larenz 20 considera que también el discurso de Oscar Bülow aparecido en 1885 sobre Gesefz und Rechteramt, al defender la tesis de que, en la decisión judicial, no se produce un mero proceso de aplicación de una norma general a un caso concreto, sino que neva ena implícita una aportación juridico-creadora, fue precursor de este movimiento. La tesis de la escuela afirma que, junto al derecho estatal (sería hoy el derecho positivo), figura con igual importancia el "derecho libre", que es el resultado del criterio de los miembros de la comunidad juridica (de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho). es decir, un resultado jurídicamente voluntario. El intérprete -y también el aplicador de la ley-, puede y debe buscar la solución del caso por resolver más al1á de la ley. Incluso, en determinados supuestos específicamente detallados, deja!" la ley totalmente de lado. si fuere preciso. y ello es así. sostendrán sus epígonos, porque, además del derecho estatal (positivo), existe un derecho libre, que tiene la misma jerarquía que aquél, pero que no emana del Estado, sino que fluye espontáneamente de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insuperable que ellos tienen de resolver los casos sometidos a su decisión. Este método interpretativo. que funciona egencialmente en la etapa de la aplicación del derecho, enseña que debe resolverse siempre de conformidad con el sentido que surge de la norma elaborada "por el Estado. Pero este derecho estatal puede ser dejado de l:¡do en dos hipótesis: a) si le parece al aplicador que no le ofrece una decisión inequívoca, libre de todn duda; b) si no le parece verosímil, con arreg-l0 a su Jibre y honesta convicción y trns de nna detenirla ponderación de los criterios vig"entes en la comunidnd jurídica (la doctrina y la jurispru19 KantorQwicz, Hermann, Lt;¡ lucho por la ciencia del D/Wuho, Bll. As., Losada, 194D. ~l' Larenl', Rar!, oh. cit., p. 75.

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TElOalA GENERAL DEL DERECHO

dencia), Que el Estado existente en el momento de la decisión la habría convalidado. Estas ideas -las de la Escuela del Derecho Libre, en alguna medida coincidentes con la Libl-e Investigación Científica-, encuentran consagración legislativa en el Código Civil suizo sancionado ellO de diciembre de 1907. "En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de ésta, según las reglas que establecería él si tuviese que obrar como legislador. Se inspirara para ello en la doctrina y la jurisprudencia más autorizadas".

Jurisprudencia de intereses. Este movimiento metodológico ha trascendido especialmente al ámbito del derecho privado con el nombre de jurisprudencia de intereses (ínteressenjurisprudenz, en oposición a la Begriffjurisprudenz o jurisprudencia de conceptos). también designada con el nombre de "Escuela de Tubinga". por haber sido catedráticos de esta Universidad, quienes participaron de aquella orientación del pensamiento jurídieo, de la cual fue, durante muchos años, órgano oficial, la prestigiosa revista jurídica" Archiv für die civilistische Praxis". La jurisprudencia de intereses es, fundamentalmente, un método de interpretación legislativa, pese a que la referencia a su técnica interpretativa incursiona a veces en el campo de la técnica de elaboración, y ello así porque radicalmente se trata de una teoría científica adaptada a la praxis jurídica, que no reconoce la existencia de un fundamento filosófico, y sus representantes prescinden explícitamente de toda vinculación con la filosofía del derecho. Encuentra sus raíces en la orientación finalista. teleol6gico-realista, del Ihering de Jos últim08 años, y está emparentada con los movimientos teleológicos posteriores de Ihering, abriendo el ancho campo de la problemática interpretativa, por Jos caminos ,sociológicos. Digo que la jurisprudencia de intereses es radicalmente un método interpretativo, lo cual se advierte en la preocupación de sus expositores por demostrar que la finalidad esencial de )a decisión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales de los apetitos y tendencias apetitivas, materiales e ideales, que existen en la realidad social. Los interese8 son c3.balmente, en el pensamiento de Heck, esos apetitos y tendencias apetitivas. Yesos intereses son precisamente la meta que debe perseguir el intérprete, ya que las palabras o expresiones conceptuales de que se vale el legislador, en la elaboración de la

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norma, no son más que los medios para satisfacer aquellos intereses previamente valorados. No obstante, esa noción de los intereses tiene una significación dual en esta orientación doctrinal. Por un lado, las abstracciones o mandatos del legislador son "los resultados" de los intereses que surgen de la comunidad y respecto de los cuales el acto del legislador supone una elección valorativa; eS decir, en otras palabras, que los intereses son previos a la formulación legislativa. Sin embargo, la formulación legislativa, que es efecto causal de esos intereses previos a la formulación del legislador, toda vez que resultan de una valoración estimativa por él realizada, se convierten en intereses en sí mismos, y la correcta metodología interpretativa deberá atender por tanto a la investigación histórica de los intereses, que funcionaron como causa de la ley, y a la relación en que ellos están con los intereses protegidos por el derecho a través de su formulación normativa. Lo expuesto demuestra que aunque el movimiento sea fundamentalmente un método interpretativo -lo he dicho y Jo repito--, tal vez por la invisible comunicación que existe en el campo de las metodologías interpretativas y de elaboración, no descuida totalmente este elemento. El derecho se gesta, se elabora, en atención a los intereses y no con la mira puesta en Jos conceptos, como lo había postulado el pandectismo germano. En efecto, en la relación mandato jurídico, con intereses y conceptos, elementos todos ellos que intervienen en el proceso de creación del derecho, mientras el pandectismo sostiene que son los conceptos los Que eng-endran los mandatos, la jurisprudencia de intereses afirma que el mandato se origina en los intereses, 10 cual había vislumbrado ya por cierto Ihering. pero no lo había desarrollHdo hasta sus últimas consecuencias. La metodología postulada 1tti<:!ncte a la praxis, a la técnica de la aplicación del dere('ho, y por tanto no sólo atiende, con idéntica preocupación, a Jos ~spectos interpretativos en sentido estricto, sino que presta fundamental atención a los problemas de la técnica int~gro.ti\':,. Admite Heck la exh:tencia de lagllnas en el derecho y critica la CIJ!lCe9ción quC' fillW' ¡'::l!udones ')rrr? todos los casos imaginables no pre\'h;tos por el legislador. Para integrar la laguna, la jurisprudencia de inter('scs recurre también a las soluciones que las cOI1Cepcioll(,s tr:.ldicionales otorgaban a la analogía, pero para que el expediente analógico funcione, se requiere una previa valoraci6n de los intereses de la situación nueva y la coincidencia de esa valoración con la que surge de

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TEOlÚA. GENERAL DEL DERECHO

la situación regulada y que se pretende imponer por el camino de la analogía 21. Obvio es que se abre aquí un amplio campo para la actividad creadora del intérprete, ya que el aplicador no estará obligado a subsumir los hechos del caso en las normas jurídicas y en los juicios de valor en ella contenidos sino en tanto en cuanto sean los que efectivamente conduzcan al f.ín adecuado. a la situación de que se trata. Incluso admite la posibilidad de recurrir a la propia valoración del intérprete, cuando la valoración legislativa no pueda ser claramente encontrada por el aplicador. En otras palabras, la jurisprudencia de intereses admite por cierto la valoración realizada por el legislador y contenida en el derecho positivo, la que en todo caso debe nrevalecer sobrt> la decisión arbitraria del juzgador. Pero frente a supuestos no regulados o frente a insuficientes regulaciones. atendiendo a los aSDectos axiológicos. el .iuez no podrá limitarse a una mecánica tarea de obediencia. Deberá, en esas hipótesis, valorar el caso individual que tiene que resoh'er y bucear luego en el derecho positivo, tratando de encontrar una análoga situación de intereses que el legislador hubiera regulado, para poder transferir la valoración de los interesef; realizada por el legisJador a esa situación análoga (desde el punto de vism de los intereses), a la situación por resolver y que no está regulada. Si. no obstante su propósito, no encontrara la análoga valoración legislativa, o no existiera ella, porlrá decidir fundándose en el arbitrio judicial por subro-raci6n lel!h!lativa. utilizando su propio criterio de ponderaci6n de los intereses.

Teoría Pura del Derecho. Puede considerarse que a través de la concepción dinámica del derecho, mediante el instrumento de la teoría del ordenamiento Jurídico, aparecen en el escenario de la Teoría del Derecho, algunos problemas conexos. que el maestro vienés resuelve llevando esa concepción dinimica a sus más aprovechables extremos de rigor teórico. En efecto, la teoría, en cuanto perfila el esbozo de un sistema jurídico universal, tiene que encararse con algunos de los corolarios que son consecuencia de esta unicidad del objeto de la ciencia 22. Señalé ya, pOr ejemplo, el problema de la contradicción entre los distintos planos de ese ordenamiento integrado pOI' 21 Heck, Philipp, El pr¡¡9Ie= de la creaciÓ1/. del Derecho, Barcelona,

Arlel. 1961, TI. 3!:t. 22 Véase .!upra., e<.p. VIII, p. 129.

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normas de distinto origen, de diferente jerarquía, y que va de la mayor generalidad a la más individual concretización. Me referí también al probiema habitualmente designado en la doctrina como "de las lagunas del derecho", que se presentaría frente a los vacíos de regulación jurídica y que consideraré más adelante 28, siguiendo la metodología impuesta y el tema que será motivo de consideración en este capitulo, el de la interpretación de las normas. En el problema de la interpretación, Kelsen no sigue los carriles ya recorridos por las teorias tradicionales que le han precedido y contra las cuales reacciona en dos aspectos fundamentales. Relsen cree que la tarea interpretativa no se agota dentro de los límites estrechos en los cuales habia sido consi~ derada por las doctrinas que le precedieron. La tarea interpretativa es más que eso. Tampoco coincide Kelsen en la naturaleza. misma del proceso interpretativo como aeto de intelecci6n, ya. Que la supuesta antítesis entre legislación y jurisdicci6n, esto es. entre creación v aplicación del derecho, no es absoluta, sino relativa 24. Veamos sumariamente estas dos consideraciones que, por contraste con el enfoaue sustancial de 1M doctrinas tradicionales. nos dará en definitiva el contenido de la doctrina. kel!l!eniana. Interpretar eS, para Kelsen, "una operación del espíritu que acompaña al proceso de creaci6n del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior" 211. Todas las formas tradicionales limitaron el acto interpretativo al acto de adecuación de la norma :g-eneral que debe aplicarse a la decisión de un caso determinado. Es decir que, en este primer aspecto de la disidencia del jurista vienés, vernos una ampliación del plano técnico ínter· pretativo, no limitado exclusivamente a la tarea de la decisión del caso particular (interpretación judicial), sino que acom· paña al trámite entero de creaeión del derecho en todas sus etapas. Hay, por consiguiente, también interpretación cuando el órgano legislativo tiene que crear una norma en la esfera de 8U competencia, aplicando la Constitución Nacional. Hay interVéase i»fra, cap. XIII, p. 229. Kelsen, Hans, Teoría general dsl E3tadO, México, Nacional, 1965, p. 302. 25 Kelsen, Hans, La Teoría Pura del Dqrecho, Bs. As., Eudeba, 1960, p. 163. ~~

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TElORfA GENERAL DEL DERECHO

pretación cuando el poder ejecutivo dicta un reglamento que aplica el texto de una norma emanada del congreso. La segunda originalidad, tal vez la más notoria y la más generalmente señalada por Jos comentaristas, es que los métodos hasta entonces expuestos habían perseguido el propósito de constituir un procedimiento infalible para la solución de toda aquella vasta problemática. Todos ellos habían comenzado, en general, por atacar a sus precedentes, sosteniendo enfáticamente cada cual que poseía la "verdadera" receta para la adecuada intelección de la norma 26. Pero, no sólo abrigaban los métodos propuestos la pretensión de poseer verdad, lo cual implicaba indirectamente una actitud iconoclasta respecto de los anteriores, sino que todos eUos se movían en un plano puramente intelectual, marginando el aspecto que para Kelsen era fundamental. La decisión "vale". no porque contiene verdad, sino por haber sido elaborada por el "órgano" adecuado. De conformidad, pues, con las concepciones "tradicionales", la aplicación de una ley a un hecho concreto sólo puede conducir a una única decisión correcta, impuesta por esa misma ley. "El intérprete tendrá así por función esclarecer o precisar el sentido del derecho con la ayuda, no de su voluntad, sino de su razón, y entre las diversas soluciones posibles podría, en virtud de una actividad puramente intelectual, elegir una que fuera la única justa respecto del derecho positivo" 27. Kelsen no sigue esos senderos. La interpretación es una operaci6n del espíritu que acompaña a todo el proceso de la creación jurídica del orden estatal, y es, fundamentalmente, un acto de "voluntad". La norma superior, dentro del ordenamiento escalonado de normas, es un marco de posibilidades "intencionado" -caso de nuestra ley 9688, que en su arto 22 deja a la taxativa enumeración del Poder Ejecutivo, por la vía del decreto reglamentario, la calificación de la enfermedad profesionaJ-, o "no intencionado": cuando las significaciones conceptuales mentadas en la norma puedan tener, intelectivamente, diferentes sentidos, susceptibles todos ellos de ser válidamente subsumidos en la norma como "verdaderos". 26 ReCQrdamos el prólogo de R. Saleilles al primer libro de F. Geny, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, que termina con aquellas famosas palabras: "Será muy difícil que, en lo suc~­ sivo, este 'más allá' no se cilnvierta en el santo y ¡;eña de todos Jos jurisconsultos". 27 Kelsen, Hans, La. teoría. pura. dfJl derecho, p. 167.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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Pues bien. la Teoría Pura no suministra al intérprete, frente a esas voluntarias o involuntarias indeterminaciones de que adolece la norma superior. ningún procedimiento que permita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades contenidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cierto que sólo una de las posibilidades en juego sea la correcta y. en definitiva, no cree que la determinación de cuál de los contenidos posibles dentro del marco sea el que "deba ser", es decir, pertenezca a la teoría jurídica, sino más bien a la política jurídica 28. La tarea interpretativa es, en resumen, una operación creadora, que aotúa fundamentalmente en el plano de la voluntad, de la capacidad de decisión del órgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades, i.nteneion2.do o no, que suministra la norn~a superior del ordenamiento jurídico, y en la cual, la norma creada por la interpretaci6n, encontrará su fundamento de validez. La Teoría Eqológica. La Teoría Egológica tiene en el enfoque de este problema, como en muchos otros de su vasta temática, el indudable mérito de elaborar una doctrina ,!ue guarda intima relación con 1M líneal'! directrice:;; de su pstructura fundamental. Recordemos que el obieto de la ciencia ,iurídica no es para Cossio, como 10 era para Kelsen, las normas jurirlicas. La circunstancia de que el derecho sea mentado a través de normas, no hace traflladar el objeto de la ciencia jurídica, de lo mentado al in~trumento a través del cual se lo expresa. El objeto de 12 ciencia jurídica es la conducta referida por las normas, pero no la conducta en cuanto "ser", sino la conducta en su libertad. es decir, como conducta en interferencia intersubjetiva. Esta afirmación de que el derecho es, en su consideración ontológica. conducta en libertad -3. la cual liega valiéndose de los aportes de una adecuada teoría de los obietol'l a través del pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofía de los valores y de la cultura y de la metafíl'lica existencial-, lo neva a concluir, en el problema de la interpretación, que lo importante de la tarea metodológica no está en el conocimiento de las referencias dogmáticas contenidas en las lEyes, sino que dicha 28 El derecho positivo no permite la elección de una solución "justa" entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia del derecho, sino de la política jurídica (Kelsen, Hans, La- Teoría Pura. del Derecho, P. 169).

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TEORÍA GENERAL DEL DERECJK

tarea está esencialmente dirigida al objeto mentado por las normas. El jurista no interpreta normas, sino esencialmente conductas. Por eso, el intérprete recurrirá, sí, a los procedimientos adecuados que le permitan desentrañar e1 correcto sentido de las referencias dogmáticas contenidas en las normas, Dero no agotará ahí su tarea, sino que finiquitada esta etapa' previa, recurrirá a Un método emoírico dialéctico Que le permita valorar la conducta. "comprendiéndola" en un tránsito dialéctico. de 8U sustrato material a su sentido. GoIdschmidt. en el examen sistemático que desarrol1a brevemente de las doctrinas dominantes en la materia. considera ~1 pensamiento de Cosaio como una concepción sociológica, en razón de Que atiende a la valorRci6n de la conducta: pero ob"lerva a~l1damente QJle cURndl) Cossio habla de internretación, Jo oUP tif'ne en ml?nte en realidad e~ el problp'T'13 dp. la Rplicat>ión. La interprf'tación de la norma -dice Gold~chrnidt- tienne un nuente. de la norm~. a la voluntad de ~u autor; v la apliención dp la norma tiende un puente entre é!'\ta y la conducta a enjuiciar 29, Para Cossio la experiencia iurícHca e!':t~, inte!!rada por tre~ elementos que !"eclarnan una adecuada consideración metodotópica.. :va que cada uno de ellos integra una catel!Oría ontológica diqtinta. a) Ante todo advierte la p,.esen('Ía de. la "conceptuación nOl"JIl?tiva". que es una estructura 16g-ico-formal. a cuyo contenido debe accederse Dor el camino de la "intelección", con un método racion:".] deductivo, 16uico-abstracto. b) Esa conceptuación tiene "referencia~ dogmáticas" de contenido empírico. material y contingente, a las que ge accede mediante un método empírico ob.ietal, guiándose por la entidad ontológica del objeto de Que se tr:lte. e) AdemHs, hay otro elp.mento necesario, que es la "valoración jurídica". a la que sólo se puede llegar -por un acto de comprensión, utilizando un procedimiento empíricodialéctico, que vaya del sustrato material al sentido y retorne del sentido al sustrato, en un proceso dialéctico. El juez, por lo tanto, frente al problema planteado que requiere su decisión, debe hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada a la regulación del caso, y después, un segundo acto de ponderación de las valoraciones 29 Goldschrnidt, Wernel'. IntToducci6n al Derecho, Bs. As., Depalma. z.!! ed" p, 251.

LA. INTERPRETACIÓN DEL DEaECHO

sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de la norma. La Egología enseña que no se debe rechazar a priori ninguno de los métodos de interpretación hasta ahora enseñados por la doctrina. ya que no se puede descartar que por la aplicación del más obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer las exigencias de justicia vigentes en la comunidad. La función del juez no es solamente la de negar a una solución no contradictoria, sino, fundamentalmente, la de llegar a una solución justa. El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el proceso de la interpretación, y será el juez, como valorador, como creador de la valoración normativa por un proceso de intuición emocional, quien suministre la piedra de toque de la interpretación. Sin embargo, el juez, en la apreciación de esas valor~ciones sociales vigentes, para satisfacer la exigencia de justicia que busca, tiene qUE' anoyaue en element..os que sean objetivos, no meramente sub.ietivos. No deberá ser la suva una intuición emocional .subjetiva, sjno obietiva. Y para ello se apovará en las fuentes. Que le brindarán los criterios obietivos de valoración que le aseguren la justicia de la decisión. La interpretaciÓ'fl. en el derech.o anqloa·rnericft'IW. Doctri11J1,t; dominantes. La cultura .iurídica de la civilización occidental puede dividir~e en dos capítulos esencialmente diferentes. Por un lado. aquellos países que acogieron el derecho romano, v por el otro. aquellos otros Que han elaborado el suvo hajo el rémmen del common law. En los primeros. nara la solución de los problemas litigiosos, se va del principio normativo al caso particular. En el common la'/)), del ca~o narticulnr, sf' infiere el principio normati\1o que será aolicable a los casos posteriores. El sistema .iurídico del common laUJ se estructura en virtud de dos principios fundamentales. La "doctrina de los nrecedentes", según la cual las' causas deben ser jllz!!adas de con~ formidad con los orincipios de la experiencia judicial anterior. y "la supremacía -del derecho", que afirm? que el soberano y sus representantes han de obrar según principios, y no por voluntad arbitraria. • En Estados Unidos, a partir del primado de la Constitución Federal, dos cuerpos jurídicos se estructuran con una fundamentación lógico-normativa con modalidades diferentes: el statute law, o written la1V. que es el derecho legislado de características similares al derecho continental, y el common

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

la,w, O derecho no escrito, de raíz jurisprudencial. Singularidades interpretativas tiene cada uno de ellos, y es por tanto impostel"gable considerarlos por separado. Dos criterios fundamentales se aplican para la interpretación del written laUJ, o derecho legislado, dentro del sistema:

1. La interpretación literal restrictiva, con la ón~ca tolerancia de permitir al aplicador atisbar en la intención del legislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto. Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho legislado es, dentro de la estructura del derecho anglonorteamericano, un derecho de excepción, introducido en el cuerpO del cnmmon law, con la intención de remediar una situación especial o de derogar un principio clásico de él. Por tanto, dicho agregado, casi espurio, sólo suministra al juez una regla que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto concreto de su aplicación. 2. Una corriente más moderna considera la ley sin tales prejuicios, y le asegura una fair interpretation. Según este criterio, es posible intentar, respecto del derecho legislado, una verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares, mediante razonamientos analógicos. Los criterios interpretativos, respectos del common law, tienen una larga evolución doctrinaria, que es obligatorio referir, así sea muy sumariamente. John Chipm~m Gray 30 es indudablemente el precursor del movimiento realista norteamericano. Distingue Gray el "derecho efectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo está constituido por las reglas sentadas por los tribunales, y las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el contenido del derecho efectivo, todos aquellos elementos de los cuales nutren su decisión los ma?:istrados, todo Muelle. ')tl~ sirva de motivación, de inspiración, para sus fallos. Gray sostiene en definitiva que la fuente ~la ley, por ejemplo, o la norma consuetudinaria~. es sólo un intento de derecho 3\ pero no todavía derecho. Será tal después de la adecuada interpretación y aplicación al caso por e1 órgano jurisdiccional ~om­ petente. 30 Gray, John Chipman, Th. natut" and tM BOUt'CS. (JI thc l4w, Nueva York. 1909. 31 Ya Holmes había dicho que el derecho era sólo una profecla respecto de Jo que harán Jos tribunales.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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Se advierte. en consecuencia, la aguda crítica que este pensamiento traduce contra la tesis tradicional, afirmando el proceso de creación normativa por los jueces. La fuente es una estructura vacía de sentido hasta el momento en que el juzgador aplica la norma al caso concreto. Este es el punto de arranque de la actitud realista norteamericalJa. Pero entiéndase bien. Sólo punto ,de arranque, ya que considerada a la luz de las expresiones posteriores, es sólo una tímida expresión del contenido de las doctrinas contemporáneas, que sostienen que Gray no quiso, O no supo, ver el panorama Que sus propias afirmaciones develaban a su horizonte jurídico. A esta posición llegan Karl Lewellyn, profesor en Columbia y Chicago, Herman Oliphant y J erome Frank, entre otros. J. Frank, es autor de un espléndido trabajo titulado POrlabra..<¡ JI mú.sica. Al,Qunas observaciones sobre la interpretación de las le1!es, donde sugiere una comnaración entre la interpretación de las leyes por los jueces y la interpretación de composiciones musicales por sus ejecutantes. Señala Frank, citando la opinión de Krenek. brillante compORitor moderno, la crítica a los puristas Olle hacen hincapip. en Jo que llaman la "fidelidad a la obra" y que podría llamarse internretación auténtica. Advierte Que esta supuesta fidelidad. aun llevando a extremos de mecanicismo automático, no puede deiar de brindar lo personal y auténtico de cada interpretación. Nadie puede dejar de advertir la diferencia Que existe _por ejemnlo---- entre la Séptima Sinfonía de Beethoven interpretada por Fürtwaengler o interpretada por Toscanini. Nadie puede dejar de advertir la extraordinaria J!randio¡:¡idad que adquiere Bach ba,io la batuta de Stolwwsky. Algunos compositores han creído ver en los intérpretes ~us enemÍlros naturales (Federico el Grande y Napoleón -dos dictadores- prohibieron la interpretación). mientras aue otro~ comno.«itore:o! (Wag-ner, por eiemplo), se han negarlo a 1M indicaciones m~tronómicas, dejando libre al intérprete. El órgano legislativo es para Fra!lk sem~,iante a un compositor, y el intérprete musical, al órgano .iurisdiccional. La música no existe antes de la ejecución, deCÍa un músico. El derecho sólo "es" al ser aplicado. Después de estas sutiles obsenaciones, intenta Frank, sin duda, analizar la realidad jurídica tal como ella es efectivamente, señalando para ello una diferencia sustancial entre eJ "derecho efectivo o real" y el "derecho meramente probable". Aquél está siempre contenido en una sentencia, mientras que

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

éste es sólo una adivinanza de lo que contendrá una futura decisión del órgano jurisdiccional. Es absolutamente imposible predecir, antes del pronunciamiento del órgano, cuáles son los derechos y deberes que ha· brán de emanar de una cierta relación jurídica. Casi podria decirse que carece de contenido la respuesta anticipatoria del abogado respecto de las posibilidades de ejercicio de una acción. ya que es absolutamente imposible prever todo lo que puede ocurrir en el proceso (trámite procesal, omisión de recaudos formales, falta de oportuno cumplimiento de las etapas, personalidad del juez, etcétera). Es un error creer, como se ha creído, que el derecho es un sistema constante y uniforme. Por el contrario, las mudanzas son de ]a esencia de su condición plástica. lo cual se advierte en las diferencias de criterios entre Jos distintos tribunales, y más notoriamente aún en las variaciones de los criterios jurisprudenciales, por la distinta composición entre los integrantes de un tribunal colegiado. Frank cree que la decisión se fundamenta en un acto de "intuicionismo o de sentimiento", que tendría como soporte varios elementos: a) Ante todo, las normas y principios declarados en lo que llamaríamos la normatividad general. b) La determinación de los hechos, a los que el juez llega sólo a través de un indirecto conocimiento de ellos (el juez es siempre un testigo de los testigos de los hechos). e) Por fin. tanto para la elección de la norma como para ]a selección y valoración de los hechos, la "personalidad del juez", en su plena y total integridad, constituye un factor de relevancia fundamentalísima.

LJewel1yn distingue "reglas en el pape)" y "reglas en los hechos". Estas últimas significan las reglas que los tribunales siguen efectivamente para fallar los litigios. Las reglas en el pape] son tanto las formuladas en leyes y reglamentos (fuentes) como aquellas que los jueces invocan como determinante. de la decisión, pero no que no han sido tales. Esta distinción no pretende en modo alguno quitar total relevancia a las reglas en el papel, que en muchos casos - y podría decirse incluso que en la mayoría de ellos- adquieren fundamental importancia. Pero advierte que hay algunas reglaa

LA. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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en el papel que los jueces no toman en cuenta. Por ejemplo. normas vigentes, pero que son letra muerta; por ejemplo, normas formuladas que el juez pretende tomar en cuenta, pero a las cuales e"fl. realidad no presta ninguna atención. eludiéndolas con especiosos criterios interpretativos. Lo que se propone el realismo, dice Llewellyn, es quitar los disfraces y poner en evidencia las normas efectivas. Como se ha podido advertir en el rápido examen realizado. todas las postulaciones interpretativas en el derecho angloamericano, apuntan fundamentalmente a la "aplicación" de la nonna al caso concreto, incluyendo su previa interpretación, pero prescinden totalmente de pautas interpretativas que funcionen sin atender a la solución del caso a resolver por los magistrados. La interpretación del derecho por medio del logos de ro razonable. Este método interpretativo postulado por Luis Reca-

séns Siches 32 y a quien seguimos en esta suscinta exposición de su pensamiento, tiene una motivación sin duda singular, de contornos realistas, y donde aflora el transfondo axiológico, en el cual desenvuelve toda su doctrina sobre el derecho. Advierte el autor que, no obstante la pretensión de la ciencia jurídica de querer construir métodos mecanicistas, los jueces de todos los tiempos -los buenos jueces, por supuesto-soUan hacer justicia en el caso concreto, marginando con argumentos dialécticos y aun con argucias del lenguaje, la imperatividad del texto de la ley, para sacrificarla en aras de la justicia de la decisión. La metodologia interpretativa por él postulada perSigue el prop6sito -loable, sin duda-, de que los buenos jueces puedan seguir haciendo justicia, pero sin tener que disimularlo, sin tener que disfrazar los argumentos de su decisión para negar a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del Rol y a pleno día. Sostiene Recaséns que la ciencia jurídica del siglo XIX incurrió en varias afinnaciones erróneas que perturbaron gravemente la tarea jurisdiccional. 1. Se daba por sobrentendido que las normas j urídicss eran enunciados lógicos, portadores, en su contenido, de todas las soluciones posibles que la práctica del derecho podía exigir. Bastaba -par así decirlo- vincular el caso sometido a juicio 32 Reeaséns Siches, Luis, Nuet'G ¡üo1wfía de la interpretGciúlt del D{W(!cho, México, Fondo de Cultura Económica, 1956.

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TOORÍA GENERAL DEL DERECHO

con la norma generJca a través de un mecanismo de racional deducción, para obtener todas las conclusiones adecuadas a la situación. Pero esto no es verdad --sigue afirmando el autor-, ya que toda norma jurídica positiva eS un producto de elaboración humana J3, que responde a influjos y apetencias de las circunstancias históricas que determinaron su advenimiento al mundo de la juridicidad. Es, en suma, una respuesta práctica a un problema práctico, un instrumento para dirigir la conducta de Jos hombres en un determinado sentido, para regular su comportamiento. 2. Un segando error, indisolublemente vinculado al anterior --creemos nosotros- y contra el cual viene reaccionando 1a teoría interpretativa en los últimos años. ha sido el de considerar que el derecho era una ló~ica jurídica 34 Y', por tanto, Que su interpretación debía reducirse a una simnle aplicación de los !)rincinios que suministraba la lógica tradicional. 3. Un terce-r error. no menos grave que los anteriores, ha sido el de considerar el derecho integrado únicamente por las normas .'>renerales elaboradas nor el legislador o emanadas de la comunidad. y Que los fallOf'! de los jueces v TE'solucionf's de los órganos administrativos eran mera aplicación de aquéllas. En otras palabras, el derecho esbría preconstitl1ido en la normatividad general, y la tarea del aplicador vendría a .~er una mera tarea de subsunci.ón del caso explicitado de la ~aIidad, en los Q"éneros normativos del sisJema, sin oue en esa actividad interviniera factor alguno de creación por parte del órxano aplicador. Tal vez con una agresividad no muy científica se refiere a la "pintoresca doctrina" que "importa una torpeza ing-enua. rayana en bobería", de los autores l1ue se niegan a sostener, como él lo hace, que la norma individual es má3 derecho que las norm;:.¡s generales 3r.. y es asi, porque la norma individual es la única norma completa que f)ll~de ser e;eclltadR, la única que puede aplicarse por imposición inexorable, limitándose las normas generales. a (lar simplemente las pautas o directrices para que el órgano jurisdiccional elabore la norma individua1 38• 33 Coincide con nuestra conceptualización de positividad. 34 Esto se ha dicho fundamentalmente a través de los representantes de la egología respecto de la Teoría Pura del Derecho. 3~ En alguna otra parte de este trabajo hemos declarado nuestro pen.samiento sobre el punto y a ello nos remitimos. Véase supra, cap. III. n. 33. 36 Con toda humildad y muy quedamente me animo a señalar aquí

LA INTERPRETACIÓN DEL DF)RECHO

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4. El último error, corolario de los precedentes, especialmente del que precede, es Jo que se ha llamado la teoría de la sentencia como silogismo. Esta teoría, craRamente ingenua y ciega ~también aquí se excede nuestro autor-, cree que la tarea jurisdiccional funciona a la manera de un silo¡.rismo. Premisa mayor (norma), en la que debe subsumirse la premisa menor (caso), para obtener así la conclusión (sentencia). Contra esos errores, Recaséns construye su teoría interpretativa del "logos de lo razonable" que se propone fundamentalmente demostrar las siguientes conclusiones: Por un lado, en su acometida contra el logicismo. quiere demostrar que lo .Jurídico, en tanto en cuanto vida humana objetivada, no puede ser tratado con el empleo de la lógica tradicional, sino a través de la lógica de lo humano. Por lo demás -y como era de esperar en todo descubridor de nuevos senderos que recorrer en el eTercicio de la razón-, cree que su método, no es un simple procedimiento más que agrel!ar a la larga lista en el problema de la interpretación de la ley. sino que considera que el su:vo debe ser el único método aplicable. por ser el único que brinda la solución justa para la decisión del caso concreto. Incurre aquí Recaséns en un necado muy común. F.l de creer que el laborioso procedimiento intf'rpretativo puede resolverse mediante la aplicación de una fórmula única, casi mágica. Que en todo tiempo y Ju~ar nos deslumbre con la iusticia de su decisión. El logos de 10 razonablp conseguirá, casi milagrosamente, su!)erar el abrupto pre('ipicio que Repara la forMulación abstracta de la norma, con las referencias concretas del ca!'.o por resolver, suministrando siempre y en todo caso la sl)}ución correcta a Que puede aspirarsp. con una adecuada aplicación de los valores. La tesis oue comentamos está corroborada elocuentemente con varios casos y ejemplos f'rfficticos que han sido plantearlos -rlara demostrar, ya los absurdos a (¡ue puede nevar la aplica.. ción de la lógica tradicional, en la subsunción de los casos en la norma. ~'a la justa consecuencia de la aplicación de la lógica de lo humano. solamente que todo ello es asf sólo pOrque asf lo autoriza la norma general, ya que si el órgano pretendiE'ra ejecutar o imponer inexorablemente una norma individual que no pudiera ser subsumida en aquellas "pautas generales, no habría aplic~H."ión ni adecuada interpretación. Sencillamente prevaricaria" Y prevaricaría porqUe o su decisión no encontraría fundamento en el derecho (normas ~nerales) o se opondría a ellas, de donde, no obstante la "ing'enua torpeza" del razonamiento, seguimos creyendo que el derecho esta en las normas generales"

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TEoRfA GENERAL DEL DERECHO

Para introducirnos en el mecanismo de su metodología, utiliza el conocido ejemplo citado por Radbruch ~n una cita al pensamiento del jurista ruso Petrazicky- del carlel en la estación ferroviaria de Polonia: "Se prohibe el paso al andén con perros". Parece indudable que esta prohibición hubiese sido establecida para la seguridad de los pasajeros que concurren a la estación, por el peligro potencial que los perros sugieren y por la frecuente posibiJidad de que animales de esa especie pretendan ser introducidos en la estación. Pero cabe admitir que la expresión perro estuviera utilizada en el texto de la prohibición como "animal potencialmente peligroso", de donde en esta escueta referencia abstracta de "perro" deberían incluirse todos los animales susceptibles de subsurnirse en el género "animales potencialmente peligrosos". No obstante, aplicando la 16gica tradicional, si alguien pretendiera introd!lcir en la estación un animal que, no siendo perro, constituyera un peligro potencial tanto o más relevante que el del perro (un oso, un mono, un cachorro de leopardo, etc.), no habría modo, aplicando la 16gica de lo racional, de impedir el acceso, ya que ninguno de los animales ejemplificados podrían válidamente sub8umirse en el concepto "perro" 31. Concluye de ahí Recaséns que la lógica tradicional, no s610 no sirve, sino que produce en su aplicación consecuencias disparatadas, y ello porque esa 16gica no es más que una lógica del ser, ajena a toda estimación valorativa, ausente de ponderaci6n de fines o de adecuaci6n de medios a fines. ¿ Cómo negar -se plantea el autor- a esas otras razones, a las motivaciones de la ley, a los fines tomados en cuenta por el legislador; cómo llegar lógicamente a ello, si el camino de la 16gica parece cerrar el paso a su consideración? La receta de Recaséns es afirmar que la lógica tradicional no es toda la lógica, ya que hay en el territorio de ésta otras regiones. como la 16trica de la experiencia de Dewey. la de la razón histórica de Dilthey, la de la razón vital e hist6rica de Ortega y Gasset, y esta nueva lógica explorada por Recaséns, que llama la lógica de lo humano o el logos de 10 razonable. Nosotros creemos que estas "lógicas" a que alude el maestro español, no son regiones nuevas dentro del fecundo territorio de la lógica tradicional, sino meros calificativos que responden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedería sin z,'i' Ello, por cierto, desestimando los procedimientos de integración de las normas que más adelante veremos o las posibilidades de aplicar criterios extensivos en la interpretaci6n.

L.t.

INTFaPBE'l'AClÓN DEL DERECHO

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duda nuestro propósito con una referencia que calara más hondo en el problema. Sabemos, por cierto, no sólo de los pensamientos citados por Recaséns, sino de aplicaciones en el ámbito de la lógica tradicional, a través de la lógica simbólica, de la lógica matemática, y sabemos también de las contribuciones de la "nuE7 va lógica". como aporte de nuevas consideraciones, o como revitaJización, en virtud de enfoques originales, de elementos o problemas resueltos por la lógica tradicional o clásica. Sin embargo, este lagos de lo humano, esta lógica de 10 razonable, no nos parece por cierto una lógica y menos aun, una región desconocida en el territorio del concepto tradicional, como tampoco creemos que pueda hablarse de "nuevas 16gicas", ni en el pensamiento de Dilthey, ni en el de Ortega. Todos esos pensadores, sin regatearJes el innegable mérito de su original aporte a esta problemática, plantean en realidad expresiones de ataque al tema de las relaciones entre la razón y la realidad. Para Ortega, la razón vital no es en realidad una." lógica o una región de eUa, sino más bien la vida misma del hombre, en su total integridad en tanto en cuanto ella, como entidad, se encuentra habilitada para dar una respuesta de su propio sentido en todas las situaciones posibles. La razón vital o la razón histórica, no son lógicas. son senderos que conducen lo humano por el tránsito de la realidad. "La razón vital es una rea1idad. pues es el ser mismo de la vida en cuanto necesitado de saber a que atenerse ... ; es un método que permite a la razón orientarse. La expresión raz6n vital designa el hecho de que la razón, lejos de ser un reino inteligible en el cual participa o puede participar la vida, o bien algo simplemente agregado a ella, es uno de los constitutivos de ]a vida, la cual no puede en_ tenderse sin razón" 33. Recaséns reserva esa lógica de lo razonable, no como exclusiva de la juridicidad, ya que la lógica tradicional es por él aplicada al empleo de las formas jurfdicas, sino para la consideración estimativa de los contenidos del derecho, porque el conu-nido del derecho es vida humana objetivada, y el reino de la vida es el reino de la acci6n en la cual el hombre usa de su albedrío. Ese albedrío, que funciona limitado por la realidad concreta, que está impregnado de valoraciones, que se rige por distintas relaciones de congruencia (entre la realidad. social y los valores, entre los valores y los fines, entre 108 fines y la 33

Ferratel' Mora, Joé, Dicoiofttwio de FwgofÍ4, voz "Razón,

tipos de".

20.

TEORfA GENERAL DEL DERECHO

realidad social, entre los fines y los medios), y que está orientado por las enseñanzas de la experiencia vital e histórica, requiere esa lógica de lo humano, que hace desaparecer del problema interpretativo la pluralidad de sistemas inadecuados, para dejar el camino expedito para esta única solución de lo razonable. La fórmula mágica de Recaséns no es otra cosa que la cabeza valoradora del juzgador, que a través del mecanismo del "decir de lo razonable", podrá escamotear por arte de prestidigitación los contenidos materiales y las referencias concretas contenidas en la ley, a cambio de lo que "su" valoración considere razonable. adecuado y justo, para la decisión del

caso concreto. La fórmula no es sino un ajuste entre razón y realidad: no es más que una reconciliación entre las referencias dogmáticas (y valorativas) de que la norma general es sin duda portadora, y Jos contenidos concretos de la realidad como factor, dando total preeminencia a ésta frente a aquéllas, Aquí también la heteronomía de lo jurídico se encuentra en un equilibrio peligrosamente mortal, ya que con la aplicación de la lógica de 10 razonable podrá válidamente marginarse el contenido material de la norma, para suplantarlo en su aplicación por los contenidos de razonabilidad que sur.ian justicieramente (o arbitrariamente) de la mente valoradora del aplicador.

El funcionamiento de la norma en el tridimemtionalismo de Werner Goldschmidt. Werner Goldschmidt se plantea la necesidad de estudiar el funcionamiento de la norma, el cual se realiza en varias etapas, Primeramente 39, hay que O/interpretar" la norma, a cuyo fin urge examinar si ella describe fielmente la conducta de su autor, Muchas veces las normas contienen partes en blanco que deben llenarse sellÚn la intenci6n de sus autores, 10 cual se logra a través de la "determinaci6n". Otras, no se hal1a la norma adecuada al supuesto fáctico, en cuyo caso habrá que proceder a la Helaboración de la norma", Por fin, hay que proceder a la "aplicación" de la norma, Con referencia específica al problema de la interpretación, cuya meta es con!'leguir la fioelidad de la norma formulada y que consiste en la comparación entre su sentido actual. según lo aprecia la colectividad, y la voluntad de su autor en el momento en que se la creó. comprende cuatro etapas diferentes: 89 Goldschmidt, Wemer, ll1troducci6n al Derec.1¡.o cit" p, 232,

LA lNTERPRI.:fACIÓN DEL DERECHO

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a) Ante todo, la averiguación del sentido de la norma, según los usos lingüísticos de la comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada -10 que se ha llamado interpretación gramatical o literal-, y que se propone indagar el significado de cada uno de los vocablos que integran el texto, así como el sentido del contexto -y sin duda también la situación-, en virtud del lenguaje y la sintaxis en uso en la comunidad.

b) Además, debe comprobarse cuál ha sido la auténtica. voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico), es decir, hay que hacer una indagación autobiográfica de su voluntad, que señale los fines que el autor quiso alcanzar con la formulación normativa elaborada y los medios con que contaba para ello. e) Una vez en posesión de los resultados de ambas tareas (literal e histórica), se podrá enjuiciar la fidelidad o infide1idad de la autobiografía, que el autor de la norma hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea interpretativa ha terminado. Si es infiel, es decir, si el resultado de la tarea literal e histórica no coinciden, se plantea el problema del cual debe prevalecer.

Goldschmidt se vuelca decididamente en favor de la interpretación histórica, ya que el supremo principio de toda interpretación es la lealtad del intérprete con el autor de la norma que hay que interpretar.

CAPITULO XI

LA INTERPRETACION DEL DERECHO (Continuación) La interpretaci6n de la le¡¡

La tarea hennenéutica legal parte de un texto que le es dado al intérprete de manera inequfvoca. El propósito, por tanto, del quehacer interpretativo, es circunscribirse a ese objeto, cuyo esclarecimiento y captación de sentido procura. Sin embargo. una de las cosas que surgen con más evidencia del estudio histórico-doctrinario reaJizado precedentemente, y en especial. a partir de las teorlas interpretativas más recientes. es que la aspiración técnica se desenvuelve alrededor de criterios antagónicos. Unas parecen coincidir con la afirmación precedente; otras, no. En efecto, parece bastante claro Que hay una fuerte tendencia (representada con estricta fidelidad por la exégesis francesa). que limita la tarea hermenéutica a la indagación de la voluntad histórica del legislador. Otra, por el contrario, se preocupa por el sentido inmanente de la norma interpretab~e (el pandectismo germano, por ejemplo). Otra, entre las más recientes. que a partir de fórmulas sustancialmente distintas llega a técnicas interpretativas equivalentes: (la libre investigación científica, el derecho libre, el realismo), postulando una adecuaci6n de la ley al tiempo actual y al caso sometido a decisión l. Este antagonismo entre subjetivistas, objetivistas, volunt&.. nstas, creadores, está fundado en la utilización de· distintas pautas interpretativas que, como criterios fundamentales:, deben guiar la tarea del intérprete, incidiendo no pocas veces de tal 1

Soler, Sebastián, La ixterpretaci6K df!1 la lett. cap. XIV. p. 124.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

forma, que más que una simple diferencia metodológica implica una distinta consideración sustancial del fenómeno jurídico.

Las pautas interpretativas a) Preeminencia de la literalidad: La interpretación de todo texto normativo. y el de la ley por consiguiente, comienza por el estudio de su sentido literal. Es, por tanto, el criterio gramaticalista, mediante ]a lectura y la captación del sentido de las palabras contenidas en la ley, la primer pauta a que se debe atender, ya que la norma legislada está integrada por palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado no es posible descubrir sino con arreglo a él. Sin embargo, tanto lingüistas como juristas 2, han señalado con multitud de ejemplos ilustrativos 3, las dificultades que el lenguaje, como sistema de símbolos, tiene para su inequívoca intelección. Habrá que superar, pues, por este mecanismo y aplicando conocimientos semánticos y sintácticos, las propias vaguedades y ambigüedades que caracterizan el lenguaje, precisando el contenido de la expresión lingüística total y el valor de las palabras, en su vinculación con el contexto y la situación en que se encuentran dentro de la frase. El criterio enseña, por consiguiente, que, cuando el texto de la leyes claro e inequívoco ---contingencia por cierto no tan común, en razón de las propias deficiencias ya señaladas del lenguaje como> sistema de símboloSl, a las Que se suman frecuentemente imperdonables defectos de técnica legislativa-, la ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aunqup- parezca injusta, sin que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar su espíritu, hacer distinciones que no dimanen de ella o resulten incompatibles con sus previsitmes. En un caso judicial, fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con el voto de uno de sus más prestigiosos integrantes, el doctor Rodolfo A. Napoli 4, un matrimonio Que se había oe¡;lemneña{lo. ('oml) ('ocinf'ra lfl cónyu!!e y como mucamo el marido, al servicio del administradQr de un 2 Véase la apretada referencia de ambos que contiene el trabajo de Genaro R. earrió, Notas sobre derecho ti len.guaje, Bs. As., Abeledo Perrot, 1965, en su bibliografla. 3 Ros!!, Alf, Sobre el a.c.,.echo ti la justicia, Bs. As., Eudeba, 1963, ap. IV. ~ LL, t. 102, p. 140.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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establecimiento de campo, reclamaban, frente a la ruptura unilateral del contrato de trabajo, las indemnizaciones establecidas por el Estatuto del Peón, a pesar de que la citada disposición legal había excluido expresamente de sus normas al personal ocupado en el servicio doméstico. La decisión del tribunal sentó la doctrina expuesta, postulando la aplicación de un criterio gramaticalista, que vedaba toda otra ind2.gación, cuando el texto de la ley fuera expreso y claro.

b) El elem,ento histórico: Otra pauta hermenéutica es la averiguación de la voluntad del legislador expresada a través del esquema lingüístico de su texto. Se dice a este respecto que la primera regla de la interpretación es dar pleno sentido a la intención del legislador. Se recurre para hacer esta indagación a una serie de "factores extrínsecos" a la ley, que, aun sin pertenecer a su texto, pueden iluminar su sentido, facilitando con ello la tarea de rastrear la voluntad psíquica del legislador. El preámbulo que frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las notas que a veces agrega el legislador al pie de cada artículo, la discusión parlamentaria, el discurso del miembro informante, el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaña al Congreso el proyecto de ley, son algunos de los factores extrÍnsecüs a ella, que permiten explicitar la intención dcl legislador. Sin embargo, su sola enunciación sugiere ya las dificultades prácticas y a veces gravemente engañosas de su utilización. Rastrear la voluntad del legislador a través de pautas variables, es tarea sumamente difícil. En los sistemas políticos contemporáneos, en los que la tarea legislativa la ejercen generalmente cámaras integradas por un número siempre elevado de legisladores, es muy difícil la individualización del "legislador". ¿Un intento de descubrir su voluntad estada dirigido sólo a la de aquellos que elaboraron el proyecto aprobado; interviene también la de aquellos que participaron en la discusión parlamentaria; se computa solamente la voluntad de los que votaron el proyecto; sólo la de aquellos que votaron afirmativamente; también la de aquelloí'! que pedían su rechazo? Las opiniones expresadag en el debate parlamentario no pueden conducir más que a descubrir eso, una opinión individual respecto de la ley, pero inferir de ello una inequívoca mU€f'ltra de intención le2:iglativa. eg un e'(('e~n ;naceptable. El debate parlamentario no es ley y. por lo tanto, nada obsta para que se dé a la iey una interpretación y un alcance

21.

TEoRLl GENERAL DEL DERECHO

que no hubiera sido soñado siquiera por el autor real de la norma, siempre que ese sentido pueda considerarse incluido en el texto de la ley. Se ha pretendido. incluso, a propósito de las notas que suelen agregar los codificadores al pie del texto de la ley y con especial referencia al Código Civil argentino, que las que agregó V éIez Sársfield tienen tal virtualidad, que pueden llegar a torcer la interpretación que surge del texto de la norma, dando así preeminencia a las opiniones del redactor que, en el caso, fue quien realmente legisló. Salvat t; señalp.. con toda prudencia que muchas nota.': 6, f!ue COllsideraba la decisión un ejemplo vivo que nos nevaba a la convicción de Que la interpretación de la ley, para P.O 11(,.2'ar a resultados aberrantes, debe tener presente los presupuestos implicitos de ]a nonna, que condicionan las circunstancias de aplicabilidad, como con ~eliz acierto 10 ha h~ho el tribunal qll(> falló la causa. (1 Salvat, Raymundo, Trotado el. DereeM Civil Ml1e7ttmo, Parte General, t. l, p. 162. ¡¡ LL, t. 111, 1). 487.

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LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

El debate estaba planteado álrededor de la adecuada. interpretación del arto 3826 del Cód. Civil, que textualmente dice: "Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio". En el caso, un acaudalado soltero había dispue.~to mandas singulares en un testamento ológrafo a favor de tres hermanas, habiendo con posterioridad contraído matrimonio con quien fue a su muerte heredera de todos Sus bienes. La cónyuge .I'Iupérstite del causante, fundada en la disposición tran!'!cripta -precedentemente, se negó a cumplir los legados instituidos en el testamento, sosteniendo que había quedado revocado. Las legatarias demandaron con éxito el cumplimiento' de las mandas singulares. d) Pautas de adecuación: Las doctrinas más modernas. entre las que encontramos criterios coincidentes en la libre investigación eientífica, en el derecho libre y en algunas expresiones del realismo norteamericano. reaccionando airadas contra los métodos Que otorgaban. tanto a la voluntad como a los fines del legislador histórico, un papel relevante en la tarea hermenéutica, elaboraron, por diferentes caminos, vera con un destino común. nrocedimientos Que pretenden una constante adaptación del derecho, no sólo a las condiciones generales del presente, sino concretamente al caso particular. que debe ser decidido 1. Es indudable Que razón tiene Soler cuando advierte, en la crítica a estos criterios, que todo intento de adaptación lleva necesariamente a la solución de un dilema, para 10vrar que la ley y el hecho coincidan y que la solución a él sólo pueda lograrse. o sacrificando la intanQ"ibilidad del texto legislado, o renunciando a la precisión del hecho Sometido a la decisión. "La adaptación solamente puede producirse por deformación o amputación de una de las dos figuras: o la que nos da la ley o la que nos presentan los hechos" s. La hermana de un operario, con motivo del fallecimiento de éste, demanda de su empleador el pago de la indemnización por fallecimiento y los salarios devengado~, ~osteniendo que vivía bajo el amparo del fallecido y se encontraba incapacitada para trabajar, por 10 cual, según 10 dispuesto en el ine. 8 del arto 157 del Cód. de Comercio (Tey 11.729), es acreedora de los rubros reclamados. El empleador se opone al pago de la indemSoler, Sebastián, La mterpretaciÓlt. d. la • Soler, Sebastián, ob. cit., p. 127.

1

le",

p. 1Zi .

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

nización. afirmando que la reclamante no reúne los requisitos que establece la norma en la cual funda su derecho y al pago de los salarios, porque esos rubros corresponden a los derechohabientes del operario jure sucessionis, y la aetora no ha acompañado la declaratoria de herederos que la acredite como única y universal heredera del obrero fallecido. En el trámite de la causa y examinando los dos requisitos esenciales para que sea procedente la reclamación indemnizataria, a) el haber vivido bajo el amparo del causante, y b) el estar incapacitado para el trabajo, se da por probado el primero, y respecto del segundo se produce una pericia médica, que dictamina que la aetara no está incapacitada para el trabajo. No obstante ello, tanto el sentenciante de primera Instancia, como la mayoría de la Cámara de Apelaciones, inspirados en nobles sentimientos humanitarios y argumentando que la ley tiene en miras esencialmente la protección del hogar del trabajador y de las personas que viven bajo su amparo, sostienen que la incapacidad para el trabajo, na s610 se refiere a una incapacidad física o psíquica, sino que la determinación de la incapacidad se ha dejado Jibrada al amplio criterio del juzgador. Se valora así que la reclamante tiene 56 años de edad, que se encuentra a esta altura de la vida enfrentada por primera vez con el problema de su subsistencia, para. el cual nunca estuvo preparada, porque siempre vivió bajo el amparo de sus familiares, sin oficio, conocimientos o especialidades que la capaciten para poder laborar en tareas que la compensell económicamente, y se concluye que la demandante. está incapacitada para trabajar. Declara así, salom6nicamente, viable Ja acci6n. respecto de la reclamación indemnizatoria, y desestima la pretensión de la demandante respecto de los ialarios, acogiendo la defensa de ]a demandada. Sin embargo, ei voto de la minoría, suscripto por el doctor Marcos Seeber, quien no sin violencia asienta sus discrepancias de los votos de la mayoría, cree que el juzgador no puede apartarse de la interpretación legal, obedeciendo a enfoques humanitarios o sociales. Este criterio puede nevar --dice el disidente-, a transformar un tribunal de derecho en una institución de beneficencia o previsión social It.

e) Pautas composicionales: A mi juicio, el vicio implícito en las doctrinas metodológicas analizadas es el de querer descubrir, por una suerte de alquimia milagrosa, la pauta mágica 11 LL, t. 93, p. 518.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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que desate el nudo gordiano del problema, trasmutando la abstracción contenida en el supuesto normativo en la realidad concreta de los hechos del mundo circundante. La inalcanzable meta ha creado un verdadero "mirage", sobre el cual se han edificado doctrinas que quieren responder de manera inequívoca, que quieren solucionar, inspirados en los más puros y honrados sentimientos, todas las hipótesis posibles. El propósito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable en sus defensores. Mayor grado de eficacia, un más próximo acercamiento a los ideales de justicia, un noble sentimiento de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la convivencia. Todo ello legitima el intento, pero no por ello se debe perder la objetividad al extremo de no advertir que en todo caso se trata de una ilusión, de un espejismo inalcanzable. por 10 menos dentro de las posibilidades en que se desenvuelve el hombre contemporáneo. Así como la teoría del derecho libre, en su desenvolvimiento pragmático, en la realidad social alemana del nazismo, llevó la doctrina de la interpretación y ap1icación del derecho a límites que no habian sido siquiera sospechados por quienes, al fundar la doctrina, reclamaron una aproximación del derecho a la vida, llegándose a la supresión masiva de la vida por el derecho, efectos indudablemente preterintencionales de sus fundadores; así también las teorías analizadas quieren encontrar el intérprete ideal, el aplicador perfecto, que, utilizando la receta propuesta, entregue siempre y en todo caso la solución más justa, la más adecuada al caso, la que mejor contemple los intel.·eses encontrados, la que brinde mayor felicidad. Vana pretensión ésta, que desconoce la formidable gravi. tación de la tradición jurídica, que pesa, aun en forma inconsciente, pero siempre de modo insuperable, sobre las soluciones posteriores. El legislador puede crear, y muy frecuen· temente crea, nuevas formas de regulación del comportamiento, cumpliendo el mandato inexorable de la ley de progreso jurídico. Pero es muy difícil que pueda liberarse de las ataduras que lo ligan a las formas primeras de juridicidad. La norma de hoy, nueva, novísima, aun regulando supuestos ,jamás reg-ulados antes. está definitivamente anclada en un pretérito milenario, y es allí, en aquel pasado, donde debemos rastrear el origen de la institución. Nunca, o casi nunca, Jos hechos de la realidad subsumi~ bIes en el derecho 10 son en una norma única, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero complejo normativo en el cual adecuar las específicas moda-

TrotdA

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GENERAL DEL DERECHO

lidades del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, más imaginarios que reales, que puedan considerarse solamente regulados por una norma, estará ella insertada en el ordenamiento jurídico total, el cual indirectamente incide en su plenitud, en la aplicación de la norma al caso concreto. Esto explica por qué la tarea interpretativa está fundamentalmente gobernada por una pauta composicional, que se conjuga articulando cuatro principios fundamentales. a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la que se lo niega. b) El principio de unidad sistemática, que impone la simultánea validez de todas las normas del ordenamiento juridico positivo. e) El principio dinámico, que obliga a la aplicación actual del derecho que evoluciona día a día, presentándose siempre con modalidades cambiantes. d) E! principio jerárquico, que impone un orden de prelación normativo, estableciendo la supremacía de la ley fundamental. Este esquema, pobremente explayado, del método postulado por Soler1o, tiene el mérito insuperable de no proclamar su infalibilidad. Sabe que la tarea interpretativa es sumamente difícil. Sabe que eliminar algunos ingredientes que están en la misma naturaleza del derecho y que dificultan el proceso de su interpretación, no se hace sino a riesgo de provocar males mayores. No cree haber descubierto una pauta nueva. Pero ha restituido a la hermenéutica su posición, más cercana de la dogmática que del intuicionismo, más próxima a la heteronomía de la ley que al voluntarismo creador del aplicador.

Resultados de la interpretación Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible llegar a los siguientes resultados:

a) Interpretación taxativa: Así llamada cuando la adaptación entre la ley y el caso coincide estrictamente con la expresión verbal contenida en la formulación legislativa. El art. 6 de la ley 14.237 de reforma al Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, establece que: "De todo es10 Soler, Sebastián, La interprBtaci6n dsm lSiI. eaps. XIX, XX Y XXI.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

.. 6

crito de demanda, contestaci6n", y de los documentos con ellos agregados, deberán acompaña'T'.'le tantas copias Nrma.dtLs, en papel común, como partes intervengan. No cumplido este requisito, se intimará 'para que se agreguen las copias en el término de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de tener por no presentados los escritos, , . ". Una interpretación taxativa de este precepto legal indicaría que el apercibimiento de "tener por no presentados" sólo sería aplicable para los escritos 11, pero no para los documentos, b) Interpretación exte¡¡sÍ1'a: En la interpretación extensiva la figura abstracta dibujada en el supuesto de la norma se extiende en su aplicación a límites que "an más allá del núcleo central de la proposicí6n normath'u. En el mismo ejemplo citado precedentemente, si el apercibimiento lo hace funcíonar también ('n el caso de que no se hubiesen acompañarlo copias de los docnmentos a~egados a los escritos, se habrá realiznoo una interpretación extensiva. ya que el apercibimiento sólo f'f\t:í descripto, en la proposición normativa. para los escritos. mm cnnndo el supnesto normativo se refiera tanto a los f'!'=critM como ~ lOf\ rlocnmentos, Un oficial rlel ej{'rcito npmnnrló :11 ~obif'rno nacional para que se le otorgaran los bf'neficiM qll(> nsi~:!:nnha el decr, ley 64.01155. por manifestl"lr h~llC'r C\lmnlirl(l, "nI {fr'fil'id(ldrs civiles" los servicios ",'limpleR l'1/. (/{'fiI'M(f(f y/o rl'Uro acti1JO" que preveía el inc. 49 del :\rt. 99 rl(' la 1('\' 1:"Ulfl6. L.a 8nf'rema Corte Nacional, en fallo del 22 rlf> ff'hr('l'o Ot' 19!12 1~, hizo una interpretación taxativa. estnhlpcjt'llClo la rloddnn de Qne, tratándose de preceptos que otor~an hpllf'ficiOf\ (,,,tl'aol'dinnri(l. deben ser interpretano!'l en forma t':-::tl"it'i:l. Si. ('xtf>nrlicndo Tos límites del supuestt) normath'o. hnhif'sP ('(lmpllhrlo tnmhién las actividades civiles como !'=PTvit-ins .
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TElOSfA GENERAL DEL DERECHO

logia, es una manera de resolver los problemas de ausencia de regulación normativa, los supuestos de vacío legal (lagunas) como mecanismo de integración H. La interpretación extensiva lleva los límites de la figura abstracta contenida en el supuesto más allá de las fronteras de su núcleo central. El procedimiento analógico importa la apIicaci61l de una norma que re,ln1!a determinados supuestos normativos a otros supuestos análogos a los contenidos en la norma, pero no previstos en su enunciado lingüístico. La interpretación extensiva es nropiamente un mecanismo de interpretación de la norma. El procedimiento de la analogía no se refiere en sí mismo a la norma, SillO a los hechos por eUa regulados. En un faHo dictado por la Sala Primera de la Cámara de Anelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario n, en el trámite de una causa en la que se cuestionó el poder de un procurador para promover por su mandante un .iuicio de adopción, por cuanto de las facultades del instrumento del mandato srenel'al no surgía la autori7..ación nara realizar un acto tan transcendente, se ar(!'Umentó que si de conformidad con el arto 1881, inc. 6, del Cód. Civil, se exig-fa poder especial para rec(moC'er un hiio natural, con ma.vor r~'l.ón egte recaudo era exigido para promover una demanda de filiación adoptiva, oue era un acto per80naJísimo del adontante. El fallo decía Que, tratándose de normas de excepción (las que exiqen p(lder es7lecial). la interprebción extensfva por medio del razonamiento ana16Qico, no era le.R'Ítima.

e) Interpretación restrictiva: La internretación restrictiva comprime la expresión ling'ü~stica contenida en el sUlmesto de la norma. dei ando afuera casos aue conceptualme:1te deberían estar comprendidos en la proposición. Disposiciones contenidas en los decrs. 6666/57 y 1471/58 exigian a los funcionarios públicos la obligación de denunciar todos los cargos e.iercidos en el orden nacional y municipal. El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social dispuso la cesantía de un médico que, en violación a lo disnuesto en esas normas, había omitido la denuncia de la totalidad de los cargos y había consignado erróneamente, en los formularios de declaración jurada, horarios distintos de los cumplidos en el ejerci'!io de sus funciones. Hizo allí el Ministerio una aplica14

Véase ü,¡ra, cap. XIH, p. 229.

1~

J'U/ru, t. 16, p. 104.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

ción taxativa de las normas citadas. Pero la Cámara de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, al conocer del problema Dlanteado por el afectado. revocó la decisión del Ministerio y o~denó la reincorporación del ce¡:;ante. sostenipndo que, aun cuando se hallaba claramente probada la omisión, no sun<Ía de los antecedentes de la causa que existiese imoutaci6n alg'una de incompatibilidad o superposición de horarios. Es decir. que se restrin~ían las causales de cesantía. no a las omisiones a Que la ley se refería. sino sólo a aQuel1as omisiones en las cuales, adem~s, pudiera atribuir!'!e al autor incompatibilidad o sllperposición de horarios. La Corte SUDrema, conociendo en el recurso extraordinario interDuesto por el Poder Ejecutivo, revocó la decisión del inferior -haciendo una interpretación taxativa de 108 textos legales- .v sosteniendo la tesis de Que la determinación del alcance de las normas: jurid!cas no requiere, en términos genéricos, ni una interpretación Jiteral ní una interpretación restrictiva 10. rrropio8 de la interpretación del derecho consuetudinario

Matú~ps

La era cndificadora y el augoe del nositivismo hicieron creer que la costumbre, como fuente de juridicidad, había perdido totalm:mte su influencia. Obvio es repetir aquí que aquello no fue más que una impresión pasajera, v Que el derecho consuetudinflrio ~igue siendo una fuente importante, v que hay ramas del derecho positivo en las que adquiere 1m lU2;'ar prerninente. La norma consuetudin8ria inte?T2 el derecho positivo. De eJlo ge infiere aue 108 princinios ha¡:;ta aouí expuestos son tm1icables tamhién a la internretación del derecho commetudinarío. No ohstante. la esnecial naturaleza del mismo. de ser un uso repetido, de larp;a dnración, con flH~rza normativa, Clue Rur~e de la convicción de Q'uienes 10 r€'~Jizan de ¡;¡,ue está dotado de obligatoriedad jurídica, reqllif're una nrevia comprobación de su exist'.'!ncia. Que ha logrado confundir gravemente respecto de su naturaleza. La norma consuetudinaria es reguladora de una situaci6n de hecho de la cual ernerve por repptición con fuerza normativa, pero como expresión de juridicidad, es completamenh> diferente de los hechos regulados. De ello se infiere que, asi como los "hechos" de la causa requieren prueba de las partes, de conformidad con principios 16

LL, t. 110. p. 305.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

reguladores de su producción, el derecho consuetudinario no requiere prueba. Sin embargo, exige interpretación --como toda norma jurldiear- y este proceso, en el derecho consuetudinario, comienza, por lo menos, con una previa comprobación de su existencia. Veamos: el art. 1427 del C6d. Civil establece que: "El comprador está obligado a recibir la cosa vendida. en el término fijado en el contrato, o en el que fuese de uso mal. A falta. de un té'f'71l,ino convenid{) o de uso, innudiatamente de... pués de la corn,pra". Supongamos, con referencia a la aplicación de esta norma a un caso concreto, que una de las partes sostiene que en el contrato se habia fijado un plazo de diez días dentro del cual al comprador se le obligaba a recibir la cosa vendida. ¿ Debe probar esta circunstancia? La respuesta parece ser indudablemente afirmativa, ya que el término, como cualquiera otra de las modalidades de la convención. es uno de los "hechos" de la causa, que para ser acogidos en su relevancia, requieren prueba de quien los invoca, aplicando la regla del O1lUS probandi. Supongamos ahora que la otra parte sostiene que no había término fijado contractualmente, y que los usos locales (la costumbre jurídica) fijan un plazo de treinta días. ¿ Quien invoca esta circunstancia debe probarla? La respuesta es aquí negativa, ya que si la costumbre jurídica es expresión de normatividad jurídica e integra el derecho positivo, no requiere prueba, y -siguiendo el aforismo iura novit curiar- debe ser aplicada por el juzgad.or. Por cierto que ello no obsta, a mayor abundamiento, para que quien invoca una costumbre aporte al proceso elementos probatorios de su existencia, a fin de auxiliar al juez e.n la tarea de la aplicación, pero éste está capacitado para realizar la previa tarea de comprobación de la existencia del principio consuetudinario invocado, interpretarlo en su referencia al caso que debe resolver y aplicarlo adecuadamente.

CAPITuLo XII

EL METODO DE LA APLICACION DE LA NORlllA Concepto Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa puede ser realizada tanto respectp de un supuesto de hecho realmente dado como de una hipótesis de trabajo del investiga~ dor, y también que son agentes de esa actividad técnica tanto el legislador como el jurista. La técnica de la aplicación sólo reconoce como agentes al magistrado y al funcionario 1. Se la despliega siempre a propósito de un caso dado. Requiere en todo caso una previa tarea interpretativa. La aplicación requiere interpretación previa. La interpretación no va seguida necesariamente de aplicación. Se ha precisado también, en el plano doctrinario, que la tarea interpretativa., que comenzó con la pretensión de responder a la indagación intelectiva del sentido encerrado en su texto verbal, ha pasado a ser (desde las expresione~ del derecho libre hasta encontrar definitiva consagración en la Teoría Pura del Derecho) una tarea esencialmente volitiva. Fundamentalmente, pues, porque las teorías que dan ese violento golpe de timón, cambiando el rumbo de la actividad, ,de su destino intelectual tradicional, hacia las costas de un voluntarismo psíquico, atienden casi exclusivamente a la "aplicación" de la norma, que lleva implícita la previa interpretación, pero no a la pura interpretación en sí misma. La sentencia vale, no por contener verdad. sino por ser expresión de voluntad del órgano de la comunidad -nos ha J La afirmación apnntada no es rigurosa, ya qne también los particulares, en la esfera de su actividad, "aplican", aunque este término funciona .Ili con su sentido provisional.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

enseñado Kelsen-, y desde Geny en adelante hemos aprendido que es imposible, mediante procedimientos de pura lógica, mecánicos, extraer de la ley todas las soluciones. Pero ello, insisto, atendiendo siempre a la tarea de la aplicación de la norma, no a su interpretación pura. Kelsen ha dicho que "un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma (interpretación pura). No puede decidir cuál de ellas es la única correcta o justa" 2. La "aplicación" de una norma a un caso determinado supone el hecho -no la posibilidad- de incluir la singularidad del caso (con todos sus detalles y peculiaridades). dentro de Jos supuestos enunciados en los géneros normativos del sistema. atribuyéndole las consecuencias predeterminadas en la disposición de la norma. Más brevemente: aplicar es incorporar lógicamente el caso concreto en el supuesto abstracto, y atribuirle las consecuencias normativas. Esto prueba que, en la tarea de la aplicación, intervienen -por lo menos- tres actividades inexcusables. "Primero": la clara determinación del suceso (del hecho) como especie de los descriptos en el supuesto de la norma. "Segundo": la determinación de la norma general, en cuyo supuesto genérico poder incluir la singularidad del caso. (Cuando aquí se dice norma general en singular, no se quiere significar que tiene que ser necesariamente una norma aislada, sino que la determinación deberá hacerse conjugando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, dentro del cual debe el caso encontrar su regulación). "Tercero": la determinación de la consecuencia. Digo que la aplicación supone el hecho y no la posibilidad de incluir la singularidad del caso, en los géneros normativos del sistema. Y no digo la posibilidad, porque la posibilidad es más tarea interpretativa pura. Determinar que cabe incluir un hecho de la realidad en el supuesto de la norma, es tarea interpretativa. Incluirlo. es aplicar. Obvio es, por consiguiente, que aun considerando que la aplicación no es esencialmente una actividad intelectivo-cognoscitiva, ya que su validez y corrección no se apoya en la coincidencia que puede existir entre pI contenido material de la norma y el de la decisión. sino fundamentalmente volitiva, porque reposa en un acto de autoridad: no se puede menos de aceptar que, antes de la decisión, previos al acto de autoridad. hay sucesivos actos de conocimiento ---de los hechos de la reali2 Kelsen, Hans, La Teom Pwra del Derecho cit., p. 170.

MtTODO DE LA APLICACl6N DB LA NOKM.&.

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dad, de la norma en la cual subsumirlos, etc.-, Que en alguna manera determinan el mecanismo volitivo de la decisión. La deterrninad6n del hecho Al analizar este primer paso en la tarea de la aplicación del derecho, es menester tener presente que la norma jurídica general (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye imputativamente determinadas consecuencias a la rea1ización de un supuesto previamente descripto por ella. No es postulada la ley de causalidad jurídica enunciada por Schreier 3, según la cual hay una vínculo necesario, causal, entre el supuesto y la consecuencia, para que ésta -.eomo nacimiento, modificación o extinción de un derecho- se produzca. Entiendo Que el vínculo no es causal, sino imputativo. Aplicando aqui Ja estructura lógica de la descripción normativa, se podría establecer el esquema siguiente: A) La norma general dispone Que, si se realiza un hecho determinado que integre el supuesto normativo (hipótesis de la ley), deberá aplicarse una determinada consecuencia jurídica. A 1) No pagando el locatario dos períodos consecutivos de la locación, el locador podrá demandar la resolución del contrato, con indemnización de pérdidas e intereses (art. 1579, Cód. Civil). A 2) Es claro que ello supone la norma secundaria (en terminología kelsenianal, que impone el deber del locatario de abonar al locador el precio de. arrendamiento, vinculado indisolublemente a la norma primaria, que sanciona con la resolución del contrato e indemnización de los daños e intereses, al locatario que no cumpla ese deber Jurídico en dos períodos consecutivos del pacto convenido. A 3) Es decir que la norma veneral egtahlece que si se han producido en el mundo de la realidad (en la relación locati\"a exi!':tente entre .Tuan v Pedro) un conjunto de lwchog ,. ('j¡·C"u~RhmciHq oue en su unión esquemática responda al supuesto descripto en la norma, son tambi(-n aplicables a su respecto las consecuencias atribuidas por ella. 11 Schreier, F., Conceptos ti' formas fundamentaletJ del Derecho, Es. As.. Losada, 1942, p. 145.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

B) Será necesario, por tanto, determinar si ese conjunto de hechos y circunstancias, ocurridas en el mundo de la realidad, coinciden plenamente con el esquema perfilado por la norma y contenido en el supuesto. C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la inequívoca conclusión de que ese conjunto de hechos y eircunstancias es un "caso" de los predibujados en el supuesto normativo, imputará a su respecto las CODsecuencias determinadas por la norma general. Me interesa referirme aauí a la determinación del "hecho de la reaUdad". como especie- del género idealmente descripto, esquemáticamente perfilado en la norma general. Cabe advertir que la consecuencia jurídica puede no ser (y muy generalmente no lo es) específica de ese único supuesto descripto por la norma y que. en consecuencia, otros supuestos, sustancialmente distintos del descripto, pueden en determinadas condiciones generar idéntica consecuencia. (El art. 1563 del mismo Cód. Civil también autoriza al locador a diso1ver el contrato, si la cosa arrendada se deteriora por culpa del locatario y éste no hiciere las necesarias reparaciones.) De ello se infiere que una misma consecuencia puede ser atribuida a supuestos jurídicos fundamentalmente diferentes. Asimismo, se advierte que tampoco la falta de adecuación del hecho ---eomo caso de una descripción hipotética generala la norma implica una total Iiberaci6n de consecuencias, ya que ese hecho puede ser caso, o especie, de otros géneros normativos dentro del sistema. La determinación del hecho obliga a una representación, con la mayor claridad posible, de las características concretas y jurídicamente relevantes del hecho de la realidad, a fin de verificar su efectiva realización y de constatar si sljls características sustanciales coinciden con las que la norma perfiló en la descripción del supuesto normativo. Soler nos ha enseñado 4, en su critica al corolario kelseniano de la teoría del ordenamiento jurídico --que concluye en una concepción monista que asimila con idéntica denominación de "norma", tanto a la norma general que debe aplicarse al caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicación al caso de esa norma general-, que el contenido de la primera parte de la norma general (ley en sentido genérico) contiene 4

p.854.

Soler, Sebastián, La llamada

lWn114

ir,dividu(u, en LL, t. 66,

MÉTODO DE LA APJ,iCACIÓN DE LA NORMA

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un supuesto jurídico, es decir una hipótesis de acción, mientras que la premisa menor del silogismo, o sentencia, consiste en una afirmación "históricfl,". La una dice: "Si alguien se apodera de una cosa ajena ... ". La otra dice: "'ricio se apoderó de una cosa ajena el día tantos, etcétera", Es decir que el hecho, corno realidad social, es dado (le es dado al aplicador) como factum, corno acontecimiento histórico realmente acaecido. Pero a su vez ese hecho es generalmente un hecho pretérito. :v nunca, o ('..asi nunca, es apreciado en su rea1iz~ción efectiva, por quien debe atribuir las consecuencias Jurídicas correspondientes. Podrá el aplicad'1r valerse de reconstrucciones oculares v demás mecanismos directos. nero la ra!z del acontecimiento ser~ traída al proceso necesaríamente por otros (testi~!'!. perito!'!. los uropios ¡ntere!'!ados. 10R funcionarios auxiliares. etc.', en forma tIe un relato. TYl~R o menos circunstanciado. de cómo ocurrió el hecho. y no dehe olvid$\r!'e, nor cierto, une ese TP)ato será la "interpretación subjetiva" de su portador, es decir, que el suceso en sí mismo es reproducido después de haber pasado por el tamiz interpretativo. de la percepción que los terceros han tenido directamente de los hechos. Si Re piensa un solo momento en todos los "hechos" que efectivamente intervienen en un accidente de tránsito -por eiemplo-- v cuáles, de esa incontable suc{'sión de circunstancias. son "efectivamente relevantes" para la decisión del caso con('reto. tendrE'mos (me admitir una gTan cantidad de "rechazos", conscientes o inconscientE"s, tanto de quienes nos brindan el relato, como de quien lo recibe. Reproduzcamos ima~nativarnente el escritorio de un abogado que recibe la visita de un cliente que solicita sus servicios profesionales para reclamar de otro los perjuicios sufridos a consecuencia de un accidente de trám'\ito. Es mny probable que en el relato d€'l suceso y en la pormenorización de todas 1as circunstancias de tiempo, p€'r!
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TEORíA GENERAL DEL DERECHO

rnecamco. Pero tal vez omita mencionar detalles de singular importancia para la determinación de la responsabilidad por el evento. Todo abogado práctico ha soportado hasta el martirio relaciones de hechos y circunstancias totalmente irrelevantes en la referencia de un suceso y ha tenido que esperar pacientemente la descarga emocional del cliente, para después, con hábiles preguntas, encauzar la descripción de los detalles verdaderamente significativos. La comprobaci6n de los hechos, en suma, adolece de grandes e inevitables vicios, que se fundan en esa característica especial del derecho, de juzgar hechos pretéritos y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el aplicador, sino que su cognición se tiene que lograr indirectamente, a través de terceros. Todo abogado práctico sabe también con cuánta frecuencia Un testigo auténtico y veraz comete increíbles errores en su relato, confunde situaciones y olvida circunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciación de la verdad. Tiene, además, defectos propios, que surgen de la reconstrucción de los hechos, sólo a través de los medios admitidos para cada situación. en un determinado ordenamiento jurídico. Está, por fin, la dificultad de la ausencia de elementos probatorios -aun de meros indicios o de recursos técnicos presuntivos-, que permitan la efectiva averiguación de la verdad, así como las fallas y defectos que puedan haberse operado en cuanto a la utilización procesal de dichos medios. (En nuestro proceso civil -por ejemplo-, que no es inquisitivo, el juez se limitará a evaluar solamente los elementos ofrecidos por la parte, en las oportunidades especialmente previstas para ello, y desestimará todo lo demás, que no esté debidamente encuadrado dentro de las estrictas pautas formales del procedimiento, razón por la cual la averiguación de la verdad de los hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos", dentro de los estrechos límites permitidos por el procedimiento.) Se concluye, pues, que esta primera etapa de la tarea aplicadora, que determina el hecho que debe funcionar como hipótesis real, está llena de insalvables defectos, vicios y problemas.

SubsunC'Íón del caso en el supuesto normativo Subsumir significa tanto como incluir, por un mecanismo lógico y a través de representaciones y conceptos, el caso de la realidad, dentro de los perfiles del esquema previamente establecido en el supuesto normativo.

MtTODO DE LA APLICACIÓN DI': LA NORMA

Supone la previa determinación del hecho, con las circunstancias relevantes que le sean propias: "un caso" cantenible en la referencia genérica del supuesto. Huelga aclarar que, cuando digo "la previa determinación del hecho", y cuando hablo de etapas en la tarea aplicadora, no proclamo una independencia de actividades que, como compartimientos estancos, deban completarse para el logro del fin perseguido. No hay que decir que, si bien esta segunda etapa que ahora considero, es lógicamente posterior a la determinación del hecho, no es cronológica ni temporalmente posterior, ya que la determinación del hecho sólo puede hacerse teniendo "a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentará aplicar el mecanismo subsuntivo. No es ésta una etapa fácil del procedimiento, ya que el aplicador no puede tantear a oscuras dentro del inmenso material jurídico que atesora un determinado sistema, cuáles puedan ser las normas aplicables o suceptibles de ser aplicada..
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TEORfA GENERAL DEL DERECHO

para poder aSÍ, sin más, atribuir (imputar) las consecuencias previas? O por el contrario, ¿habrá que conjugar ese esquema simple con un amplio esquema sistemático, para saber si ese sujeto era o no aquel al que incumbía el deber de no matar; si ése era el destinatario de la norma; si ha reunido las con+ diciones exigidas por el derecho, en cuanto sistema, para imputar las consecuencias previstas? ¿ Si el que mata tiene cuatro años .. " si el que mata 10 hace en ejercicio legítimo de un derecho ... , si el que mata es un inimputable? .. De manera, pues, Que no solamente es necesaria la búsqueda dentro de] material jurídico, dentro del sistema, sino que muy frecuentemente, por no decir siempre, esa norma no estará elaborada totalmente para que funcione como taJ, sino que será necesaria sU composición ---en expresión de Soler-, su conexión, su vinculación, con el sistema al cual pertenece. Digo que no es fácil esta tarea del procedimiento, ya que los hechos. en su individualidad, no tienen generalmente coincidencia con los géneros, en cuanto generalidad. por lo cual la tarea del apIicador viene a ser aquí una tarea de ponderación, de valoración, que le permita inferir que el caso recortado de la realidad es un caso dentro de la generalidad descripta en el supuesto normativo. Por lo demás, los hechos suelen no darse con tal inequívoca evidencia, que permitan ser recort!::dos en total coincidencia con la abstracción contenida en la norma en que deben ser subsumidos, lo cual da lugar a que una misma serie de hechos pueda ser o no considerada coincidente con la descripdón de la norma. Por último, esta etapa de la aplicación está dirp...ctamente vinculada con los mecanismos integrativos que se verán más adelante, y que se ponen en funcionamiento frente a la ausencia de regulación jurídica de un caso dado, es decir, cuando el esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser subsumido dentro de los géneros del sistema, por no haber géneros específicos que los contemplen en su plenitud. La determinación de la consecuencia

Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la realidad, y verificada su coincidencia con las abstracciones esquematizadas en el supuesto de la norma, 1a determinación de la cl'ns<.)cuencia es, muy a menudo, una simple inferencia de la conclusión de) silogismo.

MÉTODO DE LA APLICACiÓN DE LA NORMA

227

En efecto, si el hecho determinado coincide con la hipótesis normativa, al hecho real deberá imputársele la conse
CAPíTuLO XIII

EL METODO DE INTEGRACION

Generalidades. El planteo

IÓ!Ji~o JI

el a.rioló.qico

La última operación técnica a Que quiero referirme es la l1amada integración del derecho. que tien/:' por función específica colmar Jos silencios, los vacío~. la~ .:mst'n('ias de regulación jurídica: las lagunas del dcr/:'('ho. en ~t1ma. Se ha dicho que e~ {-ste nn me('anismo de elaboración de normas que se pone en marchn en :Hll'It'lll'ia de la norma adecuada para el supuesto de un het'ho ~ (1 irreales:!, es preciso elaborar una norma adeeluui:J. F.~:l t'l:lh\)rtwión pueden realizarla Jos habitantes de un pní~, su~ .int't·C'~. los funcionarios administrativos o SUi'I lC'gi:d:l!lo'·t>:-\. I'~n rC'nlidnrl. si tal acontece. desaparece automúti('nnl<'l1lt' 1:\ f:lltn de norma, ya Que los ór~anos adecuados la han ('J:¡llllr:Hlo. F.~to. ~i la elaboración ha sido rl:'alizada por 108 h:lhit:tnh'~ dt' un lKtís•.va que en tal caso habría una norllla ('omm('lndill!!isJ~do!'E's, ya que en ambos supuestos, (kni ro tiC' I;¡ ('sfC'ra propia de sus respectivas competencias, hahrían t'lnhorado In norma adecuada que cubriera el defecto. Cuando Tln st'! b(lrra el problema del vacio, es cuando esa elahorn<>iún h:l tltlE'dado en manos de 101 jueces. 1 J

Goldsehmidt, Wemer, Idem, ob. cit., p. 263.

lat~o4ucri6Ir.

al Derecho. p.

al.

..o

TE(lRÍA GENERAL DEL DERECHO

¿Pueden los jueces realmente elaborar normas que, regulen casos que el legislador no consideró como supuestos jurídicos de ninguna disposición normativa? Si así ocurriese, ¿ no quedaría seriamente comprometido con ello el principio de la división de los poderes'? Si los jueces son creadores de formas abstractas de juridicidad explicitadas de las realidades concretas, ¿ no se enervará el principio de la heteronomía del derecho? Si tal acontece, ¿ no se habrán quebrado para siempre, y de un solo golpe, las exigencias de certeza y seguridad del ordenamiento jurídico? Creo más bien contemplar, en el fenómeno de la integración, una delegación legislativa que impone la nonna jurídica, otorgando validez decisoria a lo que los tribunales resuelvan aplicando principios preestablecidos. A,si como frente al derecho supletivo vale la voluntad contraria expresada por las partes 3, frente al vacío. vale la voluntad judicial formada según pautas establecidas. Y digo según pautas establecidas o regladas, porque, si bien a tenor del Código de Honduras, vale la decisión según la equidad, porque a ella remite la ley, y en el derecho austríaco vale lo resuelto de acuerdo con el derecho natural, porque en él manda inspirarse el Código Civil: tal integración podrá hacerse en cada derecho según las pautas a que la legislación remita, y por cierto, sin poder acudir a otras no establecidas. Se infieren de lo expuesto varias conclusiones importantes: a) Esa elaboración de normas, en el cumplimiento de la misión integradora, no es una forma de creación jurídica autónoma para los jueces, sino una recomposición jurídica de acuerdo con las normas a las cuales la legislación remite. b) La integración debe hacerse, en (,2da caso, recu!Tiendo solamente a las pautas que cada derecho autoriza 4. e) La integración se apoya, en suma, en la tradición jurídica milenaria, razón por la cual el aplicador deberá saciar su sed de justicia sobre la decisión particular, hurgando laboriosamente en el enorme material que el derecho le suministra. d) En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio (caso del derecho penal) o, cuando .1 Véa~e

Sltpra, cap. VII, p. 107. Por cierto que si entre las pautas que la ley autoriza se encuen· tra una disposición como la que recoge el Código Civil suizo (art. 1, I1: "si no se e"(lcuentra disposición alguna en la ley, deberá el juez ... de· cidir según la regla que él establecería si fuese legislador"), será ésta una pauta autorizada por la ley y válida. por decisión legislativa, la voluntad del juzgador en el caso conuetu.. 4

EL MÉTODO DE INTE(lRACIÓN

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la decisión implique imponer un deber de hacer o de admitir frente al Estado, desaparece la obligación de integrar, y la consagración de la libertad es la decisión adecuada. La concepción norrnativista del orden jurídico nos ha enseñado que el sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la común referencia a una norma fundamental. que constituya el punto de partida del conocimiento jurídico, el comienzo de la creación del derecho. La norma fundamental tenia allí, entre otras funciones, la de dar unidad al orden jurídico, su sentido plenario 11. Pero ese sentido plenario parece no compadecerse con los vacíos de regulacién jurídica, COn los silencios a que aquí hemos hecho referencia, lo cual obliga a distinguir dos cuestiones, que considero esencialmente diferentes, y cuya confusión, o indiferenciación, ha embarcado a no pocos juristas en un debate polémico acerca del problema de las lagunas del derecho. a) Por un lado, el problema lóp:ico jurídico de las ausencias de regulación, entendiendo por tal la posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser subsumible en lo~ géneros normativos de un sistema. b) Por otro lado, las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicación de la norma a un caso concreto, a causa de que ese caso concreto que cae dentro de la órbita de la regulación normativa, no ha sido expresamente previsto por ella o por la intención de su autor,

Fácilmente se advierte que la primera es una cuestión de estricta lógica jurídica, que se mueye dentro de 108 límites de la positividad, mientras que la se~unda es de evidente rafz axiológica y que debE;> manejarse dentro del territorio de la política jurídica, ya que prescinde sin duda de la circunstancia de que el derecho suh8urna o no el supuesto en cuestión, ya que la laguna se formarla, prf'cisflment!', por el resultado disvalioso de esa suhsunción. Los autores que resuelv('n el prohlcma con el enfOQue po· lítico, afirman -por ejemplo-, qUf! (>!l <'1 Códig-o Napoleón hay una laguna para el adecuado tr:1taIT'if'nto de las relaciones jurídicas derivadas del empl('o df> 1:1 ('l('dl'jcidad, ya que ésta no existía (como descubrimiento) ..n la ppoca de la redacción del referido cuerpo de normas. Con!i('cl1pnte con eno, el legislador mal podía incorporar en la norm3 leg-islatiya. como pre• Supra, cap. VIII, p. 12fl.

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TElORI'A GENERAl. DEL DERECHO

visión, como supuesto de hecho, algo que no existía, como reaJidad, en el mundo .jurídico que pretendía reglamentar. Por ello, las relaciones jurídicas que tienen como sustrato fáctico este material energético, encontrarán TIeC'2"f'lariamente un vacio el} la~ nrevisione¡; lerrislat¡":lf'l dpl CMiQ;'o Civil fnmcés. nel mismo modi), el Códirro de Comercio alemán de 1861 l'l(l nodía haber previsto los alcances de la oferta realizada Dar t.elMono y en consecuencia, tan uronto como se intensificó el tráfico telefónico y el emp1eo de dicho aparato en las operaciones comerciales, se generó una laguna en el mencionado cuerpo de normas. Recaséns Siches 6, analizando el problema que se plantea cuando la norma en apariencia aplicable produciría efectos indebidos en el caso concreto. refiere los detalles de un caso capaz de hacernos negar a las lágrimas. En páginas y páginas, salpicando su narración con todo el humano dramatismo de que es capaz el destacado profesor mexicano, relata un sonado proceso, ventilado en los Tribunales de Nueva York, ante los cuales Ida White había demandado de los herederos de su ex pupilo el cumplimiento de un legado que aquél había instituido en su testamento antes de una dolencia mental que lo nevó a morir en un manicomio. Aquéllos sostenían que el legado habia decaído, ya que a la época del fallecimiento del testador, la cosa cierta v determinada que constituía el legado no existía como tal, si~o que en el tráfico normal de las actividades del causante, habíase vendido y transformado en dinero. La Corte Suprema del Estado de Nueva York, en contra de los más elementales principios de justicia, había desestimado la pretensión de Ida White. Los casos precedentemente expuestos demuestran que, tanto en el problema de la electricidad y el Código Napoleón como en el problema de la oferta telefónica y el Código de Comercio alemán. como en la solución que resulta de aplicar al caso "Ida White" la regulación normativa prevista para los supuestos de legados decaídos por extinción de la cosa, resuelven estas situaciones de tal manera, que su resultado es absolutamente injusto. pero de ningún modo demuestran que el problema carezca de regulación jurídica, ya que precisament~ ~a laguna resulta de la in::tdecuada o inconveniente re~lación del caso por los géneros normativos del sistema. Esta -segunda cuestión e~. a mi juicio, un problema político jurídico de raíz axiológica_ 11 Recaséns Siches, Luis, Nueva filosofía de la interprdación dft Dcreclw, México, Fondo de Cultura Económica, p. 256 Y ss.

EL METQOO DE INTEGRACIÓN

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Podrá afirmarse que la solución que la norma suministra es injusta e inconveniente. Podrá hasta decirse que es tan dis_ valiosa, que no permite la concreción última de los valores que el derecho debe consagrar. Todo ello es posible. LJ que no cabe es afirmar que el problema carezca de regulación. Lo hasta aquí expuesto nos conduce al postulado Que cierra la plenitud del ordenamiento jurídico: "Todo aquello Que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido", y cuya enunciación ha motivado también una grave controversia en la doctrina 7. Para no dejarnos arrastrar a una polémica más terminológica que técnica, sea suficiente sostener que la expresión permitir tiene, en el postulado en cuestión, una significación equivalente a "no prohibir", con lo cual el señalado principio técnico dispone que el legislador permite un determinado comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin necesidad de adicionar imputativamente a dicho comportamiento una consecuencia-6. Este axioma, que sin duda puede interpretarse con más de una significación, según la distinta aceptación de los vocablos "permitir" y "prohibir", y según la función que se dé al verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad (1) a la pluralidad normativa que integra un orden jurídico. De ello se infiere que todo comportamiento humano incluido dentro del ámbito normal de va1idez está jurídicamente regulado. en forma directa o en forma indirecta. Directamente, cuando la ley lo prohíbe, e indirectamente cuando no lo prohíbe Y. en consecuencia, lo permite. La ausencia de regulación jurídica -positiva o negativa- es, por lo tanto, absolutamente imposible. La concepción del ordenamiento jurídico 9 determinará que, ., En efecto, la egología, a través de su máximo expositor, hll sos· tenido la absoluta identidad entre su doctrina y la Teorla Pura. del Derecho en punto al postulado en cuestión, que es llamado por Cossio el "axioma ontológico del derechG"_ NG participa de igual criterio Kelsen, y rechaza la supuesta. identidad de arr.b83 teorías, en la proyección del referido principio. 8 En cuanto a las reservas que la aplicación de este principio puede generar con referencia al derecho administrativo, véase la mon.ografía de Ambrosio L. Gioja, El postulado jv;rldw& de la. prohibición (Bs. As., Valerio Abeledo, 1954), en la que, citando opiniones de Kelsen y Merkl, concluye que en la esfera del derecho público es válido el p08tulado de la permisión, que se enunciaría: "Lo que no está juridica.-mente permitido está jurídicamente prohibido", que aunque aparentemente contrario, no es sino derivación del nUsmo principio juridico de la probibición. ~ Véase supra, cap. VIII, p. 129.

.3<

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

en presencia del conflicto social, el derecho necesariamente se pronuncie señaJando una solución positiva -imputando a alguien un deber jurídico determinado-- o negativa, en la imputación de una ..abstención a los demás, para la consagración de la esfera de Jibertad. Regulación y libertad. He ahí los dos aspectos esenciales de la cuestión.

Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho La consideración teórica de este problema no ha sido por cier-

to unánime. Me referiré a eIJa muy brevemente, ya que el tema ha sido prolijamente analizado en doctrina y a ello me remito para su exhaustiva consideración 10. a) Para algunos autores las lagunas son una realidafl. incuestionable, toda vez que las propias y naturales limitaciones de la condición humana impiden al legislador la posibilidad de prever todas las situaciones futuras que pueden caer dentro del mareo de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua creación que la vida lleva implícita por su simple desarrollo, deja siempre fuera de adecuación las pautas normativas dictadas por el legislador. El legislador no puede, pues, contemplar todos los efectos que puedan derivarse de la aplicación de la ley. b) Donati 11 afirma la inexistencia de lagunas en el derecho. Parte el jurista italiano de la consideración del princinio de que son lícitas todas las acciones mientras no se haya dispuesto ]0 contrario, principio que se equipara a las restantes normas del ordenamiento, y que es derivado, como principio impUcito, mediante una inferencia inductiva del total de normas que integran el ordenamiento. Concretamente, dado un determinado ordenamiento, integrado por una pluralidad de normas, una panorámica visión de él permitirá extraer, como saldo inductivo. una norma más, de características idénticas a las anteriores. En suma, Donati adiciona las normas de un orden jurídico y agrega al resultado la norma d~ la libertad, que ha inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se 10 Véase especialmente Cossio, Carlos, La. plenitud del orden ;uridico 11 la inteTpretaci6n ;udieial dFJ la ley, Ba. As., 1939. 11 Dooati, D., II problema. delle lacune delrordin4mento giKridico, Milano, 1910.

EL Mt'OOIlO DE INTEGRA.CI6N

advierte sin mayor esfuerzo que la operación intentada por Donati para explicar la norma inferida inductivamente contiene un grave error lógico, ya que, de aceptarse su afirmación, podria y debería concluirse que esta norma jurídica, inductivamente inferida de la totaUdad de las normas del sistema, participa en algún grado de los atributos de aquéllos y qu~ además, es variable y contingente, según sea el ordenamiento del cual se la explicita.. e) García Maynez y Recaséns Siches, apoyados en gran medida en las especulaciones de la 1ibre investigación cientffica de Geny, formulan la tesis conciliadora. del eclecticismo. La antítesis hasta aquí planteada se resuelve afirmando que no hay lagunas en el derecho, pero si las hay en la ley, justificando este plus cuantitativo sosteniendo que la ley no alcanza. a Henar para cubrir el nivel del derecho y agregando aquel10s "elementos supletorios" que Geny inauguró para suplir las deficiencias de una correcta hermenéutica legal 12•

.d) eossio, a partir del mismo supuesto que había esboz&do Donati. pero con una distinta fundamentación filosófica, replantea ese mismo enfoque. La Egología ve !lna real plenitud hermética en el ordenamiento jurídico, una estructura cerrada, donde no hay lagunas ni casos posibles fuera del todo. y donde no es posible siquiera pensar en una parte fuera de la totalidad que integra. Pero concJuye que en el orden jurídico no hay lagunas, senciUarnente porque hay jueces. El juez debe juzgar siempre. Es un deber que emana de su propia calidad, una verdad de raz6n a la manera de Leibniz. Siendo el juez. en la tesis de Cossio, un elemento integrativo del ordenamiento jurídico, por ser el órgano erigido por la comunidad para declarar la juridicidad, se diluye en él el problema de las lagunas. e) Kelsen, por fin, analizando el problema corno consecuencia de la metodología interpretativa que desarrolla 1J; y enmarcado en la tesis del ordenamiento jurídico, analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas. Por una parte, las supuestas lagunas lógicas a, que se presentan cuando la decisión lógicamente posible se ofrece al órgano aplicador tan inoportuna o injusta, que éste se indina a Véase el pensamiento de Ceny, BUpra, cap. VII, p. 102. Véase supra, cap. X, p. 190. Que serian las que 4UpI"a hemos eonsiderado como el problema politico de raiz axiológico de las lagunas del derecho, p. 231. 12 18 14

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TEoRÍA GENERAL DEL DERECHO

creer que el legislador no ha pensado en ese caso, y si lo hu biese pensado, habría tomado una decisión distinta de la que resulta de la aplicación del derecho vigente. La mayoría de las veces, dice Kelsen, es imposible determinar si esa suposición es justa o no, pero ello no tiene ninguna importancia, si dentro del sistema, el derecho debe aplicarse tal cual es, tal cual ha sido elaborado por el legislador, y no como podría haberlo crearlo. Pero al lado de esas lagunas, que resultan evidentemente deglutidas por el hermetismo del sistema, la doctrina ha mostrado la existencia de otras lagunas que Kelsen califica de técnicas. Una laguna técnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley y la tal laguna puede ser llenada por el mecanismo normativista de la interpretación. Por ejemplo, si una ley describe el modo como un determinado funcionario debe ser elegido, pero no señala el procedimiento de la elección ---es decir, si debe realizarse esa elección por el sistema de las mayorías o por el sistema proporcional, por voto púbJico o voto secreto, etc.-, ello significa, ni más ni menos, que el procedimiento ha sido dejado por la ley librado a la decisión del órgano que tiene que realizar la elección. Corresponde, pues, a la norma del plano inferior la determinación del procedi· miento electoral. w

MecanismQs de integraci6n La analogm. El razonamiento analógico permite inferir, de la semejanza en unos objetos de determinadas notas, su semejanza con otros. Podría esquematizárselo de la siguiente ma. nera: "A" tiene la cualidad x. "A" y "B" tienen las cualidades a, b y c. Es probable, por tanto, que "B" tenga también la cualidad x'. Se infiere de 10 expuesto que el razonamiento analógico va siempre de 10 particular a lo particular v carece, por consiguiente, desde el punto de vista 1ógico formal, de una fuerza concluyente decisiva. Edificada la argumentación analógica sobre la semejanza existente entre dos objetos, obvio es que el razonamiento analógico puede articularse de tres maneras diferentes: 1. El llamado argumento a pan, según el cual de la circunstancia de que un objeto sea semejante a otro en varias cualidades se infiere que lo será también respecto de la cualidad sobre la cual se duda.

EL MÉTODO DE INTIlGRACl6n

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2. El llamado argumento a contrario, que se funda en el hecho de que un objeto es desemejante de otro en varias notas, de lo cual se infiere que también lo será respecto de la cualidad sobre la cual existe la diferencia. 3. El Hamado argumento a ¡artiari, que surge del hecho de que las notas que hacen a la semejanza de un objeto a otro convengan al segundo en grado distinto al primero. Deliberadamente he querido exponer los tres distintos modos de articulación de la analogía, ya que, fundándose la inferencia analógica generalmente en el primer modo de articulación, el segundo niega todo valor a las pretendidas conclusiones generales del razonamiento analógico. En efecto, razonamiento analópjco es tanto el argumento a pari como el argumento a contrario, y así como en unos casos podria hacerse la integración utilizando una argumentación. no se podrá negar la legitimidad de la otra en otros. Un ejemplo tal vez aclare más las cosas. Supongamos que en un determinado ordenamiento jurídico se requiere para ser testigo en un testamento por acto público, saber leer y escribir. Supongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones requeridas para ser testigo en los demás actos notariales. Aplicando a pari el razonamiento anal~co. se concluiría sin duda que también para los demás instrumentos notariales se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analogía a contrario se concluiría, también legítimamente, que ese requisito va1e para los testamentos, pero no para los demás actos notariales. De lo expuesto se infiere hasta aquí que la analogía, además de ser un mecanismo de integración que no brinda inequívoca certeza, debe ser manelada con gran prudencia y ponderando adecuadamente las identidades en las cuales se funda y descansa la argumentación analógica. Ello adara, asimismo, que es errónea la corriente afirmación de que en el razonamiento analÓ?"ico se opera con los "principios de leyes análogas" 1~. ~'a que no se trata d~ la analog'Ía de la ley, sino de la analogía de la situación po regulada, que es subsumida en la norma que regula una situación análoga. En efecto, cuando se aplica analógicamente la legislación de la quiebra, propia de la vida comercial, a los concursos 15 En tal sentido e!';timo errónea la exprelOión contenida en el arto 16 del CM. Civil argentino.

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TooRÍA GENERAL DEL DERECHO

civiles, sólo impropiamente puede hahlarse de leyes análogas, ya que lo análogo no es la ley, sino la sitnación de falencia mercantil y de falencia civil, y precisamente por esa analogía fáctica, se aplican los extremos de la legislación de la quiebra al juicio universal del concurso de acreedores. Ennecerus UI distingue entre la analogía legis y la analogla juris. La primera, partiendo de una proposición jurídica concreta. desenvuelve su idea fundamental, purificándola mediante la e1iminación de todos los factores no esenciales, y aplica esa fórmula depurada a los casos que encajan en ella y que sólo en aspectos secundarios difieren de los efectivamente subsumidos en la norma. La analogía juris parte de una pluralidad de proposiciones y extrae inductivamente de e1las principios generales para aplicarlos a supuestos que no están regulados por ninguna de las disposiciones particulares de las euales ha partido. En doctrina se ha debatido, con alguna extensión, el fundamento, la razón de ser, de la a,nalogía. En tal sentido Messineo 11 le~tima el uso del procedimiento analógico en la presunción de que si el legislador hubiese previsto la situación no regulada, la habría resuelto --con la mayor probabilidad- de modo semeJante a como ha resuelto los casos previstos. Ennecerus 1S, Que 1)areeiera contestar a Messineo, sostiene que eR inexacto fundar la analogía en una presunta voluntad del legislador, ya que no cabe. en la hipótE>sis, posibilidad alguna de acreditar una real voluntad del legislador. La voluntad que el legislador presuntamente hubiera tenldo -dice Ennecerussi, cosa que no existe, hubiera pensarlo en el caso. no es voluntarl alguna y, por tanto, no puede producir ningún efecto. Este debate, adecuado para las legislaciones que no contienen incluido en las normas de su derecho positivo el remedio analógico, es impropio sin duda para el derecho positivo nacional, ya que el fundamento del recurso analógico no es otro que la remisi6n legislativa. Sin embargo, si se ha visto -unos párrafos antes- que puede ser legítima la aproximaci6n analó.!Úca tanto si es a, parí, como si es a, contrario -¿,y por qué no también a fortiori?-, será acertado concluir, que aun partiendo de una remisión let. Enneeeru5, Kipp, Wolff, Tratado th Derecho CivU, Parte CenernI, t. 19, Bareelona, 1947, p. 217. 11 Messineo. Francerleo, Manual de DerecM Civil y Comercit:l, Bs. As., EJEA, 1364, t. J, p. 110. l~ Ennecerus, Klpp, \Volí, oh. y lug. dh., p. 218 (nota 19).

EL MÉTODO DE INTECRACIÓN

23.

gislativa, la analogía no puede brindar una respuesta ¡nequivoca, válida para todos los casos y en todas las hipótesis. Aquí también, en la tarea integradora, fracasa la búsqueda de la solución única e incontrovertible; aquí también la alquimia milagrosa que, aplicada, produzca en todos los casos la respuesta indubitable, brilla por su ausencia. Será, pues, en todo caso, la tarea del jurista la que, aplicando las pautas composicionales 19, determine cuál es la solución que mejor armonice con el ordenamiento jurídico vigente. De ahí que resulte erróneo interpretar el remedio analógico como un simple enlace directo, fundado en la relación de semejanza que existe entre el caso previsto y descripto por la ley y aquel otro que trata de resolverse por la analogía20. La aplicación del razonamiento analógico a la tarea integradora en el derecho no admite soluciones en línea recta estructuradas en la relación de semejanza. ya que según hemos visto, esa semejanza puede dar lugar -si no en todos, en la mayoría de los casos- a decisiones totalmente contradictorias. La aplicación de las pautas composicionales. realizando una tarea integradora que se compagine armónicamente con la totaJidad del material del sistema positivo a que pertenece, impone un enlace indirecto entre el caso regulado y el no previsto, lo cual quita a esta tarea el carácter de mero instrumento empírico y simplista y lo transforma en verdadero procedimiento lógico. En efecto, la correcta aplicación de la analogía impone inferir, del precepto regulado, las pautas generales que prescindiendo de las contin~ncias específicas del caso pueden servir para la solución de otros no regulados, componiendo e!'las pautas generales con el resto del material jurídico del rolÍstema en el cual debe insertarse la solución apetecida. Quiero completar este estudio acerca de la analogia, remitiendo al lector a las ya señaladas diferencias entre la interpt"etación extensiva y el recurso integrador de la analogía 11. Este mecanismo autointegrativo del derecho 2:1 no es interpretativo, en el sentido de que no parte de un texto legislado J9 Véase snpra, cap. XI, p. 212. Error éste que muy probablemente tenga su punto de 8Tl"8nque en la distinción señalada, más aparente que real, entre axalogía legis y analogía furia. n Véase supra, cap. XI, p. 215. 22 Usando aquí la expresión de Carnelutti en Teorfa general del .DerecAo, Madrid, Revista de Derecho Privado. 1941, p. 116 ~ 88. 20

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TOORÍA CENERAL DEL DERECHO

aplicable al caso, sino que precisamente se lo estructura frente a la ausencia de previsiones expresas del derecho pesitivo. Podría decirse, parafraseando la elegante expresión del procesalista italiano 23, que el intérprete, repiensa lo que el legislador ha pensado, mientras que el integrador elabora 10 que el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea que es é8& una válvula para huir de la heterónoma imperatividad del derecho, ya que la construcción integradora no será creación de derecho nuevo, sino una adecuada regulación a casos no previstos por medio de principios emergentes del sistema normativo.

Los prinópio" generales del derecho. He querido referirme a )08 mecanismos de integración autorizados en el derecho positivo nacional, con lo cual, consecuentemente con los aspectos anteriormente desarrollados, me adhiero a la tesis según la cual el aplicador s610 puede recurrir a ellos y en modo alguno a otros, sean éstos principios de "investi!:ración comp~.ratis­ ta" 21 o "principios de valor universal sancionados por la propia conciencia del hombre como síntesis de 10 justo y equitativo", o "principios propios del derecho natural", o "principios generales que emanan de la ciencia del derecho". Los mecanismos de integración, como ya lo he afirmado, sólo son tales en tanto en cuanto se recurre a las pautas reguladas en cada derecho pesitivo, y no cuando, so color de integrar, se admite la posibilidad de devaneos creacionistas que afectan a la heteronomía del derecho y a la insoborr:.able validez de la ley. En el panorama doctrinario nacional 25, dos son las prin23 Carnelutti, Franceseo, ob. cit., p. 117. ~4 Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Bs. As., DepaJma, 1947, t. J, p. 385. vol. L 25 Digo que son dos las principales vertientes ~-!a jusnaturalista y la positivista-., no ignorando que tanto en la doctrina nacional como en la extranje¡'a han encontrado cabida los principios generales del derecho, tanto dentro de los principios del derecho natural, como en los de la equidad, tanto en los monumentos del derecho rOl~ano, como en las obras de los primeros inté¡'pretes del mi!"mo, tanto en la~ conr'lusiones de la ciencia juridica. como en las inferencías inductivas de 10.<; propios "istr'mlls nacionales, La más lograda elaboración doctrinaria que conozco sobre el tema, con una exlJaustíva y complctislma referenda :!lo las fuentes de la legislación argentina, es el trabajo de LOl'enzo Garde11a que bajo el título Los principios gellerales del derecho, en el arto 1(; del Código Cit';l argcnti1w. fue publicado por el Boletín del ln_~titllto de Derecho Civil de la Facu!tad de Ciencias Juridic3s y Sociales (U.N.L,), n9 3, año 1961, Santa I"e, reproducido en Enciclopedia Jurídica O·m-eba., voz "P1"incipk's gem,rales del Derecho",

EL MÉTOOO DE INTEGRACiÓN

..,

cipales vertientes que se han desarrollado en la adecuada hermenéutica del arto 16 del Cód. Civil. Un grupo de autores se adhiere a lo que podría denominarse la solución legalista.. según la cual los principios generales del derecho no son sino los principios sistemáticos en los cuales se fundamenta el ordenamiento jurídico nacionaI 215• Otro sector de chi'i1istas 21 cree que la mención del codificador remite a Jos principios inmutables del derecho natural l l. La búsqueda integradora en los inmutables postulados del derecho natural imoortaría teñir todo el panorama de la juridicidad con ese aditamento laudable. pero que excede la posibilidad de una consideración científica uniforme. He realizado este trabajo, desde sus primeras páginas, situado en una posición dogmática, dejando de lado el problema del derecho natural. por entender, como ya lo he dicho, que su consideración excede en mucho las posibilidades de una exposición científica de la temática desarrollada. Como no podia ser, pues, de otra manera, suscribo la opinión de que los principios generales del derecho no pueden ser sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurfdico naciona1, que impide, con ese tope restrictivo, arbitrar soluciones de gran indeterminación y exagerada libertad. Entiéndase bien. que no queda restringida la cuestión por cierto a los límites del derecho civil, de donde surge la remisión leJri~lativa, sino que se extiende por entero al ordenamiento iurídico, de tal manera que la integración deberá saciar su legítima apetencia jurisdiccional en todo el sistema nacional. en el cual encontrará base y apoyo seguro para la labor COfa-. positiva.

H Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil aTg~i1co, Ha. ..... Tipográfica Editora Argentina, 1958, t. 1, p. 163. 27 Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil arg671.mto, Parte c.. neral, Bs. As., Perrot, 1970, t. J, p. ~8; Llambías, Jorge J., Tra.r.au ,.. DerecM Civil argentino, Parte General, Bs. As., 1961, n9 127 y otro&. 28 En este sentido es objetable el error de Borda, para quieB b principios generales del derecho, no difieren del "espirita de la ~. lo cual importa confundir un mecanismo de integración eotI 1m ...tulado de la interpretación de la ley.

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INDICE ALF ABETICO

A Abrogación, 111 Abstracción, 152 AUgemeine Rechtlehre, 17 Ambito de vigencia temporal, 91 - de vigencia territorial, 90 Análiss jurldico, 164 Analogía, 236 Analytieal School 01 JflriBpMuJtmC1!, 17, 54 Aplicación de la norma, 174, 219 Ausencia de regulación jl1l'idica. 231 Autonomia de la norma moral, 39 - de la voluntad, 107

B Bllateralidad del derecho, 37, 38

e Carácter normativo de las transacciones juridicas privadas. 142 Casación, 125 Casuismo. 166 Categorias juridicas

(StammIer),

66 Ciencia, 1 y ss. - del derecho, 5 Clases de técnica jurídica, 155 Clasificación de la costumbre, 122 - de la interpretación, 174- de las fuentes del derllcho, 104 - del derecho positivo, 92 CORcción. 49 Codificación, 175 Coercibilidad, 48, 49 Comienzo de la obligatoriedad de las leyes, 107 Comm
Concepción normativista (orden ju_ ridieo), 131 Concepto de técnica jUridica, 16& - del derecho (Stamm1er), S7, 42.

66 Conceptos juridicos fundamentales,

6. -

(tesis de Cossio), 58 (tesis de Garcfa Maynez), 69 lógico-juridicos fundamentales. 60 - ontológico-jurldic03 fandament&les, 60 Conducta humana, 27 Conflictos entre normas, 143 Conocimiento vulgar, cientlfico 7 filosófico, 1 y ss. Consecuencia jurídica. su determi_ nadón, 226 Construcción jurídica, 163 Contrato, 142 Convencionalismos sociales, 40, 119 Corolarios de la teoría del ordenamiento juridico, 139 Costumbre fuera de ley, según ley y contra ley, 122 - jurídica, 117, 121, 160 -- convencionalismos sociales 7 usos. 119 _ prueba de la, 122 CrNtdón dinámica del derecho, 13S. 141 Cre:tción, aplicación, 136

D Datos de la libre investigación cien. tífica, 186 Dcbate parlamentario, 115 Deber jurídico, 77 Declaración de ¡nconstitucionalidad, 111

248

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Definición del derecho de Stammler, 37, 42, 56 Definiciones (como medio técnico jurídico), 171 Derecho angloamericano (interpretación), 195 - comparado, 23 - CQDsuetudinarío (su interpretación),217 - delegado, 121 - delegante, 121 - derogatorio, 122 - libre, 18S· - positivo, 85 _ - clasificaciones, 92 - subjetivo, 68 - - teorías, 70 - supletorio, 108 - taxativo o dispositivo, 108 Derivación dinámicCf-formal, 133 - estático-material, 133 Derogación de la ley, 111 - expresa o tácita, 112

Determinación de la conseeue!lcia, 226 - del hecho, 221 Desuetudo o desuso, 109 Disciplinas que estudian el fenómeno jurídico, 11 Discusión de la ley, 115 Distribución del poder (teoría), 141 División del poder (teoría), 141 Doctrina (como fuente del derecho), 126 - de los precedentes, 195

Estilo juridico (persuasivo, didáctico, prescriptivo), 170 Etica, 27 Estructura lógica de la norma jurídica, 28 F.xterioridad del derecho, 39

F Io'actores extrínsecos de la interpre_ tación de la ley, 209 Io'enómeno jurídico, disciplinas que lo estudian, 11 Ficción jurídica, 172 Filosofía jurídica, 19 Finalismo (lhering). 183 Formas y fórmulas, 170 F'uentes del derecho, 101 - clasificación, 104 - escritas y no escritas, 105 - formales y materiales, 104 - formales y no formales, 106 - originarias y derivadas, 106 - primarias y secundarias, 105 - reales y de conocimiento, 105 Funcionamif'nto de la norma, 204 Fundamentación de las normas, 131 - de validez de las normas, 106

H Beche jurídico, 65 ~ su df!terminación, 221 Hermenéutica legal, 207 Heteronomía del derecho, 39 Historia del derecho, 13 - 16 Historicismo alemán, 6, 85, 158, 180

E

1

Eficacia, 91 Enciclopedia jurídica, 20 Endonorma, 31 Enervación de la ley, 107 Escepticismo juridico, 154 Escuela de la Exégesis, 175 - de la Libre Investigación Cientif:ca, 168, 184 - de Tubinga, 188 - del Derecho Libre, 186 - Egológica, 31, 58, 77, 87, 1'93 - Histórica, 51, 85, 101, 158, 180

Inconstitucionalidad, 111 Indivisibilidad del derecho público y privado, 99 Iniciativa de la ley, 114 - judicial, 114 - popular, 114 Integración, 229 Interioridad de la norma moral, 38 InterpretacIón, J 73 - concepto, 207 - referencia histórico-doct>'¡naria,

175

INDICE ALFABÉTICO -

de la jurisprudencia, 124 de la ley, 207 del derecho, 141, 173 - consuetudinario, 217 - por el logos de lo razonable, 199 _ doctrinaria, 174 - extensiva, 215 - judicial, 174 - legislativa, 174 - restrictiva, 216 - taxativa, 214 Introducción al derecho, 11 Intuicionismo, 198

J Juicio disyuntivo, 32 - jurídico, 32 Jurisprudencia como fuente del de-recho, 123, 124 - de eonceptos, 163, 181 de intereses, 163, 188 - inferior, 166 -- superior, 166 - téeniCll (Somló), 55 ;U3 respondendi ex auctoritate principis, 105, 127

L Lagunas del derecho, 140, 234 - lógicas, 235 - técn icas, 236 Lenguaje jurídico, 169 Ln. posterior derogat priortnn. 113 Ley, 106 - de la economía (técnica jurídica), 166 Libre imposición de la norma mo_ ral. 39 - investigación científica, 168, 184 Literalidad, 208 Lo dado y lo construido (Geny), 168, 169 J"ógica, 200 Logos de lo razonable, 199

M Mecanismos de integración, 236 Medio~ técnicos, 169 Mét()~1r., 10

249 __ -

analítico, 178 de integración, 174 de interpretación, 173 de la aplicación de la norma, 174, 219 - de la libre investigación cientí_ fica, 168, 184 exegético, 178 - inductivo, 17 _. jurídico, 151 - mixto, 179 -- realista o teleológico, 183 - sintét!co o científico, 178 Metodología de la elaboración del derecho, 151 Modificación de la ley, 112 Monismo normativista (teoría), 142 Moral, 36

N Norma atributiva y prescriptiva, 60, 61 - convencional, 39 - fundamental, 133, 137 - individualizada, 33 - jurídica, 28, 48 (opinióll de Binding), 29 (teoría de Austin), 28 (teoría egológica), 31 (teoda normativista de Kelsen), 30 - Y regla del derecho, 30 - moral, 36 - primaria y secundaria, 31 - religiosa, 44 Normas éticas de la conducta, 27 lógicas, 27 - téen'cas, 27

o Objetividad científica, 153 Objeto del derecho (teoría de Pi~ card), 53 - propio de la ciencia del derecho, 1 Obligaciones naturales, 76 Obligatoriedad de la ley, 107 Opinio juTis seu necessitatis, 117

TOORÍA (lENERAL DEL DERECHO

250

Orden sistemático de la materia. 166 - social, 146 Ordenamiento jurídico, 129 Orígenes y creación del derecho, 141

p ,Pandectismo alemán, 181 Pautas composicionales, 212 - de adecuación, 211 - interpretativas, 208 - teleológieas, 210 Perinorma. 31 Personas de existencia visible, 79 - jurfdicas, 82 Pluridimensionalismo, 7 Positividad, 86 Postulado de la permisión, 233 _ de la prohibición, 233 Potestad generadora de juricidad de los jueces, 124 - de la norma individualizada, 96 Presunción, 171 Principio de la autonomia de la VO~ Juntad, 107 _ de la supremacta de la Constitución, 111 _ de unidad sistemática, 214 _ de vigencia, 214 ~ dinámico, 214 - jerárquico, 214 Principios generaie!1 del derecho,

240 Procedimiento gramatical, 180 _ histórico, 180 _ legislativo, 113 - lógico, 180 _ sistemático, 180 Procedimientos para uniformar la jurisprudencia, 125 Promulgación de la ley, 116 Protección coactiva (teoría de Pi· card), 54 Prueba de la costumbre juridica, 122 Publicación de la ley, 117

R Razón vital, 203 Realismo norteamericano, 196 Recurso extraordinario, 126

Regla de derecho, SO Relación jurídica, 67 - (teoría de Picard), 64 Relaciones de fundamentación, de· rivación, 133 Resultados de la interpretación,

214 Revolución, 110 Rigor metodológico. 153

S Saber cientifico, 2 - filosófico, 3 Sanción, corno concepto jurldiro fundamental, 49 _ de la lef (proceso legislativo), 116 Sentencia, S6 Separación de los poderes (teo· ria), 141 Simplificación cuantitativa 'Y cua1i· tativa (Ihering). 164 Sociologia jurídica, 22 Subrogación, 111, 112 Subsumir, 224 Subsunción del caso en el supuesto normativo, 224 Sujeto de derecho, 79 _ (teoría de Picard), 54 Supuesto juridico, 61, 65 Supuestos dependientes e independientes, 66 _ naturales, espirituales, humanos, 66 - simples y complejos, 66 Supremacía de la Constitución, 11 t del derecho, 195

T Técnica de la aplicación, 219 - de la elaboración del derecho, 158 - juridica, 155 Tendencia unificadora, 101 Teoría de la distribución del po.der, 141 de la gradaci6n, 140, 141 de la separación de los poderes,

141

251

INDJCE ALFABÉ'I1CO

_ de la voluntad (derecho subjetivo). 70 _ del interés (derecho positivo).

.4

_ (derecho subjetivo), 70 _ del mayor valor del derecho público (derecho positivo), 95 - del monismo normativista, 142 - del orden jurídico, 129 _ egológica, 5, 31, 58, 77, 87, 193 _ general de las fuentes del derecho, 101 - general del derecho, 16 _ Juridica Fundamental (Sornl6) ,

5. _

negativista (Dnguit, derecho subjetivo), 73 _ nonnativista (Keb;en, derecho subjetivo), '14 _ pura del derecho, 30, 84, 96, 129-141, 190 Teorias acerca de la técnica jnri~ dica de elaboración, 158 - tlCléeticas (derecho subjetivo)".

,.

-

.

que admiten la existencia de los eonvencionalismos como normas.

que niegan los con~ 80Ciales como normas ~ ras, 41 Terminologia joridiea, 166 Transacciones juridieaa ~ -

14. Trialismo, 6 Tribunal pleno o in1:eg1"&do, lIS Tridimensionalismo, 6, 97, lOe

tI Unidad de una pluralidad " ___ mas, 132 Unilatera1idades de 1aa nOJ'lBU .... raIes, 37

Usos sociales, 119

v Validez, 89 Valor de la eoatumbre como f ...... te, 117 _ de la jurisprudeDcia eomo r-te. 124 Vigencia, 90 Volk6(/eid, 101, 162 Voluntad del legislador, 207