Epistemologia Juridica - Ariel Alvarez Gardiol

ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva responsabilidad de su autor, y no reflejan necesariamente la opinión de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.

Álvarez Gardiol, Ariel Epistemología jurídica. - 1a ed. - Rosario, 2010. Ediciones AVI S.R.L. Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas. 532 p.; 21x15 cm. Colección Textos Jurídicos /dirigida por Adolfo Alvarado Velloso. ISBN 978-987-25298-2-6 1. Epistemologia. 2. Derecho. 3. Filosofia. CDD 121 Hecho el depósito que marca la ley 11.723. Derechos reservados. Prohibida su reproducción total o parcial. Impreso en Argentina. 2010 Ediciones AVI SRL Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina. para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina. [email protected]

Al cultivado y suave cosmos que enriqueció mi vida y la sigue conformando desde lo eterno, mis inolvidables padres Elena (1896-1957) y Joaquín (1883-1956); mi definitiva esposa Beatriz (1932-2002), porque ella era ella, porque yo era yo; mi inefable Lida, que tanto esfuerzo y amor le puso a la docencia, para estar conmigo (1958-2007). A mis hijas Marina, Gabriela y Ana Belén.

PRIMERAS PALABRAS Soy consciente de que los prefacios son esos párrafos que se escriben una vez terminado el libro, y que luego se anteponen al texto y que por fin nadie lee, ni antes ni después. Creo además, recordando al escritor brasileño Joaquim María Machado De Asís 1, uno de los narradores más fecundos del siglo XIX, que se debe escribir con la pluma de la sinceridad y con la tinta de la melancolía, agregando también alguna cuota de buen humor, porque sino en estos temas, la seriedad absoluta los hace totalmente insoportables. Platón 2 decía que “el hombre ha de oscilar constantemente

Joaquim María Machado de Assis nació en Río de Janeiro el 21 de junio de 1939 y murió en la misma ciudad el 29 de setiembre de 1908. Fundó y presidió hasta su muerte la Academia Brasileña de Letras. Fue el iniciador del realismo literario en Brasil.

1

Había pensado que Platón no merecía una nota porque su celebridad era de una notoriedad superlativa. No obstante, razones pedagógicas me hicieron considerar oportuno anticipar en esta nota

2

7


entre la metafísica y la diversión, el pensamiento elevado y el entretenimiento”. Creo que sería realmente insufrible estar en la permanente tensión entre los problemas de la vida y de la muerte, del ser y de la existencia, de la justicia y de la seguridad, de los misterios del cosmos y de los de nuestra misma naturaleza. Una de las cosas que siempre he lamentado, urgido por el despotismo del tiempo, es haber omitido de los autores cuyos pensamientos iba desbrozando, como perlas luminosas engarzadas en un collar, algunas referencias de la vida personal de cada uno. La vida de cada cual, la mía, la del estimado lector y la de ellos, nos ha sido regalada por los padres que nos engendraron; pero día a día, hemos tenido que construirla, con todas las alegrías y los sinsabores que en cada caso se han agregado a nuestra existencia física y espiritual y por eso adquiere tanta significación aquella bellísima metáfora orteguiana, no por tan conocida menos precisa: “yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella, no me salvo yo”, apenas insinuada por el filósofo de Madrid en “Adán en el paraíso” y definitivamente consolidada en las “Meditaciones del Quijote”. Allí nos explica don José Ortega y Gasset 3, con la galanura de su exquisito lenguaje que es casi poesía, que la realidad

algunos pocos datos por lo menos para una brevísima ubicación témporo espacial. Nació en Atenas de una familia aristocrática vinculada a la realeza ática por Aristón, su padre y a uno de los más nobles sabios de Grecia: Solón de Atenas. Su nombre real de nacimiento era Aristófanes, pero por sus anchas espaldas pasó a la posteridad en el mundo del saber con el apodo de Platón. Sócrates fue su maestro, integrando Platón el estrecho círculo de sus discípulos legándonos en sus famosos diálogos, el casi único retrato del fundador de la ética. José Ortega y Gasset nació en Madrid en 1883. Fue discípulo de Hermann Cohen en la Universidad de Marburgo (Alemania), en la

3

8


circundante forma la otra mitad de una persona y que la reabsorción de la circunstancia, es el destino concreto del hombre. Es que la vida tiene la forzosidad de hacerse, es un quehacer, es la única realidad que tiene que elegir su propio ser. Entre los muchos haceres posibles, cada uno tiene que acertar el suyo o, por lo menos, intentarlo y resolverse entre todas las posibilidades de lo que puede hacerse, solo por aquella que es preciso hacer. Pero vivir, por lo mismo que es un quehacer, es enfrentarse con el mundo, chocar con él, lo que no es una cuestión biológica sino biográfica, porque se está prisionero de una circunstancia y por eso es que las hojas de vida adquieren tanta gravitación en el moldeo de ese constructo que es nuestra existencia total. Me he propuesto, siempre que me sea posible, anteponer a las ideas de cada uno de los autores que visitaremos en este imaginario recorrido intelectual, aquellos datos que considero pueden y deben haber gravitado en la formulación de sus ideas. Sería un error exorbitante creer que el lector encontrará algo nuevo en este libro. Primero, porque recordando aquél afamado brocárdico que el Viejo Testamento pone en boca del Rey Salomón, “nihil sub sole novum” y que se reitera, aunque no exactamente, en Eclesiastés (1:9) “nihil nove sul sole”, no hay nada nuevo bajo el sol. La ciencia de nuestros días nos termina de demostrar que hay bastantes aspectos

que se cultivó el más refinado neokantismo rigurosamente formal dirigido por el nombrado Cohen y Paul Natorp que fueron las figuras más representativas de este retorno a Kant, más de cien años de su desaparición física. Fue el creador de la Escuela de Madrid que cultivó una corriente del pensamiento existencial que trascendió como la filosofía de la razón vital. Vamos a regresar varias veces a su pensamiento, para enriquecer nuestro discurso. 9


nuevos “sobre” el sol, ya que el Observatorio de Dinámica Solar, nos ha mostrado por primera vez la “cara desconocida del sol”, que abrirá nuevas expectativas seguramente fascinantes. Los libros hoy constituyen la verdadera Universidad, ya que nada asimila mejor cada uno que lo que aprende por sí mismo, aquello que le demanda un trabajo de estudio y esfuerzo. Además, porque como nos lo recordaba Paul Valéry 4, que siguiendo el estilo de Mallarmé 5 fue una de las figuras más importantes de la poesía francesa del siglo XX, no hay nada más original que nutrirse de los demás, recordando que el león está hecho de cordero asimilado, al que sustentan, por lo demás, los genes recibidos de la pareja que nos engendró. De la misma forma, sería un error pensar que este libro es una segunda edición corregida y aumentada de Las lecciones 6. Creo que es más que eso, creo que en realidad es otra

Valery Paul (1871-1945). Una de las figuras más puras de la poética francesa. Estudió derecho en Montpellier, pero nunca completó sus estudios atraído por la musa de la palabra escrita. Él decía que el primer verso lo facilitan los dioses y los otros, si tienen sonoridad, los escribe el poeta.

4

5 Mallarmé Stephan (1842-1898). Sus veladas literarias fueron consideradas el centro de la vida intelectual parisina de fines del siglo XIX y su poesía marcó el fin del simbolismo que emana de Baudelaire y el comienzo de los movimientos estéticos contemporáneos. Su notable reputación lo señalan hechos como el haber sido elegido como modelo de Eduard Manet y por haber musicalizado sus poemas compositores de la calidad de Maurice Ravel y Darius Milhaud. Tal vez la cima de su prestigio haya sido que sobre uno de sus más delicados poemas “L’ après-midi d’un faune” Claude Debussy compuso una de sus composiciones más bellas.

Alvarez Gardiol, Ariel, Lecciones de Epistemología – Algunas cuestiones epistemológicas de las Ciencias Jurídicas, editado por la Secretaria de Extensión de La Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe. Argentina. 2004.

6

10


cosa, porque está enriquecido con los aportes de muchas generaciones de cursantes del Doctorado y de la Maestría de Derecho Procesal, en cuyas Carreras he venido dictando esta disciplina desde la creación de ambas. Nunca he creído que la educación podría describirse como un fenómeno pedagógico en el que hay un educador activo y vital y algunos educandos, más o menos pasivos, receptores de las enseñanzas de aquél. Antes bien, siempre he pensado que la enseñanza es un periplo formativo, una paideia 7, usando la palabra griega, que es un concepto de tal envergadura que no se deja atrapar en una fórmula abstracta y no se alcanza a comprender la riqueza de su contendido hasta que no se logran vislumbrar todas sus vicisitudes. Y de esos sucesos, tal vez los más prósperos hayan sido los aportes surgidos de los debates, de las controversias que nacieron discutiendo con fundamentos solventes, sobre todo de los otros, fortaleciendo o debilitando las posiciones asumidas, ya que nunca fue mi propósito ser un colonizador de mis ideas. Estoy, vivamente persuadido de que cada uno de los pensamientos que van a ir desgajándose, tratando de descubrir los cimientos del saber científico con el apoyo de la filosofía, haciendo epistemología en suma, hacen a la soberanía de nuestra civilización, que no es necesariamente libertad sino, antes bien, una manera elegante de privación de ella.

Paideia es una palabra que no está en el diccionario de la lengua, pero siguiendo la obra de Werner Jaeger uno de los más prestigiosos helenistas, en una obra monumental, “Paideia - Los ideales de la cultura griega” editada por el Fondo de Cultura Económica de España, traducida por Joaquín Xiral nos habla de paideia como de una palabra que implica civilización, cultura, tradición, literatura y educación, es decir una especie de conjuro del saber helénico, que persiguiendo el ideal condujo a los griegos en la búsqueda de la conciencia de sí mismos, en pos de generar una visión de humanidad y de educación

7

11


Cuanto más civilizada es una comunidad, mucho más limitados se encuentran sus integrantes en el ejercicio de sus libertades personales, de la misma manera que cuanto más cultivado está un hombre y más exquisita es su cultura, menos libertades se arroga. La primera dificultad con la que se enfrenta el lector de un libro de Epistemología Jurídica, es resolver la cuestión de la significación de su título. Lo que uno advierte, al enfrentar a un grupo de graduados que intentan cursar una carrera de posgrado, es la aceptación de su contenido, es decir, ¿de qué vamos a hablar? Lo que en nuestro caso, el nombre de la disciplina pareciera aproximarse más a una enfermedad, que a un saber que se preocupe por la cientificidad del derecho. Hace poco tuve el placer de asistir a una función de teatro, protagonizada por un muy inteligente grupo de actores que son conocidos en el medio artístico como “Les Luthiers”, denominación que les viene seguramente del hecho singular de que en casi todas sus presentaciones, ejecutan estrafalarios instrumentos musicales de su propia factura y que, en el caso, en esa función representaban una obra que ellos llamaron “Lutherapia”. El resultado es una sarcástica ironía de lo que son, a veces, los tratamientos sicoanalíticos. En su desarrollo interpretaron, con esos extraños instrumentos y su muy calificada voz, una producción en ritmo de cumbia llamada “Epistemología”, con una fuerte connotación erótica. Si al principio la epistemología nos remitía al mundo de la salud y de la enfermedad, ahora se nos vincula con la música y probablemente de la más vulgar y populachera calidad. 8

8

Les Luthiers, “Cumbia epistemológica”, CNC Carlos Nuñez Cortez,

12


“Carlos Núñez Cortez, en adelante sólo CNC: Estoy enamorado, por fin me enamoré, el sábado a la noche, en el baile la encontré. Estaba vestida para enamorar, sensual y atractiva y me miraba sin parar. … CNC: No paramos de bailar nuestros labios se atraían y empezamos a hablar de epistemología. CORO: Los jóvenes inventan palabras cada día, se ve que ahora lo llaman epistemología. ¡Qué bonito mi amor, que bonito mi amor! ¡Hacer cada día, hacer cada día! Juntitos los dos, la epistemología! CNC: Tocamos muchos temas de antropología, CORO: ¡Y entonces hicieron la epistemología! … CORO: Los jóvenes se aman con tanto entusiasmo, que solo con hablar ya llegan al Erasmo. … CNC: Me dijo que leía a Wittgenstein y que la enloquecía su epistemología. … CORO: No se puede estar hablando metafísico nomás y estar a cada rato epistemologando … CORO: Ella critica tu metodología, pero tipo que veía se lo epistemologaba. … CNC: No se debe aceptar la banalidad. Ya encontraré a otra con más afinidad.

Coro: Jorge Marona, Carlos López Puccio, Daniel Rabinovich. 13


Epistemólogas hay muchas en la Facultad. …. CORO: Nos has revelado otra realidad, nos has señalado el camino a la verdad. ¡Vamos a cambiar! ¡Esta vida vacía, esta vida vacía! Vamos todos a estudiar Epistemología”. Rápidamente me propongo abandonar esas relaciones impuras (pero sabrosas) y me apresuro a presentar nuestro saber con las expresiones más nobles del conocimiento, afirmando que se trata de una disciplina filosófica. Pero no me cuesta mucho tiempo darme cuenta de que en lugar de aclarar mi propósito didáctico, en realidad lo he ensombrecido, porque la palabra sabia es aquella que se entiende siempre, aunque no se la explique y hasta aquí, pareciera que no se la entiende. Cuando mi propósito es explicar la relación de nuestra disciplina con el derecho, o mejor tal vez, con el conocimiento del Derecho, según los diferentes idiomas, puedo concluir que en castellano usamos la gnoseología para referirnos a la teoría del conocimiento, en cualquiera de sus formas, y reservamos la expresión de epistemología cuando nuestro propósito es mentar la teoría del conocimiento. No obstante, cuando su objeto es primordialmente el saber de los científicos y sin mucho avanzar sobre la cientificidad de lo jurídico, tema sin duda que nos desvelará más adelante, se descubre que he apenas esbozado una fórmula de comprensión universalmente aceptada. Estoy acostumbrado a admitir, sin mucho análisis todavía, que las ciencias jurídicas tienen que ver con las ciencias sociales, con las ciencias humanas, y hasta aquí estoy dispuesto a aceptar este destino.

14


La filosofía es un saber que antes era universal. De esa totalidad absoluta, se fueron desbrozando los saberes particulares que conformaron el territorio de las ciencias. Éstas se fueron despegando, una a una, pero siguen estando sin haber seccionado totalmente el cordón umbilical que las une a la totalidad de lo filosófico, en relaciones de idas y vueltas, ya que las ciencias precisan del todo de lo universal de la filosofía para descubrir y darle fundamento al saber de sus especificidades y a su vez la filosofía precisa de la singularidad de lo científico para universalizar su contenido. Entonces es allí, cuando pensamos en que la filosofía es una actitud del pensamiento, que requiere de la concepción del mundo y de la vida que cada quien tiene y un modo de relación con la realidad, con las cosas y con las personas, con las que se interfiere nuestra existencia, es cuando recién comenzamos a comprender la utilidad de la filosofía. La ciencia así descrita, arranca del retrato analítico de su objeto. Y la filosofía, con todas ellas, hace una interpretación sintética de la realidad. Toda ciencia se construye primeramente, como un arte (estoy pensando en los logógrafos 9 y en los doxógrafos 10,

La palabra “logógrafo” no está en el diccionario de la lengua pero aun antes de la Grecia de Pericles, época en la que todavía no había abogados pero sí litigios en los Tribunales, la defensa de una causa requería por lo menos de dos discursos del litigante para la debida defensa de las causas y la ley solo permitía el auxilio de algún amigo o familiar del encartado en esa hipótesis para colaborar en la defensa de la parte. Así surgieron los logógrafos, que con una educación más prolija del común de las gentes de la polis, ofrecían sus servicios en la redacción de esos discursos que luego la parte memorizaba y repetía ante el Tribunal. Hubo logógrafos famosos, como Isócrates, Lisias, Demóstenes e Hipérides. 9

10

La palabra “doxógrafo” tampoco está en el diccionario de la lengua, 15


para los abogados, y en los brujos, hechiceros y curanderos para los médicos). En esos orígenes se formulan las primeras hipótesis, intuitivas, empíricas e inductivas que avanzan velozmente hacia las realizaciones que constituyen los primeros palotes de la cientificidad. La filosofía se compone como una interpretación hipotética de lo ignoto, como sucede en la metafísica y en lo intuido sin certeza, que configuran las primeras avanzadas de ataque en el asedio a la verdad, a la que a veces se llega y, otras muchas, no se alcanza. La filosofía provee a las ciencias los frutos dulces de sus trofeos, pero ella casi nunca logra la meta que se propuso como objetivo, ya que éste, en definitiva, no es llegar, sino transitar el camino inexplorado y desconocido, como he de repetir más de una vez en este trabajo. Es un hecho, casi diría agradable a simple vista, que pone en evidencia la permanente insatisfacción de profesores responsables –algunos quedan– y de graduados sensatos – que los hay– por el resultado de la educación en todos los niveles de la enseñanza, y que se potencia exponencialmente en el último grado superior, que es cuando el educando debe poner en juego, en el campo de batalla, las habilidades enseñadas y aprendidas.

pero vendrían a ser los equivalentes de los actuales historiadores, doctrinarios o juristas, de los que sería ejemplo paradigmático Diógenes Laercio, autor de “Vidas, opiniones y sentencias de los filósofos más ilustres” traducción de Luis Navarro, editado por la Biblioteca Clásica de Madrid en 1887 en diez tomos, que abarca desde los presocráticos, hasta los post aristotélicos, es decir un documento invalorable para conocer detalles de la historia primera de la filosofía helénica, con todos los errores y omisiones que la antigüedad de esta tarea implica supuestamente escrito en el siglo III después de Cristo.

16


Uno de los factores que gravitan, por cierto no el único, es la falta de una genuina política educativa, que debería brotar implementada desde los órganos garantizadores, de los perfiles profesionales que se persiguen, según sean las características de cada país o de cada región. Tal vez la prueba emblemática de esta afirmación se acredita en la constante modificación de planes, técnicas y métodos de enseñanza, materias que se quitan y que se agregan, conforme a caprichos circunstanciales. Este correlato se impone sin adecuada valoración de los órganos y cátedras que deberían expedirse o por simple identificación personal o afectiva de un sujeto (docente) con el estado de ánimo de otro (autoridad) que lo quiere favorecer o perjudicar (empatía). Apenas hemos recogido la primera cosecha, y a veces antes de esto, metafóricamente hablando, ya volvemos a clavar de nuevo el arado en la tierra recién rasgada, en un inacabable empeño hacia el horizonte, que cada día que transcurre se nos anuncia más lejano e inaccesible. Otro factor, para nada despreciable, es la actitud de los padres de los alumnos, incapaces de poner frenos a la incuria de una adolescencia rebelde de la que todos los días la prensa nos da muestra de los nefastos resultados en el control de sus mal entendidas libertades y actitudes. La deserción estudiantil, sin duda relacionada con estos precedentes, que se acredita con la sorprendente comparación entre el número de ingresantes y de egresados. En palabras de Sócrates, Platón aconseja en el Criton 11 que no juzguemos

El “Critón” es uno de los diálogos de Platón. El diálogo filosófico no es una forma literaria como podría pensarse, sino que es antes bien un modo de pensar no dogmático, es decir una manera de pensar en la que se opera dialécticamente que no ha sido únicamente utilizada por Platón que fue tal vez el que primero usó de esta herramienta, seguido luego en la historia de la filosofía por San Agustín y también por Cicerón y por Galileo y luego por Berkeley y por Hume, aunque

11

17


si nuestros maestros de filosofía son buenos o malos, y que ello no sea una excusa para que sigamos o no sus enseñanzas. Debemos procurar descubrir por nosotros mismos, bien y sinceramente, y si concluimos que los docentes no son buenos, tratemos de apartar a todos los que le siguen, pero si a ellos les proporcionan bienestar, dejad que los sigan y que los guíen a sus discípulos en sus pensamientos. Ése es tal vez el gran secreto de la filosofía, que no la encontramos en el destino, sino en el camino para llegar a él, lleguemos o no. Y esta enorme verdad, es la que con más evidencia nos da cuenta de la importancia de la filosofía. Esta certidumbre nos la revela Descartes, en un libro notable escrito ya hace más de cuatrocientos años, en lenguaje simple y accesible, para todos los que puedan expresarse, sin ninguna dote especial, y en solo cincuenta páginas, libro en el que nos da cuenta casi, autobiográficamente, no de lo que es la razón, sino de lo que él se propone hacer con ella.

por cierto en épocas muy diferentes. Es, nos aventuraríamos, casi como la narración al discurso y la leyenda a la verdad. Se ha intentado una suerte de clasificación de orden cronológico de los diálogos platónicos que adolece de la falta de precisión de la época en que efectivamente fueron escritos. Por eso prefiero el intento de agruparlos como “diálogos socráticos” que son los primeros escritos por el filósofo en los que se dialoga respecto de las virtudes, como la prudencia, la verdad, la mentira el coraje y el supremo bien que consiste en vivir honestamente, que se ven cada uno a su manera, reflejados en “Laques”, “Cármides”, “Eutifrón”, “Hipias”, Timeo”, “Lisis” “Fedón”, “Parménides”, “El Sofista”, “Apología de Sócrates”y en éste que ahora estamos citando. En el grupo de diálogos que Platón escribe contra los Sofistas” y en los que se pone en evidencia una más clara preocupación por lo político y por lo social, no queriendo agotar la enseñanza de la filosofía sólo a la formación del ciudadano para que luego se desempeñara con idoneidad en la función pública (que falta nos haría esta receta a los argentinos en el desempeño de sus respectivas aspiraciones políticas) recordamos “República”, “Filebo”, “Gorgias”, “Político”, “Eutídemo”, “Fedro”, “Banquete” “Cratilo”, ”Teetetos” y “Leyes.

18


Todos tenemos memoria, imaginación y también razón, que está entera en nosotros solo porque somos seres racionales. Descartes tuvo tal vez, un temperamento, una constitución, un carácter especial, que ante el riesgo de errar, lo hizo desconfiado y al no tener confianza, dudó de los caminos que se le ofrecían y con ello alcanzó a descubrir el método que ha beneficiado a todos los saberes. Y en lugar de las disquisiciones en las interminables y muy aburridas Disertaciones Metafísicas de Francisco Suárez, desarrolladas en más de mil páginas en folio mayor, Descartes, escribió su inefable Discurso del Método en solo cincuenta páginas –repito– no para eruditos sino para hombres comunes, como nosotros, como usted, mi estimado lector y como yo, casi como un folleto que se ha convertido, seguramente, en el libro que inaugura la modernidad y se ha transformado en el texto más influyente de su tiempo, transmutando a su autor, en el hombre de la razón y el buen sentido. ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL Rosario, Julio de 2010.

19

INTRODUCCIÓN Este es un libro de Epistemología redactado para ser utilizado como apoyo preparatorio en una carrera de postgrado de una Facultad de Derecho, es decir, que si bien intenta desenvolver pensamientos que abarquen la generalidad de las cuestiones epistemológicas, tiene como destinatarios últimos a hombres de derecho. Esta es la razón por la cual todo su desarrollo tendrá ese cargo en miras y en consecuencia todas las cuestiones serán analizadas teniendo en cuenta la ciencia que cultivan esos receptores. Proporcionamos en Lecciones de epistemología – Algunas cuestiones epistemológicas de las Ciencias Jurídicas, (de aquí en más solo “Las Lecciones”) la base propedéutica inicial, como apoyo bibliográfico, en una disciplina que no cuenta con elementos suficientes para facilitar el conocimiento de sus problemas. Ahora, transcurrido algo más de un lustro de aquella edición, consideramos que era necesario proporcionar nuevos aportes, ampliando la posibilidad del conocimiento de la asignatura. 21


La materia Epistemología integra el área Epistemológica y Metodológica de una Maestría o de un Doctorado, de una carrera de postgrado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Ambas, desde su propia perspectiva, apuntan a la lógica de la investigación científica por una parte y al conocimiento de los métodos que estudian las Ciencias Jurídicas por la otra. En Los dos problemas fundamentales de la epistemología de Karl Popper, con ese título convocante que imita, tal vez sin proponérselo, a Los dos problemas fundamentales de la ética aquel clásico inimitable de Arthur Schopenhauer, Popper se había propuesto una réplica al Tractatus de Ludwig Wittgenstein, pero luego desistió de ese intento primigenio y demoró su publicación muchos años, hasta su ancianidad. Apareció como su producto intelectual más filosófico, si es que se admite el calificativo, presentando a la epistemología como una disciplina preocupada por las cuestiones de la validez y no de las cuestiones de hecho. Así, la epistemología se convirtió en una teoría general del método científico, entendiendo por método, no la manera como algo se descubre, sino el procedimiento mediante el cual algo se fundamenta. 12 Nuestro propósito es entonces recorrer en una primera parte, todas las doctrinas que han surgido casi contemporáneamente en este renacer epistemológico que se produce en el siglo XX, que si bien tiene indudables raíces que arrancan desde el fecundo despertar helénico del pensamiento, presenta perfiles de rasgos muy precisos en la contemporaneidad.

Popper, Karl, Los dos problemas fundamentales de la epistemología, Tecnos Madrid, 1980.

12

22


Se podría describir así, a mano alzada, una epistemología antigua que confunde su contenido con una teoría del conocimiento, desde los griegos hasta el Congreso de Praga de 1929, del que surge el Círculo de Viena y una segunda epistemología, más rigurosa, que atiende a una problemática más comprometida intentando bucear en los fundamentos más precisos del conocimiento y cuestionándose la validez de esos saberes. Casi prescindiré de esa primera etapa y consagraré mi preocupada atención a los momentos que pueden perfilarse desde el Círculo de Viena en adelante. Sin duda que en la riquísima cantidad de contribuciones que se han producido, he debido solo atender, exigido por la perentoriedad del tiempo, a algunos de los muchos aportes producidos. Todos ellos, no obstante girar en torno a la cuestión epistemológica general, tienen un sesgo final que nos conduce a la órbita de lo jurídico y al que accederé luego de haber desarrollado los diferentes momentos de su proceso. En esta Introducción, me parece pertinente, hacer una referencia, asaz superficial, a la Retórica aristotélica, que “es correlativa de la dialéctica, ya que ambas versan sobre cosas que, de alguna manera, son conocidas por todos y no las delimita o incluye ninguna ciencia 13. Allí en la Retórica aristotélica se llega a la cima de las previas insinuaciones de la “mayéutica” socrática y de la “dialéctica” platónica. Su primera aproximación en el área de lo retórico, fue un diálogo al modo platónico, ya que por entonces el sabio preceptor de Alejandro Magno ya se había incorporado a la Academia, en la cual profesó durante veinte años.

Aristóteles, “Retórica”, Obras, Ediciones Aguilar. Traducción del griego, estudio preliminar, preámbulos y notas por Francisco de P. Samaranch, segunda edición, 1967.

13

23


Ese vínculo se mantiene hasta la muerte de Platón en el lapso entre 348-347 a.C. hace que se convierta en un momento decisivo en la vida de Aristóteles, ya que ello lo desliga de la Academia, aunque siempre había mantenido una total independencia intelectual con su maestro. Ese diálogo de estilo platónico fue el Grilo 14, que ya demostraba una originalidad sistemática nueva y genuina, en la transposición del Gorgias platónico en el que se apoyaba. Ese diálogo, digo, generó una gran polémica que lo obligó a profundizar en el tema, lo que provocó el nacimiento de la Retórica, decantada en una honda reflexión crítica, constituyendo una ciencia nueva, que se proponía reivindicar para la retórica la categoría de arte. La Retórica devendría así, definitivamente en un método persuasivo, cuya temática es común a otras técnicas y a partir de esta nota de similitud con otras artes, estructura sus argumentaciones. El estagirita no se ocupa de las premisas básicas de los saberes particulares, sino más bien de los tópicos o lugares que son comunes a todos los saberes y allí engarza su correlatividad entre la Retórica y la Dialéctica, logrando un enlace entre la sofística y el platonismo. El pensamiento de Aristóteles fue receptado por los estoicos, por Cicerón y por Quintiliano. Los estoicos pensaban que la retórica era una de las partes en las que se divide la lógica, junto a la dialéctica. Cicerón la entendía como una ratio decidendi, que no quiere ser solo el arte de hablar,

Sabido es casi toda la obra de Aristóteles estuvo perdida durante muchos siglos hasta que parcialmente fue reencontrada gracias a los notables trabajos de dos filósofos que vivían en España Averroes, un moro y Maimónides un judío, curiosamente pueblos ambos expulsados del Reino de Aragón por los Reyes Católicos Fernando e Isabel. El Grilo, que es un diálogo aristotélico inspirado en el Gorgias platónico de una de las obras que nunca se recuperó totalmente del que solo quedan algunos fragmentos y cuya temática estaba vinculada a la retórica aristotélica.

14

24


sino fundamentalmente el de pensar con justicia, y consecuentemente requiere de sabiduría. Quintiliano adhiere a la concepción ciceroniana, y es probablemente el pensador que ejerce más influencia en la Edad Media, en la producción de reglas retóricas. En esa época, el ciclo educativo estaba dividido en dos grandes ámbitos: el trivium y el quadrivium, que es lo que hoy podríamos llamar una formación humanística y científica respectivamente. El trivium, que entonces se entendía como el conocimiento de las artes liberales, estaba integrado por la gramática, la retórica y la dialéctica de modo tal, que no era solo impartir un conocimiento literario, sino, además, la enseñanza del arte de la persuasión. El segundo momento de este ciclo educativo, más dirigido al plano de lo científico, estaba integrado por la aritmética, la geometría, la astronomía y la música. La segunda parte comprende el despliegue de lo que podríamos llamar una epistemología vinculada al mundo jurídico y dentro de los problemas epistemológicos de nuestro saber, hemos elegido la cuestión respecto a la especificidad de lo jurídico y la problemática de la argumentación, por considerar ambos dilemas como más apropiados a los objetivos esenciales de una carrera de postgrado en una Facultad de Derecho. No deja de sorprendernos, dada la especial naturaleza contestataria de nuestro saber, que no se hubiese avanzado, aunque más no fuere superficialmente en la enseñanza de grado, respecto de los contenidos más elementales de esta última problemática argumentativa, habida cuenta que, desde sus orígenes etimológicos, la palabra “abogado” proviene de la voz latina Advocatus, formada por las partículas ad y vocatus, que implica alguien “llamado a” o “llamado para”. En efecto, es solo muy recientemente que uno puede descubrir en los programas de algunas materias de la carrera de abogacía, la inclusión de algunos temas vinculados con 25


la argumentación. Pero ni cuando yo cursé la carrera, ni en los primeros programas de las asignaturas que yo mismo he elaborado, estaba incluida esta temática. Estos profesionales que estábamos formando iban a ser requeridos por quienes se encontraban ceñidos en una controversia, para asesorarlos en las contiendas judiciales o extrajudiciales, pero siempre en desafíos en los que iban a controvertir intereses que solo pueden resolverse mediante la adecuada utilización de estrategias, tácticas y técnicas argumentativas. Esta será entonces una epistemología elaborada teniendo como finalidad esencial, la circunstancia de estar dirigida a abogados, por lo que la ciencia jurídica y los fundamentos científicos de ese saber estarán en el horizonte constante de nuestras reflexiones. Sin duda que, exigidos por la necesaria brevedad de este curso, deberemos elegir de ellas, aquellas que consideramos más importantes y en cada una de las corrientes de pensamiento que analizaremos, concluiremos con una derivación de las ideas desplegadas en el mundo del derecho. EL CEREBRO Y LA MENTE Las personas estamos constituidas por una cantidad de elementos que hacen a lo que podría llamarse nuestra estructura biológica, integrada por una morfología orgánica y una fisiología funcional. Esa disposición produce una cantidad de efectos, en algunos casos absolutamente ineluctables y que constituye lo que frecuentemente llamamos “el peso de las consecuencias”, y en otros, los más, que son modificables con nuestro comportamiento, educación y voluntad. Me refiero a que no obstante nuestro empeño y voluntad, no podemos ser más altos o hacer que el cabello nos crezca con mayor intensidad, pero sí podemos reordenar y repro26


gramar nuestros pensamientos, y no infrecuentemente nuestros mismos sentimientos. Ahora bien, un cerebro humano normal, nos informan los expertos, está constituido aproximadamente por diez mil millones de neuronas. Cada una tiene aproximadamente doscientos mil accesos distintos y cada una de ellas, está excitada, conforme a un esquema funcional que en modo alguno depende de nuestra voluntad. Estamos y somos prisioneros de nuestra fisiología. No podemos curar nuestras enfermedades solamente queriéndolo, ni lograr mayor inteligencia que la que nuestra estructura orgánica y funcional nos ha proporcionado, ni tampoco conseguir que nuestras neuronas aceleren su tiempo normal de respuesta, pero con esfuerzo y dedicación, podemos conseguir modificar el modo en que pensamos. Todo ello, porque aun cuando estamos definitivamente condicionados por la idea de que nuestros cerebros están integrando un equipo que funciona sobre la base de reglas fijas y precisas, tenemos la posibilidad de condicionar elementos que permitan meditar sobre nuestro pensamiento. Difícil nos resulta, sin duda, tratar de conceptuar la inteligencia, que se ha convertido, como idea cultural y como campo de investigación científica, en algo muy complicado, pero admítaseme, sin definirla, describir por lo menos sus dos vertientes esenciales. Por una parte habría una inteligencia que es la que nos permite la posibilidad de interpretar el sentido de las cosas que integran el ámbito de nuestra coexistencia con ellas y de la convivencia con las demás personas. Al lado de ella, habría una segunda inteligencia, o una faceta íntima de ella, que sería la posibilidad de análisis reflexivo de nuestro propio mundo interior y la eventualidad de canalizarlo adecuadamente en nuestra vida de relación. Algo así como una inteligencia que se proyecta hacia nues27


tra intimidad y nos permite manejarla y otra inteligencia que se dirige hacia el exterior de nosotros y nos ayuda a resolver los problemas que nos plantean las cosas que nos rodean y las personas con las que convivimos. Yo comparto las ideas de Ricardo Guibourg, cuando nos enseña que él ha escogido la existencia de una realidad externa porque este supuesto se adapta mejor a su modo de vida y al lenguaje que está habituado a utilizar y a partir de ese presupuesto, toda la realidad externa, dependerá de un punto de vista y con mayor razón sucederá lo mismo con la determinación del límite entre lo interno y lo externo. 15 Entendemos que solo podríamos llamar inteligentes a las personas que satisfacen ambas vertientes. Ello no es óbice de que nos sea dable verificar que realmente son escasas las personas que pudiendo analizar adecuadamente los problemas prácticos y de sentido común con los que se enfrentan, están calificados simultáneamente para comprender y tratar ideas abstractas y aún sus propios problemas afectivos y morales. Muchas personas, tal vez algunos amigos nuestros, son sumamente inteligentes desde algunas de las perspectivas señaladas, pero resultan absolutamente carenciados desde otros. Cuando murió Schelling, a los casi ochenta años, su amigo real Maximiliano de Baviera, hizo grabar en su tumba este laudatorio epitafio: ·”Aquí yace el primer pensador de Alemania”.Sin embargo cuatro años antes Schopenhauer había dicho de él, que no podía ser admitido en la honrosa sociedad de la raza humana. Hasta hace no mucho tiempo, la posibilidad de pensar en una relación efectiva entre mente/ordenador, pertenecía al ámbito de la ciencia ficción y en ese territorio, el del ficcio-

15 Guibourg Ricardo, La construcción del pensamiento- Decisiones metodológicas, Ediciones Colihue, Universidad Buenos Aires, 2004, página 23.

28


nalismo 16, discutir la posibilidad de acoplamiento entre la mente/cerebro y la máquina/tecnología, era algo de la novela o más bien de la cinematografía. Sin embargo, los últimos avances del más sofisticado conjunto de técnicas, nos informan que la conexión de un cerebro humano a una computadora es hoy una posibilidad practicable. Todo este proceso artificial, comenzó con los implantes cocleares en el oído interno que se realizan para resolver los frecuentes problemas de hipoacusia, que es tal vez el sentido más proclive a deteriorarse con los años, y es además el más sensible a la burla en la convivencia social. Nadie se mofa de un ciego, que siempre es acreedor de nuestra ayuda y paciencia, pero el sordo es casi siempre objeto de la chacota y de la broma hiriente. El avance tecnológico permite hoy que un micrófono inteligentemente disimulado en la vestimenta de un deficiente auditivo, reciba los sonidos producidos en el ambiente y los remita a una minicomputadora que contiene un elemento procesador del habla. Ese signo acústico elaborado mecánicamente se envía a un receptor en la cóclea, mediante una

El autor más convocado respecto de esta concepción filosófica que ha trascendido como el ficcionalismo y la filosofía del “cómo sí”, es Hans Vaihinger, aún cuando tenemos claro que antes que él hubo autores como Giovanni Marchese y Jeremy Bentham, que desarrollaron su pensamiento en un sentido muy vinculado al mundo de las ficciones. No obstante, fuerza es admitir que el peso gravitacional de las ideas de Vaihinger, ha tenido, en nuestra opinión, el poder de opacar aquellos primeros planteos en el sentido indicado. El mundo de las ficciones, que ha sido tan talentosamente desplegado por Jorge Luis Borges, sería un universo de conceptos que son utilizados con la plena y absoluta conciencia de su falsedad o por lo menos de su inadecuación al caso, aún cuando se tenga siempre la más rigurosa certeza de su utilidad. En esa orientación no debe malinterpretarse el ficcionalismo como una tesis que todo lo permite, sino más bien como una teoría que se desenvuelve como hipótesis que no han menester de ser confirmadas por la realidad experimental.

16

29


intervención quirúrgica en un hueso del oído que permite realizar un implante coclear, el cual contribuye a restablecer las funciones auditivas que tengan las células ciliares de la cóclea dañada, estimulando las células ganglionares (nervio auditivo) que son las encargadas de trasmitir la información codificada al cerebro. El otro supuesto de relación interfase mente/máquina, lo constituyen los implantes de micro electrodos en la retina de los ciegos, que si bien todavía son muy primitivos y permiten solo evitar algunos golpes antes ineludibles, se continúa avanzando en su perfeccionamiento. La estimulación profunda del cerebro en pacientes con Parkinson y otras enfermedades neurológicas, se está ensayando con éxito en los países tecnológicamente más avanzados. Estimo que no sería plausible plantear objeciones éticas a esas técnicas, si lo que se persigue son fines terapéuticos o para mejorar la calidad de vida de pacientes con discapacidades funcionales o con traumatismos como consecuencias de accidentes. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, aún cuando se pueda concluir que la fusión entre la mente y las computadoras está ya en nuestra realidad inmediata y consecuentemente agregarle memoria artificial a alguien es cada vez más posible, todavía la técnica implica riesgos de alguna entidad. Considero que uno de los mayores defectos de nuestra pedagogía educacional es haber dirigido todo (o casi todo) su arsenal formativo a la interpretación de los fenómenos del mundo exterior y a la comprensión de las relaciones lógicas y de las abstracciones matemáticas, pero nada o casi nada, a motivar el deseo de aplicar la inteligencia al conocimiento de las propias sensaciones y de sus íntimas valoraciones morales. Las muy pocas veces que se lo intenta, por algún educador progresista, es poco lo que se les informa sobre la posibilidad de adiestrar esa aplicación interior de la inteligencia que, como todas las cualidades que hacen a nuestra condi30


ción humana, son susceptibles de ser amorosamente cultivadas e iluminadas. Esto me permite concluir que es casi imposible pretender actuar con inteligencia respecto de áreas que no podemos controlar. Para poder proceder inteligentemente, con nosotros mismos y con los demás, es absolutamente necesario estar familiarizado con los móviles que despiertan las acciones, con las fuerzas que catapultan nuestro pensamiento, con la naturaleza de nuestros propios sentimientos y con las circunstancias que nos hacen responsables de nuestras acciones. Esto es lo que me propongo en este curso, válido insisto, para un programa de postgrado en la formación académica de abogados. MIS AUTORES Estoy persuadido de que estas disciplinas de base que integran la currícula de estas carreras de postgrado son las que, de alguna manera, pueden modificar el perfil de nuestra formación personal y también profesional. Ellas contribuyen a educar el modo como elaboramos nuestros pensamientos y, en el largo plazo, son las que pueden producir los cambios trascendentes del mundo en el que vivimos. Somos protagonistas del debate filosófico y sociológico de nuestro tiempo. Estoy muy agradecido a muchos escritores que son los que me han ayudado a conformar mi pensamiento. Podría nombrar a una gran cantidad de escritores estupendos, pero solo de una docena de ellos tendría sus libros en mi mesa de luz. Ortega y Gasset tendría que ser un ejemplo imprescindible.

31


Y ello porque nuestra vida consiste en la articulación de muchos pequeños mundos o comarcas: está el mundo de lo religioso y también el mundo del saber; y el mundo de los negocios y el del arte y el no menos importante del amor y tantos otros más. En estas comarcas están repartidas y como localizadas todas las cosas con las cuales tenemos que habérnoslas. Y nuestra vida no es más que un hacer infatigable con todas esas cosas. Por eso en la vida propiamente no hay cosas. Solo en el ámbito de la abstracción científica o filosófica, existen cosas, es decir, realidades que no tienen que hacer con nosotros, sino solo estar ahí, por sí mismas, independiente de nosotros. Pero para nosotros toda cosa es algo con lo que tenemos que tener algún trato u ocupación y con lo cual hemos de ocuparnos necesariamente más pronto o más tarde. Son asuntos, es decir, algo que se ha de hacer -un faciendum. Por eso la palabra griega para las cosas era prágmata (asuntos) -de prattein- hacer, actuar. Debemos, pues, contemplar nuestra vida como una articulación de campos pragmáticos. Ahora bien, a cada campo pragmático le corresponde un área lingüística, una galaxia o vía láctea de palabras, las cuales dicen algo, sobre todo gran asunto humano." 17 Borges y Kafka ocuparían un lugar predominante. Es muy difícil poner en palabras por qué estos escritores han sido importantes para mí. Creo que en Borges lo que más me conmovió fue su amor a la libertad, el haberme trasmitido esa intensa necesidad liberadora. Franz Kafka me enseñó “el proceso” y que “la literatura es siempre una expedición a la verdad”.

Ortega y Gasset, José, Anejo: En torno al Coloquio de Darmstadt, 1951 (hacia 1953), Obras completas, 9, páginas 642-643.

17

32


De Martín Buber aprendí la importancia que se da en “el entre” tú y yo; la idea del “encuentro”, está asociada a una muy singular visión del ser humano y a la necesidad de poder pensarlo desde el otro y no desde uno mismo. Antonio Gramsci, que pensaba que sus ideas prevalecerían haciendo que la última generación de los Agnelli – la familia más famosa de Italia, que controla la inmensa fortuna de la empresa Fiat- se volviese comunista. Con ese pensamiento, me permitió despedirme honorablemente de la ortodoxia socialista, sin avergonzarme de haberla abrazado en mi juventud y sin odiarla como tantos que abominan de sus efervescencias más lozanas. Hannah Arendt, que me enseñó que en el lenguaje hay pensamiento congelado y que lo que se proponía es, nada más y nada menos, que pensar en lo que hacemos. Sin embargo, después de la caída del muro de Berlín, después de la globalización “y de la norteamericanización del planeta”, cada vez nos hace más falta pensar en los ideales del socialismo, como la búsqueda de una diferente manera de distribución de la riqueza. Albert Camus, que me reveló la rebelión y me contagió de su sensibilidad por la justicia. Hay una frase de Camus, que lo resume todo para mí: “Están la belleza y los humillados. Por difícil que sea la empresa, quisiera nunca ser infiel ni a la segunda ni a la primera”. La memoria social de cada generación se centra en los acontecimientos que la definen, pero esos sucesos se desvanecen rápidamente en el tiempo. Hay una frase, en latín, que todo Sumo Pontífice debe repetir tres veces al asumir su reinado que textualmente dice: “Sic transit gloria mundi” (así pasa la gloria del mundo). Solo con la educación es posible pensar en forjar otro país u otro planeta, u otro universo. La educación debe apuntar hacia el respeto por los derechos humanos y también de las obligaciones sociales, que son el fundamento de la paz, de la solidaridad, de la convivencia democrática y de las rela33


ciones sociales armónicas. Solo con respeto podremos aspirar a la justicia y a la equidad. Hay un libro de Tzvetan Todorov que se llama Los abusos de la memoria en el que el autor relata un episodio que él atribuye a David Rousset, un cautivo judío francés de los campos de concentración nazis de Polonia, que pidió a sus compañeros de martirio que condenaran con la misma vehemencia las atrocidades que en esos mismos momentos acontecían en los campos soviéticos, en los famosos. “gulags”, tan descarnadamente denunciados en la literatura de Alexander Solyenitzyn. Eso es tener objetividad en el juicio ético, aún desde la victimización del sistema que se está padeciendo. Dedico este Curso muy afectuosamente a todos los alumnos de esta materia en las carreras de posgrado y a las generaciones que puedan sucederles, porque conozco las dificultades de esta compleja pero fascinante disciplina.

34

PRIMERA PARTE CAPÍTULO UNO LA EPISTEMOLOGÍA GENERALIDADES El proceso de conocer ocurre mediante la relación que se establece entre un sujeto que conoce y un objeto conocido. Supone internalización del objeto por el sujeto, que así adquiere certeza del mismo. El conocimiento es un modelo más o menos organizado de concebir el mundo y de dotarlo de ciertas características que resultan, en primera instancia, de la experiencia personal del sujeto que conoce. El conocimiento que una persona adquiere de la realidad difiere de acuerdo a la forma como aborda esa realidad. Por lo que existe un conocimiento vulgar, cotidiano o espontáneo, el cual se adquiere sin ningún proceso planificado y sin la utilización de medios especialmente diseñados. Dicho conocimiento es acrítico y se queda en el nivel de las apariencias y de lo opinable. Este tipo de conocimiento es una construcción mental respecto de los hechos y fenómenos, 35


ya que no solamente se interpreta a través de conceptos y categorías lingüísticas denominadas construcciones sociales, sino también con la ayuda de las presunciones, la experiencia, el contexto social, la educación y también los prejuicios. El conocimiento cotidiano constituye una organización de nociones empíricas, cuasicientíficas, puesto que la ciencia misma no puede estar totalmente aislada del contexto social y cultural en la cual se sitúa y desarrolla. Otro tipo de conocimiento es el conocimiento científico, que exige mayor rigor para encontrar regularidades en los fenómenos y así describirlos, explicarlos y /o predecirlos. Se obtiene mediante procedimientos metódicos con pretensión de validez, utilizando la reflexión, los razonamientos lógicos y respondiendo a una búsqueda intencionada para lo cual se delimitan los objetos y se prevén los modelos de investigación Otra forma inmediata de conocimiento es el conocimiento ideológico o filosófico que se produce por una reflexión profunda acerca de los fenómenos, su trascendencia y valoración general, sin la utilización de métodos rigurosos de indagación. Se acepta el conocimiento por la autoridad de quien lo anuncia, y con frecuencia, no se exigen pruebas para justificarlo. Aun cuando puede partir de hallazgos de las ciencias particulares que investigan determinados fenómenos de naturaleza social o natural. Esta división incluye la partición, en las personas, entre el cuerpo y el espíritu, como dos ámbitos totalmente diferenciados. En el ámbito del cuerpo rige la necesidad causal y en el territorio del espíritu comanda la libertad. Es así que las ciencias de la cultura se comprendían como saberes claramente diferenciados de las ciencias de la naturaleza, en los que, conforme a los principios más sensibles del idealismo historicista, el mundo de las acciones humanas, más que explicado causalmente podía ser comprendido, al interpretarlo como una porción de la cultura histórica concreta. 36

ARIEL ALVAREZ GARDIOL

Ya en la década de 1880, el filósofo alemán Wilhelm Dilthey 18 nos había sorprendido planteando la cuestión de si puede considerarse plausible el conocimiento científico de la historia, insinuándonos la imposibilidad de pretender un transvasamiento de los métodos propios de las ciencias naturales al mundo de las ciencias de la cultura, proponiendo establecer una metodología específica para éstas últimas, en las que el sujeto que hace la ciencia y el objeto de conocimiento son de la misma entidad ontológica y forman parte del mismo ámbito. En el orbe de lo cultural, el método hermenéutico es el instrumento y se descubre el sentido objetivo de los objetos que lo integran a través de la interpretación, lo que requiere que el investigador reconstruya el contexto cultural en el que el hecho se ha producido, debiendo situarse empáticamente en el tejido histórico para poder interpretarlo. Este antagonismo absoluto entre las ciencias de la naturaleza y las de la cultura, y la consecuente rivalidad en las metodologías utilizadas, fueron conformadas por algunos filósofos neokantianos de fines del siglo XIX y comienzos del XX. Particularmente Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, que coincidían respecto de la posibilidad de descubrir una ciencia generalizadora sobre el comportamiento humano que llamaban nomotética. En la producción de conocimientos debemos reconocer que existe un atraso relativo de las llamadas ciencias humanas, mal llamadas por algunos autores ciencias blandas, en relación a las disciplinas conocidas como ciencias exactas o ciencias duras. Esta situación parece derivar del contenido

Dilthey Wilhelm (1833-1911), egresado de Heidelberg, fue una de las más puras expresiones del neokantismo a través del magisterio de Kuno Fisher. Sus trabajos epistemológicos se acercaron a lo sociológico abriendo nuevos senderos en la Hermenéutica.

18

37


afectivo que, al menos aparentemente, está depositado en estas ciencias humanas, a diferencia de lo que ocurre, también supuestamente, en las ciencias exactas, ámbito en el que los objetos se encuentran más alejados del hombre y de su problemática. Esta situación es detectada dentro de las propias ciencias humanas, en las que ocurren desniveles en el tratamiento de los problemas humanos, dependiendo de la carga emocional que los hombres, incluidos los investigadores, depositen en ellos. Es así como se privilegia el tratamiento de hechos poco emocionales como los de la economía o la política y se enfatiza una perspectiva fenoménica en el estudio del hombre que evade o evita esa parte oscura e irracional de los niveles inconscientes, implícitos, estructurales o como se les quiera llamar. Dentro de las instituciones universitarias o en los organismos donde se hace investigación, es común observar que quienes se dedican a indagar en las ciencias exactas, pareciera que poseen una calificación de excelsitud que los coloca en una atalaya desde la que con inmodestia observan el quehacer de las demás disciplinas científicas. Se hace alarde de que el hecho de aplicar metodologías cuantitativas, donde el uso de la estadística es lo más importante, es un indicador de una mejor tarea. Igualmente se subestima un tanto la investigación en las ciencias humanas y se las asocia con el hecho de que aplicar métodos cualitativos en los procesos de investigación, es símbolo de una tarea de menor rigurosidad y, por ende, de escasa calidad. La metodología cualitativa y su uso por parte de las ciencias humanas, establece que dicho orden es distinto del tradicional positivista, que se compromete a buscar la finalidad o la causa para generar luego principios y o leyes. Los aspectos de mayor peso en este paradigma son: cientificidad, objetividad, validez y lenguaje. Los hechos a estudiar son solo los que se pueden observar. Para este paradigma todo 38


lo que no puede ser mensurable, no es ciencia. Solo es real lo observable. De no aplicar el método científico no estamos haciendo ciencia sino pseudociencia o charlatanería. La ciencia no puede despreciar al sujeto, pero tampoco al objeto. Igualmente hay que propender hacia una ciencia humana para los hombres, para la humanidad. La tecnología no está al alcance de la gente. Indica también, en contraposición al positivismo tan defendido por las ciencias exactas, que la subjetividad es una fuente de conocimientos tan válidos como cualquier otro. Desde el punto de vista epistemológico no hay diferencias entre las palabras y los números. Todo el proceso se hace a través de la palabra, tanto es así que el criterio básico de las matemáticas, como ciencia exacta, no es el número sino el orden topológico. En la producción de conocimientos la investigación debe ser neutral. Un aspecto de interés dentro de estas reflexiones sobre las ciencias exactas y las humanas, es el relativo a los paradigmas científicos que entran en competencia dentro de ellas. En el caso de las ciencias humanas, la problemática epistemológica ha ido derivando de posiciones paradigmáticas surgidas en el siglo XIX, bajo los principios construidos en el Renacimiento. Ellos estaban referidos al mecanicismo, al materialismo naturalista y al voluntarismo histórico, con su correlativa visión de progreso humano, hacia otros criterios emblemáticos que guardan relación con las nuevas nociones introducidas en la ciencia por la física. El modelo inicial, cuya expresión más acabada sea tal vez el positivismo de Comte, surge en contra de la tradición anterior del conocimiento, que se fundamentaba principalmente en la metafísica, y propugnaba la implantación de normas de estricto cumplimiento para el nuevo saber positivo que se intentaba instaurar. Los antiguos principios del ejemplo newtoniano, comienzan a ser incorporados dentro de una visión más global del 39


universo y de la ciencia, y es así como aparecen nuevas propuestas normativas para orientar la investigación. En primer lugar, una visión dialógica de las vinculaciones entre el investigador y el sujeto que opera bajo la forma de relaciones de transferencia y de contratransferencia y donde lo importante no es solo evaluar lo que ocurre en la realidad externa, sino los cambios que esa realidad produce sobre nosotros. Es importante señalar que en los mismos saberes humanos, algunos pivotes cientificistas del siglo XIX comienzan a ser cuestionados desde esa misma época. Karl Marx se da cuenta de que el método científico debe trascender la realidad aparente y él mismo logra, mediante este procedimiento, descubrir que por debajo de la ganancia capitalista se da una relación que denomina plusvalía. Sin embargo, estas propuestas de Marx así como algunas parecidas de Sigmund Freud fueron excepciones, pues las “ciencias blandas” continuaron transitando, disfrazadas con múltiples ropajes, el mismo camino del positivismo. Tal es esta realidad que indica que hoy en día este paradigma positivista continúa invadiendo la mayor parte de la producción científica y la enseñanza que se imparte en los saberes humanos. Podemos aseverar que en nuestras universidades y centros de investigación se priorizan estos modelos, a pesar de que se niegan a reconocerlo o, aún, cuando los disfrazan con categorías, que provienen de enfoques epistemológicos y teóricos contrarios al positivismo. Con la misma intención se han desarrollado eventos orientados a estudiar la importancia del componente socio humanista en la formación de los ingenieros y arquitectos. De hecho, aprovechando el proceso de transformación de datos de la universidad, se han querido fortalecer los ejes curriculares que tocan el desarrollo personal-social de los estudiantes, con la intención de generar un profesional más compenetrado con su realidad vital.

40


Los estudiosos de estos temas se hacen preguntas relativas a: ¿Podemos excusar este atraso relativo como consecuencia de la circunstancia innegable de la mayor afectividad desplegada en los hechos que atañen al hombre? ¿Se podría mencionar, acaso, una cierta pereza intelectual de los investigadores de las ciencias humanas para estar al día respecto a lo que se está haciendo en las ciencias exactas? ¿Se podría decir que en las ciencias humanas existe el síndrome de la "poca cientificidad" y ello impulsa a los investigadores a querer ser más "exactos", más "objetivos", más "cuantificadores", más "empiristas"? ¿Todo esto será producto de factores individuales, de espejismos realmente teóricos o, acaso, es el resultado de una construcción ideológica de la que son víctimas los investigadores de las ciencias sociales? Las respuestas a estas formulaciones diversas y contradictorias forman parte del debate actual que ocurre en las ciencias del hombre. Ante estos escenarios se piensa que, en las ciencias sociales, hay necesidad de seguir evolucionando hacia la adopción de presupuestos epistemológicos que las alejen del positivismo y que se vinculen más estrechamente a una concepción holista del hombre y de la realidad que lo circunda. Es necesario comprender al hombre como una estructura en que sus partes integrantes se hallan funcionalmente relacionadas entre sí. La mayoría de los conocimientos acerca del mundo que nos rodea provienen de nuestras sensaciones, pero en la creación de nuestros conocimientos, interviene nuestro intelecto que elabora la materia prima que le proporcionan los sentidos. 41


Cuando describimos una sensación según su naturaleza, podemos hacerlo de dos modos diferentes que se podrían ejemplificar con las dos aserciones que siguen: Cuando afirmo “tengo hambre” y cuando expreso “qué bello es nuestro río”. Ambos enunciados se apoyan en impresiones sensoriales, pero, no obstante, existe una diferencia esencial entre ellas. Cuando afirmo “tengo hambre” estoy radicalizando su origen sensorial, en cuanto expreso el hambre que tengo, que hace referencia a algo dentro de la mismidad de mí ser. La segunda expresión, en cambio, encierra un juicio de algo que se encuentra fuera de mí. Es probable de que esa diferencia sea más retórica o formal que esencial, ya que en el segundo caso hay una proyección u objetivación y, mediante ese efecto, las sensaciones se constituyen en los elementos con los que se elaboran las percepciones que nos proporcionan el conocimiento de los diferentes objetos que el mundo contiene. La admisión de un mundo físico independiente del observador, se nos muestra como una realidad que no podemos evitar sin vernos compelidos a admitir una cantidad de coincidencias accidentales. La aceptación del mundo físico como fundamento de los estímulos que, actuando sobre nuestros sentidos, son los creadores de las sensaciones, es absolutamente necesaria. Lo que llegamos a saber, no se refiere sino de modo tangencial al mundo real, mientras que las formas que nuestro saber aprehende, son un producto genuino de nuestra organización sensorial e intelectual. Esta digresión ejemplificadora me permite afirmar que la actitud científica rebasa los meros límites de las apariencias o, para ser más precisos, no agota en ellas su saber, sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles y además indaga con pretensión rigurosa más allá de la singularidad de la apariencia sistematizando así los conocimientos fragmentarios.

42


SABER CIENTÍFICO Un conjunto de hipótesis conforma una teoría. Un conjunto de teorías constituye una ciencia. Ya ahondaré este tema cuando me refiera a las teorías de la argumentación. Sostengo, por tanto, que el "saber científico" supone un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible acceder a través de una adecuada fundamentación metodológica. Este es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber científico o de la ciencia, ya que su conceptualización ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendimiento. En general descreo del valor científico de las definiciones, porque en alguna medida encorsetan el saber encerrándolo en ellas. Prefiero más bien el despliegue de la ponderación de algunas notas conceptualizantes. No dejo de advertir que, a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto lo suficientemente inteligible que permita ser comprendido con total claridad y que subraye los aspectos esenciales que aquí quiero señalar. Intento descomponer, para facilitar su comprensión, las distintas notas que contiene la conceptualización de ciencia precedentemente formulada: Digo: un sistema de conocimientos, lo que hace que la ciencia requiera de una pluralidad de saberes, ya que un conocimiento aislado es solo eso y que deben conformar un sistema; digo que esos conocimientos deben ser ciertos y también probables, es decir que desligo de la ciencia la no siempre soportable exigencia de la verdad, ya que junto a ella, la probabilidad puede tener una pretensión y una dimensión científica, en tanto se admita que lo probable de hoy puede llegar a ser lo verdadero de mañana. Si advertimos por ejemplo que la ley inductiva vale solo por su alto grado de verosimilitud, no pareciera

43


plausible negar a la probabilidad un sitio en el ámbito de lo científico. Digo también que el sistema de conocimientos se debe referir a un determinado sector de objetos de la totalidad universal, es decir, que la ciencia demanda la posibilidad de recortar del todo universal un sector de objetos que van a constituir el objeto de la disciplina científica de que se trate y, naturalmente, según sea la naturaleza ontológica es decir el ser esencial del objeto así aislado, será el tipo de método que se deberá emplear para acceder a su conocimiento. Objeto propio y método adecuado serían pues los ingredientes más importantes de un saber con pretensión científica. He dicho más arriba que una teoría es “un conjunto de hipótesis mantenidas simultáneamente”. Una hipótesis científica es un enunciado formulado por alguien, un científico o una comunidad, en cierto lugar, en cierto momento y en determinadas circunstancias históricas. En el momento en que se propone una hipótesis, se está en estado de problema, es decir, que se ignora su valor de verdad. No está ni verificado, ni siquiera refutado. Si se lo pudiera verificar dejaría de ser una hipótesis y se transformaría en una verdad. Quien formula una hipótesis, pese a que no sabe de su verdad ni de su verificabilidad, conjetura, supone que es verdadera. Podemos, en casos, tener muy pocas certezas de su posibilidad de verdad pero, en tanto las comunicamos, conjeturamos su verdad. SABER FILOSÓFICO Me falta una primera aproximación al conocimiento filosófico, el cual tiene siempre un carácter de universalidad que pretende indagar respecto de los últimos fundamentos de 44


un determinado saber particularizado y que esta suprema unificación del saber a que aspira, tiene pretensiones de cuantificación estimativa. Es decir, que si se piensa en el saber a partir de un objeto determinado extraído de la totalidad universal, es posible a su respecto predicar un saber vulgar (el hombre por ejemplo) que atienda a las singularidades concretas de ese objeto. Al mismo tiempo, se podría ensayar un saber científico que, sistematizando los conocimientos respecto de ese objeto, en relación con la región ontológica a la cual pertenece, penetra metodológicamente en las generalidades del mismo, suministrando no obstante una visión fragmentaria y parcial (ese mismo hombre, pero en uno de los tantos perfiles que puede recortar su condición de hominidad). Por último, se podría pretender un saber filosófico que, en un anhelo total hacia la sabiduría, aspira a la unidad, a la universalidad, preocupándose por los cimientos en los cuales se apoya ese saber y los valores que persigue en su realización (ese hombre, en su total condición de hominidad, su vida plena). El ”saber filosófico" tiene siempre un carácter de universalidad, ambiciona bucear en los últimos fundamentos de ese conocimiento, y esta suprema unificación del saber que se propone, tiene pretensiones de ponderación estimativa. En la Antigüedad, se salta de la cosmogonía como mito sobre el origen del mundo a la cosmología como un discurso sobre cómo es efectivamente el mundo y allí tenemos nuestra cita inicial que es Tales de Mileto, el primer revolucionario sobre el saber y en quien se produce el despertar de la razón. Entiéndase, no es que antes la razón no se usara o no existiera, sino que es a partir de Tales que se piensa en forma crítica a su respecto, se cambia el modo de pensar con referencia a la razón. Tales de Mileto fue el primero de los siete sabios de Grecia con Solón de Atenas, Brías de

45


Priene, Pítaco de Mytilene, Periandro de Corinto, Cleóbulo de Lindio y Chilón de Lacedemonia. CIENCIA Y FILOSOFÍA Esta relación entre ciencia y filosofía, como el lecho sobre el cual se desenvuelve la epistemología, tiene en el mundo del saber un carácter progresivo y acumulativo. Ello hace de la ciencia una actividad social caracterizada por el aumento constante de la precisión de sus evaluaciones, particularmente cuando nos referimos a las ciencias puras que buscan el conocimiento por el conocimiento mismo, como la física o la biología. El siglo pasado ha sido sin duda el escenario de una controversia entre aquellos que sostienen que la ciencia continuará evolucionando progresiva y acumulativamente, y aquellos otros que sostienen que más tarde o más temprano la ciencia deberá detener su marcha creciente limitada por barreras infranqueables. No viene al caso, en este desarrollo, más allá de la mera cita de autores que han vaticinado el “fin de la ciencia”, como por ejemplo John Horgan o el premio Nobel Sheldon Glasgow. Uno de los grandes argumentos que se han utilizado en esta controversia respecto de la infinitud de la ciencia es que aunque es verdad que la ciencia ha evolucionado extraordinariamente, casi sin pausa en los últimos cuatro siglos, es impensable que esto no tenga fin. Se contraargumenta que el fin de la ciencia pura no debe necesariamente suponer el de la ciencia aplicada, territorio en el que pareciera que todavía queda muchísimo camino por recorrer. Las profecías sobre el fin de la ciencia, tan frecuentes a fines del siglo XIX, se enfrentaron súbitamente con las ideas de Einstein, con la teoría de la relatividad y con la física 46


cuántica, que produjeron realmente un inesperado y casi dramático cambio. Es estremecedora la afirmación de Comte sobre la imposibilidad de conocer la composición química de las estrellas comparándola con el conocimiento detallado del tema, el componente químico –el helio- descubierto primero en el Sol, es decir en una estrella, y luego en la Tierra. He de recorrer las posiciones asumidas a partir de ese siempre recordado Congreso de Praga de 1929 y he de desarrollar más adelante las soluciones que nos han dado el verificacionismo, el falsacionismo, en definitiva la búsqueda inagotable de la verdad que nos deja siempre preguntas sin respuestas. ¿Cómo explicamos el proceso que permite transformar una célula fertilizada en una persona; cómo la permanente pregunta incontestada de si hay vida más allá de la Tierra? ¿El futuro tendrá la respuesta? En alguna de nuestras clases, hablamos de un proyecto que se ha puesto en marcha en Europa, a cien metros de profundidad, con un inmenso aparato de veintisiete kilómetros de extensión que ocupa parte del subsuelo del territorio de Suiza y de Francia en el que han intervenido quince o veinte de las naciones más poderosas del mundo, montando un laboratorio de investigación de ciencia pura, llamado Consejo Europeo para la Investigación Nuclear, y que se propone llegar a poder medir la velocidad de la luz que, conjetura Einstein, es de 300.000 kilómetros por segundo, con una posibilidad de certeza del 99,99 por ciento. Este anillo de veintisiete kilómetros de circunferencia que se está enfriando hace más de dos años para alcanzar los 271 grados centígrados bajo cero, cuando alcance la máxima potencia, ha de producir 600.000.000 de colisiones por segundo que van a generar una partícula elemental que sería capaz de dotar de masa a otras partículas, y que por eso la llaman la partícula de Dios, se ha puesto en marcha el 10 de setiembre de 2008, con gran estrépito publicitario 47


en todos los medios informativos del mundo. El proyecto de llama “Large Hadrom Collider”. Lamentablemente, y como inevitable efecto del peso de las consecuencias o de la falibilidad humana, de las limitaciones de la inteligencia o de los sortilegios de la fantasía, el proyecto se ha frustrado y esa enorme inversión de dinero y de la colecta de uno de los más importantes acopios de talento del mundo, se ha malogrado, sin que se haya podido predecir –o quizá mejor aún formular la profecía- de cuándo podrá intentarse un nuevo experimento para conseguir el objetivo perseguido. ¿Será inalcanzable, tal vez? La prensa ha anunciado, hace apenas unos meses, el reinicio de la operatividad del proyecto. Sin embargo, luego de ese reiniciar de las actividades, el tema no es más noticia que interese a los medios. LA CUESTIÓN EPISTEMOLÓGICA Los griegos, como decía, son los descubridores del intelecto humano y tal vez por eso le concedieron un poder más grande que el que posee en verdad. Indudablemente la razón por si misma tiene un marco operativo muy limitado, si no la complementa la observación y la experimentación, temas en el que los griegos no tuvieron conocimientos significativos. Probablemente, la primera tentativa dirigida al logro de sistematizar alguna metodología empírica, en relación con la especulación filosófica para formar una ciencia exacta que merezca ese atributo, fue la que se realizó en Alejandría en tiempos de Ptolomeo. Claudio Ptolomeo (o Tolomeo), que trabajó en la Biblioteca de Alejandría en el siglo segundo, codificando de alguna manera la tradición arqueológica babilónica, y aún cuando en esos tiempos la distinción entre astronomía y astrología no era precisa como sin duda hoy lo es, tenía algunas ideas muy claras, aunque equivocadas. Tolomeo creía que la Tierra era el centro del Universo, 48


que el Sol, la Luna y las estrellas, así como los planetas, giraban alrededor de la Tierra. Esta afirmación, que sin duda se compadece con la realidad observable por cualquier persona, que nos muestra la apariencia de que la Tierra la sentimos como fija e inmóvil, mientras que por otra parte podemos ver con total claridad, como el Sol aparece y se pone todos los días, como la Luna también sale y se oculta, pudiendo predecir incluso la hora exacta en el que estos fenómenos celestes van a acontecer. Si la Tierra era el centro del universo, como Tolomeo creía, si la creación tomaba a la Tierra como eje de todos los acontecimientos de la bóveda celeste, si se podía pensar que los cielos fueron construidos con principios del todo ajenos a la Tierra, era explicable que éste fuese el modelo apoyado por la Iglesia durante toda la Edad Media, contribuyendo a frustrar la nominación de los estudios astronómicos al nivel epistemológico de un saber científico. Tuvo la Astronomía que esperar a Nicolás Copérnico, un clérigo polaco que publicó su tesis sobre el movimiento aparente de los planetas y llegó incluso a la audacia de degradar a la Tierra del sitial de centro del Universo, al lugar de un planeta más del sistema, el tercero a contar desde el Sol, que se movía en una perfecta órbita casi circular. Este histórico enfrentamiento entre las concepciones geocéntrica y heliocéntrica del Cosmos, no ha impedido que aún hoy, en todos los periódicos del planeta, pueda saberse con cabal precisión, que la Luna y el Sol, salen y se ponen a horas inequívocamente precisas, absolutamente todos los días, lo que es una mentira de la más absoluta falsedad. 19

Es decir, aclaro, es una absoluta falsedad dentro de la vía láctea que es el lecho en el que se despliega el parcial universo de nuestro sistema planetario, gobernado por el sol e integrado por los planetas y los otros astros celestes que lo componen. Pero indudablemente si metafóricamente pudiéramos salir de él, descubriríamos una enorme

19

49


Después de Copérnico, debería sucederle Johannes Kepler 20, continuador de la obra de Tycho Brahe 21, en cuyo tiempo el sistema planetario estaba solo integrado por seis planetas, al que se agregaron mucho tiempo después de su muerte Urano, Neptuno y Plutón, y quien fue el descubridor de las tres leyes del movimiento planetario que culminaron luego de su muerte, en la obra de Isaac Newton, que hizo también el hallazgo explorador de la ley de la inercia y de la gravitación universal. Como ya lo he dicho en otra parte, el momento de esplendor respecto de la creación de las ciencias opera entre los siglos XIV y XVII. En el siglo XVII es el triunfo de la Física con Newton unos cien años más tarde la Química con Lavoisier, y en las ciencias biológicas se notan progresos notables. La física surgió en el siglo XVI como un conjunto de leyes basadas en las matemáticas, y a través de ellas, el hombre pudo comprender su situación en el mundo inanimado. Todo aquello que Anaximandro 22 y Anaxímenes 23 habían intentado explicar con teorías cargadas de una fuerte dosis

cantidad de otras galaxias, conducidas por otros soles, de distintas magnitudes que integran la plenitud del cosmos, dentro del cuál esas falsedades estarían relativizadas por lo que todavía es una relatividad más conjetural que científica. Johannes Kepler (1571-1630), matemático, físico y astrónomo alemán, que descubrió las tres leyes planetarias que llevan su nombre y calculó las tablas de la astronomía heliocéntrica más famosas.

20

Tycho Brahe, astrónomo danés, fue quien desarrolló un estudio de mecánica celeste que se propuso compatibilizar las tesis contrarias geocéntrica y heliocéntrica, anticipándose premonitoriamente a esa especie de eclecticismo que logró Einstein con su teoría de la relatividad.

21

Anaximandro de Mileto (610 a.C- 546 a.C), discípulo y continuador de Tales, muy preocupado por la esfera celeste, acercándose sólo con su inteligencia y obviamente sin ningún apoyo tecnológico más

22

50


de imaginación, dieron paso a una serie de principios que permiten explicar tanto la caída de una manzana del árbol, de donde habría surgido la tesis de la ley de gravitación universal, como la órbita lunar que nos explicaría el vuelo de los proyectiles y la trayectoria de los planetas. El siglo que acaba de terminar nos ha dado comprensión para entender tanto la evolución del universo, como de los más pequeños componentes de la biología, las células y los genes y hoy por hoy, fenómenos de alta complejidad como las propiedades de la materia y el comportamiento de la luz, son comprendidos con la misma profundidad que las proteínas y las entidades más pequeñas de nuestro organismo. He dicho un poco más arriba, que este siglo que estamos transitando se nos anticipa como de los grandes logros en el área de la biología, pero tenemos claro que en esos logros, tanto en el campo de la medicina como en el plano de la pura investigación, lo biológico está fuertemente enlazado con la física y será tal vez este saber el que le proporcione una explicación plausible al crecimiento de lo biológico. Esto nos hace compartir algunas ideas que pretenden una cierta unificación de los conocimientos humanos, casi una simbiosis entre las ciencias duras y las blandas, algo hasta no hace mucho absolutamente impensable y hoy casi universalmente aceptado, no solo para atribuir a las ciencias humanas un cierto estatuto científico, sino hasta para pensar en vislumbrar un acercamiento a través del luminoso puente de la conciencia.

que su cerebro y su sentido común, al cálculo de mediciones astronómicas, fantásticas, pero notablemente aproximadas a lo confirmado muchos siglos después. Anaxímenes de Mileto (585 a.C- 524 a.C), discípulo y continuador del pensamiento de Anaximandro, que consideró al aire como principio esencial de todas las cosas, aunque afirmó la configuración plana de nuestro planeta Tierra. 23

51


Si concedemos que el cerebro humano se rige por las leyes de la física, podríamos razonablemente pensar que la física pueda ser el apoyo científico necesario para el funcionamiento de las leyes de la lógica y entonces podríamos preguntarnos si esta simplificación en un solo saber, en un único conocimiento, nos podría privar de la emoción o del encanto de los placeres estéticos, dejarnos huérfanos de música, privados del arte. El gran físico Richard Feynman 24 ha lanzado un críptico desafío, que supone una acertada composición entre esos dos ámbitos del saber, hasta ahora desenvueltos en su propio territorio y sin concesiones que signifiquen algún modo de amalgama de sus fronteras territoriales: ¿acaso nuestra comprensión de los mecanismos de la actividad estelar disminuye, nuestra apreciación de la espléndida belleza del cielo nocturno? El siglo XIX es testigo del nacimiento de la sociología y todo el desarrollo de las ciencias se logra en una evolución con gran ritmo de aceleración que no ha terminado sino que promete continuar en el futuro con un ímpetu pujante. Correlativo y paralelo a este crecimiento en el mundo de las ciencias, hay un gran desenvolvimiento respecto de la cuestión metodológica, que arranca probablemente en Descartes y ha tenido muy fértiles manifestaciones en diferentes planos de la cultura. Tenemos hoy, entonces, en lugar de esa totalidad que es comprensiva de todos los saberes que significó la filosofía en el tiempo de los griegos, un número de ciencias especiales que se dedican al estudio de determinados aspectos de la realidad universal.

Richard Feynmann (1818-1988), notable físico norteamericano, formado en el Massachusetts Institute of Technology y en Princeton, luego catedrático de física en Cornell desplegando sus valiosos estudios en el campo de la electrodinámica cuántica.

24

52


No obstante, esto no ha significado ni la abrogación de la filosofía, ni la sustitución de las ciencias por la filosofía, ya que, indudablemente, para comprender integralmente los distintos hechos sobre los que operan las ciencias, es necesario un elemento aglutinante que nos dé la unidad esencial de lo natural y que no puede sino provenir de la filosofía. Cuanto más ceñido es el panorama de los saberes individuales, tanto más intenso es el riesgo de que se pierda la unidad conceptual del universo. Para conseguir esa precisa unidad hace falta una síntesis que solo puede proveer el raciocinio filosófico. Tenemos claro que nuestras sensaciones no son iguales a los procesos fisiológicos que las producen, ni tampoco idénticas al fenómeno físico que las provocan. Lo que para cualquiera de nosotros se presenta como una sensación de calor fuera de nuestra mente, es sin duda una vibración electromagnética de determinada longitud de ondas, que está encadenada a un proceso físico químico que opera en nuestro sistema nervioso y cuya esencia en sí misma es absolutamente desconocida por los físicos y por los biólogos. Todo esto nos muestra un esbozo muy superficial que habla de las conexiones entre las distintas ciencias, particularmente las de la naturaleza y el mundo de la filosofía. Es harto conocido en el ámbito de la epistemología que, tanto desde el campo de las ciencias exactas como desde la biología, no disimulan su desprecio a todo aquello que desemboque en una cuestión especulativa. En esos espacios, lo único que importa son los hechos y las teorías que se construyen respecto de esos mismos hechos, pero de ningún modo hay preocupación por las conjeturas que plasman en el mundo de lo filosófico. Esos científicos exhiben, casi siempre, una actitud, que si no calificaré como despreciativa, no dudo en llamarla por lo menos reticente, que es un modo elegante de hacernos saber, a los que nos interesa53


mos por ella, que la filosofía no es sino un montón de estupideces. Sin embargo, lo que no alcanzan a veces a comprender esos mismos científicos, que cultivan las ciencias exactas o la biología, es que ninguna de las observaciones que puedan haber elaborado en sus laboratorios tendría valor científico alguno, si no estuvieran prontos a afirmar que en condiciones análogas, se producirá siempre el mismo fenómeno, lo que es una elucubración mental de carácter filosófico, presupuesto necesario de la inducción filosófica, sin cuya conclusión, la mera observación de laboratorio carecería totalmente de significación. No hay ninguna ciencia que pueda crecer sin inducciones generalizadoras y éstas, son siempre el resultado de un adiestramiento filosófico, que nos indica hasta qué punto es posible generalizar el contenido de una observación concreta. Esto enseña, creo yo, fuera de toda duda razonable, que las ciencias, no obstante sus progresos tecnológicos y metodológicos, nunca pueden prescindir del empleo de los procedimientos racionales sometidos a las leyes generales que rigen el intelecto humano desde la actitud filosófica. La epistemología, entonces, se propone estudiar lo que es la ciencia, sus posibilidades y límites. La ciencia es, por tanto, anterior a la epistemología, ya que para hacer epistemología es esencial haber elaborado con claridad un concepto de ciencia y, en particular, de la ciencia a la que específicamente nos queremos referir. El epistemólogo tiene una perspectiva de análisis distinta del científico y del filósofo. La teoría de la ciencia deviene así en una metaciencia, es decir, que el objeto de su preocupación no es el ámbito de los objetos de las ciencias particulares, sino que su objeto investigacional son las mismas ciencias, al examinar críticamente sus problemas, métodos, enunciados, teorías y sistemas.

54


ESCUETA REFERENCIA HISTÓRICA Entre los presocráticos, me agradaría comenzar mi desarrollo con Parménides 25, porque creo que, de algún modo, este filósofo representó un punto de partida de un nuevo planteamiento en la tarea de filosofar, una nueva manera que ha sido modelo, por ser una de las pocas actitudes metafísicas absolutas que se han dado en la historia del pensamiento filosófico de Occidente. La división en dos partes de la revelación de Parménides, la “vía de la verdad“y la “vía de la apariencia”, también llamada doxa, ahonda en el tema del cambio. Cómo es posible el cambio, es decir, ¿como es posible lógicamente? La vida y la muerte, el sueño y la vigilia, la juventud y la vejez, son todas la misma cosa, pues dándolo vuelta lo uno es lo otro y viceversa. El camino hacia arriba y el camino hacia abajo es el mismo camino. Lo bueno y lo malo son idénticos. Para Dios todas las cosas son bellas, buenas y

Perménides de Elea (539/40-470) fue uno de los presocráticos más famosos. Primero incorporado a la escuela Pitagórica que abandonó al poco tiempo. Generalmente se refiere a la concepción filosófica de Parménides como en oposición al modelo heraclitiano, ya que éste último concebía que todo estaba en movimiento, y en consecuencia” todo fluía o devenía” mientras que Parménides pensaba que todo lo que es (es), es decir, proclamaba la afirmación del ser y el rechazo del devenir. Platón relata en su imaginación un encuentro imaginario entre Sócrates jóven y Parménides ya maduro, que nunca habría tenido lugar, pero aporta un juego imaginativo que aporta un perfil interesante respecto de ambos filósofos que se encuentrta registrado en el diálogo platónico “Parménides”. Varias son las interpretaciones que del poema de Parménides se han dado, pero habría acuerdo en que se plantean en él, tal vez por vez primera, tres problemas esenciales: I) El vínculo entre la verdad y la apariencia,II) El sentido del término “ser” y III) El significado de la proposición “el ser es “.

25

55


justas, pero los hombres suponen que algunas cosas son buenas y otras no, que unas son justas y otras injustas. Esto explica la actitud de Parménides, quien formula la teoría de la realidad estática y que de ella se infiere que “el no es”, no existe, de donde la nada es imposible y, en consecuencia, el mundo está lleno, no existe el vacío. El mundo es un bloque indiviso. Esta es una verdad bien redonda. Platón toma el concepto de doxa en Parménides como creencias infundadas u opiniones en oposición al conocimiento científico que es la episteme. Su rasgo más saliente era sobreponer a las creencias el examen de ellas con la finalidad de dar a conocer los fundamentos de su validez y los límites de su eficacia. Es decir, que la doxa sería una suerte de intermedio entre el ser y el no ser, entre el conocimiento de la ciencia y la pura ignorancia, y este modo de saber no es simple sensación, sino una reflexión en los asuntos de carácter práctico, en muchos de los cuales solo es necesario un conocimiento probable. Aristóteles reservó el nombre de ciencia para un tipo propio de silogismo que debía ser: 1) verdadero, 2) indemostrable, desde que era admitido por su evidencia, 3) anterior y menos conocido que las conclusiones que de ella se infieren y, por fin 4) causa del ser y del conocer atribuido a las conclusiones del silogismo. Cuando la Grecia antigua pierde su libertad bajo el gobierno de los Alejandros y de los Filipos, sorpresivamente desaparecieron sus más grandes oradores. Desde ese momento, la Atenas de Pericles y de Demóstenes e Isócrates, solo tiene retóricos corruptos entregados a la abominable tarea de la adulación. Después de Cicerón y de las “catilinarias” ya no queda ni tribuna, ni patrias, ni honor. El Medioevo se mueve con un concepto casi mágico del saber. Dios es pensado como un mago poderoso. La racionalidad cuenta menos que la fantasía y que los deseos. 56


Estas ideas se mantienen hasta la época moderna. Bacon (1620) que concibe un nuevo instrumento de las ciencias Novum Organun Scientiarum 26 en el que la ciencia proviene de Scire, que es igual a saber. Con ese instrumento pasó de la deducción a la inducción, y así la ciencia pasó a ser lo que era externamente observable. La naturaleza existe tanto en lo real como en lo posible, en lo pensado como en lo existente, en lo físico y en lo moral. Bacon formula una clasificación de las ciencias que tiene que ver con los ámbitos en los cuales se generan los saberes: la Memoria, de la que surge la Historia, tanto la sagrada como la natural, y la civil; la Razón de la que fluye la ciencia que se expresa en la teología natural y en la ciencia de la naturaleza tanto física como metafísica y la Fantasía que plasma en la poesía Descartes no rompe sino que continúa la dialéctica medieval y será a la luz del cartesianismo y no a través del antiescolasticismo de la Ilustración que podremos comprender el cambio. La realidad se dividió en dos zonas heterogéneas: la res extensa o mundo material regido por las leyes de la naturaleza y la res cogitans o mundo espiritual que es el reino de la libertad imposible de ser sometido a las leyes físicas. Kepler, Galileo y Newton impusieron la visión del mundo desde el modelo mecanicista. Llegamos, a grandes saltos, a Comte, que formula una concepción positivista y determinista de la ciencia, con su teoría de los tres estadios, el teológico, el metafísico y el positi-

Novum Organun Scientiarum (Francis Bacon (1561-1626). Esta nueva “Lógica de las ciencias” diseñada por el padre del empirismo, expresaba una nueva forma racionalista para el abordaje de las ciencias, que implica un enfrentamiento al escolasticismo que se manifestaba en una fórmula materialista mecanicista.

26

57


vo, que constituyen la infancia, la juventud y la edad viril de la inteligencia. Clasifica las ciencias en una ordenación desde una doble perspectiva, una lógica y otra histórica, disponiendo una ubicación jerárquica, de modo que el conjunto importa tanto una filosofía como una idea total del universo. Desde la perspectiva lógica, a cada ciencia le corresponde un antecedente lógico, ya que cada una deriva de una anterior y predispone el nacimiento de la que va a sucederle, de modo que esa ordenación se hace desde lo más general y simple a lo más abstracto y complejo. Desde ese plano lógico, la piedra de toque de todo el ordenamiento es la matemática (1), que es la ciencia más general, abstracta, simple y ajena a lo humano, a partir de ella se sucede la secuencia jerárquica, pasando por la astronomía (2), la física (3), la química (4), la biología (5) y por último la física social o sociología (6) que es la más compleja y también la más cercana a lo humano. Una ciencia sin filosofía, carece de saber universalizante y una filosofía sin conocimiento de los datos de la ciencia, adolece del saber singularizante. Concluyendo hacer epistemología, es construir el logos (la racionalidad) de la episteme (ciencia). La epistemología, entonces, es una disciplina de este siglo con un significado más amplio que la lógica y, más restringido y crítico que la teoría del conocimiento. LOS MOMENTOS DE LA EPISTEMOLOGÍA La epistemología contemporánea ha pasado por lo menos por tres momentos principales. En este capítulo me referiré solo al primero de ellos, que comienza con la constitución del Círculo de Viena. El segundo momento estaría representado por las ideas de Karl Raymond Popper y el tercero por las teorías de quienes 58


sucedieron a este notable pensador alemán, que incluimos bajo la común denominación de los pospopperianos. Ellos serán motivo de consideración en los capítulos subsiguientes. LA CONSTITUCIÓN DEL CÍRCULO DE VIENA El Círculo de Viena, es el producto más proficuo de aquél ya varias mentado Congreso de Epistemología de las ciencias exactas celebrado en Praga en 1929. En él fecundan las ideas de tres precursores que allí se debatieron y que refieren al pensamiento de Bertrand Russel, Alfred North Whitehead y Ludwig Wittgenstein. Ellas cuajaron en las figuras prominentes del Círculo: Rudolf Carnap, Alfred Ayer, Hans Reichembach y Moritz Schlick. Este momento enlaza con una tradición del pensamiento científico que se vincula con aquellos pensadores del Renacimiento que ya he citado (Galileo, Newton, Kepler). La comprensión científica del mundo depende de la realidad, de la experiencia mediata, y de la experiencia inmediata sobre lo dado. Real, para Carnap, es lo apariencial -que nos trae el grato recuerdo inevitable de Parménides- lo fenoménico, sin connotaciones metafísicas últimas. El origen de la teoría contemporánea de la ciencia comienza precisamente allí en ese Círculo de Viena, oficialmente fundado en 1929, con motivo de la celebración del ya referido Congreso de Praga. El Círculo de Viena (Wiener Kreis en alemán) fue un movimiento científico y filosófico formado en Viena en el año 1922 por Moritz Schlick y disuelto definitivamente en 1936. Este movimiento, con el nombre original de Círculo de Viena para la concepción científica del mundo, se ocupa principalmente de la lógica de la ciencia, considerando a la filosofía como una disciplina encargada de distinguir entre lo que es ciencia y lo que no lo es, sumado a la pretensión de elaborar un lenguaje común a todas las ciencias.

59


A comienzos de los años 1920, un grupo de intelectuales, científicos, lógicos y filósofos se reunió bajo la tutela de Moritz Schlick, profesor de la Cátedra de Filosofía de las Ciencias Inductivas de la Universidad de Viena, convirtiéndose en un conjunto de estudiosos que tenía como principales objetivos liberar a la ciencia de la metafísica y crear un programa de la ciencia unificada que permitiera la interacción entre todas las disciplinas científicas, independiente de sus contenidos particulares. Esto, por poseer un lenguaje común que debía ser elaborado por la filosofía basándose en los códigos de la física por ser ésta la disciplina científica de mayores avances y la que practicaban profesionalmente muchos de los miembros del Círculo. Para el Círculo de Viena, la filosofía tiene la acepción de una disciplina más bien ligada a la lógica expresada por el empirismo inglés, que define lo relevante de sus enunciados. La publicación en 1922 del Tractatus Lógico Philosophicus escrito por Ludwig Wittgenstein influyó en las ideas del Círculo y reafirmó posiciones previas en cuanto a tratar a la ciencia como un conjunto de proposiciones con sentido y relevancia. Ese proyecto comenzó a difundirse a partir de los trabajos de la revista Erkenntnis, dirigida por Rudolf Carnap, en la cual se publicaron los principales aportes de este movimiento. Karl Popper hizo en sus claustros una presentación de su obra La lógica de la investigación científica que gravitó considerablemente en las ideas sostenidas por el Círculo y si bien se identificó con ciertas premisas que están en el falsacionismo, nunca se consideró o asoció posteriormente con el Círculo siendo más bien un crítico de su formulación del positivismo. El Círculo de Viena se disolverá producto de la presión política y como consecuencia del ascenso del nacionalsocialismo en Austria. En 1936, Moritz Schlick sería asesinado por un estudiante nazi, Johann Nelböck, crimen que la prensa alemana de la época no solo justificó sino que elogió. 60


Tras estos acontecimientos, la mayor parte de los miembros del Círculo de Viena escaparon a otros países (principalmente a Estados Unidos) donde continuaron desarrollando la filosofía: el positivismo lógico, pero ya no como un Círculo, sino de manera más difusa. En 1939, Rudolf Carnap, Otto Neurath y Charles Morris publicaron la Enciclopedia Internacional de la Ciencia Unificada, que se había conocido primero como una monografía. Si bien el empirismo lógico siguió desarrollándose por un tiempo, este volumen es considerado como el último trabajo realizado por el Círculo de Viena. La filosofía del Círculo de Viena aboga por una concepción científica del mundo, defendiendo el empirismo de David Hume, John Locke y Ernst Mach, el método de la inducción, la búsqueda de la unificación del lenguaje de la ciencia y la refutación de la metafísica. Esta filosofía es una forma de empirismo y una forma de positivismo conocida con los nombres de “positivismo lógico”, “neopositivismo”, “empirismo lógico” o “neoempirismo,” aunque los miembros del Círculo de Viena preferían llamarlo empirismo consecuente. Si intentáramos reducir a pocas palabras el programa del Círculo de Viena, podríamos decir que se propusieron la aplicación de los conceptos lógicos a la reconstrucción del proceso real de formación de los conceptos. Se plantearon la necesidad del análisis lógico del lenguaje en la búsqueda de significatividad. Ensayaron la exigencia de comprobabilidad de las frases científicas y la búsqueda de un criterio de sentido empírico, y pretendieron el rechazo de la metafísica por su carencia de representatividad empírica. Todo esto los condujo, casi inevitablemente, a la superación de la distinción entre humanidades y ciencias de la naturaleza, mediante su traducción general al lenguaje de la Ciencia Unitaria. Hay que subrayar en esta corriente la oposición contra el pensamiento especulativo y contra toda forma de pensamiento contemplativo, actitudes que provenían del idea-

61


lismo kantiano y hegeliano, ambicionando construir una filosofía científica y la creación de un lenguaje científico. Como he dicho, esta corriente se vincula a los empiristas del Renacimiento –especialmente con David Hume, el filósofo empirista- y la legitimación del conocimiento se designa con los términos: realidad, experiencia y facticidad. Es una de las fuertes derivaciones del positivismo que ha pasado al mundo epistemológico con el nombre de “empirismo lógico” o “filosofía analítica”. Para formarlo concurren particularmente dos escuelas: la lógica simbólica o matemática (Boole, Frege y Peano) y el empirio-criticismo. Quisiera terminar este capítulo con la referencia a las ideas esenciales de los tres pensadores, que fueron la fuente de inspiración de los filósofos que fecundaron en el Círculo de Viena. PRECURSORES ALFRED NORTH WHITEHEAD (1861- 1947) BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Nació en Ramgate, en el Sudeste de Inglaterra en el Condado de Kent. Enseñó en el University College de Londres, en el Imperial College of Science and Technology of Kensington y en el Trinity College of Cambridge. Desempeñó importantes cargos docentes y estuvo profundamente preocupado por el fenómeno educativo, todo lo cual, dejó plasmado en Los fines de la educación y otros ensayos (1924). En el mismo año profesó en Harvard, ámbito en el que ejerció una notable influencia en los más clásicos representantes del pensamiento del neorealismo norteameri-

62


cano, como George Mead 27, John Dewey28 y Williard van Orman Quine. 29 La primer obra de su densa producción bibliográfica fue el Tratado de álgebra universal (1893) en la que se propuso un retorno al ideal leibniziano de la fundamentación de todos los saberes científicos en el cálculo lógico. El siguiente paso de su obra escrita fue Principia Mathemática escrito en tres volúmenes entre 1910 y 1913 en colaboración con Bertrand Russel obra en la que opera una curiosa amalgama entre las Matemáticas y la Lógica. Este notable aporte, fue un intento de derivar gran parte de los conocimientos matemáticos a partir de un conjunto de axiomas que se referían a la teoría de los conjuntos, a los números cardinales y ordinales y también a los números reales, tema que logró comprenderse mejor con el famoso teorema de Kurt Gödel30, formulado en 1931. En la segunda fase de su pen-

George Mead (Estados Unidos, 1863-1931) catedrático en varias universidades de Alemania y profesor eminente de Chicago University. Una de los representantes más autorizados de psicología fisiológica y de teoría económica.

27

John Dewey (1859-1952) fue un eminente pedagogo, psicólogo y filósofo estadounidense.

28

Willard van Orman Quine, (1908-2000) continuó esta línea de pensamiento en el campo de la psicología y de la filosofía, discrepando con algunas de las postulaciones esenciales de Rudolf Carnap

29

Kurt Gödel ( Brno – Austria 1906 - Princeton 1978) tal vez uno de los lógicos más importantes de todos los tiempos un verdadero genio irrepetible. Cuando en 1952 Harvard le otorgó el doctorado Honoris Causa, fue homenajeado como “el descubridor de la verdad”. Fue el que logró por primera vez demostrar el teorema de la completitud que, en su forma más conocida, establece que “en una lógica de primer orden toda fórmula que es válida en un sentido lógico, es demostrable” lo que implica que hay en todo caso una deducción formal que consiste en una lista finita de pasos en los que cada uno de ellos o bien invoca a un axioma o es obtenido mediante pasos previos a través de una regla de inferencia. 30

63


samiento, nuestro autor se propone la crítica del concepto clásico del mundo material y el desarrollo científico del principio de la relatividad de Einstein. Inicia luego con La ciencia y el mundo moderno (1925) la última etapa de su pensamiento, ingresando en la metafísica, que adquiere forma en Proceso y realidad (1929), adonde describe la realidad como un proceso, constituido por eventos en conexión recíproca. La idea esencial de su filosofía, está referido al proceso vital, en el que intervienen los “objetos eternos” vale decir a los valores, de lo bueno, de lo bello, de lo verdadero, que tienen lugar ocasionalmente en el proceso, y encuentra en Dios su justificación y su interpretación última. “La educación consiste en la visión habitual de la grandeza”, era una expresión que frecuentemente utilizaba Whitehead y que sus discípulos encontraban realizadas en sus enseñanzas. Su fuerte personalidad, profundamente británica, encontró en los Estados Unidos, un lugar confortable para su actividad filosófica y educacional y sus Notas autobiográficas han sido tal vez, las páginas literariamente más vivas escritas por un filósofo. Murió en Cambridge (MassUSA) en 1947. He referido sobre su muerte acaecida en los Estados Unidos, país que adoptó al final de su vida siendo docente en Harvard (desde 1924 hasta su muerte) y también en el famoso Wellesley College, fundado por el matrimonio de Henry Paul Durant y su esposa en 1875, muy cerca de Boston (Massachussets). El proyecto de ese College, según sus fundadores, perseguía lograr una educación liberal excelente para mujeres que marquen la diferencia en el mundo. La actual Secretaria de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, Hillary Clinton fue una alumna destacada de ese College, lo que solo menciono como una curiosidad.

64


SUS IDEAS Reitero por su importancia que escribió en colaboración con Bertrand Russell los famosos Principia Mathemática, completando los axiomas de la geometría y delineando las bases de la lógica simbólica. Estos trabajos implicaban y al propio tiempo fundaban una metodología lógica que se proponía superar las limitaciones de la lógica tradicional, muy cerca por lo demás de sus ideas en el mundo de lo metafísico. Ferrater Mora, al reseñar su pensamiento nos señala que la física y la metafísica de Whitehead se complementan y no son sino dos vistas, de diferentes ángulos de una misma realidad 31. Cuando me refiera al pensamiento de Karl Popper, voy a tener en cuenta que este pensador era un defensor de la claridad en la exposición de las ideas y recordando aquella inolvidable expresión de Ortega que sostenía que la claridad era la cortesía del filósofo, Whitehead debería estar incluido en la larga lista de filósofos que expusieron su pensamiento de forma extremadamente oscura, como a su tiempo lo hicieron Aristóteles, Hegel, Fichte y Husserl entre muchos otros, por citar solo algunos nombres venerables, contrariando el estilo expositivo simple y llano de Platón, Bergson, y Ortega y Gasset, por mencionar otros tres nombres ilustres que creyeron en la simplicidad expositiva de sus ideas. Tan es ello cierto que el profesor Cyril Edwin Mitchinson Joad, célebre filósofo londinense y personaje radial famoso ha dicho que "muy bien puede dudarse de que ningún filósofo contemporáneo posea la seguridad de haber entendido su filosofía (la de Whitehead) por completo". Whitehead proclama las ideas que a continuación resumo:

Ferrater Mora José Diccionario de Filosofía voz, Whitehead, tomo II edición Sudamericana 1965, página 931 tomo II.

31

65


a) La noción de vida involucra un concepto de naturaleza física. Debe postularse una metafísica que reclame la fusión de la vida con la naturaleza y que nos ofrezca una actitud acorde a las más recientes conclusiones de la ciencia contemporánea y de la investigación filosófica. b) Las dificultades para los hombres de ciencia de darnos un esquema del universo, conforme al dualismo cartesiano de espíritu y materia, no son menores que las derivadas de los principios de causalidad y de inducción. En cuanto al problema planteado por ese dualismo, es insoluble, mientras consideremos al espíritu y a la materia como dos substancias distintas de existencia independiente. El sentido de la sustancia y de sus cualidades, de acuerdo a las categorías ontológicas de Aristóteles y la metafísica tradicional, si nos inspiramos en la visión del mundo según el "esquema científico" de estos últimos días, no nos queda otra solución, que la ofrecida por el idealismo. Cierto es que las dificultades que entran en esta solución son invencibles para la ciencia, que no puede reducir a proceso espacio-temporal o a ordenaciones de sucesivos puntos matemáticos el mundo de los valores, tales como lo hermoso, lo santo, lo bueno, lo justo. Ese mundo del cual la ciencia es totalmente ajena, se limita a darnos el único esquema teoréticamente posible para ella: porque carece de la noción del valor c) Las contribuciones de Hume y de Newton son sin duda insuficientes. Son ciertas, hasta donde se pueden entender. Pero omiten aquellos aspectos del universo en tanto percibido y nuestros modos de percibir, aspectos que juntos conducen a los caminos más profundos del entendimiento. d) La ciencia, bifurca el universo. Nada puede ser aislado o diferenciado como una realidad independiente. No obstante, la ciencia traza en su "ramificación" una línea arbitraria entre materia y espíritu, sustancia y cualidades, causa y efecto, espacio y tiempo, entre alma y cuerpo, vida y materia, espíritu y naturaleza. Todos estos objetos tomados en sí 66


mismos son pura abstracción, y el principio de "bifurcación", que es separación arbitraria de las cosas, debe ser rechazado en todas sus aplicaciones. El dualismo de la separación radical de las dos sustancias, pensamiento y naturaleza ("res cogitans y res extensa"), es una "formulación desdichada del problema”. Descartes expuso este dualismo con la mayor claridad, y las consecuencias de una división tan delimitada entre naturaleza y vida han viciado toda la filosofía posterior. e) Dios es la limitación última, y su existencia la irracionalidad última. Dios no es concreto, pero es el fundamento de la realidad concreta. No se puede dar razón de la naturaleza de Dios, porque esa naturaleza es el fundamento de la racionalidad. Los objetos eternos que Dios agrega a la realidad de los sucesos haciéndolos ingresar por selección, a diferencia de las entidades actuales, son inmutables. Hay un pensamiento dominante en toda su vasta producción filosófica: Proceso y realidad, La ciencia y el mundo moderno, Naturaleza y vida, aventura de ideas, modos de pensamiento, que puede sintetizarse en la tesis siguiente: la realidad es un proceso de creación continua sin categorías ontológicas, en la cual sólo los objetos eternos no reconocen cambio, y todo cuanto deviene distinto o diferente, está entre sí íntimamente relacionado, no conoce "bifurcación", y, no existiendo ninguna realidad en sí independiente de otra realidad, nada en el mundo está separado. Whitehead, como gran matemático que era, nos muestra a ese saber como la ciencia de los módulos o modelos, en los que se pueden encerrar una infinidad potencial de todo ser. Y son precisamente esos modelos acabados de abstracción de potencialidad en la creación de prototipos lógico matemáticos, lo que le permite su traslado a los tipos políticos sociales, que mejorarían a la sociedad futura en la realización del bien. Comencé haciendo referencia a la dificultad interpretativa del pensamiento del autor por su característica compleji67


dad. Hermosas páginas todas que evidencian una elegancia del lenguaje y un colorido imaginativo deslumbrantes, pero que reflejan una mentalidad árida y extremadamente abstracta. Es sin duda una vana pretensión en estas pocas líneas haber delineado siquiera la trascendente significación filosófica del pensamiento del autor en recuerdo. Me ha parecido, no obstante, importante señalar su ubicación en relación con el desarrollo de sus ideas en el porvenir. Puesto así nuestro autor, casi al final de lo que podríamos llamar la era cartesiana, el vigoroso sistema esbozado podría encerrar direcciones fundamentales para una síntesis futura, más allá de la inconexidad y penumbra de sus contornos. Whitehead reúne en su muy vasta producción científica y filosófica, elementos de encumbrada visión especulativa y de hondo saber científico, que he considerado necesario destacar señalándolo como uno de los posibles puntos de arranque para este desarrollo epistemológico que me he propuesto. La obra filosófica del autor plasmó en un clásico 32 que fue incorporado a una excelente recopilación que editó la Universidad de Harvard en 1947 bajo el título Essays in Science and Philosophy. Whitehead, en ese tiempo, al final de su muy fecunda existencia escribió su libro capital “Process and Reality” en 1929 y es indudable que ha sido la cultura norteamericana la más influenciada por las ideas del filósofo, más aun que la de su misma patria. Cabe aquí el refranero popular “nadie es profeta en su tierra”. No puedo menos que admitir que maguer la dificultad de su lectura, Whitehead escribió filosofía como Whitman rasgueó su poesía, no para una región de Nueva Inglaterra, sino para todo el mundo.

Whitehead, Alfred, Process and Reality, editado por la Cambridge University Press.

32

68


BERTRAND RUSSELL ALGUNOS DATOS BIOGRÁFICOS Bertrand Arthur William Russell, llamado en alguna oportunidad “El filósofo de todas las filosofías” (expresión que refiere seguramente, tanto a la profundidad de su pensamiento, cuanto a la variedad de los aportes de su obra inagotable), nació en Trelleck (Gales) como uno de los brotes más nobles de su aristocrática familia. Su padre, el vizconde de Amberley, era hijo del primer conde Russell que había sido dos veces Primer Ministro de Inglaterra en el reinado de Victoria, tatarabuela de Isabel II de Inglaterra y de Juan Carlos I de España. Fue, a su vez nieto, de lord John Russell, que introdujo el bill de reforma de 1832. Me detengo un instante en este bill de reforma electoral, que consistió en una verdadera revolución pacífica que reivindicaba libertades políticas como el sufragio universal, el voto secreto, las elecciones anuales, la supresión de la condición de propietario para ser parlamentario y la remuneración de los diputados, que antes actuaban honorariamente. Esta reforma significó, en los hechos, la transferencia del poder político de la aristocracia a parte de la clase media, que comienza con ella a asumir un rol preponderante. Pongo fin a esta breve digresión con un comentario que me parece necesario. Lástima que las democracias del mundo abusaron tanto de las dietas parlamentarias, que en la mayoría de los países se ha convertido en un verdadero exceso que deslegitima la democracia. Aplausos para el fortalecimiento de la clase media, que se constituyó en la esencia institucional del sistema y que en nuestro país ha ido poco a poco desapareciendo, engordando la enorme franja de los que tienen mucho y ensanchando a límites de vergüenza el amplio friso de los desposeídos. Sigo con los aspectos biográficos de Bertrand Russell. 69


Su formación educativa fue indudablemente heterodoxa y en 1890, entró en la famosa Universidad de Cambridge en la que estudió matemática y filosofía en el Trinity College del que fue fellow y lecturer en filosofía. Muerto sus padres, se vinculó intelectualmente con Whitehead, participando en el Congreso Internacional de Filosofía celebrado en Paris en el año 1900, donde se acercó a las ideas del matemático italiano Giuseppe Peano. Comienza allí un intercambio epistolar con Friedrich Gottlob Frege, de todo lo cual surgirán Los principios de la matemática, precedente obligado de su memorable, y ya referido Principia Mathematica, escrito junto con Alfred Whitehead, cuyo tercer volumen se completa en 1913. Tuvo una intensa actividad política, y fue tres veces candidato al parlamento, sin éxito. En 1908 fue nombrado miembro de la Royal Society habiendo sido socio de honor de la Academia Británica en la que le fue concedida la orden del mérito. Russell tuvo tres hijos y se casó cuatro veces. En 1931, al producirse la muerte de su hermano mayor se convirtió en el tercer conde Russell. Estuvo preso más de una vez. Primero en 1916, a los cuarenta años, por un panfleto pacifista en vísperas de la Primera Guerra Mundial. Luego en 1918, estuvo seis meses alojado en la Brixton Prisson de Londres, por una causa similar. A los ochenta y nueve años, fue nuevamente encarcelado por su campaña por la no proliferación de armas nucleares. En 1950, recibió el premio Nobel de Literatura y en el acto de entrega de este importante lauro académico, el Comité lo calificó como uno de los más grandes representantes de la racionalidad y la humanidad de nuestro tiempo y un valiente campeón de la libertad de pensamiento y de expresión. Es curioso anotar que el premio Nobel instituido por Alfred Nobel en su testamento de 1895, confeccionado sin asisten70


cia letrada, se otorgaba a quienes hubiesen producido los mayores beneficios recibidos por la humanidad, en física, en química, en fisiología o medicina, en literatura y además el premio de la paz, que es casi siempre por lo demás el más controvertido. En 1968, con algunos insignificantes defectos formales se instituyó también el de economía, que con el tiempo se hizo extensivo en general a las ciencias políticas y sociales. No deja de sorprendernos, la ausencia de un premio Nobel de Filosofía, que es el que en realidad hubiera correspondido entregarle a Bertrand Russell, ya que si bien se buscó el subterfugio de la literatura, obviamente débil ya que todas las disciplinas se expresan, en definitiva, con recursos literarios- fue la perífrasis que se encontró, para satisfacer casi un clamor popular. Deviene asimismo oportuno señalar, que años después, algo parecido sucedió con Jean-Paul Sartre a quien también se le otorgó el premio Nóbel de literatura que nunca se presentó a recibir, no obstante que también en el caso de Sartre, estamos mucho más cerca de un filósofo que de un literato, sin mengua de su notable capacidad como escritor, novelista, dramaturgo y hasta poeta. Por fin, como curiosidad, el único pensador del que yo tenga conocimiento que haya recibido en su vida el premio Nobel de Literatura y el Oscar de la Academia de Hollywood fue Bernad Shaw. Este último galardón como autor del guión de la inolvidable película My Fair Lady. En 1960 creó el “Comité de los Cien”, dentro de una campaña de desobediencia civil y de protesta contra las armas atómicas por la que fue condenado a dos meses de cárcel, conmutados a siete días de arresto por su avanzada edad. En 1967, con la participación de Jean-Paul Sartre entre otros, creó el Tribunal Internacional de Crímenes de Guerra, condenando la intervención militar de Norteamérica en Vietnam. Su producción bibliográfica es enorme cuantitativa y cualitativamente. Algunos de sus libros y ensayos serán recordados cuando haga referencia a sus ideas.

71


El 2 de febrero de 1970, cerró definitivamente sus ojos, en Plas Penrhyn (Gales) a los 97 años de edad. Quisiera quedarme en la memoria con el pasaje bíblico preferido de su abuela: “No seguirás la multitud de los que obran mal” y con un pensamiento suyo que repetía: “En arte nada que merezca la pena se puede hacer sin genio; en ciencia, incluso una capacidad muy modesta puede contribuir a un logro supremo”. SUS IDEAS Decía al comenzar que fue conocido como “el filósofo de todas las filosofías” lo que me remite tanto a la complejidad de su pensamiento, cuanto a los aportes de su extensa y caleidoscópica obra. En efecto, desde la Exposición crítica de la filosofía de Leibniz (1900) hasta La evolución de mi pensamiento filosófico (1959) que lo podríamos considerar la recapitulación final de sus fecundas ideas, se introduce innovadoramente en los campos de la lógica, la filosofía de las matemáticas, la filosofía del lenguaje, la metafísica, la epistemología, la ética, la sociología, la religión, la política y también la historia de la filosofía. El punto de partida de su filosofía fue una crítica al idealismo de base kantiana y hegeliana que representaba en el mundo de habla inglesa el filósofo Francis Herbert Bradley (1846-1924). El pensamiento de Russell está en relación con una incansable búsqueda de la certeza, que fue el acicate de toda su larga y selecta existencia. Era tolerante con las personas comunes, pero intransigente con casi todos los filósofos. Para sorpresa mía hacía algunos elogios de los escolásticos, pero consideraba a Aristóteles un pedante aburrido y a Platón, imagino que en razón de sus ideas políticas, "muy perverso”. Hegel, Schopenhauer y Nietzsche eran para él inaceptables. 72


Más allá de esta severa crítica, que no comparto, debo admitir que los aportes de Russell, en el feraz y casi dionisíaco terreno de la filosofía, han sido de enorme trascendencia. Baste decir que su pensamiento está en los orígenes de una de las más calificadas corrientes de nuevas ideas del siglo XX, la del positivismo lógico, articulada por los filósofos del Círculo de Viena. Vale mencionar que prologó en 1922 una edición del Tractatus Lógico-Phiyosophicus de Ludwig Wittgenstein, que fuera su discípulo en Cambridge. Para Russell, la importancia de una filosofía radica en la lógica en que se fundamenta, y esto lo anuncia ya en Los principios de la matemática, (1903) donde había establecido un paradigma lógico-matemático en el que, más allá de lo empírico', se formalizaba un cierto número de conceptos. Un segundo volumen, que Russell nunca llegó a publicar -en su lugar aparecieron los Principia mathematica, iteramos, escritos en colaboración con Alfred North Whitehead- debía confirmar, «con razonamientos rigurosamente simbólicos», que «toda la matemática pura trata exclusivamente de conceptos definibles en los términos de un pequeñísimo número de conceptos lógicos fundamentales, y que todas las proposiciones de tal ciencia, son deducibles de un número muy pequeño de principios fundamentales». Posteriormente, Russell abandonó sus investigaciones en el campo de la lógica matemática y se interesó por los problemas del conocimiento. Dos obras marcan esta evolución: Los problemas de la filosofía (1911), y Nuestro conocimiento del mundo exterior (1914), que constituyen la antesala de su teoría del atomismo lógico, formulada en 1918. Según esta teoría- una de las más brillantes contribuciones del filósofo inglés- el mundo aparece como una multiplicación infinita de elementos separados, o átomos, que no tienen carácter físico, sino que son el residuo último del análisis lógico. Es decir, que ahí se concibe el objeto en tanto que

73


construcción lógica efectuada a partir de los datos sensoriales. Con los años, Russell profundizó las cuestiones ligadas al problema del conocimiento hasta conseguir en 1948 una de sus obras más acabadas: El conocimiento humano, su alcance y sus limitaciones. En su análisis último, el filósofo británico afirmó que «todo el conocimiento que poseemos es o conocimiento de hechos particulares o conocimiento científico». En el ámbito de las creencias, o sea, en el terreno religioso y ético, no existe, propiamente, certeza ninguna. La filosofía no tiene otra salida que la de ligarse a las ciencias, no distinguiéndose de éstas más que por el carácter general de los problemas que aborda. Este escepticismo en el terreno de las creencias no fue inconveniente para que Russell dedicara gran parte de su actividad a las cuestiones ideológicas de su tiempo, lo que lo convirtió en un hombre de acción comprometido con la defensa de sus ideales. Agnóstico consumado, consideró que la religión era un temible obstáculo que entorpecía el desarrollo racional del hombre, y postuló una idea de sociedad en la que estuvieran excluidas las creencias religiosas y toda moral rígida. LUDWIG JOSEF JOHANN WITTGENSTEIN BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Nació en Viena, capital de Austria en 1889 y probablemente el humanismo característico de esa aristocrática capital del Imperio Austrohúngaro plasmó en su espíritu y en su inteligencia. Su abuelo paterno, converso del judaísmo al protestantismo había sido comerciante antes de radicarse en Viena. Hijo de un acaudalado industrial del acero, Karl Wittgenstein, Ludwig fue el menor de ocho hermanos, es74


tudió ingeniería en Berlín y en Manchester, lugares en los que trabajó como investigador en el campo de la aeronáutica durante tres años, primero en Linz y luego en Charlottemburg. Empezó entonces a interesarse por las matemáticas y sus fundamentos filosóficos, y se trasladó a Cambridge (UK) para estudiar lógica bajo la dirección de Bertrand Russell entre 1912 y 1913. En ese tiempo tomaron cuerpo las ideas que luego desarrolló en su Tractatus Lógico Philosophicus, obra que redactó durante la Primera Guerra Mundial, en la cual combatió como voluntario del ejército austriaco. Durante ese período se escribía con Russell, a quien respetaba y admiraba, pero absolutamente convencido de que tenían “ideales” tan absolutamente diferentes que resultaba imposible, entablar una verdadera amistad. La amistad entre dos personas reclama pureza absoluta de ambas de modo que puedan mostrarse abiertas, la una a la otra sin ofenderse. La amistad fundada en la hipocresía es inaceptable. Al morir su padre, Ludwig heredó una cuantiosa fortuna que destinó en parte a distribuir entre los poetas y artistas austríacos necesitados, entre los cuales resultaron beneficiados Reiner María Rilke nacido en Praga en 1875, uno de los más grandes poetas en lengua germana y Georg Trakl, menos conocido tal vez, pero un exquisito poeta nacido en Salzburgo en 1887, de la generación de Rimbaud, Hölderlin y Novalis, que escribió oscilando siempre entre el expresionismo y el simbolismo entre otros, Estos donativos fueron siempre recibidos de fuente anónima. El resto de su fortuna la entregó a sus hermanas. Siguieron unos años de alejamiento de la filosofía durante los que fue maestro de escuela (1920-1926), para ocuparse luego como arquitecto del proyecto y la edificación de la residencia en Viena de una de sus hermanas. En 1929 regresó a Cambridge para zambullirse de nuevo a la filosofía, 75


de la que nunca se había apartado demasiado y ese mismo año obtuvo el doctorado tras presentar como tesis el Tractatus ante un tribunal formado por Bertrand Russell y George Edward Moore (a quien Wittgenstein sucedió en la cátedra de filosofía diez años más tarde). En 1947 abandonó la enseñanza, insatisfecho con su labor como profesor y deseoso de «pensar en soledad». Su filosofía suele considerarse dividida en dos fases, la segunda de ellas caracterizada por una crítica radical de las tesis defendidas en la primera. Existen, con todo, rasgos comunes a ambas, como el interés por analizar el lenguaje como método de reflexión filosófica. Murió en la casa de su médico en Cambridge, porque aborrecía la idea de morir en un hospital y su médico le ofreció su casa y lo acompañó hasta el fin el 29 de abril de 1951. Fue, creo que sin disputa, la fuente más rica e inexaustible del Círculo de Viena. SUS IDEAS Junto con los que ya he recordado y otros que en mérito a la brevedad no puedo invocar, éstos tres que he referenciado han sido los grandes inspiradores de la filosofía analítica, que entraña un cambio radical en la concepción que ésta tiene de sí misma. Muy cerca de los progresos realizados por el pensamiento contemporáneo en las áreas de la lógica y de las matemáticas, se encuentran los avances que experimenta la filosofía del lenguaje, en cuyo espacio Wittgenstein ha ocupado un lugar eminente, aunque es justo admitir que no ha acompañado a la filosofía analítica en algunos de sus más audaces extremos. Fue, no obstante, un genuino precursor, junto a Russell, en el análisis del significado del significado. La formación teórica de Ludwig Wittgenstein en filosofía, al igual que la de Arnold Schoemberg en música y la de Oskar Kokoschka en pintura, entre muchos otros, no tenía

76


el respaldo de ninguna institución académica ni universitaria. Fue educado en su hogar hasta los catorce años, estimulando decididamente su fuerte vocación por las máquinas. Luego sus padres lo enviaron a Linz, en Austria Septentrional, adonde estudió ingeniería técnica en la escuela Técnica Superior de Charlottenburg y luego en Berlín hasta 1908 desde donde regresó a Inglaterra. La mayoría de los críticos y comentadores de la obra filosófica del pensador en recuerdo han formulado una clara división en dos grandes períodos en su vida intelectual. El primero representado por el Tractatus Lógico Philosophicus que fue una obra dedicada al amigo más íntimo de sus años iniciales de Cambridge, David Pinsent, al que estaba unido por profundos intereses y sentimientos musicales y el segundo coronado por Philosophical Investigations. El vínculo entre ambos momentos de su extraordinaria producción intelectual no es pacífico. Para algunos, este segundo momento es una suerte de desarrollo o profundización del “Tractatus” ya que ambas obras, solo cobran sentido, cuando se las considera de forma complementaria. Otros, tal vez los más, creen que en realidad no hay una línea continua que lleve del “Tractatus” a las “Philosophical Investigations”. No habría así una continuidad lógica significativa entre ambas obras, sino más bien un verdadero salto, un hiato cualitativo difícil de colmar, casi una ruptura lógica, en tanto el pensamiento del último es con escasa diferencia, una negación del primero. Wittgenstein decía: “mi trabajo consta de dos partes: la que presento a continuación, más todo lo que no he llegado a escribir. Esta segunda parte es precisamente la más importante “. El “Tractatus”, que ya ha cumplido noventa años, está concebido en forma de aforismos muy breves, distinguidos por 77


una admirable amalgama de lógica forzocidad, de belleza estética y de inimitable ambigüedad poética. En un texto que en su totalidad apenas excede las ochenta páginas, desarrolla el fecundo numen de su filosofía y lo logre o no, se propone llegar a la verdad última en las disciplinas que aborda mereciendo, por la profundidad de su análisis, ser considerado un aporte de un extraordinario valor filosófico. La idea fundamental del “Tractatus”, en mi modo de ver, no es diferente de varias expresiones místicas del pensamiento oriental, tanto de las ideas más profundas del budismo, como de las versiones posteriores de los maestros del Zen. Tanto el Tractatus, como la venerable producción de la filosofía oriental, bifurcan sus sentidos excediendo el contenido sapiencial del libro, proporcionando así una fuente de irreversible sabiduría, que permite armonizar la vida individual con el cambiante fluir de las corrientes del universo. La introducción que el autor confió a la responsabilidad de su maestro Bertrand Russell, no sin desinteligencias entre ellos, nos informa que partiendo de los principios del simbolismo y de las relaciones necesarias entre las palabras y las cosas, en cualquier lenguaje, aplica el resultado de esta investigación a las varias ramas de la filosofía tradicional. Exhibe con ello, en cada caso, cómo la filosofía tradicional y las soluciones ancestrales proceden de la ignorancia de los principios del simbolismo y del mal empleo del lenguaje. 33 Esta primera obra se refiere a las estructuras lógicas de las proposiciones y de la naturaleza de la inferencia lógica. De allí se pasa sucesivamente a la teoría del conocimiento, a los principios de la física, a la ética y finalmente a la mística.

Russell Bertrand, Introducción al Tractatus Lógico Philosophicus de Ludwig Wittgenstein, Mayo de 1922.

33

78


FOROS DE DISCUSIÓN Debatimos sobre las siguientes cuestiones: _ ¿Podemos excusar este atraso relativo de las ciencias humanas como consecuencia de la circunstancia innegable de la mayor afectividad desplegada en los hechos que atañen al hombre? _ ¿Se podría mencionar, acaso, una cierta pereza intelectual de los investigadores de las ciencias humanas para estar al día respecto a lo que se está haciendo en las ciencias exactas? _ ¿Se podría decir que en las ciencias humanas existe el síndrome de la "poca cientificidad" y ello impulsa a los investigadores a querer ser más "exactos", más "objetivos", más "cuantificadores", más "empiristas"? _ ¿Todo esto será producto de factores individuales, de espejismos realmente teóricos o acaso es el resultado de una construcción ideológica de la que son víctimas los investigadores de las ciencias sociales? _ ¿Las respuestas a estas formulaciones diversas y contradictorias forman parte del debate actual que ocurre en las ciencias del hombre? Su aporte con referencia a estas cuestiones será apreciado: “Sobre la inteligencia” He planteado en el primer capítulo la posibilidad de describir dos vertientes esenciales de la inteligencia. Una, que nos permite interpretar las cosas que integran el mundo de nuestra coexistencia con ellas y de la convivencia con los demás y nos conduce al manejo instrumental de una capacidad especial para manipular las cosas con las que coexistimos y entendernos con las personas con las que se interfiere nuestra convivencia y una especie de segunda inteligencia como la posibilidad de análisis de nuestro propio 79


mundo interior y la contingencia de canalizarlo adecuadamente en nuestra vida de relación. _ ¿Cree usted en esta dicotomía de la inteligencia? _ ¿Cree usted que hay casos de genios notables en algunas de esas vertientes y severas carencias en otras? Podría aportar en esto algún comentario? _ ¿Cuál de las vertientes elegiría como de su preferencia? “Agnosticismo, fe y fanatismo” En el desarrollo de las ideas filosóficas, nos encontramos con muchos pensadores agnósticos, creyentes y en algunos casos extremadamente defensores de sus estándares ideológicos. Entre el agnosticismo, la fe, y el fanatismo, hay profundas diferencias. _ ¿Considera usted que el monoteísmo, históricamente entendido, puede estar vinculado a corrientes de pensamiento o a planes de acción que procuran sembrar el odio y el horror, o, por el contrario, considera que la fe y el fanatismo son dos caminos que nunca se deberían encontrar.? “La vida y la bioética” Aun con significativas diferencias y profundas discrepancias, casi todas las concepciones éticas coinciden en afirmar, el valor de la vida humana. Pero pareciera que el criterio razonable de esta valoración, no alude solo a lo cuantitativo (duración de la vida) sino también, -y acaso ante todo- a lo cualitativo: la calidad de vida. Prolongar la vida cuando no es ya posible mantener una calidad de vida aceptable para el paciente, pareciera un despropósito. Su opinión será meritada.

80


_ ¿Considera usted que la Bioética puede proyectar luz sobre algunas de las numerosas cuestiones comprometidas en esa temática? “Creación e invención” La creación siempre se da a imagen de la primera creación. La invención, tiene una naturaleza diferente. Descubierto el átomo y luego su fisión, la bomba atómica está a dos pasos. Sin Wagner, no habría seguramente “Tetralogía” y sin Dante tampoco habría “Divina comedia”. La creación es así un misterio inextricable, diferente de la invención que tiene una inercia trascendente que avanza inevitablemente. _ ¿O no?

81

“Lo que distingue al hombre del animal y “al griego del bárbaro es la superioridad “de la inteligencia y de la palabra” ISÓCRATES 34

CAPÍTULO DOS EL LENGUAJE Había anticipado al comienzo, que habida cuenta que los destinatarios últimos de este libro serían los abogados cursantes de carreras de postgrado, en cada uno de los momentos de lo epistemológico general, trataría de encontrar siempre la tangente que me aproximaría al quehacer de la disciplina científica que ellos practican y aquí me referiré al lenguaje y a la palabra, como un instrumento en el mundo de lo jurídico. Decía un poco más arriba 35 que el Círculo de Viena se propuso la aplicación de los conceptos lógicos a la reconstruc-

Isócrates (436 a.C. - 338 a.C.), filósofo socrático y escritor depurado fue junto con Lysias y con Iseo, uno de los tres más célebres maestros de oratoria que florecieron en Atenas desde el siglo de Pericles, hasta llegar al gran Demóstenes. 34

35

Ver supra Capítulo Uno. 83


ción del proceso real de la formación de los conceptos, formulándose un análisis lógico del lenguaje que perseguía su significatividad. El lenguaje es un mecanismo racional que nos permite trasmitir lo que observamos y, asimismo, transformar nuestras identidades y también el mundo que es nuestro hábitat, intentando elaborar el futuro de nuestras existencias, en la que coexistimos con las cosas y convivimos con los demás. El lenguaje no sólo nos comunica y genera un espacio ubérrimo de creación, sino que fundamentalmente nos identifica y nos constituye como individuos. Produce un enlace invisible pero inteligible en el pensamiento de nuestro interlocutor, del otro a quien de alguna manera, también lo constituye. Tan es ello cierto que muchas veces, no es necesario modificar los hechos de la circunstancia que nos circunda, cualesquiera que ellos sean, sino que es suficiente cambiar solo el discurso que, con respecto a esos hechos hacemos referencia al describir el entorno de la realidad. Una historia de la filosofía del lenguaje debería preceder a una historia general de la filosofía, ya que desde los presocráticos, que es nuestro recuerdo más preciso, hay muy estrechas vinculaciones entre el “habla” y la “razón”. Ese enlace nos sugiere la existencia de un ser capaz de hablar que al hacerlo, nos refleja la totalidad del universo, que es la aspiración más representativa de lo filosófico. De ello podría inferirse, tal vez, que el lenguaje podría integrar uno de los elementos del ramillete más fecundo que constituyen los problemas esenciales de la filosofía. Ello ha permitido el surgimiento de doctrinas que consideran a la filosofía, originariamente, como un posicionamiento lingüístico, es decir una filosofía como lenguaje acerca del lenguaje, lo que nos habilita para diferenciar con toda claridad entre el lenguaje propiamente dicho, como lengua y como habla,

84


y la palabra, distinciones que han sido propuestas por Ferdinand de Saussure36 El lenguaje sería en esa tesitura la expresión de la estructura lingüística común de todo idioma; la lengua o el habla, es el lenguaje como fenómeno de una determinada comunidad lingüística y la palabra sería el lenguaje en tanto fenómeno individual. 37 Ferdinand de Saussure es el que nos permite columbrar la complejidad de las estructuras cerebrales que funcionan inconscientemente a través de movimientos neuronales y mecanismos psicofísicos para poder pronunciar la frase más sencilla, que no por enigmática deja de ser inexplicable. 38 EL TEMA DE LA PALABRA Y EL LENGUAJE No quisiera enredarme en ese enigmático problema del origen y la evolución de las diferentes palabras que integran los idiomas de la comunidad indoeuropea a la que pertenece el mundo occidental (con algunas excepciones todavía muy polémicas como el húngaro, el finés y el éuscaro o el vascuence). “La lengua es siempre la lengua materna, que no se aprende en gramáticas ni en diccionarios, sino apenas en el decir de la gente” 39

De Saussure, Ferdinand, Curso de Lingüística General (obra póstuma 1916/7, traducción, prólogo y notas de Amado Alonso, 24ª edición, Editorial Losada 2008.

36

Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Tomo 2, voz “lenguaje”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires.

37

Bordelois, Ivonne, Etimología de las pasiones, Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2006, pág. 23.

38

Ortega y Gasset, José, El hombre y la gente, en el Manual de Estilo y Ética periodística, Espasa Calpe, Madrid, 1997.

39

85


El tema de la palabra y el lenguaje tienen que ver sin duda con el derecho en varios sentidos. El derecho se expresa con palabras, como casi todas las ciencias, pero las palabras adquieren en el mundo jurídico una significación muy especial en dos ámbitos fundamentales que se relacionan, uno con la tarea de elaboración del derecho, tal vez más específicamente con la técnica legislativa, y el otro con la metodología de la interpretación. Es significativo lo que se ha avanzado en la elaboración de una teoría de la interpretación, particularmente a partir de la sanción del Código Civil Francés (Code Napoleón), que significó imponer al aplicador, es decir al Juez, el monopolio otorgado a la ley como única fuente del derecho. El corolario de este precepto esencial, pondera la voluntad real del legislador histórico como única posibilidad de significación de la ley. Debo advertir que, en modo alguno pretendo sostener que antes de la sanción del código Napoleón, no había preocupación científica por el tema de la interpretación. Creo más bien que la hubo siempre, pero me parece que es a partir de ese texto histórico que la cuestión se radicaliza esencialmente en el texto sancionado por un legislador real, de carne y hueso, es decir, en las palabras de la ley. De manera correlativa, es realmente muy poco lo que se ha trabajado en lo que se podría llamar la elaboración de un modelo o de un diseño legislativo, no obstante que es a partir de la letra romana que se nos enseñó a legislar. Casi se podría afirmar que no existe en la cultura jurídica del derecho continental, una genuina escuela de técnica legislativa. Yo creo que el motivo de este vacío en la formación de los juristas, es que se parte del presupuesto de que la tarea que a ellos compete, comienza a partir de la norma legislativa elaborada. La función del jurista es conocer y en todo caso aplicar la ley, pero de ninguna manera crearla, elaborarla. Esto explica, entonces, que haya tan poca preocupación, en la manufactura de teorías o siquiera bosquejos de teorías y 86


revela también la muy sucinta, por no decir ausente bibliografía en la especialidad. Salvo aquel antiguo manual de técnica legislativa de Colmo, 40 desactualizado, prescindente de todo lo que en el mundo de la comunicación y en el discurso pragmático se ha elaborado en estos últimos decenios. Más brevemente. Tal vez la función de los juristas no sea sugerir o proponer los textos que insinúen prescribir como debe ser el derecho, sino seguramente, como debe ser aplicado, ya que la ciencia de la legislación, en tanto política legislativa, es el reino de los políticos. Los legisladores son los que deben ocuparse de la elaboración de los textos legislados y por ello la ley de presupuesto prevé que puedan designar asesores que colaboren con ellos en esta compleja faena de legislar. En realidad, esta previsión solo sirve, en la mayoría de los casos, para ejercer una de las tantas formas de nepotismo y clientelismo que ha caracterizado a la función pública en nuestro país y en muchas otras partes del mundo. Es claro que el clientelismo ahora se maneja con grandes números y probablemente, esa forma primaria ha sido notablemente superada, con guarismos realmente preocupantes, que tiene comprometida a una porción importantísima del electorado virtual. La cuestión entonces de cómo se debe legislar, está vinculada por una parte a un determinado espectro ético y político y, por el otro lado, a una cuestión específicamente técnica que tiene que ver con la capacidad de dirigir el comportamiento de las personas. Esto está ligado a esos mismos presupuestos éticos y políticos, pero priorizando fundamentalmente el poder de mode-

40 Colmo, Alfredo, Técnica Legislativa del Código Civil Argentino, Buenos Aires, Bartolomé Mitre, 1927.

87


lar la voluntad de los súbditos, ya que sería bastante ingenuo creer que es posible cambiar el mundo a golpe de decretos. LOS MECANISMOS DEL PROCESAMIENTO DEL LENGUAJE Recientes ensayos neurofisiológicos han mostrado con la insobornable evidencia de lo experimental que el sistema motor del cerebro tiene un rol protagónico en el procesamiento del lenguaje. Esta idea de que el conocimiento conceptual tendría algún vinculo grafico con los sistemas motrices sensoriales del cerebro, ha sido un tema sobre el que los investigadores se han dedicado desde hace tiempo persiguiendo el objetivo de analizar la interacción que se establece entre la comprensión de oraciones motivadoras de acción, y los procesos de áreas motoras del cerebro. Recientes estudios realizados en la universidad de Lyon (Francia) han publicados estudios que revelaron que había una cierta compatibilidad entre la acción y el lenguaje que la mienta. Las investigaciones han puesto en evidencia, que los sujetos responden con mayor eficiencia y velocidad, cuando hay coincidencia entre la acción y la palabra. Estas experiencias han sido el respaldo que ha permitido establecer, que esta interacción se da, tanto en el proceso semántico sobre la acción motora como entre la comprensión del lenguaje que la expresa. EN EL ÁREA DE LA NORMACIÓN ÉTICA DE LA CONDUCTA Dentro del amplísimo campo de las relaciones de la moral con el derecho, es decir, en el área de las normas éticas reguladoras del comportamiento, en ese territorio que ha sido llamado el Cabo de Hornos de la Filosofía del Derecho, se estudian desde hace ya siglos, los criterios de diferenciación que permitan separar el mundo de la normación jurí-

88


dica, del de la moral, del ámbito de los convencionalismos sociales y aun de las normas religiosas. En ese ámbito se habla, entre otros, de los criterios de interioridad y exterioridad. Es a partir de algunas de las expresiones más claras del clasicismo jusnaturalista, a través de la pluma inteligente de Christian Tomassio 41 reelaborada por el criticismo kantiano, que se propusieron estas notas diferenciales que pretendían relacionar un ámbito interno, dentro del cual se despliegan las normas morales, y uno externo, que pertenecería propia y específicamente al derecho. Partiendo del presupuesto de que la conducta humana es un todo unidimensional, que no podría fracturarse en ámbitos absolutamente diferenciados, podría aceptarse que la moral, sin desentenderse totalmente de lo exterior, apunta de intento al perímetro interno de nuestro obrar. A su vez, el derecho, aun cuando sin duda se nutre de externidad, no desatiende absolutamente los aspectos más íntimos de las acciones. En efecto, el derecho no se contenta solo con el resultado externo, ya que si bien es cierto que en el homicidio simple, el resultado es el mismo que en el preterintencional desde que en ambos, se produce como consecuencia de una acción humana la muerte de alguien, no es menos cierto que la voluntad y la intención, son factores que el derecho pondera a la hora de valorar esas acciones. Del mismo modo, si bien para la moral lo más importante son los aspectos íntimos de las acciones, no se podrá igualar la generosidad de quien cree de corazón que hay que ser caritativos, pero jamás le da una limosna a nadie, de aquel otro que acompaña sus convicciones íntimas con sus acciones.

Tomassio, Cristián, Fundamenta Juris naturae et gentium, citado por Aftalión Enrique y otros, Introducción al Derecho, El Ateneo, Buenos Aires, tomo I, 1956, página 152.

41

89


También a partir de la filosofía kantiana, la nota de autonomía se plantea como el único principio de las normas morales. Conforme a ella, de la razón pura práctica, se deriva el precepto moral actuando como legislador y súbdito al mismo tiempo. De allí deviene el corolario de que la voluntad actúa estrictamente por deber y no solo en consonancia con el deber. Por el contrario en la norma heterónoma y en el derecho tal vez como su paradigma, son establecidos los deberes de los súbditos, con absoluta prescindencia del querer del obligado o de su conformidad y les debe acatamiento aún cuando en su intimidad racional no comparta la prescripción impuesta por las normas. Esta es una de las notas más categóricas en la caracterización de lo jurídico, ya que es, precisamente, cuanta menos concordancia pueda haber con lo que pensamos en nuestro fuero íntimo respecto del deber que se nos prescribe, que más se nos exige su acatamiento como una imposición del deber por el deber mismo. La coercibilidad, entendida como la mera posibilidad del empleo de la fuerza como respaldo del deber jurídico postulado en la norma, se contradice con la incoercibilidad o libre imposición de la norma moral que, como diría Recaséns Siches, se detiene expectante frente a los dinteles de nuestro libre albedrío, esperando nuestra aceptación o rechazo. Otra nota diferencial, un poco confusa, es la que distingue las normas en unilaterales y bilaterales. En terminología stammleriana, una voluntad es vinculatoria, cuando enlaza voluntades de varios sujetos lo que implicaría la descripción del fenómeno jurídico, y cuando anuda y propone acciones posibles para un único sujeto obligado, sería territorio de la moral. 42

42 Stammler, Rudolf, Filosofía del Derecho, Madrid, 1930, páginas 88 y siguientes.

90


He señalado ya algunos aportes que nos llegan de la filosofía analítica, particularmente de Hart 43. Sin embargo, esto tampoco es absoluto, ya que uno de los grandes temas de investigación de las ciencias sociales en este momento, es el estudio de las consecuencias no intencionadas de las acciones individuales. La tarea de legislar requiere conocimiento, pero éste, por sí mismo, no es suficiente, ya que a veces, aun sabiendo, no se logra abrir el surco adecuado por el que debe transitar la forma de juridicidad perseguida. Requiere también “cálculo pasado y anticipatorio”. Reclama autenticidad. Muchas construcciones jurídicas ostentan un efectismo y una aparente grandiosidad que no son sino fría suntuosidad, que las convierte en instrumentos que envejecen sin uso, o con un aprovechamiento insuficiente en el propósito de normar adecuadamente la conducta de los ciudadanos. Pensemos, por ejemplo, en la posibilidad de ordenar una cuestión aparentemente tan sencilla, como sería el tránsito vehicular en una comunidad de densidad demográfica intermedia como Rosario o todavía, si se quiere una cuestión aún menor, como sería la solución al problema de la evacuación y posterior utilización de los residuos domiciliarios. Es sorprendente advertir, cuánto se ha normado, cuánto se ha deliberado y se continúa legislando y debatiendo sobre el tema y qué deficientes soluciones se han proporcionado a la comunidad. Más adelante cito un reciente libro de Zigmunt Bauman, que se refiere a los residuos de humanidad y en él trata también del gran problema de la absorción por el planeta

Hart H.L.A., El concepto del derecho, ediciones Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, 1977.

43

91


de las montañas diarias de miles de toneladas de residuos que deben desaparecer, casi mágicamente. Cabría preguntarnos, entonces, habida cuenta de que muy frecuentemente las consecuencias que producen las decisiones son involuntarias, no queridas o decididamente preterintencionales, si se es responsable por lo que se quiere o solo por lo que se hace. Debe de haber entonces una cierta racionalidad lingüística, en el sentido de que la ley debe comunicar un mensaje claro a sus dos destinatarios fundamentales; primero a los súbditos, cuyo acatamiento se propone y luego a los jueces o a los funcionarios que deben resolver la adecuación de los casos que acontecen en la vida real, con los modelos predibujados normativamente. Para ello se debe reducir la ambigüedad, la vaguedad, la redundancia. Pero debe haber también una racionalidad lógicoformal. Y también una racionalidad pragmática, que indique hasta qué punto podemos conocer en forma anticipada cuál va a ser la reacción de los súbditos del sistema. Cómo va a ser el grado de acatamiento frente a la norma sancionada. Aquello que llamamos la eficacia de la normación. En ese sentido hay una irracionalidad pragmática si la ley se viola con una frecuencia que exceda los límites de lo razonable y esa irracionalidad pragmática puede aun aumentar si los órganos encargados de reprimir, no reprimen o no reprimen del modo esperado por la misma normatividad. PREOCUPACIÓN FILOSÓFICA RESPECTO DEL LENGUAJE La palabra, es la herramienta imprescindible para conocer el mundo, para denostar, para injuriar, para delinquir, para defraudar. El lenguaje articulado es la más importante muestra de nuestra condición de hominidad. Casi se puede afirmar que la historia del hombre podría ser reducida a las 92


relaciones que se establecen entre el pensamiento y las palabras que lo expresan. “Estamos hechos de palabras –nos dice Octavio Paz, premio Nobel y uno de los más brillantes premios Cervantes de nuestra América española- ellas son nuestra única realidad. No hay pensamiento sin lenguaje, ni tampoco objeto de conocimiento. Lo primero que hace el hombre frente a la realidad desconocida, es nombrarla, bautizarla.” Habrá sin duda otros modos de comunicación entre especies de animales superiores y de insectos, pero absolutamente ninguno, con la riqueza y fecundidad de un lenguaje articulado. Es cierto que hubo tiempos en que el género humano, con su natural soberbia, consideró que los hombres éramos distintos, más precisamente superiores a las otras especies en muchas formas. Hoy ya es moneda corriente la aceptación de que no somos los humanos los únicos que se rigen por un código moral. Hoy cada día que pasa más debilitado por falta de ejemplaridad tampoco es válida la afirmación de que somos los únicos en fabricar herramientas con las que ahondar nuestra capacidad de hacer cosas con nuestro cuerpo. Había y hay un adjetivo que realmente nos hace únicos, ya que solo los seres humanos tenemos la posesión de un lenguaje articulado, como modo de comunicación. Pero también este atributo ha entrado en crisis, ya que muy serias investigaciones de Institutos de antropología nos demuestran todos los días que, por ejemplo, los simios, involucrando el tacto, la vocalización o los movimientos oculares, son capaces de valerse de una comunicación gesticular que se puede comparar al lenguaje gestual de los bebés muy pequeños. Los niños, antes de hablar, comienzan a balbucear con susurros que según expertos podrían contener todos los fonemas que los humanos somos capaces de pronunciar. Pero parece que eso tampoco es nuestro privilegio, ya que delfines y aves emiten silbidos que podrían ser que sea un modo de identificación de los demás y de comunicación 93


entre ellos. Los cantos de las ballenas han sido motivo de serios estudios en la Universidad de Queensland (Australia) pudiendo organizar un listado de sonidos que han mantenido estabilidad durante años, lo que sugiere la posibilidad de un sentido comunicacional. Hoy, más bien tendríamos que proponernos encontrar rasgos que nos diferencien de los otros vertebrados superiores. Tal vez el arte, aunque algunos primates han logrado resultados comparables a algunas expresiones adultas de arte abstracto, pero no se conocen casos de intentos de realización animal de arte figurativo. Quizá el deporte, hoy maquiavélicamente utilizado como el opio de los pueblos por gobernantes inescrupulosos, asociados con empresarios de muy poco pudorosos reparos morales. El último mundial de fútbol realizado en Sudáfrica, nos ha dejado penosas recurrencias en esa cuestión. Por ventura la religión, que parecería acaso la posibilidad de aceptar que la creencia en un ser sobrenatural, estaría fuera de la capacidad cognitiva de los animales. Quizá la cocina, como expresión del arte culinario, ya que se cree que nuestro primer ancestro humano cocinó hace más de dos millones de años. Esto de ponerle nombre a las cosas es sencillamente inventar su condición. En el capítulo 11 del Génesis, relata Moisés en este primer libro del Pentateuco, 44 que toda la Tierra tenía una sola lengua y unas mismas palabras y vivían en una llanura en la tierra del Sinaí, e hicieron ladrillo en lugar de piedra y asfalto en lugar de mezcla y edificaron una ciudad y una torre, cuya cúspide llegara al cielo y descendió Jehová por

La Santa Biblia contiene los sagrados libros del Antiguo y Nuevo Testamento. Antigua versión de Cipriano de Valera, Madrid, Depósito Central de la Sociedad Bíblica B y E, 1909. Capitulo 11, versículos 1 al 9.

44

94


ella de los cielos, para ver la ciudad y la Torre que los hombres habían construido. ….Y dijo Jehová : “He aquí el pueblo que es uno y todos tienen el mismo lenguaje y han comenzado la obra y nada les hará desistir de lo que han pensado hacer.” Confundamos su lengua, mandó Jehová, para que ninguno entienda el habla de su compañero y así los esparció sobre la faz de toda la Tierra y dejaron de edificar su ciudad y por eso fue llamado el nombre de ella Babel, porque allí confundió Jehová el lenguaje de toda la Tierra y desde allí los esparció sobre el anverso del planeta. Este es nuestro mito fundante, descendamos y confundámoslos en lenguas diferentes Ese es el extraordinario secreto de las palabras. “Words, words, words”, decía el Hamlet de Shakespeare45, y por eso es que en un mundo que casi son puras palabras, debemos rescatar la importancia de las palabras puras, como nos decía Pedro José Frías 46, el que fuera ilustre Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es necesario comprender que el mundo es absoluta creación verbal. La Tierra, sin duda, preexiste al hombre y le sobrevivirá si aquel desaparece, pero el mundo sólo existe con nosotros a través del lenguaje. Creación y también imaginación. Hay que creer con el noble hidalgo, con el caballero de la triste figura, que los molinos de viento son realmente gigantes y que las majadas de ovejas, son ejércitos.

de Madariaga, Salvador, El Hamlet de Shakespeare, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1978, página 376.

45

Frías, Pedro José fue presidente de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

46

95


Hay un texto que es parte del Viejo Testamento y que no se encuentra en todos los ejemplares de la Biblia, que se llama Eclesiástico, y que es el más largo de todos los textos llamados Sapienciales. La traducción castellana del texto bíblico que se basa en lo que se conoce del texto griego vertido del de los hebreos allí nos dice su autor, que era un sabio, que tenía un profundo conocimiento de la ley y del templo: ( 20:18) “más vale un traspié con los pies que con la lengua” También el mundo jurídico es, decía, a través de la letra romana que se nos enseñó a legislar, la ley. El hombre es hombre porque habla. Es la más poderosa característica de nuestra humana condición. Y son palabras, tanto las que fundan la ética desde el estremecedor Sermón de la Montaña, como las que surgen de la montaña de palabras que pronunció Hitler. Fue precisamente Goebbels, quien nos enseñó que una mentira repetida el suficiente número de veces, tiende a convertirse, sino en verdad, por lo menos en algo aceptablemente creíble. Ciudad de palabras, llamó Platón a la República y si recordamos el pensamiento de uno de los sociólogos alemanes más importantes del siglo XX (me refiero a Ferdinand Tönnies) él diferenció- con dos palabras, “comunidad” y “sociedad”, 47 a dos fenómenos sociales muy importantes y condicionantes de todos los distintos grupos sociales.

47 Tönnies, Ferdinand, Comunidad y sociedad, traducción de José Rovira Armengol, Editorial Losada, Buenos Aires, 1947.

96


Es importante que cuidemos a las palabras, en el sentido de mantener su pureza y su equilibrio, y no menos esencial es que nos cuidemos de ellas. El tema del lenguaje ha sido considerado como una preocupación filosófica desde la filosofía presocrática, donde se había llegado a una total equiparación entre “lenguaje” y “razón”, desde que ser racional era en definitiva el ente capaz de hablar. Por eso probablemente ha sido tema comprendido en los desarrollos de los grandes sistemas de la filosofía helenística, como en Platón y en Aristóteles, pero indudablemente el mayor florecimiento se consigue en el siglo XX, al considerar a la crítica y a la analítica del lenguaje, casi como la única actividad filosófica. Si bien desde la referencia del mito de la Torre de Babel la voluntad divina habría sido la causa de nuestra diferenciación idiomática, esa diversidad no deja de producir una identidad dentro de cada lengua. ARGENTINOS A LAS COSAS Hemos venido hablando del valor de las palabras, como instrumento de comunicación y de la significación del lenguaje en diferentes ámbitos del mundo de lo jurídico, pero poco o nada hemos dicho de la importancia de los silencios. Creo que ya hice referencia a los libros que más habían influido en la formación de mi pensamiento, y entre ellos había asumido un rol destacado don José Ortega y Gasset de quien recordamos la significación de aquella famosa expresión suya: “Yo soy yo y mi circunstancia”. Ahora quiero recordar otra frase suya, que nos dirigió a nosotros los argentinos casi como acusándonos, cuando nos dijo enfáticamente: “argentinos, a las cosas”. El maestro español estaba señalando en este breve apóstrofe una característica de nuestra personalidad cívica que 97


implica quedarnos en la superficie de las palabras y contradecir en los hechos y en las acciones que realizamos, el sentido de aquellas. Queríamos recordar aquí, para tal vez ejemplificar un poco la idea, a una figura muy importante, que fue con su pensamiento una de las nutrientes más fecundas de los idearios libertarios de la Revolución Francesa de 1789. Me estoy refiriendo a Jean Jacques Rousseau que murió una década antes de este hecho histórico tan trascendente, como para haber señalado nada menos que el nacimiento de la edad contemporánea y de alguna manera el fin de la modernidad. Casi una de las más cardinales bisagras de la historia. Y así como digo que Rousseau fue una de las columnas intelectuales del ideario republicano, algunos que fueron sus amigos más estrechos lo criticaron con dureza por haber contradicho con sus acciones las palabras de su discurso. Como a la mayoría de los hombres públicos, algunos le amaron y otros le odiaron. Creo que en este caso, han sido muchas más las palabras de elogio que tributaron a su figura que las pocas que descubrieron sus defectos pero creo que es importante tenerlas en cuenta, sin menoscabo de la importancia de sus contribuciones en la formación del pensamiento liberal. Robespierre había afirmado de Rousseau que por “la elevación de su alma y la grandeza de su carácter, demostró ser digno del papel de maestro de la humanidad”. Sin embargo, David Hume poco tiempo después de haberlo hospedado en su hogar, cortó todo vínculo con él, sosteniendo que era “un monstruo que se veía a si mismo como el único ser importante del universo”. Denis Diderot después de largos años de una muy estrecha amistad con Rousseau, dijo de el que era “falaz, vanidoso como Satán, desagradecido, cruel, hipócrita y lleno de malevolencia”. Voltaire dijo de él que era un “monstruo de vanidad y de vileza” y todo esto es importante especialmente porque 98


Rousseau fue el autor de “Emilio” que fue tal vez el libro mas importante que se escribió de educación infantil en la historia de la literatura occidental y aun hoy, se siguen sus enseñanzas en la crianza y la educación de los niños y en la responsabilidad de los educadores. Sin embargo, en los hechos, este maestro que decía: “Ruego, jóvenes maestros, que os acordéis que nuestras lecciones deben consistir más en acciones que en discurso, porque con facilidad se olvidan los contenidos de lo que se les ha dicho, pero no de lo que han visto hacer” y con esa frase se construía uno de los postulados esenciales de ese modelo educacional, que un poco más adelante agregaba: “ningún derecho tiene para ser padre quien no puede desempeñar las funciones de tal. No hay pobreza, trabajos, ni respetos humanos, que lo dispensen de mantener a sus hijos y educarlos por sí mismo. Puedes creerme lector: a cualquiera que tenga entrañas y desatienda sus sacrosantos deberes le pronostico que derramará largo tiempo amargas lágrimas sobre su yerro y que nunca encontrara consuelo”. Aventurero, soñador, filósofo, antifilósofo, teórico político, músico, perseguido. A lo que agrego romántico, pedagogo, escritor, novelista, amante, herborista, lector obsesivo…; y la lista podría tornarse infinita, ya que estamos ante un personaje de pensamiento prolífico, ecléctico y de genio contradictorio, inquieto y provocador. Así es Jean Jacques, un sujeto polémico, cuya intención deber haber sido, hacer explícita una audaz crítica contra la sociedad de su época. Sin embargo, su discurso, al tiempo que denunciaba irregularidades sociales, se compuso de expresas propuestas político-pedagógicas orientadas a subsanar los vicios percibidos. Llegando a la vejez, capitula sus inclinaciones de juventud para internarse en la elaboración de escritos autobiográficos. Al lado de estas palabras de Rousseau hay hechos de su vida que los contradicen. En efecto, tuvo cinco hijos y uno a uno los fue dejando en las puertas de un orfanato público, y sus vidas se fueron apagando poco a poco, ya que el trato 99


que se dispensaba entonces en estos institutos, no era probablemente mejor que ahora. El batiburrillo que ellos habrían ocasionado con sus picardías infantiles, impidiéndole pensar como él necesitaba para elaborar sus fecundas ideas, fue la excusa que utilizó para tal conducta. El mal trato que dispensaba a su mujer a quien trataba en realidad como a una esclava avergonzándose de ella frente a sus amigos, era la gota de acciones que faltaban para demostrar sus contradicciones. Estamos acostumbrados a una publicidad comercial y también a una propaganda política edificada en palabras. Las cremas de belleza tienen la cualidad de hacer que todos los defectos de nuestro cutis se conviertan en la frescura inagotable de la piel de un durazno, los productos que aplicamos en nuestro pelo, lo curan instantáneamente de todas sus irregularidades y lo convierten inmediatamente tanto en una superficie lisa sedosa y rutilante, como también en una mata llena de rulos picarescos. Lo que hicieron nuestros gobernantes en sus anteriores gestiones no fue nada comparado con lo que prometen en la nueva a la que se postulan apostando a la fragilidad de la fugaz memoria del electorado y siempre dispuestos a escuchar repetidas veces los cantos de sirena seductores que prometen realizar ahora. LOS CONGRESOS DE LA LENGUA ESPAÑOLA Recordando lo que aprendí en ese maravilloso encuentro de escritores, lingüistas y científicos de las palabras, que se realizó en Rosario proyectándose en el mundo como el III Congreso Internacional de la lengua española, como querían no pocos y castellana como lo propusieron no menos, luego del primer cónclave en Valladolid y del segundo en Zacatecas (México) habemos en el mundo entre cuatrocientos y quinientos millones de hablantes de la misma lengua.

100


Ello nos convierte en el segundo idioma más extendido del planeta, prescindiendo del caso testimonial del chino cantonal, por la inmensa cantidad de habitantes que tiene esa República y por la enorme cantidad de variantes de ese giro lingüístico. Sin embargo ninguna identidad colectiva es absoluta y mucho menos completa. Si reconocemos una cierta identidad cultural con todos los países latinoamericanos de raíz hispánica, más allá de las diferencias territoriales que hacen a un distinto modo de utilizar el castellano, debemos concluir que es en definitiva lo que nos unifica. Pero el castellano, tiene con respecto a otros idiomas importantes del mundo occidental, me refiero al inglés, al francés, al italiano o al alemán, una característica que los demás no tienen y es la diferencia entre el contendido del obrar que sugieren los verbos “ser” y “estar”, ya que todos esos idiomas se expresan a través de una única fórmula lingüística. El verbo “être” y el “to be”, el “sein” y el “dasein” nos indican ser o estar, pero en castellano, todos sabemos bien cuan diferente es ser que estar. ¡Cuánto más importante es ser que estar! Es cierto el castellano nos identifica, pero es ésta una identidad generosa. Cuánto más discriminadora es la religiosa, la racial o la genética. Indudablemente los hombres mueren y matan por palabras, que mientan ideas que no significan lo mismo para todos. Si cuando las usamos nos detuviéramos a pensar un instante para mensurar la fragilidad de las palabras y prever los cambios que podrán experimentar en tiempo y espacio, probablemente este, nuestro mundo, sería muy diferente. No debemos olvidar que casi todos nuestros golpes de estado, los que padecimos en nuestro país y los que sufrieron casi todas las repúblicas de nuestra hermanada América Latina, se llamaron a sí mismos democráticos. Una palabra puede llegar a tener una carga emocional de un poder ex-

101


pansivo equiparable al de una bomba nuclear, y solo se conoce cuando se pronuncia o cuando estalla. Bien decía el brocardo que somos dueños de nuestros silencios y esclavos de nuestras palabras. De aquellas que pronunciamos y de aquellas que se mantienen en el secreto de nuestra intimidad. Porque las palabras son flechas que apuntan y se clavan en la porosa piel de quien nos escucha. La paz será victoria para los vencedores de la contienda, o derrota para los que padecen el triunfo de los contradictores. Según para quien, para unos será olvido, para otros perdón, para no pocos será un enorme agotamiento, un modo de descargarse del inmenso rencor acumulado. SIGNOS Y SÍMBOLOS Cuando descubrimos que pasión y paciencia tienen idéntica raíz etimológica, que amar y amamantar tienen patronímicos comunes, tenemos que entender que el lenguaje antes que un objeto es un ser y esto nos hace pensar, qué pobre es la afirmación que predica que la palabra es solo un instrumento de comunicación. En nuestro ámbito nacional, a partir de la democratización de nuestra política, hemos recurrido desde diferentes sectores al discurso de los Derechos Humanos, de la democratización pluralista y del Estado de Derecho, Estas consignas podrían sintetizarse en dos palabras que en su momento vendieron muchas bibliotecas: ¡¡Nunca más!! 48 ¡Nunca más! Fueron las dos palabras con la que terminó el alegato de la Acusación, en el que actuó como principal

Palabras con las que finalizó el alegato de la acusación a cargo del doctor Julio Strassera, en el memorable juicio a la Junta Militar que comenzó el 22 de abril de 1985.

48

102


Fiscal en el no menos famoso proceso que se instruyó contra la última Junta Militar derrotada por la democracia en 1976. Sin embargo no fue “nunca más”, porque en los conflictos que sucedieron a la “democratización” del país, volvieron a escucharse palabras de contienda, que es más que conflicto y lo más grave es que esas palabras, las pronuncian quienes tienen la responsabilidad de conducir el Estado y se clamorean en nombre de las Madres de Plaza de Mayo que, en algún tiempo, ya preterido, fueron el emblema de los derechos humanos y hoy vociferan por la necesidad de derrotar al enemigo poniéndolo de rodillas, cuando el enemigo es parte de nuestro mismo pueblo. En lógica aprendimos que el término era la expresión simbólica del concepto, la proposición era la verbalización metafórica del juicio y el argumento la envoltura verbal del razonamiento. Podríamos concluir, sin exageraciones, que la palabra es la manifestación oral del pensamiento, con lo que se podría afirmar que el lenguaje sería, de alguna manera, una cierta verbalización de la lógica. Los símbolos son subsistemas cerebrales de alto nivel. Los signos son naturales. Los símbolos, convencionales. Que la tierra esté mojada es signo de que ha llovido. Que la luz roja del semáforo indique detenernos, es un símbolo convencional. Podría no ser rojo el símbolo del peligro, sino negro o azul o de cualquier otro color. El negro es luto en Europa, también lo es en los Estados Unidos y en nuestro país. Pero en Asia el duelo se expresa con el blanco. Para los budistas es el rojo y por eso ninguna tarjeta comercial puede tener ese color en las regiones que cultivan mayoritariamente ese credo. Es de mal augurio. La caja negra de los aviones es amarilla o anaranjada. Se llama negra, pero no es negra. La famosa green card para poder trabajar en los Estados Unidos no es verde. 103


El verde curiosamente es un color muy apreciado en el Islam. Se dice que Mahoma habría dicho “El agua, el verde y un rostro hermoso son tres cosas universalmente buenas”. El azul, (blue) entre los angloparlantes es sinónimo de tristeza. Para los japoneses es juventud, para los rusos es la identificación de los gays, para los alemanes es la perífrasis del alcoholismo. En Estados Unidos identifica a los demócratas y en Inglaterra a los conservadores. La rosa blanca es abandono. En los Estados Unidos el amarillo es cobardía y la prensa amarilla es toda una calificación significativa. Sin embargo, es el color papal y en la China Imperial solo el emperador podía vestir de amarillo. En cada rincón del mundo, la vida es del color con el que se la mire. Mientras en las Bolsas de los Estados Unidos (Wall Street) un incremento en el valor de las acciones se anoticia con carteles verdes, en los mercados asiáticos, el verde anuncia una baja en el valor de los valores cotizables en bolsa. LAS PALABRAS Y LA COMUNICACIÓN Alf Ross 49, en un libro premonitorio en algunas investigaciones habida cuenta del tiempo de su publicación, se refiere a algunos problemas sintácticos de la interpretación, que tienen que ver con la inserción de frases adjetivales, de pronombres demostrativos y relativos y con frases de modificación, excepción o condición y entre ellos se refiere a la

49 Ross, Alf, Sobre el derecho y la Justicia (On law and justice, London 1958), versión española de Eudeba, Buenos Aires, 1963, páginas 119 y siguientes

104


importancia de la puntuación que no nos proporciona siempre absoluta precisión para saber con qué miembro primario está conectada una frase de modificación. Julio Cortázar, 50 nos dice en algunos de esos papeles encontrados por Aurora Bernárdez, su primer esposa, publicados luego de veinticinco años de su lamentada desaparición física, “la coma, esa puerta giratoria del pensamiento”, sugiriéndonos la importancia de la puntuación en un texto cualquiera, que podría ejemplificarse con la siguiente oración: “Si el hombre supiera realmente el valor que tiene la mujer andaría en cuatro patas en su búsqueda”. Si el lector de ese texto fuese una mujer, con toda seguridad colocaría la coma después de la palabra “mujer”; Si fuese varón absolutamente colocaría la coma después de la palabra “tiene”. Qué significativa diferencia: ¿No? El lenguaje es el más poderoso instrumento a través del que se realiza la comunicación entre las personas. Las personas coexisten con los objetos de que se valen para su subsistencia y que son nombrados por ellas y conviven con otras personas con las que se comunican y es a través de la palabra que se suelen establecer los mejores mecanismos de comunicación. Pero el lenguaje es siempre totalitario, porque sintetiza una relación de fuerza. Cuando hablamos de “Guerra preventiva“ sabemos precisamente lo que queremos decir, como

Cortazar, Julio, Papeles inesperados, Edición de Aurora Bernárdez, Ediciones Alfaguara, Buenos Aires, noviembre de 2009.

50

105


cuando decimos “limpieza étnica” o “ejecución extrajudicial” que “ fue el nombre que se le dio al asesinato del líder de Hamás por Israel en la guerra silenciosa del Medio Oriente. Cuando digo los mejores mecanismos de comunicación, no quiero decir los únicos, ya que pareciera evidente que si cierto es que la palabra resulta el más claro y preciso mecanismo simbólico de correspondencia entre los seres humanos, hay momentos y circunstancias en que las palabras no logran satisfacer plenamente su rol instrumental en el trato con los demás y, otras tantas, en que las palabras son sustituidas por otras herramientas más idóneas para el caso. La relación amorosa, por ejemplo, tiene códigos donde muy frecuentemente sobran las palabras. El lenguaje gestual tiene una cantidad de símbolos que sustituyen, en ocasiones largamente, el valor circular de las palabras. Los hombres hablamos con las manos, con nuestro cuerpo y también con el rostro. No pocas veces asumimos que un gesto vale más que muchas palabras y no siempre se dice lo que se piensa. Los gestos, el modo de vestir, las mismas miradas forman parte del lenguaje del cuerpo, temas que preocupan a los antropólogos y que las universidades y el mundo de los empresarios empiezan a valorar enormementel. La comunicación no verbal es un canal privilegiado de comunicación de lo que se piensa y no se dice porque no se quiere o porque no se puede decir. Toda comunicación siempre está mediatizada por nuestro cuerpo, que nunca deja de “hablar”, con las emociones que trasunta, con el tono de la voz, con la velocidades y con los silencios. Nadie, que en algún momento de su vida haya podido apreciar el espectáculo que brindaba Marcel Marceau, el más grande de los mimos del mundo, podrá olvidar la capacidad expresiva de su inefable personaje “Bip”, capaz de emocionarnos hasta las lágrimas o de hacernos desternillar de risa, sin decir jamás una sola palabra. 106


El hombre es tal, con causa en el lenguaje, gracias a la metáfora original que lo hizo ser otro ser separado del mundo natural del que surgió creando el mundo cultural. El hombre es un ser que se ha creado a sí mismo por la palabra que, en definitiva, lo convierte en una metáfora de sí mismo. Tuve ocasión, en un viaje circunstancial, de presenciar el ensayo de una obra de teatro en la que el auditorio iba a estar integrado exclusivamente por sordos. Los actores, en su comunicación al público, además de hablar, usaban las manos y los brazos para traducir lo que decían al idioma de signos de los sordomudos. Me impresionó realmente mucho y me hizo pensar cómo funcionan los sistemas de símbolos. Por ejemplo, me preguntaba: ¿son diferentes los gestos en los distintos idiomas? Es decir, los símbolos que se utilizan para trasmitir lenguaje en español, ¿son los mismos que en ruso o en inglés? Esos lenguajes, no son en realidad alfabetos articulados. Son verdaderos idiomas. Trasmiten conceptos y sobre todo sentimientos, además de mensajes concretos. Es claro que hay un alfabeto para sordos, pero sería casi imposible poder mantener una conversación utilizando el gesto con un símbolo para cada letra. Por eso esos idiomas son llamados “sign languages” y tienen mucho más en común entre ellos, que con el idioma del que provienen los hablantes. Son muy universales para expresar los sentimientos. Para manifestar amor, odio, rechazo, hay casi una identificación total. Los chimpancés y los gorilas, pueden aprender “sign languages”. Los bebés lo hacen antes de expresarse a través del lenguaje hablado. Yo estoy persuadido realmente que adquirimos conciencia de las emociones y de las intenciones de nuestros congéneres por un mecanismo de imitación mental de sus gestos. Lo que los neurólogos llaman un “body languaje” y que 107


algunos creen que se origina en el diálogo que se establece entre (y esto no es un trabalenguas ni un destrabalenguas, ni menos todavía un retruécano). 51 Después, el lenguaje verbal, aparecerá en este contexto como un factor contribuyente pero no esencial a este mecanismo. Sin embargo para que podamos comprender el sentido de la acción humana, en cuyo amplísimo territorio se desenvuelve el derecho, es absolutamente necesario contar con un instrumento que le permita al hombre distinguir lo real de lo posible. Solo con ese instrumento y en ese ámbito en el que se manejan cosas y situaciones no presentes, es menester que, ausente la cosa, se la pueda seguir pensando mediante algo que no es ni ella misma, ni su imagen sensible. Todas las cosas, todos los objetos tienen que tener algo así como un representante que al mismo tiempo las sustituye y las menciona. Y esos representantes del mundo de las cosas reales ante el mundo de las cosas posibles son las palabras, que funcionan como la ganzúa que nos abre el modo anticipatorio en el que se proyecta la acción antes de ser realizada, ya que todo lo que constituye el mundo de la acción, antes de su realización, tiene una especie de proyecto posible anticipatorio en la mente humana que no es en definiti-

51

Hay algunos destrabalenguas muy graciosos como aquél que decía:

“Un podador podaba la parra y otro podador que por allí pasaba le dijo : - Podador que podas la parra ¿Qué parra podas? - ¿Podas tu parra o mi parra podas? - Ni podo tu parra ni mi parra podo, que podo la parra de mi tío Bartolo”. 108


va sino un puente mediante el cual trata de salvar la distancia que lo separa de la realidad exterior. Todos esos atributos que, decimos, constituyen la esencia de las palabras, lejos están de alcanzar plena y absolutamente, en todos los casos, que la comunicación lingüística se logre. Muchas veces, este objetivo se malogra y el vínculo no se establece. DE LAS PERPLEJIDADES EN EL LENGUAJE A veces se producen perplejidades en la comunicación, en el sentido de que no tenemos certeza acerca de la naturaleza del acto verbal que sugieren las palabras pronunciadas. Es decir, entendimos el significado de las palabras, pero no exactamente su sentido: no sabemos si lo que nos trasmitieron fue una orden, o un consejo, una afirmación o una pregunta, tal vez una advertencia, o quizá una amenaza, una broma, una justificación, una conjetura, una prohibición. La cosa no se agota allí. Una vez que logramos superar ese primer obstáculo, es decir que ya no tenemos duda del sentido de las palabras pronunciadas, puede aparecer una segunda vacilación, que tiene que ver, no ya con el sentido del mensaje que se nos ha trasmitido, que en esta segunda hipótesis es inequívocamente claro para nosotros, no tenemos dudas que se trata de una amenaza –por ejemplo- o una broma, pero el desconcierto aparece, porque no alcanzamos a comprender bien de que o por qué nos han amenazado, o cuál ha sido la coloratura de la broma. El tema del lenguaje es una caja de sorpresas, con trampas ocultas celadas insospechadas, emboscadas inesperadas y asechanzas encubiertas. Uno de los grandes temas del lenguaje que arranca desde la reflexión sofística es el que se refiere a la cuestión de hasta qué punto los nombres del lenguaje son o no convenciona109


les. ¿Los nombres son convenciones establecidas por los hombres para entenderse? Ya los sofistas habían considerado el lenguaje tanto desde el punto de vista gramatical como retórico y hasta humano y una de las preguntas ya insinuadas por la sofística fue hasta donde y en que medida los nombres de las cosas son o no convencionales. Se plantea Platón, en el Cratilo, si los nombres poseen alguna propiedad que signifique que estén natural o lógicamente relacionados con las cosas que mientan. Cratilo, que en el diálogo platónico es la representación de Heráclito, tiene un coloquio con Hermógenes, que en el mismo diálogo representa indistintamente a Demócrito y a Protágoras. En ese intercambio dialéctico, Cratilo sostiene que los nombres no son arbitrarios, que hay oraciones verdaderas y otras falsas, de donde se desprende que hay nombres verdaderos y otros que no lo son. De la misma forma que no cortamos con cualquier cosa, sino con un instrumento que sirva para ello, una navaja o un cuchillo, y escribimos con algo que nos permita la traza de la escritura, tampoco nombramos verdaderamente a las cosas si no tenemos en cuenta la naturaleza del objeto que mentamos. El nombre es la imitación de la esencia de las cosas. Y esta representación se realiza en las palabras derivadas. Cada nombre designa una cosa determinada, ni más ni menos que ella. Esta sería la tesis de Cratilo rebatida por Hermógenes, que cree que los nombres son absolutamente convencionales y en consecuencia pueden cambiarse a voluntad y cada nombre puede designar poco menos que cualquier cosa. La tesis del Cratilo estaría plasmada en aquel inefable poema de Borges: 110


“Si (como el griego afirma en el Cratilo) El nombre es Arquetipo de la cosa En las letras de rosa está la rosa y todo el Nilo en la palabra Nilo.” 52 La posición de Hermógenes podría resumirse afirmando que los hombres no se han puesto de acuerdo en usar las palabras como signos porque éstas tengan significado. Por el contrario, ellas tienen significado, precisamente porque los hombres se han puesto de acuerdo al respecto. Una de los más importantes corolarios de la tesis de Hermógenes, en el despliegue de los lenguajes naturales, es la libertad que el hombre tiene de otorgarles a las palabras un significado arbitrariamente elegido. La pena, nos enseña Sebastián Soler, “es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico y cuyo fin es evitar los delitos”. 53 Sin embargo, cuando el Código Penal se refiere a las penas, establece solo las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Es decir, que del inmenso arsenal de valores jurídicos que el hombre tiene a su alcance para su disfrute, la ley satisfaciendo una indudable exigencia de igualdad, se limita, cuando nos impone una sanción, solo a la disminución de la libertad, del patrimonio, o al ejercicio de algunas esferas determinadas de derechos. Ludwig Wittgenstein, a quien me refería como uno de los pensadores más lúcidos del siglo pasado que con sus apor-

Borges, Jorge Luis, Obras Completas, El otro, el mismo, Poema El Golem, Obras completas Emecé editores, Buenos Aires 1974

52

Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1945, Tomo II & 64, página 399.

53

111


tes realmente geniales había sido el detonante del positivismo lógico que plasma en el Círculo de Viena, se refiere al lenguaje tanto en el Tractatus 54fruto del primer Wittgenstein, como en las Investigaciones filosóficas que le sucedieron, configurando el perfil del segundo Wittgenstein. El primer requisito de un lenguaje ideal como lo expresa en el Tractatus, sería tener un solo nombre para cada elemento y en ningún caso el mismo nombre para dos elementos diferentes ya que “toda la filosofía es una crítica del lenguaje” (4.0031). La concepción del lenguaje desplegada en esta realización del primer Wittgenstein, reposa en la noción del nombre, que se define como un signo simple, que no está integrado por otros signos, ya que “los objetos constituyen la sustancia del mundo y por eso no pueden ser compuestos” (2.021) .“La sustancia es aquello que existe independientemente de lo que acaece” (2.024); “lo fijo, lo existente y el objeto son uno” (2.027); “la configuración de los objetos es lo cambiante, lo variable” (2 0271). El segundo Wittgenstein, pareciera desdibujar por lo menos algunos aspectos del primero, como cuando afirma que “el concepto de número no es sino aquello que es común a todos los números, la forma general del número. El concepto de número es el número variable. Y el concepto de igualdad numérica es la forma general de todas las igualdades numéricas particulares (6.022), con lo que pareciera postular una especie de forma general del lenguaje que no acepta en las Investigaciones Filosóficas, cuando se refiere a la falta de elementos comunes en todos los juegos a los que llamamos juegos. Esta expresión de juegos del lenguaje o juegos lingüísticos “sprachspielen”, fue introducida por Wittgenstein en sus

Wittgenstein, Ludwig, Tractatus Lógico-Philosophicus, Alianza Universidad Introducción de Bertrand Russell. Versión Española de Enrique Tierno Galván, Madrid, 1981.

54

112


clases y mentada en sus Investigaciones Filosóficas 55, que implica sostener que lo esencial en el lenguaje no es tanto la significación que fue el tema del que partió de Saussure, sino más bien el uso, de modo tal que comprender un lenguaje, es esencialmente entender cómo funciona. Consideramos así, se plantea este segundo Wittgenstein, las diferentes clases de juegos a los que llamamos tales, como el fútbol, la rayuela, los juegos de palabras, los juegos malabares, la escoba del quince, la lotería, el pato, la ruleta, el bridge, la taba, y nos costaría mucho encontrar cuáles son los elementos comunes de identificación que tengan y que hagan a la posibilidad de ser considerados especies de un género común. ¿La diversión, el entretenimiento, la puja? Sin embargo, de ninguna manera en todos encontramos coincidencias. Además por qué llamamos juegos a todos ellos, y por ejemplo no llamamos juego al box, ni a los lances en esgrima, que participarían de algunas de las varias características señaladas antes. Las palabras solo son parte del aparato verbal del que nos valemos para describir o criticar ciertos tipos de conducta humana. Son los nombres de ideas pero no son el nombre de nada, conocer su significado es solo saber usarlas correctamente, esto es, el modo de ser generalmente inteligibles. La actividad que se dirige a expresar el significado de una expresión lingüística se llama interpretación. La interpretación suele tener más de un análisis y eso será motivo de intensa preocupación en el mundo jurídico.

Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones filosóficas, Ediciones Crítica, Barcelona, 1988.

55

113


Existe una creencia de que las palabras y muy especialmente las que aparecen en las discusiones políticas, como “Estado”, “democracia”, “política”, “derecho”, “libertad”, tienen significados intrínsecos esenciales o que pueden llegar a ser descubiertos por introspección. Tal investigación, nos parece, está condenada a la esterilidad porque las palabras no tienen significados en ese sentido, solo tienen usos. No hay nada divino o mágico acerca de la justicia o la democracia o el Estado. Borges decía de la democracia, ese “peculiar abuso de la estadística”.Platón decía de ella que es “el gobierno de la multitud”. Aristóteles : “el gobierno de los más”. Platón en “El Político” decía que “la democracia es el mejor de los gobiernos sin ley y el peor de los gobiernos en los que se respeta plenamente la ley”. James Madison en El Federalista 10 sostenía que “las democracias siempre han ofrecido el espectáculo de la turbulencia y de la discordia, se han mostrado siempre enemigas de cualquier forma de garantía a favor de las personas o de las cosas”. Abraham Lincoln en el famoso discurso de Gettysburg (1862) acuñó aquel inolvidable concepto: “la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. 56

Lincoln, Abraham, “Oración de Gettysburd”. La oración de Gettysburg fue pronunciada por Abraham Lincoln, en honor de los soldados muertos por la Unión, en el cementerio construido en los campos de Gettysburg, luego de una de las batallas que más contribuyó a la victoria final de la Unión, el 3 de julio de 1862. Esa oración termina con un párrafo que dice: “Nosotros, los que vivimos, tenemos la obligación sagrada de continuar y terminar noblemente la obra de los que aquí sucumbieron. Ahora nos corresponde a nosotros dedicarnos por entero a la gran empresa que todavía está inconclusa, para que seamos dignos de los venerados muertos, para que tomemos de ellos la misma devoción a la causa por la que dieron la

56

114


Las palabras, como complejo sistema de símbolos para la comunicación entre los seres humanos, solo pueden ser inteligidos en el contexto y en la situación. Si alguien nos preguntara el significado de la palabra “mesa”, por ejemplo, no podríamos darle una respuesta, si no vinculáramos esa palabra, a una frase en la que la tal palabra ocupara una determinada posición expresiva, ya que mesa se puede referir a la “mesa de entradas”, o a “la mesa de operaciones”, o a “la mesa de examen”, o a “la mesa del comedor”, o a “la mesa de luz”, o a muchas otras expresiones en las que la palabra mesa tiene una diferente significación, y cada una de esas acepciones requiere de un contexto y de una situación. Este fenómeno conocido como la multivocidad, nos vincula al tema de la ambigüedad que puede resolverse, a veces, precisando el sentido con el que hemos usado una determinada expresión lingüística. Junto a ella tenemos la vaguedad, en el que la incertidumbre se da, no porque haya perplejidad respecto del sentido en el que usamos la expresión, tema respecto del que no tenemos dudas, sino porque la palabra en cuestión no nos proporciona una guía certera respecto de la precisión de su sentido. Si usamos por ejemplo la expresión “una persona anciana”, o “un hombre alto”, deberemos convenir que son expresiones que sin otra connotación, pueden dejarnos un significativo marco de perplejidad y sin duda el mundo jurídico está cargado de expresiones de ese tipo.

suprema prueba de afecto, para demostrar que no entregaron en vano sus vidas, que nuestra nación, colocada bajo el amparo de Dios, conocerá siempre la libertad tras este nuevo bautismo de sangre, y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, jamás desaparezca de la Tierra”. 115


Están también las metáforas que consisten en dar a una cosa un nombre que se corresponde precisamente con otra cosa. La problemática del lenguaje metafórico, arranca probablemente en la Academia y se continúa en el Liceo. En efecto, Platón utilizó muy frecuentemente en sus diálogos el lenguaje figurado, pero en ninguno de sus textos se advierte la construcción de una teoría que nos permita precisar con exactitud el sentido de la metáfora y de lo metafórico y de la legitimidad de su utilización en el ámbito de lo filosófico. 57 Podría conjeturarse que Platón no consideraba la metáfora una herramienta válida en Filosofía, pero en cambio sí el mito 58, que sería de alguna forma la expresión más excelsa de lo metafórico y que es un elemento al que se recurre con mucha frecuencia. Por ejemplo: el educador es un sembrador, la ignorancia es una enfermedad, el Estado es un ser viviente (Platón) el alma es una armonía. Platón frecuentemente se maneja en sus diálogos con metáforas. Aristóteles, su discípulo, lo critica, porque todo lo que se dice metafóricamente es oscuro; crítica en la que es luego acompañado muchos siglos después por Santo Tomas de Aquino. Sin embargo también el sabio de Aquino utilizó en sus textos muchas metáforas. Las metáforas son un ingrediente insustituible en la poesía. Son los juegos con las palabras, semejantes a los que la música hace con los sonidos. Francis Bacon sostenía que con las metáforas, la verdad se esconde, se retira o se conquista.

Platón, (Aristocles), “Cratilo o de la propiedad de los nombres” Hermógenes- Cratilo- Sócrates en “ Diálogos”, Universidad Nacional de México, 1922. 57

58

Tema sobre el que volveré un poco más adelante. 116


Los analíticos tampoco fueron amigos del lenguaje metafórico. Contrariamente a ello, Wittgenstein si las utilizó abundantemente en sus textos. Lo mismo que Bergson. Ortega y Gasset decía que la metáfora es un instrumento mental imprescindible, es una forma del pensamiento científico, pero no hay que interpretarlas literalmente. La metáfora es un procedimiento intelectual por cuyo medio conseguimos aprehender lo que se halla más lejos de nuestra potencia conceptual. Concluimos esta digresión sobre las metáforas, diciendo que el hombre es lo que es gracias a la metáfora original que lo hizo ser otro y lo separó del mundo natural, al que estaba anclado desde el inicio de los tiempos. Casi podríamos sostener que el hombre es una metáfora de sí mismo. LAS PALABRAS Y EL DERECHO La ciencia jurídica, tal vez más precisamente el derecho como sistema normativo regulador de la conducta humana, se maneja con palabras del lenguaje natural y ellas tienen significados que la comunidad en la que ese derecho rige, conoce y acepta. Sin embargo, no siempre las palabras tienen significados unánimemente aceptados, sino que a su respecto pueden generarse controversias interpretativas. La noción de obscenidad, a que se refiere el artículo 129 del Código Penal, sin duda ha variado, como valoración social, desde que este texto normativo tiene vigencia en nuestro país a partir del 29 de abril de 1922. La norma, no obstante ello, mantiene este concepto que, al tiempo de su aplicación, deberá ser ponderado conforme a la evolución que su valoración pueda haber experimentado en nuestra comunidad. Julio Cueto Rúa, 59 en un excelente libro dedicado a la cues-

59

Cueto Rúa, Julio , Judicial Methods of interpretation of the law, 117


tión de los métodos de interpretación, lamentablemente aún no traducido, ilustra su pensamiento con una cantidad de procesos -para ser precisos treinta y tres casos- en los que analiza, con rigor crítico, las distintas metodologías interpretativas utilizadas por variados tribunales de los Estados Unidos, tanto estaduales como federales, en la fundamentación de sus decisiones. Esto es precisamente lo que me propongo rescatar en este momento, de ese invalorable aporte propedéutico- particularmente cuando examina con prolija delicadeza, los distintos matices de lenguaje en los que se describen los hechos de una causa cuando se presentan a la decisión de los magistrados que deben resolver problemas reales. Muy particularmente atiende a supuestos en los cuales la sola pauta gramatical, podría llevar a soluciones decididamente disvaliosas. Quiero citar solo algunos de esos casos, para enfatizar la importancia de las palabras en el mundo del derecho y para poner más que en evidencia que una teoría de la interpretación judicial, que no preste muy atenta consideración a la experiencia y a la realidad social, es indudablemente ineficaz. Comienzo con un caso resuelto por la Corte de Apelación del Estado de Illinois, “Joseph Dennis Zepeda (un menor representado por su madre Irma M. Flores versus Luis Raúl Zepeda”. En este caso, la Corte fue convocada para resolver una cuestión que seguramente no se podría plantear como justiciable, ni en mi país ni seguramente tampoco en un ámbito jurídico extraño al ”common law”. Se promovió en esta causa, una acción de daños y perjuicios y el nudo de la cuestión estaba en la llamada “wrongful life” 60

publicado por The Publicatikons Institute, Paul M. Hebert Law Center, Luisiana State University, enero de 1981. 60

“vida desordenada”. 118


de Zepeda, el padre ilegítimo del menor demandante, que a través de su madre genética no se quejaba de la atención brindada por su progenitor, ni de los cuidados que el mismo le proporcionara durante toda su aún corta vida, sino del hecho de haberlo engendrado como un hijo ilegítimo, en una comunidad, en la que su condición de ilegitimidad, le generaba una fuerte discapacidad respecto del grupo social en el que se desenvolvía su existencia. La Corte reconocía el daño infligido al menor y la vida licenciosa del progenitor, pero con un sentido fuertemente consecuencialista, no aceptaba la queja, por el gravísimo precedente que, desde un punto de vista social, económico y de política jurídica, habría de generar el antecedente de ser acogido. El segundo caso cuya recensión me propongo relatar brevemente, siempre de la obra magistral del profesor Cueto Rúa, es “The Rector Church Wardens, and The Church of the Holy Trinity versus United States“ resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. El Tribunal se enfrenta en esta decisión con las inesperadas consecuencias del lenguaje ambiguo o indebidamente usado por el Congreso al prohibir la importación de “trabajo” hacia los Estados Unidos. La disposición legal prescribía que es ilícito, para cualquier persona, concertar o alentar la importación de cualquier extranjero, bajo un contrato o acuerdo hecho de manera previa a la importación de tal extranjero, en orden a que deba ejecutar trabajo o servicio de cualquier clase. La iglesia Holy Trinity, hizo un acuerdo con un pastor británico, para que él viajara a los EEUU y se incorporara al servicio de la Iglesia como rector y pastor. Los EEUU, por sus representantes legales, promovieron una acción contra la Iglesia, y pidieron que las disposiciones penales se aplicaran en contra de ella. Es realmente dificultoso imaginar para cualquier persona razonable que hubiera contemplado la situación, que la prohibición legal fuere aplicable, a contratos de servicios religiosos y particularmente por la circunstancia de que al momento de la promulgación del estatuto, al terminar el siglo XIX, las Iglesias estaban muy débiles del servicio de pastores y de ministros. 119


Era poco decoroso, asimismo, el espectáculo que podría sugerir respecto del gobierno de los EEUU dictando una resolución judicial en la que aparecía socialmente persiguiendo a las iglesias cristianas, porque el pastor había sido contratado en Inglaterra para el ejercicio del servicio religioso en los EEUU. El recurso del que se valió la Corte para desestimar la acción del procurador fiscal del Estado, fue que el verdadero fin de las palabras usadas por el legislador en el estatuto, debía estrictamente limitarse por la ubicación de las mismas dentro del contexto social y económico en el cual el estatuto fue promulgado. Para ilustrar el valor de las palabras, un poco más poéticamente, me gustaría transcribir un par de estrofas de sendos poemas de Borges, como emotivo homenaje al “Profeta de la literatura”, como emocionadamente lo llamó la joven profesora del Departamento de Español de la Universidad del Cairo, ante los panelistas de la “Asociación borgesiana” en ocasión de la inauguración de la muestra “Borges, imágenes y manuscritos,“ en la Biblioteca de Alejandría. “…Todas las cosas son palabras del Idioma en que Alguien o Algo, noche y día, Escribe esa infinita algarabía Que es la historia del mundo…” 61 “…Y, hecho de consonantes y vocales, Habrá un terrible Nombre, que la esencia Cifre de Dios y que la Omnipotencia guarde en letras y sílabas cabales…” 62

Borges, Jorge Luis, El otro y el mismo, Poema La Brújula, en obras completas, Emece editores, Buenos Aires, 1974.

61

120


No ignora por cierto mi atento lector, que esa Biblioteca de Alejandría es la recreación de aquella otra fundada casi trescientos años a.C que atesoraba mas de 700.000 manuscritos que equivalen aproximadamente a 100.000 libros de hoy, a los que se siguieron agregando volúmenes que exigieron la apertura de un nuevo edificio que se llamó la Biblioteca Hija. Esa biblioteca, hasta que ocurrió el incendio que la devastó totalmente, sobreviviendo solo la Hija-que era como decía recién una biblioteca aledaña construida para superar el colapso de la mayor- hasta fines del siglo IV que fue cuando el emperador Teodosio prohibió todas las religiones no cristianas y ordenó la destrucción de la Biblioteca por ser la casa que albergaba y estimulaba la doctrina pagana. Es curioso y para mi singularmente convocante anotar el dato, de que en ese lugar fue asimismo muerta, Hipatía de Alejandría que fue la primera filósofa mujer. 63 EL HABLA DE LOS ARGENTINOS Heidegger decía que “el habla es ya un poema olvidado”, pero así como muchas veces deploramos el nivel del lenguaje de los medios y de algunos adolescentes (experimento no pocas veces vergüenza ajena en los pasillos de mi Facultad) no pocas otras, descubro la frescura aluvional que nos enseña como el habla es creadora, aún en épocas de dolor y en tiempos de pena. Ese lenguaje es el que los niños, los adolescentes y los jóvenes, los que ocupan la vanguardia de lo social y lanzan las nuevas blasfemias y las vulgaridades, las metáfo-

Borges, Jorge Luis, El otro y el mismo, Poema El Golem, Obras completas, Emecé editores, Buenos Aires, 1974.

62

63

Me referiré a este penoso episodio histórico un poco más adelante. 121


ras que luego ganan la calle y empañan toda nuestra vida de frescura y novedad. Nuestros jóvenes hoy “se aman” más que se quieren y las cosas no son para ellos solo lindas, sino “bárbaras”. Las jovencitas ya no son monas, con una inevitable connotación burlesca, sino que están “fuertes”. Y por supuesto, cada vez que los jóvenes “se mandan”, sin saberlo, están proyectando una genuina aplicación del imperativo categórico kantiano. Es inevitable destacar la severa precisión sintética del “fuiste”, como también ineludible subrayar la exactitud del despiadado “se pudrió todo”. “Nos zarpamos, nos sacamos” cuando “nos hacen el verso”, nos “ningunean o nos cortan el rostro”, así como “remamos” ante la cotidiana adversidad de nuestro a veces complicado país y alguno se “llora todo”, cuando el dolor o la adversidad lo golpean demasiado fuerte. En 2008, la Academia Argentina de Letras, editó, la segunda impresión corregida y aumentada del Diccionario del Habla de los Argentinos que es un diccionario patrimonial que destaca el habla común de la gente común, con una cantidad de voces del habla de los argentinos que se van modificando a través de los años y que se integra con galicismos, como “placar”, o italianismos como “torteleti”, o afronegrismos como “quilombo”. Con palabras del fútbol como “chilena” o “palomita”, y del habla coloquial como “macanudo”, del lenguaje juvenil como “de onda” o del vulgar como “franela”, etc. Recientemente ha sido enriquecido con la obra de Pedro Luis Barcia y Gabriela Paner . 64 Estos ilustrados artífices de la lengua que estoy citando, seguramente no habrán podido imaginar siquiera el exabrupto ramplón, para calificarlo

64 Barcia, Pedro Luis y Paner, Gabriela, Diccionario fraseológico del habla argentina, editorial Emecé, Buenos Aires, 2010.

122


benévolamente, proferido por nuestro ex Director Técnico del último mundial de fútbol con sede en Sudáfrica que, como indicando una cualidad nacional que no nos ennoblece, ha tenido la virtualidad de convertirse en refrán popular:”la tenés adentro”, que se agregó a aquella otra anterior “que la sigan chupando” más soez pero más inaceptable si cabe. Tenemos una especial tendencia a no traducir las palabras, particularmente del inglés, no obstante que, en otros países de habla hispánica, se traducen y a veces hay una especie de orgullo nacional por no dejarse someter, al imperio de la lengua extranjera. Nosotros decimos “Mouse” y no ratón, y no aceptamos mercadeo sino marketing. Como se ha impuesto “sale” y casi está en extinción liquidación, “light” y no magro, y también “fashion” y “delivery”. En tiempos de Mussolini en Italia, era tan írrita la vocación por el uso de la lengua italiana que se traducían hasta los nombres y apellidos y en la radio se anunciaban las canciones de Louis Armostrong por “Luigi Braccioforte” y Benny Goodman por “Begniamino Buonuomo”. Nuestra lengua tiene aproximadamente ochenta y cuatro mil palabras, de las cuales, los argentinos, usamos no más de tres mil Los de muy rico gracejo, aquellos que hablan con galanura, tal vez lleguen a cinco mil. Mis alumnos en la Facultad, generalmente se arreglan con un léxico menor. Hay excepciones que siempre destaco y valoro. Qué emocionante que es encontrar a alguien que maneja deliciosamente la galanura de nuestro lenguaje, de nuestra bella lengua. LOS MITOS Y EL DERECHO Anticipé, un poco más arriba, que volvería a los mitos y me referiría a los mitos, con el lenguaje y el derecho en este éxodo hacia lo epistemológico- jurídico, porque esta incursión no pretende ser ni empírica ni metafísica, sino en un 123


sentido muy lato tratando de vincular el mito con la conciencia humana en la cultura. Decíamos en un modesto libro de cátedra que escribimos con mi hija Lida Beatriz, junto con los distinguidos colegas azuleños que nos ennoblecieron con su adscripción a la cátedra con la que habíamos sido honrados, que nadie que no sepa apreciar la buena literatura puede estar en condiciones de valorar la naturaleza de lo social y de la crítica literaria, ya que a su través, era posible inferir la explicación y la inteligencia de los acontecimientos sociales. Por eso, he creído siempre que la literatura y la música son tal vez las dos expresiones de lo estético más plenas, que abren más alternativas a los creadores y a los intérpretes. La escultura y quizá también la pintura nos instalan frente a realidades inertes-casi siempre- exánimes. Esos prisioneros de Miguel Angel que parecen brotar de esa pieza de mármol de Carrara, nos dan una increíble sensación de movimiento, pero en ella no pasa nada. Están estáticos, quietos y nos trasmiten más bien una sensación de eternidad. Las pinturas negras de Goya, que gritan un patetismo desgarrador, en ellas tampoco pasa nada, solo están mostrando la tragedia, que no tiene principio ni fin. La literatura, en cualquiera de sus géneros, nos abre un sendero, nos sugiere una fantasía, nos trae un recuerdo, nos seduce en la búsqueda de respuestas, produce situaciones y luego se introduce en ellas, enredándose y formando parte de ellas. El sentido de un cuadro o de una talla está en su tela, como en el madera de un friso, mientras que la pasión de la tragedia, o la profundidad de un poema, están afuera de las palabras que se lanzan en busca de un sentido y lo encuentran cuando un receptor, cuando un lector, cierra la dialéctica de su trama y percibe la sensibilidad de su significado que se integra en él. Decíamos también allí que una cultura, desde el punto de vista sociológico, difiere del concepto sicológico de la cultu124


ra personal y no puede comprenderse como la simple adición de las culturas de los individuos que integran una sociedad. La cultura, parafraseando a Ortega, es el sistema de ideas vivas que cada pueblo posee en cada tiempo. Los mitos son relatos, casi siempre fantásticos, que se suponen sucedidos en un pasado antiguo e incierto, que de alguna manera es un misterio impreciso, en el que suelen quedar fijadas las creencias de una estructura de lo real. Representan a veces la personificación de cosas, personas o acontecimientos, implican, casi siempre, el trazado de un puente que vincula la realidad con la ilusión o la fantasía. Los que transitamos este quehacer de lo filosófico vinculado con el mundo del obrar humano regulado por normas del comportamiento, estamos familiarizados con los mitos. Los presocráticos y entre ellos particularmente los sofistas, tendieron a separar el mito, de la razón, admitiendo la narración mitológica como una forma de envoltura de la verdad filosófica. Platón utilizó mucho los mitos en República, (la famosa alegoría de la caverna). En Timeo (V.28) el mito de la creación del mundo que es explicada como una iniciación en el tiempo y la vemos recreada con otras características, pero con la misma raíz, en el primer libro de Moisés, llamado comunmente El Génesis (Pentateuco). En Fedro, el mito del cochero que no es sino la razón y de los dos caballos, uno hermoso blanco, brioso de ojos negros, que ama el honor, que es pudoroso, que cree en la temperancia y en la opinión verdadera y no precisa ser azotado pues es dócil a las órdenes de la razón. El otro caballo rollizo, feo, petulante, lascivo y sordo y por eso es muy difícil la dirección del carro.

125


Ernest Cassirer 65 luego de una conmovedora descripción del paisaje en el que ubica el diálogo de Sócrates con Fedro, y donde se cuestiona la verosimilitud del “mythologema”, concluye que lo que llamamos mito es algo condicionado y proporcionado por la actividad del lenguaje; es de hecho el resultado de una originaria deficiencia lingüística, de una debilidad inherente al lenguaje que, como toda denotación lingüística, es esencialmente ambigua…. y en esta ambigüedad, en esta “paronimia” 66 de las palabras, está la fuente de todos los mitos. Así, la mitología, en el más alto sentido de la palabra, significa el poder, que el lenguaje ejerce sobre el pensamiento y esto es un hecho efectivo, en todas las esferas posibles de la actividad mental 67 Me he planteado en algún momento de mi vida, que no obstante haberme esforzado enormemente por conseguir un objetivo trazado, persiguiendo un destino plausible, descubría que sorpresivamente me había detenido en una encrucijada del camino y que en lugar de haber avanzado sobre el sendero debido, me encontraba transitando el otro, el que no me conducía a ningún destino de nobleza. Me viene, como otras veces a la memoria el recuerdo de aquél bellísimo poema de Robert Frost 68 sobre los dos

Cassirer, Ernest, Mito y Lenguaje, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1973.

65

66

Vocablos parecidos por su forma, ortografía o sonoridad.

Müller, Max, Introducción a la ciencia de la religión comparada, 2º Edición, Estrasburgo, 1876, citado por Cassirer Ernest, op. cit. página 11.

67

Frost, Robert, The Poetry of Robert Fros, editado por Edward Connery Lathem.U.S.A., “The road not taken”.

68

— “...Two roads diverged in a wood, and I took the one less travel by and that, has made all the difference…” 126


senderos que se abren en la intersección de un camino en un bosque amarillento. Ese hombre perplejo, desconcertado y sin duda vacilante es Fausto. De alguna manera los dos arquetipos más significativos en la historia de la tragedia han sido el “Hamlet”, de Shakespeare, que bordea el perfil de la duda ante una vida que no vive y el “Fausto” de Goethe, que está descorazonado y frustrado con el resultado de su existencia que quisiera recomponer y vivir una vida, ya vivida. Y cuando pienso en la historia de la tragedia, estoy abarcando lo producido desde Eurípides y Sófocles, hasta Henrik Ibsen, Bertolt Brecht, Jean Anouilh sin olvidar a Eugène Ionesco y Alfred Jarry. Sin embargo, no obstante que Fausto es un sabio, es también un ingenuo y está convencido de que el secreto de su existencia es lo que se encuentra al final de ella, sin darse cuenta de que la vida no es sino el camino mismo, ese que a diario transitamos, barroso o polvoriento y de ninguna manera, el destino final, la meta. Y es por eso que cuanto más nos acercamos al fin, nos queda menos camino y por lo tanto menos vida hasta el momento del mismo instante final, soplo en el que ya no queda ninguna incógnita, sino la trascendencia, si es que creemos en ella, hacia un destino que no es de ésta vida. Fausto somos nosotros, todos. No solo los parcos y moderados, no únicamente los virtuosos y sobrios, sino que el mito fáustico es el drama de la misma vida humana. Porque naturalmente si la vida es un constante hacerse, si vivir importa una elección de posibilidades que se ofrecen a nuestra decisión, cuanto más rica es la vida, mayores son las posibilidades de alternativas para optar.

— (“...se abren dos senderos bifurcados en el bosque, y yo, tomé el menos transitado, y eso, fue lo que hizo toda la diferencia…”). 127


Es claro que elegir significa desdeñar todas las posibilidades que podrían haberse ofrecido como prometedoras, porque si no elegimos fáusticamente, habríamos asumido la vacilación de Hamlet. En suma, nos hemos empobrecido por haber elegido una opción de las varias insinuadas, pero ese empobrecimiento es la única forma de fecundidad. Esta es la paradoja de la vida y la moraleja del mito. La elección implica también valorar, ya que cuando elegimos preferimos, y al preferir valoramos. En este difícil oficio de vivir, acrecentamos nuestro patrimonio emocional en la misma medida en que se incrementa nuestro pasado y correlativamente se empequeñece nuestro porvenir, y ello nos deja como reflexión definitiva que los más acaudalados de esta heredad, somos los más maduros, a quienes cada vez nos sirve menos ese acervo y los menos beneficiados son los más jóvenes, a quienes serviría toda la riqueza que aún no poseen. Y así recorremos nuestro inevitable sendero, inexorablemente preocupados por ser, sin atender a las estaciones que vamos dejando atrás, pero advirtiendo que a medida que avanzamos, el camino se va estrechando, a límites de ceñimiento, que casi es un ahogo, un desfiladero que se hace una garganta, hasta desaparecer por completo. Cuando llegamos a este punto, nos damos cuenta de que en definitiva la vida ha sido un mal negocio, que cuando hay juventud y posibilidad, no podemos ser, porque no tenemos con qué ser y cuando somos ya, el ser se nos desdibuja y se desmorona el soporte que nos sostiene. Ello tal vez explique que el modelo fáustico se revele contra esta realidad y pretenda, sin duda extemporáneamente, consolidar otra transacción: la tenebrosa componenda del alma, negocio en el que el hombre vende su alma, todo lo que es, su pasado en esta vida y su porvenir en la instancia definitiva, supuesto de que la hubiere, para recuperar las posibilidades a las que antes renunció, después de la duda.

128


El trueque de las almas es evidentemente un mito muy antiguo. Desde siempre, los hombres consideraron a su alma como un valor de cambio, casi como una mercancía. Nuestra alma vale más que por lo que por ella se nos ofrece, pero siempre, o casi siempre, la contraprestación es tan cautivante que generalmente nos dejamos seducir. La primera versión del Fausto, relata en tono legendario las hazañas de ese mago famoso que supuestamente transcurrió su vida en Frankfurt, y fue llevada al teatro en la obra de Cristóbal Marlowe, que nos muestra el radical anhelo de ser más, de saber más, de poder más, que luego trasmutaría en la primera versión de Goethe en la trágica antinomia entre el saber y el vivir. Saber es renunciar a la vida. Vivir es renunciar al saber. La historia medio mágica y medio mítica del Dr. Fausto, y sus amores infortunados, fue tema fecundo para los compositores de música dramática y ello explica, que haya varias óperas con ese tema. La idea lo sedujo a Strauss, que concibió una ópera de poco suceso. Lo tentó también a Richard Wagner, que compuso siete escenas sueltas. Lo entusiasmó también a Berlioz, que compuso una de las versiones artísticas de la tradicional leyenda mejor logradas, estímulo al que se agregó otro apellido musicalmente ilustre, el de Robert Schumann, que dejó estudios inconclusos frustrados por su muerte temprana y por fin la ópera dramática de Charles Gounod. Buena versión operística, pero deficiente traducción musical del drama original. En una de las primeras escenas del poema, luego de los prólogos, en su gabinete de estudio, Fausto se propone traducir a su entrañable lengua patria, el texto sacrosanto del Nuevo Testamento en el Santo Evangelio según San Juan y se encuentra allí con el primer obstáculo: “en el principio, era el logos”. ¿Era al principio la palabra? Dice así: Ya vacilo, ¿quién mi senda alumbrará? No puedo a la palabra dar tal sentido. 129


No. De otra manera lo expresaré“, si el cielo me ilumina. ¿“Era al principio la razón”? Oh piensa, ¡Medita bien este renglón primero y tú pluma no corras tan ligero! La Razón es la que lo ordena todo… Debe ser: “Al principio era la Fuerza” Empero, al escribir esta palabra aún dudosa, detiénese la diestra. ¡Inspírame, oh Verdad, ya veo claro, “Al principio la Acción era”. Pero, me planteo yo: ¿no es absurdo poner en el principio la acción, antes de la razón de ser de aquella y de la palabra que la nombra antes de su creación? “Aquí estoy yo, un hombre. Atrévete a ser hombre” le dice Fausto a su discípulo Wagner. Pero atreverse a asumir la condición humana, es sobrepasar esa condición porque el hombre desprecia lo que no comprende. De allí el desprecio por el hombre masa en Nietzsche y también en Ortega y hacia atrás en Heráclito, cuando afirmó que los hombres eran incapaces de encontrar la verdad antes de oírla, como también de comprenderla, después de haberla oído. Esta búsqueda es el camino del hombre al final del cual, lo encontramos a Fausto en la desolación del fracaso: ¡Filosofía, ay Dios!, Jurisprudencia, Medicina además y Teología, por desgracia también, lo estudié todo, todo lo escudriñé con ansia viva y hoy, ¡pobre loco! Lo mismo que sabía. Docto me llamo, dígome maestro y hace diez años ya, que abajo, arriba, acá y allá y a diestra y a siniestra, a rastras llevo la escolar traílla. 130


Solo puedo aprender que no sé nada y el alma en la contienda está rendida”. Esta búsqueda de la verdad, lo lleva a la más trágica conclusión: el hombre no puede tener al mismo tiempo el ser y el saber, y no pudiendo tener los dos al unísono, no tiene a ninguno. Porque para poder tenerlos, tendría que salir del tiempo y dejar de ser; de ser hombre. Porque es precisamente el hecho de estar en el tiempo, lo que lo obliga a utilizar esos intermediarios de las cosas para nombrarlas que son los símbolos y ésta es la lección socrática del mito Fáustico: solo sabemos, que no sabemos nada. Pareciera indudable que estamos transitando una época difícil y un severo problema educativo, que no es precisamente el de los que estudian poco, ni el de los que vegetan en los pasillos, sino el mucho más hondo de encontrarle un sentido plausible a la vida. Esto lamentablemente no se resuelve con mejorar partidas presupuestarias afectadas al tema, porque la cuestión de ninguna manera es sólo sobrevivir sobre lo que se asienta hoy la supervivencia de nuestra cultura. Hoy me parece que no tiene sentido enseñar valores si carecemos de ejemplos. Y prefiero señalar las carencias en otros tiempos y en otras latitudes, no porque no tengamos paradigmas en nuestro agobiado país, sino para evitar herir susceptibilidades en nuestro medio. Camus, nos refería en su memorable Calígula que para este Emperador romano, monstruo en crueldad, “la vida no vale nada, porque el dinero lo es todo” y hoy no solo hemos priorizado lo económico sobre lo humano, a tal punto que lo importante no es “ser” sino “tener”, sino que como decía el tristemente célebre ministro de propaganda nazi Goebbels, una mentira repetida veinte veces suele tener visos definitorios que la aproximan a la verdad, y esa parece ser la lección aprendida y legitimante para “tener dere-

131


cho” de invadir a un país, avasallar a su pueblo o destruirlos a ambos. Nuestro sistema jurídico pareciera tener hoy solo derechos, muchos derechos y casi ninguna obligación, las leyes se han hecho para ser cumplidas por otros y en todo caso, siempre en nuestro beneficio y con ese clima, resulta pueril enseñar valores, cuando no los vivimos como tales. El apóstrofe tallado por Junior lita de Carmen de Patagones:

69

en su pupitre de la escue-

“Quien le encuentre sentido a la vida, que lo escriba aquí por favor”, puede ser comparado en su muy honda brevedad, con el diario de Anna Frank. Que nos sirva como modelo de denuncia contra lo que parece ser lo inevitable. Pero tenemos que transformar lo inevitable en lo querible y no dejar al derecho majestuoso en su orfandad, sino hacerle asumir frente a la posteridad una actitud libre y definitiva. Ivonne Bordelois 70 en el prólogo de la obra ya citada, dice: “En el mundo de la palabra existen leyes y magias ineludibles. Una de ellas, es el poder de enhebrarnos a través del estudio etimológico, en esas genealogías que brillan en las cavernas del pasado como gotas deslizándose en las paredes de una gruta inacabable. Cada

Carmen De Patagones. "Hoy va a ser un lindo día", dicen que dijo Junior, de 15 años, antes de extraer la pistola Browning calibre 9 milímetros de su padre y disparar, sin pausa, sobre sus compañeros de 1er año B de la Escuela Media N° 2 Islas Malvinas, de esta ciudad en el extremo sur bonaerense, a 1100 kilómetros de la Capital Federal. Junior, apodo por el que todos lo conocían, mató a tres alumnos y otros cinco fueron lesionados con heridas de diversa gravedad. Todos tienen la misma edad que el homicida. 69

70 Bordelois, Ivonne, Etimología de las pasiones, Ediciones Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2006.

132


hilera de reflejos se bifurca en nuevas preguntas, nuevas galerías nuevos reflejos nuevas grutas. De una raíz se salta a otra y así va creciendo un bosque subterráneo de correspondencias y avenidas misteriosas”. Párrafo el trascripto que pareciera inspirado en esa bella metáfora de Cassirer 71 cuando dice que por el mismo proceso mediante el cual el hombre “como una hilandera extrae el hilo de su rueca” va arrancando el lenguaje de su propio ser, y también se va entretejiendo con él. Cada lenguaje traza un círculo máximo alrededor del pueblo al que pertenece y de este círculo no hay escapatoria posible, a menos que se salte a otro. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - “Sobre el lenguaje” Se ha dicho que las lenguas son realidades más vastas que los entes históricos y políticos a los que llamamos naciones. Arrancadas de su suelo natal, trasplantadas a un nuevo ámbito geográfico y humano las lenguas europeas que hablamos en América, son literaturas escritas en lenguas trasplantadas. Nuestras literaturas no vivieron pasivamente este tránsito. Muy pronto, dejaron de ser meros reflejos transatlánticos. A veces la negación de la literatura europea, otras su réplica. _ ¿Son la misma planta o una planta diferente?

71

Cassirer, Ernst, op. cit pág. 15. 133


2 - “La palabra y el poder creador del hombre.” Cuando pensamos en el poder creador del ser humano, podemos referirnos al poder de crear el lenguaje, y paralelamente al poder de crear las propias cosas mencionadas – significadas- por las palabras. Entiendo que hay una fuerte relación entre estos dos poderes. _ ¿Podría pensarse a partir de estos presupuestos, que la palabra sea en sí misma constitutiva de la acción del ser humano? 3 - Metáfora La metáfora es una figura retórica, que consiste en expresar un concepto con un significado distinto al que se sugiere, o en un contexto que no es habitual. “La primavera, niña errática y desnuda” “El amor es como el fuego, sino se comunica se apaga” “El amor es como el Quijote, cuando recobra el juicio es para morir.” _ ¿Podría ud. elaborar una metáfora o reescribir una que recuerde? 4 - Antonomasia Es una forma de metáfora como figura retórica que consiste, en sustituir el apelativo por un nombre propio o viceversa. “Hércules J. el súper juez de Dworkin es capaz de hacer valoraciones objetivamente validas” “Mare, Thechel, Phares significan: contado, pesado y medido”. El profeta Daniel, las interpretó así: Mare: “tu reinado tiene un término”

134


Thechel: “Has sido pesado y estás en falta, te falta peso” Phares: “Dividido ha sido tu reino” _ ¿Se le ocurre algún parangón comparable?

135

CAPÍTULO TRES LA EVOLUCIÓN DEL RACIONALISMO CRÍTICO LAS IDEAS DE KARL RAYMOND POPPER ANTECEDENTES BIOGRÁFICOS Karl Raymond Popper nació casi con el siglo, el 28 de julio de 1902, en Viena, cuando esta ciudad era la capital del Imperio de los Habsburgo 72 y también el centro cultural de Occidente.

La familia de los Habsburgo, que fue una ilustrada casta alemana originaria de Suabia y que conquistó considerables territorios en Suiza y en Alsacia, llegó a ocupar el trono imperial con Rodolfo de Habsburgo, y sus descendientes formaron la familia que reinó en el Imperio Austro - Húngaro hasta su desmembración acaecida como consecuencia de la Primera Guerra Mundial.

72

El Imperio Austro Húngaro, que se constituyó en la temprana Edad Media, allá por los comienzos del siglo XII, eligió al Conde Rodolfo de Habsburgo como su testa fundadora, con el consentimiento del mismo Papa, aun cuando era solo un buen señor ya entrado en años de origen alsaciano, modesto, que tomó sobre sus hombros la misión de formar con su pequeña heredad, dispersa en el sur de Alemania y Suiza, un principado territorial. 137


Fue el más pequeño de tres hijos de un conspicuo abogado y doctor en derecho perteneciente a la alta burguesía vienesa, poseedor de una biblioteca de más de diez mil volúmenes, de ascendencia judía, bautizado en la iglesia luterana antes del nacimiento de sus hijos. Políticamente un liberal de la corriente de pensamiento de John Stuart Mill. 73 Su madre era una música destacada, poseedora de un espíritu refinado. Desde sus discusiones con su padre aprendió a no argumentar nunca acerca de las palabras y sus significados, porque todo lo que pudiese surgir de esas herramientas verbales eran argumentos aparentes y carentes de significado. Lo importante eran los problemas reales que de las palabras se podían inferir. En su juventud, se aproximó al ideario comunista durante un muy breve tiempo, seducido por los ideales altruistas de este movimiento político social. Resabios de esa vieja tendencia pueden detectarse en la defensa del humanismo de Karl Marx en la arrolladora crítica al historicismo en sus

De allí surgió una importantísima dinastía que se extinguiría recién como consecuencia de la primera gran conflagración europea (me refiero a la guerra de 1914-1918). Las grandes dinastías eligen a veces a personajes insignificantes precisamente por su impotencia y el elegido aprovecha el poder real, para convertirse él mismo en un grande más. Cuántas veces vemos que esto acontece en el manejo y en el ejercicio del poder. No es mi intención poner nombres propios, pero puedo sutilmente convocar algunos recuerdos contemporáneos y autóctonos. Pensemos que de esa casa imperial, que en España se llamó la Casa de Austria, surgieron reyes poderosos como Felipe II y Carlos V. 73 Stuart Mil, John (Londres, 1806 – Avignon, 1873), discípulo de Jeremy Bentham, fue un influyente teórico del utilitarismo, filósofo, economista y político. Notable fue la influencias que ejerció en el pensamiento europeo del siglo XVII su obra notable “Sobre la libertad”.

138


trabajos que sintetizan su pensamiento político, al que me referiré más adelante. Pronto abandonó ese credo asumido más por emoción que por doctrina por entender que había aceptado irreflexivamente un ideario dogmático y de modo acrítico una teoría compleja. Además, la violencia callejera desatada en Viena, provocada por la izquierda que causó la muerte de varios manifestantes inocentes, determinó su definitivo rechazo a esa ideología. Siendo estudiante universitario trabajó en Viena como aprendiz ebanista para mejorar su sustento. Luego se dedicó al trabajo social con niños abandonados. Se incorporó a la clínica de Alfred Adler, uno de los más eminentes médicos siquiatras de la época, que había sido discípulo de Freud, lo que también deja su marca en la formulación de su tesis fundamental de la falsación. Se vinculó al Círculo de Viena oficialmente fundado en 1929 con motivo de la celebración del Congreso de Praga sobre la Epistemología de las Ciencias Exactas, y de este tan fecundo grupo intelectual, adoptó la precisión del abordaje para el tratamiento de sus trabajos lógicos y epistemológicos. Continuó la Universidad y trabajó como docente. Completado el doctorado, el libro que lo lanzó a la fama internacional fue La lógica de la investigación científica ya mencionado supra. Emigró de Austria a Nueva Zelanda antes de la anexión (Anschluss) que fue el eufemismo del que se valió Hitler para incorporar su tierra natal a Alemania 74..

74 El Anschluss, ocurrido el 12 de marzo de 1938 fue la alusión perversamente empleada por Adolf Hitler, para lograr la vergonzosa anexión de Austria dentro de la Alemania Nazi como una nueva provincia del III Reich, pasando de Osterreich a Ostmark (Marca del

139


Intuyó como pocos el trágico desenlace que ocurriría, y aceptó en el exilio el cargo de profesor de la Canterbury University College, pequeña Universidad de provincia en la que encontró refugio, de donde fue rescatado por la generosidad intelectual de Friedrich Hayek, 75 que habiendo detectado el inigualable valor de su persona, lo llevó a la Escuela de Economía de Londres, de la que luego de algunos años fue nombrado profesor de Lógica y de Método Científico. Allí escribió La miseria del historicismo en 1944, y La sociedad abierta y sus enemigos en 1945, que son sus obras sociales más apasionadas en una defensa irrestricta del liberalismo democrático como una filosofía social y política, y también como una crítica devastadora de los supuestos filosóficos de todas las formas de totalitarismo. Durante toda su vida trabajó en traducciones del griego antiguo y pareciera que lo acompañaron hasta el instante mismo de su muerte, su incomparable amor a los presocráticos, a la cosmología de Jenófanes y a la epistemología de Parménides.

Este). La anexión fue aprobada por el Reichtag alemán en una tumultuosa sesión que anunciaba la catástrofe que se desencadenaría poco después en Europa. Estos fueron, en los hechos, los primeros grandes pasos en la expansión de Alemania pergeñada por Adolf Hitler, precedidos por una muy fuerte presión política ejercida por el partido nazi, entonces prohibido en Austria. Esta acción siguió a la recuperación por Alemania de la región del Sarre, bajo control de la Sociedad de las Naciones, como se había acordado en el Tratado de Versalles, con la inclusión de los Sudetes.74 Más tarde, en el mismo año 1938, la invasión de Checoslovaquia, y finalmente el ya desembozado comienzo de la Segunda Guerra Mundial con la Invasión a Polonia por tropas de Alemania, la Unión Soviética y Eslovaquia. Fiedrich Hayek, economista austríaco, cuyo prestigio le valió haber trascendido en la historia de las ideas como el padre del neoliberalismo, autor de la teoría del “estado mínimo” que resume la síntesis de su ideario.

75

140


Jamás se desprendió de los originales de sus trabajos de retorno a los presocráticos, que fueron editados y publicados después de su muerte, en la muy prolija recopilación de su incondicional discípulo Arne P. Petersen, que le acompañó en sus clases y en los Seminarios que dictaba en el Departamento de Filosofía de la London School of Economics. 76 Es un lugar común afirmar que “los árboles no nos dejan ver el bosque” y para evitar esa deformación de la realidad, se busca un prisma de perspectiva lo suficientemente alejado como para poder lograr una visión más plena. Pero claro, la distancia, si bien nos deleita con las grandes líneas que bordean el perímetro del paisaje, no nos proporciona la sustancia íntima esencial de la foresta, no nos permite percibir la secreta armonía del entrecruzamiento de ramas y el follaje, nos esconde el deleitante frescor de las penumbras y nos oculta los claroscuros y los varios matices de su superficie. De la misma manera, para poder acceder al contenido integral de un pensador, es absolutamente imprescindible la visión global, esa perspectiva totalizadora de la lejanía, como nos la presentan los contornos monumentales de sus obras prominentes, pero nos proporciona no pocas veces un panorama asaz incompleto, si no se ahonda mediante calas en profundidad, en algunos de los temas más creativos de su sistema. Si debiéramos resumir lo más sustancioso del pensamiento humanista de Popper podríamos intentarlo en este breve comentario: Fue un optimista casi incurable. Él creía que vivimos en el mejor de los mundos. Un mundo justo, sin miseria. La Viena de sus orígenes, la ciudad de su niñez, es comparable a

76

Popper, Karl R., Op. cit., página 14. 141


la India de hoy. Es claro que está hablando de la Viena de inmediatamente después de la quiebra del Imperio austrohúngaro, padeciendo de una inflación desenfrenada y donde muchedumbres hambrientas eran el paisaje que preludiaba la Primera Guerra Mundial. En uno de sus últimos libros 77 introduce un capítulo casi final, antes de los apéndices, que se refiere a: “La historia de nuestro tiempo; una visión optimista” en el que reproduce una de una serie de conferencias pronunciadas para mantener viva la memoria de Eleanor Rathbone, una famosa reformadora social. En ella se plantea un desafío a las posiciones pesimistas sostenidas por muchos eclesiásticos y también por algunos racionalistas como Bertrand Russell, que postulan que nuestro crecimiento intelectual ha superado a nuestro desarrollo moral. Russell efectivamente cree que podemos hacer cosas realmente maravillosas con nuestra inteligencia, fabricar cohetes de altísimas velocidades y bombas termonucleares, pero no hemos logrado alcanzar esa misma estatura en los planos moral y político, que son, por lo demás, los únicos que pueden controlar y dirigir las aplicaciones de nuestros enormes poderes intelectuales. Haciendo frente a este pesimismo, formula algunas tesis para demostrar la urgente necesidad de adoptar una actitud decididamente optimista, aplicable a “nuestra” historia social y política y a “nuestra” historia moral e intelectual y también a “nuestro” tiempo. Es claro que, cuando antes del enunciado de sus tesis limita nuestro tiempo al sucedido después de la Primera Guerra Mundial -en lo que tal vez con un enorme esfuerzo podríamos coincidir con el maestro austriaco- cuando intenta circunscribir su idea de nuestra historia social y política, su

77

Popper, Karl R., Op. cit. 142


restricción es tan estrecha que deviene inaceptable, como formulación de una tesis aplicable con sentido de generalidad. “Nuestro” está limitado al mundo libre de la Comunidad Atlántica y de ella, particularizada en Inglaterra, Estados Unidos, los países escandinavos, Suiza y las avanzadas de este mundo en el Pacífico en Australia y Nueva Zelanda. Allí, en esas áreas restringidas, se refiere, en una primera tesis, a la casi infinita bondad del ser humano, que desborda casi en ingenuidad, por no reproducir la palabra empleada por Popper “estúpidos”. En una segunda tesis afirma que ese mundo es el más logrado que ha existido, el mejor del que tengamos conocimiento histórico, en el que se está a punto de abolir el hambre y la miseria, la crueldad en las cárceles, la esclavitud, la desocupación, las diferencias de clase y la guerra. En una tercera tesis, sostiene que han desaparecido las guerras de agresión, y ella lo conduce a una cuarta tesis en la que postula que las ideas morales y religiosas son al menos tan importantes como el poder de los recursos físicos, concluyendo, en una última tesis que afirma que es difícil y a menudo penoso llegar a la verdad. Estas ideas respecto de nuestro mundo, me sugieren algunas observaciones. La última tesis, en la que afirma que es difícil y a menudo penoso llegar a la verdad, de alguna manera desdibuja la intangibilidad de las cuatro tesis que le preceden, del mismo modo que, como en la “paradoja del mentiroso,” Epiménides o el Cretense 78 destruye o pone severamente en duda su postulación aparentemente sostenida con fuerza dogmática. La paradoja del mentiroso se formula afirmando:

La paradoja del mentiroso relacionada con la lógica despliega en apariencia un razonamiento verdadero pero que en el que se puede descubrir su incorrección. La autoría de la paradoja se atribuye al poeta Epiménides, que en la leyenda pudo haber nacido en Creta. Foucault la sintetizó en dos palabras .

78

143


“Todos los cretenses mienten, mienten si y solo si dicen la verdad y dicen la verdad si y solo si mienten. Simplificando: Mienten.” Además de sostener que vivimos en el mejor de los mundos, cuando hemos limitado “nuestro mundo” a un área geográficamente tan restringida, es también fuertemente contradictorio, pero además, ¿puede sostener realmente que aún en esa área restringidísima de nuestro planeta, son realmente aplicables las cuatro tesis primeras de su teorización? Nunca fue formalmente invitado a participar en esa cofradía intelectual de tan profunda trascendencia que fue el Círculo de Viena, no obstante ser amigo de varios de los miembros de este centro intelectual, y manifestando una particular hostilidad hacia las ideas de Wittgenstein. Como prueba de ello, se podría citar el único encuentro personal que protagonizaron estos dos colosos del pensamiento. Ocurrió en el Club de Ciencia Moral de la Universidad de Cambridge que presidía Wittgenstein, quien había invitado a Popper a disertar, y al que ya hice referencia en el capítulo primero. Antes del encuentro, Bertrand Russell, había comprometido a Wittgenstein a compartir un té con galletitas en su despacho, probablemente para aplacar la natural irascibilidad del filósofo, seguramente enardecida por la entrevista que se anunciaba. El tema de la disertación de Popper era ¿”Hay problemas filosóficos?” que resumía una muy antigua controversia entre los filósofos, ya que Wittgenstein sostenía que no había problemas filosóficos y que la misión primordial del filósofo era limpiar el lenguaje de todas las impurezas, lugares comunes, mitos, convenciones religiosas, ideologías que lo oscurecían, mientras que Popper sostenía que los problemas filosóficos eran la materia prima de la filosofía y 144


que la razón de ser del filósofo era intentar respuestas a las angustias existenciales de los hombres. El encuentro, que fue el único en toda la vida de ambos, se realizó el 25 de octubre de 1946 y duró no más de media hora. Popper comenzó su conferencia enunciando una cantidad de problemas filosóficos y Wittgenstein lo interrumpió blandiendo un atizador en el aire para acentuar su airada refutación a las críticas de Popper. Russell intervino en la controversia con una frase perentoria: “Suelte usted inmediatamente ese atizador”. A lo que Wittgenstein respondió dirigiéndose a Popper: “Déme usted un solo ejemplo de regla moral”. A lo que Popper respondió: “no se debe amenazar con un atizador a los conferenciantes invitados”, Wittgenstein, verde de ira, arrojó el atizador en el hogar y se retiró dando un portazo. Curiosa anécdota, y en alguna medida casi inexplicable, teniendo en cuenta la cantidad de elementos comunes que debieron haber unido y no distanciado a estas dos notables personalidades. En efecto, ambos debieron someterse a la triste condena de la expatriación por sus lejanos orígenes semíticos, que los hacían indeseables en un mundo dominado por los prejuicios más abominables: Wittgenstein exiliado en los países nórdicos y Popper en Nueva Zelanda. Los dos eran agnósticos, obviamente dedicados a actividades profesionales y educacionales comunes, con derivaciones hacia oficios casi manuales como la ebanistería de Popper y la arquitectura de Wittgenstein pero a veces las diferencias en las ideas desbordan de tal modo el plano de lo personal que se dan estas situaciones, civilizadamente inexplicables. 79

Edmond, David y Eidinow, John, Wittgenstein`s Poker (El atizador de Wittgenstein”, Londres, 2001.

79

145


Tal vez por íntima convicción, por los principios vertebrales sostenidos por esta corriente de pensamiento positivista o simplemente por esas cuestiones de empatía que a veces tanta gravitación tienen en las comunidades científicas, lamentablemente, Popper se convirtió en uno de los más agudos críticos de los postulados del positivismo lógico y transforma lo más fecundo de su pensamiento filosófico, en aquella obra tan importante que ya he citado y que fue sin la duda que lo catapultó a la fama, La lógica de la investigación científica (Logik der Forschung -1934). Fue nombrado caballero por la reina Isabel II en 1965 y se retiró de la Universidad de Londres en 1969, aunque se mantuvo activo como escritor y como profesor hasta su muerte, que acaeció en esa ciudad en 1994 a los 92 años. La vida de una persona puede, en determinadas ocasiones, describir el panorama de casi todo un siglo, y no dudaríamos en afirmar que éste ha sido el caso, entre muchos otros, de sir Karl R. Popper, en un período de descubrimientos científicos de singular magnitud. Algunos rostros de su biografía pueden merecer un subrayado por la gravitación que cada uno de ellos tuvo en la formación total de su pensamiento, y en el señorío de su actitud frente al conocimiento. Sus frívolos y también efímeros coqueteos con el marxismo impregnaron a fuego su desdén por esa filosofía, no obstante el dejo de simpatía con la que siempre se acercó a esas ideas, explicable tal vez, por el fracaso del accionar de los partidos democráticos austríacos, para detener la marcha ascendente de su Austria natal de la década del veinte. Si bien coincido en que es verdad su apotegma de que ninguna de las ideas dominantes que Popper encontró en el mundo intelectual en la Viena de sus tiempos -Marx, Freud, Adler, Einstein- la única que logró superar a su criterio la metodología de la falsación a que Popper las sometió minuciosamente fue esta última, es también aceptable que nunca logró explicarlo con mucha precisión. 146


También es verdad que, aún cuando Einstein descubrió los errores de las tesis formuladas por Newton, no puede desconocerse que esos defectos pueden ser válidos si la aplicamos dentro de los límites de la constelación que conforma nuestro sistema planetario, es decir dentro de la vía láctea, pero no en el juego de los miles de constelaciones que conforman el universo, en el que el sistema planetario está jugando con los astros como las canicas con las que se divertían los niños, hace muchos años, en nuestro planeta. SUS IDEAS Como en los lanzamientos de jabalina, retrocedo siempre un poco para retomar el hilo de la exposición que había dejado. Decía un poco más arriba que la cuestión esencial que plantea la epistemología era la del carácter, la forma y los métodos del conocimiento científico. Caben entonces en su problemática preguntas como: 1) qué tipos de conocimientos pueden ser considerados científicos, 2) de qué medios se sirve la ciencia para conocer y explicar el mundo (problema cosmológico), 3) la pregunta por la justificación lógica de nuestros conocimientos, 4) la verificabilidad de dichos saberes o su contrastabilidad, 5) la posibilidad sobre la constitución de un lenguaje científico, 6) la pregunta respecto de si realmente existe algún avance en la ciencia, 7) el interrogante respecto de si ese avance, se dirige a algún destino determinado y seguramente muchas más. La respuesta a estos interrogantes y a toda está problemática está cargada de "ismos" (realismos, espiritualismos, es147


tructuralismos, racionalismos, empirismos, pragmatismos), y algunos incluso plantean la total negación del carácter científico de determinado saber: en nuestro caso del saber jurídico, de la ciencia del derecho. No obstante que hace muy poco me comprometí respecto de la pretensión de universalidad de la filosofía y consecuentemente de la especificidad del saber de lo científico, con la ciencia, ocurre una paradoja que curiosamente se repite, desde otra perspectiva en el mundo del derecho. No es una novedad que cada ordenamiento jurídico estructura un sistema específico de juridicidad, válido sólo dentro de los límites espaciales de su territorio y con un ámbito de vigencia temporal y personal limitada. Sin embargo, el derecho tiene una cierta dimensión de universalidad, en tanto aceptamos que no hay sistemas jurídicos que consagren el principio de que es bueno dañar al prójimo, o que es mejor la mentira que la verdad. En ese mismo sentido, o mirando la realidad a través del prisma de lo científico, deberemos coincidir que la ciencia es, tal vez, la arista más global de nuestra cultura, ya que, en una recorrida imaginaria por los destinos más atravesadamente antípodas de nuestro planeta, encontraremos lenguas variadísimas que justificarían el mítico emplazamiento de la Torre de Babel, religiones que adoran a dioses, singulares o plurales y con múltiples expresiones de manifestar la fe, tradiciones y costumbres muy distintas, regímenes políticos que expresan la soberanía de manera heterogénea, hasta cocinas tan diferentes, que lo que es un manjar en una comunidad, puede ser repugnante en otra, sin embargo, en todas ellas, descubrimos una absoluta uniformidad con respecto al peso gravitacional de lo científico. El origen de la teoría contemporánea de la ciencia comienza, como he dicho ya, y seguramente lo he de repetir varias veces, en el Círculo de Viena oficialmente fundado en 1929, con motivo de la celebración en Praga del Congreso sobre la Epistemología de las Ciencias Exactas y cuyo documento programático fue redactado por el filósofo Rudolf Carnap, 148


por el economista Hans Hahn y por el sociólogo Otto Neurath, con el agregado de los muchos más que estuvieron desde sus primeros orígenes o se incorporaron durante los primeros años de su constitución, como Kurt Gödel, 80 Hans Reichembach, Moritz Schlik, Carl Hempel, Philipp Frank y el jurista Félix Kaufmann. Popper se constituye en uno de los críticos más agudos del Círculo de Viena, en cuya matriz se gesta su pensamiento, situado en la corriente positivista pero esencialmente dirigido al dominio de las ciencias sociales, produciendo un giro realmente copernicano, ya que el Círculo de Viena se había consolidado pensando en el mundo de las ciencias naturales. En 1934 publica su libro ya citado, La lógica de la investigación científica 81, y plantea que las distintas teorías que se formulen para la validación de los diferentes saberes científicos pueden hacerse desde una perspectiva instrumentalista, o esencialista. Si se parte del instrumentalismo, las teorías se convierten solo en una herramienta

Existe un delicioso libro escrito por Douglar R. Hofstadter (Penguin Books London 1979), que en una traducción casera llamaríamos Gödel, Escher, Bach: La eterna trenza de oro (Gödel, Escher, Bach:An eternal Golden braid), que enredando – trenzando- el preciosismo musical de Johan Sebastian Bach, con la endiablada y laberíntica grafía de Escher y con las ideas que fluyen de los teoremas matemáticos de Gödel enlazados con corrientes que le llegan de la lógica, de la biología, de la psicología, de la psiquis y de la lingüística, alcanza a iluminar, desde su teoría uno de los más grandes misteriosr de la ciencia humana: la naturaleza complicado del mecanismo del proceso del pensamiento.

80

Popper, Karl, La lógica de la investigación científica, dedicado a su esposa a quien le atribuye el autor el renacimiento de ese libro, que es traducción de la “Logic der Forschung” , publicada en Viena en el otoño de 1934 y traducida al inglés en 1958 siendo la versión española, traducción de la versión inglesa por consejo del mismo autor, en versión de Víctor Sánchez de Zavala en 1962, al que se agregaron, a fin de ponerlo al día, algunos apéndices y notas nuevas que, sin duda lo enriquecen. 81

149


para ayudarnos a inferir algunos fenómenos de otros anteriores. Desde esa óptica, las teorías no son sino instrucciones que permiten colegir una proposición de otras. Popper no está conforme con esta perspectiva instrumentalista ya que considera que hay que distinguir entre la manera en que esas instrucciones se producen y el modo en el que se las utiliza para demostrar su validez. En la perspectiva esencialista, se partía de algunas premisas básicas, que se proponían describir la naturaleza propia de las cosas prescindiendo de la apariencia de las mismas. Llegados a este punto en que el instrumentalismo no le conforma y el esencialismo lo satisface solo a medias, Popper se abroquela en las teorías como meras conjeturas genuinas; su posición acerca del mundo no es verificable, pero sus conjeturas pueden ser sometidas a verdaderos ensayos que persiguen o se proponen el descubrimiento de la verdad, aunque tal vez nunca lleguen realmente a descubrirla. Esto nos lo ubica a nuestro autor en la formulación de un componente constructivista, en las teorías como instrumento del pensamiento, y esos constructos pueden entrar en conflicto con la realidad, realidad que es la que nos permite dar cuenta de que nuestras ideas pueden estar equivocadas. Las teorías entonces no pueden ser verificadas como lo pretendía el Círculo de Viena, pero sí, en todo caso falsadas, como veremos enseguida, ya que son todas conjeturas cuya única validación procede de la resistencia de lo real. La primera edición alemana aparece con un copete, que es todo un anticipo intelectual de su contenido: “Las teorías son redes: solo quien lance pescará” 82

Este es un verso de un poema de Novalis, rapsoda del romanticismo alemán del siglo XVIII y cuyo verdadero nombre era Georg Friedrich Philipp Freiherr von Hardenberg (1772-1801).

82

150


Como vimos, esta corriente se vincula a los empiristas del Renacimiento 83 y la legitimación del conocimiento se vincula allí con los términos: realidad, experiencia y facticidad. En el mundo del derecho todo esta renovación perturbadora, se refleja en el surgimiento de la Escuela Clásica del Derecho Natural, que proclama el libre examen de los tex-

Quisiera detenerme un momento en este importantísimo movimiento del pensamiento humano que la historia ha llamado RENACIMIENTO, (re-nacimiento, es decir un regreso a las fuentes originarias del pensamiento helénico) y que comprende un espacio temporal que transcurre desde la segunda mitad del siglo XV hasta finales del siglo XVI (un siglo y medio), es decir una suerte de resurrección de una ya decadente Edad Media, en la que tiene lugar el nacimiento de las naciones .Este movimiento tiene algunos matices en los ámbitos científico, político, artístico y también en el religioso y en el jurídico, todos en franca decadencia aparece también la teoría heliocéntrica de Copérnico, con poca resonancia en el ámbito de la cultura global, pero con una enorme trascendencia en el mundo de la física.

83

En el contorno de la plástica: Leonardo, Miguel Angel, Rafael, El Tiziano, En la literatura: Petrarca, Dante y Bocaccio como representantes del humanismo italiano, Agrippa von Netteshein, el inca Garcilazo de la Vega, Fray Luis de León, Santa Teresa de Jesús, San Juan de la Cruz y casi cerrando el período y entrando en el Barroco del siglo XVII: Miguel de Cervantes Saavedra y William Shakespeare. Aparece también el Humanismo: Erasmo, Luis Vives. Algunos pensamientos políticos importantes como Maquiavelo, Tomás Campanela y Giordano Bruno (enemigo de la filosofía aristotélica y de la fe cristiana). En este espacio surge la reforma protestante, que es el nombre de la gran revolución religiosa debido al profundo cambio introducido en el cristianismo por Lutero, Calvino y sus seguidores, que logró separar de la Iglesia Romana a una gran parte de la Europa en el siglo XVI. 151


tos bíblicos y el advenimiento de un derecho natural, que le pertenece al hombre, no por derivación divina, sino sólo por su condición de hominidad. En la filosofía renacentista, es preciso distinguir dos períodos fundamentalmente distintos: el más notorio, que se muestra con los caracteres fundamentales del movimiento contra las estructuras de pensamiento medieval y el retorno a las ideas fecundas de la Hélade (re-nacimiento)y una menos visible, pero no por eso menos profunda y trascendente que, continuando las ideas filosóficas del medioevo, se corporiza en la plena madurez cartesiana, momento en el que, como ya hemos enfatizado, no hay fractura, sino exaltación de los problemas filosóficos medievales. Se podría encarar la cuestión epistemológica desde una perspectiva que atienda a todo lo gnoseológico, o con un significado especial hacia lo científico. Los filósofos que lo hacen desde la primera configuración, piensan que desde ese rumbo, solo es posible desarrollar en mayor amplitud y tal vez profundidad el saber que ya tenemos. Sin embargo, no es difícil aceptar que el aumento de nuestros conocimientos deberá trascender necesariamente todo estudio que esté solo limitado al sentido común, ya que el modo más fecundo de aumentar el conocimiento, es esencialmente perfilándolo científico. Casi todos los filósofos que creen que el método de la filosofía es el análisis del lenguaje común, parecieran haber perdido todo optimismo respecto de su menester y asumen así una actitud resignada y casi desesperanzada, ya que la filosofía que profesan se torna incapaz de aportar nada que acreciente nuestro conocimiento del mundo. Esta perspectiva, no seduce a nuestro autor. Por lo demás, le resulta paradójico que los filósofos que están tan orgullosos de haberse especializado en el estudio de los lenguajes ordinarios, no puedan advertir que las ideas metafísicas, y consecuentemente filosóficas, han tenido suprema importancia precisamente en el conocimiento del 152


mundo. Desde Tales de Mileto hasta Einstein pasando por Gilbert, Newton y Leibniz por nombrar solo tres de tantos, es imposible no admitir que las ideas metafísicas son las que le han señalado el camino a la filosofía. Estos breves fundamentos le permiten concluir a Popper que el territorio recorrido desde esa óptica es demasiado angosto como para poder abordar, desde esa estrechez, los temas más importantes. Pero a su vez, tampoco coincide, con aquel otro grupo de filósofos que se encolumnan para acceder a la problemática epistemológica detrás de los que siguen, el sendero de un análisis del conocimiento científico. Siguiendo linealmente las ideas del autor nos queda claro que en el primer grupo de filósofos están los que tienen por objetivo estudiar “el lenguaje de la ciencia” y han escogido la construcción de modelos de lenguajes de la ciencia. El segundo grupo, no se limita a estudiar el lenguaje de la ciencia ni ningún otro lenguaje, ni tampoco se maneja con una metodología establecida, y consecuentemente, los que pertenecen a este segundo grupo, filosofan de maneras diferentes y abordan distintos problemas que quieren resolver, eligiendo los métodos que consideran más adecuados para solucionar cada uno de los problemas que aborden. Nuevamente, volviendo a los del primer grupo, a los constructores de modelos artificiales del lenguaje de la ciencia, a poco andar descubren que ese tal lenguaje no existe, y los encontramos en su búsqueda construyendo complicadísimos modelos que no alcanzan a solventar sus problemas. Así a este grupo se les escapan los enigmas más apasionantes relacionados con el progreso del conocimiento. Pareciera indudable que nuestro autor, se siente más cómodo con la idea de que el conocimiento científico es el resultado del aumento del conocimiento del sentido común, y sus problemas son los de éste ampliados, sugiriéndonos que no agotemos la discusión científica solamente, sino que

153


la llevemos a las situaciones problemáticas de la ciencia que nos pueden ayudar a comprender su historia. Se declara un enemigo de las “especializaciones” en el mundo de lo filosófico, que debe abarcar la universalidad y casi nunca la especialización. Recordamos aquí aquella cita famosa tantas veces repetida, y atribuida no sé si cierta o erróneamente a Bernard Shaw: “Un especialista, es una persona que sabe cada vez más y más, de menos y menos, hasta que llega un momento en que sabe casi todo, de casi nada”. Popper declara que le interesan la ciencia y la filosofía porque, desde una perspectiva estrictamente cosmológica, su curiosidad lo conduce a saber del mundo en el que vivimos y adentrarse, también, en el otro gran enigma, el del conocimiento humano. Con estas reflexiones introductorias que considero imprescindibles, voy a tratar de referirme a las ideas esenciales de Sir Karl Popper, uno de los pensadores más lúcidos del siglo XX y cuya vida, como lo reitero, ocupó la casi totalidad del siglo que hace poco terminó 84. A veces, repito, muy raramente, se da que la vida de una sola persona, significa el reflejo de los acontecimientos de un prolongado período de la historia, que fue un tiempo de descubrimientos científicos muy importantes. A Popper le preocupan intensamente los límites del conocimiento y sus demarcaciones y en ese plano, nos dice que el conocimiento, especialmente el conocimiento científico, progresa a través de anticipaciones injustificadas (e injusti-

Me cuesta enormemente hablar del siglo XX como del siglo pasado, ya que fue mi siglo presente durante tantos años.

84

154


ficables) de presunciones, de soluciones tentativas para nuestros problemas, en suma, de conjeturas. La crítica de nuestras conjeturas es de importancia decisiva: al poner de manifiesto nuestros errores, nos hace comprender las dificultades del problema que estamos tratando de resolver. 85 CONJETURAS Y REFUTACIONES Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico es uno de los libros más fecundos del autor en recuerdo, dedicado a Friedrich A. von Hayek que, como señalé supra enseguida, fue quien lo rescató de su ostracismo neocelandés, en el que se había refugiado temiendo la anexión de Austria por Hitler, lo que ocurrió efectivamente muy poco tiempo después. La crítica de nuestras conjeturas es de una importancia decisiva, ya que al poner de manifiesto nuestros errores, ello nos hace comprender las dificultades del problema que estamos tratando de resolver, cualquiera sea éste. Y es de esta manera que se logra adquirir un conocimiento más penetrante del problema que nos acucia y a estar en condiciones de proponer reflexiones más inteligentes y maduras a su solución. La misma refutación de una teoría, es decir de una propuesta tentativa, debería ser siempre para el problema investigacional que estamos abordando un paso más adelante que nos aproxima a la verdad. Y este es el modo como podemos aprender de nuestros errores. La exposición de un planteo teórico en epistemología, como en otras áreas del pensamiento que podríamos ejemplificar con la biología molecular o con la física cuántica, o con la

Popper, Karl R., Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1994.

85

155


cuestión de la validez del derecho nos introduce en cuestiones muchas veces difíciles de comprender. Sin embargo, aun con respecto de estos temas, hay mentes lúcidas que son capaces de exponer su pensamiento, simplificando al máximo la utilización de expresiones técnicas. Es posible leer cualquier diálogo platónico para alguien que no haya estado en contacto con las cuestiones filosóficas, sin casi ninguna dificultad. Todos los tomos de El Espectador de Ortega y Gasset, no reclaman la necesidad de ninguna preparación previa a su lectura, más allá de una educación más o menos esmerada. 86 El propio Einstein, ha expuesto con rasante simplicidad, casi escolar, en La física como aventura del pensamiento, las ideas esenciales de sus complicados desarrollos 87 . Los Nuevos ensayos de Leibniz, 88 podrían asimismo considerarse modelos del arte de no complicar innecesariamente el discurso científico. Karl Popper es un pensador que ha desarrollado una teoría epistemológica que es sin duda una marcha ascendente de lo simple a lo complicado. No se le escapa que muchas veces la ciencia es compleja, porque la dificultad está en la propia realidad. No es que se expresen las ideas que expone, con oscuridad o desorden, ya que se advierte en sus traba-

Ortega y Gasset, José, El Espectador, obra en ocho tomos, escrita entre 1916 y 1935, que contiene ensayos de sociología, de historia y de nuestro tiempo, en la que desarrolla su raciovitalismo y su perspectivismo o su circunstancialismo, resumido en aquella expresión, tantas veces recordada “yo soy yo y mi circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo yo”. Porque “el ser definitivo del mundo, no es materia ni es alma, no es cosa alguna determinada, sino una perspectiva….donde está mi pupila, no hay ninguna otra……somos insustituibles”.

86

Einstein, Albert, La física aventura del pensamiento, Buenos Aires, Editorial Losada, 1974.

87

88 Leibniz, Gottfried W., Obras, puestas en castellano por Patricio de Azcárate, Madrid, Editorial Medina, 1877.

156


jos una genuina preocupación por llegar a la máxima claridad posible en la exposición de su pensamiento, pero acontece que a veces tiene cosas tan importantes y diferentes que expresar, que las reglas gramaticales anteriores no le proporcionan los canales adecuados de expresión y se ve obligado hasta a inventar términos propios para precisar su teoría. Popper tiene clara conciencia de que la realidad es sumamente compleja, pero se esfuerza en demostrar que no es necesario agregar a esa natural dificultad, el laberinto de un discurso ininteligible. En algún momento he expresado que hay dos maneras de exponer el pensamiento filosófico, que se refieren a la forma de su exposición. Aquellos que hacen de la filosofía un saber abstruso y esotérico, reservado solo para iniciados, manejando el desenvolvimiento de las doctrinas y de sus problemas con una terminología técnica especial, cuando no exclusiva, y aquellos otros que consideran que la porfía filosófica puede presentarse casi en el lenguaje cotidiano, simplificando al máximo la utilización de giros científicos. Karl Popper, podría liderar el grupo de estos últimos, junto a Platón, Descartes, San Agustín, Bergson y Ortega y Gasset. Sencillez expositiva y claridad de pensamiento, sería una de las características esenciales de su desarrollo expositivo. DISCUTE LA ENTIDAD PROBATORIA DEL MÉTODO INDUCTIVO

La ley inductiva nos indicaría que en todos los casos en que dispusiésemos de una generalización de la cual tuviésemos un número suficientemente grande de casos verificados y ningún caso refutado, podría llegarse a la conclusión general de que es posible formular una proposición verificada. Ahora bien, ¿cómo se justifica este principio inductivo?

157


En La lógica de la investigación científica Popper sugiere valernos de los desarrollos de un filósofo postkantianos, Jakob Friedrich Fries, 89 que cuestiona la validez de los principios a priori, desarrollados en la Crítica de la razón pura y examinando la Filosofía de la Naturaleza desde una formulación crítica y especulativa, impone la subordinación de la experiencia a la razón en las significaciones de los enunciados empíricos. Para ello se vale de lo que Popper llama “el trilema de Fries” que es un razonamiento eliminatorio que consiste en el examen de las únicas tres posibilidades y la demostración de que ninguna de ellas es viable. Solo tres posibilidades admiten una justificación del principio inductivo: 1) La primera de carácter lógico, sostendría que una inducción es un razonamiento correcto y en consecuencia trasmite la verdad de las premisas a la conclusión. (Objeción lógica) 2) La segunda posibilidad es que estamos frente a uno de esos principios que aplicando las conclusiones metodológicas aristotélicas se consideran autojustificables, en razón de su simplicidad y autoevidencia. (Objeción gnoseológica). 3) La tercera, empírica, justifica el principio a partir de la experiencia o de los datos por ella proporcionados. (Objeción empírica). Antes de examinar estas objeciones, lógica, gnoseológica y empírica, sugiero volver un poco al principio y a aquella afirmación indudablemente vaga de “suficientemente grande”. ¿Cuando un número de casos –premisas-, es suficientemente grande?

Jakob Friedrich Fries (Barby, Sajonia, 1773 + Jena, Alemania, 1843) trabajó con las obras de Kant estableciendo que las verdades eternas son cognoscibles por la intuición.

89

158


Los números probabilísticos, por ejemplo, en investigaciones sobre preferencias preelectorales, giran entre 1.500 y 3000 consultas y en no pocas veces se conforman con números que van de 300 a 1.500 casos. Todo por supuesto según el precio de quien pague la encuesta.(Y así también será el resultado) Veamos ahora las objeciones: Consideremos la lógica: Klimovsky 90 nos trae el ejemplo del matemático alemán que resuelve investigar el principio de inducción y obtener un resultado: Primera comprobación: el número uno es menor que un millón Segunda comprobación: el número dos es menor que un millón Tercera Comprobación: el número tres es menor que un millón,… Y sucesivamente llega así hasta el número 500.000. Se rescinde el contrato, por las razones que fueren y en su informe final el matemático formula su conclusión: todo número natural es menor que un millón (lo que es aparentemente cierto, porque ninguna de las comprobaciones hasta 500.000 ha demostrado lo contrario. No obstante obviamente falso, porque el matemático no llegó a comprobar el resultado desde el número 500.001 hasta el millón, pero inductivamente valioso ya que en quinientos mil supuestos, no se verificó ningún número mayor).

90 Klimovsky, Gregorio, Las desventuras del conocimiento científicoUna introducción a la Epistemología, A-Z Editora, Buenos Aires, 1997, pags. 120 y stgs.

159


El mismo fundamento lógico de la inducción es el del instituto jurídico de la presunción que, como sabemos, vale solo por su alto grado de probabilidad. Hoy en día la cuestión de la inducción, es tratada en estrecha relación con el tema de la probabilidad. El ejemplo del matemático muestra que con premisas verdaderas podemos llegar a una conclusión falsa. Veamos la posibilidad de justificación gnoseológica o metodológica del principio de evidencia aristotélico; inmediatamente desechada por Popper porque la evidencia suele ser o un prejuicio o simplemente una captación perturbada. Descartadas estas dos posibilidades del trilema, vamos a intentar justificarlo por la experiencia. Pero pareciera que tampoco la solución empírica nos proporciona la respuesta adecuada, por lo que deberíamos proponer una especie de meta-inducción, que tampoco podría justificarse empíricamente, sin implicar introducirnos en un regreso al infinito. Es verdad que Aristóteles no ignoró el razonamiento inductivo, pero al hacerlo depender del razonamiento silogístico, era casi una forma de razonamiento deductivo, por lo que es válida la afirmación de que fue Bacon de Verulamio, con su Novum Organon, el verdadero reivindicador del razonamiento inductivo. Sin embargo, lo que realmente se propone Popper es cuestionar el mito que afirma la validez de dos métodos probatorios, uno para las ciencias formales, como las matemáticas o la física, que sería el deductivo y otro, el inductivo para las ciencias fácticas. El maestro vienés cree que el método deductivo desempeña un rol esencial en todas las ciencias, y no solo en las formales. Popper cree en suma que a partir de las ideas de Hume, debería haberse visto con toda claridad que cuando se acepta el principio de la inducción, surgen de inmediato fuertes incoherencias, ya que de algún modo ese principio 160


de inducción tiene que tener pretensión de universalidad y para ello, es menester echar mano de inferencias inductivas, siendo éstas la confirmación de que el intento de fundamentar el principio de la inducción por la experiencia, cae por su base al llevarnos inevitablemente a una regresión al infinito. Estas reflexiones a su entender son definitivas e insuperables. Nunca, en su concepto, el principio de inducción podría llevarnos a la verdad. Es un error considerar que las inferencias inductivas pueden alcanzar cierto grado de probabilidad, aún no siendo estrictamente válidas. Con cita de Reichembach, ratifica que el principio de inducción nunca decide sobre la verdad, se queda a medio camino, alcanzando a decidir solo sobre la probabilidad. 91 EL PROBLEMA DE LA DEMARCACIÓN ¿Cómo discriminar entre una hipótesis científica y otro problema que fuese más bien una cuestión especulativa o metafísica? Dicho tal vez con otras palabras en pos de la simplicidad, el tema de la demarcación se propone descubrir un criterio que nos permita distinguir por un lado, a las ciencias empíricas y, por el otro, a las especulaciones metafísicas. Encontrar un mecanismo que nos permita descubrir un criterio que trace esa, a veces, tenue línea fronteriza, ha sido uno de los enigmas centrales de la filosofía de la ciencia, al haberse ocupado, sin duda tradicionalmente, de la evaluación normativa de aquellas teorías que se tienen por “científicas” y profundizando aún más el asunto de determinar si podemos especificar las condiciones, es decir si

Popper, Karl, La lógica de la investigación científica, op. cit., página 29.

91

161


tenemos criterios, que deberá satisfacer una teoría para poder asumir su condición irrefragable de científica. Casi me animaría a sostener que si no es el problema esencial de la filosofía de la ciencia, debe de estar en los primeros puestos del ranking de importancia. Históricamente se podrían rastrear tres corrientes de pensamiento principales: Pirrón de Elis, uno de los “escépticos” más importantes de la antigua Grecia, representado hoy tal vez por la expresión anticientífica de la Nueva Izquierda, encarnada eminentemente por el “anarquismo epistemológico” de Paul Feyerabend, de quien daré alguna noticia un poco más adelante. Desde esta perspectiva, se niega la posibilidad siquiera de insinuar una solución aceptable al problema de la evaluación de las teorías científicas. La solución que propone Popper es el tema de la “demarcación”. En esto de la metafísica, como en el problema de la zona propia de las ciencias y las seudociencias, la cuestión está en la refutabilidad o en la contrastabilidad. La posición del científico honesto frente a las hipótesis, es tratar de refutarlas. Si la hipótesis es falsa terminará su pretensión solo con su refutación, mientras que, si no podemos desmentirla, porque no tenemos elementos objetivos suficientes para destruirla, la hipótesis se nos evidenciará “fuerte” y mostrará su “temple”. Recordando el vaticinio de Holmes, 92 “las profecías de lo que los tribunales harán de hecho y no otra cosa más ambi-

Holmes, Oliver Wendell, tal vez el más eminente magistrado de la Suprema Corte de justicia de los Estados Unidos (1841-1935) fue una de las figuras más destacadas de la Escuela Sociológica norteamericada, y el punto de inflexión para el tránsito a un más riguroso realismo, introduciendo la razón y la experiencia en la vida del derecho, acercándolo a un pragmatismo más riguroso y desplegando una consideración axiológico-política de fuerte tendencia liberal.

92

162


ciosa, es lo que entiendo por derecho” Popper, nos enseñaría (en La Sociedad abierta y sus enemigos) que una cosa es una predicción científica y otra muy distinta una profecía. Si en este momento nosotros en la República Argentina, formulásemos una predicción, de que sobrevendrá una severa inflación, demostrando que ese hecho será consecuencia del estado de nuestras finanzas y de ciertas leyes del comportamiento de las monedas, estaríamos ante una determinada predicción científica. Si por el contrario alguien afirmara que seguramente a mediados del corriente siglo desaparecerá el mal del mundo, o en la próxima década será eliminado el flagelo del terrorismo, solo estaríamos haciendo una profecía, ya que ninguna de esas posibilidades futuras pareciera deducirse del conocimiento de la realidad actual o de alguna teoría que pudiera comprobarla. Es claro que si el lector de Holmes se hubiese detenido más precisamente en el texto, habría descubierto, sin duda que: “en primer lugar hay que seguir el conjunto de dogmas vigentes (the existing body of dogmas) hasta sus más altas generalizaciones, con la ayuda de la teoría (jurisprudence) y después descubrir, en la historia, cómo ha llegado a ser lo que es, y finalmente, en cuanto se pueda, considerar los fines que las diversas reglas procuran satisfacer, la razón por la cual esos fines son deseados, qué es lo que se sacrifica para alcanzarlos y si valen ese precio”. Debe advertirse que en el pasaje Holmes utiliza, casi como equivalentes, los términos Jurisprudence y Theory, en el sentido de generalización extraída del derecho vigente. 93 Por eso cree –y vuelvo a Popper- que las afirmaciones

Soler, Sebastián, Las palabras de la ley, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, página 98.

93

163


platónicas, como también las de Hegel y Marx, deben ser consideradas profecías y no predicciones científicas. La segunda concepción teórica formulada por Popper, corriente, sería la de las demarcaciones, que tiene que ver con los tres mundos a los que se refería en su análisis de la realidad, que trataré de reseñar más adelante. Conforme con este “criterio separatista”, los productos del conocimiento deben ser evaluados con arreglo a criterios universales que cada amojonamiento valora según el propio juicio del que lo realiza. Cree Popper que más allá de las diferencias que puedan descubrirse en las delimitaciones, ellas tienen coincidencias muy importantes, de modo que los demarcacionistas, en algún sentido, comparten un respeto critico y acuerdan, casi unánimemente que el conocimiento científico constituye tan solo la punta de un iceberg, que es precisamente donde se ubica la racionalidad. Para los demarcacionistas, la filosofía de la ciencia es la custodio tutelar de las normas científicas. La tercera corriente serían los “elitistas,” para quienes una teoría será mejor que otra si la comunidad científica mayoritariamente la prefiere, lo que nos obliga a hacer una valoración respecto de quiénes pertenecen a esta elite científica, personas o comunidades elegidas por su valor académico o personal. Con arreglo a estos criterios elitistas, solo aquellos aristócratas del talento serían los que están calificados para juzgar los resultados que produce una determinada comunidad científica, pero nos deja sin resolver los problemas de las discrepancias que se puedan plantear entre ellos. Luego de referirme a la delimitación del panorama científico postulado por Popper, me agradaría transcribir algunos pensamientos extraídos de algunos de los libros citados que considero pueden ayudar a descubrir otros perfiles interesantes de su pensamiento que tal vez yo no he alcanzado a descubrir: 164


“Cualquiera que no sepa hablar en forma sencilla y con claridad no debería decir nada y seguir trabajando hasta que pueda hacerlo.” “En busca de un tiempo mejor”, página 114. “Propongo aceptar el realismo como la única hipótesis sensata, como conjetura a la que nunca se le ha propuesto una literatura sensata”. “La elección de nuestro punto de partida no es decisivamente importante, porque se puede criticar y corregir como todo lo demás.” “Conocimiento objetivo”, páginas 49 y 103. “La verdadera pieza clave de mi pensamiento sobre el conocimiento humano es el falibilismo y el enfoque crítico.” “El realismo y el objetivo de la ciencia”, página 38. “Solo hay un elemento de racionalidad en nuestros intentos por conocer el mundo: es el examen crítico de nuestras teorías, estas teorías son conjeturas. No sabemos, solo suponemos.” “Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico”, página 178. Una de sus mayores preocupaciones fue tratar de encontrar la frontera entre la verdadera ciencia y la pseudociencia, como asimismo, desde una perspectiva tal vez de mayor aliento, discriminar entre una hipótesis científica y otra cuestión que fuese más bien una materia especulativa o

165


metafísica. En ambos supuestos, lo importante era poder encontrar un criterio que trace la línea que las separe. Tradicionalmente se repetía que la ciencia era lo demostrable por la repetición de experiencias. 94 Una pseudociencia, nos enseñará Mario Bunge “es un montón de macanas que se vende como ciencia”. Ejemplos: alquimia, astrología, caracterología, comunismo científico, creacionismo científico, grafología, ovniología, parapsicología y psicoanálisis. Se reconocen por poseer al menos un par de las siguientes características: a) Invoca entes inmateriales o sobrenaturales inaccesibles al examen empírico….b) Es crédula, no somete sus especulaciones a prueba alguna….c) Es dogmática, no cambia sus principios cuando fallan ni como resultado de nuevos hallazgos…d) Rechaza la crítica….e) No encuentra ni utiliza leyes generales… f) Sus principios son incompatibles con algunos de los principios más seguros de la ciencia…… g) No interactúa con ninguna ciencia propiamente dicha….. h) Es fácil, no requiere un largo aprendizaje… i) Solo le interesa lo que puede tener un uso práctico: no busca la verdad desinteresada……. j) Se mantiene al margen de la comunidad científica” El Círculo de Viena no se preocupó tanto por contrastar la verdad o la falsedad de las proposiciones científicas, sino más bien por verificar el significado o la falta de significado de las mismas. El criterio de verificación, tal como lo enunciaba Schlick por ejemplo, al que llamaba “principio de verificación,” era un método conforme al cual la significación de una proposición coincide con su verificación y en consecuencia las proposiciones no verificables, no son propiamente hablan-

Bunge, Mario, ¿Qué son las seudociencias?, Diario La Nación, Notas del 19 de febrero de 2001.

94

166


do proposiciones, porque precisamente carecen de significación. Popper no acepta esta tesis y reacciona contra ella, sosteniendo que en realidad lo realmente importante es encontrar una metodología que permita distinguir las proposiciones científicas de las no científicas, ya que el postulado principio de verificabilidad enunciado por los neopositivistas, era sin duda arbitrario. En su sistema ese principio es reemplazado por la falsación y, a partir del otoño de 1919 Popper comenzó a abordar el problema que respondiera a esta pregunta “¿cuando debe ser considerada científica una teoría?” pretendiendo descubrir la precisa delimitación entre la ciencia y la pseudociencia, no obstante tener plena conciencia de que, con alguna frecuencia, la ciencia no logra sus objetivos y se equivoca, mientras que la pseudociencia acierta y da en el clavo. 95 La respuesta comúnmente aceptada era que la distinción debía plasmarse en el procedimiento inductivo y en la metodología empírica que caracterizaba a las ciencias, pero esta respuesta no lograba conformarlo. Luego del derrumbe del Imperio Austro-húngaro el horizonte científico estaba cargado de ideas revolucionarias, de las cuales, como ya he dicho probablemente las más importantes eran la teoría de la relatividad de Einstein, la concepción del materialismo histórico de Karl Marx, el psicoanálisis de Sigmund Freud y la psicología del individuo de Alfred Adler. Unos párrafos más arriba decía que Popper trabajó con Adler en su clínica y que ello había dejado una marca indeleble en su pensamiento. Adler había sido, con Jung, uno de los dos grandes discípulos de Freud, pero ambos se apartaron de su maestro en algunos de los aspectos más importantes de su teoría. Fundamentalmente Adler negó el

Popper, Karl R., El mundo de Parménides, Ensayos sobre la ilustración presocrática, Editorial Paidós, Madrid, 1999.

95

167


carácter de factor determinante de lo sexual en su sistema y agregó al lado a esta condición, el aspecto individual y profesional desarrollando, una tesis de psicología individual que no es solo una teoría, sino una terapéutica que intentaba resolver las psicosis y las neurosis producidas por falta de conciencia de los caracteres determinantes del estilo vital. Casi todos los científicos estaban fascinados por esos avances teóricos en diferentes planos del mundo científico, pero ahondando su problemática, Popper pudo lograr información satisfactoria que acreditaba la cientificidad de la teoría gravitacional de Einstein, pero insuficientes datos lo significativamente verosímiles, como para dar crédito a la cientificidad de las restantes otras tres teorías. La mayoría de los investigadores que aceptaban sus extremos estaban impresionados por su enorme poder explicativo y el estudio de cualquiera de ellas parecía tener el efecto de una trascendente revelación intelectual. La comparación del estudio de esas cuatro teorías, le permitió elaborar algunas conclusiones interesantes, con arreglo a las cuales algunas teorías confirmaban la premisas elaboradas, es decir, pasaban la prueba de cientificidad, pero otras no y ese resultado no significaba que la teoría sostenida no tuviese importancia, o que la misma careciera de sentido, sino más bien que no podían aspirar a tener un estatuto científico, por el solo hecho de no estar respaldadas por enunciados empíricos. Esto lo sostenía Popper tanto con el materialismo histórico de Marx, como con la tesis psicologista del individualismo de Adler, como con el psicoanálisis de Freud. Por eso, lo que intenta Popper, en definitiva, es encontrar un criterio de refutabilidad que no es un problema de sentido o de significación, sino más bien el intento de trazar una línea de precisa separación entre los sistemas de enunciados de las ciencias empíricas, susceptibles de ser confirmadas por los hechos de la realidad y los otros enuncia168


dos, de carácter dogmático, religioso o metafísico o simplemente pseudocientíficos, y el criterio para fijar el límite de esa demarcación, es la refutabilidad o la falsación. Popper sostenía que el progreso científico demanda una estructura crítica en cuyo ámbito puedan comprobarse las teorías en competitividad, y el lema del falsacionismo es que “puedo estar equivocado y tú puedes estar en lo cierto y haciendo ambos un esfuerzo, podemos intentar acercarnos a la verdad”. Las teorías en el autor en análisis nunca son susceptibles de ser verificadas como lo sugiere Wittgenstein, según quien toda proposición con sentido tiene que ser lógicamente reducible a proposiciones elementales, que se caracterizan como imágenes de la realidad, criterio que coincide con el formulado por los inductivistas. Y es precisamente allí adonde se derrumba el criterio de Wittgenstein. La propuesta de Popper es solo una propuesta para un acuerdo. Sobre el contendido de la propuesta, puede haber diferentes soluciones, pero solo es posible una solución razonable entre partes que persiguen una finalidad común. Para llegar a su propuesta Popper confiesa haberse guiado por juicios de valor y predicciones, que espera sean aceptadas por todos los que no solo aprecian el rigor lógico, sino la libertad de dogmatismos, para quienes persiguen la aplicabilidad práctica, pero se sienten atraídos por la aventura de la ciencia y por los descubrimientos que nos desafían a revelar cuestiones nuevas e inesperadas. La solución de Popper es el criterio de "falsificabilidad" o "falsación". No hay que probar las teorías. Hay que demolerlas críticamente. Únicamente si una teoría resiste los embates de la falsabilidad, podrá ser considerada científica, hasta la llegada de otra teoría que la reemplazará, en una sucesión de errores y ensayos. Si no podemos refutarla, la hipótesis se nos evidenciará “sólida”.

169


El conocimiento científico progresa mediante anticipaciones injustificadas y a veces injustificables, de presunciones tentativas, en suma, de conjeturas. La ciencia entonces es solo aquella que puede sostenerse tras el intento falsacionista. EL TEMA DE LAS PSEUDOEXPLICACIONES Cuando referimos ideas respecto de la historia de la filosofía, decía a su tiempo, que la ventaja esencial de la exposición histórica desde un punto de vista genético, era de que no seríamos nosotros quienes deberíamos elaborar una crítica de los sistemas expuestos, sino que el devenir filosófico mismo se ocuparía de construir las doctrinas que comienzan por denunciar el error de las precedentes. Esta misma idea, en lo que tiene de estructural, es lo que anida en el falsacionismo popperiano que nos enseña que la ciencia, es un conjunto de hipótesis que se proponen describir o explicar algunos hechos en el comportamiento del cosmos, pero si esas hipótesis pretenden formar parte de la ciencia, han de ser falsables y, desde esa óptica, las teorías falsables deben ser preferidas a las menos falsables, siempre que no hubieran sido efectivamente falsadas. En suma, toda buena teoría debe proponerse ser sometida a la falsación y solo si logra salir airosa de ese enfrentamiento avasallador, podrá tener la pretensión de desenvolverse como una teoría científica. Popper es "trialista," o “ triárquico” ya que considera que el universo consta de tres mundos ontológicamente diferentes. El mundo uno que es el mundo físico, material, de los objetos físicamente considerados, los organismos vivos, los elementos más pesados: líquidos y cristales, el hidrógeno y el helio y como todos los cuerpos materiales son procesos, sistemas abiertos de moléculas que intercambian algunas de sus partes constitutivas con el medio; el mundo dos que es el del psiquismo humano, de la creación, de las expe170


riencias subjetivas pero no de sus productos; es el ámbito de la conciencia del yo y de la muerte, de los estados de conciencia y de las disposiciones sicológicas y también de los estados inconscientes, de la sensibilidad; y el mundo tres, que está constituido por los productos de la mente humana, las obras de arte y de la ciencia, el lenguaje y las teorías acerca del yo y asimismo las teorías científicas aunque puedan no ser verdaderas, las historias, los mitos explicativos. Mediante el mundo dos, interactúan el mundo uno y el mundo tres. Hay una constante interacción y retroalimentación de los distintos mundos que integran la realidad universal. Esta visión cósmica, ontológicamente pluralista, integrada por esos tres mundos, es el marco de la realidad, que no es otra cosa que el universo, que se da en esa interacción que no está determinada o predeterminada y que es además histórica, precisamente porque en el hombre ha emergido la creatividad, la libertad de conjeturar, y todo ello es conformado por la objetivación que posibilita el lenguaje. El lenguaje es precisamente el que permite al hombre el despliegue de su pensar crítico y en el que adquiere conciencia de la utilidad de la palabra, pero, a diferencia del empirismo lógico, ni el mundo, ni la filosofía, se reducen de ninguna manera a los problemas del lenguaje, que es justamente lo que nos enseñaba el neopositivismo lógico. El conocimiento para Popper es subjetivo, pero se objetiva con referencia a lo real y por eso su actitud es realista en cuanto supone que su aceptación hace posible que pueda plantearse con sentido el problema de la verdad o de la falsedad intrínseca de nuestro saber, pero además es crítico, como superación de un realismo ingenuo con arreglo al cual, para acceder a la realidad, solo nos es menester abrir los ojos y observar atentamente lo que se nos brinda. La realidad debe ser críticamente analizada ya que el científico, al penetrar al ámbito del saber científico, debe acoger las teorías que considere compatibles con la verdad 171


o desecharlas cuando no existe correspondencia entre los hechos y las afirmaciones que de ellos se realicen. Ello lo convence de que es mucho más simple saber que no estamos en lo cierto, que persuadirnos que poseemos la verdad de un conocimiento, y en consecuencia, más que verdad hay verosimilitud, lo que nos lleva más al plano de lo conjetural, que al ámbito de lo verdadero. Popper cree que el científico no debe buscar mantener dogmáticamente su interpretación de la realidad, cuanto más bien constatar las posibilidades de refutación de sus ideas, por ello no debe ser un intolerante de las opiniones rivales, porque todos tenemos igualdad básica para buscar la verdad, opinar y refutar, es decir, admitir la falibilidad y la tolerancia. 96 No existe una ciencia que pueda ofrecer una verdad absoluta, ya que las verdades son siempre criticables, así tampoco hay una libertad que nos garantice contra todo proceso ideológico o autoritario. Me gustaría relatar algunas ideas de un libro tal vez no tan conocido como los ya mencionados y los que citaré cuando aborde el pensamiento político del filósofo en recuerdo. Me refiero a un libro escrito en 1977 en Londres, cuando ya Popper se había retirado de su intensa actividad docente, pero seguía vinculado a sus estudios con la misma o superior intensidad. Se trata de un libro co-escrito con un neurobiólogo, John Eccles, y que llamaron El yo y su cerebro. Es un libro fascinante en varios aspectos. Se reúnen en él

Hago un especial subrayado en esta cuestión de la tolerancia, ya que, siempre a partir del presupuesto de que estamos contribuyendo a elaborar fundamentos epistemológicos para el saber de los juristas, el tema de la tolerancia ha sido motivo de considerable preocupación filosófica en ese ámbito, por lo que dedicaré el capítulo siguiente a la consideración de su problemática.

96

172


los aportes de un filósofo agnóstico, como era Karl Popper, y un neurobiólogo creyente, como era Eccles. Los temas de la fe y también el de la trascendencia, tienen mucho que ver, sin duda, en una obra de esta naturaleza. El agnóstico fundamentalmente cree en los hombres, en su especie, en su género. Y cree en su capacidad de desear conocer y consecuentemente en la búsqueda de la verdad. Cree asimismo que no es estrictamente necesario aceptar una determinada interpretación de la realidad que provenga de ámbitos ajenos a la cultura. Pero al propio tiempo reconoce que más allá del conocimiento objetivo, se dibuja una imagen de misterio y de admiración por los hombres, aunque reconozca que son ellos los que generan, con frecuencia, dolor e infelicidad. Popper decía que su religión era la doctrina de las excelencias del mundo, de la libertad y de la fuerza creativa de seres humanos maravillosos. Este libro, curioso digo en varios aspectos, es un aporte multidisciplinario, ya que se conjugan dos órdenes que provienen de campos muy diferentes del conocimiento y precisamente en un momento en que pareciera bastante entorpecida la vinculación entre el conocimiento científico y el filosófico. El libro tiene tres partes, que fueron escritas en tiempos y lugares diferentes. Una primera parte que fue escrita por Popper y tiene que ver con una formulación filosófica de la cuestión; una segunda parte escrita por Eccles, que atiende a los aspectos biológicos del problema, y una tercera parte que se basa en la grabación de un diálogo que se desarrolló día tras día, tal como se indica en cada una de las intervenciones, mientras paseaban por los jardines de una hermosa villa veraniega. La Villa Bellagio Serbelloni, bordeando el lago de Como, al Norte de Italia, con bellísimos jardines, que enmarcan un lujosísimo hotel y en los que socráticamente deben haber dialogado estos notables pensadores. El nudo de los desarrollos se refiere a la compleja relación que se establece entre nuestro cuerpo y nuestra mente. Hay sin duda y esto lo creen ambos, una estrecha relación entre 173


las estructuras cerebrales y los productos de nuestra mente. Ambos tienen la certeza de que este vínculo, probablemente no será esclarecido en el curso de sus respectivas existencias terrenales y alimentan hondas dudas que tal vez el problema llegue a resolverse algún día. Ambos son conscientes de la extrema falibilidad de los mortales, pero están del mismo modo persuadidos de la necesidad de profundizar la comprensión de cada uno de ellos y del mundo en el que viven. Ambos están seguros de la conveniencia de aprender de Copérnico y de Darwin. Del primero, porque a partir de él hemos asumido que no somos el centro del universo y que el lugar del hombre no es tan importante como alguna vez se pensó, pero también descubrimos cuán maravilloso y raro es nuestro planeta, quizá único. De Darwin nos hemos ilustrado de muchas cosas acerca de la complicada organización de los seres vivos en el planeta, tanto como de la singularidad y la importancia del hombre respecto de los demás seres vivientes superiores. El cerebro tiene que ver sin duda con el pensamiento y es mucho lo que se ha avanzado en esta cuestión a partir del advenimiento de las computadoras sobre los mecanismos biológicos donde se asienta la manipulación de los pensamientos. DE LA MEMORIA En la Introducción, hice un breve paseo alrededor del cerebro y de la mente. Me agradaría dar término a esta porción de las ideas de Karl Popper, con un recuerdo dirigido a una de las novelas más importantes del siglo XX que sin duda revolucionó los fundamentos de la novela decimonónica. Me refiero a “En busca del tiempo perdido” de Marcel Proust (1871-1922). Proust fue un explorador de los secretos del alma y del corazón humano, continentes misteriosos y desconocidos del hombre. Por el camino de Swann es el primer texto que integra esa novela revolucionaria y creati174


va de más de tres mil páginas y allí emprende un extraño camino para llegar a la verdad descriptiva de su objetivo. El instrumento inicial, se lo proporcionó un episodio aparentemente trivial, el recuerdo de un trozo de bollo mojado en té, que le había servido su tía Leonie, una de aquellas magdalenas que de niño él comía en sus veraneos en un pueblito cercano a Chartres. La “memoria involuntaria” le trajo, con los placeres sensoriales del bollo mojado en té, su sabor, su dulzura, su suavidad, y todos los otros disfrutes de sus tiempos de niño feliz. Proust lo llevó a un editor para publicarlo y André Gide, que era el asesor literario del editorialista Gallimard, una de las casas impresoras más importantes de París, desaconsejó su publicación, porque era imposible entender – según Gide- que hubiese alguien capaz de emplear más de treinta páginas para explicar las vueltas que uno da en la cama antes de conciliar el sueño, que es un relato que está al comienzo de este primer libro. Curiosamente el juicio de la crítica posterior a su publicación, le concede precisamente a ese párrafo uno de los méritos más acabados y sugestivos que se hubiesen escrito jamás. Ese primer libro o esa primera parte, fue descubierto por un editor novel, que, aun así, no se hizo cargo de los gastos. Las disculpas de Gide no se hicieron esperar y reconoció que cargaba su error, como el mayor remordimiento de su vida literaria. A ese primer libro le sucedieron: A la sombra de las muchachas en flor; El mundo de Guermantes (dos tomos); Sodoma y Gomorra; La prisionera (obra póstuma); La fugitiva (obra póstuma); El tiempo recobrado (obra póstuma). En su obra terminada, Proust su autor es la voz que narra, o casi mejor aún, el “lugar” en el que ocurre la obra. Creo que, En busca del tiempo perdido es un fresco cuyo significado solo se revela al final”, pero permite degustaciones parciales, como los buenos vinos.

175


Vienen a mi memoria, convocados por el tema, unos versos de Miguel de Unamuno, que él tituló “Dormirse en el olvido”: ¡Dormirse en el olvido del recuerdo en el recuerdo del olvido, y que en el claustro maternal me pierdo y que en él desnazco perdido! ¡Tú mi bendito porvenir pasado, mañana eterno en el ayer, tú, todo lo que fue ya eternizado mi madre, mi hija, mi mujer ! La memoria tiene la necesaria contracara del olvido: “Ayer se fue, mañana no ha llegado, Hoy se está yendo sin parar un punto, Soy un fue, y un será, Y un es cansado….” Quevedo refiriéndose a la fugacidad de nuestra existencia, pensaba que había que dirigir los pasos inexorablemente hasta el preciso instante en que dejaremos de ser. En la Poética Aristóteles, nos habla del ritmo y de la armonía. Pero un poema es mucho más que palabras y rima. Es hacer que la corriente de tu pensamiento, se haga dueño de tu corazón. Termino esta evocación de la memoria con un dato extractado de mi lectura diaria de los periódicos, que me pareció interesante compartir Así como antes del descubrimiento del planeta Neptuno por el astrónomo alemán Johann Galle en 1846, Urbain Le Verrier lo había localizado ya en el firmamento haciendo 176


solo ecuaciones y simples cálculos matemáticos borroneando en un papel y sin la ayuda de ningún instrumento telescópico, Jorge Luis Borges, en un relato fascinante vinculado a la cuestión de la memoria y el cerebro nos sugiere una singular perspectiva de la memoria que, al tiempo de escribirlo, no había sido anticipada como posible por ningún especialista. En el prólogo que el autor escribe el 29 de agosto de 1944 a sus “Artificios” 97 le dedica apenas unas pocas palabras a uno de sus relatos más interesantes: “Funes el memorioso”. Allí dice: Aunque de ejecución menos torpe, las piezas de este libro no difieren de las que forman el anterior. Dos, acaso, permiten una mención detenida: La muerte y la brújula, Funes el memorioso. La segunda es una larga metáfora del insomnio… Todos, jóvenes y viejos, tenemos constantes problemas con nuestra memoria. Olvidamos a veces, hasta el número de la calle en la que vivimos, o el nombre del protagonista de la última película que vimos. Es frecuente olvidarnos del sueño que nos acompañó en la somnolencia instantes antes de despertar, si no tenemos el cuidado de escribirlo inmediatamente luego de haber soñado. Suelo comparar a la memoria con un enorme témpano Su materia asoma un insignificante vértice, anunciándonos en

Borges, Jorge Luis, Obras completas (1923-1972), Emecé editores SA, Buenos Aires, 1974.

97

177


lo profundo una inmensa porción sumergida. La cima intrascendente es lo que habitualmente recordamos y lo sumergido, todo aquello que está registrado, pero que no podemos convocarlo por un simple acto de voluntad, está perdido en el enorme mundo del olvido y solo reaparece cuando algo totalmente ajeno a su propio contenido lo convoca desde el inconsciente. Hace falta que un suceso involuntario lo cite y entonces, como el iceberg, que se mueve con inclinaciones torpes, súbitamente descubre, la presencia inesperada, generalmente acompañada de una enorme cantidad de otras vivencias que teníamos sepultadas en el aturdimiento. El protagonista del relato borgiano, Ireneo Funes, es un personaje que es una suerte de precursor de los superhombres: “Un Zarathustra cimarrón y vernáculo que era también un compadrito de Fray Bentos.” Dice Borges: “Nosotros de un vistazo, percibimos tres copas en una mesa; Funes, todos los vástagos y racimos y frutos que comprende un parra. Sabía las formas de las nubes australes del amanecer del treinta de abril de mil ochocientos ochenta y dos y podía compararlas en el recuerdo, con las vetas de un libro en pasta española, que sólo había mirado una vez y con las líneas de la espuma de un remo que levantó en el Río Negro, la víspera de la acción del Quebracho. Esos recuerdos no eran simples; cada imagen visual estaba ligada a sensaciones musculares, térmicas, etc. Podía reconstruir todos los sueños, todos los entresueños. Dos o tres veces había reconstruido un día entero; no había dudado nunca pero cada reconstrucción había requerido un día entero. Me dijo: Más recuerdos tengo yo solo 178


que los que habrán tenido todos los hombres desde que el mundo es mundo. Y También: Mis sueños son como la vigilia de ustedes. Y también, hacia el alba: mi memoria, señor, es como un vaciadero de basuras (….) había aprendido sin esfuerzo el inglés, el francés, el portugués, el latín. Sospecho, sin embargo, que no era muy capaz de pensar. Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer. En el abarrotado mundo de Funes no había sino detalles, casi inmediatos”. Uno ha leído, en informaciones confiables, de algunas personas que padeciendo graves enfermedades neurológicas y siendo absolutamente incapaces de cumplir las más elementales exigencias vitales, son paradojalmente idóneos de realizar operaciones matemáticas complejas, con más eficiencia y exactitud que las más sofisticadas calculadoras. Hay mentes enfermas que habiendo visto un paisaje campestre desconocido una sola vez, son diestros de reproducirlo con lápiz y papel y hasta en sus más ínfimos detalles. No puedo dejar de evocar aquél recuerdo protagónico inolvidable de Dustin Hoffman en Rain Man En aquel cuento anticipado por el diario La Nación en el mes de junio de 1942, ya Borges planteaba que pensar es abstraer y para poder recordar, es necesario olvidar. Curiosamente, el neurocientífico y físico argentino Rodrigo Quian Quiroga, profesor de la Universidad del Leicester de Gran Bretaña, rastrea las fuentes del cuento referido, y compara las ideas que de él se desprenden con los resultados de sus propias investigaciones, que ha anticipado la revista Nature en su edición del día 4 de febrero de 2010. Allí se plantea nuestro compatriota que una de las preguntas más profundas de las neurociencias, es explicar cómo se las arreglan la neuronas para codificar y almacenar la información que recibimos del mundo exterior. El citado científico descubrió un grupo de neuronas del hipocampo, que está localizado en la parte medial del lóbu179


lo temporal del cerebro, que son capaces de generar representaciones abstractas de conceptos como por ejemplo la identidad de una persona. Esas neuronas, se activan con imágenes exteriores. Es notable como Borges pudo anticipar en ese cuento memorable, una realidad científica todavía no descubierta, haciendo verdaderamente una predicción científica, como a su tiempo, en 1846, Urbain Le Verrier, pudo anticipar la existencia de un planeta que luego mostró al universo el astrónomo alemán, Johann Galle. EL PENSAMIENTO POLÍTICO El pensamiento político de Popper se plasma fundamentalmente en el período que transcurre entre 1938 y 1943 que coincide con la necesidad de su expatriación como consecuencia del anexamiento de Austria por la fuerte presión militar ejercida por Alemania, y se refleja en una de sus obras más combativas, en la que expresa con vehemencia la pureza de su pensamiento libertario: La sociedad abierta y sus enemigos. 98 Este libro fue escrito en su exilio neocelandés y había sido rechazado por una significativa cantidad de editoriales, desinteresadas en su publicación. Sin embargo, la caída del Muro de Berlín en 1989, logró hacer revivir sus páginas, publicadas en Inglaterra en 1945 años después de escritas, de intensa nervadura y muy poca hojarasca, obra que merece ser leída, meditando línea a línea, tal como seguramente fueron escritas. La argumentación que desarrolla

Popper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, dos tomos, Editorial Paidós, Buenos Aires, versión castellana de Eduardo Loedel. Título original The open Society and its enemies, Princeton University Press, Jersey, U.S.A.

98

180


para fundamentar su pensamiento político, no se pierde en meandros, ni tampoco utiliza atajos fáciles. Dice Popper que “no pretendió constituir una historia acabada del historicismo, sino de notas marginales dispersas referentes a dicha historia y, por lo demás, bastante personales”, pero lo cierto es que en realidad constituyen una introducción crítica a la filosofía de la sociedad y de la política. Desde el prefacio de este libro, que aparece en un momento en el que los intelectuales europeos habían perdido la fe en las democracias, fue de alguna manera redentor frente a los excesos de autoritarismo, engendrados en los sistemas responsables del cataclismo de la Segunda Guerra Mundial. Anuncia Popper en él, su propósito de forjar una teoría filosófica de la política y de la historia y comienza, en su primera parte, con una crítica aguda contra las teorías que plasmaron la tesis historicista, desde las primeras ideas de Heráclito, pasando por el idealismo platónico y el realismo aristotélico, que coronan en las formulaciones maduras de Hegel y de Marx. Toda la primera parte de su libro, integrada por los diez primeros capítulos, está dirigida a describir el colosal influjo del pensamiento de Platón, por la feracidad de su producción escrita, a exponer la sociología descriptiva de Platón, su programa político y el marco histórico de su crítica. Todo este pensamiento esencialista que se anunciara tibiamente en Heráclito, que fuera expuesto de modo inteligente en Platón y ungido en sistema por el Estagirita, estuvo aletargado en la nebulosa de los tiempos, hasta el redescubrimiento de estas ideas en Hegel, como exaltación del idealismo alemán, que es portador de la semilla que luego fructificará en los perturbadores totalitarismos de la falange española, del nacionalsocialismo alemán y del fascismo italiano. Cuesta a veces comprender, no digo por cierto compartir, la invectiva antiplatónica de su texto, que seguramente en181


cuentre explicación en una ligera consideración de su rígido aristocratismo, y quizá en su enaltecimiento de la esclavitud, en la colectivización hasta de lo privado, sin haber comprendido que la aristocracia platónica es fundamentalmente de la inteligencia y del saber, que su defensa de la esclavitud responde a las exigencias del sistema económico de la antigüedad y que su afán comunizante, no tiene relación alguna con los esquemas posteriores del materialismo histórico. Cierto es que en algún sentido las ideas de Platón pueden resultar hoy sorprendentes. Sin embargo no puede ignorarse que todos los diálogos que la cultura ha atesorado como uno de sus más importantes logros, son modelos del arte del bien pensar y del bien decir. La vida entera de Platón, consecuente con las enseñanzas de su noble maestro, nos revela un arresto hacia lo absoluto y hacia lo trascendente, acompañado de un hondo sentido moral. La segunda parte del libro que comento, que tituló líricamente como La pleamar de la profecía, está dedicada desde el capitulo 13 al 22 a despellejar el determinismo sociológico de Marx, su metodología, el sistema de clases y su formulación jurídica y social, la profecía del destino y su ética. Concluye el filósofo vienés que “no puede haber historia del pasado tal como ocurrió en la realidad; solo puede haber interpretaciones históricas y ninguna de ellas definitiva; y cada generación tiene derecho a las suyas propias. Pero no solo tiene el derecho, sino incluso cierta obligación, pues existen necesidades apremiantes que deben ser satisfechas”. Así, queremos saber como se relacionan nuestras dificultades presentes con el pasado, y queremos saber a lo largo de qué camino puede realizarse el avance hacia el cumplimiento y solución de las que hemos elegido como tareas fundamentales”…El historicismo sale a buscar la Trayectoria que la humanidad está destinada a seguir, sale a descu182


brir la Clave de la Historia o el Significado de la Historia…¿Pero existe una clave tal? ¿Hay realmente un significado de la Historia. No quisiera entrar aquí en el problema del significado del significado”………Pero en este sentido me atrevo a responder, que la historia no tiene significado. Algunos años antes que Popper, desde una perspectiva más técnica y con apoyo en las expresiones del neokantismo de la Escuela de Marburgo, Rudolf Stammler había elaborado una crítica aguda en torno a la afirmación marxista de que el derecho y el estado son una superestructura que se corresponde con la infraestructura económica de la sociedad, planteando una relación entre economía y derecho que en modo alguno acepta la subordinación del derecho a las fuerzas económicas determinantes de la sociedad. Tengo para mí que la Historia de la Humanidad no es el teatro en el que se pueda representar la felicidad. Hegel fue indudablemente la fuente de todo el historicismo contemporáneo y el heredero directo de toda la filosofía de Heráclito, de Platón y de Aristóteles, como lo he afirmado unos párrafos más arriba. Indudablemente, el éxito de la filosofía de Hegel señaló el comienzo de “la edad de la deshonestidad”, como llamó Schopenhauer al período del idealismo alemán y también la “edad de la irresponsabilidad” como describe Heiden 99 a la época del moderno totalitarismo. Concedo que los discípulos que continuaron las ideas de Hegel, se bifurcaron, casi obedeciendo a un dialéctico designio, entre la izquierda y la derecha: -para utilizar las expresiones que plasmaron en los albores de la Revolución Francesa y que aludían al lugar en que tomaban asiento las facciones que respondían a la “aristocracia,” que lo hacían a

99

Heiden, Konrad, The Führer, Carrol &Graf Publishers, Inc., 1999. 183


la derecha del presidente de la Asamblea Legislativa, y el tercer estado que lo hacía a la izquierda-. Feuerbach y Marx desarrollaron su pensamiento sobre la ficción de que la lucha de clases conducía, por mandato hegeliano al socialismo, mientras que Fichte y sus seguidores encontraron en sus dictados, el camino de la Providencia para justificar la absoluta obediencia al Estado. Benedetto Croce, que tanto influyó en Antonio Gramsci y en Giovanni Gentile con su Teoría e historia de la historiografía, 100 reverenciando las ideas de Giambattista Vico, dice que la historia es una filosofía en movimiento y valiéndose de una ironía de Rousseau, en “El Emilio”, nos ha dejado estupefactos, diciéndonos que la historia es “el arte de escoger entre muchas mentiras, la que se parezca más a la verdad”. Creo que cuando se adopta una posición, contra una corriente de pensamiento tan fecunda como el historicismo, que ha tenido gravitación tanto en el plano político como en el filosófico y en el jurídico, solo por mencionar tal vez los más importantes ámbitos de su dominio, y con representantes que nos vienen desde las estrellas más brillantes del firmamento helénico y se encarnan en teorías tan diferentes como las de Savigny, Dilthey, Marx y la de Manheim, por citar solo algunos nombres emblemáticos, pero que podían también salpicar a Heidegger y por qué no, a Ortega y Gasset, es difícil adherir “ab integro” a ella. Nos dice allí que la historia es la cristalización de un punto de vista, el del historiador (historiografía) y puede haber quienes la miren como historia del progreso hacia la libertad, conteniendo la constante y permanente lucha contra la esclavitud y otros que la vean desde la óptica de la regre-

100 Croce, Benedetto, Teoría e Historia de la Historiografía, Milán, 1917.

184


sión y de la opresión y estas dos versiones no tendrían por qué estar en conflicto, sino que, más bien, podrían complementarse. Todo este razonamiento lo lleva a la pregunta esencial de su libro, al dirigirse el historiador hacia el pasado, buscando en la esperanza de que su reflejo ilumine el presente, el historicista cree, o puede creer que él nos demuestra que mediante la contemplación de la historia, es posible descubrir, el camino del destino humano, y entonces su tarea es encontrar la “clave” del significado de la historia. Creo que mi admiración por el pensamiento de Popper ha sido en todo el curso de este capítulo más que evidente. Sin embargo, en esta embestida que iguala en su fiereza a Platón a Hegel y a Marx, no lo acompaño. No es siempre preciso Popper en su filípica contra el historicismo, ya que a veces pareciera acusarlo de aceptar en ellos leyes del desarrollo histórico, que podrían servir para criticar a algunos, pero no a todos. Iguala como historicistas a quienes creen que la historia, si bien puede exhibir con orgullo caracteres de saber científico, tiene una cientificidad que no es la misma que ostentan las ciencias naturales. Más bien pareciera que está en contra de algunas expresiones que son historicistas y también autoritarias, lo que nos hace suponer que sea el caso de Marx y de Hegel y también en parte y tal vez en una muy lata apreciación el de Platón, pero los confunde todavía más, en la asociación que hace entre historicismo e historismo. Esta última observación, que me parece ennoblece y enaltece el valor de las ideas del ilustre filósofo vienés, con esa tan rica personalidad proteica, eran necesarias, para describir lo esencial en el pensamiento político desde mi punto de vista personal. Esta distinción la ve reflejada Popper en las sociedades cerradas, donde se tiende a identificar a las leyes de lo natural, con la normación de la conducta, mientras que en las sociedades abiertas, se establece con claridad la distinción 185


entre lo natural y lo convencional, entre la regulación espontánea y la normativa. El racionalismo crítico referido a lo político, le permite auspiciar un proyecto de ingeniería social en una sociedad abierta, en la que es muy difícil pretender estar seguros de haber alcanzado la verdad, pero en la que es posible, con un enorme esfuerzo, intentar mejorar nuestro entorno, corrigiendo los problemas identificables. Para ello, nos es necesaria la democracia, en la que se pueden ensayar las posibilidades de mejorar las soluciones y las respuestas políticas, a través de un proceso de conjeturas creativas, proceso para el que tenemos que articular argumentos y políticas del modo más libre y claro posible, manteniendo las libertades individuales y las instituciones sanas. Las ideas que plasman su pensamiento político lo convierten sin duda en uno de los filósofos más penetrantes y atrevidos de su tiempo. Sin embargo, como ya lo he sugerido varias veces en el desarrollo de su pensamiento, Popper sabía, como todo pensador no puede ignorarlo, que nada podría ser logrado sin los aportes de las ideas que le precedieron. Creo que era Newton quien decía que él había logrado ver un poco más lejos, porque estaba parado sobre los hombros de gigantes. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - “Crecimiento intelectual y desarrollo moral” Bertrand Russell cree que podemos hacer cosas maravillosas con nuestra inteligencia, fabricar cohetes que viajan a altísimas velocidades, bombas termonucleares y lograr movimientos increíbles con los cuerpos móviles, pero no hemos logrado alcanzar éxitos semejantes en los planos moral y político que son –por lo demás- los únicos que pueden controlar y dirigir las aplicaciones de aquellos. 186


Karl Popper, contradice esas afirmaciones de Russell, destacando, con optimismo, los logros de la Humanidad en esos espacios. _ ¿Cuál seria su posición en esta controversia? 2 - “Ciencia y filosofía” Hemos aprendido que el saber científico fue un desgajamiento de la totalidad universal cognitiva de la filosofía. La ruptura definitiva de estos dos saberes –científico y filosófico- se consolidó con el intuicionismo de Bergson, con la fenomenología de Husserl y también con el neohegelianismo de Croce y de Gentile. _ ¿Cree usted que vale la pena intentar una reaproximación de esos campos luego de tantos fracasos? _ ¿Por qué y para qué? 3 - “La igualdad y el reconocimiento del otro” Un número considerable de personas, creemos que la comprensión de otras posibilidades humanas, casi siempre nos mejora. Sin embargo es razonable aceptar que el camino a recorrer para llegar a ello, pueda ser costoso. La cuestión esencial -nos parece- surge cuando estamos en condiciones de percibir las diferencias con “el otro”, no como un defecto ni como una consecuencia de una condición superior, sino como el desafío por una alternativa viable y posible. Otros grupos humanos nos presentan modalidades asombrosas cuando no conmovedoras de la condición humana. _ ¿Considera usted que en ese supuesto nuestra actitud debería ser reconocer la hominidad de estos otros modelos, sin abandonar el nuestro, o deberíamos proponernos un cambio de nuestra propia comprensión, de nuestro llamado orgullosamente “estilo de vida”?

187


4 - “El alma” En un libro de Francis Crick (Premio Nobel 1963), que sigue la disciplina preconizada por Patricia Churchland, (hasta el sonido fonético del apellido es sugerente) se postula “la búsqueda científica del alma” a partir de la existencia en el cerebro humano de un grupo de neuronas que configurarían el origen del alma y la conciencia y de esta suerte, la mente humana y sus productos más nobles y sublimes podrían ser explicados como reacciones bioquímicas producidas en el cerebro. Desde esta óptica, una pretendida nueva ciencia “la neurofilosofía”, que tal vez merecería de nuestro Mario Bunge, el calificativo de seudo ciencia, plantea así mismo diferentes conceptos de la inteligencia. Se proclama una “Teoría triárquica”, que comprometería un contexto interno (las propias capacidades de cada uno) y otro externo, (el ambiente en el que se desenvuelve cada uno, es decir “la circunstancia” en términos orteguianos y la recíproca interacción de ida y vuelta entre ambos. Sobre estos presupuestos: _ ¿Diría usted que la relación entre el cerebro como órgano neurológico y sus productos: la mente, la psiquis, el espíritu, el alma, importaría reducir a pura biología una comprometida esencia metafísica?

188

“cuando nos abrimos tú a mí y yo a ti cuando nos sumergimos tú en mí y yo en ti cuando nos olvidamos tú en mí y yo en ti solo entonces yo soy yo y tú eres tú”. (Reiner María Rilke)

CAPÍTULO CUATRO LA TOLERANCIA En el capítulo anterior reduje a dos palabras,(pretensión absolutamente imposible) lo más significativo de las ideas de Popper: Tolerancia y falsación. Y anuncié que la derivación hacia lo jurídico, me iba a llevar a detenerme en el concepto de la tolerancia. Pocos conceptos son políticamente más simpáticos y a la vez más peligrosamente comprometidos que el de tolerancia.

189


La tolerancia es indudablemente un triunfo de la civilización y un ingrediente indispensable para la convivencia. Nuestra vida solo tiene sentido en relación con los demás. El otro, el que está frente a nosotros, es el que de alguna manera nos constituye, en un mundo que aspira a la multiculturalidad. Sin embargo, ser tolerante implica hacer algo a pesar nuestro y, además, importa un modo de condescendencia que, de alguna manera, conlleva una manera oculta de discriminación de la que se pretende escapar. Tolerar a otro, de ninguna manera supone una integración de una intensidad tal, que implique hacer desaparecer toda diferencia entre él y yo, es decir que represente, respecto de la idea de lo humano, que seríamos iguales. Nada de eso por cierto. Sin embargo, a veces, muy sutilmente, tolerar significa la inoculación de un disvalor de algo que soportamos, de una inferioridad que no queremos reconocer. Significa, ni más ni menos, que resaltar algo que de otro modo sería insignificante. La tolerancia aparece precisamente cuando ya hemos discriminado, y esto hace, que sea un remedio tardío de una visión parcializada de lo humano. Desde esa atalaya, tolerar es casi un permiso para que el otro pueda sentarse, no sé si al lado mío, o quizá solo en la misma mesa. Jean-Paul Sartre decía que si alguien se aproximaba a un judío o a un negro, o a un musulmán o a cualquier diferente, con aire espontáneo o quizá demasiado sonriente, esta actitud se exhibía como objeto de una expresión de tolerancia pero en un análisis más prolijo se podía establecer, que había sido sólo un pretexto para los demás y para si mismo, una muestra de que tengo ideas amplias, de que no soy antisemita, de que no me preocupa el distinto color de la gente.

190


Saberse objeto de una expresión de tolerancia es una manera de discriminación inversa desprovista de una violencia actual, pero reemplazada por la violencia de la condescendencia, ya que la tolerancia practicada en forma abierta trata al otro violentamente y desde esa apariencia, es un modo de conferirse a uno mismo una superioridad que nos aleja de la diversidad. Respecto del ser humano, lo que más podemos decir es que hemos nacido perfectibles pero también que jamás seremos perfectos. Sin embargo, la idea que Marx le tomara prestada a Hegel conforme a la cual cada sociedad lleva en su seno las semillas de sus descendientes, del mismo modo que cada organismo vivo lleva en sí el germen de su prole, no es solo la más ingeniosa, sino también la única garantía de la continuidad del progreso humano. La gran pregunta tal vez sea en este tema: ¿Quién manda a quién? Y ahí las respuestas pueden ser el poder, la potencia, la fuerza, la autoridad, la violencia. Y a esta lista que todos conocemos, tal vez deberíamos añadir la última y quizá la más perversa forma de dominio: La burocracia, que es el dominio de un complejo sistema de oficinas, en el que no se puede hacer responsable a los hombres, ni a los buenos ni a los mejores, ni a pocos ni a muchos, y que podríamos definir como el “dominio de Nadie”. Desde el Tratado de la Tolerancia de Voltaire, al que alguna vez me he referido y volveré a él, hasta las ideas de Roberto Bobbio sobre los finales del siglo XX, han transcurrido casi dos siglos y medio y el tema de la tolerancia sigue siendo una cuestión apasionante y controvertida. Ambos la reconocieron como una de las columnas sobre las que se construye el edificio del liberalismo político, entendido éste como el respeto por la libertad y por los derechos de las personas. 191


El siglo XX fue testigo del nacimiento de las más fuertes expresiones, del transpersonalismo y del autoritarismo tanto militar como populista, exhibiendo la contracara de la libertad y la negación de la tolerancia. Luego de la derrota del totalitarismo, comenzó un nuevo enfrentamiento para que se determinaran los límites que moderaran los abusos, como consecuencia de un ejercicio irresponsable de los derechos. La tolerancia tenia que ser complementada con justicia, con igualdad, con cooperación, con orden y con solidaridad y en definitiva con paz. A partir de estas ideas entramos en el tembladeral de la cuestión de los límites. Para algunos, el único criterio aceptable es el que deja afuera de sus fronteras, solo a aquellos que niegan su esencia es decir, hay que ser tolerante con todos, menos con los intolerantes. Yo creo que los argentinos, desde el 1810, hemos proclamado la tolerancia pero hemos sido casi siempre intolerantes y siempre el vencedor, en las guerras, en las revoluciones y en las elecciones, se consideró con derecho a imponer a todos su ideología y hasta su estilo o su modelo como se prefiere ahora decir mientras los derrotados quedaban a la espera de la oportunidad para hacer a su retorno, si es que alguna vez les llegaba, exactamente los mismo. Estoy totalmente convencido de que ese maniqueísmo de todo o nada, ha sido la estructura de nuestro alcance. Creo que no es cierto que seamos capaces de aceptar el disenso. Los que no piensan como nosotros no son adversarios, son enemigos y tampoco hemos aprendido a establecer o fijar los límites de la protesta y de la diferencia. Cualquier grupo, y cuando digo grupo estoy pensando en no más de media docena de personas, puede cortar un camino, una calle, un puente o una avenida. Con palos y embozados, so pretexto de reivindicaciones sociales sobre promesas incumplidas, perturban el orden público y ejercen violencia sobre los bienes de todos o de algunos. Tengo para mí que

192


esto no es tolerancia y que nada de esto ayuda a la convivencia en paz de todos los habitantes de la República. En la Introducción expresé que, habida cuenta que este libro tenía como destinatarios finales a abogados en el desarrollo de una carrera de post grado, no solo enfatizaría la importancia de la cientificidad de lo jurídico y de los planteamientos epistemológico jurídicos, sino que, aún en el desenvolvimiento de los temas generales, en los que estamos y en los que me proponía describir los perfiles de los momentos más importantes de la epistemología contemporánea, siempre encontraría la manera de descubrir un atajo para conducir la problemática desarrollada al plano de la juridicidad. Había reducido a dos palabras, lo más significativo de las ideas de Popper: Tolerancia y falsación. Ésta última la desarrollé en el capítulo anterior. La derivación hacia lo jurídico me lleva en este caso a detenerme en el concepto de la tolerancia. EL CASO “ROE V/ WADE” Pocas veces en el ámbito de la literatura científica se advierte que un hecho de la realidad haya podido catapultar los desarrollos que el científico o el filósofo producen. Estamos acostumbrados, sí, a ver que hechos de realidad hayan sido los motores determinantes de ensayos y libelos. El famoso “J’ acuse “de Émile Zola aparecido en forma de carta dirigida al presidente de Francia Félix Faure, en la edición del periódico parisino “L’ Aurore” con la protección de un periodista comprometido con la causa, como consecuencia del infamante proceso a Dreyfus, que no lo recuerdo por cierto de casualidad, sino que tiene tanto que ver con nuestro tema de la tolerancia. Y si se me permite la digresión, la invocación de aquel proceso extraordinario me trae a la memoria que Jacques Antoine Anatole Thibault, 193


más conocido por su seudónimo literario como Anatole France, devolvió la Legión de Honor, cuando se enteró de que el gobierno de Francia se la había retirado a Émile Zola, por su denodada defensa del coronel Dreyfus. Otro ejemplo sería el ensayo escrito por el presidente Ronald Reagan como crítica contra el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Roe v/ Wade”, que legitimó los abortos hasta entonces vedados, en uno de cuyos párrafos memorables decía: “Abraham Lincoln reconoció que no podría sobrevivir como un país libre, cuando algunos hombres pueden decidir que los demás no estaban en condiciones de ser libres y por lo tanto, debían ser esclavos. “Asimismo, no puede sobrevivir como una nación libre, cuando algunos hombres deciden que los demás no son aptos para vivir y deben ser abandonados al aborto o al infanticidio.” “ Mi administración está dedicada a la preservación de América como una tierra libre, y no hay causa más importante para preservar esa libertad que se afirma, que el derecho a la vida trascendente de todos los seres humanos, el derecho sin el cual ningún otro derecho tiene sentido”. En 1970, Norma L. Mc Corvey, que usó en el caso el apodo de “Jane Roe”, representada por dos abogadas recién recibidas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas, se presentaron ante el Juzgado de Distrito del Condado de Dallas, demandando al Fiscal de Distrito Henry Wade (lo que explica la causa por la que el caso se caratuló ”Roe v/ Wade”), arguyendo que había sido violada por pandilleros, de resultas de lo cual había quedado embarazada, sin recursos para afrontar los gastos que demandaba un aborto fuera del Estado de Texas. El Tribunal de Distrito resolvió la cuestión a favor de la demandante (the plaintiff) pero sin establecer una restric194


ción respecto a las normas que regulaban el aborto, lo que motivó sucesivas apelaciones hasta llegar a la Suprema Corte de los Estados Unidos. El contenido sustancial de la decisión del más alto tribunal del país del norte dictada en 1973, establecía diferentes períodos en la evolución del embarazo y consecuentemente en la vida de esa persona por nacer, hasta que el feto se transformara en viable, es decir, que llegara a ser potencialmente capaz de vivir fuera del útero materno, sin necesidad de asistencia artificial. Ello determinó dividir el embarazo en tres trimestres, con consecuencias muy diferentes respecto de los dos valores comprometidos en la decisión: la vida de la persona por nacer y la libertad de la mujer gestante. Mientras más avanzaba el proceso del embarazo, menos se priorizaba el segundo a favor del primero. Correlativamente, mientras más cerca estaba del comienzo de la gestación, más se potenciaba la libertad de la mujer gestante. Fue sin duda una decisión histórica que se interpretó, no sé si del todo correctamente, que la mayoría de las normas aplicables a la situación violaban el derecho constitucional a la privacidad, bajo la cláusula del debido proceso, establecido por la décimo cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Quince años después del fallo, que se dictó obviamente luego de que “Jane Roe” hubiese dado a luz una niña que fue dada por ella en adopción, Mc Corvey, entiéndase bien Jane Roe, reconoció que había mentido, que no había sido violada por pandilleros. Paralelamente Hugh Hefner fundador de la Revista Playboy, reconoció que su empresa había financiado el proceso para llegar a la Suprema Corte, aportando los fondos necesarios y escribiendo el “amicus curiae” en el caso. Esa sentencia tuvo en los Estados Unidos un efecto demoledor, seguramente por el enorme respeto que una decisión del más alto tribunal de la república produce en ese país en el resto de los tribunales inferiores. Sin embargo, tengo para mí de que con arreglo a los propios precedentes de la 195


Suprema Corte, no podría invocarse la cosa juzgada obtenida mediante fraude, que surgiría de las propias declaraciones de la misma demandante y del enorme número de firmas que acompañaron su petición, algunos años después. EL TRATADO DE LA TOLERANCIA DE VOLTAIRE Esta cuestión de la tolerancia tiene mucho que ver con el derecho y por eso me proponía ahondar un poco en esa cuestión, desde una perspectiva humanística. El tema de la tolerancia ha sido motivo de reiterada preocupación en el campo filosófico, desde los tiempos venerables de los sabios del estoicismo como Séneca y Marco Aurelio 101, pasando por las cabezas más fecundas del Iluminismo renacentista y encontrando definitiva formulación en las expresiones del liberalismo en los siglos XVI y XVII en pensadores tan importantes como John Milton, que fue secretario de Oliverio Cronwell el famoso estadista, general, dictador y regicida cuya estatua, curiosamente, se yergue hoy a pocos pasos de la de su víctima en la urbe titánica de Londres. Volviendo a Milton me permito citarlo a quien ya retirado de la vida pública, pobre, ciego y olvidado, le dictó a su mujer y a sus dos hijas el inmortal poema El Paraíso perdido.

Marcos Aurelio Antonino (121 -180). Emperador romano desde el 101 hasta su muerte. Es el más grande representante del estocismo imperial, discípulo de los grandes maestros del estoicismo como Séneca y Epícteto y el que llevó ese engarce tan particular del postaristotelismo a su más marcada acentuación religiosa. Lucius Annaeus Séneca (4-65) vivió en Roma en tiempos de Calígula, a quien sucedió Claudio y más tarde Nerón. Figura emblemática del estoicismo imperial influido por el cristianismo atribuido a una supuesta correspondencia con San Pablo. 101

196


También invoco a John Locke que es el autor del Ensayo sobre el entendimiento humano, tan importante en el despliegue de este tema. Corona todo ese ubérrimo período de la historia de la humanidad, el Tratado de la Tolerancia publicado por Voltaire en 1763. Me parece muy importante que nos detengamos un momento en la figura de este filósofo conocido como Voltaire, cuyo nombre real era François Marie Aruet, y que se constituyó en el maestro de los pensadores que transformaron desde Paris el clima intelectual de Europa, a través de la Enciclopedia, monumento encarnado de la Ilustración que contribuyó vivamente a erradicar el viejo orden y a preparar el clima de la Revolución, desde el pretexto de sustituir a la religión por la ciencia y a la fe por la razón. En la Enciclopedia de los siglos XVI y XVII, plasmaba una actitud que apuntaba a lograr una convivencia pacífica entre católicos y protestantes, marco referencial dentro del cual deberíamos lamentablemente concluir que muy poco éxito han tenido las densas meditaciones de tan dignas inteligencias, si miramos el escaso acercamiento que se ha logrado en siglos de aproximación y, como contrapartida, subrayo la descontrolada progresión de violencia que padece nuestro tiempo, y especialmente nuestro pobre país, en el que la violencia es probablemente una consecuencia de la mala relación entre la Justicia y el Gobierno. Decía el Juez de la Corte Suprema de justicia Doctor Eugenio Zaffaroni, que …“hay problemas que los operadores políticos no pueden resolver por falta de idoneidad” 102, con enclaves realmente vergonzosos, particularmente en algunos países anglosajones. De allí surge la nueva metodología interpretativa postulada por el jurista español, don Luis Recaséns Siches, que él llamó “la teoría del logos de lo razonable”.

102

La Nación Revista, domingo 3 de enero de 2010, página 12. 197


El Tratado de la Tolerancia de Voltaire que estoy referenciando, también se origina en un hecho de la realidad, que seguramente debe haber sido la motivación radical de esa expresión literaria. El Tratado, comienza con un breve título que se llama “Historia de la muerte de Juan Calas”, que se refiere al asesinato de Juan Calas cometido en Toulouse con la espada de la justicia el 9 de marzo 1762. Ese crimen fue el motor determinante de la preocupación socio-política de Voltaire, que se embandera en la defensa de este desdichado protestante de Toulouse, al que el Parlamento francés había hecho responsable de la muerte de su hijo, cuando en los hechos, se había tratado realmente del suicidio de un pobre muchacho enfermo de hipocondría. Este fue un extraño asunto de religión, de suicidio, de parricidio, de saber si unos padres habían asfixiado a su hijo para agradar a Dios, si un hermano había estrangulado a su hermano, si un amigo había ahorcado a su amigo, y en todo caso si los jueces tenían que reprocharse la muerte de un padre inocente o el perdón de una madre, un hermano, un amigo y hasta una doméstica culpables. El caso fue más o menos así: Juan Calas, de 68 años, era un comerciante en Toulouse. Hacía más de 40 años que estaba dedicado a su familia y a sus trabajos, reconocido por todos sus vecinos como un buen padre de familia. Era protestante, lo mismo que su mujer y sus hijos. Un hijo de Juan Calas, Marco Aurelio, no pudiendo entrar en los negocios, para los que no servía, ni recibirse de abogado, porque necesitaba certificación de catolicismo, que no pudo obtener, resolvió acabar con su vida, participando este deseo a un amigo, y confirmando su resolución con la lectura de todo lo que hasta entonces había escrito sobre el suicidio. Habiendo perdido un día todo su dinero en el juego, decidió ejecutar sus designios. Un amigo suyo y de la familia, llamado Lavaisse, de 19 años, conocido por su candor y dulzura de costumbres, que era hijo de un célebre abogado local, llegó la víspera de Burdeos y, por casualidad, cenó en casa de los Calas. 198


El padre, la madre, Marco Antonio el mayor, Pedro el segundo, y Lavaisse comieron todos juntos, asistidos por una criada. Después de la cena, pasaron a la sala y ahí advirtieron que Marco Antonio había desaparecido. Al despedirse, el joven Lavaisse bajó, acompañado de Pedro Calas hallando junto al almacén a Marco Antonio en camisa, y ahorcado colgado de una puerta. Su traje estaba doblado sobre el mostrador y ni siquiera tenía la camisa en desorden. Sus cabellos estaban cuidadosamente peinados y no presentaba en su cuerpo huella alguna de lesión o herida. Un fanático del pueblo gritó que Juan Calas había asesinado a su propio hijo, este grito fue repetido y otros agregaron que el muerto iba a abjurar de su fe protestante al día siguiente y que su familia y el joven Lavaisse lo habían estrangulado por odio a la religión católica. Al momento después nadie dudaba, toda la ciudad estaba persuadida de que es exigencia de religión, entre los protestantes, que los padres deben asesinar a sus hijos que quieran convertirse. Trece jueces se reunían todos los días para terminar el proceso; y no se podía tener ninguna prueba en contra de la familia, pero la Religión ofendida era prueba más que elocuente. Seis jueces querían condenar a Juan Calas, a su hijo Pedro, a Lavaisse y a la criada a la rueda y a la mujer de Juan Calas a la hoguera. Otros siete, más moderados, querían seguir deliberando. Dudaban entre el suicidio y el homicidio. Uno de los jueces, convencido de la inocencia de los acusados y más que ello, de la imposibilidad del crimen, habló vehementemente y opuso el celo de la humanidad al de la severidad y se convirtió en el abogado de los Calas en todas las casas de Toulouse. Otro juez, famoso por su violencia, hablaba en la ciudad con tanta pasión contra los Calas, como celo mostraba el primero en defenderlo. Imposible parecía que Juan Calas, anciano de 68 años, con las piernas hinchadas y débiles desde hacía tiempo, hubiese 199


podido estrangular y ahorcar él solo a su hijo de veintiocho años de extraordinaria fuerza. Era absolutamente preciso que hubiese sido ayudado por su mujer, por su hijo Pedro, por Lavaisse y aún por la criada. No se habían separado entre ellos un solo instante la noche de la fatal tragedia. Resultaba evidente que si hubo parricidio, todos los acusados eran igualmente culpables y era también lógico que el padre solo no podría haber cometido el crimen. Sin embargo, la sentencia condenó solo al padre a expirar en el potro. Los jueces que decidieron el suplicio de Juan Calas, convencieron a sus compañeros de que aquel débil anciano no resistiría el tormento y que confesaría sus crímenes, delatando además a sus cómplices. Quedaron atónitos cuando el anciano al morir en el potro, puso a Dios por testigo de su inocencia, rogándole asimismo perdonar a sus jueces. Casi como Jesús. Respecto de los demás comprometidos en el hecho, los jueces se vieron obligados a pronunciar otra sentencia, fuertemente contradictoria, perdonando a la madre, al otro hijo, a Lavaisse y a la criada también sometida a juicio. Pero uno de los consejeros les hizo ver que aquella sentencia desmentía la anterior porque habiendo estado todos juntos durante el tiempo en que se suponía se había cometido el parricidio, el perdón de los sobrevivientes probaba la inocencia del padre ejecutado. Acordaron entonces desterrar al hijo. Este destierro era asimismo inconsecuente y absurdo porque Pedro Calas era culpable o inocente. Si era culpable, había que ejecutarle como a su padre; si era inocente, no había por qué desterrarlo. Pero los jueces, horrorizados por el suplicio del padre y por la piedad conmovedora con que había muerto, creyeron salvar su honor dando a entender que concedían gracia al hijo, como si aquella gracia no fuera una nueva prevaricación. Supusieron que el destierro del joven pobre y desvalido no era tanta injusticia después de la que tuvieron la desgracia de cometer. 200


Termina el caso motivador del libro con un pensamiento que es casi una fábula con moraleja, digna de recordar y repetir en todos los tiempos. Dice Voltaire más o menos así: “El género humano, se asemeja a un tropel de viajeros que van en un buque. Unos están en popa, otros en proa, algunos en la cala y no pocos en la sentina. El buque hace agua por todos lados y el huracán que azota las aguas es continuo. Piensan entonces esos miserables pasajeros que serán inevitablemente sumergidos: ¿es preciso que en vez de darnos los socorros necesarios para endulzar nuestra situación, la hagamos todavía más horrible? Pero hay que tener en cuenta que hay algunos que son “nestorianos” (secta del Patriarca Nestorio que creía en la dualidad de la persona de Cristo), aquel otro es “Islebe” (que es una derivación del luteranismo) otros son “anabaptistas” una suerte de precursores de los menonitas y que son los que creen que no se debe bautizar a una persona hasta que no tenga uso de razón y si lo hubiese sido antes habría que repetirlo después. Hay algunos “picardos” que son herejes que profesan la creencia de que en la Comunión el pan y el vino son solo emblemas y no realmente el cuerpo y la sangre de Cristo. Más allá hay algunos musulmanes. Pero qué importan en definitiva las sectas heréticas, es menester que trabajen todos en calafatear el buque y que cada uno al asegurar la vida de su vecino por algunos momentos, asegure el mismo tiempo la suya. Pero no se entienden, empiezan a disputar, y al fin perecen todos”. Las cavilaciones de Voltaire en este Tratado se despliegan esencialmente respecto de que si había que ser tolerante o intolerante y en todo caso hasta que punto era plausible serlo y en que ámbitos específicos. Ahondan también en pretender saber si la tolerancia y la intolerancia habían sido respectivamente beneficiosas o perjudiciales para el desarrollo de la civilización europea. Se preocupa por el abuso de la tolerancia y se pregunta si los griegos y los romanos habían sido tolerantes.

201


En esa dimensión, Proudhon nos ha dejado páginas inolvidables en defensa de la tolerancia, como paso necesario para la destrucción de las falsas opiniones, persiguiendo la consagración de un ideal de justicia universal. Jeremy Bentham, fue asimismo un encendido defensor de la tolerancia, como neutralización de ideales que posibilitaran una auténtica libertad. Menos cáustico, pero no por ello menos profundo tal vez, Comte proclamó la necesidad de la tolerancia, pero defendió también la intolerancia como afirmación de los ideales de la nueva edad estable. Así como se ha sostenido que la tolerancia ha sido uno de los más dinámicos motores que pusieron en marcha una civilización tan trascendente como la europea, al hacer posible la coexistencia de principios que generaron un equilibrio dinámico hacia el progreso, no menos cierto es que la intolerancia encontró sus defensores, al sostener que la tolerancia anda generalmente acompañada de la idea del mal, como cuando se toleran malas costumbres, en una sociedad que carece de los adecuados mecanismos de defensa contra ellas. LA TOLERANCIA HOY El regreso hoy a la idea de tolerancia, pareciera girar como una extrapolación de otros conceptos relacionados con los derechos humanos, como contrapartida de los auges nacionalistas y las preocupaciones diversas por los estatutos reivindicativos de las minorías. Desde esta perspectiva, hablar de tolerancia implica la coexistencia de dos sistemas normativos que funcionan al unísono y no precisamente en un mismo plano de igualdad, ya que siempre el sujeto que tolera se encuentra en una situación de superioridad de algún tipo -cultural, intelectual, étnica- respecto de aquel otro cuya conducta y perso202


na son objeto del juicio de tolerancia. Es decir, que en ese caso, estaríamos predicando un principio de diferencia, que abjura de un presupuesto racional de igualdad. No se me escapa que este postulado de igualdad juega en paralela con el principio de discriminación, ya que estoy absolutamente persuadido de que no se puede hablar de igualdad sin un referente lo suficientemente objetivo y relevante, como para que nos fuerce a prescindir de las múltiples diferencias que siempre y en muchísimos sentidos, existen entre los seres humanos. Cuando el Pacto de San José de Costa Rica, por ejemplo, postula (artículo 24) que todas las personas son iguales ante la ley, o cuando la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art. 11) consagra el postulado de la igualdad, no está haciendo una manifestación empíricamente descriptiva, sino más bien una prescripción normativa, que debe entenderse como que todos los seres humanos debemos ser tratados de modo uniforme, salvo, naturalmente, que existiere alguna razón significativa, objetiva, relevante y razonable, para que ello no sea de ese modo. Huelga reconocer que no solo el principio de igualdad está limitado a la aceptación de aquellas diferencias que no entren en el marco de la irrazonabilidad arbitraria, sino que correlativamente, es plausible distinguir entre actos clara e inequívocamente discriminatorios y simples preferencias razonables, que no significan violación al principio de igualdad. En pocas palabras y muy sintéticamente, es dable afirmar que la conducta que se tolera es siempre algo malo que se quiere permitir, como nos relaciona con pintoresca ironía la clásica denominación de los burdeles como "casas de tolerancia”. Aquí está la prueba de la veracidad del adagio de Goethe: "tolerar, es ofender”. He avanzado hasta un punto en el que si nos despojamos de la prosopopeya, de la pompa y de la circunstancia, y pre203


tendemos ubicar el principio de tolerancia dentro de la estructura de un Estado de Derecho, como todos aspiramos en el dintel de ingreso al tercer milenio, con pleno y acabado acatamiento, por lo menos principista, de los derechos fundamentales, la tolerancia pasa a ser algo muy diferente que el mítico principio de respeto por las diferencias con el que se lo suele mimetizar. Me gusta partir del concepto de tolerancia tal como lo entiende Ferrajoli 103como “el primado de la persona como valor, o del valor de las personas y por tanto de todas las diversidades de sus identidades” que se entiende esencialmente como el respeto por todas las identidades personales y por los puntos de vista personales, la atribución a cada persona del mismo valor. Todo ello conduce a sostener que la intolerancia es el disvalor asociado a una persona, como consecuencia de su identidad, mientras que la tolerancia implica el respeto de todas las características que constituyen las diferentes identidades personales. Consecuente con esta idea, deberíamos aceptar que el interés en defender la institucionalización de la tolerancia como principio jurídico, desaparece allí donde se encuentra asegurada la igualdad y la libertad de las personas y en consecuencia la constitucionalización del pluralismo, hace innecesaria la tolerancia. Las diferencias culturales, que muy a menudo no son sino la consecuencia de una larga y abyecta historia de dominación avasallante y opresiva, son muy frecuentemente hipostasiadas en pretendidas diferencias raciales propias y naturales. Así estas diferencias se convierten en el fundamento de los variados intentos de exclusión de esos sectores de la comunidad política, como se ha dado tanto en el racismo norteamericano y en el moderno antisemitismo europeo.

Ferrajoli, Luiggi, eminente jurista florentino (n.1940), teórico del garantismo procesal desde el juspositivismo crítico.

103

204


El Parlamento Europeo en su declaración del 14 de julio de 1992, se refirió al activismo del neonazismo y del fascismo que, con alguna alarma lo hemos visto trasplantado en nuestro país en algunos conflictos callejeros, con la aparición histérica de punks y neonazis disputándose territorios, vidas y fama. Por eso es que el argumento de la tolerancia exige hoy, como una cuestión absolutamente fundamental, partir de una preocupación superior y madura respecto de ese mal sociológico del racismo en el que se parasita, comprometidamente, la necesidad de proclamar un principio de tolerancia. Si estos razonamientos que he ido encadenando tienen algún fundamento de razonabilidad y encuentran algún respaldo de coherencia, debemos necesariamente concluir que si un sistema garantiza efectivamente la constitucionalización del pluralismo, de la igualdad y de las libertades, ese principio de tolerancia que hoy repetimos, a lo mejor un poco irreflexivamente, significa o debería implicar algo muy diferente de lo que encarnó en tiempos de Séneca o de Voltaire. Posiblemente, debería ser sustituido por otra conceptualización en el ámbito político que no tenga nada que ver con la tolerancia que implica como principio político ni más ni menos, que disminuir los derechos de aquellos a quienes se proclama tolerar. Hoy deberíamos entender a la tolerancia mucho más como un punto de inflexión para el despliegue de la acción humana, que como un principio a ser aplicado en un Estado de Derecho. Casi todas las conductas que se han ido reclamando en el curso de la historia como una exigencia de la tolerancia, el pluralismo político liberal y el progreso moral de la humanidad, han ido incorporadas como principios insoslayables de un estado de justicia. Ya ni el color de la piel, ni el origen social y étnico, ni la edad, ni la capacidad física, ni el sexo, ni el pensamiento, ni 205


la conciencia, como tampoco las creencias, el lenguaje, el estatuto marital, la cultura y el nacimiento, pueden encontrar abrigo a la discriminación y están absolutamente fuera del alcance de la tolerancia. ¿Hemos llegado acaso a un punto en el que no tiene ya sentido hablar de tolerancia? Si escarbamos un poco, por ejemplo adentro de nosotros mismos, encontraremos algunas áreas adonde, en el mejor de los casos, seguimos practicando, por lo menos en forma íntima la intolerancia. Dentro del amplísimo campo de las discriminaciones sexuales y más precisamente de aquellas basadas en las orientaciones voluntarias del sexo; toleramos, aún en espacios muy estrechos que están limitando la frontera infranqueable de lo intolerable. Algunos países ya han incorporado esta forma de discriminación en sus textos constitucionales. La reciente reforma constitucional de la República de Sudáfrica promulgada el 8 de mayo de 1996, se introduce expresamente en ese área un poco vedada al acceso de nuestros sentimientos. Fuerza es admitir, no obstante, que la tendencia conducirá, más tarde o más temprano, a incorporar esas formas de tolerancia dentro del marco de libertad protegida y consecuentemente serán marginadas del ámbito de la tolerancia. En nuestro país terminamos de homologar legislativamente la figura del matrimonio a las uniones civiles de personas del mismo sexo Y entonces volvemos a preguntarnos para qué la tolerancia hoy? Hay algunas áreas donde se advierte su implicancia. Hace apenas un rato que he dicho que las diferencias físicas, estaban fuera del alcance de la tolerancia, sin embargo, si esto fuera tan cierto no existirían en el mundo organizaciones sociales como la “Comunidad El Arca” creada por Jean Vanier, un ex oficial de la Royal Navy y que se doctoró en 206


París en Filosofía Moral en el Instituto Católico de París y ha fundado ya cien comunidades en el mundo. Hace poco nos visitó y disertó en al Facultad Católica Argentina ante un auditorio colmado de jóvenes instándolos a incluir a la Argentina en su largo listado de países de Europa, América, África y Medio Oriente, en los que la tolerancia puede tener ubicación intentando tratar de comprender nuestras diferencias físicas. La paz significa encontrar aceptable a la gente como es, encontrar a los diferentes, encontrar al ciego en su ceguera y al discapacitado en sus propias capacidades. En realidad, si ampliáramos un poco el espectro de nuestra observación podríamos muy fácilmente convenir que la capacidad o la discapacidad están estrechamente vinculadas con la posibilidad o con la imposibilidad de hacer, de decir, de sentir, de pensar, de percibir algo, por lo que es fácil concluir que todos, de alguna manera, tenemos un puñado de capacidades y como contrapartida otro manojo de discapacidades. Y en este plano, cabría concluir que si debiéramos aceptar un ranking de capacidades y discapacidades, habría varias que con certeza serían merecedoras de los primeros puestos: la de amar, la de comprender y la de comunicarse y si reconocemos esta realidad, cabría pensar si no vale la pena concluir que el que no reconozca ser un poco discapacitado, que tire la primera piedra. Además, cuando le damos trabajo a un discapacitado, todos ganamos. El beneficiario del trabajo recupera su dignidad y puede darle mejor calidad de vida a su familia, el Estado gasta menos, porque deja de protegerlo y gana más porque deja de ser una carga pública y se transforma en un contribuyente y además la sociedad aprende a convivir con sus miembros diferentes. Otra cuestión intensamente gravitante en nuestro tiempo es el de la adaptación de los problemas que se generan con 207


el sexo, la cultura y la intimidad. La ley de uniones civiles que la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires sancionó a fines del año 2002, en evidente colisión con la letra y con el espíritu del Código Civil de la Nación en materia de derecho de familia, sería un modelo a tener en cuenta. Considero realmente lamentable que el órgano legislativo porteño haya sancionado esta norma que intenta dar satisfacción más a una finalidad ideológica que a una genuina necesidad social. La norma prescribe que la unión de dos personas mayores de edad que convivan en una relación de afectividad estable y pública análoga a la familiar, con independencia de su sexo u orientación sexual, podrá ser inscripta oficialmente y esa inscripción les otorgará a los titulares de la unión los mismos derechos y beneficios que a los esposos y cónyuges. Mientras estoy escribiendo este capítulo, en mi país se termina de legalizar en Tierra del Fuego, la primera unión matrimonial de dos personas del sexo masculino, que fueron declarados “marido y marido”. El sexo, sigue siendo un elemento fuertemente discriminador en muchas partes del mundo, en los que la igualdad es una materia pendiente. En Afganistán, tras la retirada de los talibanes, la mujer sigue siendo igual de desfavorecida. Pakistán, cuyo presidente nos visitó oficialmente hace poco, junto a los Emiratos Árabes, Sudán, Nigeria e Irán aplican la ley islámica (sharia) que contempla la lapidación como pena máxima en delitos de adulterio, prostitución y pornografía, pero claro, sólo cuando el reo es femenino. En nombre de la lucha contra la prostitución ciento treinta mujeres fueron decapitadas en Irak, y de esa suerte se logró eliminar alguna oposición política. En mi ciudad, Rosario de Santa Fe República Argentina, se ha realizado en el mes de mayo de 2002, la primer marcha de la que yo tenga conocimiento contra la intolerancia, persiguiendo la despenalización del consumo de marihuana,

208


con un discurso que minimiza los efectos nocivos y los riesgos del consumo de esa droga. En el mundo del arte hay también un modo de intolerancia, cuando se mezclan las creencias religiosas de una comunidad con las expresiones y manifestaciones del arte, y entonces a partir de esas expresiones, se vehiculiza un modo de discriminación intolerante de un supuesto modo de manifestación del arte. En mi país, en la ciudad de Buenos Aires, la Iglesia criticó duramente una muestra retrospectiva del artista plástico León Ferrari, cuya maestría artística no se cuestiona pero, algunas de sus obras se consideraron una blasfemia que podía lastimar a un sector considerable de la población. En efecto en una carta pastoral dirigida a los sacerdotes congrados, el Cardenal Jorge Bergoglio, Arzobispo de Buenos Aires, se quejó porque hace ya un tiempo que se advierten manifestaciones públicas que ofenden la persona de Jesucristo y de la Santísima Virgen María, así como expresiones contra los valores religiosos y morales que profesa el catolicismo. León Ferrari es un artista que en 1976 debió exiliarse en San Pablo huyendo de la dictadura militar en nuestro país. Menor significación, pero se interpretó como una forma de discriminación cuando Letizia Ortiz se casó con el Príncipe de Asturias, heredero de la corona española. España tuvo que aceptar una princesa que proviene del pueblo, divorciada, hija de una sindicalista y de un periodista, para algunos una modernización democrática de la monarquía española y para otros la banalización de la institución monárquica. LA LIBERTAD POLÍTICA Varias veces me he preguntado si el hombre está efectivamente dotado del libre albedrío, pregunta que ha recorrido

209


la ética cristiana de todos los signos, y la teología de todas las religiones. La escuela clásica del derecho natural, en la persona de uno de sus más eminentes representantes, Baruch Spinoza, nos ha enseñado que “la libertad es una perfecta racionalidad”. Leibniz la describía como “una forma de espontaneidad de la inteligencia”. Hegel la enseñaba como “la aceptación de la necesidad”. Sin embargo, todas estas conceptualizaciones intentan describir, qué es la libertad como esencia última de la condición de hominidad, ya que ninguna de ellas está pensando en lo que podríamos llamar la libertad externa del ser humano. Es decir, en otras palabras, algo así como una libertad que puede o no tener en cuenta la relación con los demás. Y esto es, ni más ni menos que la libertad política: una coexistencia en libertad, un convivir con la libertad de los demás, y un rechazo a la ausencia de libertad. Esto me permite suponer que puede pensarse en una libertad interior entendida como una libertad de querer, y por otra parte en una libertad exterior asumida como una libertad de hacer. Indudablemente ambas son tema de preocupación de la filosofía, pero la libertad exterior, tiene además que ver con la libertad política. John Locke, en su famoso: Ensayo sobre el entendimiento humano, fue uno de los pocos pensadores que percibió claramente esta diferencia pero, tal vez, quien mejor haya definido esa libertad exterior como con la que estamos operando, fue Thomas Hobbes en Leviatán o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil. Libertad es, propiamente hablando, ausencia de impedimentos externos y acierta con toda precisión, con ese sentido de la libertad política porque la refiere a la relación del Estado con el súbdito y del súbdito con el Estado, es decir,

210


que el Estado es libre pero hasta el límite de la arbitrariedad. De ahí se puede inferir claramente que esta libertad exterior o política a la que me refiero, le es necesaria al ciudadano para protegerlo del poder discrecional del gobernante, y el único instrumento que tiene ese ciudadano para salvaguardarse de esa arbitrariedad Es, repitiendo palabras de Cicerón, “reconocer ser siervos de la ley para poder ser libres” ya que, trayendo en el recuerdo a Rousseau:, “cuando la ley está sometida a los hombres, no quedan más que esclavos y amos, es la certidumbre de la que estoy más seguro: “La libertad sigue siempre la misma suerte que las leyes: reina y perece con ellas”. Creo que estamos padeciendo la crisis más profunda de que la Nación tenga recuerdo desde su organización constitucional, por la lesión que se ha inferido al principio de la división de los poderes, ya que ninguno de los contrapesos que deberían poner límites al autoritarismo presidencialista, funciona, detectándose solo una tibia reacción, por lo menos en el decir, de algunos de los jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin embargo ello no surge de decisiones jurisdiccionales, que sería el medio idóneo para que la voluntad del poder se exprese, (los jueces hablan por sus sentencias y no por sus opiniones personales expresadas en los medios masivos de comunicación). En efecto, su digno presidente, Ricardo Lorenzetti, se ha expresado públicamente criticando, sin referencia expresa, la acumulación de poder de algunos órganos y señalando que el Estado desacata el cumplimiento de sentencias judiciales firmes (La Nación del 14 de junio de 2009). Eugenio Zaffaroni, otro de sus altos integrantes, plantea como causa de nuestra crisis institucional, el sistema presidencialista, que debería ser sustituido por el modo parlamentarista, lo que fue largamente discutido en el debate de 211


la Convención Constituyente de 1994 y no pareciera plausible plantearlo, en un ámbito diferente que aquél que era el adecuado. En su tan larga como fecunda vida, el Papa León XIII promulgó casi un centenar de encíclicas, entre las que destaco por su trascendente importancia la “Rerum Novarum”, a fines del siglo XIX, que abordando la problemática cuestión obrera, como consecuencia de la revolución industrial, se convirtió en la partida de nacimiento de la democracia cristiana y de la Doctrina social de la Iglesia, y unos pocos años después, el documento papal “Libertas Prestantissimum” sobre el liberalismo y las libertades políticas. Concluyo que la libertad es, indudablemente, un aspecto de la personalidad humana que se manifiesta desde la más profunda esencia ontológica de su ser y es por eso probablemente, que el respeto a la dignidad del ser humano reclama el homenaje a la intangibilidad de esa libertad, con la que puede y debe ganar su fin. Libertad y derechos son las sustancias propias de la democracia como forma de organización política, que no se agota ni en la expresión del voto en el comicio, ni en el principio de la mayoría. La democracia es esencialmente el derecho constitucional de la libertad y por ello es que la libertad es la exigencia más importante que la moral reclama a su ejercicio. Si esto no es así, no sabemos ser seres humanos; en realidad no merecemos disfrutar de esa dignidad. La perfección del hombre que describe Aristóteles, siempre es algo que nos pertenece a todos. Es una especie de “Democracia de la aristocracia”. En efecto no todos tienen belleza, fuerza y salud, ni todos tienen la posibilidad de alcanzar la especulación filosófica: ellos son personas destinadas a la imperfección y manifiestamente no por su culpa. Así lo admite Aristóteles y estos son los esclavos, “conforme a la naturaleza” cuya única felicidad es colaborar con su trabajo, a la felicidad de los elegidos por los filósofos.

212


En la descripción del Estado ideal, los aristócratas, sabios, hermosos, morales y virtuosos son los que tienen y deben tener el poder. La civilización es poligenética, es decir, es hija de varias madres. Por más que escarbemos en el hilo rojo de la historia, y digo rojo porque ha sido siempre marcado con sangre, es casi imposible descubrir dónde, cuándo y por quiénes, se ha realizado la más importante conquista de la civilización: El derecho. LA DISCRIMINACIÓN AL DIFERENTE Zygmunt Bauman, sociólogo polaco, catedrático emérito de Sociología en las Universidades de Varsovia y de Leeds (Inglaterra) autor de una serie de libros interesantes sobre la condición humana : La vida líquida, Amor Líquido, Tiempo Líquido, La ambivalencia de la modernidad y otras conversaciones, La cultura como praxis ha publicado por Polity Press Cambridge en 2004 Wasted lifes, traducido al español en 2005 y que en 2008 lanzó una cuarta reimpresión bajo el título Vidas desperdiciadas–La modernidad y sus parias. En este libro realmente sobrecogedor, desarrolla, a partir de una frase supuestamente dicha por Miguel Ángel en respuesta a una pregunta en la que le consultaban cómo lograba la bella armonía de sus esculturas, y que el inigualable artista respondía: “Es sencillo. Se coge un bloque de mármol y se eliminan los pedazos superfluos”. Si esto fuese verdad, es decir si fuese cierto que esa expresión hubiese sido en algún momento pronunciada por Miguel Ángel Buonarotti en el apogeo del Renacimiento, Miguel Ángel habría estado proclamando, tal vez sin proponérselo, el precepto que habría de guiar la creación moderna: la separación y la destrucción de los residuos, habría 213


de ser el secreto de la creación moderna, eliminando y tirando lo superfluo, lo innecesario y lo inútil, habría de adivinarse lo agradable y lo gratificante”. Siguiendo este razonamiento, habría que concluir que la pieza a esculpir no estaba prefigurada en la mente del artista y aquél, buril y martillo en mano, iba poco a poco, pulcra y pacientemente, separando lo útil de lo residual lo necesario de lo superfluo, y al tiempo tendríamos “El David” o “La pietá”. No. No habría sido así. Por el contrario el bloque de mármol ya traía consigo preconcebida, la escultura que de él saldría imponiéndose a la creación estética del artista. Nos dirá Bauman, profundizando su descubrimiento: “Nuestro planeta está lleno. Permítanme que me explique: éste no es un enunciado de geografía física o humana. En términos del espacio físico y la propagación de la cohabitación humana, está lo que sea menos lleno. Por el contrario el tamaño total de las tierras escasamente pobladas o despobladas, que se consideran inhabitables e incapaces de soportar vida humana, parece estar expandiéndose más que encogiéndose. Mientras que el progreso tecnológico ofrece (a un precio cada vez más alto desde luego) nuevos medios de supervivencia, en hábitats previamente estimados no aptos para el asentamiento humano, erosiona asimismo la capacidad de muchos hábitats de sostener las poblaciones que solían albergar y alimentar con anterioridad. Entretanto, el progreso económico torna inviables e impracticables modos de ganarse la vida antaño efectivos, incrementando así el tamaño de las tierras yermas que quedan en barbecho y abandonadas.”… El planeta está lleno es un enunciado de sociología y ciencia política. No se refiere al estado de la tierra, sino a los medios y arbitrios de sus habitantes. Indica la desaparición de la “tierra de nadie”, de los territorios susceptibles de definirse y/o tratarse como exentos de habitación humana, así como carentes de administración soberana y, por ende abiertos a (¡pidiendo a gritos!) la colonización y 214


el asentamiento. Tales territorios, en gran medida inexistentes hoy en día, durante gran parte de la historia moderna desempeñaron el papel crucial de vertederos para los desechos humanos, arrojados en volúmenes cada vez mayores, en las partes del globo afectadas por los procesos de modernización.”…La producción de ”residuos humanos”- o para ser más precisos, las poblaciones “superfluas” en emigrantes, refugiados y demás parias, es una consecuencia inevitable de la modernización. Y también se trata de un ineludible efecto secundario del progreso económico y la búsqueda de orden, característico de la modernidad. Mientras vastas regiones del mundo permanecieron total o parcialmente al margen de la modernización, las demás sociedades las veían como zonas capaces de absorber el excedente de población de los …. De ahí las nuevas inquietudes acerca de los y de los que piden asilo, así como la importancia creciente del papel que desempeñan los difusos en la agenda contemporánea”… El problema de la inmigración se ha convertido en una de las cuestiones más difíciles en Europa y los Estados Unidos, que son las metas que persiguen todos esos residuos humanos a los que se refiere Bauman. Hemos celebrado hace ya algunos años el fin del “muro de Berlín”, pero el mundo se ha llenado de barreras de seguridad para impedir la llegada de los indeseables. Israel termina de construir una polémica barricada que la separe de Cisjordania. En Riad (Arabia Saudita), se está levantando un muro en la frontera con Yemen –que se supone es el criadero más importante de terroristas en el planeta, para evitar su ingreso al resto del mundo. En los Estados Unidos, desde mediados del año l990, se están edificando defensas de separación en la frontera con México de más de tres mil kilómetros de su larga frontera. En Belfast, unos veinte kilómetros de tapias de ladrillo y acero se proponen separar 215


barrios de católicos y protestantes desde 1970. Chipre tiene una construcción de concreto y alambres de púas que se extiende en una distancia de ciento ochenta kilómetros desde 1974, desde el sur al norte de esa bellísima isla al sur de Grecia. Desde 1953, Corea del Norte y Corea del Sud, están separados por una valla de doscientos cuarenta kilómetros. Marruecos tiene una muralla de piedras y bolsas de arena de tres metros de altura para separar al país del Sahara Occidental, impidiendo el ingreso de guerrilleros. La India tiene un cerco electrificado de más de mil kilómetros que fue construido en la frontera con Pakistán en la región de Cachemira. Tal vez el origen de todo esto haya sido la Gran Muralla China, construida entre los siglos VII y IV a. de C. en la dinastía Qin y concluida en plenitud en el Siglo III a de C. en su extensión total de 6.700 kilómetros. China tal vez tenga el raro privilegio de la prioridad separatista, que ahora curiosamente, muchos siglos después se expresa en la curiosa experimentación que está realizando en su territorio, estableciendo una especie de aduanas barriales para impedir la despoblación de algunas áreas y la superpoblación de otras. 104

104 Cuando hace algunos pocos años una Fundación suiza lanzó una propuesta internacional para consagrar las Nuevas Siete Maravillas del mundo, por la casi total extinción de las establecidas antes( la pirámide de Giza, Los jardines colgantes de Babilonia, El Templo de Artemisa, La estatua de Zeus en Olimpia, la tumba del rey Mausolo, el Coloso de Rodas y el gran Faro de Alejandría) de la que solo quedó la Pirámide tumba de Keops, yo me encontraba circunstancialmente en Panamá dictando un curso de esta misma disciplina. El único requisito para la propuesta, era que se tratase de una obra humana es decir no natural. Yo sugerí a mis alumnos que propusieran en lugar de la Gran Muralla China, que era el símbolo de la división, el Canal de Panamá que había sido el símbolo de la unión de los océanos, además de una obra de ingeniería increíble. Espero que mis clases de epistemología hayan tenido mejor aprovechamiento que mis sugerencias.

216


Y no es que se haya agotado el número de instrumentos para evitar el masivo ataque de ilegales que escapan de sus países de origen huyendo del hambre y la desocupación. Lo que se ha consumido es la paciencia del autor, en esta interminable enumeración de horrores, que se ha constituido en una expresión de vergüenza universal por la actitud del mundo para con la dignidad de esos seres que han perdido su condición de humanidad y el respecto de sus semejantes. OTRA FORMA DE INTOLERANCIA: LOS DISCAPACITADOS El término “discapacitado” implica elípticamente una forma de intolerancia, importa un modo encubierto de discriminación. Tengo para mí que nunca se es absolutamente capacitado, ya que la capacidad está vinculada a la posibilidad de hacer, de creer, de pensar, de percibir o de sentir algo, y creo que nunca se es totalmente capacitado o discapacitado. La primera discapacidad sería la de la intolerancia, la de la comprensión; tal vez la de amar. Me pregunto si tenemos conciencia de que la estatura moral de una persona se debería medir por su capacidad de ampliar sus sentimientos y su espíritu, de abrir su pensamiento a comunicarse con los amigos y también con los que no lo son. La palabra “discapacitado” significa textualmente “no capacitado” y tal vez ese que está imposibilitado de captar imágenes porque tiene una lesión incurable en su retina, o aquel que se traslada en una silla de ruedas, o aquel otro más allá, que posee rasgos característicos de que probablemente no sea capaz de desenvolver razonamientos de alta complejidad, es muy natural que posean una vida interior muy profunda, que tenga una aptitud de brindar afecto con una intensidad de la que seguramente no seríamos capaces nosotros de hacerlo, que pueda apreciar la textura singular de una composición musical que nosotros apenas llegamos a apreciar, no digo a disfrutar, que pueda 217


en suma comprender el alma de otro ser humano que le es imprescindible para su propia constitución. Hay que pensar que todo discapacitado tiene una enorme dosis de capacidades en ámbitos en los cuales, muchos de nosotros, deberíamos considerarnos discapacitados. Tal vez un ejemplo que podríamos considerar emblemático sea el de Stephen Hawking que, habiendo nacido en 1942, apenas cumplidos los veinte años le diagnosticaron una enfermedad neuronal mortal. Una esclerosis lateral amiotrófica, que lo dejó casi enseguida parapléjico, con pronóstico de que no viviría lo suficiente para completar su doctorado. Al tomar conciencia de su destino inevitable escribió unas palabras que decían: “Aunque había una nube sobre mi futuro, descubrí para mi sorpresa, que estaba disfrutando la vida en el presente más de lo que lo había hecho antes: empecé a trabajar en mi investigación. Por lo tanto comencé a trabajar por primera vez en mi vida. Para mi sorpresa, descubrí lo que me gustaba”. Físicamente confinado en un cuerpo con irreversibles problemas de movilidad, no solo terminó su doctorado en 1966, sino que hoy es miembro de la Real Sociedad de Londres y de la Academia Nacional de Estados Unidos, y reconocido mundialmente como uno de los físicos más importantes del planeta con descubrimientos en la teoría del Big Bang respecto de la creación del universo y ampliaciones de la teoría de la relatividad y de la física cuántica. No tiene voz, ya que la perdió en una traqueotomía que le salvó la vida, pero él en sí mismo es un canto a la vida.

218


LOS LÍMITES DE LA TOLERANCIA Empecé con Voltaire y termino con él cuando sostiene desde su estatura, que un sistema político debe limitar la tolerancia cuando los hechos que se cuestionan son delitos que perturban a la sociedad o inspiran el fanatismo. Bobbio, el filósofo turinés recientemente desaparecido, nos decía que el único criterio plausible para limitar la tolerancia es el que deriva de la idea de que ésta debe comprender a todos menos a aquellos que niegan sus principios esenciales. Ambos pensadores, separados en el tiempo, pero unidos en el pensamiento, afirman que la tolerancia es la expresión más pura de la libertad y la negación más absoluta del sectarismo. Luego de la destrucción de los autoritarismos que bajo diferentes denominaciones pero consagrando los mismos principios transpersonalistas, entronizando la figura del Estado y sometieron al individuo se opacó el horizonte de nuestro paisaje desde la primera mitad del siglo XX. Luego de esa derrota que costó millones de muertos y la destrucción de incalculables bienes materiales, comenzó otra lucha para que la libertad con tolerancia se instituyera en las democracias modernas, garantizando los derechos humanos y sociales. La lucha continúa. En mi patria hemos regresado a la más pura expresión de intolerancia. Es realmente urgente, si no queremos un enfrentamiento fratricida, que se propague como un virus infeccioso incontrolable, revertir la situación y empezar a convivir en paz, y en orden en un mundo realmente solidario. Con todos se debe ser tolerante menos con los intolerantes. El copete de este capítulo es parte de un poema de Reiner María Rilke, el poeta de la Bohemia, nacido en Praga, y uno de más universales rapsodas en lengua germana que nos indica el camino de otras soluciones frente al “encuentro 219


con el otro”. Al encontrarse con “el otro” no necesariamente debemos pensar que sea hostil, peligroso o letalmente maligno. El encuentro con el otro sugiere el conflicto, el encerramiento o el diálogo y a lo largo de los tiempos, la Humanidad, no ha cesado de comportarse con arreglo a estas tres alternativas, de las cuales, sin duda, la menos utilizada es la última. La guerra manifiesta la incomprensión del hombre y termina produciendo un resultado invariablemente desastroso para todos. El aislamiento del muro o la muralla, tan antiguo como las torres amuralladas de Babilonia, o la Gran Muralla China, el limes romano 105, o las pétreas murallas incaicas, nos remontan miles de años en el tiempo pasado. En nuestro tiempo, el pensamiento que nos condujo al aislamiento, al “apartheid”, podría resumirse en esta sentencia: “Cada uno es libre de vivir como le plazca, siempre y cuando esté lo más lejos posible de mí, si no pertenece a mi raza, religión o cultura”, que podría ser definida como la doctrina de la desigualdad estructural del género humano. Las puertas no están colocadas para separarnos del otro, sino también para abrirlas al otro, para invitarlo a entrar en nuestra casa. Cuando William Faulkner, a desgano y casi contra su voluntad, viajó con su hija a Nueva York a recibir el premio Nobel de literatura del año 1950 que le concedía la Academia Sueca, en la ocasión de su discurso de agradecimiento, que debía ser una clase magistral, apenas pudo balbucear unas pocas palabras que había borroneado en un papel en su traslado aéreo y que en la ceremonia nadie entendió. Pero cuando el día siguiente las leyeron en los dia-

Límites amurallados que construyeron los romanos para defenderse de las invasiones de los bárbaros

105

220


rios, el país y el mundo entero quedaron conmovidos. Decía Faulkner en el final de su mensaje: “No creo en el fin del hombre. Creo no solo que el hombre perdurará. Creo que el hombre prevalecerá. Es inmortal, no porque sea la única entre todas las criaturas que posee una voz inextinguible, sino porque tiene un alma, un espíritu capaz de compasión y de sacrificio y de sufrimiento.” No ignoro que todo esto puede sonar como una fantasía en los tiempos de violencia que nos conmueven a diario, pero estoy escribiendo sobre la tolerancia desde las ideas de Popper y ésta debe ser la necesaria consecuencia. LATINOAMÉRICA Sin duda ustedes no ignoran que el Tratado Internacional más importante de toda la Historia Universal fue el Tratado de Tordesillas, firmado entre los Reyes Católicos por España y Juan II en representación de Portugal, que motivó una bula pontificia dictada por el Sumo Pontífice Romano Alejandro VI y por el cual el Papa, en nombre de Cristo, dividió todo el territorio conquistado y colonizado por los reinos más dedicados a ello de la Península Ibérica. España no existía aún como Nación, y estos Reinos eran el de Portugal, por una parte, y el de Castilla y Aragón, por la otra, de cuya división surgieron la América Española, integrada con el tiempo por una veintena de naciones que sucesivamente se fueron separando de la madre Patria, y la América Lusitana, que se constituyó en los Estados Unidos del Brasil. Yo realmente me percaté de mi pertenencia a la América Española, aunque pueda parecer una expresión de jactancia, en París allá por los años sesenta del siglo pasado, porque hasta entonces yo había sido una persona que sola221


mente había leído y continuaba leyendo escritores europeos y a unos pocos norteamericanos. Con excepción de algún escritor hispanoamericano absolutamente europeizado, como Jorge Luis Borges o Pablo Neruda, apenas conocía otro escritor hispanoamericano y nunca antes de ese tiempo, pensé en la América Española como una comunidad cultural, sino más bien como una especie de archipiélago de países muy pocos relacionados entre sí. En cierta ocasión, conversando con una bibliotecaria de una pequeña población del medio oeste de los Estados Unidos, ella me decía que su país había cometido el error de haber convertido las trece colonias originarias, con raíces culturales muy diferentes, en un solo estado, y que esto había significado un verdadero empobrecimiento cultural de ese país como nación, porque la cultura actual lo hace tan homogéneo que, cuando te desplazas de un estado (provincia) a otro, no hay casi ninguna variación en lo esencial. En América Latina, en la América Española, si vas de un país a otro, el cambio es casi total y paradojalmente es una misma cosa, y no te encuentras con ninguna barrera cultural realmente infranqueable, porque en definitiva, tenemos el mismo pasado, iguales aspiraciones, la misma caladura de lo religioso, como la exigente necesidad de lo laico. Este es precisamente nuestro gran patrimonio y lo que permite que la cultura y la literatura latinoamericana tengan tanta fuerza y los escritores tanta capacidad de creación. Después de esa latinoamericanización de mi posicionamiento intelectual, descubrí a Mario Vargas Llosa en Perú, a Roa Bastos en Paraguay, pude leer a Jorge Edwards y a Gabriela Mistral en Chile y a Alejo Carpentier en Cuba, encontré a Rafael Alberti en Uruguay, al mismo Ernesto Sábato y Adolfo Bioy Casares en mi propio país, a Octavio Paz y a Carlos Fuentes en México para nombrar algunos, a sabiendas de que por la exigencia de brevedad, estoy omitiendo nombres venerables en el mundo de las letras latinoamericanas. 222


¿Qué significa sentirse un latinoamericano? Fundamentalmente tener clara conciencia de que las demarcaciones territoriales que nos dividen son imperativos políticos de los años coloniales que, en muchos casos, no guardan relación con la realidad actual, generando una especie de balcanización forzosa de nuestra América Española, tan distinto, insistimos de lo que ocurrió con las primeras trece colonias que se unieron en el enorme país del norte produciendo el resultado imperial que hoy todos conocemos. Y es precisamente allí, en el plano de la cultura, tanto de la literaria como de la plástica, la cinematográfica o cualquier otra actividad creativa, es el ámbito donde se descubre que la integración latinoamericana es algo real y tangible, ya que en otros escenarios, tanto los económicos, como los políticos, nos encontramos con las más hondas cortapisas que nos separan e impiden una integración real , como sucede en todos los organismos concebidos para unificar nuestra América, desde el Pacto Andino hasta el mismo MERCOSUR que está mucho más en los papeles que en la realidad. Creo que todos podríamos coincidir en que las fronteras que nos separan de las otras naciones hermanadas en el lenguaje y en muchas de nuestras costumbres esenciales, no son las que señalan las diferencias que existen en nuestro continente. Así como estoy persuadido de que la creación estética es el marco de mayor identificación, y donde ni metafóricamente se podría hablar de subdesarrollo, creo que hay claramente una América Latina occidentalizada, heredera de la colonización Europea y en menor medida asiática y de muy otras diferentes latitudes, y una América Latina indígena, heredera de los dueños originarios de estas tierras antes del descubrimiento y la colonización, que practica y posee costumbres, tradiciones y mitos vigentes desde su raíz prehispánica. 223


Cómo poder explicar esta paradoja, por una parte con grandes diferencias de ingresos entre pobres y ricos que indican enormes niveles de marginación, increíbles índices de corrupción que corroe sus instituciones, inmersos en ponderables niveles de criminalidad, drogadicción y analfabetismo, por una parte y por la otra, esos inconcebibles horizontes de excelencia en el ámbito de la producción estética. Yo creo que desde adentro, no es posible comprender este cuadro descrito, solo es posible hacerlo desde afuera, como lo hice yo, pero comprendiendo que no todos los productos occidentales son consumibles sin costo, porque hay que comprender que el antisemitismo, el fascismo, el nazismo y el comunismo nos vienen de Europa o tal vez más ampliamente del mundo occidental. Es esencial tratar de aceptar de esa cultura lo que tenemos de aportes de tolerancia, de racionalidad, de libertad y, en suma, de sabiduría democrática. Y eso nos dejará la enseñanza que nos mostraba que el Viejo y el Nuevo Mundo no son más que una perspectiva bifronte de la realidad, como decía hace un momento, las dos caras de una misma moneda. LA CONDICIÓN FEMENINA A partir de la segunda mitad del siglo XX, la condición de la mujer, ha experimentado cambios fundamentales. Liberada de la servidumbre inmemorial que suponía la procreación, entregada al libre ejercicio de sus actividades profesionales, así como de su libertad sexual, hoy las mujeres pisan fuerte en lo que siempre fueron las verdaderas ciudadelas masculinas. Gilles Lipovetsky, 106 sociólogo y heredero

Lipovetsky Gilles, nos enseña en La tercera mujer, Anagrama Barcelona 1999 edición original en París 1997 que el último medio siglo ha introducido más cambios en la condición femenina que to-

106

224


del pensamiento de Tocqueville, sostiene que estamos experimentando el fenómeno de la tercera mujer superando a la primera, acaso un mal necesario por lo menos hasta el Renacimiento y también a la segunda, personificación suprema de la belleza y que debía todo su prestigio a su padre y/o a su marido. Esta tercera mujer que puede hacerlo todo igual o mejor que los hombres, es la que nos presenta el ensayo del autor citado en el libro llamado La tercera mujer. Su comentario será valorado. FOROS DE DISCUSIÓN Cada una de las sentencias que se expresan a continuación, importa una afirmación dogmática respecto de un tema polémico. 1 - “Reflexiones sobre la tolerancia y el paternalismo” “...El único fin en aras del cual la humanidad, individual o colectivamente está autorizada a interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la autoprotección ...”

dos los milenios anteriores, ya que sometidas desde siempre a una servidumbre doméstica, que les imponía la procreación y las inhibía de su desarrollo intelectual y de su libertad sexual, hoy las mujeres se posicionan en funciones antes no imaginadas en la perspectiva de su ejercicio. Durante toda mi carrera para egresar como abogado, tuve una única compañera femenina. Hoy el alumnado, es el 70% de ese género. Pensar cuando por primera vez fui al Tribunal, que me atendería en su despacho una mujer Juez, era de ciencia ficción. Hoy encabezan la nómina y su desempeño es por lo menos equiparable al de los varones. Muy frecuentemente los superan. 225


“... El único propósito para el cual el poder puede ser correctamente ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su voluntad, es el evitar un daño a los demás ...” “... No puede ser correctamente obligado a hacer u omitir algo porque sea mejor para él hacerlo así, o porque ello vaya a hacerlo más feliz, o porque, según la opinión de los demás, hacerlo sería sabio o hasta correcto”. Textos de On Liberty de John Stuart Mill. Karl R. Popper: “La utopía democrática que anhela es una utopía de la tolerancia”. Robert Wolff define la tolerancia como “la virtud de la moderna democracia pluralista”. G. Chesterton: ve en la tolerancia “la virtud de la gente que no cree en nada”. Richard Vernon considera “que la tolerancia es un concepto político, pero de ninguna manera una virtud”. Peter Nicholson ve en la tolerancia “un ideal moral”. Herbert Marcusse señala “los rasgos represivos de la pura tolerancia del sentido y el sinsentido en la sociedad democrática”.

226


Joshua Halberstan sostiene que “la tolerancia genuina sería fácticamente imposible para cualquiera”. Trabajar en grupos sobre estos presupuestos. Analizar estos pensamientos desde la tolerancia: “Importa mucho más lo que tú piensas de ti mismo, que lo que los otros opinan de ti”. (Séneca) “Hemos de pensar que los que sostienen opiniones contrarias a las nuestras no son necesariamente bárbaros; muchos saben usar la razón tan bien como nosotros y hasta mejor”. (Descartes) “Vale más perderse que salvarse solo. Querer tener razón, sin querer al mismo tiempo compartirla con otros, es un crimen contra toda especie. Yo no puedo contentarme con tener razón yo”. (Amiel)

227

CAPÍTULO CINCO LOS POSTPOPPERIANOS Una personalidad tan rica como la de Karl R. Popper y un desenvolvimiento teórico tan importante como el que fluye de su pensamiento, reclamaba una respuesta tan fecunda como todas las ideas que lo contradicen y que he recogido en este capítulo bajo el nombre de los postpopperianos. En alguna oportunidad he expresado, refrescando un pensamiento de Henri Bergson, el gran filósofo del College de France que tanto indagó sobre la inteligencia, la memoria y el método intuitivo, que la exposición del desarrollo científico desde el punto de mira de la historia, desde lo genético, tiene la ventaja de que no somos nosotros quienes tenemos que elaborar la crítica de las teorías precedentes, sino que el mismo devenir de los nuevos efluentes se ocupa de construir las doctrinas superadoras –si es que realmente lo sonque comienzan por denunciar el error o los defectos de las precedentes, que son precisamente los que deberían moti-

229


var el apuntalamiento de la nueva construcción científica o teórica. Todo comienza en este renacer de la problemática epistemológica a partir del Congreso de Praga de 1929, planteando las tesis centrales del empirismo lógico, al que Popper opone el falsacionismo contra el verifacionismo, el método hipotético deductivo contra la inducción y proponiendo como problema básico, el del crecimiento de la ciencia. Pero claro está, que esto no aproximaba la filosofía de la ciencia a la historia de la ciencia, ya que en Popper se enfatiza la idea de que ambas especulaciones no son sólo diferentes, sino que hay una necesaria vinculación de subordinación de la historia a la filosofía de la ciencia, formulando el principio de transferencia, una de las perlas de su pensamiento podría expresarse en estos términos: “Todo lo que es verdad en el dominio de la lógica, lo es también en el método científico y en la historia de la ciencia”. La reflexión contemporánea sobre la ciencia puede ser narrada, también, en función de un hito incuestionable que fue la publicación, en 1962, de La Estructura de las Revoluciones Científicas, producto del filósofo estadounidense Thomas Samuel Kuhn. Hay, pues, un período anterior a Kuhn y otro posterior. Hacer esta afirmación es repetir un lugar común, pero pocas veces un lugar común ha podido expresar tan apropiadamente el impacto intelectual de un conjunto de ideas. Para ser precisos, el fenómeno Kuhn no es simultáneo a la publicación del libro aludido. Tal vez, el mojón que mejor manifiesta la ya innegable presencia y provocación de las tesis de Kuhn, haya sido la publicación de Criticism and the Growth of Knowledge, en 1970, que recoge las ponencias presentadas en el Coloquio Internacional de Filosofía de la Ciencia, celebrado en 1965 en Londres, así como trabajos elaborados con posterioridad y a consecuencia del coloquio. 230


No hay modo de disimular que el asunto central de los debates es el libro de Kuhn, aunque no se lo diga expresamente. El hecho relevante está dado por quienes participan en la discusión antes de o con posterioridad a la publicación del ensayo sobre las revoluciones científicas: Sir Karl Popper, Stephen Toulmin, Margaret Masterman, Paul Feyerabend, Imre Lakatos y el mismo Kuhn. Naturalmente que no podré considerar aquí todos esos aportes, pero elegiré las partes que considero más sustanciosas o, tal vez mejor, las que más me han cautivado. En Las lecciones, nos dedicamos con alguna cuota de rasante superficialidad, a las ideas de Kuhn y de Habermas, sólo apenas mencionando los aportes de Paul Feyerabend y de Imre Lakatos. Creo que ahora sería bueno volver a ese punto de partida, pero ahondando en profundidad respecto de los aportes de esos pensamientos que tienen tanta relación, cada uno de ellos, con los demás. THOMAS S. KUHN BREVES ANTECEDENTES BIOGRÁFICOS Thomas Samuel Kuhn, nació en Cincinnati, EE.UU. en 1922, y murió en Cambridge en 1997. Fue profesor en la Universidad de Princeton y desde 1979 lo fue de la Universidad de Massachussets. Estuvo intensamente influido por el pensamiento de historiadores como Alexandre Koyré, nacido en Rusia, quien había sido discípulo de Husserl en Gotinga y de Henri Bergson en el College de France. Sus ideas gravitaron en nuestro autor y en los principales historiadores de la ciencia y de filósofos como Willard van Orman Quine, filósofo norteamericano famoso por sus trabajos en lógica matemática, compartiendo con este último la idea de que los estudios históricos son necesarios para 231


comprender cómo se han desarrollado las teorías científicas y para conocer por qué en ciertos momentos, unas teorías han sido aceptadas con preferencia a otras. Para Kuhn, la ciencia es elaborada en el seno de una comunidad científica y no individualmente y ésta, la comunidad científica, es la que de algún modo condiciona y nutre a los desarrollos científicos que se producirán en ese contorno, mediante la elaboración o asunción de un paradigma del cual se derivan reglas que fijan sus regularidades. Tan importante es la gravitación de ese estudio comunitario de los científicos, que en sus últimos trabajos se propuso cambiar la importancia del “paradigma” por el de “matriz disciplinar”, pero era tan fuerte la gravitación que había cobrado en sus desarrollos la idea del paradigma, que le fue imposible prescindir de ella. Para hacer argumentos con las mismas tesis de Kuhn, hacia finales de la década del sesenta, su libro era una referencia obligada —aunque no necesariamente aplaudida— entre quienes eran reconocidos como “filósofos de la ciencia” por las diversas comunidades académicas. Todavía más, era un asunto de debate entre quienes eran reconocidos como las figuras más relevantes en el área. Lo que ocurrió después ya es sabido. Ningún libro de epistemología o de asuntos asociados deja de incluir a Kuhn en la bibliografía. Más aún, algunos de sus conceptos centrales, se convierten en idioma obligado de una multiplicidad de autores de las más diversas disciplinas; el caso más notorio es, con seguridad, la del concepto de “paradigma”. Si se asume, en fin, que Kuhn divide claramente la historia de la epistemología en dos períodos diametralmente diferentes, es necesario reconocer que con sus ideas se consagra en la atmósfera intelectual, la tesis de que la ciencia es un hecho social y que resulta incomprensible sin el manejo de categorías de esa índole. El propio Kuhn cuenta que, de haber reescrito La Estructura de las Revoluciones Científicas, no se habría centrado tanto en el concepto de “paradigma” sino en el de “comunidad científica”. 232


No hay que olvidar el punto de arranque de ese libro trascendental, que no es sino la incongruencia entre la visión de la ciencia, que es característica de los filósofos de la ciencia, y la perspectiva ofrecida por la historia de la ciencia. Estas dos narraciones no solo no coinciden, sino que son realmente incompatibles. Kuhn invitó reiteradamente a la mutua cooperación de estos dos tipos de acometida. Se debe recordar, como creo ya haberlo dicho y probablemente lo repita, que Kuhn es un científico que nos viene del campo de la historia y de la física. Siempre me he lamentado de no poder hacer más prolijas referencias biográficas de los autores cuyas teorías desarrollo, porque entiendo que es una consideración que enriquece el pensamiento trasmitido. Algo aportaré a este respecto, sin pretender hacer un relato biográfico, sino más bien de su historia académica. Kuhn nació como ya he dicho en los Estados Unidos y obtuvo el grado de magíster y doctor en física en la Universidad de Harvard. Enseñó allí hasta 1956, año en que se convirtió en profesor de historia de la ciencia en la Universidad de California, en Berkeley. Entre 1964 y 1979 enseñó en Princeton. Ese último año se trasladó al Instituto Tecnológico de Massachussets, (el muy famoso M.I.T.) donde ejerció como profesor de filosofía e historia de la ciencia hasta 1991. Otras obras relevantes de su producción son La Revolución Copernicana (1957), La Tensión Esencial (1977), La Teoría del Cuerpo Negro y la Discontinuidad Cuántica, 1894-19I2 (1978). LA ESENCIA DE SU CONTENIDO TEÓRICO Kuhn pertenece al grupo de epistemólogos más contemporáneos que dudan de que la descripción fáctica que se hace dentro de las distintas comunidades científicas, se corresponda con la práctica del método hipotético deductivo, considerando más bien que es fundamental poner el centro de gravedad de las discusiones en las cuestiones 233


sociológicas, particularmente en las atinentes al comportamiento de las distintas comunidades científicas, frente a los problemas que las sociedades actuales les demandan, o a las propias opiniones o divergencias y creencias que adoptan. Después de Karl Popper, se desarrollaron una serie de aportes importantes en la investigación y el desarrollo del conocimiento científico, entre los que valoramos como muy significativo el que surge a partir de la publicación de “La estructura de las revoluciones científicas”, bajo la responsabilidad del autor con el que he comenzado el desarrollo de estas concepciones postpopperianas. Kuhn es tal vez el punto de partida de un nuevo modo de comprender la ciencia y lidera, de alguna manera, al grupo de los que integran la nueva epistemología y aún siendo todos contemporáneos de Popper, despliegan sus doctrinas polemizando con el racionalismo crítico. El autor con el que comienzo este estudio debe ser probablemente el más famoso, aunque no necesariamente el más perspicaz. El impacto de sus ideas, ha sido centro de significativas controversias, no solo en el plano específico de la teoría de la ciencia, sino también entre historiadores y sociólogos. Con el libro citado desplazó la discusión de su posición logicista tradicional más hacia el plano de lo sociológico. Se puede afirmar que el que cito es uno de los libros en el tema de la filosofía de la ciencia más polémico y casi siempre en controversia, como suele ocurrir, con los desarrollos anteriores. Muy especialmente con Popper. A sus espaldas está el empirismo lógico, con la inducción como bandera metodológica y el verificacionismo por un lado y el racionalismo crítico popperiano defendiendo el falsacionismo y criticando las tesis centrales del empirismo lógico, por el otro. La ciencia es esencialmente una metodología cognoscitiva y una peculiar manera de pensar acerca de la realidad. 234


En ese tópico, Popper nos había introducido en el racionalismo crítico y metodológicamente en el deductivismo hipotético, o método hipotético deductivo, en el que parece radicar el éxito de las ciencias de lo natural (la astronomía, la física, la química, la biología) particularmente a partir del siglo XVII. La distinción clásica en el plano de la teoría de la ciencia estaba planteada entre dos posiciones antagónicas. Una liderada por Rudolf Carnap y sus acólitos que defienden un tipo de justificación inductiva, que ha sido desde Hume la vía más transitada en el intento de formular reglas de evaluación de las diversas hipótesis científicas, y una segunda perspectiva que se apoya en la regla lógica del modus tollens, que da lugar a inferencias estrictamente deductivas y que encuentra como defensor a Karl Popper. Kuhn descubre el núcleo de su teoría cuando se propone explicarse en la historia, el sentido de la física aristotélica desde su propio emplazamiento estacional trasladado a la circunstancia témporo-espacial desde el cual Aristóteles desarrolló su pensamiento sobre la física. En menos palabras, logró pensar a Aristóteles desde su obra y desde su circunstancia. Porque cada texto tiene un lenguaje y ese lenguaje tiene distintas lecturas según quién, cómo y cuándo la realice. Allí, en Aristóteles, descubrió su primera revolución científica. En su libro, Kuhn desarrolla una propuesta esencialmente dirigida a las ciencias naturales, pero se la puede trasladar, no sin esfuerzo, a las ciencias sociales. Esta propuesta parte de una situación, que podríamos llamar pre-ciencia, en la que no existe consenso ni unanimidad en la comunidad científica respecto de su método ni de su objeto y que está constituida por las personas que cultivan ese saber. Estas personas tienen, cada uno de ellos, su equipo de conceptos para elaborar sus hipótesis, su particular lenguaje y su personal valoración en cuanto a la importancia o trivialidad de los conceptos que manejan. Cada 235


uno de ellos se mueve en un mundo distinto, edificado en base a concepciones diferentes. Buscando una imagen metafórica, la comunidad científica es como si fuese un archipiélago integrado por islas muy distantes, donde cada científico en cada una de ellas, realiza sus investigaciones sin contacto con los demás. Ese escenario es un universo muy personal y esto es decididamente muy grave para la ciencia de que se trate. En ese panorama es poco lo que pueda ser considerado una investigación científica. Es, utilizando otra metáfora, como si el conjunto de científicos se comportara como un ejército integrado por soldados con diferentes uniformes, armas distintas, estrategias disímiles y concepciones opuestas respecto de quien y como es el enemigo. Avanzarían cada uno hacia un destino dispar, hacia objetivos propios y todo esto sería una catástrofe. En cierta ocasión, por razones académicas, Kuhn trabajó en un Instituto Universitario próximo a un centro de investigaciones científico sociales y comprobó, con sorpresa, que sus integrantes se dedicaban, con la misma disciplina, seriedad y consagración, que lo hacían los otros científicos, los de las ciencias duras. Cuál era la razón, se preguntó entonces, por la cual no habían tenido aún a su Newton o a su Darwin. Alguien podría pensar que en política ese unificador pudo haber sido Marx, pero no todos fueron marxistas después de él, más bien una enorme cantidad lo atacaron; o por qué en economía no hubo un Keynes, por más que Mario Bunge no cree en la cientificidad de ninguno de los conocimientos de las disciplinas llamadas humanas o sociales, con la única excepción de la lingüística. Esta anarquía de individuos y escuelas irreconciliables, es característico de esta primera etapa de pre- ciencia.

236


Para restaurar el verdadero significado de lo que es la Ciencia, Kuhn se fijará con especial atención en el proceso de aprehensión de ella, por los estudiosos que quieren dedicarse a la investigación científica La Ciencia no es de ninguna manera solo un proceso de acumulación de descubrimientos e inventos científicos que se realiza de una forma lineal y acumulativa. Esta idea ha sido inculcada a los profesionales y también a los estudiantes de la disciplina de que se trate, muy probablemente como consecuencia de la mala interpretación y enseñanza de los hechos científicos plasmados en los diferentes manuales de la especialidad. Así, se nos hace partícipes de la errónea concepción de que las realizaciones científicas actuales son la herencia de una serie de conceptos y hallazgos, unidos y transformados mediante una cuidadosa depuración, en la que se han ido desechando, a lo largo del tiempo, todas aquellas cosas que hoy se consideran superadas. Con el fin de restablecer la Ciencia a su lugar, Kuhn va a elaborar una serie de elementos que estructurarán su teoría de las revoluciones científicas, siendo tal vez la idea vertebral la noción de paradigma. Me permito recordar que antes señalé que Kuhn había sostenido que si hoy hubiese tenido la posibilidad de reescribir las ideas fundamentales de su teoría, probablemente enfatizaría, más que la idea del paradigma, la de las comunidades científicas. El paradigma, al que en sus últimos trabajos llamó “matriz disciplinar”, es un modelo o ejemplo a seguir por una comunidad científica, de cómo resolver los problemas y de la manera como se pueden llegar a dar las soluciones. Un paradigma comporta una especial manera de tratar de comprender el mundo, de explicarlo y eventualmente de manipularlo. El paradigma así entendido, le proporciona al que lo sigue una cierta base de afirmaciones teóricas y conceptuales, un cierto acuerdo entre los problemas urgentes a resolver, 237


unas técnicas de experimentación concretas, unos supuestos metafísicos que encuadran y dirigen la investigación y sobre los que no hay ninguna duda aunque sean difíciles, cuando no imposibles de demostrar. Los paradigmas fijan la metodología, ayudan a posibilitar el desarrollo del quehacer científico de que se trate, y contribuyen básicamente a la articulación de una teoría como científica. Es, volviendo a la comparación que utilizamos, como si los soldados tuvieran todos los mismos uniformes, las mismas armas, idéntica estrategia y supieran claramente cuál es el enemigo al que atacar. Una Comunidad Científica es aquel grupo de personas que practican conjuntamente una profesión común, científica o filosófica y que están ligados por elementos comunes para llevar a cabo la resolución de metas y objetivos de su investigación; es decir, realizan su proyecto basados en un paradigma compartido que es aceptado sin discusión. Los miembros de una Comunidad Científica participan de una misma educación, lo que hace proclive que se produzca una fluida comunicación entre ellos y una adecuación de juicios que, sin embargo, no excluirá las discrepancias. Además el grupo académico, se puede dedicar a los aspectos más sutiles de la investigación porque no tiene que justificar los principios teóricos ni los conceptos utilizados en su campo. Cuando una Comunidad Científica se basa en un paradigma para llevar a cabo sus investigaciones, se dice que éstos hacen Ciencia Normal. La ciencia normal es la que hacen los científicos habitualmente cuando indagan acerca de la naturaleza y resuelven los problemas que más urgentemente se les presentan, apoyados en un paradigma que no es puesto en duda. Por lo tanto, la ciencia normal apura y perfila el campo de la investigación por medio de la articulación de las teorías y del paradigma mismo; es decir, la ciencia normal facilita la unión entre los hechos y las predicciones de la teoría, for238


zando a la naturaleza para que se ajuste a los límites preestablecidos en el paradigma. Así cuando el investigador hace Ciencia Normal, debe ser capaz de explicar los hechos reveladores de la naturaleza de las cosas, utilizando la observación y la experimentación y comparando los hechos con las predicciones de la teoría de su paradigma. No obstante, la investigación nunca, o casi nunca, se presenta de esta manera ya que siempre surgen problemas extraordinarios que no concuerdan con estos presupuestos. A estos resultados y problemas no previstos por el científico, Kuhn los denominó los enigmas. Los enigmas pueden hacer fracasar una investigación. Fracaso en el que se va a ver involucrado el científico y que puede tener una solución, varias o ninguna, y el investigador debe poner a prueba sus conocimientos y su ingenio para resolverlo. El paradigma debe capacitar a una comunidad científica para la resolución de enigmas mediante un compromiso teórico, conceptual, instrumental y metodológico. Estos compromisos generan una serie de reglas para ordenar el mundo y resolver problemas y enigmas, pero estas reglas serán siempre posteriores al paradigma y suministradas por él. La Ciencia se rige siempre por paradigmas y las comunidades científicas no tienen porque necesitar de un completo conjunto de reglas Precisamente, cuando más se necesita un conjunto de reglas, es cuando la Ciencia entra en un período de crisis. En esos momentos la confianza en el paradigma se deteriora y se espesa el número de reglas para vencer un poco la inseguridad creciente. Aunque los paradigmas no son productores de novedades fácticas o teóricas, sin embargo surgen teorías completamente nuevas que hacen desaparecer el modelo anterior.

239


¿Por qué sucede esto? El Paradigma, aunque no es propenso al cambio, e incluso opone una gran resistencia a él, lo hace sin embargo cuando descubre que la naturaleza de alguna manera "ha violado las expectativas inducidas por el Paradigma”. Este delito de transgresión de los límites del Paradigma por parte de la Naturaleza es lo que Kuhn llamó “anomalía”. El investigador, ante una anomalía, se encuentra con que no puede resolver el problema nuevo sin que se tambaleen un poco los cimientos de su paradigma, ya que necesitaría revisarlo y esto sería preparar el camino hacia la novedad que, si es importante, podría exigir un cambio en el modelo, una modificación de la matriz disciplinar. Si la anomalía es lo suficientemente esencial como para poner en crisis algunos de los elementos más esenciales del paradigma, entonces se podrá producir lo que Kuhn denominó una Revolución Científica, es decir, el surgimiento de un nuevo Paradigma. Luego pasamos a una segunda etapa que es lo que Kuhn llama “la etapa del logro” que es cuando se realiza un descubrimiento, se publica un tratado, se diseña un aparato, o se despliega una teoría. Esto desencadena un tercer momento, que es la “etapa de conversión” una especie de mutación de toda la comunidad al fruto de que se trataba, entrando en una fase de consenso y que es lo que Kuhn llama la ciencia normal. Y volvemos a empezar. El conocimiento de una ciencia elaborada, es transferido en el curso de una formulación dogmática, durante el que se induce un compromiso y ese compromiso es precisamente la condición previa a la constitución de la ciencia normal. Sugiere un enlace entre la historia y la filosofía de la ciencia, como que la historia puede ayudar a salvar el abismo que existe entre la filosofía de la ciencia y la propia ciencia. La ciencia normal es la ganzúa que abre el mundo de la ciencia, el modo como se acumula el conocimiento científi240


co. Sin embargo, a veces, períodos de fuerte innovación radical, interrumpen el curso de estas investigaciones de la ciencia normal y esto da pie al surgimiento de una revolución científica. La miga de la teoría kuhniana, como la de casi todas las teorías importantes, puede reducirse a unos pocos conceptos básicos, a saber: “la ciencia normal y la extraordinaria, el enigma, el paradigma, la anomalía y la revolución científica, que son los temas que ya he explicado.” La ciencia normal, como decía, es la actividad en la que la mayoría de los científicos emplea su tiempo y su actividad, íntimamente vinculada a la existencia de un paradigma, que es lo que los miembros de esa comunidad científica comparten. Ciencia normal es ciencia basada en un paradigma y el paradigma es un modelo o patrón determinado. Es el logro al que antes referí, que pasó la etapa de la conversión, casi una transformación de tipo religioso hasta llegar al consenso. Los paradigmas fijan la metodología, ayudan a posibilitar el desarrollo del quehacer científico de que se trate, y contribuyen básicamente a la articulación de una teoría como teoría científica, pero muchas veces, los investigadores han debido luchar, sin medida, contra la resistencia de aquellos que no alcanzan a percibir la significación del cambio de paradigma que la evolución de la ciencia reclama en ese momento. Cuando se duda de que los problemas dominantes de ese saber, puedan ser resueltos, desde la perspectiva del paradigma, se ingresa en lo que Kuhn llama un "rompecabezas", es decir, una anomalía, y el saber entra en crisis, pasándose 241


de una ciencia normal a una ciencia extraordinaria, en la que se desconfía de las reglas de solución normales. Estos rompecabezas, son como los jueguitos de los suplementos dominicales de los periódicos, como las palabras cruzadas o los enigmas de distintos entretenimientos. Aquí se produce la revolución científica y se intenta cambiar el paradigma o, como le llamará luego, el modelo o matriz disciplinar. El paradigma se caracteriza por la invisibilidad, es como los anteojos, que se puede ver a través de los cristales que ellos enmarcan, pero no se ven los anteojos. Una vez más advertimos el placer con el que recurre a las metáforas. Es un sistema de conceptos, de valoraciones, de métodos. Mucho más cerca de una ideología que de una metodología o de una teoría. Esto ocurre porque los científicos ven cosas diferentes, observando las mismas cosas y con los mismos instrumentos y a veces llamándolas con los mismos términos. Sin embargo, los científicos no abandonan un paradigma, hasta que no se les presente un modelo alternativo que les permita resolver las anomalías que puedan haberse presentado. El cambio de paradigma es la revolución y los cuerpos de conocimientos separados por una revolución son “inconmensurables”. Frente a los datos formulados para confirmar la evolución de la física cuántica –por ejemplo- hasta el propio Einstein debió aceptar el peso abrumador de su evidencia, aunque es muy probable que no hubiese estado tan feliz de tener que aceptar algunas fisuras en su pensamiento, ya que es indudable que los científicos están siempre entrenados para defender sus posiciones y a ser escépticos contra las formulaciones que puedan poner en crisis las hipótesis y los resultados de ellas. Los nuevos paradigmas que surgen son formulados siempre desde una posición de franca debilidad, pero es precisamente la genialidad de los nuevos descubridores la que puede rescatar la verdad de sus formulaciones, aunque pueda aparecer hundida en la ciénaga de las dudas.

242


Otra idea interesante en Kuhn es la de la "inconmensurabilidad" que en algunas traducciones anteriores se había expresado como "incomparabilidad". Las diferencias que señala la inconmensurabilidad, están vinculadas a los criterios respecto de la legitimidad y al orden de importancia de los problemas que cada uno de ellos plantea, en los principios y leyes que cada uno de ellos considera fundamentales, en la red de conceptos a través de los cuales se despliega el campo de investigación de cada uno de ellos, en los supuestos que sirven de cimiento para el desarrollo de la teoría y a las guías o medidas para la evaluación de sus resultados. La inconmensurabilidad de los paradigmas, en el pensamiento de Kuhn, significa un ataque a las posiciones más puras del positivismo y a las concepciones de base común de la ciencia. Esta inconmensurabilidad, no se refiere a cambios revolucionarios, sino más bien a la intraducibilidad de las teorías entre sí. Esta nota de inconmensurabilidad también fue usada por Feyerabend, a quien me referiré más adelante, pero en él tiene sin duda otro significado, ya que en Feyerabend algunas teorías, aun ocupándose de la misma cuestión, son contradictorias entre sí, es decir, que cuando se advierte que dos teorías son contrarias, no se quiere decir que están solo enfrentadas, como que en ellas un mismo término puede variar sustancialmente su significado. El tema se desenvuelve alrededor de las divergencias que se advierten dentro de la ciencia normal y a partir de la diferente interpretación lingüística del paradigma. Esta expresión, me servirá para hacer la referencia de ponderación jurídica que siempre intento iluminar, conforme al objetivo inicial propuesto. El tema de los paradigmas en la ciencia del derecho. Es importante precisar el concepto de cambio, para distinguir las vicisitudes acumulativas, que son de la esencia de la ciencia normal, de las mutaciones revolucionarias. Los primeros son los ladrillos con los que se construye la cien243


cia normal y su crecimiento. Se me ocurre que podría servir como ejemplo para explicar esta idea de los ladrillos de la ciencia, referirnos a la doctrina sobre las cargas probatorias. Nuestro código procesal de Santa Fe, a diferencia de otros ordenamientos procesales, no incluye las reglas de distribución de las cargas probatorias. Empero, sus antecedentes, permiten sostener su adscripción al clásico modelo chiovendiano, conforme al cual incumbiría al actor la prueba de los hechos constitutivos alegados en su demanda y al demandado, los modificativos, impeditivos y extintivos invocados al contestarla. Sin embargo, la fuerza de los hechos, demostró que en muchos casos, esta imposición podía llegar a constituir una gravísima injusticia equivalente a negarle toda posibilidad de éxito en su pretensión judicial. Ello implicó una fuerte modificación en la teoría de las cargas probatorias. Los segundos, las mutaciones revolucionarias, son diferentes y sin duda mucho más problemáticas: pensamos como ejemplo de ello la transición que se opera de la astronomía tolomeica a la newtoniana. En Tolomeo, el Sol y la Luna eran planetas y la Tierra no. Después la Tierra fue un planeta, el Sol una estrella y la Luna un nuevo tipo de cuerpo: un satélite. Es decir que cuando Tolomeo dice planeta, dos siglos después de Cristo, dice una cosa diferente de la que más de quince siglos después dirá Newton. Podría también ejemplificar este segundo modelo con la física aristotélica y la newtoniana. Cómo es posible que habiendo sido Aristóteles un observador tan agudo de la naturaleza, de lo biológico, qué le pasó respecto del movimiento y de la mecánica? Movimiento, es para los griegos igual a devenir, idéntico a cambio en cualquiera de sus acepciones (generacional, corrupción, disminución, aumento, alteración, traslación). Y ello engarza en uno de los temas esenciales de la filosofía helénica: el problema ontológico.

244


Para Newton, movimiento es solo desplazamiento de partículas en el espacio. En la filosofía de la ciencia actual tiene aún otro significado, luego de los aportes de Einstein. Cuando operan esos cambios, no acumulativos, no se puede pasar de lo viejo a lo nuevo, mediante una simple adición de lo que era conocido. No fueron cambios que puedan caber en la anterior concepción. En la concepción de Kuhn, son las anomalías las que ocasionan las revoluciones, aun cuando puedan no ser las causas suficientes de ellas. Necesarias, tal vez, suficientes, tal vez no, porque tener conocimiento de una anomalía, es el reconocimiento de que la naturaleza ha violado, las expectativas producidas por el paradigma. Una anomalía es algo que genera perplejidad en los científicos, algo que va contra lo plausiblemente predecible empleando los postulados del paradigma, o para lo que los científicos de la ciencia normal están preparados para resolver. Sin embargo, concluir que solo la anomalía es la causa de las revoluciones, tal vez no haya sido explícitamente afirmado por Kuhn, ya que lo que tal vez un científico ve como una anomalía, otro lo vea como un enigma de la ciencia normal. El resumen que haré de las ideas de Jürgen Habermas resultará complementado con algunos desarrollos concomitantes con estas ideas. PAUL FEYERABEND BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Paul K. Feyerabend nació en Viena el 13 de enero de 1924. Fue discípulo -por una beca obtenida en Londres luego de su doctorado en 1951- de Ludwig Wittgenstein y al morir éste, pasó a depender intelectualmente, de quien continuara dirigiendo su beca, que no fue otro que Karl R. Popper. 245


Fue consecuentemente seguidor de las ideas de ambos, no obstante no haber sido nunca, discípulo directo de Wittgenstein, ya que éste falleció antes de que Feyerabend llegase a Londres. Todos sus escritos fueron muy apasionados, cosa difícil de encontrar en filósofos de la ciencia, pero usando siempre un lenguaje claro y expresivo, con frecuentes citas de filósofos marxistas. El último libro por él publicado, fue Amazzando il Tempo (Matando el Tiempo), publicado en España por editorial Debate en 1995, muy poco tiempo después de su muerte. Este libro, refleja, con gran espontaneidad, sus más íntimos sentimientos y sensaciones; sus angustias, sus miedos, sus deseos, sus frustraciones. De regreso en Viena volcó al alemán el libro de Popper, “La sociedad abierta y sus enemigos” que fue originalmente escrito en inglés, y en 1959, se nacionalizó estadounidense. Algunos años después de su muerte, más precisamente en 1999, Grazia Borrini- Feyerabend, su viuda, se contactó con Bert Terpstra, quien había mantenido una fluida relación epistolar con Paul y pensando que algunos originales que habían quedado sin editar, podían ser potencialmente útiles para algunos estudiosos y que además resultaba agradable su lectura, aceptó la propuesta que aquella le formulara de editarlos, empresa a la que dedicó su tiempo con pasión y de alguna manera, según sus mismas declaraciones, esta tarea, le cambió la vida. Este fue realmente su libro póstumo: La conquista de la abundancia- La abstracción frente a la riqueza del ser publicado en inglés por The University of Chicago Press en 1999 traducido por Radamés Molina y César Mora editado por Paidós en Barcelona en 2001. Este libro póstumo, que contiene temas metacientíficos, incluye en su primera parte, dos versiones inconclusas que había dejado Feyerabend, y algunos otros ensayos que ya habían sido publicados en revistas y antologías en Estados Unidos. En una especie de

246


síntesis de su problemático pensamiento, que se propone resolver algunas de las dicotomías ya señaladas. En Amazzando il tempo, luego de más de cuarenta años dedicado a la docencia universitaria en las principales universidades del mundo,(Londres, Berlín, Yale, Sussex y Nueva Zelanda, entre otras), se repliega sobre sí mismo y recuerda sus años de compromiso con el Tercer Reich como miembro de las juventudes hitleristas, pero confesando no haber sido nunca seducido por el intenso carisma de Hitler y luego, su época de soldado del ejército alemán cumpliendo su servicio militar obligatorio en Francia, en Polonia y en Yugoslavia, donde llegó al grado de teniente. Fue honrado – triste honor sin duda- con la Cruz de Hierro, consecuencia de las heridas de bala sufridas en su campaña militar. Indudablemente sus grandes entusiasmos fueron, la ciencia, el arte y las mujeres. No sé si en ese orden. Pero fue con Grazia Borrini- Feyerabend, con quien vivió los últimos diez años de su vida y con quien llegó a tener un hijo y por ella dijo que “sobrevivía el amor”. Coincidiendo con lo que tantas veces he expresado, nunca quiso colonizar con sus ideas el pensamiento de nadie. Quería, sí, introducir imágenes en el corazón y en las cabezas de sus alumnos, pero no quería aplastar sus cerebros, sino preservar lo que tenían de propio y de genuino. SUS IDEAS Probablemente su libro más importante y en el que están condensadas las más innovadoras ideas en el plano de la problemática epistemológica, sea Contra el método: esquema de una teoría anarquista del conocimiento que apareció en 1975. Este trabajo, fue parte de un proyecto conjunto con Imre Lakatos con el título “For and against method” en forma de debate y aunque la temprana muerte 247


de Lakatos frustró este proyecto largamente acariciado, Feyerabend publicó su parte como su primer libro en la fecha y con el título ya indicados. Dejo al criterio del lector la actitud de nuestro filósofo desde una perspectiva ética. Conozco varias obras, tanto en la literatura como en la ciencia y en la epistemología, que han surgido de un proyecto común, pero ninguna, que se hubiese malogrado por la muerte de uno de los autores. Tengo para mí, que yo hubiese dejado fracasar el proyecto común, porque así se presentó al público sin la contraparte que hubiese dado la adecuada tonalidad al debate. Tal vez no hubiese abandonado las ideas de su parte en la controversia, pero las hubiese incluido en otros trabajos posteriores o, a lo mejor, en sus memorias, que constituyen una apretada reseña de todo su pensamiento. Lo hubiese entendido como el mínimo homenaje al respeto que merecían las ideas de mi contradictor. Admito que es una cuestión fuertemente opinable, pero tengo derecho a expresar la mía, sin esperar coincidencias del ilustrado lector. El autor que estoy recordando comenzó sus reflexiones, casi como todos sus contemporáneos, en aquel inagotable venero del positivismo que fue “El Círculo de Viena”. Ya en los comienzos de la década del sesenta, sus trabajos empiezan a registrar un acercamiento hacia una especie de pluralismo teórico, que de alguna manera abjura respecto de sus originales intentos de revisión crítica del empirismo que había sido su matriz respecto de la física moderna, en cuya línea de doctoró en 1951, ganando una beca para estudiar en el Reino Unido bajo la dirección de Ludwig Wittgenstein. Sin embargo, la tan sorpresiva como temprana muerte de éste, determinó, como ya lo señalamos, que debiera cambiar la dirección de sus trabajos en la London School of Economics bajo la conducción académica de Karl Popper. Todos sabemos y ya me he referido a ese apogeo que ha tomado un cierto estilo novelístico llamado “contrafáctico”, que discurre sus tramas argumentales, desde una posición ficcionalista y elaborando la matriz de sus argumentos 248


“como si“ los hechos de la historia hubiesen ocurrido de modo diferente de cómo sucedieron. Ya hice mención supra de la obra de Phillip Dick, que partía del presupuesto de que el Eje hubiese ganado y no perdido la gran guerra mundial que finalizó en 1945. Algo parecido hubiésemos podido imaginar, en cuanto a la evolución de las ideas epistemológicas de Paul Feyerabend, si no hubiese muerto Wittgenstein antes de finalizar la dirección de la tesis que Feyerabend había ganado en el Reino Unido. En fin, ficcionalismos sin respuesta posible, pero que dejan una intriga sacudiéndose en la historia del pensamiento. Lo cierto es que sus primeros trabajos, bajo la dirección de Popper, exhiben una clara influencia del pensamiento de este gran filósofo vienés Su obra máxima Contra el método es una crítica a la lógica del método racionalista, llegando a la conclusión de que no existe un método con principios inalterables, que no hay ninguna regla que no se haya infringido y que, en consecuencia, la contravención no es un accidente sino más bien una necesaria consecuencia del correlativo avance de la ciencia. Contra el método esquema de una teoría anarquista del conocimiento sin duda la obra que catapultó a los primeros lugares del pensamiento epistemológico contemporáneo a su autor, estuvo condicionada por la necesidad de liberar a las personas de la tiranía de los ofuscadores filosóficos y de la de conceptos abstractos, como “verdad”, “realidad” y “objetividad”, que empobrecen la visión de la gente y los modos de ser en el mundo“,donde se muestra opuesto a la racionalidad científica como guía para cada investigación. Parte Feyerabend del hecho de que no existe norma en la metodología científica que no haya sido atacada en algún momento en el transcurso histórico de la ciencia. A este respecto, Feyerabend (1986, página 7) explica: “Descubrimos entonces, que no hay una sola regla, por plausible que sea, y por firmemente basada que esté en la epistemología, que no sea infringida en una ocasión u otra”. 249


Feyerabend sostiene que la mayor parte de las investigaciones científicas nunca se han desarrollado siguiendo un método racional. El anarquismo, entonces, debe reemplazar al racionalismo y el progreso intelectual sólo puede alcanzarse acentuando la creatividad y los deseos de los científicos más que el método. En su impronta contra lo metodológico, glorificada por Popper, este autor niega el principio de refutación como vía para la formación de teorías, por considerar que ello impide el desarrollo de la ciencia, puesto que no permite el desarrollo de hipótesis alternativas hasta que no se haya producido la refutación de la primera: “El requisito de aceptar sólo aquellas teorías que son consistentes con los hechos disponibles y aceptados, nos deja también sin ninguna teoría, pues no existe ni una sola teoría que no tenga una dificultad u otra.... El método correcto no debe contener reglas que nos obliguen a elegir entre teorías sobre la base de la falsación. Por el contrario, las reglas de dicho método deben hacer posible elegir entre teorías que ya fueron contrastadas y resultaron falsadas” (Feyerabend, 1986, página. 49). “La idea de un método que contenga principios firmes, inamovibles y absolutamente obligatorios para conducir la actividad científica, tropieza con graves dificultades cuando se confronta con los resultados de la investigación histórica. Entonces nos encontramos con que no hay una sola regla, por plausible que sea, por firmes que sean sus fundamentos epistemológicos, que no sea infringida en una u otra ocasión. Es evidente que tales infracciones no son acontecimientos meramente accidentales, no son resultado de la insuficiencia del conocimiento o de descuido que pudiera haberse evitado” (Feyerabend, 1975). De ahí que, para este autor, la sumisión a reglas y normas haga, a la larga, estéril el trabajo del científico; y más que una teoría del camino recto, se ha de escribir una teoría del error. “Mi intención no es abolir las reglas ni demostrar que no tienen valor alguno. Mi intención es más bien ampliar el inventario de reglas y proponer un uso distinto de las 250


mismas. Es este uso el que caracteriza mi posición y no cualquier contenido determinado de las reglas” (Feyerabend, 1975). Ya cerca del fin de su vida escribe “Adiós a la razón“ en 1987 donde expresando un definitivo respaldo al “relativismo”, concluye en su pensamiento epistemológico, sosteniendo que la ciencia experimenta cambios, grandes o pequeños, pero en ningún caso progresos. El tema de la razón que gravita desde su descubrimiento por Tales de Mileto, y que se constituye en lo esencial en el Génesis, (primero fue el verbo) porque para tener existencia plena, hay que adquirir conciencia de dicha existencia. Esto implica necesariamente elaborar pensamientos. No hablo de la evocación a través de olores, sonidos, sabores, tactos, o imágenes de la memoria, ni a la interacción causaefecto llamada experiencia. Primero fue el verbo y el verbo fue la razón, que es esencial para nuestra civilización. Como lo probaron todos los debates religiosos que precedieron a las controversias racionales, cuando se sugiere que quienes cuestionan el modo en que usamos la razón están añorando un regreso al poder arbitrario, cuando no a la superchería, se sugiere implícitamente que no hay otra cualidad humana más importante. Yo tengo para mí que si despojamos a la razón de la duda cartesiana que la coronó con su aura monoteísta y la volviéramos al concepto humanista más amplio del que huyó en pos de gloria mayor, varios siglos después de Santo Tomás, la razón en si misma se nos presentaría como un mecanismo desprovisto de sentido. En varias oportunidades y por causas muy diversas me he referido en mis clases, a debates entablados entre personalidades de diferentes formación cultural, y ello tal vez, porque entre los hombres el diálogo propio del encuentro, solo es posible, si media la búsqueda de la verdad.

251


Desde la mayéutica socrática, que comenzó siendo una especie de ensayo de sabiduría, hasta su encuentro con Platón, que da vida al juego dialéctico de Sócrates y culmina en los Diálogos que se han constituido en una importante porción de los tesoros más preciados de nuestra cultura, se llega, casi como inevitablemente, a la lógica aristotélica, que no es una simple repetición de lo que Platón había recibido de su maestro, sino desbordó en las matemáticas y en la filosofía especulativa y en la política de la Academia, y dirigió sus investigaciones hacia las biología y las ciencias de la naturaleza. A esto probablemente se refería San Agustín, cuando afirmaba que la unidad de un grupo social, solo es posible, cuando ello se propone el logro de una verdad que nos unifique, y es a través del diálogo que emprendemos la búsqueda, casi siempre partiendo de posiciones ideológicas profundamente diferentes. Cuando hablé de Popper, de nuestro cerebro y de la inteligencia, hice referencia a un célebre debate, entre este eminente filósofo vienés y agnóstico, y su amigo John Eccles, biólogo creyente. Cuando controvertimos las posiciones filosóficas de Ludwig Wittgenstein con las de Karl Popper, invoqué el recuerdo del único encuentro que en toda su vida tuvieron estos dos notables pensadores contemporáneos, con una increíble cantidad de circunstancias que los acercaba y unas diferencias ideológicas y existenciales que los separaba totalmente. Cuando un momento más adelante he de pasar revista a las ideas de uno de los pensadores más fecundos de nuestro tiempo, me refiero a Jürguen Habermas voy a recordar aquel trascendente dialogo entre “la razón y la fe” que mantuvieran en la Academia Católica de Baviera poco tiempo antes de asumir el papado como Benedicto XVI, con el entonces cardenal Joseph Ratzinguer Hoy no es fácil entablar diálogos, por esa ausencia de común amor a la verdad. Por el contrario, estamos ahítos 252


de soliloquios de quienes se sienten dueños de la verdad, y ello genera un coloquio aparente, porque en realidad nunca será comunicativo, ya que ninguno de los intervinientes estará en condiciones de avanzar destinos, y las palabras serán estériles, ya que no dejarán el espacio necesario para la reflexión, por la ausencia del perímetro objetivo de la tolerancia. Nadie está pronto para hacer propio parte del discurso de su oponente y, mucho menos, dispuesto a modificar una minúscula porción de su verdad y entonces los debates no son intercambio de posiciones persiguiendo una verdad única, sino “mónadas” a la manera de Leibniz, que no es sino una sustancia que forma parte de un compuesto simple, es decir que no admite porciones. Nuevamente evoco la figura de Joseph Ratzinguer, como núcleo central de otro diálogo público entablado con Paolo Flores d´ Arcais , poco tiempo antes de su entronización, como Benedicto XVI, y siendo entonces prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe. Paolo Flores de d´Arcais es un filósofo y pensador ateo, como asimismo un lúcido impulsor de los valores cívicos de la democracia y de la igualdad y sus ensayos, constituyen una alusión más que obligada en el espacio espiritual de la filosofía de nuestro tiempo. ¿Dios existe? 107 Es un diálogo editado en el año 2007, por Espasa Calpe en España, y que se presenta como un debate vibrante en el que se plantean con la mayor cuota de claridad posible, cuestiones fuertemente controvertidas en la actualidad.

Ratzinger, Joseph, P., Flores D’ Arcais, Dios existe?, traducción de Carmen Bas y Alejandro Pradera Sánchez, Editorial Espasa Calpe, Madrid 2008.

107

253


Este libro, que reproduce la controversia que mantuvieron en el año 2000, a partir de sendos escritos elaborados por cada contendor, instalan al lector en el ápice central del libro al que nos estamos refiriendo. Temas tan profundos como el conflicto entre los valores comunes entre creyentes y ateos, el aborto, la caída del muro de Berlín, los Derechos Humanos, y la existencia eventual de valores universales, esconde sin duda la pretensión de verdad, que aborda la crisis del cristianismo, en los comienzos del tercer milenio que estamos transitando . Se ahonda en este autor la posibilidad de que le sea dado a los hombres, la auténtica verdad sobre Dios, su existencia y las cuestiones que conllevan, o si todo ese escepticismo respecto de la verdad revelada y respaldada por el cristianismo, se enfrenta a las teorías científicas de la evolución, del origen del mundo y del origen del hombre, desembocando en un dilema de hierro, en una opción dramática que se apoya en la alternativa de, “o Dios o nada” , o “la fe o el escepticismo revolucionario” , o “la eternidad o el más allá” que derrota a la muerte y le quita su sentido, desgarrando el acatamiento al Evangelio o la obediencia a la jerarquía. IMRE LAKATOS BREVES DATOS BIOGRÁFICOS Imre Lakatos nació en la localidad de Debrecen, en Hungría, en el año 1922, y cambió su apellido judío original Lipschitz, para poder salvarse, primero de la persecución de los nazis que invadieron el territorio de su patria y luego de la cacería rusa que aplastó la fallida revolución húngara. Huyó a Viena, adscribiéndose a las enseñanzas de Karl Popper, de quien se alejó un poco de la ortodoxia de su pensamiento, pero se integró en la London School of Economics.

254


Con ocasión de los disturbios estudiantiles que hubo en la London School of Economics en 1968, formuló, al tiempo que el Comité incorporaba en él a gobernadores académicos y estudiantes, una moción que se refiere al Majority Report of the Machinery of Government Comitee, que incluía el principio de que los estudiantes, tanto como el profesorado, deberían determinar la política académica general de la Escuela. La moción textualmente decía, precedida de una extensa fundamentación académica, que: “Esta Junta acogerá con agrado, cualquier propuesta destinada a proporcionar canales para mejorar el diálogo profesorado-estudiantes, sobre el contenido y método de la enseñanza. Aprueban los comités departamentales de profesorado-estudiantes y la pertenencia de los estudiantes a los comités de la Escuela, donde los estudiantes pueden hacer una contribución directa y útil. Al mismo tiempo esta Junta se opone firmemente a cualquier erosión de la autonomía académica y mantiene el principio de que la política académica dentro de la Universidad será determinada solamente por los académicos”. 108 Además de las obras citadas en notas, serían de interés, para quien quiera profundizar el pensamiento de este notable autor, Pruebas y refutaciones. La lógica del descu-

Lakatos, Imre, Matemáticas, ciencia y epistemología, editorial Alianza, versión española de Diego Ribes Nicolás de la “Imre Lakatos Memorial Appeal Fund and the State of Imre Lakatos” 1978, versión castellana, Madrid, 1981. Muchos amigos y discípulos de Lakatos quisieron contribuir a mantener la obra de este pensador excepcional y se abocaron a la búsqueda de escritos por él publicados y aún no impresos formulando una apelación (llamado) para promover el estudio de los temas de su particular especialidad para lograr la publicación de los “Collected Papers of Imre Lakatos”. Desconozco que este objetivo se hubiese logrado hasta ahora.

108

255


brimiento matemático, en versión castellana de Carlos Solís, Editorial Alianza Madrid 1978, que planteará que las ciencias se diferencian de los otros saberes porque pueden ser falsadas, ya que toda teoría, se formula con un conjunto de hipótesis que la refutan en el instante mismo de su creación. Escribe luego Las respuestas a las críticas agregado al volumen citado en nota 108 y La falsación y la metodología de los programas de investigación científica, versión castellana de Francisco Hernán, editorial Grijalbo, Madrid 1975 páginas 203/ 344) que es cuando se separa de la dogmática popperiana, no obstante reconocer con gratitud la deuda intelectual contraída con Popper y La metodología de los Programas de investigación Científica Alianza Universidad 349 Editorial Alianza Madrid 1983 Capítulo I” Siguiendo las versiones de Dilthey y Mannheim habría dos lados, del intelecto: Las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espíritu. Las ciencias de la naturaleza intentan explicar, mientras que las ciencias del espíritu se proponen comprender y también interpretar. A partir de un pensamiento de Kant que dice que, “La Filosofía de la Ciencia, sin la historia de la ciencia, es vacía; la Historia de la ciencia, sin la Filosofía de la ciencia, es ciega” inspirándose en esta glosa de la famosa frase de Kant, Lakatos se propone en un ensayo titulado, “Historia de la Ciencia y sus reconstrucciones racionales 109”. Fue desde 1960 profesor en la Universidad de Cambridge que fue fundada en Inglaterra por profesores que huyeron de la Universidad de Oxford. Murió en Londres en 1974.

Lakatos, Imre, Historia de la ciencia y sus reconstrucciones racionales, editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987.

109

256


SUS IDEAS Lakatos cree que en la filosofía contemporánea circulan varias metodologías, pero todas ellas se diferencian mucho de lo que usualmente se entendía como procedimientos en el siglo XVII y en el XVIII, ya que entonces se buscaba un instrumento para que con él, se hiciesen los científicos de un instructivo de reglas para resolver problemas. En nuestro tiempo este propósito ha sido casi totalmente abandonado, orientándose más bien hacia “lógicas de descubrimiento”, que consisten solo en un conjunto de indicaciones o sistemas de estimación para la evaluación de las teorías ya elaboradas y es buscando su perfeccionamiento, que se proponen generalmente criterios de demarcación, o definiciones de ciencias. Entre ellas menciona “el inductivismo”, “el convencionalismo”, el “falsacionismo metodológico”, al que considera como lógicamente impecable, pero con sus propias dificultades epistemológicas (particularmente en la versión popperiana) y “las metodologías de los programas de investigación científica”, con un centro firme convencionalmente aceptado y una heurística positiva, que se preocupa más del programa que de las anomalías, lo que determinará la elección de sus problemas. Con respecto a su crítica a Popper y a la falsación del psicoanálisis –freudiano y adleriano- el fundador del racionalismo crítico sostiene que los criterios de refutación deben ser establecidos por adelantado y convenirse qué situaciones observacionales, si llegaran a estar en todo, realmente significaría que las teorías quedan refutadas. Pero – dice Lakatos- ¿qué clase de reacciones clínicas refutarían a satisfacción del analítico, no meramente un diagnóstico particular sino al psicoanálisis mismo? ¿Qué tipo de observación refutaría, a satisfacción del newtoniano, no meramente como una explicación particular de Newton, sino su misma dinámica y cuando en su teoría de la gravi257


tación no han sido jamás acordados tales criterios por parte de los newtonianos.? 110. Además se debería recordar que mientras en sus memorias autobiográficas Popper presenta a la lógica newtoniana como paradigma de la cientificidad, en su obra suprema “La lógica de la investigación científica”, la teoría de Newton, no es examinada en su falsabilidad en ninguna parte, para considerar superiores las investigaciones de Einstein como superadora de aquella y en alguna medida y entonces falsada. La gravedad, tal como fue enunciada por Sir Isaac Newton, es una fuerza teórica de atracción que experimentan entre sí los objetos con masa y tiene relación con la fuerza que se conoce como el peso de ellos, es decir, que el peso no es, ni más ni menos, que la fuerza de gravedad que ejerce la masa de la Tierra respecto de cualquier objeto que se encuentre en su campo de gravedad y que aún cuando el alcance de esa fuerza es infinito, ella será mayor si los cuerpos están cerca el uno del otro y a medida que se van alejando, la fuerza pierde intensidad en forma proporcional al alejamiento que experimenten uno del otro. Ello nos aclara, me parece que sin duda razonable, que la formulación de Einstein no destruye (falsabilidad) la ley de gravitación newtoniana, sino que nos ratifica que la fuerza de la gravedad es una ilusión, en realidad, una fuerza teórica, un efecto de la geometría terrestre que deforma las ideas de espacio y tiempo y que no destruye la ley formulada por Newton sino que la mejora. De alguna manera Lakatos sostiene que la historiografía popperiana queda a su vez “falsada” cuando afirma que el modelo más importante del progreso científico se da cuan-

Lakatos, Imre, Historia de la Ciencia y sus reconstrucciones racionales, op. cit., página 50.

110

258


do el experimento crucial, deja irrefutada a una teoría, mientras que contradice a otra teoría rival. Pero, como cuestión de hecho, en la mayoría de los casos, sino en todos, donde concurren dos teorías rivales, es de sobra conocido que ambas están infectadas simultáneamente por anomalías, sucumbiendo en tales casos Popper a la tentación de simplificar la situación de modo que su metodología continúe siendo aplicable. La propuesta Lakatos a una metodología de investigación historiográfica, es presentada por el autor en dos etapas. La primera, es una ligera corrección al metacriterio historiográfico falsacionista y la segunda, sería superadora y mejoradora de aquella. La primer leve enmienda sería que, si una regla universal choca con un juicio básico normativo, es necesario conceder tiempo a la comunidad jurídica para valorar el enfrentamiento, porque la novedad podría ser rechazada. En segundo lugar, cree Lakatos que las teorías falsadas fueron, a su tiempo y en su circunstancia, perfectamente racionales y en consecuencia el progreso de la teoría de la racionalidad científica viene indicado por el descubrimiento de hechos históricos nuevos y las reconstrucciones racionales quedan siempre sumergidas en un océano de anomalías, que tendrán que ser explicadas o por otra reconstrucción racional o por una nueva teoría 111. Todo esto, sin duda, lo conduce a afirmar que la ciencia, cualquier ciencia, es absolutamente incapaz de alcanzar la verdad, pero cada nueva teoría es una aproximación mayor en el intento de explicar más cosas que las formulaciones que le precedían. El fino y casi siempre irónico discurso de Lakatos, al finalizar su desarrollo, concluye que frecuentemente la historia

111

Lakatos, Imre, op. cit, páginas 64 y 65. 259


de la ciencia se convierte en realidad, en una caricatura de sus reconstrucciones racionales y que a su vez estas reconstrucciones se convierten en un remedo de la historia real y que incluso, algunas caricaturas de la ciencia, son trasuntos de ambas, de la historia real y de las reconstrucciones racionales, que era precisamente lo que se trataba de demostrar en la ciencia. Conclusión final que le permite, apoyándose en la fórmula usada por Euclides después de finalizada una demostración, expresar: “ quod erat demonstratum” (lo que se trataba de demostrar). “Falsacionismo sofisticado”, es el nombre que Lakatos opone al que llama falsacionismo ingenuo de Popper, con fundamento en la historia de la ciencia. En efecto, cree Lakatos que no es cierto que la ciencia avance por falsaciones de teorías precedentes o, por lo menos, no se ha demostrado en todos los casos. La teoría de la gravitación universal newtoniana nació refutada y no obstante se convirtió en uno de los más importantes logros científicos de la humanidad 112. Ello induce a Lakatos, a proponerse elaborar una suerte de metacriterio para con él juzgar la validez del falsacionismo ingenuo popperiano, que se podría enunciar afirmando que “si un criterio de demarcación es inconsistente con las evaluaciones básicas de la elite científica, debe ser rechazado”. El “falsacionismo sofisticado” que se propondría solucionar los defectos señalados al propuesto por Popper, se plantea que las teorías no deben ser cuestionadas en forma indivi-

Un reciente libro de Stephen Hawking, con la colaboración de Leonar Mlodinow, “The grand design” (Amazon.com Review, Kindle Edition) que se ha convertido en el libro Nº1 en la lista de Amazon, sostiene que: “porque existe una ley como la de la gravedad del Universo, puede y podría crearse por sí mismo de la nada. La creación espóntanea es la razón por lo que resulta redundante el papel de un creador”:

112

260


dual, sino en el conjunto de teorías relacionadas unas con otras, constituyendo lo que Lakatos llama programas de investigación. Una modificación teórica será progresiva, si predice hechos nuevos además de explicar los ya conocidos. JÜRGUEN HABERMAS INEVITABLE ACLARACIÓN TOPOGRÁFICA Mucho dudé topográficamente respecto de la ubicación de este autor en este libro de epistemología jurídica. La vastedad de sus desarrollos en todos los ámbitos de la juridicidad, aún cuando no tuvo formación academicista en la especialidad, demandaban la consideración de sus ideas en esta parte general. Sin embargo, la creatividad de sus aportes en la cuestión de la argumentación requerían de la consideración de sus ideas en la parte especial, en la que me voy a referir a los dos problemas que considero más importantes. En la duda pesó más la primera opción, pero con obligada remisión de sus ideas, a la teorización argumentativa. BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Nuestro autor nació en Dusseldorf, Alemania, en 1929. Es el representante más sobresaliente de la segunda generación de filósofos de la Escuela de Frankfurt y una de las grandes figuras del pensamiento europeo contemporáneo. Su honradez intelectual, la búsqueda incesante de soluciones a los problemas del hombre actual y su interpretación de la historia y de la realidad social hacen de Habermas un referente universal. Habermas estudió Filosofía, Psicología, Literatura y Economía en las universidades de Gotinga, Zurich y Bonn. En esta última logró su doctorado. De la mano de Theodor W. 261


Adorno ingresó en el Instituto de Investigación Social de Frankfurt am Main, ascendencia de la Teoría crítica, en cuya Universidad obtuvo en 1964 la cátedra de Filosofía y Sociología. Se doctoró en Bonn en 1954 y su tesis doctoral versó sobre “El Absoluto y la historia. De las discrepancias en el pensamiento de Schelling”, que aún hoy se mantiene inédita. Hay hasta aquí dos coincidencias muy significativas entre nuestro autor y Stephen Toulmin, ya que ninguno de ellos tuvo formación académica jurídica y ambos parecieran no sentirse responsables de la autoría de su investigación doctoral: Toulmin expresamente y Habermas implícitamente al no haberse preocupado en su publicación. Considerado el gran continuador de la tradición filosófica de Kant y de Hegel, Habermas ha desarrollado una escuela de pensamiento basada en una nueva teoría de la sociedad y en la preeminencia explicativa de las ciencias sociales. Tanto los críticos como los admiradores de Habermas, han subrayado el especial bagaje de conocimientos históricos y la extraordinaria erudición sobre su propio tiempo, lo que en palabras de Anthony Giddens, último Premio Príncipe de Asturias de Ciencias Sociales, "hace imposible no sentirse impresionado por el campo enciclopédico de la discusión de Habermas". Sus obras han sido traducidas a más de veinte idiomas y forman parte de los clásicos del pensamiento contemporáneo. Entre los galardones con los que ha sido distinguido, figuran el premio Hegel de la ciudad de Stuttgart, el Sigmund Freud de Darmstadt, el Adorno, el Geschwister Scholl, el Sonning y la Medalla Wilhelm Leuschner. Es doctor honoris causa por las universidades de Jesuralén, Buenos Aires, Hamburgo, Northwestern University Evanston, Utrech, Tel Aviv, Atenas y la New School for Social Research de Nueva Cork y miembro de la Academia Alemana de la Lengua y la Poesía. Ahora, recientemente recibió el premio Príncipe de Asturias. Sus obras que me parece que más lo conectan con la problemática en estudio son La teoría de la acción comunicativa Taurus, Madrid 1987, que es donde Habermas descu262


bre el pensamiento jurídico y Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso Trotta, Madrid 1998, que es el momento en el que elabora una teoría general del Derecho y del Estado. “Verdad y justificación”, Trotta, Madrid 2002, es un ensayo en el que corona sus preocupaciones sobre las diferentes concepciones del lenguaje, tanto realistas como naturalistas. La Escuela de Frankfurt se estructura sobre la base de un grupo homogéneo de personas, pero se apoya en un núcleo básico de nutrientes ideológicas: fundamentalmente Marx y algunos discípulos entre los que destacamos la influencia de Georg Lukacs, Georg F. Hegel y el hegelianismo de izquierda y Sigmund Freud. Estos aportes son esenciales para entender el núcleo de ideas con las que se mueve la escuela, al margen de las discrepancias de algunos de sus miembros, porque la escuela ni es marxista ortodoxa, ni hegeliana, ni freudiana, sino vigorosamente heterodoxa. Es heredera de una importante tradición intelectual alemana de pensadores vinculados a la filosofía de la vida como Dilthey, Schopenhauer, Bergson y Nietzsche, pero lo esencial probablemente sean los enemigos comunes: el iluminismo, la filosofía idealista del racionalismo y sus corolarios, el positivismo, la fenomenología, el empirismo y el pragmatismo. La Escuela fue siempre dialéctica y racionalista, influencia que toma de Hegel, materialista y crítica, ascendientes que arrebata de Marx, y esteticista y sensualista, crédito que considero le debe a Freud. Habermas debe ser el filósofo más influyente de la década 1970/80, y desde que Kant y Hegel desarrollaron sus respectivos sistemas filosóficos generales en los cuales el derecho ocupaba un lugar sin duda importante, fuerza es aceptar que los filósofos que les sucedieron, adoptaron respecto del derecho una suerte de actitud de dejación. La Teoría del 263


Derecho de Habermas, que en alguna manera se inicia con el artículo en el que ensaya "Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad? " y encuentra su coronación en 1992 en la ya citada aparición en Frankfurt de “ Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokrastischen Rechtsstaats” 113. No puede ignorarse por fin, la enorme inspiración weberiana que hay en toda su obra, particularmente en todo lo social de su pensamiento, aunque sin duda con derivaciones muy personales. Recordamos aquí que Habermas despliega una teoría de la acción social que distingue esencialmente entre la acción estratégica y la acción comunicativa. La forma de la acción comunicativa la sostiene recurriendo a la pragmática universal, tal vez más precisamente apelando a los actos de habla, pragmática conforme a la cual la lengua es un acto del habla que establece una relación entre el hablante y el receptor. Esta teoría se propone demostrar que el hablante tiene una cantidad de pretensiones de racionalidad frente a su interlocutor, mientras argumenta. La acción comunicativa es racional, en tanto los agentes pueden justificar sus afirmaciones con buenas razones que los otros agentes en la controversia aceptan. A partir de este presupuesto, distingue una primera forma de acción comunicativa, pasando de allí al discurso racional y a la construcción de una teoría de la racionalidad. No tenemos duda de que la tesis de la acción de Habermas va mucho más lejos que de la semilla plantada por Weber, pero tampoco dudamos que sin ella, muy probablemente no tendríamos la teoría de Habermas de la acción comunicativa.

Facticidad y valor. Contribución a la Teoría del discurso del derecho y al Estado de Derecho Democrático, que ha sido editado en traducción al español de Manuel Giménez Redondo en 1998 bajo el título de “Facticidad y Validez – Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso”.

113

264


SUS IDEAS SOBRE LA PROBLEMÁTICA ARGUMENTATIVA Su primer contacto con la cuestión jurídica, porfiamos, la expresa en Teoría de la acción comunicativa. Desarrolla allí Habermas una "teoría consensual de la verdad", en la que sostiene que las expresiones normativas son mandatos y valoraciones, que pueden ser fundamentadas de manera esencialmente idéntica a las proposiciones empíricas. A la verdad de las proposiciones empíricas corresponde la corrección de las expresiones normativas. Lo que hace Habermas es un traslado de los postulados generales de la teoría de la acción comunicativa, con especial dedicación al tema inacabable de la cuestión de la validez de las normas jurídicas. La condición para la verdad de las proposiciones es el acuerdo potencial de todos los demás. Esta teoría está construida sobre la base de la teoría de los actos de habla que están dentro de una teoría general de la comunicación y reconoce dos formas distintas de comunicación: la acción y el discurso. En esa obra, que entre muchas otras cosas despliega sus ideas con respecto a los elementos integradores de una teoría de la argumentación, el autor arranca con una “teoría de la acción comunicativa” en la que el lugar ocupado por la razón práctica, pasa a ser desempeñado por la razón comunicativa. Este enfoque, es mucho más que un simple cambio de etiqueta, convirtiéndose en el medio lingüístico en el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, lo que hace posible, precisamente, esa razón comunicativa. Habermas formula cuatro pretensiones de validez : 1) la inteligibilidad de la expresión, 2) la verdad de su contenido proposicional, 3) la corrección de su contenido proposicional y 4) la veracidad del sujeto hablante. Es decir, que quien afirma un juicio de valor o de deber, pretende que su aseveración es fundamentable racionalmente. 265


Si se le pide, todo hablante debe fundamentar lo que afirma. Esto es la "regla general de la fundamentación". Esta regla está en estrecha relación con las condiciones ideales del diálogo, ya que quien fundamenta algo admite, al aceptar al otro como interlocutor con los mismos derechos que él, reclama universalidad y ausencia de coacción lo que se formula en tres reglas de razón: 1) cualquiera que puede hablar puede tomar parte en el discurso, 2) libertad de la discusión, 3) No se puede impedir a ningún hablante, mediante coacción ejercer los derechos expresados en 1 y 2. Habermas menciona dos clases de argumento: La justificación de un juicio de valor o de deber mediante una regla, y la justificación de una regla mediante la indicación de sus consecuencias para la satisfacción de necesidades. Las consecuencias de una norma para la satisfacción de necesidades de cualquier individuo deben poder ser aceptadas por todos. Sin embargo, el hecho de que sus publicaciones sobre el tema jurídico, (por lo menos hasta la aparición de este último libro, que importa –repito- el despliegue de una teoría general del derecho), sean en alguna medida escasas y fragmentarias, es posible que sea consecuencia de la amplitud del marco desde el cual Habermas aborda esta problemática. LA CUESTIÓN DE LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA Esta casi sacralización normativista lo lleva a suscribir la tesis de la única respuesta correcta. Ante cada situación sólo hay una decisión correcta por mucho que puedan ser varias las normas aplicables o las interpretaciones que vengan al caso. La adecuada ponderación discursiva de la situación y sus pormenores servirá para concretar la norma que mejor se adecue para resolver esa situación. El juez está obligado por las normas y en tanto estas sean legítimas, queda liberado de plantearse cuestiones relativas a su fun266


damentación. Los jueces deben realizar el juicio reconstructivo de la norma frente al juicio que se elabora con las ideas de coherencia y sistema. Se trata de evitar la imagen de que varias normas puedan estar en contradicción para un único caso, y ello sólo se evita sobre el presupuesto de que todas las normas válidas conforman un sistema coherente que permite para cada situación, una única respuesta correcta. La labor del juez debe ser una “interpretación constructiva” como una empresa colectiva que se abre sobre el trasfondo de la comunicación pública de los ciudadanos. Ante la posible objeción que comprometa la seguridad jurídica como consecuencia del papel del juez, Habermas entiende a la seguridad jurídica como un valor dependiente del procedimiento. Para los sujetos vinculados, la seguridad jurídica deriva de la institucionalización como proceso de un procedimiento discursivo, que permita a cada parte valerse de las razones relevantes y de solo aquellas referidas a la aclaración de los hechos y el derecho. Esto evidencia la significación del derecho procesal, que asegura el marco temporal social y objetivo para el avance libre de un proceso comunicativo que sigue la lógica del discurso de aplicación. LA CREACIÓN JURISDICCIONAL DEL DERECHO Referido a la posibilidad de estimular una dimensión creativa del derecho de las cortes constitucionales, la situación de conflicto con la teoría de la división de los poderes y en qué medida estas decisiones sustituyen o complementan al legislador, ratifica que la única fuente de legitimidad para el derecho, proviene de su creación por un poder legislativo de base democrática.

267


No coincide con este punto de vista Ciuro Caldani 114 al sostener que “la discusión acerca de la “identificación del Derecho con la ley no hacen Derecho, pero esa identificación es “evidentemente empobrecedora del objeto, porque mutila la plena conexión del “mundo jurídico con la vida.” “Normalmente los jueces no producen Derecho, de manera originaria, “pero hacen escalones inferiores. Es más: en circunstancias excepcionales, de “carencia de normas (lagunas) también hacen Derecho originario, aunque sea “diciendo y haciendo realidad la dimensión dikelógica” . Dado que la decisión de los jueces está sometida a la ley, la racionalidad de la jurisprudencia remite a la legitimidad del derecho válido, la que depende de la racionalidad de un proceso legislativo que, por imperio de la división jurídico estatal de poderes, no queda a disposición de los órganos de aplicación jurídica. Los argumentos, en el pensamiento de Habermas, son razones que en condiciones discursivas sirven para desempeñar una pretensión de validez entablada en un acto de habla. En Habermas, una teoría de la argumentación se apoya en un concepto fuerte de racionalidad procedimental, conforme al cual las propiedades que son constitutivas de la validez de un juicio no solo han de buscarse en la dimensión lógico semántica de la estructura de los argumentos y del enlace de los enunciados, sino también, en la dimensión pragmática del proceso mismo de fundamentación. Habermas plantea una teoría discursiva del derecho que hace depender la aceptabilidad racional de las sentencias judiciales no solo de la calidad de los argumentos sino también de la estructura del proceso de argumentación.

Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Filosofía de la Jurisdicción, Fundación para las investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, página 10.

114

268


El resultado de la teoría debe llevarnos a la rectitud de los juicios normativos, que no puede explicarse en el sentido de una teoría de la verdad, porque los derechos son una construcción social que no se puede convertir solo en hechos. Rectitud y corrección, significan aceptabilidad racional, es decir, aceptabilidad apoyada por buenos argumentos. Pero la cuestión de que si se cumplen o no estas exigencias de rectitud, no puede decidirse recurriendo directamente a evidencias empíricas o a hechos que viniesen dados en una intuición ideal, sino que solo puede esclarecerse discursivamente por vía de una fundamentación o justificación efectuadas argumentativamente. Los argumentos sustanciales nunca pueden ser “concluyentes” en el sentido que lo puede ser una inferencia lógica o una evidencia contundente. De hecho, solo da término el autor a una argumentación, cuando con las razones en el horizonte de supuestos mantenidos hasta ahora en forma imprecisa, se logra una densidad que constituye un conjunto coherente acerca de la plausibilidad de la pretensión de validez en litigio. El concepto de argumento es, en las ideas del autor, de naturaleza pragmática. Es decir, afirmar qué es una buena razón es algo que solo se muestra en el papel que la razón ha desempeñado dentro de la dialéctica argumentativa, o mejor, es la aportación que esa razón ha hecho en orden a decidir si una pretensión de validez controvertida debe aceptarse o no. El concepto de una racionalidad procedimental, elevada al rango de una dimensión pragmática que importa una competición y un regulado intercambio de argumentos, permite complementar las propiedades semánticas de las razones mediante las propiedades del discurso, que es adonde podemos actualizar el potencial de motivación racional que las buenas razones comportan. En los discursos de aplicación, las configuraciones particulares de los participantes han de conservar simultáneamente la conexión con aquella estructura general de perspectiva que, en los discursos de fundamentación, habían estado 269


tras las normas cuya validez se da aquí por supuesta. De ahí que las interpretaciones de los casos particulares que se hacen a la luz de un sistema coherente de normas, se vean remitidas a la forma de comunicación de un discurso que está articulado ontológicamente de modo que las perspectivas de los participantes y las respuestas de los miembros no implicados de la comunidad jurídica, representados por un juez imparcial, permitan transformar unas en otras. Esto es lo que consiente que el concepto de coherencia al que se recurre para las interpretaciones constructivas, escapa a caracterizaciones puramente semánticas y remite a los presupuestos pragmáticos de la argumentación. En la administración de justicia, la tensión entre la legitimidad y la positividad del derecho se aborda y se resuelve en lo que a contenido se refiere, como el problema de una decisión correcta a la vez que consistente. Pero la misma tensión vuelve a producirse, no ya en los contenidos, sino en el nivel pragmático de las decisiones judiciales, porque las exigencias a que está sujeto el proceso argumentativo han de ser puestas en consonancia con las restricciones impuestas por la necesidad fáctica de la regulación. El derecho debe aplicarse a sí mismo en forma de normas organizativas, para crear no solo competencias en lo tocante a la administración de justicia, sino para establecer discursos jurídicos como ingredientes de los procesos judiciales. La legitimación del derecho sobre la base de que constituye la institucionalización de los procedimientos del discurso racional, le viene bien para explicar la superioridad de la Constitución sobre la ley, simplemente porque es en la Constitución donde se establece el procedimiento discursivo de la producción de la ley.

270


LOS PROBLEMAS EN LA TÉCNICA DE LA APLICACIÓN Del discurso de creación se traslada entonces Habermas al discurso de aplicación del derecho y aquí la tensión entre facticidad y validez se manifiesta como un enfrentamiento entre la seguridad jurídica y la justicia, manifestando el autor una total adhesión al normativismo y proclamando su acatamiento a la seguridad, de donde las decisiones judiciales deben satisfacer un doble requisito de consistencia con el ordenamiento y con la racional aceptación, queriendo una vez más, eclécticamente, garantizar simultáneamente la seguridad jurídica y la justicia. Sin embargo, en el conflicto entre la racionalidad discursiva de la norma y la racionalidad del Juez, la solución está planteada en favor de la primera, ya que, mientras la norma legal democrática es fruto de la efectiva articulación de la racionalidad comunicativa como racionalidad intersubjetiva, las valoraciones del juez, por mucho que se pretendan racionales y universalizables, no llevan el aval de ser el resultado de un procedimiento discursivo efectivamente desenvuelto y por ello fruto del interés general y de la neutralidad. Habermas reivindica al derecho como el medio que permite regular legítimamente la vida en común para la resolución democrática de los conflictos. El procedimiento en cuanto a la legitimación del derecho consiste en trasladar los presupuestos de la ética discursiva al carácter institucional de los derechos. Los derechos humanos aparecen entonces como condición de posibilidad para el despliegue concreto de los principios democráticos. Con ello se introduce la dimensión normativa en los procesos de constitución y conformación de voluntades, a partir del principio de que "sólo son válidas aquellas normas de acción que los posiblemente afectados pudieran acordar como participantes en discursos racionales". 271


Desde el punto de vista de las cuestiones que estoy analizando, el problema de los derechos atañe ya no sólo a la organización del Estado, sino también a la organización de la producción y distribución, en cuanto fundamento real del orden social y económico. En este sentido, el problema esencial del desarrollo político e histórico actual ya no es el del tránsito del Estado despótico al Estado liberal, sino el del Estado liberal al de una sociedad civil y efectivamente emancipada y, por ello, capaz de reconocer los problemas esenciales, sobre todo en el caso de los países subdesarrollados, y de formular respuestas para los mismos. Se trata, efectivamente, del nexo entre la dimensión normativa de los órdenes sociales y el carácter deliberativo de la opinión pública, pero que en este caso adquiere, en función de la globalización económica, un carácter particular en tanto que esta última ha violentado directamente los derechos democráticos. Como Rawls hace más de veinte años, ésta es una propuesta de conciliación entre el elemento liberal y el componente democrático de la modernidad política. Este último libro de Habermas, al que me refiero, es una reformulación de la filosofía del derecho de Kant y un retorno a ella, pasando por la propia tradición del pensamiento de la izquierda hegeliana. Alexy tiene el mérito de haber descubierto en Habermas un caudaloso hontanar para peregrinar en el ya muy transitado mundo de la argumentación, no obstante que es Klaus Günther, el joven profesor de la Universidad de Frankfurt, quien ha logrado articular una original concepción de coherencia a quien Habermas sigue en sus últimas obras. Es efectivamente Klaus Günther desde las sugerencias de Dworkin 115 que empleando la expresión equivalente de “in-

Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona 1992.

115

272


tegridad”, se propone la exigencia de compatibilizar normas jurídicas y comportamiento político o, en otras palabras, necesita de un requerimiento general para actuar sobre una base de principios coherentes y únicos. Desde esta perspectiva, Günther ha postulado la distinción entre discursos de fundamentación y discursos de aplicación, enfatizando que el discurso de aplicación tiene dos modalidades claramente distinguibles, ya que el primero se propone operar sobre la validez de una norma general y en el segundo se acentúa la justificación de la pertinencia de la aplicación de una norma general a un caso particular. Esa distinción del discurso jurídico en fundamentador y de aplicación, es la que le sirve a Habermas para criticar la tesis de Alexy de que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general. 116 Para Habermas, el discurso jurídico en el que sin duda incluye la argumentación, equivale a entender que en la aplicación de las normas está abierta la cuestión de la fundamentación o racionalidad de las mismas, lo que permite poner en los hombros del juez el tema de la fundamentación de la norma que aplica. La racionalidad de la decisión ya no dependerá del fundamento racional de esa norma, cuestión que ha de haber sido resuelta en un discurso anterior, probablemente de la interpretación discursiva del caso y de la elección de la norma en la cual subsumirlo. La búsqueda por el juez de la respuesta correcta que Habermas acepta y no así Alexy, va a surgir no de la calidad de los argumentos, sino de la estructura del proceso argumentativo ya que la labor del juez, deberá ser una interpretación constructiva con intervención de los súbditos del

116 García Amado, Antonio, La filosofía del derecho de Jürgen Haberlas, Doxa, tomo 13, página 235.

273


sistema como garantía de la aceptabilidad intersubjetiva del juicio. En Habermas, la cuestión indudablemente, está vinculada al establecimiento del paradigma jurídico procedimental o discursivo, que el autor prefiere al paradigma liberal y al paradigma del derecho material, y de ello se infiere la importancia que el maestro de Frankfurt le atribuye al derecho procesal, que le garantiza al derecho el marco temporal, social y objetivo para el desarrollo libre de un proceso comunicativo siguiendo la orientación de la lógica del discurso de aplicación. Sobre el presupuesto de una ética discursiva, Habermas compatibiliza la inevitable vinculación entre el derecho y la moral, y esta relación le permite concluir en que la moral presupone necesariamente al derecho y recíprocamente el derecho no puede comprenderse vaciado de moralidad. EL TEMA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Entrelazando las diferentes secuencias de la argumentación llegamos a la necesidad de fundamentar un sistema de derechos que haga valer equilibradamente la autonomía privada y la pública. Este sistema habrá de contener todos los derechos que los ciudadanos deben conocer recíprocamente si quieren regular de modo legítimo su convivencia, son los necesarios para hacer posible la efectiva realización del principio discursivo, base del procedimiento democrático y fundamento de la legitimidad de las normas resultantes. Los derechos humanos son los derechos del individuo frente a la prepotencia de los Estados, frente al abuso de poder de las instituciones y raramente pero también sucede, de los mercados. Habermas reconoce la existencia de cinco grupos de derechos fundamentales que son:

274


1. Los derechos fundamentales que resultan de la conformación, políticamente autónoma, del derecho a la mayor medida posible de iguales libertades subjetivas de acción es decir, lo que Rawls desarrolla como el principio de igualdad, en su teoría de la justicia. 2. Derechos fundamentales que resultan de la conformación, políticamente autónoma, del estatus de miembro en una asociación voluntaria de sujetos jurídicos. Estos derechos son los que regulan las diferencias entre miembros y no miembros de una determinada comunidad jurídica, entre ciudadanos y extranjeros. En este rubro se opera sobre los derechos de nacionalidad y en la que pareciera que la tesis de Habermas intenta quedar circunscripta a un determinado modelo nacional, encerrada en la defensa de las fronteras estatales y no universalizable, sino como máximo, solo generalizable para los miembros del Estado del que se trate. 3. Derechos fundamentales que resultan de la conformación, políticamente autónoma, de la protección jurídica individual. Se trata de los derechos que garantizan las vías de acceso a la protección jurídica como el libre acceso a tribunales independientes y efectivos. 4. Derechos fundamentales a una participación en condiciones de igualdad de oportunidades en los procesos de formación de opiniones y voluntades en los que los ciudadanos ejercen su autonomía política. 5. Derechos fundamentales a unas condiciones de vidas que estén social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida necesaria para su aprovechamiento en condiciones de igualdad de oportunidades de los derechos humanos mencionados de 1 a 4.

275


En el Epílogo a La teoría de los derechos fundamentales 117, Robert Alexy se propone dar respuesta a las dos grandes objeciones formuladas a esta teoría expresadas por Jürgen Habermas y Ernst-Wolgang Böckenförde respectivamente que son, en alguna medida, contradictorias entre sí, ya que mientras Habermas sostiene que la teoría debilita la noción de Derecho fundamental y deja un margen demasiado laxo a la potestativa libertad del legislador, la objeción de Böckenförde, encuentra en ella la posibilidad de anular totalmente esa atribución del legislador, haciendo de la Constitución el “huevo jurídico primigenio" en el que están contenidos in nuce (es decir en la misma nuez) todos los derechos fundamentales, de modo que el legislador queda totalmente limitado por la función jurisdiccional. Desde la formulación en 1985 de la tesis de los derechos fundamentales de Alexy, como principios que constituyen mandatos de optimización, formulación en sí misma sin duda cargada de una significativa dosis de vaguedad, la teoría ha debido soportar muchas objeciones. Las críticas, como hemos adelantado, se expresan entre dos polos antitéticos, que podrían resumirse en la expresión "demasiado y demasiado poco". En efecto, según Habermas 118 "si los principios sientan un valor que debe ser realizado en formas óptima y si el grado de cumplimiento de ese mandato de optimización no puede obtenerse de la norma misma, la aplicación de tales principios en el marco de lo fácticamente posible, hace indispensable la práctica de una ponderación orientada a fines". La objeción de Habermas

Alexy, Robert , Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios, Fundación Benefitia et peritia iuris, Madrid 2004.

117

Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1988, página 327.

118

276


apunta entonces a que los derechos fundamentales se debilitan en la tesis de Alexy, al transformarse en mandatos de optimización y, tras cartón, amagan con desaparecer en el vórtice de la ponderación irracional. En menos palabras todavía, la objeción es casi una imprecación del peligro de "demasiado poco". La objeción de Böckenförde, el catedrático de la Universidad de Münster y dedicado fundamentalmente al estudio del derecho constitucional,apunta más a considerar a los derechos fundamentales como típicos derechos de defensa del ciudadano respecto de la primacía del Estado por una parte y los derechos fundamentales en cuanto normas de principio por la otra. La crítica, arranca de la diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos fundamentales como normas de principios. Los clásicos derechos fundamentales solo alcanzaban a cubrir una parte del ordenamiento jurídico que abarca la relación entre el Estado y los súbditos del sistema. Por el contrario, los derechos fundamentales entendidos como principios, irradiarían su efecto sobre todo el ordenamiento normativo. El dilema se resolvería en este autor en la disyuntiva entre los derechos fundamentales como principios y consecuentemente a favor del Estado jurisdiccional, o aceptando la reducción de los derechos fundamentales, a los clásicos derechos de defensa y por tanto a favor del Estado de legislación parlamentaria. Alexy se plantea que esta opción entre la Constitución como orden marco y la Constitución como orden fundamental que surge de la crítica de Böckenförde, nos conduciría a aceptar que si la teoría de los principios llevara necesariamente a una Constitución que contuviera todo el ordenamiento jurídico, el legislador vería reducido su rol solo a declarar, bajo el control de la Jurisdicción, aquello que ya habría sido decidido por la Constitución, lo que se opondría necesariamente con los principios del parlamentarismo democrático y de la división de poderes, lo que no parece conformarlo. 277


La tesis del marco se podría explicar diciendo que el marco es lo que está ordenado y prohibido. Lo que está en el interior del marco es lo que se deja a la discrecionalidad del legislador, es decir, todo aquello que no está ordenado ni prohibido. La tesis del orden fundamental es la idea de la Constitución como un "huevo jurídico originario" entendida como un concepto cuantitativo que lo hace absolutamente contrapuesto al concepto de un orden marco, pero no lo sería si se formulara cualitativamente, es decir, si mediante ella se deciden asuntos fundamentales para los súbditos del sistema. Según la teoría de los principios, una buena Constitución tiene que ser tanto un orden fundamental como un orden marco y ello es posible si y solo si, establece un marco por un lado y por el otro deja a la discrecionalidad del legislador márgenes de acción y además si mediante sus mandatos y prohibiciones se pronuncian aquellas cuestiones esenciales que deben ser resueltas por una Constitución. La teoría de los principios podría sintetizarse en la hipótesis de que el margen de acción epistémico o cognitivo, puede simplificarse entre principios formales y materiales. Alexy cree que los márgenes de acción epistémicos y su existencia, aparecen cuando son inciertos los conocimientos acerca de lo que está ordenado, prohibido o confiado a la discrecionalidad del legislador por los derechos fundamentales. Advierte asimismo que los márgenes de acción epistémicos presentan especiales problemas, a causa de su proximidad con los márgenes estructurales de ponderación. Antes, nos había advertido que lo que las normas de una Constitución no ordenan ni prescriben, se enmarca dentro del margen de acción estructural de legislador, que tiene menos problemas que el margen de acción epistémico. Alexy reconoce el margen para la fijación de fines, el margen para la elección de medios y el que funciona como indi278


cador de la ponderación. La relación entre márgenes de acción epistémico de tipo empírico es bastante sencilla, lo que se complica es en los márgenes epistémicos de tipo normativo, ya que admitir que el legislador tiene competencia para determinar dentro de un cierto perímetro lo que está ordenado y prohibido y lo que es discrecional de acuerdo con los derechos fundamentales, puede ofrecer dudas. Sostiene Alexy, para dar fin a esta controversia entre lo que es, o sea lo ontológico, y lo que razonablemente puede reconocerse como lo ordenado por los derechos fundamentales, es decir que en lo epistemológico, los márgenes de acción conducirían a que existen infracciones a los derechos fundamentales que no podrían ser reconocidas. Cree Alexy que en esta divergencia se apoya la crítica más seria contra los principios formales, que es la que apunta a que los márgenes de acción epistémicos que resultan de los principios formales, son incompatibles con la vinculación del legislador a la Constitución, lo que conduce a un verdadero remolino incontrolable. Esto nos conduce a sostener que en todos los casos, los principios formales contribuyen a la repartición de competencias entre el Tribunal Constitucional y el legislador, cuando se presentan incertidumbres acerca de la relación existente en los principios materiales. Sin embargo, en cuanto desaparece la inseguridad, los principios formales dejan de aplicarse, lo que excluye la posibilidad de que un Tribunal Constitucional pretenda, que en un caso se ha violado un derecho fundamental, pero que solo debe respetarse el entendimiento del legislador, solo como consecuencia de razones formales. Admitir la existencia de márgenes cognitivos de carácter empírico es algo incuestionable, ya que quien pretenda su eliminación, estaría persiguiendo la total expulsión de la capacidad de acción legislativa, lo que sin duda revitaliza la

279


aceptación de los principios formales. En paralelo juegan asimismo respecto al margen de acción de tipo normativo. Esta divergencia ante la admisión de márgenes de acción cognitivos es limitada y controlable. Los márgenes de acción cognitivos agregan un límite epistémico, sumándose a las propias limitaciones que el propio legislador impone a los derechos fundamentales, que está implicado por la misma Constitución considerada in totum, como sistema, de modo que el margen de acción cognitivo cambia de lugar y se internaliza dentro del propio derecho fundamental. Esta diversidad se constituye en un dardo mortal que se clava en el principio iusfundamental material, que se estatuye de esta suerte, en el alto precio que los ideales iusfundamentales deben tributar como contraprestación del importantísimo logro de la institucionalización en el mundo de los derechos fundamentales. Lo único lamentable, me parece a mí por lo menos, es cuán enormes son los espacios, en los cuales estos derechos fundamentales, son solo una mera declaración de principios, un reconocimiento verbal, que no tiene su correlato específico en el mundo de lo real y aplicable. EL DIÁLOGO CON RATZINGER Traigo aquí el recuerdo, de aquella controversia entre Josef Ratzinger nuestro actual Papa –Benedicto XVI- y Jürguen Habermas, ente la razón y la fe. Ese famoso encuentro se produjo en la Academia Católica de Baviera, en Munich, Alemania, el 19 de enero de 2004. El diálogo atendía a los fundamentos morales prepolíticos del Estado Liberal, basándose en las fuentes de la razón y de la fe. Comienza Habermas:

280


El liberalismo político que plantea Habermas con raíces en el republicanismo kantiano, se concibe a sí mismo como una justificación no religiosa y posmetafísica de los fundamentos normativos del Estado democrático constitucional. Esta teoría se mueve en la tradición del derecho racional que renuncia a los presupuestos que caracterizaban a las teorías religiosas del derecho natural. La historia de la Teología cristiana (Escolástica) pertenece a la genealogía de los derechos del hombre, pero los fundamentos del poder estatal neutral provienen de las fuentes profanas de las filosofías de los siglos XVII y XVIII. La tarea central consiste en explicar: 1) ¿Por qué el proceso democrático se considera un procedimiento de creación legitima del derecho? y 2º) ¿Por qué la democracia y los derechos humanos son las dimensiones normativas básicas? La pérdida de la esperanza de que la comunidad internacional pueda llegar a tener alguna fuerza, fomenta la tendencia a una despolitización de los ciudadanos. Frente a los conflictos y a las injusticias sociales de una sociedad mundial altamente fragmentada, crece el desengaño con cada fracaso que se produce en el camino de una constitucionalización del derecho de gentes. Las teorías posmodernas critican la razón y esa crítica tiene que ver con las dificultades del humanismo de la Ilustración y del liberalismo político. A partir de la asimetría de pretensiones, ya que la filosofía no puede pretender saber aquello que la religión se presenta sabiendo, es posible fundamentar la compenetración del cristianismo y de la metafísica griega. Esta compenetración, que no solo dio lugar a una helenización del cristianismo, sino que fomentó una apropiación de contenidos cristianos por parte de la filosofía como, por ejemplo, los que formaron los conceptos de responsabilidad, de autonomía, y de justificación, y los conceptos de

281


individualidad y comunidad, ese trabajo de apropiación, transformó el sentido religioso original. Habermas cree que hay tres grandes medios de integración social: el dinero, el poder y la solidaridad, pero acontece que, cada vez con más frecuencia, la solidaridad es expulsada por los otros grandes medios. El maestro de Frankfurt postula en definitiva, un aprendizaje recíproco entre la razón y la fe para evitar los peligros que la religión o la razón según los casos, pueden acarrear a los derechos del hombre. Propone en definitiva un aprendizaje acerca de los límites de la Ilustración y de la religión. Responde Joseph Ratzinger, que fue, en su larga carrera vaticana: Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, Presidente de la Comisión Teológica Internacional y Decano del Colegio Cardenalicio; partiendo de la idea de que la ciencia como tal no puede generar una ética y que por lo tanto, no es posible obtener una conciencia ética como producto de los debates científicos, sostiene en definitiva que existe una responsabilidad de la filosofía que debería acompañar de modo crítico el desarrollo de la ciencia. Con respecto al poder, considera que es tarea de la política someterlo al control de la ley, no debiendo imponerse la ley del más fuerte sino la fuerza de la ley, ya que el poder sometido a la ley es el polo opuesto de la violencia. La libertad sin ley es anarquía y consecuentemente destrucción de la libertad. Esta consideración socio-política nos lleva a platearnos la cuestión: ¿de donde surge la ley y cómo debe estar configurada para que sea vehículo de la justicia y no privilegio de quienes tienen el poder de legislar? Concluye el cardenal que la democracia es la forma más adecuada del ordenamiento político. Sin embargo, habida cuenta de que difícilmente pueda lograrse la unanimidad entre los seres humanos, los meca282


nismos de decisión deben echar mano a procedimientos como la delegación y la decisión de la mayoría, sin olvidar que las mayorías pueden ser ciegas e injustas. Ergo, el principio de decisión mayoritaria no resuelve la cuestión de los fundamentos éticos del derecho. La era contemporánea ha elaborado un repertorio de derechos humanos sustraídos de los vaivenes de las mayorías y se los consideró como una suerte de barrera a los horrores que la Segunda Guerra Mundial había puesto en evidencia. La gran pregunta era, pues, cómo pueden crearse mecanismos para impedir esos modos de destrucción masiva. La cuestión ahora parece haberse desplazado de la limitación del poder y de la propia supervivencia, a las fuentes de las que se alimenta el terrorismo. Y uno de los grandes temas es la posibilidad de que el terrorismo logre, aunque sea parcialmente, dotarse de legitimidad. El terrorismo se presenta como la respuesta de los pueblos reprimidos y excluidos frente a la arrogancia de los poderosos y el justo castigo a su soberbia. También es presentado como una réplica en defensa de la tradición religiosa, frente al carácter impío de la sociedad occidental. Aquí entonces la pregunta se formula en el plano de si la religión es un poder redentor y salvífico o una fuerza arcaica y peligrosa, que conduce a la intolerancia y el terror. Y entonces Ratzinger se plantea la posibilidad de que la religión fuese controlada o sometida a la tutela de la razón. Hoy el hombre es capaz de crear hombres. Ya el hombre no es un regalo de la naturaleza o de Dios, sino un producto de sí mismo. Y entonces ahora cabría preguntarnos si la razón es fiable, ya que también la bomba atómica fue producto de la razón. Analiza el cardenal, seguidamente, la doble fractura que se produjo en la conciencia europea en el inicio de la modernidad: 1º) el descubrimiento de América y el contacto con pueblos ajenos al entramado de la fe y al derecho cristiano y el aporte de Francisco de Vitoria motorizando el ius gen283


tiun; y 2) el cisma dentro de la cristiandad que dividió a los cristianos en varias comunidades y el aporte de todo el pensamiento del derecho natural clásico. De esto resulta que el derecho natural no es ya una respuesta unívoca sino multívoca y consecuentemente no fiable desde su punto de vista. El único elemento que queda en pie en el derecho natural, son los derechos humanos que tal vez deberían complementarse hoy con una teoría de los deberes humanos y de los límites del hombre. Pero claro, un diálogo de estas características solo es posible aceptando un plano intercultural común porque, sin duda para los cristianos, ese concepto tiene que ver con la creación y con el Creador, pero esto no es válido en el espacio cultural islámico, que a su vez está atravesado por fuertes tensiones, entre el absolutismo fanático de un Bin Laden y las posturas abiertas a la racionalidad y a la tolerancia que se han puesto de manifiesto claramente en Europa, después del tremendo episodio terrorista de Londres. Hay otros espacios culturales, el hinduismo y el budismo también sujetos a tensiones internas, las culturas tribales de África y América latina, que pueden ofrecer un marco más amplio. En pocas palabras, no hay una definición del mundo ni racional, ni ética, ni religiosa con la que todos estén de acuerdo y que pueda servir de soporte para todas las civilizaciones, concluyendo entonces el hoy pontífice en postular una relación encadenada entre razón y fe, razón y religión llamadas a depurarse y redimirse recíprocamente ya que, se requieren mutuamente . Tengo mis dudas sobre el titulo de este debate ya que no creo que haya sido un diálogo sobre la razón y la fe, sino más bien sobre la fuente de la verdad, en la razón o en la revelación.

284


La revelación es la manifestación hecha por Dios al ser humano de un hecho o de un acontecimiento natural o sobrenatural que implica una verdad o un grupo de verdades. Plantearlo a partir de la fe nos conduce a articularlo no como fuente del saber sino más bien como creencia, y esto me parece que es cambiar el punto de mira del debate. La historia es pródiga en debates como intento de una forma de expresión filosófica o científica, confrontación que plantea una especie de acuerdo en el desacuerdo, matizado con no pocos cambios de posiciones, inducidos por las actitudes contrarias. Son memorables los debates en el plano religioso, al tiempo de la Reforma, muy frecuentes en el plano político y forense. Este se formula más que como un debate como una contraposición de ideas. El aporte teórico de Habermas significó un verdadero río de sabiduría que por momentos tomó la magnitud de un torrente generoso que problematizó y enriqueció las ideas de la Escuela de Frankfurt.

FOROS DE DISCUSIÓN 1 - Concepto de paradigma Varias de las afirmaciones sostenidas en La estructura de las revoluciones científicas fueron motivo de agudas críticas filosóficas. Tal vez la más importante de ellas haya sido la misma idea de paradigma que en las primeras páginas de su libro conceptualiza como las realizaciones universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica. Los paradigmas son lo suficientemente incompletos como para dejar muchos problemas a resolver por el grupo de científicos que trabajan pendientes de su influencia. El paradigma incluye leyes y teorías, sus aplicaciones y 285


los instrumentos que los científicos utilizan en ese momento. _ ¿Cree usted que esa conceptualización de paradigma es vaga y ambigua como han dicho algunos críticos, provocando, que su estilo casi poético lo hace difícil para el lector superficial o es para usted suficientemente inteligible? 2 - Sobre la inconmensurabilidad La inconmensurabilidad de los paradigmas que Kuhn plantea no es igual, al que refieren Feyerabend y Lakatos respecto de las teorías. ¿Se anima a explicarnos la diferencia? 3- La cuestión del método Feyerabend, cree que las investigaciones científicas nunca se han desarrollado siguiendo un método racional. Ergo, el anarquismo debe reemplazar al racionalismo y el progreso intelectual solo puede alcanzarse acentuando la creatividad y los deseos de los científicos, más que el método. Elípticamente está contradiciendo a Descartes que desenvuelve su pensamiento en una época en la que el hombre ha quedado abandonado a sí mismo, no porque en rigor le falte Dios, ya que toda la filosofía moderna cuenta con Él, pero desde lejos casi como desde su horizonte. Y vaciado en su soledad, el hombre se siente inseguro y en el empeño de afianzar esa seguridad, avanza lentamente, pero preservándose de caer. _ ¿Cuál de estas opiniones le parece aceptable? Explique sus razones. 4 - La única respuesta correcta La polémica que se ha entablado respecto a este título, 286


podría contradecir la tesis de Dworkin en la figura de “Hércules J”. ¿Qué pasaría si al lado de “Hércules J.” surgiera otro “SuperHércules J.”?

287

CAPÍTULO SEIS PARADIGMAS EN EL MUNDO JURÍDICO JUSPOSITIVISMO - JUSNATURALISMO El tema de los paradigmas, tan creativamente planteado por Kuhn, que de alguna manera casi se apropia del significado de la palabra, se me ocurre como uno de los que ofrece una perspectiva de análisis más interesante a partir de los paradigmas más incuestionables y paradójicamente menos controvertidos, en el debate con respecto a la cientificidad de lo jurídico. Nos recuerda Hans Welzel 119 que para los juristas de mi generación, la relación entre derecho natural y positivismo jurídico, se ha transformado nuevamente en una cautivante coyuntura. Hace muy pocos años, el positivismo imperaba indiscutiblemente en la ciencia y en la praxis.

Welzel, Hans, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, Universidad Nacional de Córdoba, 1962.

119

289


La teoría de un derecho natural parecía ser una idea totalmente superada y exótica que llevaba una existencia modesta y solitaria solo en algunos muy estrechos círculos católicos. La limitación al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural que estuviera por encima de aquél, era el punto de partida evidente de la generación de juristas del siglo XIX y comienzos del XX. Uno de los más sobresalientes dogmáticos desde el derecho penal de esa generación, Karl Binding 120, llamaba expresamente a esta limitación: “mi orgullo”. Por otra parte, la filosofía del derecho neokantiana, dominante en ese tiempo, consolidó el positivismo. Uno de los espíritus más finos de esa época, no ha mucho fallecido, Gustav Radbruch, consagró ética y filosóficamente en su conocida “Filosofía del Derecho” (cuya tercera edición apareció en 1932), el positivismo jurídico de ese momento: “la justicia –escribía- es solo la misión secundaria del derecho, la seguridad jurídica es la primaria. Quien puede imponer el derecho, demuestra de esta manera que es quien está llamado a dictar el derecho. El juez tiene la obligación profesional de hacer valer la voluntad de validez de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante la orden autoritaria del derecho, preguntar únicamente que es lo que es derecho y nunca si también es justo. Des-

Karl L. L.Binding (1841-1920) era un destacado penalista alemán que enunció una teoría que afirma que ellas han sido dictadas para proteger a la sociedad, y sostiene que los delincuentes contrariamente a lo que generalmente se afirma que en su obrar violan esas leyes, en realidad, cumplen precisamente lo que las normas prescriben, es decir que el que roba cumple estrictamente el enunciado que prescribe “el que roba, será penado con una sanción……..sosteniendo finalmente que en realidad lo que el delincuente viola no es el enunciado normativo, sino que lo que vulnera con su obrar es un precepto implícito en ese enunciado normativo que, protegiendo la propiedad privada, elípticamente prohíbe el apoderamiento de los bienes ajenos. 120

290


preciamos al párroco que predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en su fidelidad a la ley, por una sensibilidad jurídica contraria a aquella” Este párrafo textualmente copiado de la “Philosophie des Rechts”, y que he trascrito textualmente de la página 83 y siguiente, demuestra que así se escribía en Alemania en el año 1932. No se debe olvidar que formados en tales teorías se encontraron los juristas alemanes con la consolidación política del Tercer Reich, que tomó el positivismo jurídico al pie de la letra. Este sistema construído sobre el miedo y la ingenuidad de un pueblo manso llevó hasta sus últimas consecuencias la teoría positivista de que el Estado, a través de sus órganos aplicadores -tal como escribía en 1917 el teórico húngaro del derecho, Félix Somló- “puede ordenar cualquier contenido jurídico, aún aquel que carezca absolutamente de ética”. Se hizo evidente entonces que todo el positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, no obstante sus declaraciones en contrario, tenía en realidad un amplio fundamento jusnaturalista y se había alimentado de una sustancia ética que súbitamente había sido suprimida de cuajo. Frases que hasta entonces habían sido simple especulación positivista, como aquella que afirmaba que “una orden de matar a todos los niños de ojos azules, podía ser válida siempre y cuando emanara de quien ejercitaba legítimamente el poder supremo del Estado”, se transformaron en espantosa realidad. Estas terribles experiencias han invertido completamente la anterior valoración del derecho positivo. Cuando el crimen es el contenido de la ley, ésta deja de ser una expresión positiva del derecho. Todavía a principios del siglo anterior decía Johann Gotlieb Fichte “Siempre es justo obedecer la prescripción legal”.

291


Recaséns Siches, 121 en 1939, proclamaba que la seguridad jurídica era la motivación radical de lo jurídico, es decir, que los hombres no hemos fabricado el derecho, intentando satisfacer una exigencia de justicia, sino más bien un reclamo de seguridad jurídica. Era fundamental contar con un instrumento que permitiera, en la tribu, proteger lo suyo de cada quien, saber qué hacer para cuidar la esfera de libertad de cada persona. Ahora en cambio, se veía que precisamente la ley podrá volver problemático qué era lo justo. Y cada vez se hizo más imperiosa la necesidad de obtener un punto de apoyo firme situado por encima de lo positivo, en el derecho natural. En Alemania, a diferencia de Suiza, en donde Emil Brunner escribía en 1942 un libro jusnaturalista sobre la justicia 122 libro que más tarde fuera muy leído en Alemania- no fue posible expresar tales deseos hasta el año 1945. Después de 1945, la reacción jusnaturalista en ese país fue enorme. Gustav Radbruch, cuyas palabras escritas en 1932 en pro del positivismo jurídico acabamos de mencionar, decía ahora: “La ciencia del derecho debe reflexionar nuevamente sobre la milenaria sabiduría que afirma que existe un derecho superior a la ley, un derecho natural, un derecho divino, un derecho racional, según el cual la injusticia es siempre injusticia, aún cuando se la vacíe en las formas de una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado de acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto”.

Recaséns Siches, Luis, Vida Humana sociedad y derecho, Fundamentación de la filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica de México, 1939.

121

Brunner, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del orden social, traducción de Luis Recaséns Fiches, Centro de estudios filosóficos de la Universidad Autónoma de México, 1961.

122

292


Este cambio en la actitud de Radbruch fue profundamente analizado por los pensadores de la época. La praxis siguió a estas nuevas teorías. El Tribunal de Frankfurt decidió que una ley (la ley que establecía que toda propiedad podía ser usada para fines de defensa), violaba el derecho natural y era nula por reclamar la entrega de la propiedad privada sin indemnización. El Tribunal de Wiesbaden declaró que las leyes que autorizan una desapropiación sin indemnización alguna, violan el derecho natural y, por lo tanto, son nulas desde el momento de su promulgación. El Tribunal de Wuppertal, no admite como obligatoria la pena mínima por robo (tres meses de prisión): “Por encima de la ley positiva está la conciencia absoluta del deber del juez penal ante el derecho y la moral”. ¿Pero qué es éste derecho natural frente al cual es nulo el derecho positivo que lo contradice? Cicerón 123 (en De República, L. III. XXII,33) escribe una célebre página sobre el derecho natural que estoy moralmente obligado a transcribir: “Existe una ley verdadera, una razón derecha conforme con la naturaleza, presente en todos, inmutable y eterna; empuja al hombre al bien por medio de su mandato y lo desvía del mal por medio de sus interdicciones; lo mismo cuando ordena que cuando prohíbe no se dirige en vano a las gentes de bien y ejerce su acción sobre los malvados. No es lícito debilitarla con otras leyes, ni derogar ninguno de sus preceptos; es imposible abrogarla toda entera. Ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de ella. Y no hay que buscar nada fuera de nosotros mismos para explicar-

123 Cicerón, citado por Perelman Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, traducción de Luis Diez Picazo, Editorial Civitas S.A., 1979, Madrid.

293


la e interpretarla. No es diferente en Roma y en Atenas y no será diferente en el futuro de lo que es hoy, pues una sola ley eterna e inalterable regirá a la vez a todos los pueblos en todos los tiempos; un solo Dios es, en efecto, como el dueño y jefe de todos. Él es el autor de esta ley y es quien la ha promulgado y la sanciona. El que no le obedece, huye de sí mismo, reniega de su naturaleza humana y le esperan los mayores castigos, aunque consiga escapar de los otros suplicios (los de los hombres)”. El profesor de la Universidad de Frankfurt Helmut Coing 124, una de las figuras más representativas de la reacción jusnaturalista de la Alemania de posguerra, ha emprendido en 1947, con un valor digno de reconocimiento, el intento de una nueva fundamentación del derecho, natural. Ha desarrollado una serie de “principios jurídicos supremos” que, según su opinión, deben constituir “el contenido necesario de todo orden jurídico”. Pero si se observa de cerca el catálogo de estos principios supremos, sorprende su similitud con los inventarios de los derechos fundamentales de las constituciones modernas, especialmente de la Constitución de Weimar. Se consideran aquí como “elementos indispensables de todo orden jurídico” no solo los antiguos y tradicionales derechos a la vida, la libertad y la propiedad, sino también los derechos a la protección de la esfera privada secreta, a la libre exteriorización de la opinión, a la libre actividad científica, artística y religiosa. Me parece a mí que el libro de Coing –considerado en su conjunto- no ha prestado a la idea del derecho natural servicio alguno. Más bien, barrunto que, ha reforzado nuevamente la antigua sospecha de que el teórico jusnaturalista únicamente apostasía los deseos político-jurídicos de su

Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho, Ediciones Ariel, 1976.

124

294


época o de su persona, en proposiciones eternas de derecho natural. Pronto se extendió de una manera relativamente rápida una fuerte desilusión. El entusiasmo por el derecho natural fue reemplazado por una nueva vuelta al derecho positivo. Ya en 1947 había declarado el Tribunal Supremo de Hamburgo con respecto a la ley del Consejo de Control: “La validez de una orden del poder estatal promulgada en forma de ley no depende de que concuerde o no en su contenido con la ley ética. Una ley de contenido injusto, en el sentido de la filosofía del derecho, no pierde su fuerza obligatoria cuando declara que es derecho algo que desde el punto de vista de la ética no debe serlo”. Finalmente, la Ordenanza 165 del Gobierno Militar en Alemania prohibió a la justicia administrativa la no aplicación de un precepto legal cuando, según su opinión, aquél contradice la equidad o los principios supralegales. Nos encontramos hoy en Alemania, a más de setenta años de la catástrofe que significó la Segunda Guerra Mundial, sin duda uno de los acontecimientos que condicionaron las ideas sobre las que se edificó el tiempo por venir y que sus secuelas modelaron el futuro que hoy vivimos, ante el grave peligro de volver a caer en un positivismo legal extremo. Frente a esta situación es necesario estar especialmente alerta y aclarar el problema del valor y de los límites del positivismo jurídico. A primera vista, podrá parecer extraño -sin embargo, tiene su fundamento en la naturaleza misma de las cosas- que el positivismo jurídico no haya desarrollado ninguna teoría sobre sí mismo y que no haya siquiera intentado justificarse, ni trazar sus propios límites.

295


El positivismo es la ocupación práctica con el derecho mismo; allí se agota, y esta posición de alguna manera constituye su teoría. De esta manera, el positivismo ha enmudecido con respecto a sí mismo, aunque ha generado actitudes que configuran modos de expresión teórica esenciales, pero que constituyen una cualidad completamente diferente a la del derecho natural que, desde el primer momento, apareció en el mundo como un intento de reflexión filosófica, como teoría en sentido esclarecido. En el derecho natural, su fuerte es precisamente la teoría, su punto débil la praxis. Mientras que en el positivismo su fortaleza es la praxis y su fragilidad la teoría. Por eso tenemos una gran cantidad de teorías jusnaturalistas, pero casi ninguna teoría del positivismo. Y ésta es una peligrosa laguna, ya que no nos permite conocer ni la justificación, ni los límites del positivismo. De esta doble falta tiene que surgir necesariamente o un funesto desprecio o una perniciosa sobreestimación del positivismo jurídico. Lo dice Farrell 125 con la claridad de su siempre elegante prosa: “Ahora bien, dentro del panorama filosófico-jurídico contemporáneo, no encuentro ninguna exposición satisfactoria de los principios filosóficos del positivismo lógico aplicados al ámbito jurídico. Es cierto que se ha indicado muchas veces, la influencia de este movimiento en varios filósofos del derecho, siquiera sea en forma tangencial; pero creo que es igualmente cierto que ninguna escuela iusfilosófica actual puede pretender que se la considere “el po-

Farrell, Martín Diego, La metodología del positivismo jurídico. Su aplicación al Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, página 17.

125

296


sitivismo lógico en la filosofía del derecho”. Si pretender llevar el vacío existente en forma rotunda y definitiva, este trabajo constituye un primer intento en la materia, justificable, por lo menos, a título de ensayo.” El derecho natural es hijo del espíritu griego; éste le dio para siempre sus rasgos esenciales. La forma del derecho natural en la cual pensamos por lo general en primer lugar, es decir el derecho natural idealista, es el producto de las ideas platónicas y de la teoría aristotélica de la entelequia. En ambas formulaciones tiene lo general una clara preeminencia sobre lo particular. Ideas o formas inmutables configuran el verdadero ser, mientras que lo particular y único es sólo un fenómeno fugaz y pasajero que posee el ser en la medida en que participa de la forma o idea eterna. La misma relación vale para el derecho. Derecho, en el sentido verdadero y propio, es únicamente el derecho natural. A él se refiere la famosa definición de Aristóteles que afirma que el derecho es aquél que posee en todas partes la misma validez, independientemente del hecho de su reconocimiento. El derecho positivo es, por el contrario, el derecho perecedero, que vale únicamente gracias a la imposición estatal. El derecho natural contiene las determinaciones eternas de lo justo; el derecho positivo, en cambio, regla solo las relaciones dentro de lo éticamente indiferente. De aquí la primacía del derecho natural sobre el positivo: el primero puede negarle al segundo su validez tan pronto como éste lo contradiga. Las leyes positivas de los Estados son meros apéndices de un derecho natural inmutable, agregados cuya necesidad depende de los usos y costumbres especiales de los diferentes pueblos. En esta teoría del derecho natural surge de inmediato la preferencia griega por lo universal, lo permanente y lo inmutable y el desprecio por lo particular, único y perecedero. Sólo en Aristóteles se insinúa la duda de saber hasta qué 297


punto se puede atribuir al derecho la característica de su validez universal: “el fuego arde igualmente en Persia que en Atenas, pero, ¿se dice lo mismo del derecho?” Aquí se manifiesta fugazmente la diferencia esencial entre el mundo histórico del espíritu humano y el mundo sin historia de la naturaleza. Aristóteles admite la objeción pero se aparta rápidamente de ella para otorgar nuevamente al derecho natural la fuerza de una validez que está más allá del tiempo y del espacio. Cuando surge el Cristianismo con una nueva y positiva concepción, tuvo que producirse un cambio fundamental en la actitud frente al individuo y a lo fidedignamente único. El Cristianismo no se refería a ideas universales sino a almas individuales; la salvación de estas últimas estaba incluida en el proceso legendario del género humano que se extiende desde el mito de la creación y del pecado original de Adán, a través de la redención de Cristo, y la implementación del Juicio Final. Después de largo tiempo de preparación, esta oposición se manifestó bruscamente en la Alta Edad Media; es el antagonismo entre la Summa Teológica de Santo Tomás de Aquino por un lado, y las réplicas de los monjes franciscanos Juan Duns Escoto de Escocia y William de Okham y el nominalismo por el otro. Cuando el universalismo griego de cuño aristotélico había logrado dominio indiscutible en el sistema y en la teoría del derecho natural tomista, se produce en la generación siguiente, a través de la teoría de los franciscanos anglosajones Juan Duns Escoto y William de Okham, el gran vuelco de lo universal a lo particular. Ya no es más lo universal sino lo particular la suprema forma del ser. La individualidad es, según Escoto, la última realitas entis, la suprema realidad del ser. Dios no ha creado el mundo para desarrollar ideas eternas, sino para tener a su alrededor seres que puedan amar con él.

298


Allí donde la relación fundamental de sujeto a objeto no es, el conocer como en el pensamiento griego, sino el amor, la forma suprema del ser es lo individual, lo único, el tú intransferible. Este vuelco hacia lo particular, tenía que conceder un lugar completamente diferente a la particularidad histórica y a la relación del derecho natural con el derecho positivo. Su expresión temporal fue la disputa acerca del problema de la intangibilidad o de la fragilidad del Decálogo. Según Santo Tomás, el Decálogo era en su totalidad inmutable y sin excepción, derecho natural válido. Sin embargo, esta tesis entraba en conflicto con algunos relatos de la Biblia, en los cuales evidentemente Dios había permitido, en determinados casos, excepciones a la prohibición de matar, o al orden de la propiedad, o a la forma monogámica del matrimonio. Juan Duns Escoto no se conformó con los intentos de armonización que había emprendido el tomismo, sino que demostró que estos relatos eran inconciliables con la aceptación de un derecho natural inmutable y válido sin excepción alguna y que, por consiguiente, Dios había permitido en ciertos casos verdaderas indulgencias a los mandamientos del Decálogo. Sin embargo, rechazó la existencia de un derecho natural eterno que obligara también a Dios y que tuviese fundamentos aún más profundos; ningún valor del mundo creado puede dar absoluta validez universal al derecho natural, pues si así fuera, Dios habría estado ligado a una determinada formación del mundo en su acto creador, lo que contradeciría su omnipotencia. Así llegó Escoto a la conclusión de que ningún mandamiento de la segunda tabla, es decir ninguna de las normas sociales del Decálogo, pertenece al derecho natural en sentido estricto. Solo la prohibición de odiar a Dios tiene validez universal absoluta; las normas sociales de la segunda tabla son derecho natural secundario en el sentido de que valen 299


en general, pero no de una manera absoluta. Tienen valor, en la medida en que están de acuerdo y en consonancia con el mandamiento de derecho natural estricto de amar a Dios. El teólogo escocés recordado, aclara con un ejemplo jurídico este principio de consonancia; la institución de la propiedad colectiva es en sí tan conciliable con la misión del Estado de crear la paz jurídica, como la institución de la propiedad privada. Pero si se agrega el amor propio de los hombres, que cuida más la propiedad privada que la colectiva, resulta que aquella sirve mejor a la vida en común, que esta última. Con este principio de consonancia se creó entre el derecho natural y el derecho positivo, una relación completamente diferente de las que hasta entonces eran conocidas en la teoría del derecho natural. Mientras en la anterior teoría del derecho natural, el derecho positivo tenía solo una función de complementación de aquél dentro de lo éticamente indiferente, ahora se transformaba en un elemento integrante del orden ético. Pues si el derecho natural estricto del amor a Dios, puede concordar con diferentes normas sociales, así como un orden social puede adoptar tanto la forma de una economía privada como la de una economía socialista, se necesita una decisión de la autoridad para saber cual de las diferentes formas sociales posibles, en las diferentes circunstancias, es la justa. En estas reflexiones aparentemente teológicas, se abre por primera vez el acceso a un entendimiento legítimo del derecho positivo y se establece el punto de partida para una teoría del positivismo frente a la exaltación de lo universal de la teoría idealista del derecho natural. Escoto luchó por el derecho de lo particular, de lo individual y de lo histórico y descubrió la contingencia de los contenidos éticos, es decir, la posibilidad de su deducción racional a partir de conceptos esenciales universales y su condicionalidad histórica. 300


Esta concepción adquirió aún mayor importancia en la filosofía escolástica posterior, en el nominalismo. Un hermano de orden, más joven que Juan Duns Escoto, William de Okham, extendió la contingencia, es decir, la condicionalidad histórica del contenido de las normas, al mandamiento del amor a Dios y enseñó que aun aquí, en casos singulares, Dios mismo podía hacer una excepción. La importancia jurídica específica de estas teorías, se hará visible en toda su extensión a comienzos de la época moderna, en el siglo XVII, con el filósofo Thomas Hobbes, iluminado pensador que es, sin embargo, al mismo tiempo, quien completa el nominalismo y quien trasladó esta problemática, hasta entonces solo teológica, al campo del Derecho y del Estado. Su hipótesis del Estado contiene todos los elementos esenciales para una teoría del positivismo y algunos puntos de vista importantes para la delimitación del campo legítimo de aquél. Muestra con gran claridad los fundamentos decisivos que hacen del derecho positivo, no un mero agregado del derecho natural, sino un presupuesto constitutivo de todo orden real en el mundo humano. En ese clima doctrinario, pensar en una renovación jusnaturalista realmente no tenía mucho sentido, máxime cuando el jusnaturalismo, no siempre fundadamente, era atribuido sólo a círculos de fuerte tendencia católica, e incluso directamente a actitudes clericales, por entonces, severamente criticadas. Esta posición, que comienza a desenvolverse como una teoría de la ciencia movida por una severa exigencia de rigor y de precisión en la indagación científica, que intenta satisfacerse a través del análisis, del procedimiento científico y del lenguaje –similar precisamente al modo en que funcionan los instrumentos científicos de la investigación-, recibe el nombre alternativo de neopositivismo, empirismo lógico o positivismo lógico. La preocupación inicial de esta disposición neopositivista, no pasa tanto por la intención de fundamentar una cientifi301


cidad jurídica, edificada sobre la verdad, sino que apunta más bien hacia el tema de la validez, en donde la búsqueda no se dirige tanto a la verdad de la sustancia, cuanto al rigor del método. EL APORTE FECUNDO DE NORBERTO BOBBIO La austeridad severamente racionalista de Norberto Bobbio no podía pasar inadvertida frente a esta nueva expresión del positivismo, e incursiona en la filosofía analítica intentando introducirse en la ciencia jurídica como haciendo un análisis del lenguaje. Hay, en esta actitud, un fuerte ingrediente epistemológico de raíz empírica, al afirmar que todo saber se apoya en la percepción sensible y eventualmente en la introspección, lo que conduce al autor recordado al análisis del lenguaje, que así se constituye en el objeto fundamental de la preocupación científico-filosófica de su pensamiento. Sobre estos presupuestos teóricos, Bobbio encara el intento de resolver el espinoso problema de la cientificidad del derecho, al que me voy a referir unos capítulos más adelante, elaborando una Teoría de la Ciencia Jurídica, como un estudio de la ciencia del derecho y fundamentalmente sobre el positivismo jurídico. En esta temática su gran mérito es, a mi juicio, haber puesto una fundamental cuota de prudencia en la atribución de rótulos a los autores, del supuesto o pretendido baldón de sus respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalistas, conclusión a la que solo puede llegarse, en mérito a la vaguedad y ambigüedad de las palabras, cargadas de intensa imprecisión y que sirven, en todo caso, para ser utilizadas como elogios o agravios en los conflictos ideológicos. Sostiene Bobbio, con respecto al positivismo jurídico, que esta expresión lingüística, sin previa o posterior explicitación, no dice gran cosa, e intenta demostrar que dentro de 302


la textura de su contenido caben por lo menos tres modos diferentes de concebirlo, con implicancias muy diferentes en el mundo jurídico y aun fuera de él. Siguiendo a Bobbio en El problema del positivismo jurídico 126 , podría comenzar afirmando que éstas expresiones, como muchas otras en nuestra disciplina, son multívocas y, a veces, aún después de alguna explicitación aclaratoria, no logra despejar nuestra perplejidad. LOS MODOS DE MANIFESTARSE EL JUSPOSITIVISMO Y EL JUSNATURALISMO En un esfuerzo de síntesis, podría intentar describir las más inequívocas acepciones de positivismo, aceptando que muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por alguno de estos géneros en los cuales me propongo volcar todas las expresiones históricamente insinuadas. 1º) Positivismo como modo de acercarnos al derecho comprendiendo aquí una acepción que distingue el derecho que es, del que debiera ser o que me gustaría que fuese y reservando entonces la denominación, solo para aquél que es, en una actitud definitivamente avalorativa o éticamente neutral. Esta posición de profunda estirpe empírica, lo que hace es abroquelarse respecto del derecho que es aplicado en un sistema, con total prescindencia de que el mismo sea justo o injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir de un determinado umbral científico que depone armas respecto de los juicios de valor.

Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965.

126

303


Al igual que el lingüista, que sea que se ocupe de lenguas muertas o vivas, dirige su preocupación a la lengua que es efectivamente hablada en un pueblo, el jurista, desde esta perspectiva del positivismo, solo atiende al derecho vigente en un ordenamiento, prescindiendo de su ponderación axiológica. Entiéndase bien, que ello no significa que ese derecho que es, carezca de valores que están precisamente plasmados en la normatividad, pero esas valoraciones se convierten en derecho, sólo y necesariamente sólo, cuando son acogidas mediante procedimientos establecidos y objetivamente verificables en el sistema de las fuentes del ordenamiento de que se trate, con total prescindencia de su mayor o menor adecuación a determinados modelos de justicia. 2º-) El segundo modelo de Bobbio, sería el positivismo como teoría que es la identificación del derecho con la fuente generadora del mismo en el Estado, que es naturalmente, el poder encargado de ejercitar la coacción. A esta segunda acepción de positivismo, están vinculadas las teorías que, en relación con las fuentes del derecho, postulan la primacía de la ley, respecto de las otras fuentes de juridicidad, que proponen la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y que reducen la actividad aplicadora e interpretadora, a una operación esencialmente lógica. 3º-) En la tercera acepción se refiere Bobbio al positivismo como ideología, que postula que el derecho que es, por el solo hecho de ser, es portador de un valor plausible, con total prescindencia de su correspondencia con un valor ideal o absoluto. Cuando se anatematiza al positivismo, como responsable de consecuencias totalitarias y se proclama un retorno al jusnaturalismo, se está pensando generalmente, en esta forma de positivismo. Habría que entender, además, como acertadamente lo señala Guibourg, que dentro de las opciones positivistas, a su

304


vez, aparecen dos corrientes diversas: el normativismo que se aboca al estudio de los textos y el realismo que procura ante todo interpretar los datos empíricos 127. Del mismo modo que intenté, en un proyecto de sinopsis y siempre siguiendo los desarrollos citados del maestro Bobbio, una descripción de las distintas maneras en que la multívoca expresión juspositivismo se ha plasmado en su desenvolvimiento doctrinario histórico, intentaré hacer lo mismo con la expresión jusnaturalismo, sin dejar de destacar que, si no fue tarea fácil ese intento respecto del juspositivismo, el propósito se complica enormemente, por la anciana venerabilidad de la posición jusnaturalista. Bobbio, en el trabajo ya mencionado, reconoce tres formas típicas de jusnaturalismo: el escolástico, el racionalista moderno y el hobbesiano. Yo, íntimamente, prefiero comenzar con el jusnaturalismo griego, del cual la escolástica no es sino una recreación, que expliqué al comenzar este capítulo. El racionalista moderno, que con sus diferencias entiendo que debería incluir al hobbesiano, como una especie del género y que también analicé hace un momento como una de sus expresiones más originales y terminar por fin con las renovaciones del jusnaturalismo, que plasman en diversas formas. 1º) En la versión griega, reelaborada por el genio del aquinatense, pero que se puede vertebrar desde la sofística, el derecho natural se presenta como el conjunto de los primeros principios éticos, de máxima generalidad, y de los cuales el legislador, infiere su inspiración conceptual. En esta modalidad, el derecho natural está integrado por muy pocas normas, tan pocas que en la época de decadencia del tomismo, quedaba limitado sólo a un enunciado prescripti-

127 Guibourg, Ricardo A., Colección de análisis jurisprudencial. Teoría General del Derecho, La Ley. Serie de libros universitarios, Buenos Aires, 2003, página 8.

305


vo de "amar a Dios por sobre todas las cosas", y cuyo destinatario era esencialmente el legislador. 2º) En la segunda acepción, que denomino racionalista moderna, el derecho natural, es el producto de las aproximaciones de interrelación del ser humano conviviente, fuera del Estado, es decir en estado de naturaleza y que tiene como destinatario al legislador y a los súbditos de la juridicidad. Es el afianzamiento de la llamada Escuela Clásica del Derecho Natural, que proclama la existencia de un derecho natural que le pertenece al hombre por su sola condición de humanidad, y que está fuera de la Gracia, es decir que no deriva necesariamente de Ella y que existiría aún cuando Dios no existiese o no hubiese existido nunca. 3º) En su tercera versión, me refiero al tema de las renovaciones del Derecho natural se plantea como un acontecimiento realmente apasionante. En efecto, desde la década del treinta aproximadamente del siglo recientemente fenecido, la teoría del derecho natural, parecía ser una concepción totalmente superada, mantenida solo en algunos estrechos círculos católicos. La limitación del derecho, al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural que estuviese supraordinado a aquél, fue el punto de partida de la generación contemporánea de juristas. El concepto del derecho natural queda en ellos alejado de lo propiamente jurídico, bajo la condena más triste, la del olvido. Toda la rica filosofía neokantiana de riguroso corte positivista, no anatematiza al derecho natural, pero lo margina, no lo ataca, pero prescinde de él. Sin embargo, luego de la penosa experiencia del Tercer Reich, la filosofía del nacional socialismo colocaría a los teóricos alemanes del derecho, frente a la difícil tarea de replantear el enfoque formalista del positivismo, que recibió, tal vez no del todo justamente, un fuerte porcentaje de la responsabilidad de la catástrofe jurídico política de Alemania vertebrándose a partir de esa actitud, varias corrientes de renovación del derecho natural. Algunos vuelven siguiendo las estructuras del jusnaturalismo griego-tomista, 306


otras, recorriendo los canales abiertos por el clasicismo jusnaturalista de los siglos XVI y XVII. NUEVAMENTE LA PORFÍA POR EL DERECHO NATURAL El retorno a la controversia jusnaturalismo–juspositivismo, o tal vez más precisamente “la lucha por el derecho natural”, parece querer encender otra vez la mecha entre la controversia de estas dos especies de juridicidad que se ha distinguido siempre, por lo menos desde la Antígona de Sófocles, entre el derecho que nos es dado, desde distintos hontanares de la entrega, y el derecho que los hombres elaboran, desde diferentes fuentes productoras. El juspositivismo, cuya expresión cognoscitiva más precisa de normas perecederas tal vez sea la dogmática, en cualquiera de sus expresiones, ha padecido críticas que, aún cuando de diferentes extracciones, resultan coincidir en varios reproches. Desde las formulaciones más acotadas de la Escuela de la Libre Investigación Científica y de la Teoría del Derecho Libre, a las más audaces de los realismos creacionistas, vitalistas o emocionalistas más temerarios y, asimismo, hasta las más ortodoxas del jusnaturalismo, en sus vertientes más diversas en tiempo y contenido, desde un moderado enunciado historicista que deriva en una teoría del derecho natural de contenido variable, hasta la más acabada doctrina del clasicismo jusnaturalista, que concibe el derecho desde el hombre mismo sin historia, como un objeto ideal. Es en alguna medida cierto, que el derecho natural no tiene historia y también es verdad, que existe una historia del desvelamiento y del ocultamiento de las exigencias de la dignidad humana, ya que los intentos de formular una historia del derecho natural, comprometen hasta los mismos cimientos de la historia del problema objetivo de una ética jurídica material, como lo dice muy claramente la introducción de la obra del profesor de la Universidad de Bonn, 307


Hans Welzel “Derecho Natural y Justicia Natural” con cita de, “Sobre la Historia del Derecho Natural” de Flückiger. Hay una frase de Heráclito desde la que se ha pretendido descubrir el origen de la idea del derecho natural, que afirma que “todas las leyes humanas se nutren del Uno divino”, que no es sino el “logos” conforme al cual todo acontece y al que todo es común, y al que Heráclito designa con la palabra “cosmos”, común a todos los seres, hombres y dioses. Aquella división de la primera sofística de physis y nomos 128 de la que se podía inferir el “nomos” o la ley positiva, que no era sino un acuerdo transitorio y modificable entre los ciudadanos acerca de lo que hay que hacer u omitir, pero que, en lo esencial derivaba de la naturaleza, señalaba una debilidad del nomos y una relativización de su origen, genialmente señalada por Hippias, restringiendo el valor vinculante del nomos, un poco por su precariedad y otro tanto por su constante incertidumbre. Si partiéramos de los derechos que hoy ecuménicamente son expresados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que son respetados a veces hasta por aquellos países que no suscribieron esa universal declaración, no encontraremos solo desigualdades establecidas por los ordenamientos normativos, sino la casi santificación de los principios contrarios. Precisando un poco más mi punto de vista, si partiéramos del enunciado del primero y tal vez más importante de aquellos derechos, que es el que prescribe que todos los hombres nacemos libres e iguales en

Physis y nomos es una distinción que nos viene de los sofistas que entendían physis como la fuerza dinámica de lo natural y nomos con lo reglado o normado. Protágoras, tal vez el primero de los sofistas conocidos (por mí) aquél que decía “el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en tanto que son y de las que no son en cuanto que no son” fue quizá el inspirador de esa diferencia 128

308


dignidad y derechos, no nos costará mucho aceptar que la esclavitud, es a un tiempo no solo legalmente consagrada, sino sostenida como una institución de derecho natural y por cierto no por los dictadores y autócratas de todas las calidades y nacionalidades, sino tal vez por pensadores tan lúcidos y geniales como Platón 129 y Aristóteles 130 en la Grecia Clásica o santos tan inteligentes y puros, como Agustín131 en la Patrística o Tomás de Aquino 132 en la Escolástica. Estas ideas, realmente fundacionales de la teoría del nomos, como el numen del pacto social y la relación entre physis y nomos, que alguna vez la relacionamos como un recurso, más propedéutico que técnico, con la que el mundo griego, en el momento de su más esplendente luminosidad, es decir en el siglo de Pericles, sugirieron entre naturaleza y cultura, entendiendo por naturaleza lo que al hombre le es dado, con prescindencia del sector de lo dado que importara su origen y por cultura todo aquello en que, sobre lo dado, hubiera un hacer humano creador, complementador o modificador. Ese concepto, que sella el epítome que encerrara lo más esencial y precioso de esa relación entre derecho natural y derecho positivo, está hoy sin duda modificado por nuevas concepciones de la cultura, seguramente contaminada con el avasallante fenómeno de la globalización. Modificado digo, porque ese concepto de cultura, hasta hace no mucho dominante de la literatura académica, que preservaba la reproducción invariable de la realidad social, en esa mis-

129

Platón, Leyes VI, 777.

130

Aristóteles, Politica 1252 , a,b, 1255.

131

Agustin, San, Ciudad de Dios, XIX, CapÍtulo 15.

Santo Tomás de Aquino, Summa Theológica, parte I, Q 96 a 4 partes, I – II Q 94 a 5.

132

309


midad a la que se refería Ortega, o a la mêmeté que citaba Bergson, como procedimientos que se proponían la protección de la uniformidad a través del tiempo social, ha sido absorbido por la idea de que un objeto es cultural, si perdura a la incorporación de cualquier uso, que haya intervenido en su creación, cambio conceptual que se refleja también en la correspondencia derecho natural, derecho positivo. La misma o parecida conclusión, encontramos no solo en la esclavitud, sino en tantos otros procedimientos tenebrosos en los campos del derecho penal y del derecho procesal especialmente (aunque hay importantes teorías en otros ámbitos de la juridicidad positiva con idéntica etiología) que constituyen técnicas, hoy casi universalmente repudiadas por todos los órdenes normativos del mundo civilizado. “Lex injusta non est lex” según cita repetida de Santo Tomás. Me pregunto: ¿sería aceptable hoy sostener que es justo perseguir a los árabes solo por ser árabes o a los judíos por su condición de tales, algo que en la época de Isabel La Católica se entendía no solo como de derecho natural sino como de derecho divino? ¿Era de derecho natural impulsar las cruzadas? Todas estas situaciones se mencionan tan solo para enfatizar la jactanciosa pretensión del jusnaturalismo, de haber edificado un muro de justicia, frente a un derecho positivo, voluntario, discrecional, político y muchas veces injusto, que separa un derecho eterno o casi mejor intemporal, bruñido con el buril de una justicia, siempre inefable y perfecta. Ese jusnaturalismo inmodesto y algo fatuo que nos presenta una repetición o más bien una duplicidad engañosa, desarrolla la tesis de la existencia de un derecho positivo que sólo vale en tanto funcione en armonía con el derecho natural o, más precisamente aún, cuando solo éste le da el visto bueno para su aplicabilidad.

310


Y digo duplicidad engañosa, porque en realidad la pretendida oposición o contradicción no es lógicamente correcta, ya que desde el jusnaturalismo no hay negación de la positividad, mientras que el derecho positivo relega el derecho natural a la condición tal vez más humillante, que es la del olvido o la prescindencia. En menos palabras: ningún jusnaturalista descree del derecho positivo, mientras que los positivistas simplemente desconocen al derecho natural. Cualquiera sea la acepción que se otorgue a esa multívoca expresión “derecho positivo”, tanto desde la dogmática francesa, como de la alemana, tanto si se la infiere de la dogmática tradicional o si recorremos los matices diferentes que de su conceptualización más moderna se pueden deducir, siempre descubriremos que es en el terreno fecundo de la praxis jurídica donde se establece la interferencia entre las abstracciones elaboradas en las estructuras de las normas y su intento de concretización en el mundo de lo real. Cuando con alguna frecuencia se descalifican los contenidos valorativos de las normas elaboradas con la intención de regular una determinada situación, suele pasar inadvertido el hecho de que los temas sobre los que opera el legislador, son casi siempre el resultado de muy complejos procesos históricos, de luchas, de enfrentamientos, de transacciones ideológicas y de equilibrios a veces logrados y otras frustrados. Es entonces el “derecho positivo” el que extrae del plano de la teoría y del pensamiento especulativo, los elementos con los que se elaboran las construcciones jurídicas que regulan las cuestiones que perforan en lo más recóndito del hombre, y es con arreglo a estas prescripciones, prohibiciones o permisiones, que los hombres mejorarán o empeorarán su calidad de vida, padecerán o disfrutarán de sus logros, acrecentarán o disminuirán sus ingresos.

311


De la relatividad y a veces insuficiencia, cuando no lisa y llanamente de la notoria injusticia de la normación positiva, emerge curiosamente su poder, su dignidad y su grandeza. Tal vez, una referencia a una reciente elaboración legislativa, fruto de un cuestionable debate previo en los ámbitos académicos, fue la sanción de la llamada “ley de educación nacional”, que habiendo derogado la “ley federal de educación”, anunciaba para algunos un diáfano horizonte que se proponía cancelar el débito social que se contrajo con nuestros educandos y para otros, solo la ocultación, casi el disfraz de la ley federal, con algún maquillaje superficial para ocultar otros fines inconfesables. Pareciera evidente que sólo con la experiencia y con la práctica se podrá saber cuál de las posiciones críticas, laudatorias o anatematizantes, es la que nutre el espíritu de la ley sancionada, pero una u otra siempre podrá ser mejorada, modificada, revisada. La justicia intrínseca del derecho natural tiene, a mi juicio, el defecto de la relatividad del origen del principio de justicia que lo nutre. Y esta relatividad es la que explica que partiendo de los mismos principios, se pueda llegar a resultados tan diferentes. De aquellos preceptos dictados por sola deducción metafísica se pudo llegar, en casos, a envidiables resultados de justicia, y también a normas abominadas universalmente. Así planteada esta dicotomía doctrinaria, el juspositivismo y el jusnaturalismo aparecen como posiciones decididamente incompatibles, que nos conducen a un debate, dentro de cada uno de nosotros, que se plantea entre la adopción de una determinada actitud científica o filosófica y que rozan la concepción del mundo y de la vida que cada uno asume en el despliegue de su existencia. Sin embargo, más bien creo que no siempre y necesariamente es forzoso adoptar una de las alternativas, ya que, por momentos, deberíamos coincidir en que no son siempre antitéticas. La posición jusnaturalista, como he dicho, 312


no niega la existencia del derecho positivo, lo que hace es proclamar, en esa dicotomía, la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo, que quedaría así supraordinado a aquél, jerárquicamente superior. Por el contrario, el juspositivismo es una doctrina que no acepta la distinción entre derecho positivo y natural, sencillamente porque desconoce la existencia del derecho natural y solo parte de la supervivencia del derecho positivo. En menos palabras, la posición jusnaturalista es dualista y en esa duplicidad concede preeminencia al derecho natural, mientras que el juspositivismo es una concepción monista de la juridicidad, no admitiendo otro derecho distinto al positivo elaborado por el hombre. Después del gran movimiento del siglo XX que se ha llamado de “las renovaciones del jusnaturalismo”, pareciera que sus defensores están hoy, más que en el enunciado de preceptos normativos a los que debe subordinarse el derecho positivo aceptado por el Estado, en la necesidad de someter a esos mismos preceptos de la juridicidad positiva al filtro crítico de los desbordes de voluntarismo, para que el derecho positivo no se confunda con el autoritarismo y, en todo caso, juegue en el plano de una preocupante discrecionalidad. El jusnaturalismo tiene el mérito de haber asumido respecto a su objeto una posición universalizadora, que desbordó el panorama normativo y ha permitido el desarrollo de otros saberes que exceden el planteamiento dogmático de la realidad positiva, ensanchando territorios como el del conocimiento histórico, el sociológico y aún el comparatista. Sin embargo, es imposible desentenderse, o por lo menos es muy difícil hacerlo, de la ideología que, como una metanorma, respalda los fundamentos científicos o la justificación que ambas necesitan para blanquear sus acciones ante si mismos y ante los demás. Casi todas las estructuras teóricas y metodológicas, descansan en una metateoría que les da el sustento ideológico 313


imprescindible para su funcionamiento. Los inquisidores buscaron su justificación en el cristianismo; los conquistadores, de todas las nacionalidades, en el aura de cada una de las patrias que los respaldaban. Los distintos colonizadores de todas las banderas, en la civilización que implantarían destruyendo la que encontraban, que siempre o casi siempre era más digna y venerable. Los nazis en la pureza de la raza, los jacobinos y los bolcheviques en cada uno de los criterios de igualdad, fraternidad y felicidad para las generaciones futuras que proclamaban. En el mundo de la ciencia de la Naturaleza, la experimentación se hace en un laboratorio. En el mundo de las ciencias del espíritu, la experimentación se hace en la realidad social y con tiempo histórico. Muy lentamente y casi siempre a nuestras propias expensas. Cuando a comienzos de siglo XIX, Geny planteaba tímidamente frente al impactante imperialismo de la Exégesis, el proyecto de reconducir el derecho a sus fuentes científicas, cargado de las mejores intenciones, difícilmente tuviera motivos de sospechar hacia dónde conducía el camino que estaba abriendo y cuántos proyectos audaces le seguirían, arrojando al tacho de los desperdicios esenciales fundamentos epistemológicos de nuestro saber, al tiempo que pretendían incorporar a la juridicidad una vitalidad fresca y renovadora. Una pretensa posmodernidad ingenua o intencionadamente tendenciosa, trasladada al mundo del derecho, puede inspirar menosprecios que descuidan los valores humanos fuertemente comprometidos en el territorio de nuestro saber. EL TEMA DE LOS PARADIGMAS EN HABERMAS En la primera parte me he referido a las ideas de Habermas y, entre ellas, a los paradigmas del derecho.

314


Dice Habermas 133 que un “paradigma jurídico, es algo que, en primera línea, se infiere de las decisiones judiciales que, en virtud de los criterios que fuere, se consideran ejemplares y las más de las veces, suele equipararse a la imagen implícita que de la sociedad tienen los jueces. Los paradigmas jurídicos, mientras funcionan en forma de un saber atemático de fondo, se apoderan de todos los actores, de la conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos que la del legislador, la Justicia y la Administración. Se refiere Habermas al paradigma formal burgués, conforme al cual una sociedad económica institucionalizada, en términos de derecho privado, particularmente a través del derecho de propiedad y de la libertad de contratación, habría de quedar perimida, como esfera de realización del bien común, y abandonada a la cuestión espontánea de los mecanismos del mercado. Ese modelo del derecho formal burgués, vinculado a la idea del acomodamiento social, ofreció muy pronto puntos de ataque para una crítica empirista. El paradigma del estado social, o dicho mejor, del derecho ligado al Estado Social aparece en distintas versiones según que se atribuya ingenuamente al Estado un mayor espacio de acción, con posibilidades políticas de imponer su voluntad sobre una sociedad que estaría a disposición del Estado, o que se conciba al Estado como un sistema más, entre otros. En este llamado modelo del estado liberal burgués, los sujetos de derecho privado, en el marco de una igual distribución de sus libertades de acción, solo encontraron un límite

Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Editorial Trotta. Introducción y traducción sobre la cuarta edición revisada de Manuel Jiménez Redondo, páginas 469 y siguientes, Madrid, 1998. 133

315


en las contingencias de su situación social cuasi natural, pero ahora, chocan con los procedimientos y métodos paternalistas de una voluntad política superior que, bien sea controlando, bien sea configurando ámbitos y situaciones, penetra en esa red de contingencias sociales con el fin de garantizar la igual distribución de libertades subjetivas de acción. El paradigma que se apoya en el paternalismo del Estado social, suscita la inquietante cuestión de si ese nuevo paradigma es en realidad compatible con el principio de libertad jurídica. Ambos paradigmas comparten la imagen productivista de una sociedad centrada en una economía articulada en términos de capitalismo industrial, que daría satisfacción a la expectativa de justicia social que, en muchos casos, queda reducido, a una nada. El paradigma procedimental del derecho, que es el que nos va a sacar del callejón sin salida del modelo del Estado Social, sólo tiene todavía contornos muy confusos. Ese paradigma procedimental del derecho, parte de las premisas de que: a) Está cerrado el camino de retorno que el neoliberalismo propugna , b) La consigna del redescubrimiento del individuo, viene provocada por un tipo de juridificación ligada al Estado social que amenaza con convertir en lo contrario lo que es su objetivo declarado, a saber, el restablecimiento de la autonomía privada, y que, el proyecto es que el Estado social, ni simplemente hay que ratificarse en él, ni tampoco se lo puede interrumpir. La intención rectora sigue siendo la de domesticar el sistema económico capitalista. Este paradigma no podría enunciarse diciendo que privilegia una determinada forma de derecho, a saber, el derecho reflexivo, al igual que los otros dos. El núcleo del paradigma procedimentalista del derecho, podría brevemente resumirse como la combinación completa y la mediación recíproca de soberanía popular jurídi-

316


camente institucionalizada y soberanía popular jurídicamente no institucionalizada. Este paradigma, ya no prejuzga como lo hacían los dos anteriores respecto de un determinado ideal de sociedad, una comprobada visión de la vida buena, y ni siquiera una establecida acción política. Es formal, en el sentido que se limita a señalar condiciones necesarias, bajo las cuales los sujetos jurídicos, en su papel de ciudadanos, pueden entenderse entre si sobre cuales son sus problemas y sobre como deben ser resueltos. Cree Habermas, que el paradigma procedimental del derecho, lleva aneja una esperanza respecto de sí mismo, a saber, la de determinar no solo la autocomprensión de las elites que manejan el derecho como expertos, sino la de todos los implicados. Pero esta expectativa nada tiene que ver con la intención de adoctrinar a nadie, ni tiene en sí nada de totalitaria. El nuevo paradigma, se pone a sí mismo, en discusión, bajo sus propias condiciones. Esa comprensión es portadora de la idea de autonomía, conforme a la cual, los hombres solo pueden actuar como sujetos libres en la medida en la que solo obedezcan a leyes que ellos mismos se hayan dado, conforme a las convicciones a que hubieren llegado. LAS IDEAS DE RONALD DWORKIN En el último cuarto del siglo pasado, han surgido autores (cuyo nombre emblemático que encabece una nutrida lista, podría ser Ronald Dworkin), que han formulado teorías tendientes a superar las posiciones del juspositivismo, sin aparente conexión con estas renovaciones a las que me he referido supra. Hay iusfilósofos que predican la filiación jusnaturalista de Dworkin. El ex ministro decano de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, profesor doctor Rodolfo Luis Vigo (h), sostiene, con el énfasis con el que suele 317


acompañar su lúcido discurso, no solo la inequívoca afiliación antipositivista de sus ideas, sino su clara adscripción al pensamiento iusnaturalista. Atribución ésta, que no se invalida porque Dworkin diga que el derecho no es siempre lo moralmente correcto, ni porque se admita que cierta injusticia en las normas no las priva de juridicidad, ya que ninguna de estas tesis conlleva necesariamente una renuncia al iusnaturalismo o una identificación con al positivismo jurídico. 134 Con idéntico o similar significado, el profesor de la Universidad Nacional de Buenos Aires doctor Pablo López Ruf, concluye que: “La Teoría de Dworkin. 1. No puede ser caracterizada como teoría jusnaturalista en su versión fuerte toda vez que la moralidad política, que tiene en cuenta solo para las resoluciones de casos difíciles, es relativa y mutable. 2. La Teoría Interpretativa de Dworkin tampoco puede ser caracterizada como teoría jusnaturalista en su versión débil, ya que ésta, como teoría semántica, oculta el tratamiento del carácter controversial del derecho, al reducirlo no al derecho que es sino a lo que debe ser. 3. En síntesis, Dworkin ha intentado trazar una teoría de la adjudicación judicial, y desarrollar una teoría jurídica, sin interesarle si ésta se adecua o no a los modelos teóricos del jusnaturalismo en sus dos versiones o al positivismo jurídico” 135

Vigo, Rodolfo Luis (h), Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas – Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, página 167 y siguientes.

134

135

López Ruf, Pablo, ¿Puede calificarse de jusnaturalista la teoría 318


Así como las consecuencias de una tremenda catástrofe natural pueden ocasionar un caos institucional y social que no hace sino hacer más visibles las fragmentaciones que preexistían al desastre, recordando una frase de Sartre se podría repetir: “toda feria del libro y toda guerra traen consigo nuevos Tratados de Derecho Natural”. Es indudable que las teorías que he analizado en este acápite de “renovaciones del jusnaturalismo”, surgen de la situación inerme de una Europa que ante las consecuencias horrorosas de una guerra cruel e inhumana, hizo clamar por un nuevo sistema de verdades absolutas que implicaran un retorno a viejas estructuras jusnaturalistas esbozadas con anterioridad, haciendo responsable al juspositivismo, probablemente sin razón pero con algún motivo aparente, de las consecuencias y efectos de esa tremenda conflagración. Este no es el marco circunstancial de las ideas de Dworkin y sus epígonos. En Dworkin hay una conciencia diligente que no se propone verdades eternas, sino soluciones pragmáticas, remedios concretos, que garanticen el orden y las relaciones de poder. El eminente jurista norteamericano cree sin duda que el derecho es una creación humana, posible, eventual y defectuosa, y tiene un concepto de la positividad que probablemente no compartan muchos juspositivistas, haciendo gala de la multivocidad de ambas expresiones. Lo dice expresamente Dworkin: “positivismo jurídico no significa simplemente que el derecho es obra humana, sino algo más, lo que entre nosotros

de Dworkin? En Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, Sección nacional de IVR, Año II, nº 2, 2002, pág. 223. 319


se ha llamado y se sigue llamando “positivismo de la ley.” 136 Toda norma producida con el sistema formal de creación establecida, es norma jurídica y fuente única de derechos y obligaciones. Es un positivismo radical que nos puede llevar a consecuencias insospechadas. Bergbohm 137 decía que “la ley más infame ha de ser tenida por obligatoria, siempre que haya sido producida de modo formalmente correcta” a lo que vehementemente se opone Dworkin dando nacimiento a ”los principios”, que no son obligatorios ni vinculantes, que el Juez puede seleccionar entre los que cree más aplicables dentro de todos los que pueda conocer. Si a esos principios se los tiene en cuenta es porque “son requerimientos de la justicia o de la equidad, o cualquiera otra dimensión posible de moralidad”. En mi opinión, lo más grave es que estos “principios” deberían ser aplicados por los jueces, no solo cuando hubiesen sido incorporados al derecho positivo de algún modo legitimante y objetivo, sino aun cuando nadie los hubiese utilizado con previedad, o que alguien hubiese pensado en ellos como derecho, o hubiera un cierto consenso entre los jueces a su respecto. Yo creo que hay actos jurídicamente debidos y actos moralmente reclamados, en los ámbitos posibles de la regulación del comportamiento humano y ambas formaciones son exigibles, aunque separables. Creo en suma que Derecho y Moral son fuentes autónomas de derechos y deberes y que no existe razón plausible alguna por la cual deban ne-

136 Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, Editorial Gedisa – “Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge, Mass, Barcelona, 1992. 137 Bergbohm, Karl, Los principios generales del derecho, Ediciones Plus Ultra.

320


cesariamente tener que existir entre esos espacios de regulación del comportamiento, relaciones necesarias de tipo conceptual. Tengo la absoluta certeza de que Dworkin está animado por la más noble de las intenciones al expresar su pensamiento, pero creo que se afecta la heteronomía del derecho, que es una condición que hace a la esencia de la juridicidad, cuando estamos hablando desde el derecho en la relación de subditanía es decir, pensando en el derecho no como espectadores, sino como miembros del sistema al que el súbdito pertenece. Yo no creo que la justicia y la equidad, fuente inspiradora de esos principios supremos, que tendrían la capacidad de sustraer la aplicación del texto inequívoco y preciso de una norma jurídica vigente, tengan la objetividad suficiente y necesaria para semejante cometido Si se pudiese pensar en una uniformidad tan objetivamente actualizada de esas fuentes, no existirían las confrontaciones que en todos los ámbitos de la convivencia humana, en lo político, en lo económico, en lo moral, se dan de continuo. Lo que es justo para alguien, puede ser injusto para otro. Basta pensar en cualquier diferendo con vigencia en el mundo de lo opinable: la producción y la comercialización, así como la despenalización del consumo de droga; el aborto, le reglamentación del consumo de alcohol, la venta de nafta a los motociclistas, la reglamentación del horario de funcionamiento de los “boliches” por los jóvenes, la autonomía del Banco Central, las potestades de los poderes del Estado… Yo sí creo que la exacta subsunción lógica, como consecuencia de la necesidad de coherencia en los fundamentos de una decisión jurisdiccional, es totalmente consecuente con la exigencia de seguridad jurídica, que es uno de los fundamentos vertebrales del Estado de Derecho. Pareciera una especie de actitud cíclica que, en las épocas de profundos cambios sociales o de crisis de las institucio321


nes y de los principios en que ellas se asientan, se advierte una perennidad del jusnaturalismo que renace de sus cenizas una y otra vez, al ponerse en tela de juicio las normas positivas vigentes. Correlativamente, en las épocas de estabilidad política y social surgen concepciones con apoyo normativo en el ordenamiento jurídico positivo, que logran una considerable cuota de consenso y autonomía, por responder, con un grado de notable unanimidad, a la idea común de lo justo, lo seguro y lo ordenado. EL PENSAMIENTO JUSFILOSÓFICO DE SEBASTIÁN SOLER Con fundamento lógico en la Fenomenología de la voluntad de A. Pfaender 138139Soler nos plantea que, para que ocurra en el mundo, algo de la categoría de la acción humana, será necesaria la aparición de un ser dotado de un alto grado de independencia frente al mundo de las sensaciones actuales que, siempre envuelve a los seres vivientes. Y esos representantes del mundo de las cosas reales ante el mundo de las cosas posibles, son las palabras que funcionan como los salvoconductos que han abierto al hombre, el modo anticipatorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa otra proyección del mundo externo, en la forma de hecho cumplido.

Alexander Pfaender fue uno de los más caracterizados representantes de la llamada lógica fenomenológica que siguiendo las inspiradas aportaciones de Bolzano- Husserl, proyectaron una diferente dimensión a la lógica clásica Aristotélica encerrada en el Organon. En esa orientación la lógica se transforma en una ciencia de los pensamientos en cuanto tales y su objeto es conocer sus esencias (de los pensamientos) los elementos que los integran, sus clases y estructuras así como las relaciones que establecen entre si. 138

Pfaender, Alexander, Fenomenología de la voluntad, Madrid, Revista de Occidente.

139

322


Creo que Las Palabras de la ley, es el libro más importante de la monumental producción jurídica de Sebastián Soler y sin duda donde cala más profundo en la elaboración de una tesis original de su formulación epistemológica y ello tal vez porque esta obra aparecida con sello del Fondo de Cultura Económica de México, es la parte medular de una fructífera polémica entablada entre las posiciones epistemológicas desenvueltas por Sebastián Soler y las que, expresadas bajo la responsabilidad intelectual de Genaro Carrió, aquél entabló con el respaldo erudito de los representantes del pensamiento analítico. Famosas han sido en el ámbito del mundo jurídico las controversias académicas, desde aquella tan importante entre Savigny y Thibaut, que importó la preterición por casi un siglo de la sanción del Código Civil para Alemania. Anton Thibaut logró en catorce días amalgamar el espíritu de la codificación francesa, en un encendido manifiesto que debió haber concitado toda la corriente nacional de una Alemania unificada, pero se encontró con una vehemente respuesta de Savigny, que abre fuego contra la vocación codificadora de una Alemania fragmentada y jurídicamente débil y logra triunfalmente, unificar filas contra la codificación. Las disputas son enriquecedoras cuando sobrepasan los límites de un mero diálogo jurídico y se hunden en un conflicto filosófico y epistemológico. Muy nobles y sin duda feraces las entabladas entre la Teoría Pura del Derecho y los frentes que desde las trincheras del derecho natural y de la sociología se abrieron para demolerla. Quedó siempre el saldo fecundo de la crítica de los errores, por encima del error de los críticos, y eso generó el marco dentro del cual, paulatinamente, se viene disolviendo lo que comenzó como un enfrentamiento, aparentemente insuperable. Menos ejemplarizadora aquella inolvidable pugna generada después de la visita de Hans Kelsen a nuestro país, que comenzó con una publicación unilateral realizada por Carlos Cossio de los supuestos problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho y de la Teoría Egológica, que fue respon323


dida severamente por Hans Kelsen con un balance, de alguna manera lamentable. Esta respetuosa confrontación a la que quiero referirme ahora que tiene a Genaro Carrió como contradictor del pensamiento lúcidamente expuesto por Sebastián Soler a partir de la publicación de La interpretación de la ley jamás dejó, el más leve intersticio para el agravio personal y siempre estuvo a la altura de la medida personal de los contradictores. Comenzó con aquella edición catalana del libro recién citado del que recordamos su primer consideración bibliográfica, por el Prof. Doctor Roberto H. Brebbia, en una memorable sesión del Instituto Bibliográfico y de Jurisprudencia del Colegio de Abogados de Rosario,-que circunstancialmente yo presidía- y que luego plasmara en su versión definitiva en el Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, hoy capítulo importante de las Instituciones de Derecho Civil, que su autor me obsequió afectuosamente dedicado a fines de 1997. Este libro que nos introduce de la mano de Nicolai Hartmann, de Max Scheller, de Max Weber y de Georg Simmel en la teoría de la acción humana, es la puerta de acceso al despliegue de una contribución al saber científico jurídico, que agrega a la notabilidad de sus hallazgos epistemológicos, un rigor y una claridad ejemplares en la exposición de las ideas que se controvierten, porque son precisamente esos autores los que han señalado, tal vez con más limpieza, esa característica de la vida humana de hallarse a un tiempo transida de realidad y de deber ser. Esta polémica que como digo empieza en la crítica que le hace Carrió en Notas sobre derecho y lenguaje (1964), encuentra en "Las palabras de la ley" editada por el Fondo de Cultura Económica de México (1969) la expresión definitiva y de mayor estatura filosófica de Soler, con nuevos fundamentos filosóficos que tiene nutrientes en Ernst Cassirer,

324


en Benedetto Croce, en Wilhelm Dilthey, en Ortega y Gasset, en Bertrand Russel y en Ludwig Wittgenstein. Este libro calificado por Carrió, como notable, de uno de los pocos juristas dogmáticos que escribe con rigor sobre temas de Teoría General del Derecho, provoca el retruécano que no se hace esperar en "Algunas palabras sobre las Palabras de la ley"(1971) que Soler contesta en un artículo de La Ley (tomo 142 pagina 1094 del 09 de junio de 1971) titulado "El Derecho y el súbdito", luego del cual la polémica se acalla. Queda sí la invitación flotando en el aura del mundo jusfilosófico, para continuar reflexionando sobre las posiciones asumidas en la dialéctica argumental, pero nos deja fundamentalmente el despliegue epistemológico de Sebastián Soler y la honda sabiduría de Genaro Carrió, junto a la seriedad y la dignidad que los acompañó, hasta en los momentos de mayor vehemencia. Hay dos circunstancias en esta caballeresca e histórica controversia que la hacen singular y que da sustento a este desarrollo teórico que he querido vertebrar en este libro. La primera, sin duda en importancia es que sin subestimar la digna jerarquía intelectual del contradictor y por el contrario valorándola en su justa medida, porque es precisamente la grandeza del crítico uno de los elementos que dan merecimiento a la tesis epistemológica desplegada por Sebastián Soler, Genaro Carrió ataca una posición asumida por Soler en este venerable mundo de lo jurídico que, con los necesarios e imprescindibles apoyos y fundamentos filosóficos ya mencionados, por lo menos en parte, no se agota en la crítica al realismo, al nominalismo o a la egología, entre los muchas desarrollos teóricos que le sirven de atalaya para su punzante censura, mientras que Carrió solo desde Hart y Ross, por citar tal vez los más importantes apoyos de su ataque, es decir desde la posición asumida por el neopositivismo lógico, es que quiere destruir los cimientos epistemológicos de la teoría de Soler. 325


Tal vez más precisamente desde la eminencia del paradigma dogmático, Soler construye una tesis original, mientras que Carrió solo contraataca desde las posiciones del pensamiento analítico al que pertenece. La segunda circunstancia, no menos significativa, es que la justa no se establece entre dos contradictores individuales, Soler y Carrió, sino, como se regodea en destacarlo el propio Carrió, él cuenta con las sin duda perspicaces colaboraciones de las figuras más sobresalientes del pensamiento analítico, entre los que expresamente menciona a Eduardo Rabossi, a Eugenio Bulygin, a Roberto J. Vernengo, a Eduardo Vázquez, a Horacio J. Solari, a Carlos Alchourron, a Gastón Dassen y a Ernesto Garzón Valdés, que leyeron sus originales y le ayudaron a prepararlos. En suma, la confrontación es entre Sebastián Soler con los fundamentos filosóficos que soportan la estructura epistemológica de su posición y su brillante talento por un lado y la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico, con sus mejores espadas, por el otro. Obsérvese que no es esta una mera cuestión cuantitativa, sino que esto quiere señalar algo aún más importante que la cantidad y es el hecho de que Soler elaboró en soledad la teoría que desde el paradigma dogmático despliega uno de sus desarrollos más imaginativos y originales. Los grandes avances de la ciencia fueron casi siempre obra de genios individuales y ésta es la circunstancia que celebramos como singular en el aporte de Sebastián Soler en el plano de la teoría general. Soler, cuando se propone relacionar la acción con la palabra, no atiende solamente a lo que el hombre dice, sino más bien considera lo que el hombre con ellas hace. Para el "homo faber" la palabra tiene el sentido de ser un instrumento del pensar mismo, anterior a cualquier exteriorización, ya que todos los objetos antes de haber alcanzado existencia real, deben haber tenido existencia intencional y las palabras, mentoras de estos objetos, testimonios de esa 326


subjetividad creadora, son algo distinto que, en la mente del hombre, tuvieron la función de mencionar no algo real, que ya estaba allí, sino algo que debía ser el resultado de la creación humana. El mundo del "homo faber," de ese hombre creador de cosas, es un mundo lleno de futuro, futuro que se presenta, en el modo anticipatorio de esos actos síquicos narrativos. Para el homo faber, el futuro cuenta como un elemento integrante de la estructura precisa de su mundo, es una dimensión componente, sin la cuál la acción carece de sentido. El hombre necesita conocer el futuro, sencillamente porque tiene que contar con él y saber anticipadamente cómo se comportarán el resto de las cosas del mundo respecto de sus planes de acción por venir. Y es por eso que la palabra, además de un instrumento de expresión, es un instrumento de acción. En el mundo del hombre primitivo, todo o casi todo es coexistencia y consecuentemente la distinción entre naturaleza y cultura no aparece con los nítidos perfiles con que se le ofrece al hombre de nuestro tiempo, y casi nada ocurre despojado de subjetividad. Todos los fenómenos de la naturaleza son atribuibles a la ira, a la venganza o a la justicia retributiva de la divinidad. Y no se tenga la ingenuidad de creer que esto es solo el modo de pensar del hombre primitivo, ya que el proceso de liberación del espíritu humano, de una visión no empirista de la realidad material, es sin duda un largo y muchas veces penoso camino que avanza en el derrotero decidido hacia la modernidad, recién después del Renacimiento. Esto explica, según Soler, el riguroso carácter materialista de la filosofía del siglo XIX, que va a parar precisamente a las antípodas del pensamiento antiguo, procurándose una explicación causal del universo.

327


Entonces, así como el mundo del hombre primitivo era animista y consecuente con ello, toda coexistencia era convivencia, en el cientificismo materialista, la convivencia es de la misma naturaleza neutra de la coexistencia, de lo que es posible inferir que todo plan de acción será completo cuando sus previsiones agoten el cuadro de las posibilidades causales, ya que allí entran las realizaciones de la coexistencia y de la convivencia. Sin embargo, en el modo anticipatorio de toda acción, juegan dos categorías de datos, que de ningún modo son reducibles a uno solo. Ese análisis, hasta en sus más delicados y minuciosos mecanismos, ha sido efectuado por la fenomenología140 con perfecta neutralidad descriptiva y de él resulta que todo acto psíquico descriptivo o prescriptivo, de una situación actualmente no presente, requiere la previa representación de algo a lo que nuestra acción le acordará realidad, presencia ulterior. Supongamos, ejemplifica Soler, un plan de acción que importe una acción futura, hacer una casa, por ejemplo. Frente a este plan además del conocimiento anticipatorio que deberemos tener con respecto a cómo se comportarán los distintos materiales respecto de la diferente naturaleza del suelo en el cual intentemos construirla, o las vigas en el techo, o cómo deberán levantarse niveladas las paredes según el clima que reine en el ámbito de nuestra construcción, hay un ejército de personas (propietarios, vendedores,

Me refiero aquí a la fenomenología Husserliana y posthusserliana que es no solo un método, sino un diferente modo de ver la realidad, condiciones ambas que están fuertemente entremezcladas de modo que el método se constituye como un modo de ver la realidad y éste se hace posible a través del método. Para ello se requiere adoptar una actitud radical que consiste en suspender el mundo natural mediante la epojé fenomenológica que, siguiendo las palabras de Husserl se trata de poner un nuevo signo a esta realidad, como metafóricamente se podría decir ponerlos entre paréntesis

140

328


albañiles, yesistas, gasistas, plomeros, electricistas, arquitectos, pintores, banqueros, escribanos, etc) respecto de los cuales es también necesario conocer anticipadamente, como se comportarán para que nuestra plan constructivo no resulte frustrado. El conocimiento de estas dos series diferentes de datos, no son alcanzables por las mismas vías gnoseológicas ni con idénticas metodologías. La primera serie de datos, aquellos que tienen que ver con el mundo de lo natural, que resultará modificado por nuestro proyecto edificador, juega alrededor del concepto de necesidad. El otro grupo de datos, que se refiere al comportamiento humano, solo puede serlo como debido, es decir, como no dependiente en último análisis de la naturaleza, sino de otra fuente contenida en la convivencia humana. Al conocimiento de las acciones libres, no hay otro acceso que el proporcionado por el conocimiento de las leyes de la libertad. Este conocimiento se puede apoyar sobre bases diferentes. Ordinariamente se funda en razones morales y con ese respaldo nos guiamos en un muy amplio sector de nuestra actividad, por ejemplo en el plano de las relaciones amistosas y en algunos aspectos de las familiares, entre otras. Pero este cálculo es decididamente imperfecto, ya que nada podemos agregar en el supuesto de la transgresión a lo que entendemos como lo debido, y en consecuencia así como no hay acción humana posible sin cálculo de las relaciones naturales sobre las que aquella incide, así tampoco hay acción humana eficaz, sin cálculo jurídico. Lo uno es conocimiento del ser. Lo otro del deber. Toda teoría jurídica que trasponga ese ámbito y en lugar de funcionar hacia el futuro, atienda a lo pasado, es decir, a buscar la juridicidad en el hecho cumplido, no tiene en cuenta ese aspecto esencial de la condición humana, este modo especial de la acción humana cargada de futuridad. Quien intente buscar la juridicidad en los actos cumplidos efectivamente, olvida que no existe posibilidad alguna de 329


acción sin proyección anticipatoria y cuyo cómputo es absolutamente condicionante para toda empresa, desde la más elemental, como podría ser hacer una pajarita de papel, hasta la construcción más compleja en el mundo de los negocios jurídicos. Toda acción es una coacción, es un hacer con otros, y aun cuando se piense en las acciones que aparecen como creaciones intransferiblemente individuales, no puede dejar de verse en ellas el aporte de los demás. Si se piensa en una tarea de profunda y genuina y absoluta creatividad, como podría ser escribir La crítica de la razón pura, de Kant, no podría prescindirse del pensamiento de Hume, de Descartes, de Aristóteles y de Wolff entre muchos más. Siendo aún más sutiles, no puede dejar de pensarse que esa creación de auténtica originalidad se dio dentro de un lenguaje que es, por esencia, interhumano y preexistente a Kant. Toda teoría jurídica que nos exhiba al derecho como el complejo de referencias a los comportamientos ajenos debidos, que podemos prever e incorporar como elementos y datos para nuestros propios planes de acción, es para Soler el concepto positivo del derecho. Este concepto positivo, lejos de presentarse como un conjunto de topes y limitaciones a la libertad individual, nos lo muestra con objetiva neutralidad, como la trama del ambiente humano en la cual nuestra acción se inserta y despliega. La realidad es lo que es y el derecho es lo que debe ser, razón por la cual una concepción que ubique al derecho en la realidad, no advertirá que muchas veces la realidad se conforma a la ley, pero otras muchas la transgrede. Pero para saber esto no podemos solo contemplar el hecho, sino a partir de una instancia que obviamente no provenga del hecho mismo. Si hemos concluido de la mano de Soler que el derecho está situado en el mundo de la praxis y es solo concebible en el modo anticipatorio, con sentido de futuro, es decir de un modo directo proyectado a un plano irreal, no parece si330


quiera tener sentido esta pretensión de captar el derecho en su realidad mediante intuiciones sensibles. Esta posibilidad de pensar proyectivamente, este prepensar es diferente que el pensar anticipatorio en el mundo de la ciencia de lo natural, ya que éste se proyecta siempre sobre algo existente, aunque acaso aun no intuido -como el caso de la intuición de Urbain Le Verrier, que como ya he dicho, solo con lápiz y papel y sin ningún artefacto de observación, contribuyó al descubrimiento del planeta Neptuno antes de haber sido éste avistado realmente- sino dirigida a algo que no es sino solamente posible. Esta mera posibilidad surge de una selección por descarte de varias contingencias, ya que nada hay debido en sí mismo, sino condicionado a algo previo de naturaleza puramente espiritual. En suma la respuesta al interrogante "¿qué debemos hacer?" depende de una previa toma de posición, de una réplica que debamos habernos planteado frente al interrogante "¿qué es valioso en el caso?". Y llega así Soler a lo que consideramos el vértice fundamental de su desarrollo teórico, que es el plano óntico del derecho, cuál es el verdadero carácter del objeto que se nos escapará si no nos situamos adecuadamente. Hay efectivamente dos perspectivas posibles. O la del escepticismo, que tiene una mirada retrospectiva y constata que algo antijurídico ha ocurrido y que ese hecho reclama de la coacción estatal, o la dirección opuesta, que es precisamente el plano óntico de lo posible. "Ex post facto" o "Ex ante," como dos puntos de vista sustancialmente diferentes de una fisonomía particular del objeto de nuestro estudio. Es en este plano óntico en el que el autor se ubica, el plano de lo posible, en el que si no hay palabras, no hay nada. Allí indiscutiblemente al principio es necesariamente el verbo y la única forma posible de conocimiento anticipatorio está constituida por las normas jurídicas. 331


Considerado el derecho como un ingrediente de la acción humana, en tanto parte del cálculo jurídico anticipatorio desde el ángulo de la subditanía, palabra creada por Soler a partir de la expresión inglesa "Allegiance" (como lealtad, fidelidad), es preciso atender a un ingrediente sin duda fundamental para la teoría jurídica, que es el concepto de vigencia y que para la teoría culturalista, no entraña distinción alguna, ya que tanto la ley vigente como la que ha dejado de serlo constituyen objetos culturales, ontológicamente iguales. En la ley vigente el valor o el disvalor que la constituye funcionan respecto de los súbditos, con dominante y total heteronomía y con absoluta prescindencia por tanto del reconocimiento de que la totalidad de ese mecanismo importe la afirmación de un valor humano. La ley guarda un doble género de relaciones con los hombres mientras es vigente y solo uno cuando deja de serlo. En efecto, los valores que portan las normas de un derecho positivo vigente, presentan a los súbditos siempre la misma estructura, tan heterónoma para ellos como el enunciado lingüístico de la ley. El juicio crítico de los obligados y aún su abierta disconformidad, no los libera del acatamiento irrestricto de sus prescripciones. De ello se infiere que la ubicación del derecho en la región ontológica de los objetos culturales, solo es válida cuando el derecho es mirado históricamente, desde afuera, pero cuando el sujeto está inmerso en la regulación jurídica positiva, cuando el derecho es un ingrediente más, absolutamente indispensable para el desenvolvimiento de su hacer, sus perfiles, en cuanto objeto, están mucho más cerca de los objetos ideales que de los culturales. Explicitada la cuestión ontológica Soler se ocupa de la cuestión gnoseológica, de la relación de subditanía, es decir del carácter que presenta el conocimiento del derecho vigente y

332


que el súbdito necesita conocer para poder actuar en la polis en la cual se desenvuelve su existencia. Pareciera indudable que nuestro autor se ubica a partir de los desarrollos de Hartmann, en el tema del conocimiento del ser ideal y por eso es que el conocimiento del derecho se convierte, como en Hartmann, en un problema esencialmente ontológico. En Hartmann junto al problema ontológico se da el problema gnoseológico propiamente dicho que se refiere a la aprehensión del objeto y se distingue de los aspectos lógicos, sicológicos y ontológicos del conocimiento. Difícil es en este autor (me refiero a Hartmann) separar estos aspectos unos de otros, pero lo que en Hartmann no presenta duda alguna, es la imposibilidad de separar la cuestión ontológica de la gnoseológica, ya que la dificultad en el concepto de aprehender, radica en el concepto del "ser" que debe ser aprehendido. A su vez, esta inseparabilidad del momento ontológico del gnoseológico, determina el carácter metafísico del problema del conocimiento, a diferencia de los otros aspectos, el lógico y el sicológico, que constituyen el lado no metafísico del mismo problema. Esta relación cognitiva estará total y absolutamente encerrada dentro de la relación existente entre el individuo y un sistema de derecho vigente, a tal punto que perderá validez fuera de él, siendo en consecuencia un conocimiento relativo y contingente. Este conocimiento dogmático, resultado de pensar el derecho desde adentro, es precisamente el que posibilita el despliegue de la acción humana, ya que para que la acción humana sea posible es absolutamente necesaria la aceptación del enunciado de la norma tal cual está concebido por ella en forma dogmática. Si no se supone anticipadamente como real que las cosas ocurrirán en efecto, tal como las leyes naturales y las normas jurídicas lo preanuncian, todo cálculo anticipatorio se torna imposible y sin él, toda acción humana se frustra.

333


En toda su teoría, cuando Soler se refiere al derecho, piensa en un sistema de normas componentes de la acción humana y reguladoras de la conducta social. Como Savigny, no lo define por su transgresión, como son tan proclives las teorías hoy dominantes, sino por sus cualidades positivas componentes de la humana creatividad. Pero como el derecho se expresa con palabras y también las palabras conforman el contenido de la ciencia jurídica y las decisiones de los órganos jurisdiccionales, se impone una ubicación en planos de estos tres diferentes enunciados para evitar equívocos: 1) Por un lado los enunciados generales de los que se componen las leyes. 2) Por otra parte el estudio sistemático de esas leyes que constituye la dogmática como ciencia del derecho 3) Por último, las decisiones de los órganos, que constituye el objeto de la ciencia para los realistas que, cuando piensan en el derecho real, están pensando en el derecho judicial. Suponer que una norma es un esquema intelectivo que es llenado de valoraciones por el Juez, importa torcer el concepto de norma y abdicar definitivamente de la heteronomía del derecho. Pensemos en una norma cualquiera, la que refiere el homicidio doloso por ejemplo. Si no aceptáramos que en el enunciado que lo reprime existen dos valoraciones absolutamente valederas y con total independencia de la cabeza valoradora del delincuente (primer destinatario de la norma) y del Juez (segundo destinatario), el enunciado carece totalmente de sentido intelectivo. Si la vida no está comprendida como valor y la pérdida de la libertad no está mensurada como disvalor, pareciera indudable que lo enunciado por la ley no puede ser comprendido como amenaza. La ley debe ser entendida como con un doble destinatario, primero el súbdito y luego el Juez, y

334


si esas dos valoraciones no son coincidentes, jamás podríamos comprender el sentido de lex praevia. Sebastián Soler siempre asumió actitudes altivas. En una personalidad tan proteica y tan firmemente plasmada como la suya, liberal por temperamento y por convicción, fue un ciudadano comprometido con la actividad política de su patria de adopción. Como jurista de estirpe propia, nos ha dejado uno de los estudios más completos de su especialidad esencial, el Tratado de Derecho Penal, y desde esta óptica, una de las teorías iusfilosóficas más nobles, engarzadas en el pensamiento democrático, pero no como una de las expresiones políticas de su preferencia emocional, sino como un modelo de organización institucional en el plano óntico de lo históricamente posible, enalteciendo un sistema de derechos y garantías que han sido el penoso logro de la condición de hominidad, en el tránsito por conquistar la seguridad jurídica. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - En la polémica jusnaturalismo-juspositivismo, la mera aseveración de que el derecho natural existe. _ ¿Le parece una afirmación argumentativamente relevante? 2 - “Moral y derecho” El debate entre la moral y el derecho tiene una tradición milenaria. Sin embargo el tema ejerce una fascinación tal, que siempre queda la esperanza de poder formular algunas observaciones que contribuyan a pensar en el estado actual de la cuestión. _¿Le interesarla intervenir con algún aporte, propio o ajeno, respecto de este tema? 335


3 - ¿El juspositivismo debería sostener que el derecho puede contener cualquier contenido, sin comprometer su validez? Su opinión será apreciada. 4 - Al fin de la Segunda Guerra Mundial, algunos autores recorrieron lo que entonces se llamó un Dritter Weg es decir un tercer camino, entre el juspositivismo y el jusnaturalismo _ ¿Cree usted que ese tercer camino debe ser una mezcla de ambos “ismos” o sería mejor abandonar ambos y recrear un nuevo modo de examinar los viejos tópicos de la polémica? _ ¿Sugeriría algún fundamento?

336

CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE He llegado al final de mi objetivo, que era describir los desarrollos epistemológicos más importantes a partir del Congreso de Epistemología de las Ciencias Exactas celebrado en Praga en 1929. Ampliar y en lo posible mejorar, los conocimientos que primariamente me propuse brindar en “Las Lecciones”. Me detengo a echar una mirada hacia atrás para verificar si había conquistado alcanzar la estatura que me propuse al iniciar mi tarea. Sin duda falta mucho para lograrlo, pero hasta aquí llegan mis recursos. Seguramente mis lectores arribarán a prominencias más altas. Me había propuesto disfrutar de lo que son las apoyaturas filosóficas de las ciencias jurídicas y he dejado atrás, hasta donde para mí era posible, las escarpadas cúspides del proyecto inicial. Desde esta meseta, abordaré ahora algunos de los problemas epistemológicos de la ciencia del derecho. Primero su ser, que desde este descanso, se nos presenta con la caleidoscópica posibilidad de tener casi una diferente respuesta para cada intérprete. Yo creo que eso no debería ser así. No 337


es posible entender el derecho, como un catálogo de normas que dicen lo que cada uno quiere que digan, en cada uno de los escenarios en los que se interfieren derechos y deberes controvertidos. Luego la cuestión de la argumentación, que ha llegado al cenit de su fama. Tanta que una de las últimas teorías que desarrollaremos, casi limita todo el derecho a su problemática. Anticipo que mi respuesta, casi como es mi naturaleza, huye de las complacencias de la mayoría y se regodea en las llanuras por las que transitan algunos trasnochados. Yo soy uno más.

338

SEGUNDA PARTE CAPÍTULO SIETE LOS DOS PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE UNA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

El prefacio de 1978, con el que Popper 141 da comienzo a su libro Los dos problemas fundamentales de la epistemología, se inicia con una evocación del libro de Schopenhauer: Los dos problemas fundamentales de la ética, y en él, a partir de la Apología de Sócrates, que el filósofo vienés honra afirmando que es “posiblemente el libro de filosofía más bello que conozco”, se preocupa por comprender cuál fue realmente el sentido de la respuesta dada por el Oráculo de Delfos a la pregunta formulada, de si había alguien más sabio que Sócrates 142.

Popper, Karl R., Los dos problemas fundamentales de la epistemología, ediciones Tecnos, traducción de María Asunción Albisu Aparicio, Madrid, 1998. 141

142

La pregunta fue formulada por Querefonte amigo de Sócrates en 339


Esa expresión negativa del dios, particularmente inserta en la Apología, es para Popper muy importante, ya que significa el abandono de la teoría socrática de la ignorancia y de la modestia intelectual, y persigue la afirmación y la necesidad para Platón, de que el hombre público sea sabio y para Sócrates que el político sea consciente de su ignorancia. Dice allí Popper, que recién en los años veinte -es decir, cuando Popper tenía apenas dieciocho años- fue cuando comenzó a comprender el carácter revolucionario que, desde el punto de vista epistemológico, significaba la teoría de Einstein, teniendo en cuenta que la ciencia no es posesión de conocimientos, sino búsqueda de la verdad. Y la única teoría de la verdad susceptible de ser tomada en serio, es la de la “verdad como adecuación”, es decir, aquella que proclama la coincidencia del resultado con los hechos, con la realidad. Las otras, las que pretenden un carácter de universalidad, no son sino hipótesis, o conjeturas, que no se pueden demostrar y que en realidad no aspiran a la verdad. El libro de Luigi Ferragioli “Epistemología jurídica y garantismo” 143 que contiene cuatro ensayos referidos a una teoría del derecho desde la perspectiva metodológica y otros cinco ensayos en la segunda parte, de base teórica y con referencia al ordenamiento normativo italiano, es precedido de una introducción de los profesores Juan José Moreso de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y Pablo E. Navarro, del Conicet. En los dos primeros ensayos, el jurista florentino, que se ha constituido en uno de los principales referentes teóricos del

el santuario del dios Apolo de si había alguien más sabio que Sócrates a lo que la pitonisa contestó que no. Enterado Sócrates dudó, respondiendo con su célebre frase “yo sólo sé que no sé nada.” Ferragioli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, producido por la Biblioteca de Ética y Filosofía Jurídica que dirigen Ernesto Garzón Valdés y Rodolfo Vázquez, editado por Fontamarca S.A. ,México, 2004.

143

340


garantismo con dedicada especialización hacia el derecho penal, ha priorizado algunos de los problemas centrales de la epistemología jurídica, con particular énfasis hacia la determinación de los objetos del conocimiento jurídico y a las diferencias y vicisitudes entre la verdad empírica y la verdad jurídica. Me referiré aquí, de entre todos los posibles problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, a la determinación de la especificidad de lo jurídico y a la problemática de la argumentación. Lo que empezó siendo una modesta propedéutica, se ha ido transformando en una preocupación más profunda respecto a la enorme cantidad de problemas esenciales del conocimiento del derecho, entre los que podría mencionar a la lógica deóntica, cuya problemática no tiene tal vez ni cuarenta años, el insoslayable tema de la validez del derecho, tan cercano y tan alejado de la vigencia y de la eficacia, la inextinguible cuestión de la racionalidad de lo gnoseológico, así como la gravitación de la razón y su relación con lo razonable, o las varias materias conectadas a la metaética. Claro, he debido limitar mi investigación solo a un par de ellos. La situación científica y cultural del derecho me ha parecido insoslayable. La precisión respecto al objeto de la juridicidad o por lo menos la exacta ubicación de mi posición respecto de ella, me parece absolutamente ineludible. Y ello porque parto del presupuesto de que la ciencia tiene como condiciones de su proyecto, el logro de un estatuto científico, la determinación de un objeto dentro de la inmensa totalidad de los que integran el universo de lo posible, objeto que, a su vez, se va a convertir en la fuente de nacimiento de la metodología imprescindible para su conocimiento y aplicación. La naturaleza del objeto, es la que determina el método para su conocimiento y aplicación. El investigador debe asumir respecto del objeto de su estudio, una actitud respetuosa y casi humilde y de ninguna manera pretender imponerle autoritariamente una metodología para su conoci341


miento, sino, antes bien, inferir de la propia naturaleza de su objeto, la metodología adecuada para su abordaje. La problemática de la argumentación sería el otro tema convocante, tal vez por la importancia que el mismo ha adquirido en el ámbito de lo jurídico y dentro de la teoría del discurso. LA ONTOLOGÍA COMO DISCIPLINA FILOSÓFICA DE LOS OBJETOS Ya Aristóteles señalaba la existencia de una “philosophia prima” que incluye tanto el estudio del ente en cuanto ente, como asimismo el estudio del ente principal al que se subordinan todos los demás entes, abriendo así la posibilidad de diferenciar la ontología de la metafísica 144. Aquí me voy a referir a los objetos como entes que no necesariamente tienen que tener una existencia real, sino que tanto pueden ser reales como ideales y que pueden asimismo ser o valer. A partir de esa conceptualización simple, la teoría de los objetos intenta investigar las diferentes clases de objetos existentes, proponiéndose establecer ontologías regionales, que permiten contener en su espacio, todos los entes de las características que posee cada una de las regiones. Aloys Müller 145 describe las siguientes regiones ontológicas: A ) La de los objetos reales o naturales, que poseen realidad en el sentido de que están en el tiempo y en el espacio y comprende a los objetos físicos y a los síquicos. Se distinguen sólo porque estos últimos carecen de la nota de espa-

144 Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, voz ontología, tomo II, Editorial Sudamericana, Buenos Aires.

Müller, Aloys, Introducción a la filosofía, Revista de Occidente, Madrid, 1931, Ensayo de una teoría, Espasa Calpe, Madrid, 1944.

145

342


cialidad en el sentido de que están solo en el tiempo, condición que acompaña a los físicos y de la que carecen los síquicos. B) Los objetos ideales, que carecen de temporalidad y espacialidad y además no poseen el atributo de la interacción, región a la que pertenecen los objetos de las matemáticas (los números) de la geometría (las imágenes fieles) así como los objetos de la lógica.(concepto, juicio, razonamiento) C) Los valores u objetos cuyo ser consiste en el valer y a los que Husserl llamará culturales y que se integran con los que poseen un sustrato material, que serían los mundanales (un libro, una sinfonía, una estatua, un martillo) diferentes de los que están faltos de él y constituirían los objetos egológicos (como la conducta humana como su paradigma). D) Los objetos metafísicos, que implican una suerte de combinación de las otras regiones, al ser en sí y por sí, un absoluto, que contiene en sí mismo las otras regiones descriptas precedentemente. Hay muchas otras clasificaciones de los objetos; casi tantas como filósofos se han atrevido a penetrar en este complejo ámbito de “la ciencia de las esencias”o “eidética”, como llamó Husserl a la Ontología, o la “metafísica de la Existencia” como denominó Heidegger a esta disciplina filosófica. Lo cierto es que a partir de esa taxonomía, todas se proponen, simplificar y sintetizar la miríada de objetos que constituye la totalidad universal de ellos, en unas pocas regiones ontológicas en la que puedan tener cabida absolutamente todos. El análisis de las regiones ontológicas debería estar hasta aquí suficientemente concluido. No obstante, creo que debería profundizar un poco más la especificación de las mismas, con la intención de clarificar lo más posible la totalidad del panorama para poder luego plantear la pregunta fundamental: ¿en cuál deberíamos subsumir el derecho?

343


La realidad, tiene para Hartmann 146 una perspectiva positiva, que es lo que está allí, lo que existe, el entrecruzamiento de la posibilidad con la necesidad, con sus características de individualidad, existencia, temporalidad y completa determinación, y un punto de vista negativo, que no se confunde con la cosa misma, ya que ello nos llevaría a un crudo materialismo. Lo ideal no posee, como tampoco lo irreal, realidad, pero no toda irrealidad es ideal y la diferencia consiste en que lo ideal agota su ser, en ser-para nosotros, mientras que la irrealidad tiene un ser desvinculado de nuestros actos de captación. Desde la ontología el ser ideal es diferente de lo real, por su intemporalidad y por carecer consecuentemente de proceso, a diferencia de los reales que tienen existencia concreta e individual, que nacen y mueren. Los objetos reales y los objetos ideales tienen un ser. Es decir, son. Al lado de estos objetos entes, hay otros que no son sino que valen. La cualidad del valer es irreal, no aceptando ninguna de las categorías ónticas de la realidad: causalidad, temporalidad y espacialidad. Son objetos que nada tienen que ver con los dos primeros (irreales e ideales). La cualidad del ser, es prácticamente indefinible, ya que fuera del ser, solo existe el no ser, es decir, la Nada. Habría, respetando el criterio clasificatorio de Alloys Müller, tres regiones en las que teóricamente, podríamos incluir al objeto derecho, es decir al derecho en tanto objeto, no al derecho en cuanto instrumento de hacer cosas con él, sino al derecho como esencia ontológica, al derecho en su mismidad, utilizando la expresión orteguiana. Y digo tres y dejo a este solo efecto un poco de lado a los objetos metafísicos, porque nadie ha dicho, así explícitamente, que el ser del derecho pueda ser un objeto metafísico.

Hartmann, Nicolai, La nueva ontología, traducción e introducción de Emilio Estiú, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1954.

146

344


Savigny nos decía que el derecho se origina en el “espíritu del pueblo” y si cierto es que la matriz gestatoria, no es lo mismo que el ente gestado por ella, nadie puede dudar, cuántas cosas se trasmiten de ella, al ser gestado en ella. Y cuántas más le llegan del otro gen que produce esa célula huevo. El Santo de Aquino, desde una impronta diferente, nos dice que el derecho, como todos los objetos de la creación, fue originado en el verbo divino. Dios sería el creador de todo. Y nadie podría dudar de que Dios sería tal vez el paradigma de los objetos metafísicos, como también podría ostentar esa categorización el ”espíritu del pueblo”. Volviendo al derecho y a su ser ontológico y con referencia a la determinación del objeto de la juridicidad o de la especificidad de lo jurídico, el esquema dentro del cual se puede plantear la problemática, podría reducirse, en apretada síntesis, refiriéndome a las concepciones que se circunscriben dentro de los límites de una sola región de entes y aquellas otras que, por entender que el derecho no se encarna sólo en una, sino en varias regiones, formulan teorías plurirregionales o pluridimensionales. Las teorías que así lo hacen, atendiendo no sólo al ser del objeto sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano, que ven juridicidad tanto en la norma prescriptiva de derechos y obligaciones, como en la reactualización de esos preceptos en la conducta real de los destinatarios, cuanto a los valores que tiende a realizar, creo que confunden el plano de la pura ciencia del derecho y operan con otras disciplinas que estudian el fenómeno jurídico y aún con su praxis. Ninguna ciencia tiene pretensión plurirregional en cuanto a la esencialidad de su objeto propio, no obstante que las materias -en sentido genérico- que hacen al ser de su objeto, no agotan su esencia, como entes, en ser objetos de ese saber científico, sino que, generalmente, su esencialidad trasciende los límites de ese conocimiento. 345


La voluntad, la conciencia, la emoción, como objetos del saber psicológico, no agotan su esencia en ser entes que constituyen el objeto propio de la psicología. Casi ninguna obra humana está exenta de voluntad. La conciencia puede ser un elemento del delito. La emoción, un ingrediente indispensable de la creación estética. Sin embargo, a ningún psicólogo se le ha ocurrido jamás, que en razón de que la voluntad hace a la elaboración de cosas humanas, éstas se constituyen también en el objeto de la psicología; así como ningún psicólogo pensó que por ser la conciencia a veces un elemento del delito, éste (el delito) como tal, integra el objeto del saber psicológico, o una de sus dimensiones ontológicas; ni tampoco pudo en absoluto, concebirse que, por ser la emoción un ingrediente indispensable de la creación estética, ésta como tal, constituya objeto de la estética. Una concepción jurídica que considere elementos del fenómeno jurídico a tres diferentes modos de ser, (porque efectivamente encontramos lo jurídico en la conducta de jueces, abogados, legisladores, y simples habitantes del país en tanto realicen actos jurídicos; lo encontramos en leyes, códigos, manuales y tratados sobre esta disciplina, como así también lo descubrimos en el sentimiento de justicia o injusticia que unos y otros -conducta y normas- puedan producimos), nos parecería tan absurda como una concepción de la psiquiatría que, porque viese manifestaciones de este fenómeno en los sanatorios especializados, en los manuales de la disciplina, en los campos de batalla, en la novela, en la cinematografía e incluso en los cotidianos actos de conducta del hombre común, pretendiera afirmar que no es la mente humana el objeto de ese saber, sino que es esa mente, en inescindible vinculación con una dimensión fáctica o real, con otra asistencial, con otra cinematográfica o novelada y – por qué no también- con otras formas posibles en que se pudiera presentar el fenómeno psiquiátrico. Cierto es que hay manifestaciones de juridicidad en esos diferentes ámbitos, como así también es cierto que la psi346


quiatría como ciencia nació en el más singular de los lugares: un manicomio; saliendo a la luz en los campos de batalla de la Primera Guerra Mundial y alcanzando desde entonces una precoz madurez. La psiquiatría descubrió que en la demencia está la verdad, porque en ella la personalidad se revela, poniendo al desnudo todos los mecanismos de la mente que el hombre normal oculta celosamente. Pero esa y otras verdades no autorizan a concebir difusamente el objeto de ese saber, sino que no obstante todo ello, la mente enferma sigue siendo el objeto propio de esta disciplina científica, lo que en modo alguno significa diluir su entidad ontológica. Y podríamos continuar la demostración del absurdo, agregando que por cierto la mente quebrantada no es ajena al derecho, en tanto que los actos realizados por un demente tienen un tratamiento y consideración jurídica fundamentalmente distinta de aquellos que realiza un hombre sano; como tampoco es ajena a la sociología, en tanto la coexistencia en el grupo social de las personas “normales” con aquellas que no lo son tanto, crea no pocos problemas; como tampoco está divorciada de la historia, en tanto que los ingredientes patológicos de las más grandes figuras políticas de la humanidad han marcado rumbos de enorme trascendencia. Es decir, que cuanto más, ello nos autorizará a la elaboración de una psiquiatría forense o jurídica, o una sicopatología sociológica o, por qué no, una historia de la psiquiatría, así como la presencia de hecho y valor en el derecho, hacen al ser de una sociología jurídica y de una teoría de la justicia. Mientras el objeto de la psiquiatría es la mente enferma, el objeto de la juridicidad, no puede ser otra cosa que la norma jurídica.

347


Taine dijo de Stuart Mill, casi como inculpándolo, que para fortalecer sus piernas se cortó las alas. Yo creo, como en su momento debe haber creído Stuart Mill, que es absolutamente necesario fortificar los fundamentos del saber, aún cuando ello pueda significar sacrificar las alas y el vuelo de la fantasía, cuando ese revoloteo, no despreciable en la elaboración del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la seguridad de los receptores últimos de la juridicidad: los seres humanos, los destinatarios finales de la ciencia jurídica. La norma jurídica, como objeto de la ciencia del derecho, es una abstracción, y por tanto, es una separación de lo fáctico o concreto que sería así una determinación particular de lo abstracto. La norma, en cuanto abstracción, está en un plano distinto al de las particulares ocasiones concretas de la experiencia, diferente de lo que actual y efectivamente ocurre. Es, en definitiva, la abstracción de una posibilidad, que puede o no ocurrir en el plano de lo real concreto y que en su realización efectiva, es totalmente independiente de la abstracción en sí misma. Esta es la esencia inmanente, la estructura propia y específica del derecho. Agustín Squella Narducci, en sus palabras, muy superiores a las mías, lo dice con diáfana precisión: “Nos parece, a la inversa, que el elemento base específico lo constituye la norma, el elemento normativo, y que si algún significado jurídico puede tener ocuparse de hechos sociales y de valores, lo es únicamente en cuanto tales hechos y valores pueden ser referidos a un sistema normativo, ya positiva, ya negativamente. El elemento normativo, resulta así el dato inicial o básico, del conocimien-

348


to jurídico, el modulo a partir del cual un hecho social o un valor, pueden cobrar significación jurídica.” 147 No ignoro, por cierto, que las fuerzas económicas y sociales influyen y en alguna medida condicionan al derecho. No desconozco tampoco que el derecho realiza valores. Pero esos ingredientes no hacen a la esencia inmanente de la juridicidad, sino más bien a una naturaleza refleja, que no altera ni modifica la especificidad de lo jurídico. Toda esta problemática me parece que no concierne al ser del derecho y su estrechísima proximidad no permite en modo alguno que se la confunda con él. Así como la atmósfera es un objeto sin el cual no podría concebirse la vida, pero no se confunde con la vida y no se incorpora al objeto “ser vivo”, así tampoco la cercana proximidad de las dimensiones hacia las que puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lógica, hace que los objetos que éste contacta en su funcionamiento, se conviertan, por vecindad, proximidad o yuxtaposición, en objeto propio de la juridicidad. La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social; adquiere casualmente importancia en tanto fenómeno social, de igual forma que la vida, no puede concebirse sin la presencia permanente de la atmósfera. Pero así como la atmósfera no es objeto propio de las disciplinas biológicas, tampoco la facticidad y el valor pueden ser objeto propio de la ciencia jurídica. Una cosa es, por tanto, el derecho como objeto y considerado tal cual es en sí, y otra muy distinta es si se atiende a todos los modos posibles de ser, que participan de ese objeto.

Squella Narducci, Agustín, Derecho Desobediencia y Justicia, Universidad de Chile, Valparaíso, Dpto. de Ciencias Jurídicas, Valparaíso, 1977, pag. XV.

147

349


Ser, existencia y realidad, referidos al derecho, no son sólo diferentes modalidades de la afirmación, sino que casi puede aseverarse que designan diferentes objetos a los que puede aplicarse la aserción. La palabra ser, no tomada en sentido relativo que hace que todo objeto de la afirmación sea un modo de ser, sino en su perfecta pureza que excluye toda relatividad, está indudablemente mucho más próxima a la estructura de los objetos ideales que a cualquier otra categoría o región ontológica. Por el contrario, la existencia y la realidad, en cuanto facticidad o proceso histórico, perfila más la estructura de los objetos culturales y hasta de los reales, pero sin duda relativizan la pureza de su ser. Lo expresado me conduce a preguntarme si la circunstancia de encontrar la expresión “derecho” en tan heterogéneo dominio de objetos -que por momentos parecieran estar sólo accidentalmente yuxtapuestos, sin constituir una unidad tangible- ¿no dependerá fundamentalmente de no haber advertido que el derecho que atañe al objeto de la ciencia jurídica, no es el mismo derecho que concierne al objeto de la historia del derecho, ni tampoco a aquél que es preocupación de la sociología del derecho o de la filosofía del derecho? Si así fuera, indudablemente lo mejor sería seguir sin desvíos las líneas divergentes de los distintos problemas que conducen a cada una de estas disciplinas, sin anteponer a esta investigación una indagación apriorística, válida unitariamente para todas. En esta hipótesis, la pesquisa ontológica, mucho más que la primera preocupación, que el presupuesto básico, que la philosophia prima, se convertiría en una indagación final, una investigación que diera por supuesto y conocido todo el trabajo de búsqueda de otros dominios del saber ajenos a la ciencia del derecho.

350


En definitiva, una philosophia última que describiría un objeto de una especie ideal como abstracción lógica, cuando recortase los perfiles del objeto de la ciencia del derecho, y que aceptase otros dominios o regiones ontológicas, cuando éste mismo objeto se constituyera como objeto de investigación de otra disciplina, que estudiando el fenómeno jurídico no lo hiciese como integrante del cálculo anticipatorio de la acción humana, sino como hecho cumplido, como acontecimiento histórico, como producto de la convivencia social o en cualquiera de las otras modalidades que he señalado. Hartmann, en el libro ya citado, nos habla de una philosophia perennis nomenclatura que toma de Leibniz 148, por su liberación de lo contingente. La ciencia, como he dicho, sólo puede brindar al estudioso una visión parcial, fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la existencia humana, de la existencia del hombre con el hombre, inmerso en el todo de la colectividad que integra. La ciencia atiende a la individualidad humana o a la colectividad. Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto está en relación con otros y la colectividad sólo puede concebírsela como acumulación relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades, buscar un orden que sintetice estos dos objetos, creando una disciplina polimórfica, es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia. En un pequeño pero muy inteligente libro referido a aspectos de la investigación en las ciencias jurídicas 149este nota-

La expresión philosophia perennis (filosofía perenne) utilizada por Gottfried Leibniz, implica la existencia de un conjunto universal de verdades y valores comunes a todos los pueblos y culturas.

148

351


ble jurista cordobés que se mueve en el terreno de la ciencia pura como un especialista, no obstante haber consagrado su vida al derecho civil como especialización, señala la diferencia operativa que existe entre las ciencias físicas o naturales y las sociales en tanto en aquellas la experimentación se realiza casi siempre por la sola voluntad del investigador, mientras que la investigación en el mundo de las ciencias sociales, se realiza en tiempo histórico, es decir variable y no necesario y ello porque las leyes naturales no son susceptibles de ser violadas, simplemente porque tienen el atributo de la necesidad mientras que las leyes sociales sí pueden serlo sencillamente porque son leyes de la libertad y entra en juego el comportamiento humano que no es repetible a voluntad del investigador, sino en tiempo histórico y casi siempre a nuestras propias expensas. Alguien se tendrá que hacer cargo de las consecuencias. Ello lo conduce a concluir que en las ciencias físicas el investigador realiza personalmente los experimentos y puede repetirlos a voluntad, cuantas veces quiera, lo que por cierto no se da en las ciencias sociales, ya que no podemos casi nunca provocar sólo con nuestra perseverancia el fenómeno que se presenta casi siempre de modo espontáneo. Recuerda en ese texto Moisset de Espanés, que en una conferencia a la que asistía en Lima un profesor había afirmado que “el derecho es esencialmente libertad”, repitiendo tal vez un concepto que nos llega de la egología que nos enseña que el derecho “es libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia, contradiciendo la afirmación kelseniana de que el objeto del derecho son las normas jurídicas, a cuya tesis he adherido en esta exposición.

Moisset de Espanés Luis, Aspectos de la investigación en las ciencias jurídicas, editado por Advocatus, cuarta edición Córdoba 2010.

149

352


LA CUESTIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN El razonamiento es la operación intelectual en virtud de la cual pasamos de una cosa conocida a una desconocida. Es lógicamente un encadenamiento de proposiciones que se desarrolla en la mente de una persona en concreto y que implica el tránsito mediante el cual de un juicio elaboramos otro por inferencia, ilación o conexión y esto constituye la forma lógica del discurso. Del mismo modo que el término es la envoltura en palabras del concepto y la proposición la verbalización del juicio, el argumento es la expresión en vocablos del raciocinio. Tiene su razón de ser en el diálogo, en la discusión o en el debate y constituye el objeto de la dialéctica. El argumento tiene dos aspectos muy importantes que son la prueba y la demostración. En términos generales, la prueba juega en el ámbito de la facticidad y tiende a la acreditación de la comprobabilidad o falsedad de los hechos, y la demostración funciona en el perímetro de las justificaciones abstractas. En menos palabras: la demostración tiene que ver con las normas y la prueba con los hechos Se podría decir, entonces, que la prueba judicial y la demostración normativa, podrían ser dos ejemplos paradigmáticos de esta bipartición que, huelga anotarlo, ya había sido presentida por Aristóteles. Sin embargo, en el mundo jurídico, son pertinentes ambos tramos de la problemática, ya que la prueba se desenvuelve alrededor de la cuestión de los hechos que encierra el proceso, pero también la demostración es parte del debate doctrinario, en base a argumentos que pondrían en evidencia la verdad o la falsedad o más bien la adecuación del caso a las distintas tesis doctrinales sustentadas por los contradictores.

353


Los autores que más se han dedicado a este tema en la última década son, tal vez, Aulis Aarnio, Robert Alexy, Neil Mac Cormick, Manuel Atienza y Alexander Peczenik. En casi todos ellos, con alguna excepción honrosa en beneficio de Manuel Atienza, en cuanto al ámbito de despliegue de la teoría que, en cada caso formulan, se podría destacar la poca atención que han prestado al tema de los hechos, de la facticidad, a la cuestión de la argumentación en materia probatoria vinculada a lo que, la destacada jurista Aída Kemelmajer de Carlucci llama elegantemente “la plataforma fáctica”, los hechos del proceso, preocupados todos ellos solamente respecto de la cuestión de la aplicación del derecho en los ámbitos judiciales y más precisamente en el momento de la decisión. En ese limitado espacio se refieren, tanto a la fundamentación que ensayan los abogados en las alegaciones que formulan al ejercer sus funciones como representantes de los demandantes o contradictores, como las que desarrollan los jueces al motivar sus decisiones. Sin embargo nada -o casi nada- a la muy dilatada actividad argumental que se elucida, o debiera esclarecerse, en la etapa de la elaboración del derecho, que es sin duda un territorio muy feraz y casi totalmente inexplorado, y muy poco o asimismo casi nada, en el intento de búsqueda de una teorización en la selección de los elementos probatorios que servirán para construir el decisorio. LOS HECHOS DEL PROCESO De estos dos territorios baldíos de una preocupación fundante de una teorización argumentativa, me voy a ocupar aquí de la cuestión de los hechos del proceso. He entendido que argumentar es ofrecer un plexo de razones y de evidencias para sostener una conclusión. De ningún modo he creído que un argumento es solo una de354


claración respecto de un cierto punto de vista, y mucho menos todavía, una simple disputa (como el término en inglés “argue” sugiere). Argumentar es entonces, para este estudio, la posibilidad de preferir una solución a otra, entendiendo que no todos los puntos de vista son iguales y que hay algunas conclusiones que pueden reconocer apoyos más fuertes que otras, que tienen muy débiles sustentos. De todos los temas que hacen a la preocupación epistemológica de la juridicidad, he elegido el vinculado a la argumentación porque he entendido que, tanto los abogados por una parte, como los jueces y funcionarios judiciales o administrativos por la otra, enfrentan la necesidad de recurrir a estrategias atractivas, con la finalidad de lograr la aceptación de sus desarrollos expositivos argumentales. Ello sucede, por ejemplo, cuando nos ubicamos en la posición del abogado con respecto a la del juez, o de la desaprobación de las posiciones asumidas por el contradictor, respecto de la parte contraria. Tanto cuando nos colocamos en ese plano como cuando el tribunal despliega sus tácticas argumentales para reforzar la racionalidad y la razonabilidad de su decisión en cuanto al caso. He dicho también que la dialéctica argumentativa, tiene mucho de seducción, lo que se descubre en la exposición de un letrado erudito, o en la precisión del juez cuando logra sellar el contenido persuasivo de sus conclusiones. Es por ello que he sostenido que este hechizo que se despliega en las cuestiones argumentativas, no se satisface solamente en el plano de la lógica procedimental, sino en un plausible entendimiento entre ésta y un planteo sugestivamente argumental, ya que fuerza es aceptar que a la lógica solo le interesa la cuestión formal de la concordancia entre las premisas y la conclusión y es indudable que la problemática argumental desborda este marco rígidamente preciso. Voy a recorrer algunas de las muchas teorías que se han desplegado sobre el tema Las elegiré fundamentando la 355


elección en motivos que en cada caso me parecieron atendibles. Es posible que una observación, más prolija de la cuestión, pudiera sugerirnos otro enfoque. No pretendo imponer ningún criterio y tampoco aconsejar ningún camino. Creo que la estructura del ordenamiento jurídico, que es el paradigma sistémico elaborado desde la filosofía kantiana, nos ha demostrado que la tarea más importante de las ciencias jurídicas es la resolución de los múltiples conflictos que genera la convivencia. Los argumentos son esenciales porque cuando hemos llegado a una conclusión que está fuertemente asistida por razones, los argumentos son los modos de explicar y de defender esas razones. En tal sentido, un argumento no se agota en repetir las conclusiones expresadas. Por el contrario, ofrece razones y evidencias, para que cualquiera pueda llegar a la conclusión defendida. Este es el único modo en que se puede convencer a los demás, exhibiendo los porqués y las certidumbres que lo convencieron al que decide, para llegar a la conclusión expresada. No es un defecto tener un fuerte punto de vista respecto de algo. Lo que es lamentable, es tener solamente eso. LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN Una teoría es una construcción intelectual que resulta de una razonable elaboración científica o filosófica o, más bien, de la mezcla de ambas fuentes del saber, que nos conduzca al logro de una interpretación de la realidad o quizá, más precisamente, a la obtención de un sistema en el que determinadas consecuencias observables resultan del enlace o de la aglutinación de determinados hechos observados, que se constituyen de tal suerte, en las premisas del sistema que nos conducen a la conclusión del raciocinio .

356


Las teorías, en el mundo de la realidad fenoménica, intentan explicar una determinada relación de antecedentes, de los que se infiere inevitablemente la conclusión a que conducen en su conjunción. Una teoría es, para algunos, una descripción de la realidad. Para otros es una explicación que intenta ir más allá de lo puramente descriptivo y se propone desplegar un proceso que hace real lo que estaba latente y proyecta claridad sobre un paisaje en penumbras. Hay asimismo quienes no ven en las teorías otra cosa que un intento de manipular y operar con la realidad. Sin embargo, cuando esa formulación teórica respecto de los hechos que acontecen en la realidad física y en las acciones humanas que se proyectan en ella, se constituye en un elemento de ponderación en el debate judicial, las teorías no se conforman con describir o explicar la realidad, sino que al hacerlo pueden llegar a transformar y muy frecuentemente transfiguran la realidad sometida a la teoría. Cuando aquí hablo de realidad, como constituyendo una faceta que tiene que ver con los hechos del proceso, lo estoy haciendo en concordancia con la nota de Vélez Sarsfield al artículo 896 del Código Civil que se refiere a los hechos únicamente como causa productora de derechos y deberes. Siempre que esa relación transitiva que se da entre la norma y los hechos, a partir de la cuál sólo se contabilizan aquellos descriptos en ella como supuestos, de cuya realización dependen las consecuencias atribuidas en el precepto normativo, estamos en el territorio de lo que en este párrafo nos referimos a los hechos del proceso. Nada tiene que ver esta realidad con aquella otra clase de realismos que están determinados por la idea de que no hay nada científico fuera de la experiencia y puesto que ésta solo es posible sobre realidades efectivas, la verdadera

357


ciencia del derecho, debe centrar sus indagaciones en verificar la conducta real de los Tribunales y de los Jueces 150. SUPUESTO NORMATIVO, HECHO JURÍDICO Y HECHO RELEVANTE EN EL PROCESO Cuando en Introducción al Derecho estudiamos el tema de “los conceptos jurídicos fundamentales”, desde la tesis de Kelsen que postulaba que la norma jurídica era un enlace imputativo entre un supuesto de hecho condicionante y una consecuencia condicionada, y por más que Kelsen jamás se refirió a este tema que fue más bien una preocupación de la Teoría General del Derecho, entendimos que el supuesto de derecho o hipótesis jurídica, era una abstracción que no debía ser confundida con el hecho jurídico, ya que no siempre el supuesto es un hecho, y consecuentemente los supuestos de derecho están constituidos por realidades que no siempre coinciden con la mera facticidad. Aquí entonces, cuando me refiero a los hechos, no solo nos debe quedar claro que no podemos confundir los hechos con los supuestos, porque ello sería prescindir de la diferencia conceptual entre la formulación abstracta y su concretización empírica, sino que tampoco podemos equivocarnos y creer en la coincidencia esencial entre el hecho de la realidad a los que la norma le imputa las consecuencias predeterminadas, con la reproducción de ese hecho, que le llega al tribunal y que debe ser subsumido en los géneros normativos del sistema, para poder atribuir al responsable las consecuencias preestablecidas. Ese “hecho” de la realidad, que puede ser el incumplimiento de una obligación pactada, la realización de un ilícito

Soler, Sebastián, Las palabras de la ley, Fondo de cultura económica, México, 1964, pág. 78.

150

358


civil, la comisión de un ilícito penal, la configuración de alguna de las causales de divorcio en el matrimonio, o la muerte natural de una persona, por utilizar algunos ejemplos frecuentes, jamás llega a conocimiento del juez que debe resolver la cuestión en forma directa, por el conocimiento inmediato que del mismo pudiera tener, sino mediatamente, a través de los medios probatorios que, en cada caso, el respectivo procedimiento tenga reglado. Si llegara inmediatamente, es decir si el Juez por alguna razón hubiera estado presente en el momento de la realización del hecho de que se trata la cuestión, voluntaria o involuntariamente, ese Juez no podría ser Juez de la causa, ya que o sería testigo o se podrían haber configurado algunas de las distintas situaciones que mueven a su excusación o recusación. Un ejemplo, tomado de la crónica diaria, tal vez me ayude a clarificar el punto que me propongo precisar. Pensemos en “el caso” que al momento de escribir este libro, se ventila por ante los tribunales de San Isidro, Provincia de Buenos Aires y al que se está sometiendo a juzgamiento al único imputado, que la investigación preliminar encausa como coautor del homicidio de María Marta García Belsunce. Este “hecho de la realidad”, el crimen perpetrado en la casa del country Carmel de Pilar, en el que se abatió de varios disparos de arma de fuego dirigidos al cráneo de la víctima, debe haber sido un suceso que tuvo lugar en pocos minutos, perpetrado por una o varias personas y que luego en un lapso también breve, esas mismas u otras personas acondicionaron la escena del crimen en el baño de la casa y sus proximidades, con el propósito de ocultar el hecho o modificar su calificación. Este “hecho de la realidad” digo, llega al juez que debe decidir a su respecto en una reproducción que, lejos de ser fotográfica o fidedigna con la secuencia de una filmación, está constituida por una sucesión de medios probatorios, testimonios, declaraciones informativas, inspecciones oculares, indagatorias, informes periciales, autopsias, todos los cuales a su vez se trasmiten a través de 359


palabras que deben ser medidas, valoradas, interpretadas y ponderadas por cada una de las personas que intervienen en la sustanciación del proceso incoado. Todo ello produce, como consecuencia casi inevitable, que nunca o casi nunca se logra reconstruir con un grado plausible de razonabilidad, el “hecho de la realidad” aquel que hace a la concretización de la abstracción que configura el supuesto, que habilita la proyección de las consecuencias, que se imputarán oportunamente al autor o responsable. Y es precisamente ése el perfil ante el cual puede pensarse en implementar una proyección argumentativa teórica, que nos conduzca al logro de una decisión que no sea el solo arbitrio discrecional del juzgador. En alguna oportunidad me he referido a la diferencia entre la historia y la historiografía señalando, que no es que sus productos fueran dos narraciones distintas, sino un modo diferente de explicar el acontecimiento, tratando de diferenciar “la historia”, es decir la sucesión de los hechos en tiempo y espacio, lo que sin duda conforma la realidad histórica, lo que realmente ocurrió, con la “historiografía”, que sería el relato del historiador, de la realidad acaecida, y que pasa por el filtro de su interpretación subjetiva. Como ejemplo paradigmático de ello me refería a los cuatro evangelios con los que se inicia el Nuevo Testamento, que relatan la vida, pasión y muerte de Jesucristo en el relato de los evangelistas, Mateo, Marcos, Lucas y Juan. Cada uno nos cuenta los hechos que son únicos e irrepetibles, pero cada uno, con su pizca de sazonamiento personal. Entiéndase bien, no son cuatro versiones diferentes, sino cuatro interpretaciones de una misma realidad, con matices diferenciales, muy singulares, tanto que pueden llevarnos a consecuencias absolutamente disímiles. Del mismo modo, lo que ocurrió el 17 de octubre de 2002, en el country Carmel de Pilar, la muerte violenta, el crimen que segó la vida de María Marta García Belsunce, constituye el núcleo central de un caso. 360


No obstante, a partir de esa yema, se pueden ordenar series diferentes de hechos antes y después de la muerte. Algunos, que se pierden en una especie de bruma o indiferencia, y que pueden o no ser valorados y o merituados por quienes se acerquen a describir el caso desde algún determinado interés, como partes, como acusadores, como defensores, como peritos, como decisores, convirtiéndose a la postre o no, en los hechos relevantes de la decisión. De lo hasta aquí expuesto es posible inferir por lo menos, dos consecuencias casi inevitables: 1) que el hecho de la realidad, no se le presenta nunca al intérprete o al aplicador en su plenitud esencial y 2) que entre el hecho de la realidad y la reproducción de ese hecho, que a través de los mecanismos de la prueba, pueden llegar al intérprete o al aplicador, hay muy frecuentemente una diferencia apreciable, cuando no una disparidad sustancial. La captación por el intérprete de las varias porciones de realidad que comprometen una decisión, no debería ser arbitraria. Apenas quizá discrecional. Sin embargo muy frecuentemente lo es, y tanto, que se podría sostener, que la selección de esos fragmentos de la realidad, que realiza el aplicador para componer el hecho, que luego subsumirá en los géneros normativos del sistema, es probablemente, el espacio de su quehacer en el que se mueve con más plena y absoluta libertad de arbitrio. No correspondería aquí, introducirme en la cuestión de los diferentes sistemas de valoración de la prueba, tema que excedería los propósitos tenidos en cuenta al inicio de este trabajo, después de tantos años de sangre y dolor que le ha costado a la cultura occidental superar los fundamentos de la apreciación tasada de la prueba. Creo que se podría pensar en poner límites a la apreciación libre que surgieran de una razonable comprensión de las teorías argumentativas, en el ámbito del procedimiento 361


probatorio objetivando la convicción moral o la intuición sensible del Juez, reclamando fundar racionalmente la pertinencia o no de los hechos que se consideran relevantes para configurar el caso que se subsume en el micro sistema de normas jurídicas aplicables. CASI COMO SIEMPRE BORGES Jorge Luis Borges, que ya había sido canonizado por Roger Caillois, de la Academia Francesa, junto a unos muy poco latinoamericanos como Pablo Neruda, Alejo Carpentier y Gabriela Mistral, es un profesional de la narración y un sacerdote de la palabra. Para Borges, la narración, significaba transformar hechos reales en creaciones imaginarias, pero siempre conservando la sustancia verídica subyacente La idea era siempre transfigurar la realidad, no resucitarla. En otras palabras, reinventarla y alcanzar la mágica simbiosis entre los significantes y los significados, convencido siempre de que los hechos no son como fueron, sino como uno los recuerda. Lo real y lo supuesto que son categorías lógicas contrarias, se (con)funden en la imposibilidad de su discrepancia. EL CASO DE LA PERSONA POR NACER ANANCEFÁLICA Conforme datos proporcionados por la literatura médica la anancefalia es la anomalía más frecuente entre los excepcionales defectos del cierre del tubo neural, que implica ausencia de los hemisferios cerebrales y de la estructura ósea del cráneo. En un muy alto porcentaje, esta dolencia es incompatible con la vida intrauterina y lo es, absolutamente siempre, con la vida extrauterina. La madre gestante de uno de estos seres portadores de la grave tipología médica brevemente descripta, ante la nega362


tiva del Hospital que la asistía a inducirle el parto o practicarle cesárea, se presentó ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires conforme a la nueva distribución de competencias que surge de lo reglado por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, y la Ley Federal 24588, promoviendo acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires el que, no obstante el dictamen favorable a su competencia del Fiscal y del Asesor Tutelar, el Juez declaró su incompetencia. Recurrida esta decisión por ambos funcionarios, aunque obviamente por fundamentos diferentes, la Sala Primera de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, de conformidad a los argumentos recursivos del Ministerio Fiscal, revocó la declaración de incompetencia y se abocó al conocimiento de la cuestión urgido por la desesperante necesidad temporal de resolver, lo que motivó un recurso ante el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires. Resolviendo ese trámite recursivo para enderezar la causa sin afectar las reglas del debido proceso, la Alzada instó al Tribunal de primera instancia el dictado de una inmediata sentencia, a fin de poder dar sustanciación a la cuestión. El Tribunal de origen desestimó la demanda de amparo, decisión que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones interviniente por mayoría. Recurrida por el Asesor Tutelar, llegó al Superior Tribunal, que revocó la decisión de la Alzada motivó una nueva queja del Asesor Tutelar, que abrió la instancia final de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que finalmente confirmó, también por mayoría, la decisión del Tribunal apelado, acogiendo la vía del amparo promovida. El caso, realmente interesante, convocó el comentario elocuente del siempre sutil, hoy lamentablemente malogrado, Augusto Mario Morello, y el más elaborado tal vez de Pedro

363


F. Hooft, que no le va en zaga en agudeza penetrante. (ver Jurisprudencia Argentina 2001-II página 358). De los votos de los Magistrados llamados a resolver sobre la dramática cuestión a decidir, pueden destacarse, por lo menos, los siguientes hechos relevantes: a) No se trataba de un aborto, ya que éste requiere imprescindiblemente la existencia de feto vivo, de interrupción del embarazo y de la muerte del feto causada por la interrupción referida y en la especie, la muerte devino como consecuencia de la enfermedad y no de la práctica médica que se realizó (del voto del Dr. Julio B.J. Maier). b) El argumento del aborto le sirve al Dr. Casá para fundar su voto en disidencia, ya que en su concepto, la prestación médica solicitada, implica la realización de un aborto prohibido por la ley. c) Otro hecho que valora el Dr. Maier es la decisión de los padres acerca de la interrupción del embarazo, aconsejada médicamente, y el riesgo para la salud física y síquica en la salud de la madre gestante. d) El círculo de normas de jerarquía constitucional y legal que dilucidan el conflicto, en especial la Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer y, especialmente, la apreciación de ponderar la protección integral de la familia en el interés superior del niño que debe ser resignificado en el caso, con relación a la hija menor del matrimonio. (La demandante, integraba su familia con su esposo y una niña de un nacimiento anterior) (Del voto de la Dra. Ruiz). e) El informe de la Comisión de Bioética, que da testimonio respecto de la viabilidad nula de la vida extrauterina de la persona por nacer. f) La complejidad del tema que trata de una cuestión de difícil mediación, en el que intervienen bienes e intereses jurídicos de diversa índole puestos en crisis, como la vida

364


del feto, la integridad de la mujer y su propia autodeterminación (del dictamen del Procurador General de la Nación). g) El intenso padecimiento de la madre que tiene visos de tortura (del voto del Ministro Bossert). h) Frente al desenlace absolutamente irremediable, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre, de la protección de su salud, psicológica y física, y en fin todos aquellos reconocidos por los Tratados que revisten jerarquía constitucional (del voto de la mayoría de la Corte Nacional). i) La privación de la vida a la persona por nacer, de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural (del voto en disidencia del Dr. Boggiano). Cada uno de esos hechos relevantes legitima un desarrollo argumental que, a partir de cada uno de ellos, formulan todos los magistrados que intervinieron en la cuestión y legalizan, tanto la decisión que acoge el amparo como la que lo desestima. El tema nos vincula asimismo, en la aplicación de esta teoría argumentativa, con el problema de la única respuesta correcta, tanto en cuanto la consideremos como la posibilidad de una respuesta adecuada a un conjunto de premisas vertebradas conforme a sus propias reglas de derivación, o que la expresemos como la decisión que coordina –que compone diría Sebastián Soler 151 - satisfactoriamente los puntos de vista antagónicos a dirimir.

Nunca o casi nunca, los hechos de la realidad, subsumibles en el derecho lo son en una norma única, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero complejo normativo, en el cual introducir las específicas modalidades del caso a resolver. Y aun en aquellos supuestos, más imaginarios que reales que puedan considerarse solamente regulados por una norma, estará ella insertada en el ordenamiento jurídico total, el cual indirectamente, incide en su plenitud, en la aplicación de la norma al caso concreto. Esto

151

365


Allí deberíamos poder considerar una versión fuerte, que nos indicará que siempre hay una respuesta y que además es posible detectaría, como lo pretenderá la Escuela clásica y también la Jurisprudencia de conceptos una versión débil, que nos enseñará que existe una respuesta correcta, pero que vacila respecto de la posibilidad de descubrirla, es decir entonces que no se puede saber si la única respuesta correcta está disponible o no; y por fin la última tesis, que nos dirá que no hay ni puede haber una única respuesta correcta. La propia naturaleza de la ambigüedad semántica de las palabras, nos impele a abandonar tanto la versión fuerte como la débil. Alguien ha dicho, en el tema del planteamiento de las lagunas del derecho y precisamente por esta cuestión de la ambigüedad semántica que referimos, que en las leyes hay casi tantas lagunas como palabras.

explica porqué, la tarea interpretativa esta fundamentalmente gobernada por una pauta composicional, que se conjuga articulando cuatro principios: a) el principio de vigencia, que prescribe que entre dos interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al contenido del dispositivo del precepto y no la que se lo niega; b) el principio de unidad sistemática, que impone la simultanea validez de todas las normas del ordenamiento positivo; c) el principio dinámico, que obliga a la aplicación actual, del derecho que evoluciona día a día; d) el principio jerárquico que impone un orden de prelación normativa. Este esquema, pobremente explicado, del método postulado por Sebastián Soler, tiene el mérito insuperable, de no proclamar su infalibilidad. Sabe que la tarea interpretativa es difícil y que la tarea de eliminar algunos ingredientes que están en la misma naturaleza del derecho, no se hace sino a riesgo de provocar males mayores. No cree haber descubierto nada nuevo, pero ha restituido a la hermenéutica su posición más próxima a la heteronomía de la ley, que al voluntarismo creador del aplicador. 366


CONCLUYENDO Pareciera indudable que los hechos, los fragmentos de realidad que llegaron a los aplicadores a través del procedimiento probatorio, deben ser atrapados por él, de modo tal que la aprehensión no debe ser realizada, obedeciendo solo a su inspirada intelección, o a su caprichosa voluntad o a su intuición emocional, sino atendiendo esencialmente a las prescripciones que emanan del ordenamiento normativo. Este caso creo que nos viene muy bien, para ensayar el punto de vista que sostengo, ya que hay varios “hechos de la realidad” que, al ser capturados en los diferentes actos decisorios dictados, merecieron una calificación distinta. El juez Maier sostiene que no se trata técnicamente de un aborto, porque tal ilícito reclama un feto vivo, y en el caso, la muerte de la persona por nacer sucedería como consecuencia de la enfermedad y no de la práctica médica. Sin embargo para el juez Casá, este hecho, referido, es un típico aborto penado por la ley. Hay un hecho que es ponderado por el Juez Maier, un hecho que importa una decisión pero que obra en el plano de lo fáctico, ya que es una decisión que sucedió, que es la actitud de los padres que se comprometen en el aborto reclamado por la vía del amparo, y el riesgo para la salud – riesgo potencial- físico y síquico de la madre gestante. Hay otro hecho que tiene que ver con el padecimiento de la madre con matices de tortura en los fundamentos determinantes de los considerandos del juez Bossert, no es balanceado más que por él, es decir que, los demás jueces no lo consideran un hecho relevante de la decisión. La privación de la vida de la persona por nacer, es un hecho atendido por el juez Boggiano, solo por él, cuando hay informes de varias reparticiones científicas respecto de la imposibilidad de sustentación de la vida, debido a la enfermedad.

367


En suma, creo que podría ensayarse un traslado teórico de los principios básicos de una razonable valoración argumental en el manejo de los hechos controvertidos que, analice cuándo, cómo y por qué se consideran relevantes determinados hechos que concurren a plasmar la decisión y a su vez cuándo, cómo y por qué, se descartan otros que merecieron otra calificación por otros jueces, en el mismo o en anteriores pronunciamientos. La retórica es definida como la contracara de la dialéctica. Ni la retórica ni la dialéctica son ciencias especiales sino saberes que se refieren a asuntos conocidos por todos. Todos usamos naturalmente la retórica, aunque pocos la utilizan como un arte. Las dos disciplinas están estrechamente relacionadas con el saber; ambas se fundan en verdades aun cuando en simples verdades de opinión. La dialéctica expone, la retórica persuade o refuta. La retórica puede ser definida como la posibilidad de descubrir teóricamente lo que, en cada caso, puede producir la persuasión. Aristóteles produjo varias definiciones de la retórica pero todas se basan en este primado de lo persuasivo. Luego de la versión aristotélica hay numerosas elaboraciones de las que me permito rescatar. La de los estoicos, que consideran a la retórica y a la dialéctica como las dos partes en las que se divide la lógica, siendo así la retórica la ciencia del bien hablar y la dialéctica la ciencia del bien razonar. La versión ciceroniana de la retórica aristotélica, que nos viene del siglo II a. C. junto con las Catilinarias nos dice Cicerón que es un arte guiado por la sabiduría, que no se refiere solo al hablar, sino al pensar con justeza, ubicándola dentro de un conjunto más amplio de cuestiones técnicas. La proposición de nuestro tiempo es el debate y la controversia deliberativa.

368


Nuestro quehacer, en la órbita de la ciencia del derecho es una práctica comunicativa que, a través de la contienda, persigue el logro de un consenso. EL DEBER DE MOTIVACIÓN El marco legal impone la justificación lógica y valorativa que nos permite subsumir los hechos del proceso en el micro sistema de normas aplicables. Las constituciones provinciales de Córdoba, de Santa Fe y de Buenos Aires, hacen referencia al fundamento normativo, pero huelga destacar que esos textos constitucionales fueron dictados bajo la influencia del racionalismo jurídico positivista, lo que no implica que con ello se satisfaga la exigencia de motivación, por la sola referencia de los textos y de las citas legales, ya que se pretende del juez además una prolija compulsa de los hechos del proceso, y una efectiva comprobación de su existencia, ya que una desprolija manipulación de los hechos de la causa, puede desencadenar una equivocada conclusión. Nos debe quedar claro entonces que el deber de motivación reclama una ponderada selección y valoración de los hechos controvertidos y de los elementos probatorios efectivamente utilizados para tenerlos por acreditados, produciendo al decidir, las premisas de las que se pueda inferir, con la más acabada cuota de precisión, las razones que han determinado la aceptación o el rechazo de las que conduzcan a generar la convicción que deberá operar como fundamento en la efectiva reconstrucción histórica del factum. Esta faena requiere de algunas exigencias ineludibles; racionalidad y razonabilidad, tanta que por ahora solo analizaremos la primera y dejaremos para el final el tema de la razonabilidad; congruencia, sistema y controlabilidad. La exigencia de “racionalidad” implica un desenvolvimiento dialéctico que no se agota en el plano de la racionalidad 369


formal, sino más bien incluye la posibilidad de conjugar la conclusión con las premisas, reclamando la compatibilidad de los argumentos para con ellos sustentar la opinión del juzgador. La pauta de “congruencia” exige concordancia entre el planteamiento formal del contradictorio, es decir del “thema decidendum”, con los fundamentos de lo decidido. Las no congruencias pueden darse tanto cuando lo decidido desborda el contenido de la pretensión o de la oposición (ultra petita), o versa sobre cuestiones que exceden la “litis contestatio” (extra petita), o cuando omite expedirse sobre cuestiones planteadas (citra petita). Empero, es bueno señalar que la motivación en sí misma, puede operar fuera del marco de congruencia, porque el juez tiene libertad para introducir fundamentos normativos que las partes no hubiesen planteado, con lo que se configuraría el instituto de “iura curia novit”. Nuestro más alto tribunal de la Nación, ha sostenido en el marco de los límites materiales de la congruencia, que el cumplimiento de esta exigencia, no implica que el tribunal se haga cargo de todas las argumentaciones desplegadas por las partes, sino solo de aquellas consideradas relevantes para la decisión, sin perjuicio de aceptar que una buena regla de actuación judicial impone que todos los argumentos, hechos y pruebas invocados como premisas, ocupen la atención del juez, salvo que sean palmariamente inconducentes. Debe concluirse en suma que el marco operacional dentro del que se articula la decisión, es el ordenamiento jurídico como sistema de normas, entendido como un mecanismo de derivación, por lo que las soluciones lógicamente posibles son solo aquellas que guardan relación con las premisas en las que se apoyan y con las reglas de fundamentación y derivación, que el sistema estatuye, por lo que debe entenderse que en la decisión judicial no hay un momento de construcción y otro de justificación, sino que ambos están 370


fuertemente enlazados para tratar de delimitar en el proceso de elaboración de la sentencia, todos aquellos factores que puedan contribuir a frustrarlo. LA CUESTIÓN DE LA RAZONABILIDAD Cuando desarrollé las pautas o las exigencias a que deben someterse motivación y fundamentación de las decisiones racionales, comencé con el requisito de la “racionalidad”, pero advertía que la lógica formal pareciera no satisfacer la totalidad del “logos”. Recaséns Siches nos señalaba que, junto a la lógica de lo racional, había una lógica de lo razonable que provenía de un corpus muy diferente al de la racionalidad. El diccionario de la lengua, casi como siempre, no nos ayuda mucho. Nos enseña que razonable proviene del latín rationabilis y en su primer acepción vincula ese adjetivo a lo arreglado, justo y conforme a razón, que no agrega nada a lo que la palabra nos sugiere. La segunda acepción nos dice que antiguamente estaba relacionado a lo racional, lo que sabíamos y en su tercera acepción nos agrega que figuradamente es lo mediano, lo regular, lo bastante en cantidad o en calidad. Es decir que estamos a escasa distancia de cómo estábamos antes de recurrir al valioso producto de la real academia española. Quien inteligentemente ha avanzado aventajando las discrepancias que venían de Descartes y también de Spinoza, plasmó en 1714 la Monadologie 152 que si bien es verdad

Leibniz Geottfried W. Monadología ediciones Aguilar, traducción del francés de Manuel Fuentes Benot, que es su vez traducción de la versión alemana hecha en Jena en 1720 y que apoyándose lo que a escrito en la Teodicea y en los Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano en versiones de Eduardo Ovejero, y donde nos enseña que una “mónada” no es otra cosa que una sustancia simple, es decir

152

371


que no es suficientemente claro en su explicación de la razonabilidad y por el contrario nos introduce en un marco de vaguedades muy marcado, nos marca por lo menos un criterio de fundamentación del conocimiento que luego, Christian Wolff lo extiende a una “ratio essendi” que seria una razón de ser luego una “ratio fiendi” que seria una razón de causa y un “ratio cognoscendi” que seria una razón de conocer. Schopenhauer 153 afirma que la razonabilidad, aparece en el mundo jurídico tanto cuando el constituyente o el legislador fundamentan las razones del contenido especifico de las normas constitucionales o legales creadas en los actos funcionales en sus respectivas competencias y también cuando el intérprete o el aplicador de esas normas se propone otorgar a éstas el sentido histórico de la intención de su creador o las valoraciones sociales vigentes actualizadas en el momento de la creación de las respectivas normas invidualizadas. En términos generales, se podría predicar razonabilidad de: a) enunciados jurídicos normativos prescriptivos, b) sujetos operadores de lo jurídico como parece haberse puesto de moda este término para referirse a todos aquellos que intervienen en el proceso de concretización de lo jurídico y c) actos de aplicación o de interpretación de enunciados prescriptivos. Me parece más que evidente que en este estudio, voy a preocuparme por dirigir mi inquietud por este tercer tipo de predicación, que sería el ámbito de las decisiones jurisdic-

sin partes y allí nos explica que nuestros razonamientos están fundados sobre dos grandes principios el de “contradicción”, que es el que nos permite juzgar lo que es verdadero y lo que es falso, y el de “razón suficiente” en virtud del cual, no puede haber nada verdadero sin una razón suficiente para que así sea. Schopenhauer, Arthur (1788-1860) “De la cuádruple raíz del principio de razón suficiente” traducción del alemán y Prólogo: Leopoldo-Eulogio Palacios. Editorial: Gredos. Madrid, 1981.

153

372


cionales entre las que incluyo obviamente a las resoluciones administrativas. La cuestión de la razonabilidad aparece no frente a la decisión respecto de los casos de rutina, que los hay y por momentos son flagelo, sino en los denominados “casos difíciles” (hard cases), lo que me impone resolver, este primer obstáculo: cuándo un caso es difícil? Aplicando criterios de racionalidad estricta, ello se da cuando: a) el caso no tiene solución; b) cuando tiene una solución que seria inaceptable; c) cuando tiene más de una solución incompatibles entre sí. De estos varios supuestos de dificultad, puede hablarse de una cierta contraposición entre normas, valores y principios, que deben ser apreciados, hasta llegar a un delicado equilibrio que, muy difícilmente, puede ser graduado en el justo medio aristotélico, ya que es casi imposible que los valores o principios puedan tener idéntico peso específico, de modo tal, que el equilibrio se logra, cuando el objeto de la decisión se afirma compensando y destruyendo las fuerzas que sobre él se han ejercido. En un caso resuelto por el tribunal constitucional español, respecto de un recurso planteado por el Defensor del Pueblo, hubo de dirimirse si era o no inconstitucional, por lesionar el principio de igualdad, la disposición de una ley, de objeción de conciencia que fijaba el servicio militar sustitutorio por los objetores de conciencia, en una duración de 18 a 24 meses, siendo que el servicio militar obligatorio, solo imponía un término de 12 meses. El Tribunal, integrado por nueve jueces, entendió por mayoría que el mayor plazo no era discriminatorio porque los dos supuestos, el servicio militar y la prestación civil sustitutoria, no eran equivalentes ni eran tampoco iguales las aflicciones que imponían. En la decisión de la mayoría, jugó un rol importante establecer que la objeción de conciencia era un derecho consti373


tucional autónomo pero no fundamental y en realidad, solo la exención de un deber general (el servicio militar). Uno de los magistrados de la minoría sostuvo que la objeción de conciencia era un derecho constitucional y, en consecuencia, fijar una duración tanto mayor en quien optaba por una prestación sustitutoria, en relación con la que reclamaba el servicio militar, y habida cuenta que esa prestación sustitutoria era un supuesto diferente pero análogo, en tanto que ambos eran una manifestación del deber general de servir a España, parecería una injusticia notoria. En el análisis que nos permita decidir cual de las soluciones (mayoría y minoría), es la más razonable, podría pensarse que lo es la de la minoría porque compulsa el equilibrio de las tres exigencias: 1) el derecho de objeción de conciencia, 2) el deber de servir a España y 3) el principio de igualdad. Pero ello no es tan así ya que en el voto de la mayoría también se compulsan los tres momentos y el equilibrio se logra en un punto diferente pero previo a la compulsa de todos. Hasta aquí parecería que más de una de las soluciones propuestas puede ser abrazada con el común denominador de “lo razonable”, con lo que se podría concluir que no nos sirve de mucho el criterio de razonabilidad, o tal vez que no sirve demasiado, ya que todas las decisiones podrían ser así razonables. Me faltaría compulsar el tercer ingrediente del concepto de razonabilidad que sería “la aceptabilidad por la comunidad”, es decir, el consenso fáctico. Quede claro que ese consenso no es fácil de descubrir o siquiera de definir porque si -como suele ocurrir frecuentemente- resulta que hay un sector de la comunidad que respalda una solución y otro sector una diferente, nos quedaría la alternativa de la mayoría, pero claro, aquí tropezaríamos con otra dificultad que es la que nos llevaría a definir el concepto de “comunidad”. En el mundo jurídico operan varias comunidades o diferentes auditorios (esto último es terminología que oportuna374


mente atribuiré a Perelman), la jurisprudencia, la doctrina, los afectados por la decisión. El efecto de la decisión puede operar en la comunidad toda, particularmente en los casos importantes y que comprometen intereses colectivos, suelen mostrarse no muy claras coincidencias y combinaciones. Llegados a este punto, pareciera esencial tener en cuenta que en la elaboración de acuerdos para llegar al consenso, siempre o casi siempre, desempeñan una función gravitante diversos elementos, entre los que señalo, sin pretender agotar la nómina, la distinta calidad cognoscitiva y el diferente nivel de información de los auditorios, la capacidad argumentativa de quienes despliegan diversas técnicas de convencimiento, los prejuicios subyacentes en las variadas comunidades y toda una gama de variables de distinto origen y jerarquía que dificultan el logro de una instancia plausible de razonabilidad, que no siempre es compatible con la mayoría ya que no necesariamente la opinión más razonable, tenga que ser la que comparte la mayoría, sino que muy frecuentemente puede suceder todo lo contrario. Lo primordial pareciera concluir en que la necesidad de certeza jurídica dominante de la sociedad, reclama que las cuestiones controvertidas sean resueltas, rápida, justa y razonablemente. Tengo para mí, que las normas jurídicas no son proposiciones teóricas que describen la realidad, sino prescripciones que imponen deberes y otorgan facultades creando, de ese modo, los espacios dentro de los cuales se desenvuelve el comportamiento de las personas. En definitiva, lo regulado y la esfera de libertad. El ámbito de lo regulado se articula entre lo prescripto como deber, lo permitido como facultad y lo elípticamente prohibido, ya que el derecho en realidad no prohíbe nada, sino que agota su aspiración, amenazando a quien intente quebrantar una prescripción esperada con la pérdida de una porción de su libertad. 375


De lo expuesto se infiere que, quien aplica el derecho y que para ello previamente lo interpreta, no persigue el logro de una verdad teórica, sino que la actividad judicial y la necesidad de respaldar las decisiones asumidas por quienes ejercen esta porción del Estado, es acertar con las decisiones plausibles. La decisión no es un consejo, sino una prescripción cargada de autoridad. Primariamente se podría sostener que cuando el juez funda su decisión en la “ratio decidendi”, que se refiere a los precedentes normativos y a las circunstancias del caso, está utilizando el principio lógico de razón suficiente pero, el derecho no es siempre solo razón suficiente. Sino razón suficiente y justicia.

FORO DE DISCUSIÓN 1 - Sobre la especificidad de lo jurídico _ ¿Cree Usted que el derecho en vigencia es la expresión de la razón o de la voluntad? _ ¿O mejor creería usted que ni es la expresión de una razón abstracta, ni tampoco de una voluntad pura? _ ¿Y si dijésemos que es una elección de los mejores medios para obtener un objetivo aceptable en una sociedad justa? Apreciaríamos su participación 2 - El juez y la decisión He estimado inaceptable la pretensión de considerar como fuente de decisiones válidas, una capacidad sensorial del juez para extraer juridicidad de su propia vida viviente, por ser el órgano erigido por la comunidad para declararla. El proceso de la decisión no tiene, en mi opinión, nada de ins376


tintivo ni de creación. La juridicidad no es puesta por el Juez, que está solo capacitado para captarla, de los módulos establecidos en la norma. En suma, los jueces no son creadores sino servidores de una juridicidad preexistente, cuya objetividad independiente, es indudable. Sin embargo, esta tesis no es pacífica, ni siquiera mayoritaria. _ ¿Cuál seria su posición al respecto? 3 - La Ley y el aplicador He sostenido en este libro, con éstas o palabras parecidas, que la ilusión de que los jueces y los funcionarios saben más y sienten mejor que la ley, y que todas las deficiencias de las normas pueden y deben ser mejoradas y suplidas por el aplicador, es un riesgo ocupacional de los poderosos. Los de mentalidad imperial, son especialmente propensos a sostener esta ilusión. He dicho también que la ley es más sabia que el legislador. Pero fundamentalmente he sostenido que la ley y su significado son anteriores, al hecho al que se han de aplicar. También he afirmado que los valores contenidos en la ley, son tan heterónomos para el súbdito como para el aplicador. No obstante la tesis contraria es decididamente dominante. _ ¿Cuál seria su posición? 4 - El tema de la única respuesta correcta Cuando nos planteamos el problema de la justificación de las decisiones jurídicas y recorrimos las teorías sobre la única respuesta correcta o su contraria que acepta la posibilidad de más de una respuesta racional, entre las que sería posible elegir una más razonable que la otra, pensamos en dos puntos de vista diferentes: un punto de vista interno, como respuesta lógica adecuada a un conjunto de premisas y reglas de derivación y también en un punto de vista ex-

377


terno, como la decisión que armoniza satisfactoriamente punto de vistas antagónicos. _ ¿Cree usted que entre dos respuestas lógicamente pertinentes y racionalmente correctas, puede haber una más razonable que la otra? 5 - Usted considera que la Ética tiene que ver con la argumentación? Si tenemos en cuenta que la Ética es la doctrina de las buenas razones, deberíamos aceptar que la argumentación tiene que ver con la Ética, en tanto que esta disciplina nos conduzca por el camino de las buenas razones. La otra solución sería entender a la Ética como el saber que nos enseña a seguir los mandamientos de la moral y desde esa perspectiva, habría que comprender que la argumentación no desempeña rol alguno. _ ¿Cuál sería de las dos respuestas la que se compadece más con su manera de pensar? 6 - ¿Valora usted que la justificación de las decisiones judiciales tiene que ver con la justicia (Perelman) en el sentido de que la justicia es siempre algo social que tiene que ver con los valores y con las creencias? _ ¿O considera que la justificación de las decisiones judiciales tiene más bien relación con la crítica, en el sentido de que la justificación y el sentido crítico, se orientan hacia el mismo destino? _ ¿Cual respuesta sería de su preferencia? 7 - Sobre lo razonable. En la clásica distinción entre conceptos jurídicos fundamentales y contingentes, sin duda lo razonable sería un 378


concepto jurídico contingente, con aspiraciones de universalidad. Perelman nos ha enseñado que es una noción (concepto) de contenido variable. Mac Cormick ha sostenido que la razonabilidad tiene que ver con el valor función. Luis Recaséns Siches ha formulado su tesis del logos de lo razonable, cargada con una confusa nota de ambigüedad. En Aarnio la noción de la razonabilidad está más cerca de una cuestión de aceptabilidad o de consenso. _ ¿Nos placería saber cuál de estas aproximaciones al concepto, tiene que ver con su sentido de justicia y en su caso nos explique porqué?

379

CAPÍTULO OCHO LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN De todas las teoría que han surgido a partir de la segunda parte del siglo XX, he elegido nueve de ellas para desarrollar en este libro, que en realidad son diez, pero la de Jürguen Habermas, está expuesta en la parte general, porque su pensamiento, no obstante ser un jurista autogenerado, despliega una perspicua Teoría General del Derecho que creo yo, desborda lo específicamente argumental. Me gustaría explicar por qué elegí estas teorías y prescindí de otras. En esto sin duda hay un acto de voluntad, en el sentido de que era imposible en un libro programado como material de estudio en una carrera de posgrado en ciencias jurídicas, la versión enciclopédica. Era necesario elegir y quiero explicar en cada caso qué me motivó a elegir a cada una. Las tres primeras, Viehweg, Perelman y Toulmin, son teorías fundadoras, y de estas tres, la primera de ellas, tiene el merecimiento de la prioridad. Tópica y jurisprudencia es, como he de señalar, el primer libro que aparece en 1953 381


en este renacimiento de la problemática argumentativa, en este despertar de la retórica y de la dialéctica, que cobra sin duda un vigor que no debe haber sido presentido por el catedrático de Maguncia. El fundamento filosófico del que parte Viehweg son las ideas aristotélicas, receptadas en Cicerón. Perelman, que, según veremos, construye un sistema con sustento en la lógica de Frege, me sedujo, no solo por la diafanidad de su desarrollo que es, probablemente el más completo de todos los elegidos, sino por haber sido elaborado, por lo menos parcialmente, con el apoyo de una mujer: Lucie Olbrechts Tyteca. No hago de esta elección una simple cuestión de género, sino que ya he señalado la ausencia o por lo menos la débil participación de la mujer en este tempestuoso mundo de la jusfilosofía y en general de la filosofía. Toulmin fue elegido porque al igual que Habermas, nunca recibió una formación jurídica institucionalizada no obstante lo cual, sus elucubraciones sobre el tema de la argumentación han alcanzado un nivel muy significativo. Las ideas de Ota Weinberger fueron convocadas seguramente, por la vivencia personal de su visita a La Plata para participar en el Congreso Internacional de Filosofía del Derecho de 1982, y probablemente también, por la sorprendente relación conceptual que intuitivamente, lo vincularon a las ideas de Neil Mc Cormick Sir Donald Neil Mac Cormick. filósofo del derecho y político escocés fue profesor de la Universidad de Edimburgo y miembro del Parlamento Europeo.Desarrolla una teoría argumentativa en "Legal reasoning and legal theorie" (1978) muy en consonancia con las ideas de Ota Weinberger, por lo que me pareció importante establecer el vínculo y sus diferencias. Aulis Aarnio, forma parte de la cohorte de jusfilósofos que surgieron de las enseñanzas de Axel Hägerström en la 382


Universidad de Upsala junto a Wilhelm Lundsted, Karl Olivecrona, Alf Ross y el finés Otto Brusin. Me pareció que era una cita ineludible. Jerzy Wrobleswski es el pensador polaco, que falleció siendo presidente de la Asociación Internacional de Filosofía del Derecho, y que también nos acompañó en el Congreso realizado en La Plata en 1982. Robert Alexy desarrolló su teoría y la presentó como su tesis doctoral. Desde la cátedra siempre he estimulado a los alumnos, para tengan en miras desde el instante mismo de su inscripción en la carrera que vayan considerando como prioritaria la redacción de sus respectivas tesis doctorales para convalidar los estudios de posgrado realizados que, en un muy alto porcentaje, se frustran por el incumplimiento de este requisito reglamentario esencial. La circunstancia casual del encuentro en la Universidad Nacional de Tucumán con ocasión de recibir Robert Alexy su doctorado honoris causa, fue un agravante en la necesidad de que su teoría fuera un modelo que no podía obviar. Manuel Atienza, se propone casi una ontologización de la problemática argumentativa, en su último libro, cuyo titulo: El derecho como argumentación es una definición insoslayable. El libro se limita a la primera parte de una teoría de la argumentación, en el que se plantea el desarrollo sus tres concepciones esenciales: La formal, la material y la pragmática, ya anticipadas en otros trabajos que le precedieron, pero todos sus muy fecundos antecedentes en la materia, le otorgan un lugar de relevancia en éste libro. Seguiré más o menos este orden propuesto. THEODOR VIEHWEG BREVÍSIMA RESEÑA BIBLIOGRÁFICA Hasta ahora creo haber cumplido siempre ese propósito anunciado tempranamente de comenzar con una breve 383


reseña biográfica de los autores convocados, por las razones ya varias veces expresadas. En el caso de Viehweg, es tan pobre el material que he podido colectar en ese sentido, que he preferido obviarlo. Muchos se han preocupado de las ideas de Viehweg, probablemente por esa primogenitura ya señalada. Casi nadie de su vida personal. En el caso de Viehweg, solo sabemos que nació y murió en Alemania en 1907 y 1988 respectivamente, que ello ocurrió en un pequeño pueblo cercano a la ciudad de München y que casualmente descubrió una biblioteca perdida en un claustro respecto de la cual comenzó una minuciosa investigación que dio como fruto su primer libro vinculado a la problemática jurídica “Tópica y jurisprudencia”. Las bibliotecas todos lo sabemos son los muebles que atesoran los libros pero más que eso son también una realidad consolidada a lo largo de más de cuatro mil años de historia, que nacieron probablemente en los primeros templos de las antiguas ciudades mesopotámicas y que transitaron en paralelo con la escritura y el libro. Y asimismo sabemos que la escritura es tan importante, que constituyó la bisagra que divide la prehistoria que tiene la venerable antigüedad de más de tres o cuatro millones de años, con la Edad Antigua que comienza en el siglo VIII antes de Cristo y finaliza en el siglo V después de Cristo. Creo poder afirmar que esta primer teoría de la argumentación planteada en su texto, a partir de la tópica aristotélica en su versión ciceroniana, tiene sin duda notorios defectos y no alcanza siquiera a constituir el desarrollo de una ordenada fundamentación teórica de la problemática enunciada, pero estoy persuadido que tiene el mérito del descubrimiento. Ya hemos meritado en el mundo de la ciencia el valor del descubrimiento, con la cita ejemplarizadora en aquel pronóstico matemático de Urban Le Verrier, anticipándose al hallazgo telescópico realizado después por Johann G. Galle. Quien se lleva las palmas del descubrimiento? Según la Real Sociedad Astronómica el crédito es para Le Verrier, como aquí le atribuimos la avanzada constitucionalista a Vieh-

384


weg. Luego produjo otras obras, que entendemos no tienen relación temática con la cuestión en estudio. SUS IDEAS Theodor Viehweg (1907-1988) catedrático de la Universidad de Maguncia, fundada en 1477 capital del estado federado alemán de Maguncia, publica en 1953 un libro trascendental: Tópica y jurisprudencia, que abre un segundo momento en la consideración de la tópica vinculada a la juridicidad y que tuvo el raro privilegio de haber formado una cohorte de discípulos que se llamó “El Grupo de Mainz”, los cuales divulgaron su pensamiento llevándolo a diferentes escenarios, como el de la semiótica jurídica, la retórica y la teoría de la comunicación. La Tópica, es uno de los libros del Organon, que contiene la creación Aristotélica de la Lógica que, en las desmesuradas expresiones de elogio de Kant, fue considerada un producto absoluto del genio del Liceo. Es correcto afirmar que en la Academia se privilegió la división de la filosofía en dialéctica, física y ética, y que Aristóteles fue el primer filósofo que se propuso una investigación profunda de la estructura de la ciencia, esto es la doctrina de las formas y de las leyes del pensar científico. Siguiendo a Windelband 154, podría sostener que el designio inmediato de la filosofía aristotélica es por completo metodológico, proponiéndose mostrar que la lógica es el camino a través del cual se puede alcanzar el conocimiento científico. La Lógica, que es sin duda la más alta labor en este plano, la limitó Aristóteles al arte de investigar, conocer y probar

Windelband, Wilhelm, Historia General de la Filosofía, Editorial El Ateneo S.A., México D.F. , 1960.

154

385


científicamente, elevándola al rango de ciencia, como una investigación omnicomprensiva del proceso cognoscitivo de la ciencia, alcanzando un análisis cabal de sus formas esenciales a través de la lógica formal. Este conjunto de escritos lógicos se agrupa en un libro en que se constituye la disciplina bajo el nombre de Organon, (instrumento), y ha perdurado hasta hoy, armado con las ideas que le precedieron y con algunos aportes posteriores. Esta propedéutica que crece en el sistema del Estagirita, vinculándose a la teoría platónica de las ideas, sólo se separa de la Academia al negar la relación que media entre lo general y lo particular, entre las ideas y las apariencias, entre los conceptos y las percepciones. Así, la Tópica es un saber demostrativo que busca lo verosímil, no necesariamente lo verdadero, y que opera con algunos conceptos esenciales como los de “problema o aporía”, “la consideración asistemática” y “antilogicista” y los “tópicos o topoi”, que me propongo explicar seguidamente. La Tópica es una técnica del pensamiento que se orienta hacía el problema, siguiendo a Aristóteles que plantea la ubicación de “Zonas” (topoi) de problemas alrededor de los cuales giran las conclusiones. La Tópica es un juego de tanteos provocado por un problema objetivo y concreto, ya que el proceso explicativo de la ciencia, tiene necesariamente un límite que está dado por la imposibilidad de probar los últimos fundamentos de la prueba, o de las causas de su explicación. Por ello, si la ciencia quiere efectivamente cumplir su tarea, que no es otra que derivar lo particular de lo general, es imprescindible que se realce buscando grandeza, de lo singular a lo general, cuya validez tiene en sí misma la nota de la evidencia. La Tópica es, en consecuencia, un proceso inquisitivo en busca de los principios generales que están en la Dialéctica, y que además contiene estos postulados fundamentales. Estos tópicos, no tienen certeza apodíctica, como la 386


tiene la ciencia conclusa y al contrario es solo epagógica, es decir, sólo probable. EL PROBLEMA O APORÍA El más completo desarrollo de la teoría de Theodor Viehweg, en mi opinión, sigue siendo, la exégesis realizada por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas 155 que parte de el “problema o aporía”, y que puede describirse como un asunto que teniendo varias respuestas posibles, reclama la necesaria elección de una para que sea la correcta, exigiendo ser adoptada, atendiendo seriamente la magnitud de la cuestión. La única respuesta que se busca se llama solución. La tópica es, como la ha caracterizado Diez Picazo, 156 una “técnica del pensamiento problemático, que surge como consecuencia de una aporía”, es decir una cuestión acuciante, insoslayable, o una situación de la vida real. Las respuestas son conclusiones producto de silogismos, cuya condición de verdaderos, depende de la aceptación colectiva y del prestigio social de quien los propone o insinúa. La Tópica hace uso de la inducción, utilizando conclusiones dialécticas a partir de premisas verdaderas o más o menos verdaderas, aunque concluyan en opiniones.

Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La ciencia del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg, en Diario de jurisprudencia y doctrina “El Derecho”, Nº 9893, Buenos Aires, 6 de diciembre de 1999.

155

Viehweg Theodor, Tópica y jurisprudencia, traducción castellana de Topik und Jurisprudenz, Munich, 1953. Introducción de la traducción de Luis Diez-Picazo, Madrid. Prólogo de Eduardo García de Enterría, ediciones Taurus, 1964.

156

387


Estos Tópicos o lugares comunes, se amasan en un elenco que se propone abordar virtualmente cierto tipo de problemas generales, como lo propuso Cicerón, que es desde donde arranca Viehweg hablando de la Tópica como “Invención” en la que, para profundizar en algo, deben conocerse sus Tópicos. El problema, es aquella cuestión que admite más de una respuesta y para la cual se busca la adecuada, aquí y ahora, como solución del mismo. Éste es precisamente –me parece- el punto fundamental de la teoría que, de alguna manera le da el carácter que tiene y que es la actitud de reclamar la solución que es requerida “aquí y ahora” para resolver la cuestión acuciante. Esto es lo característico en la Jurisprudencia, es decir en la ciencia jurídica en la terminología del autor en recuerdo, ya que en el ámbito de la acción humana, no hay otras disciplinas en las cuales sea posible encontrar proposiciones básicas y sistematizables, que no comiencen en una discusión de problemas que desemboquen en la solución buscada, insisto, “aquí y ahora”. El estrecho acoplamiento entre jurisprudencia (ciencia jurídica) y tópica, corresponde a una firme tradición en las últimas épocas de la antigüedad, en ese período de transición, en que el pensamiento de Aristóteles es receptado en Cicerón, y que había sido seguido por Quintiliano y por San Isidoro de Sevilla, y que incluso en la Tópica de Cicerón, va más allá del mismo Aristóteles, que se agota en el desarrollo de una teoría, formulando una especie de inventario de tópicos, que son lugares comunes o puntos de vista de aceptación general. En esta etapa del desarrollo teórico de Viehweg, se reconoce que la lógica pueda quedar postergada a un plano secundario, ya que en el instante mismo de la decisión, lo que siempre ayuda es el “ars inveniendi”, del que hablaba Cicerón, es decir, que la tópica, desborda a la lógica y alcanza su máxima preferencia.

388


Éste sería, - por lo menos en mi opinión- el punto de arranque de la tesis de Viehweg, del que derivan por lo menos dos corolarios importantes, como principios secundarios: a) toda la ciencia está estructurada a partir de los problemas y éstas aporías son las que determinan el problema y el modo de comprenderlo; b) las proposiciones que se puedan articular deductivamente a partir de ello, deben estar vinculadas al problema o aporía. En menos palabras aún, y buscando clarificar absolutamente la posición del autor, todo el derecho es susceptible de ser explicado, como una técnica para la solución de problemas que requieren una solución en la circunstancia témporo-espacial y personal que la reclama. Y este sería, al mismo tiempo, uno de los aspectos más frágiles de la teoría, ya que las soluciones que se intenten usando esta metodología, nunca pueden darnos una solución que no sea controvertible y problemática, sino solo un camino para servir de base a la discusión argumentativa, que nos pueda conducir a la decisión del problema. EL ANTISISTEMATISMO Las obras en lengua germana en nuestra disciplina jurídica, generalmente se vierten al castellano, de previas traducciones francesas. Eso pasó, por ejemplo con la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, de la que el profesor Moisés Nilve, produjo una lamentable traducción al castellano, como consecuencia seguramente no imputable a él, naturalmente, de la pésima traducción francesa de la que partió. Suerte para Kelsen y para todos los que nos hemos beneficiado con la lectura de su espléndida obra que, tomada del texto original alemán y la tradujo pulcramente al español, en una versión editada de la misma obra, bajo la responsabilidad del profesor doctor Roberto J. Vernengo que, ha servido a generaciones de juristas, para penetrar exactamente en el pensamiento de Hans Kelsen. Vale aquí el re389


cuerdo para aquella traducción de Nilve de aquel brocardo que reza: “traduttore, tradittore”. Cuando Duran y Bas, el traductor del francés del famoso “Sistema de Derecho Romano Actual”, de Federico Carlos de Savigny, se propuso verter al castellano la obra, se encontró que M. Charles Genoux el que había traducido el texto alemán a la lengua gala, había traducido su título como “Tratado de Derecho Romano Actual” y poniendo las cosas en su lugar, anotó la enorme diferencia que hay entre un “tratado” y un “sistema”. Si recurrimos al diccionario de la lengua, maguer que no debemos nunca citar un diccionario como autoridad, advertimos que “tratado”, es un conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar un juicio crítico, mientras que “sistema”, es un conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente enlazados entre sí, y es precisamente ese entrelazamiento, que caracteriza el sistema y del que carece el tratado, la vertebral diferencia entre ambos términos. La cuestión, tal como la plantea Viehweg, es que en la determinación del punto de arranque para el desarrollo de una teoría de la argumentación, se puede partir del sistema o del problema y respecto del punto de partida, el constitucionalista de Maguncia se pronuncia a favor del problema, desechando el sistema. Precisando mejor tal vez la idea de Viehweg, en esta relación entre problema y sistema, la preeminencia es del problema que produce, como consecuencia, que la selección de las soluciones se estructure desde la perspectiva abierta por el mismo problema, el que a su vez, proporcionará el sistema, dentro del cual encontrará la solución perseguida. En suma serían los problemas los que inducirían la puesta en marcha del proceder sistemático.

390


ANTILOGICISMO Seguimos aquí el análisis de Juan Antonio García Amado: 157 “Viehweg parte de la división del razonamiento jurídico o del operar con el derecho, en dos momentos: uno “prelógico”, de búsqueda de premisas, y otro, propiamente “lógico” de conclusión a partir de aquellas premisas”. En el primer momento, que es el de la búsqueda de premisas, es imposible manejarse lógicamente, ya que en esta etapa es el “ars Inveniendi” la metodología pertinente, constituyéndose la tópica en una instancia creacionista, previa al momento lógico, que servirá para la ordenación de estas premisas, en una tópica de primer grado seguida de una tópica de segundo grado que estarán ambas en relación. OBSERVACIONES CRÍTICAS Considero que probablemente la crítica más grave que se ha formulado con respecto al aporte creacionista de T. Viehweg, es la que le enrostra el maestro Manuel Atienza, en Las razones del derecho 158 cuando entre los datos que merecen ser tenidos en cuenta para valorar la teoría del maestro de Maguncia, se hace referencia como tercer dato que por su importancia debería haber sido el primero probablemente- es el hecho de que las ideas de Viehweg guardan un “obvio parecido” (las comillas no son mías) con lo que sostiene Edward Levi en una obra publicada también en 1951, “An introduction of legal reasoning” que, desde

García Amado, Juan Antonio, Tópica, Derecho y método jurídico, Doxa, tomo 4, páginas 161/188.

157

Atienza, Manuel, Las razones del derecho - Teorías de la argumentación jurídica, Palestra editores, Lima, 2006, páginas 67 y siguientes. 158

391


entonces, ha tenido una gran influencia en el ámbito del common law. Pareciera que a ella se refiere incidentalmente el propio Viehweg y a la que además parece adherir G. Carrió en un trabajo de 1964. Reconozco no haber podido leer la obra de Levi, por no haberla encontrado en mi afanosa búsqueda. Debo reconocer, por las breves referencias que aporta el profesor Atienza, que no puedo coincidir con sus sugerencia que, en mi opinión, menoscaban injustamente el mérito de la obra del jurista en comentario, ya que las aproximaciones que sugiere la glosa, no son más colindantes que las que se pueden encontrar, entre otras teorías de la argumentación. El tema de la aporía fundamental propuesta por Viehweg, sugiere una cierta cuota de incoherencia y de alguna manera una cierta liviandad ya que la doctrina parece abocada a sostener que, a su través, es posible resolver casos concretos, dándoles la solución más justa posible, aun cuando por otra parte se acepta que la justicia perfecta pareciera un ideal inalcanzable. La cuestión de la antisistematicidad y de la antilogicidad, parecieran querer sostener aquella distinción que señalaba supra entre disciplinas científicas que poseen una base segura para predicar la verdad de sus afirmaciones y aquellas otras en las que el objeto de conocimiento, no puede afirmarse más que como posible. En este sentido, creo que la ilusión de la supuesta perfectibilidad de las ciencias naturales y matemáticas, luego de los frustrados procesos verificacionistas, se ha convertido solo en una postulación. El concepto de topos adolece de una enorme cuota de vaguedad y ambigüedad y de ninguna manera se establecen con claridad jerarquías entre los distintos tópicos, o siquiera criterios para establecerlas. Como tópicos, Viehweg cita adagios, conceptos jurídicos, principios, valores, reglas de la razón, criterios de justicia, preceptos constitucionales, normas legales, precedentes jurisprudenciales, sin estable392


cer jerarquía alguna, de donde, tal vez un adagio, podría desplazar un mandato constitucional. Pareciera, por ejemplo, realmente poco claro, en el desarrollo de la teoría, la relación entre los tópicos y el principio de legalidad, o tal vez más precisamente el lugar que ocupa la ley entre los tópicos para llegar a las decisiones jurídicas. Nos parece que la cuestión del rol de la ley y en general de las normas positivas, no está claro en la teoría. Cierto es que en ningún momento llega a sostener expresamente que la ley sea solo un tópico más entre los muchos que concurren para llegar a la decisión. Sin embargo muchas de sus afirmaciones consideraran poner en evidencia esa promiscuidad de la ley junto a los demás tópicos. Distingue la teoría entre una argumentación primaria y una argumentación secundaria. La argumentación secundaria es una pura infidencia lógica, que surge luego de haber establecido todas las premisas necesarias. Pero antes de ella, debe darse la argumentación primaria, que constituye el momento de fijación de las premisas y que no pertenece al campo de la lógica sino más bien a una teoría retórica. Lo que me parece difusamente planteado, es el significado que Viehweg le otorga a la tópica en este análisis retórico. Creo que hay un intento de incorporar las nuevas teorías de la comunicación que ayudan a comprender mejor, como la lingüística, la pragmática y la ética del discurso. En todos estos aspectos campea, me parece, una gran imprecisión. Cabe concluir que la tópica se propone un criterio consensualista y desde esa perspectiva habría dos ámbitos en los que el consenso puede jugar, como elemento gravitante: a) la selección de las premisas y b) la decisión misma Resulta indudable que también aquí hay una gran vacilación, que hace que se pueda pensar en que las premisas fuesen de-

393


terminantes de la solución y que entonces serían más bien propuestas de solución que se someten a discusión. Es cierto que, como he expresado al comienzo, esta teoría se constituye en soledad y luego de un prolongado silencio de la Retórica, abandonada en los anaqueles de los expertos, pero totalmente traspolada de la práctica jurisprudencial y en el que el aporte tópico, solo puede proporcionar conocimientos fragmentarios y vacilantes. Todo lo cual me permite concluir que como primer intento de acomodamiento del pensamiento retórico, es imprescindible su recuerdo. Ahora visto desde la configuración que han abierto en el campo de la argumentación todas las teorías que se sucederán al intento del catedrático de Maguncia, el mismo no logra superar siquiera una primera etapa, una especie de estado preliminar en una formulación teórica que no llega a consumarse, no obstante estar elaborada con gran erudición. Recaséns Siches 159 le dedica el último capítulo de su obra monumental, en la que siguiendo a Viehweg, se introduce en la tópica y el “ius civile”, ámbito en el que apenas puede encontrar conexiones derivativas de gran alcance; procede a examinar también el “mos italicus” que vale la cita porque se desenvolvió en conexión con la Glosa de Accursio que, en palabras de Werner Goldschmidt, se constituye en uno de los momentos estelares del Derecho Internacional Privado. También se aproxima al “ars combinatoria” de que nos hablaba Leibniz, proponiéndose formular un ensayo para sistematizar la tópica jurídica, que se frustra, porque tropieza con la multivocidad del lenguaje jurídico. Por fin, al hacer referencia a “la tópica y la axiomática” que conduciría a un intento de cientificizar el derecho, con el propósito de

Recaséns Fiches, Luis, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, Editorial Porrúa S.A., México, 1963.

159

394


que su estilo tópico se trastoque en un sistema deductivo, admite nuestro autor que ese propósito se ha quedado a mitad de camino. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - La teoría de Viehweg He sostenido que esta teoría podría considerarse como infractora del principio de legalidad e invasiva del valor seguridad. La seguridad jurídica es la resultante de una serie de líneas que aun cuando todas convergen y están indisolublemente comprometidas en la faena aplicadora, pueden ser consideradas, en sus diferentes tonalidades y en su modo de afectar la decisión. Me he referido concretamente a la “Heteronomía “entendida como un precepto que aun cuando las leyes son elaboradas por los que a su turno serán los destinatarios a la hora de cumplirlas, la opinión del súbdito es totalmente irrelevante. También he sostenido la tesis de la “división de poderes” entendiendo que cuando el poder judicial decide en la sentencia, ésta no puede contener nada que en potencia no hubiese estado expresado en la ley. Asimismo, reclamo “claridad y precisión en la redacción de la ley” y también “independencia en el juez,” pero no entendida como complacencia en el libre ejercicio de su magisterio, sino en el acatamiento a la ley, concibiendo que un poder judicial justo, es el que dicta la sentencia que debe ser dictada, pues éstas son las únicas predecibles. Por fin, en la seguridad reclamo “irretroactividad y cosa juzgada”. El orden jurídico es un sistema finito en dos diferentes sentidos. El tope superior está dado por la Constitución Nacional, más allá de la cual, no hay nada y en el extremo inferior está la cosa juzgada, después de la cual cesa todo debate. Estas propias limitaciones del sistema, no son consecuencia de una complacencia con las eventuales injusticias. Surgen de la propia naturaleza de la praxis, que como toda obra humana tiene defectos. La se395


guridad jurídica demanda que lo que hoy es válido, también lo será en el futuro, aunque mañana dejara de serlo para después. La cosa juzgada cubre lo bueno y lo malo y ello porque es menester tener la certidumbre de que lo pasado y el presente, proporcionan bases sustentables sobre las cuales es posible construir lícitamente. Esta es la exigencia final y definitiva del ordenamiento jurídico, que termina en el derecho procesal, que arbitra todos los remedios recursivos posibles, y hasta el recurso de revisión, pero agotados estos, y habiendo hablado la ley y la autoridad, se llega a una solución consolidada, sea cual fuere el contenido de la sentencia y sea ella correcta o equivocada. Contra esta tesis, se alza la “teoría de la cosa juzgada írrita” que so pretexto de no aceptar, la injusticia extrema” descree del carácter de orden público y de la jerarquía constitucional de la cosa juzgada, admitiendo vías de revisión. _ ¿Le interesaría participar de esta controversia? 2 - A mí me parece claro que Viehweg no considera la tópica como un método jurídico, desde una posición rigurosamente positivista. _ ¿Usted cree, que desde una posición menos rigurosa, podría conceptualizarse su teoría como con apoyo en una cuestión metodológica? 3 - Algunos consideran que la tesis de Viewheg es una doctrina abocada al puro decisionismo. García Amado estima que más bien sería más justo aceptar que como teoría metodológica es más bien incompleta. Su opinión será valorada.

396


4 - Si alguien postulase que la teoría de Viewheg es una doctrina que precisa ser complementada con una exposición más prolija de los tópicos de los que parte y de su adecuada jerarquización. _ ¿Cree usted que la mejoraría o no?

397

CAPÍTULO NUEVE CHAÏM PERELMAN & LUCIE OLBRECHTS TYTECA BREVES REFERENCIAS BIOGRÁFICAS Fue un retórico y un filósofo del derecho belga de origen polaco, creador de la Nueva Retórica y uno de los principales teóricos sobre la cuestión de la argumentación del siglo XX en lo que se conoció como “La escuela de Bruselas”. Chaïm Perelman nació en Varsovia el 20 de mayo de 1912. Su familia emigró a Amberes (Bélgica) en 1925. Estudió en la Universidad Libre de Bruselas, donde permanecería casi toda su vida, primero como estudiante y luego en su tan larga como fecunda vida académica. Se doctoró en leyes en 1934, y logró otro doctorado después, sosteniendo una tesis sobre el filósofo, lógico y matemático Gottlob Frege, en 1938. En ese mismo año fue aprobado como lector en la Facultad de Filosofía y Letras de Bruselas, a pesar de ser entonces el profesor más joven en toda la historia de dicha universidad, en la cual terminaría jubilándose en 1978.

399


Empezó sus investigaciones en el seno del Positivismo lógico. En 1944 terminó un estudio empírico sobre la justicia: “De la justice”, donde concluye que, habida cuenta que los usos de la ley implican siempre juicios de valor -y puesto que los valores no se pueden sujetar a los rigores de la lógica- los fundamentos de la justicia deben ser y de hecho son, arbitrarios. Al terminar su estudio Perelman consideraba extender su conclusión sobre los juicios de valor al razonamiento en sí mismo en general y al proceso de toma de decisiones prácticas, y se preguntaba si, al carecer los juicios de cualquier base lógica, implicaba este hecho negar los fundamentos racionales de la filosofía, de la ley, de la política y de la ética. La primera de las consecuencias de este estudio fue que Perelman rechazara el positivismo lógico en favor de filosofías regresivas que proporcionaban un análisis razonado de los juicios de valor. En 1948 empezó a colaborar con Lucie Olbrechts-Tyteca, quien también había asistido a la Universidad Libre de Bruselas, en un proyecto que restablecería la importancia de la Retórica antigua como fundamento para una Lógica de los juicios de valor; el resultado fue, en 1958, su estudio conjunto del razonamiento no formal: “Traité de l'argumentation: la nouvelle retorique.” El Tratado de la argumentación. La nueva retórica en dos volúmenes (París, 1958), escrito en colaboración con Lucie Olbrechts-Tyteca, ha sido vertido al español por Julia Sevilla Muñoz (Madrid: Gredos, 1994) en un solo volumen, desde su quinta edición de 1989. Con un espíritu de observación y síntesis inspirado en Frege, esta obra afrontó una serie de problemas reales existentes en Filosofía, Filosofía del Derecho, Política, Ética y Periodismo. El resultado, es una Teoría de la argumentación que tiene en cuenta los juicios de valor y las interpretaciones del público, y donde se sostienen puntos de vista originales sobre las técnicas utilizadas generalmente en la discusión y la negociación.

400


En 1962 Henry W. Johnstone y Robert Oliver invitaron a Perelman para que ocupara un puesto en la Universidad del Estado de Pennsylvania como profesor visitante distinguido. La colaboración entre Johnstone y Perelman había comenzado ya antes de la publicación de la Nouvelle Retorique y fue provechosa. Johnstone creó la influyente revista Philosophy and Rhetoric, y Perelman se acreditó en los Estados Unidos como teórico sobre argumentación y en las dos décadas siguientes continuó publicando trabajos relacionados con sus teorías o emanados de la Nouvelle Rhétorique. También hizo contribuciones significativas a los estudios sobre Filosofía del Derecho como director del National Center for Research in Logic (Centro Nacional para la investigación en Lógica) de la Universidad Libre de Bruselas. En reconocimiento a sus trabajos académicos y civiles, Perelman recibió la baronía por parte del parlamento belga en diciembre de 1983 y murió el 12 de enero del año siguiente en Bruselas de un ataque cardíaco. De Lucie Olbrechts Tyteca, tengo lamentablemente muy pocos datos biográficos. Realmente deploro esa circunstancia, ya que una de las razones –por cierto no la única- que me indujeron a analizar con detenimiento, la obra de Perelman, fue, iterando lo ya expresado, una cuestión de género que se propone dar significación al rol de la mujer en el mundo de lo filosófico. Hypatía o Hipatía, que se supone murió en el año 415 d.C, lapidada brutal y cruelmente por una turbamulta enfurecida, que clamaba por la cristianización de la pensadora pagana en Alejandría, ciudad puerto de Egipto sobre el Mediterráneo, fundada por Alejandro el Grande, habría sido el primer nombre femenino que registra la historia en el orbe de la Filosofía. Se guardan recuerdos de su belleza, que asombraba a todas las miradas, se tiene memoria de sus palabras, que cautivaban a todos los oídos. Se cuenta que como profesora de 401


filosofía atraía hacia Alejandría a discípulos de Roma y de Atenas. Nadie ignora que vivimos en una sociedad fuertemente discriminadora y uno de los sujetos preferidos de la discriminación ha sido históricamente la mujer. Desde los textos bíblicos del Viejo Testamento 160, hasta las costumbres actuales de algunos pueblos de Medio Oriente, en la que con enorme esfuerzo, la mujer ha venido conquistando roles de significación en la modernidad, aunque eran absolutamente impensables en la antigüedad. En el mundo contemporáneo, en que tanto en el empresariado, como en la función pública, como en casi todas las ramas del conocimiento, la mujer ha venido ocupando, por sus méritos propios, posiciones de gran nivel, fuerza es admitir que continúa siendo muy escasa su participación en el mundo de lo filosófico. Hay que hacer un enorme arresto de memoria para rescatar algunos nombres ilustres, como Simone de Bouvoir, o Hannah Arendt, pero en ambos casos, no puede dejar de admitirse que, por encima de sus indiscutidas cualidades personales, ambas fueron traídas al ámbito filosófico de la mano de alguien sin duda más importante que ellas: Jean Paul Sartre y Martín Heidegger, respectivamente aunque alguien pueda por alguna circunstancia minimizar su prestigio Regresando a las breves notas de la vida de Lucie Olbrechts Tyteca, tengo datos muy poco precisos de que nació en 1900 y murió en 1987, habiéndose dedicado toda su vida a las ciencias sociales y económicas. En 1948, comenzó a colaborar con ella, Chaïm Perelman en la Universidad Libre de Bruselas, en un proyecto que, como he dicho ya, perseguía restablecer la importancia de la retórica aristotélica, como fundamento para una “Lógica de los juicios de

Como ejemplo, Jueces 21:7, 10-12; Deuteronomio, 21: 11-14; Jeremías, 8:10; 2 Samuel, 12:11.

160

402


valor”, cuyo resultado fue la publicación en 1958 de un trabajo conjunto sobre el razonamiento no formal El tratado de la argumentación: La nueva retórica.” SUS IDEAS Tras terminar “De la justice” en 1944, Perelman rechazó la utilidad del positivismo lógico fuera del campo de la ciencia pura. Cinco años más tarde llevó más lejos sus ideas en Philosophies premières et philosophie regressive; obra en la que descubre que los límites de la Filosofía y la Metafísica” son mayores de lo que se creía, porque los acercamientos a sus fines por parte de estas disciplinas, dependían de axiomas evidentes en sí mismos y soportados mutuamente de forma que cualquier error percibido inhabilitaría a toda la filosofía. Su propósito de revelar verdades universales y absolutas que no tienen contacto con la vida las desecha así para una vida práctica y social. Las alternativas, especialmente el relativismo existencial de Jean-Paul Sartre, eran también insostenibles para Perelman puesto que los absolutos de la metafísica fueron substituidos simplemente en estos acercamientos por un escepticismo total. Durante su trabajo con Olbrechts Tyteca, Perelman desarrolló una filosofía que evitaba los errores radicales del Positivismo y del Relativismo comenzando a investigar los acercamientos grecolatinos anteriores a la argumentación. Descubrieron en su trabajo conjunto que, mientras que una lógica específica de los juicios de valor, no había sido establecida nunca, un acercamiento al problema era evidente en los trabajos de Aristóteles. Éste establece en sus “Analíticos” (tercero y cuarto libros de la lógica pura del Organon ), los principios de la demostración lógica o análisis lógico, confiando en las premisas aceptadas y las conclusiones necesarias del silogismo.

403


Pero, por otra parte, en los Tópicos (quinto libro del mismo Organon), el Estagirita opone la demostración lógica pura a la Dialéctica o razonamiento retórico, que confía en las premisas que son aceptables en una situación dada, de forma que, tanto la disciplina entera como sus resultados, fueran de hecho contingentes. Con las distinciones de Aristóteles, Perelman podía percibir la contradicción innata en las primeras filosofías: mientras que la exigencia de verdades universales y absolutas derivaban de los métodos demostrativos de la lógica, una filosofía práctica estaba en realidad enfocada más a persuadir a audiencias específicas que a aceptar las demandas de verdad absoluta de la Filosofía estrictamente. Para Perelman, una filosofía viable y capaz de establecer aspectos prácticos e inducir la acción razonable, debe ser construida según probabilidades y debe poder soportar imposiciones de juicios de valor y otras contingencias que provienen de su recepción por parte de las audiencias particulares. Este acercamiento de Perelman, que él llamó filosofía regresiva, intentó incorporar así a la verdad pura de la filosofía una verdad social, construida en el seno de la sociedad, que admite cambios si se modifican esas verdades. Mientras que la Retórica y la argumentación proporcionaban el fundamento de la filosofía de Perelman, su acercamiento regresivo generó también novedades en la argumentación no formal. En la conclusión de su Nueva retórica, Perelman y Olbrechts-Tyteca indican que en oposición a los absolutos comunes en filosofía, su proyecto reconoce que los "hombres y los grupos de hombres se adhieren a opiniones de todo tipo con una intensidad variable" y que "su creencia no es siempre evidente en sí misma, y se ocupa raramente de ideas claras y distintas" del estilo de las de Descartes. Para destapar la lógica que gobierna las ideas y creencias de la gente, Perelman y Olbrechts-Tyteca confían en una filosofía regresiva, que explique la variabilidad de situaciones y valores particulares. Perelman empleará este mismo 404


acercamiento, en los progresos futuros de la Nueva Retórica y en escritos subsecuentes sobre Teoría del Derecho. Como he dicho ya, Perelman y Olbrechts-Tyteca comenzaron la investigación sobre lógica de discusiones no formales en 1948. Siguiendo el ejemplo del acercamiento comprensivo de Frege al estudio de las matemáticas, reunieron una amplia gama de informaciones académicas, profesionales, religiosas y populares para idear y aplicar su teoría. Perelman presumió que el análisis razonado que gobernaba la discusión no-formal podría emanar de los principios de la teoría retórica, de las consideraciones de las audiencias y de los juicios de valor en particular. Estas consideraciones afectan literalmente la estructura específica de las discusiones, incluyendo las bases del acuerdo y la disponibilidad de ruegos específicos. El análisis de Perelman también produjo una descripción de las varias técnicas que se evidencian en el curso de las investigaciones extraídas del grupo diverso de discusiones recogidas para la teoría. El libro se divide en tres secciones y cubre los principales conceptos que figuran en cada uno. La nueva retórica se funda en la aserción de que "puesto que la argumentación tiene como objetivo el asegurar la adhesión de aquellos a quienes se dirige, es en su totalidad concerniente a las audiencias que se influirán". Perelman y Olbrechts-Tyteca, (a continuación solo P&O) confían particularmente para su teoría de la argumentación, en los conceptos gemelos de "audiencias universales" y "audiencias particulares"; mientras que cada discusión se dirige a un individuo, o a un grupo específico, el orador decide a qué información y a qué acercamientos alcanzará la adhesión más grande según una audiencia ideal. Este ideal, explican P&O, se puede incorporar, por ejemplo, "a Dios, a todos los hombres razonables y competentes, al hombre que delibera o a una elite". Al igual que las audiencias particulares, la audiencia universal nunca es absoluta, pero sí dependen del orador el contenido y las metas de la 405


discusión y las audiencias particulares a quienes afecta la discusión. Estas consideraciones determinan qué información constituyen los "hechos" y qué un "carácter razonable," ayudando así a determinar a la audiencia universal que, lateralmente, realiza el acercamiento del orador. La adhesión de una audiencia también es determinada por el uso de valores, otro concepto dominante para los creadores de la nueva retórica. El tratamiento de Perelman del valor y su opinión sobre la retórica epidíctica fijan su acercamiento. Para ello analiza la división aristotélica de la Retórica en tres géneros (judicial, deliberativa y epidíctica) y ve que está motivada en gran parte por la clase de juicios requeridos para cada una: las discusiones forenses o legales requieren veredictos más allá de enjuiciar la acción; las discusiones deliberativas o políticas se consagran a la búsqueda de la acción futura, y las retóricas epidícticas o ceremoniales se refieren a los valores asociados a la alabanza o al vituperio, al mérito o a la culpa, y no buscan decisión específica alguna. Para Aristóteles, el género epidíctico era de una importancia restringida en el campo de lo civil, puesto que no se refería a hechos o a políticas. P&O, en cambio, creen no sólo que la retórica epidíctica reclama más atención, sino que los valores, acotados normalmente en este género, son el hecho central de toda la argumentación. La "Oratoria epidíctica", arguyen P&O, "tiene significación e importancia para la argumentación porque determina la disposición hacia la acción aumentando la adhesión a los valores que alaba". Estos valores, por otra parte, centran la persuasión en las discusiones de cualquier género retórico, puesto que el orador procura siempre "establecer un sentido de comunión centrado en torno a los valores particulares reconocidos por las audiencias". Toda la argumentación, según P&O, debe proceder de un punto de acuerdo; las materias discutibles particularmente no se pueden introducir sin la existencia de un suficiente 406


consenso anterior, o las premisas antecedentes y relacionadas que se hayan establecido ya. Las bases del acuerdo se dividen en dos categorías: la primera se ocupa de hechos, verdades y presunciones; la segunda de valores, jerarquías y lugares de lo preferible o preferencias y pretericiones. Los hechos y las verdades se establecen normalmente antes de la discusión; éstos son los aspectos de la realidad que convienen, por ejemplo, a las audiencias universales, según lo concebido por el orador. Ni hechos ni verdades proporcionan oportunidad para el conflicto; P&O explican que la presuposición de una realidad coherente con hechos y verdades tomados en conjunto, no puede generar ningún conflicto para tomar una decisión. Las presunciones en forma de hechos y verdades no necesitan ser defendidas. Si la discusión requirió presunciones de oposición, sin embargo, el orador puede volcar la opinión anterior probando un caso opuesto. Los valores, tanto concretos como abstractos, pueden también constituir puntos de partida, pero ninguno se debe tratar como universal. Establecer y reforzar valores comunes es necesario, según Perelman, porque estos mediatizan la acción y determinan la conducta aceptable. Los valores, por otra parte, se ajustan normalmente a jerarquías que pueden también servir como punto de partida para la discusión. Una audiencia valora la justicia y la utilidad, por ejemplo, solamente si una discusión puede requerir una determinación de la preferencia entre las dos. Los valores y las jerarquías se pueden justificar con los lugares comunes de lo preferible, en función del punto final del acuerdo. Sin duda, como decía Hermann Lotze: “estamos cruzando el umbral de una época de reconstrucción en la religión, la ciencia y el pensamiento político. Tales épocas, si es que han de evitar la mera oscilación ignorante entre los extremos, deben buscar la verdad en sus profundidades últimas. La visión de esta profundidad 407


de la verdad es imposible sin una filosofía que tome cabalmente en cuenta aquellas abstracciones últimas, cuyas interconexiones toca explorar a las matemáticas. La paradoja de que las más radicales abstracciones, son las verdaderas armas para el control de nuestro pensamiento sobre el hecho concreto, está ya firmemente establecida.” 161 El libro de los Tópicos de Aristóteles permite acuerdos para establecer cuál entre dos lugares es el escogido. Finalmente se discute el concepto de "presencia" de las ideas que son convenidas por una audiencia dada. Entre ellas, el orador puede elegir acentuar o dar presencia a ciertos elementos mientras que prescinde de otros. Todos los puntos del acuerdo, por otra parte, pueden dividirse entre primarios o secundarios según el propósito de la discusión y la composición de las audiencias específicas. Como la discusión no formal se refiere a la adhesión de una audiencia más que a la demostración mera de los asuntos propia de la lógica formal, cuyo cometido no es convencer, sino hallar la verdad, el orador debe asegurarse de que la audiencia se identifique con cada elemento sucesivo de una discusión. P&O delinean dos procedimientos con los cuales el orador puede alcanzar esta aceptación, adhesión o bienquerencia: en primer lugar, implicando asociaciones cuasilógicas, ruegos a la realidad y encuestas para establecer la verdad; el segundo acercamiento responde a las opiniones incompatibles, por medio de la disociación de nociones. Los argumentos cuasilógicos son, según P&O, "similares a las estructuras formales de la lógica y de las matemáticas". La definición es un acercamiento cuasilógico común que se

Lotze, Hermann, citado por Robert S. Hartmann en La estructura del valor- Fundamentos de la axiología científica, Fondo de cultura Económica de México. Universidad Autónoma de México. Publicaciones de Dianoia, Centro de Estudios filosóficos, México, 1959.

161

408


utiliza no ya para establecer el significado de un término, sino también para acentuar ciertas características de un objeto adecuadas al propósito persuasivo. Otras argumentaciones cuasilógicas incluyen relaciones de división, reciprocidad, comparación, sacrificio y probabilidad. Las técnicas argumentativas de la sociedad implican abrogar la realidad y establecer lo veraz por encima de lo verdadero y lo creíble sobrepuesto a lo cierto, y estimar la recepción de la lógica por encima de la lógica misma. De allí la importancia de los argumentos por analogía y de los argumentos que se basan en la estructura de lo real. Las disputas que establecen la estructura de la realidad, se pueden dividir en dos categorías: discusiones del patrón o modelo y discusiones por analogía. La metáfora, otro aspecto común de la argumentación, es una forma de analogía condensada. Cuando los oradores intentan reconciliar opiniones incompatibles o encontradas, pueden ganar adhesión a través de una disociación de nociones entre lo real y lo ilusorio. El Tratado ha sido traducido a varios idiomas y se considera en general como una de las formulaciones modernas más influyentes y ambiciosas de la teoría de la argumentación. Ha sido, la de ellos, una contribución precursora, en esta teoría y ha abierto nuevos caminos en estudios que se han extendido además desde la Filosofía del derecho a otras disciplinas. P&O renovaron la retórica aristotélica y se propusieron devolverle su legitimidad filosófica olvidando la condena de Platón, que asociaba el arte de persuadir a la Sofística. El trabajo de P&O opera sobre la retórica no formal, o también llamada la retórica débil o blanda, que se usa y aparece cotidianamente en la vida social. Me propongo, con el fin de proporcionar una síntesis de la teoría formulada por estos dos importantes precursores de la problemática argumentativa, realizarlo seguidamente con muy pocas palabras:

409


I-La nueva teoría de la argumentación intenta constituirse en el marco general en el que reunir todas las formas de pensamiento no-analítico. - Es decir que, opera con un discurso no-analítico, - Que es contrario al razonamiento deductivo y trabaja con método discursivo orientado a obtener la adhesión de todos los intervinientes - Funciona con una audiencia ideal, en la que el problema surge al proponer la posibilidad de una ponderación racional, dentro de un contexto no- analítico . En el que esa audiencia ideal es un constructo desde el que argumenta y puede variar. -La metodología propuesta consiste en el estudio de las técnicas discursivas que permiten inducir o aumentar la adherencia de los oyentes a las tesis que se presentan en cada caso. -El concepto fundamental es el de la aprobación o adherencia y muestra profundas diferencias con la Lógica formal. -La audiencia es el conjunto de aquellos a quienes el actor se propone convencer y puede ser universal, que se propone ser absolutamente convincente o particular que se modera en el modo persuasivo que puede ser discusión o debate II - Clasificación de las premisas: -Hay premisas que apuntan a la realidad; - otras que se dirigen a lo que debe ser. III - Valores -Se parte de una tabla jerárquica de valores que pueden ser: -loci lugares comunes, o refranes 410


IV –Los desarrollos de la argumentación se basan en dos principios: -Asociación y disociación -Por asociación se establecen relaciones cuasilógicas, basadas en la estructura de lo real o en las que establecen la estructura de lo real V-Argumentos cuasi-lógicos son todos aquellos en que se da la impresión de que las conexiones entre sus enunciados es lógica, que no se trata de que la argumentación sea propiamente lógica, es decir, ajustada a unas reglas conocidas y que la idea es que la argumentación sea aceptada como de pura lógica. VI - Argumentos basados en la estructura de la realidad son todos aquellos en los que se apela a las opiniones que la audiencia posee acerca de cómo es hallada la realidad. Y asimismo el enunciado que el proponente defiende, es puesto en conexión con enunciados que la audiencia ha aceptado con anterioridad. . VII- Argumentos basados en el establecimiento de la estructura de la realidad: se propone apoyar una tesis a partir de una visión de la realidad que encaje perfectamente con ese propósito, presentando ejemplos o analogías. EL ROL DEL ABOGADO En La lógica jurídica y la nueva retórica es decir en el primer libro que Perelman escribe, cuya edición original fuera realizada por Jurisprudence General Dalloz, en París en 1979, se refiere a las modalidades del razonamiento jurídico, atendiendo al que utilizan habitualmente los abo411


gados 162 y en el que sostiene que estos operadores del derecho, actuando dentro de los límites que una adecuada deontología profesional prescribe, deben arbitrar todos los medios para lograr el éxito de la causa cuya gestión les ha sido confiada. Allí nos enseña Perelman, que entre esos límites, debe tenerse en cuenta que el abogado no tiene obligación de aceptar la defensa de una causa por la que ha sido consultado, salvo que, su no aceptación, por las razones que fueren que, obviamente pueden ser varias y de muy distinto origen, pueda generar un perjuicio irreparable a su cliente; pudiendo así resistirse a aceptar la intervención en el litigio, cuya defensa le ha sido ofrecida, cuando ello se oponga a sus más íntimos convencimientos personales o porque considere que no le asiste razón a su defendido. Ello en claro, una vez aceptada la defensa de la causa propuesta, ésta será para el letrado su única bandera y pondrá en el sostén de ella, todo su saber y su dedicación. El abogado, como auxiliar de la justicia, no debe equivocar al Juez, sino colaborar con él en el esclarecimiento de los hechos investigados, ni tampoco tiene obligación, y menos aún derecho, a revelar hechos y situaciones cuyo conocimiento provenga de revelaciones de sus clientes. Los logógrafos griegos 163 fueron nuestros ancestros que, a través de la oratoria, con algo de retórica y un poco de dialéctica, ayudaban a los sometidos a causas judiciales o a persecuciones políticas a preparar sus defensas que aquellos memorizaban o leían ante los Tribunales o ante quienes los satirizaban. No sé si ya desde entonces, pero con seguridad desde muy antiguo, la imagen del abogado ha

162 Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1979.

Ghirardi, Olsen, La retórica y la dialéctica en el razonamiento forense, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable, Santa Fe de Bogotá DC, 2001.

163

412


padecido del disfavor de la comunidad en que desplegaban su acción. Por citar solo algunos pensamientos de hombres famosos, ya Platón, en uno de sus diálogos primeros decía: “si la justicia es bella, ¿no tendría que ser también bella para nosotros la abogacía? Pero un vicio ha hecho odiosa esta profesión…pues existen ciertos trucos por los que se puede salir victorioso, sean justas o no las acciones de la causa”. Shakespeare en “El mercader de Venecia” incorpora en el texto un párrafo muy cortante, cuando pone en boca de uno de los personajes de la obra, estas palabras: ”la primer cosa que tenemos que hacer es matar a todos los abogados”. Dostoievski en un discurso más sutil pero no menos degradante, hace decir a uno de los protagonistas en “Los hermanos Karamazof que “el abogado es siempre una conciencia alquilada”. Napoleón más incisivo todavía bramó en una negociación previa al armisticio que daría fin a una batalla: “Tiremos a los abogados al río” y Lutero, uno de los más importantes reformadores religiosos fue breve, pero cortante cuando afirmó: “abogado: mal cristiano”. Y así sin más citas, pero sin olvidar a Aristófanes, pasando por Plauto, Quevedo, Rabelais y Dumas, sin pérdida de García Márquez, tanto en la novela como en el relato y en el teatro, los abogados de fantasía y de ficción, han sido casi siempre presentados como ruines, corruptos y aprovechadores. Tal vez podríamos agregar a esa lista de encumbradas personalidades del intelecto algunos párrafos de quienes fueron en la reciente historia de la Segunda Guerra Mundial, los paradigmas de la maldad y del autoritarismo, que servirían tal vez para morigerar la diatriba. Hitler en “Mi lucha” decía que “no descansaría hasta que cada alemán comprendiera que es una vergüenza ser abogado” y frases repetidas en un discurso de Mussolini que espetaba que” no es exageración afirmar que los abogados devoran a Ita-

413


lia…son las langostas que se lanzan al cuerpo de la joven nación y exprimen sus mejores energías”. Yo tengo para mí que los abogados, en su conjunto, como profesionales de un saber conflictivo, no son ni más ni menos honestos que los integrantes de cualquiera de las otras profesiones y estimo que su mala fama proviene de la propia característica de su quehacer, que es ni más ni menos que proporcionarle al Juez las soluciones posibles para la contienda a dirimir, para que el Juzgador escoja cuál es a su criterio la más razonable y equitativa, pero todas, seguramente, subsumibles en los géneros normativos del sistema. Una adecuada comprensión de nuestro quehacer choca con la percepción ética de nuestra cultura, que considera una deshonestidad la parcialidad y el estrujar los preceptos legales para acomodarlos a las circunstancias del caso a decidir desde la perspectiva de nuestro cliente. Y ello, porque nos manejamos con una porción de la verdad, que es la que nos proporciona nuestro cliente y a quien en conciencia debemos respeto y credibilidad, salvo que ello se contradiga con alguna íntima convicción de los escrúpulos de nuestra moralidad, que nos obligue a desestimar la defensa de la causa, cuando ello está dentro del comportamiento posible del quehacer profesional. Luego esa porción, se enfrentará con la que surja de los dichos de la contraparte y por fin todo ello encontrará su síntesis en los elementos probatorios que se produzcan en el trámite de la causa y en los considerandos de la decisión del Tribunal que ponga fin a la controversia. Lo cierto es que en nuestro medio, los profesionales del derecho, no solo están sometidos a las consecuencias de todas las formas de responsabilidad civil, contractual o aquiliana y también penal, sino subordinados a un código deontológico normativo, cuyos preceptos permiten a sus jueces, en el marco de sus potestades disciplinarias, impo-

414


ner sanciones que, en casos graves llegan a la suspensión e inclusive a la expulsión de la matrícula profesional. Ihering, nos dejó “El espíritu del derecho romano”, “La lucha por el derecho” y aquel exquisito divertimento “El cielo de los conceptos jurídicos”. En este último libro notable, el jurista de Berlín, mofándose del pandectismo germano, recorre imaginariamente ese cielo de conceptos puros, perfectos, inmaculados, cuando súbitamente se topa con una máquina extraña, que es una partidora de pelos y alguien le dice que cuando te sometas al examen que inevitablemente tendrás que superar, deberás dividir con ella un cabello en 999.999 secciones longitudinales exactamente todas iguales, luego se las pesará en la balanza que ves allí al lado, tan sensible que un rayo de luz bastaría para inclinar sus platillos. Si una sola de esas partículas resulta ser más liviana que la otra, quedarás reprobado. Partir pelos, se ha convertido así en un pasatiempo inacabable. Todos sabemos que los conceptos jurídicos tienen una precisión rigurosa, y así como un periodista habitualmente confunde un secuestro con un rapto, error que un avanzado estudiante de derecho jamás cometería, y con horror leemos en la literatura que se confunde infligir con infringir, y también que todos sabemos que no es lo mismo un homicidio que un asesinato y de las sutiles distinciones que hay entre la resolución y la rescisión de un contrato o la diferencia palmaria entre la prescripción y la caducidad. Pero esa precisión, originariamente romana, alcanzó a fines del siglo XVIII tal grado de pulcritud, que al calor de esa jurisprudencia de conceptos, se llegó a las absurdidades, de las que Ihering se burla en esa recreación. Es verdad que somos generalmente pomposos, usuarios de un lenguaje arcano, pase lo que pase, eternos habladores, que arropamos las discusiones con una lógica aplastante, con un verbo ágil y, en más de una ocasión, he escuchado en un debate: “Desde luego que no tienes tú razón aunque no tenga ni la más remota idea de por qué”.

415


No creo entonces en la particular deshonestidad de los abogados que sea diferente y mucho menos, más ruin que la de ninguna otra profesión u oficio. Es cierto en alguna medida el pensamiento de Dostoievski, cuando nos habla de “conciencias alquiladas”, pero lo real es que, en cuanto asumimos ese rol de locatarios, enseguida el abogado hace suya la causa del cliente, la asume como propia, viaja con ella, duerme con ella, se posesiona de ella y está persuadido de que es necesario que se consagre el interés que él representa, sintiéndose constantemente el adalid de esa contienda, aun cuando en lo más recóndito de su honesta intimidad, lo acose un hondo relativismo acerca de las bondades de esa causa que ha hecho propia, de la misma ley en la que se apoya, que por momentos siente como injusta, porque por oficio, su trabajo lo pone en contacto con todas las más infames enfermedades del alma humana, llegando a persuadirse muchas veces de que la razón, la verdad y la justicia, son temas opinables. Ejercí esta profesión durante más de cincuenta años. Con toda seguridad nunca alcancé la estatura, de quienes fueron mis maestros. Seguramente jamás tendré la serenidad y la precisión del ojo clínico que ellos demostraban poseer, para detectar la solución de los problemas, cuando en el medio de la noche, me desvelaba el problema que había asumido con esa conciencia alquilada. Sin embargo hay días, que no son muchos, pero tampoco infrecuentes, donde me siento penetrado por una inefable sensación de bienestar, y hasta hubiera podido enunciar y sentir como mía, aquella vieja aspiración de Voltaire: “me hubiera gustado ser abogado, es la profesión más bella del mundo.”

416


FOROS DE DISCUSIÓN 1 - “Las ideas de Perelman” Me he referido a la teoría de Chaïm Perelman, como una de las elegidas en el planteamiento y desarrollo de una “teoría de la argumentación”. En su primera aproximación al tema, su propósito era claramente el de desenvolver una conjetura que le permitiera formular proposiciones más o menos objetivas, respecto de conceptos difusos, vagos, imprecisos, oscuros, como “justicia,” cargados emotivamente de modo muy fuerte, tratando de lograr un consenso. En el segundo período, en la Nueva Retórica, los criterios del razonamiento práctico se transforman en paradigmas del razonamiento teórico. En esta nueva perspectiva ambas razones teóricas y prácticas no están separadas, se conjugan armónicamente. En la segunda retórica no se persigue tanto la demostración sino la razonabilidad. Y un discurso razonable pretende obtener la aceptación de las personas que forman parte del “auditorio universal”. _ ¿Participaría usted en esta controversia? _ ¿Cree usted que se actúa igual frente a un jurado que ante jueces profesionales? _ ¿Cuáles serían las diferencias que usted subrayaría? _ ¿Cuál auditorio sería de su predilección? Agregando ideas de Perelman diría que todos los abogados saben que la presentación de los hechos y del derecho implicado, será inmediatamente controvertida por el letrado de la parte contraria y es plausible sostener que la convicción del Juez o del Jurado tendrá mucho que ver con las contraposiciones expresadas en las confrontaciones contrapuestas. _ ¿Coincide usted con esas apreciaciones?

417

CAPÍTULO DIEZ STEPHEM E. TOULMIN BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Stephem Edelstom Toulmin, nació en Londres el 25 de marzo de 1922. Ha sido profesor de humanidades de la fundación Avalon de la Northwestern University. Se graduó como bachiller en artes en el King´s College y se doctoró en filosofía en la Universidad de Cambridge, donde siguió largo tiempo las clases de Ludwig Wittgenstein, influyó fuertemente en su formación analítica. Ha sido profesor en la Universidad de Oxford, también en las Universidades de Melbourne (Australia), en Leeds, Columbia, Stanford, Chicago y Michigan, habiendo consecuentemente colectado el clima europeo y el norteamericano, que tiene sin duda sus propios matices. Ha comprendido así, que en los Estados Unidos la actitud de los juristas, y aun la de la gente que no es de profesión jurídica, es la de ver en el derecho una especie de instru419


mento de construcción social, subrayando el papel del feminismo en lo tocante al futuro desarrollo del derecho en los Estados Unidos 164. En Europa, según Toulmin, no es esa la mentalidad ya que la gente piensa que el derecho cumple tareas que parecen definidas dentro de la estructura del Estado, tal como ahora existe. Nuestro autor explica, en ocasión de una entrevista oral, durante su estancia en Madrid en diciembre de 1992 para participar en el Congreso sobre “Las crisis de la Justicia”, organizado por el Consejo General del Poder Judicial 165 , que él nunca estudió derecho, como tampoco lo hizo su padre. No obstante, éste le había trasmitido una especie de sensitividad-sensibilidad hacia las cuestiones jurídicas que gravitaron en su vida como filósofo llevándolo a abrevar en el mundo del derecho buscando modelos de argumentación que funcionasen como alternativas al modelo prototipo del razonamiento deductivo tradicional y de la filosofía cartesiana, desarrollando allí los patrones de argumentación que están explicados en su libro Los usos de la argumentación, (primera edición castellana enero 2007, título original inglés, The uses of argument 1957). Vale la pena, tal vez, recordar que tampoco Jürguen Habermas tuvo ninguna formación jurídica y sin embargo

Mientras escribo este texto, estoy siguiendo en los periódicos el proceso de designación de la primera jurista de origen latinoamericano, Sonia Sotomayor, propuesta por el presidente Obama para incorporarse como uno de los nueve jueces de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, y en alguna medida todo ello me hace compartir desde mi óptica, el pensamiento expresado precedentemente.

164

Revista Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho – Centro de Estudios Constitucionales. Alicante, tomo XIII, página 329.

165

420


nos dejó en “Facticidad y validez” uno de los últimos aportes más logrados en la Teoría General del Derecho y del Estado. Volviendo a Toulmin, su primer libro, El puesto de la razón en la ética fue su tesis doctoral y curiosamente es el único libro escrito por Toulmin del que pide que no se lo siga considerando responsable. Su último libro, Cosmópolis. El trasfondo de la modernidad (1990), que se refiere a la casuística, escrito más de treinta años después de Los usos de la argumentación, es consecuencia de haber pasado diez años trabajando en medicina clínica, y especialmente en el modo tradicional de la filosofía moral. Toulmin había escogido en Cambridge como estudiante las asignaturas matemática y física pensando que, esas disciplinas lo conducirían al descubrimiento del universo, pero habiéndose convertido en un físico profesional, descubrió que no era desde allí que podía responder a las cuestiones cosmológicas. Allí, en ese último libro se propone establecer una conexión entre la historia de la cosmología, y la historia de la filosofía a partir de la idea de que ambas ayudan a iluminarse la una a la otra. Pareciera indudable, que todas las cuestiones relativas al lenguaje, presupuesto indudable de toda su construcción filosófica, necesitan ser entendidas sobre el trasfondo de una comprensión de las formas de vida. Y aquí ese trasfondo sociológico de las formas de vida, arranca de aquella expresión de Wittgenstein Lebensformanalyse que en una traducción no muy ortodoxa, significaría un análisis de las formas de vida y que selló, pareciera que a fuego, el pensamiento de nuestro autor. SUS IDEAS Toulmin no parece buscar iluminación ni en la retórica ni en la dialéctica, sino más bien en la lógica, pero no en el 421


modelo aristotélico, que se proponía hacer de la lógica una ciencia formal comparable a la geometría, sino en la ubicación de la lógica aristotélica en “tanto trata, en cierta manera, acerca del modo en que las personas piensan, argumentan y realizan inferencias “(Toulmin 1958, Introducción, página 21). Su punto de partida será la práctica de la lógica. Lo dice muy elocuentemente el propio autor en el prólogo de la edición actualizada: (Toulmin, Los Ángeles 2002) “que el objetivo de los ensayos que encierra en su famoso volumen Los usos de la argumentación fue el de criticar las posiciones asumidas por la mayoría de los filósofos anglosajones, de que todo argumento significativo, puede expresarse en términos formales, no como un mero silogismo, ya que para el propio Aristóteles, toda inferencia puede considerarse un silogismo o una unión de afirmaciones, sino como una deducción estrictamente concluyente según la geometría euclidiana. Siempre he afirmado en mis clases que en el mundo de lo filosófico, las preguntas tienen más importancia que las respuestas, ya que lo que se proponen las preguntas no es formular un modelo dogmático sistemático, sino más bien provocar un debate sobre el contenido de la pregunta, y obviamente ese pensamiento debo haberlo recogido –muy probablemente no intencionadamente- de las palabras introductorias del libro en análisis. Ese libro primordial, en el que el autor expone lo más novedoso de su pensamiento, completado por An Introduction to Reasoning (Toulmin, Rieke, Janik 1984) en el que se desarrollan los mismos temas, con un mejor desenvolvimiento didáctico, contiene un primer capítulo en el que se estudian las variedades de argumentos que se pueden utilizar en una controversia. También abarca en él a las diferentes modalidades que los mismos presentan en su forma y estructura al moverse de un tipo de enunciado a otro o al desplazarse entre argumentos de diferentes enfoques o ámbitos, acentuándose la distinción entre la fuerza 422


de los términos de la evaluación lógica y las razones o criterios para su uso. Toulmin se propone mantenerse lo más alejado posible de asuntos estrictamente filosóficos, dejando para después la valoración de la relevancia que podrían tener las conclusiones alcanzadas en esas disciplinas. El segundo capítulo, está dedicado al análisis del sentido de la probabilidad en el contexto de utilización argumental (como probablemente, plausiblemente, posiblemente, etc.), distinguiendo en el laberinto de la probabilidad, tanto las afirmaciones inapropiadas como las equivocadas, y entre probabilidad y expectativas, concluyendo con un concepto propio de probabilidad. El autor afirma que el adverbio “probablemente” sirve como manera de matizar las conclusiones y las aseveraciones, para indicar que un enunciado cualquiera tiene un carácter no del todo categórico, de modo que el compromiso del hablante con su afirmación llega hasta un cierto punto. Lo cierto es que, si desgajamos la expresión o la teoría de la probabilidad, del campo de las matemáticas de la probabilidad, todo lo que en el perímetro de lo precientífico nos ha proporcionado el corredor de apuestas, el calculista de los riesgos de seguros, el jugador de ruleta, con apoyo en técnicas estadísticas y en la experiencia en cada uno de esos rubros, todo lo que más podemos, es arrimar afirmaciones cautelosas y sujetas a restricciones. El tercer capítulo ataca directamente el tema de lograr la transparencia de nuestra técnica, tratando de dejar claras las diferentes proposiciones expresadas en nuestro discurso argumental. Con esa meta aborda, paso a paso, cómo funcionan los argumentos en relación con el modo en que se estructuran las diferentes etapas del discurso. En el cuarto capitulo el pensador londinense, se refiere a los orígenes de la divergencia en el ideal aristotélico de la lógica como ciencia formal, comparable a la geometría, persiguiendo una lógica operativa y tomando para ello, 423


como modelo, a la jurisprudencia. Se despega en consecuencia de la lógica idealizada para introducirse en una lógica operativa. Volveré sobre esto una vez que haya tratado de explicar los elementos que componen un argumento. Un argumento se compone de una pretensión, de las razones que fundamentan esa pretensión, de la garantía del argumento, y del respaldo de esta garantía. Al comenzar a desplegar, la técnica argumentativa, el autor describe, su desarrollo como que alguien se planta frente a su oponente formulando un reclamo o articulando su posición respecto de una situación conflictiva, y en tal caso puede acontecer que aquél cuestione la posición del primero, en cuyo caso surge la necesidad de dar razones de la posición original, y de contraargumentar con explicaciones que sean relevantes y suficientes. Estas consideraciones serían lo que, en términos jurídicos, referiríamos como los hechos del caso, o que configurarían el supuesto de la norma en que debería subsumirse la cuestión litigiosa y agregaríamos asimismo, los fundamentos jurídicos que legitimarían de la pretensión expresada. Hemos hasta aquí analizado la pretensión que en términos jurídicos llamaríamos la demanda y su responde. Luego, ambas partes, deberán formular lo que nuestro autor llama la garantía del argumento que, en una contienda jurídica, deberá ser una norma de la especie, que en otro tipo de controversia podrá consistir en una ley física o en un principio moral, etc. Debe entenderse que estas garantías no constituyen proposiciones que se refieran a los hechos, sino más bien enunciados que permiten el paso de unos a otros. La garantía expresada para fundamentar el argumento, no siempre es aceptada. Habrá ocasiones en que deberá ser reforzada respecto de su validez y de su fuerza y, en tal caso, el proponente del argumento tendrá que justificar que su garantía es de mayor peso que la que se le opone. 424


En esta última etapa aparece el respaldo, que es la causa de la garantía y que mudará según la naturaleza de la cuestión argumental planteada. Entonces nos queda claro que la garantía no es una reiteración de los hechos planteados en el respaldo sino que tiene un carácter práctico, que pone en evidencia la manera de argumentar respecto de los hechos planteados en el debate. Los aportes que más me interesan del autor en recuerdo, son sin duda aquellos vinculados a la formulación de una teoría de la argumentación, habida cuenta que su pensamiento es traído aquí para el examen de esta problemática epistemológica. Sin embargo, hay un quinto libro que escribe Toulmin, La comprensión humana en la línea del pensamiento de Ludwig Wittgenstein, que es considerado por algunos pensadores (Lakatos, 1978) su magnum opus, en el que intentó desenvolverse en la filosofía de Wittgenstein y en el que se tiene la impresión de estar dando vueltas en el laberinto de su pensamiento. Lo difícil, me parece a mí, es saber si el laberinto es de Toulmin o una recreación del dédalo del segundo Wittgenstein. Vuelve allí a la exposición de las tres escuelas de pensamiento sobre el problema normativo de la evaluación de las teorías científicas, que analicé al referirme al pensamiento de Popper, el escepticismo, el demarcacionismo y el elitismo, no enrolándose en esta última que, es una versión dogmática y autoritaria. Toulmin no cree que pueda establecerse ningún criterio universal explícito para mensurar el avance de la degradación, como tampoco para diferenciar la ciencia de la pseudociencia. La ciencia, solo puede ser juzgada por las comunidades científicas y los únicos jueces válidos son los mismos científicos. Si hacemos buena memoria, no podemos dejar de concluir que los primeros elitistas de la modernidad fueron Descartes y Bacon. El primero, porque por su naturaleza 425


había pasado por el suplicio de la duda escéptica; el segundo estaba persuadido que la mente científica estaba llena de prejuicios. Toulmin es sin duda un elitista, cargado de pragmatismo y de historicismo. Coincido en que tanto en el mundo de la ciencia como en el de la filosofía de la ciencia, es muy pequeño el espacio que queda para la implementación de un criterio lógico. Creo, asimismo, que sin la ayuda de la lógica deductiva es muy difícil pretender una evaluación del crecimiento de un determinado saber, pero no dejo de ponderar el enorme esfuerzo que ha significado para Toulmin, ese bizarro y laborioso intento de llegar al meollo mismo de la comprensión humana. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - Stephen E. Toulmin cree que hay una fuerte conexión entre el derecho y la moral y cree además, que seria imposible aislar ninguna cosa, de una posibilidad de consideración ética o moral a su respecto. Afirma incluso, que Heidegger, estaba absolutamente equivocado cuando afirmaba que la tecnología era valorativamente neutral. Lo que interesa para este autor es saber cuales son las cuestiones de naturaleza moral, que tienen que ser tratadas dentro del marco institucional del derecho. Así expresado, el problema no es visto por Toulmin, como una relación de tipo intelectual entre el derecho y la moral, sino más bien cuando está justificado en la práctica el vínculo entre el derecho y la moral. _ ¿Cómo interpreta usted una compatibilidad entre la moral y el derecho? 2 - En el tema de la única respuesta correcta, cree Toulmin, que no se puede dar una objeción general a esa pregunta y considera en definitiva que sostener que en un contradicto426


rio puede haber alguien que esté totalmente en lo cierto y que el otro tiene que estar absolutamente equivocado, es asumir una posición esencialmente inhumana. Sería negar un rasgo de la experiencia humana, en situaciones en las cuales tenemos que asumir posiciones, aunque no sea todos los días. En otras palabras seria producir una teoría que se refuta a si misma. Su interpretación será valorada. 3 - Toulmin sostiene que todo el Órganon aristotélico, es un análisis pormenorizado de las distintas cuestiones que encierra el razonamiento. Esto le permite inferir, que lo razonable y lo racional, es lo mismo. Yo tengo para mí, que el Órganon no se refiere solo al razonamiento, sino a todo el contenido de la lógica pura, que incluye el concepto, el juicio, y el razonamiento. Y además creo, que es muy discutible la afirmación de que lo racional, sea lo mismo que lo razonable, porque entiendo que pueda haber muchas cosas racionalmente fundamentadas que podrían no merecer la protección de la razonabilidad. Apreciaremos su opinión al respecto.

427

CAPÍTULO ONCE OTA WEINBERGER BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Nació en Brno, entonces Checoslovaquia y hoy República Checa, en 1919, y murió en Graz, Austria, en 2009. Fue disciplinado discípulo de Frantisek (Franz) Weyr, que era el principal referente de la Teoría Pura del Derecho en Brno y fue, siguiendo sus pasos, que llegó a una estructura de la Teoría General del Derecho y al logicismo normativista. Fue Assistant Professor (nuestra semejante categoría docente de Profesor Adjunto) en la Charles University de Praga fundada el 7 de abril de 1348, como la primera Universidad al Norte de los Alpes y al este de París, siguiendo el ejemplo de esta última y de Bolonia, cobrando fama internacional al poco tiempo de su fundación. Asimismo fue docente en la Karl-Franzens University en Graz, ambas instituciones académicas de muy honda tradición de excelencia. Su interés por la filosofía del derecho comenzó en 1939, siempre bajo el dominio de su mentor, pero debió ser adormecida como consecuencia de la Segunda Guerra 429


Mundial. Sin embargo la revolución comunista no le permitió su habilitación como docente y como no era marxista no quiso ser filósofo del derecho en un sistema estaliniano. Fue nombrado juez y luego docente de lógica en la Universidad de Praga Sus obras principales fueron Logic of Norms and other related systems (Theology, Axiology, Logic of Preference, Logic of Utility); Legal theory (Justice Problems, Legal Communication, Legal Argumentation); Theory of Institutions (Leading Ideas, Democracy as an Institution, Intercultural Dialogue). SUS IDEAS Conocí a Ota Weinberger en el Congreso Internacional de Filosofía del Derecho que se realizó en La Plata en el año 1982, organizado por la cátedra de Filosofía del Derecho del profesor Juan Carlos Smith, y del que surgió, por iniciativa de varios congresistas, lo que luego se constituyó como la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, institución a la que pertenezco desde su misma fundación. Esta sea tal vez una de las causas principales por la cual elegí desarrollar brevemente las ideas de este jusfilósofo en este libro. El recuerdo emocionado de aquella visita, para nosotros ilustre. Ota Weinberger era entonces Juez y docente en la Universidad de Praga, la cuna biológica de Kelsen, seguidor lógicamente de la llamada Teoría Normativista que era la Escuela de Brno de la Teoría Pura del Derecho, en la República Checa, pero sin haber rendido acatamiento irreflexivo a todas sus postulaciones. Kantiano, seguidor del logicismo analítico reconstructivo, pero convencido de que el análisis lógico de ninguna manera podría reemplazar decisiones y preferencias valorativas. Se alejó de Kelsen en una de las cuestiones tal vez más importantes de la tesis de aquél, que es precisamente su pure430


za, al sostener que las argumentaciones políticas y el examen de la funcionalidad de las instituciones deben ser objeto de investigación de la ciencia jurídica. Considera Weinberger que no es posible sostener que las ciencias que no son meramente explicativas, como la ciencia jurídica y la sociología, es decir, que desbordan la significación de aquellas meramente explicativas, puedan ser neutras al valor y meramente descriptivas, ya que los valores están siempre involucrados, aunque más no fuera como elementos de análisis, lo que no significa otorgarles a los valores condición de valiosidad objetiva. Tampoco acepta del kelsenianismo, la irrelevancia de la facticidad, la teoría de la validez y la de la sanción de las normas jurídicas. En efecto, para Kelsen la sanción, o tal vez más precisamente la coercibilidad, era una condición de la normatividad, y bien sabemos que las normas permisivas, las que facultan y las derogatorias, no tienen la forma de norma sancionatoria y mucho menos pretensión de coercibilidad. La tesis argumentativa de Weinberger, elaborada muy próxima a las ideas de Neil Mac Cormick, está basada en una teoría de la acción, de la que surge una semántica dicotómica que subraya la distinción entre oraciones descriptivas y prácticas, que sería un presupuesto absolutamente necesario de una filosofía práctica. Como no somos solamente seres actuantes sino también sociales, somos creadores de instituciones y esto es el marco social necesario para la acción humana. Las normas y las instituciones están en un marco de correspondencia que hace que las normas constituyan la base para el funcionamiento de las instituciones, y las instituciones a su vez solo pueden existir en tanto contengan un núcleo de información práctica. Las ideas de la argumentación de estos autores, consideran que tiene sentido discutir respecto de aquellas soluciones que se nos presentan como plausibles, aunque no depen431


dan necesariamente del consenso y ello es probablemente una de las principales objeciones expresadas a las teorías del discurso elaboradas por Habermas, Apel 166 y Alexy. En estos autores, como hemos visto, la teoría de la verdad como consenso la define como el resultado de los consensos en los discursos ideales, y ellos no creen que en los discursos reales, ni tampoco en los ideales, se tienda al consenso o a la búsqueda de la verdad. La idea de que el consenso significa verdad objetiva, perjudica la búsqueda y la argumentación racional, tanto en el ámbito de la ciencia como en el de la moral. De ningún modo se puede afirmar –como por ejemplo Habermas ha sostenido– que la calidad de los argumentos está determinada por la fuerza que lleva el consenso en el discurso. La teoría del discurso parte del presupuesto de la distinción entre discursos ideales y reales, pero aquéllos, en realidad, no existen como tales, porque son por definición un absurdo. No se puede elaborar un discurso sin realidad, y además se pretende que el discurso ideal está caracterizado por la ausencia del poder, pero si bien éste puede resultar un obstáculo, su ausencia no es una fuerza positiva en la búsqueda de la verdad. En consecuencia, el discurso ideal no representa ninguna realidad y la ausencia de poder carece de sentido, porque en nuestro mundo no se dan situaciones en las que el poder esté ausente.

Apel, Karl-Oto (Dusseldorf, 1922), es una de las figuras tardías más representativas de la Escuela de Frankfurt, que continuó los pasos de Adorno después de su muerte. Escribió muchas obras sobre la teoría del discurso de las que se volcaron al castellano “La teoría de la verdad y la ética del discurso” editado por Paidós en Barcelona en 1994 y en el mismo año “El desafío de la crítica total de la razón”. Fue estrecho colaborador de Habermas, pero, luego como es, no pocas veces, casi una tradición académica, criticó algunos de sus enfoques. Es el precio que muchas veces también asumen los colonizadores del pensamiento.

166

432


Ello conduce a nuestro autor a sostener, conforme a las ideas en recuerdo, que cuando afirmo algo, sin duda doy por cierta la afirmación que sostengo, pero de ninguna manera me obligo a demostrarla, porque hay una cantidad de afirmaciones que no pueden ser probadas intersubjetivamente (vgr: te amo). En suma, las teorías del discurso (Habermas por ejemplo) descansan en la afirmación de que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica, pero no nos aclaran, ni él ni otros que siguen esta línea de pensamiento, si esto significa: a) que valen todas las reglas de la argumentación práctica más ciertas reglas jurídicas especiales; o b) que en la argumentación jurídica valen las reglas de la argumentación práctica con algunas excepciones. En una muy certera traducción de Ernesto Garzón Valdéz de una encuesta entre filósofos del derecho promovida por los editores de la Nueva Doxa, el propio Weinberger nos dice que siempre estuvo preocupado por los problemas morales, tal vez por la influencia recibida en ese sentido de su madre, en un país connaturalmente tolerante en materia religiosa, y ya entonces creía y continuaba creyendo en el momento de sus propias confesiones, que nuestra razón es un instrumento de la razón efectiva y de la acción moral. Sin embargo, no por eso creía, que la razón, por sí sola pueda o deba determinar nuestro querer o deber ser. En una palabra, nunca, ni entonces ni ahora, fue un cognitivista. Se sentía sin duda intensamente influenciado por su maestro, e indirectamente por Kant, y al igual que casi todos los jusfilósofos de su tiempo, atraído por el pensamiento de la corriente analítica como fuerte derivación del Círculo de Viena, pero sólo en el sentido de un reconstructivismo racional, orientado hacia el examen de las argumentaciones. Sus ideas filosóficas las ha resumido en una teoría que denomina “iuspositivismo institucionalista”, que además de 433


tomar en cuenta los hechos, acepta que hay entre ellos hechos institucionales, y él entiende que el derecho es un hecho institucional. De ello infiere que derecho vigente es la acción conjunta de las normas con los comportamientos y con las instituciones existentes. Debe rechazarse así tanto el normativismo puro, que se propone solo un ser ideal de las normas, sin referencia alguna a los procesos observables en la realidad, como también el realismo jurídico, conforme al cual, solo el comportamiento observable y pronosticable por los jueces es derecho vigente. El fuerte antagonismo entre el paradigma jusnaturalista y el juspositivista, debería ser comprendido dentro de la problemática de la argumentación, ya que la mera aseveración de que el derecho natural existe, cualesquiera sea el hontanar del que provenga, es en sí misma irrelevante. El iuspositivismo, por su parte, tampoco debería pretender que el derecho pueda tener cualquier contenido, ya que el derecho nunca debería ser una mera cuestión de arbitrariedad y tampoco de Poder. A su vez, sostiene nuestro autor, que las teorías de la justicia son sustancialmente criticables en tanto de ellas nunca se puede inferir si son constantes antropológicas o solo una mera opinión históricamente condicionada y consecuentemente cambiante. Desde el punto de vista de la argumentación, es esencial la distinción de “lege lata” y de “lege ferenda” 167. Para abonar su posición del iuspositivismo institucionalista, se propone desplegar una hermenéutica jurídica analítica, en la que rijan la racionalidad lógica, conjuntamente con la raciona-

Las cuestiones de lege lata implican que el jurista se debe manejar con arreglo a las disposiciones de la ley, sin dejarse influir por sus predilecciones preferencias o concepciones políticas. Los argumentos de lege ferenda, por el otro lado son más bien cuestiones de política jurídica que se proponen modificar las normas vigentes.

167

434


lidad en sentido amplio, y las argumentaciones de plausibilidad. En una entrevista realizada por el profesor Eugenio Bulygin 168 contestando a una aguda pregunta del entrevistador que tenía que ver con dos temáticas muy de moda en ese momento, (la ética normativa y la teoría de la argumentación), Weinberger, con cita de Shopenhauer, le contestó que los filosofemas 169 –no se parecen a los huevos: “los más frescos no son siempre los mejores”. Respecto de la argumentación, sostenía que si se sigue la línea de la tradición analítica, es una cosa que tiene que ver con los presupuestos aceptados en una ética normativa, pero si se sigue la concepción de Habermas- Apel- Alexy, se caracteriza sobre una idea errónea respecto de la esencia de la racionalidad. Esto no es así en la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman. La idea de que la racionalidad consiste en determinadas formas de discursos interpersonales (sociales), significa una concepción inspirada en el neo-marxismo que reemplaza la razón argumentativa por procesos sociales de este tipo y con ello hace imposible la solución de tareas analíticas, echaNdo a perder la metodología científica racional y empírica. Concluyo el resumen de su pensamiento sosteniendo que el iuspositivismo institucionalista debería ser ampliado con la elaboración de una semántica y de una hermenéutica jurídica. Hay que crear una teoría de la legislación, que comprenda una teoría de la argumentación político-jurídica de la técnica de la redacción y de la comunicación, como así

168

Doxa, revista ya citada, tomo 11, página 313 y siguientes.

expresión que, aunque no figura en el diccionario de la Real Academia Española, debe ser entendida como una proposición filosófica que forma parte de la argumentación filosófica y constituye una unidad de sentido en el discurso filosófico-

169

435


también de los procedimientos democráticos, que gozan de un reconocimiento –pienso que teórico- muy generalizado. FOROS DE DISCUSIÓN 1- Alchourron y Bulygin, consideran que la distinción entre normas y proposiciones normativas, es decir proposiciones descriptivas acerca de las normas es esencial. Esta distinción que arranca de la última versión de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, en la que su autor, reserva la denominación de normas jurídicas para las disposiciones prescriptivas de los órganos creadores de derecho, y llama “reglas de derecho” a las descripciones que la ciencia jurídica utiliza para describir su objeto. Weinberger, descree respecto de la utilidad de estas dos lógicas, es decir de una lógica de las normas y de una lógica de las oraciones descriptivas de la norma, por entender que esta última es un mero reflejo de la primera. _ ¿Que opina usted al respecto? 2 - Weinberger, se ha formado en la Escuela de Brno, que es una especie de sucursal en la República Checa de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen. No obstante, su “positivismo institucional, difiere en algunas cosas del positivismo de Kelsen y también del de Alf Ross. En concordancia con la Teoría Pura, Weinberger acepta la distinción entre “Lege lata y lege ferenda” Por su parte el maestro de Graz, no comparte que se correcto excluir del panorama de la filosofía jurídica los análisis de “lege ferenda “. La “lex lata” era en Roma la ley que comprendía una categoría de personas por su sexo o condición social, o cualquiera otra forma de situación. “Lex ferenda” no es otra cosa que los fundamentos de la “lex lata” antes de haberse dictado y así, con ese preciso uso de la economía del len436


guaje nos lo explica Ihering en “Jurisprudencia en serio y en broma”. Madrid 1933, traducción de R. Riaza Pág. 236. _ ¿Cual sería su posición en ésta controversia? 3 - Respecto de la ontología y de la teoría estructural del derecho, es decir lo que he llamado en el capítulo séptimo la especificidad de lo jurídico, Weinberger considera que al derecho existente pertenecen no sólo las normas del comportamiento, y las normas de autorización, sino también los principios jurídicos, el trasfondo teleológico del derecho, la doctrina jurídica institucionalizada y la metodología. _ ¿No parecería que esta afirmación contradice en alguna medida lo que habría sostenido en el punto 1 de esta misma página? 4 - Respecto de la teoría de la justicia, el maestro checo afirma que nadie sabe objetiva y definitivamente lo que es justo; pero a menudo podemos demostrar lo que es injusto (la función crítica de la reflexión sobre la justicia) En la reflexión con miras a guiar la acción, los postulados de la justicia aparecen siempre junto con reflexiones de utilidad; por lo tanto, en general no se trata sólo de encontrar las vías “justas” o “injustas” sino las vías justas y adecuadas. La Justicia de las instituciones sociales no puede ser juzgada independientemente de su efecto motivador. El análisis de la justicia no se apoya solamente en el Derecho Natural sino en convicciones sobre la justicia. La actual situación de la humanidad requiere la reorientación de los ideales de justicia, desde la mera orientación a las finalidades de la comunidad a la que pertenecemos, hasta el ideal de la comprensión entre las comunidades. No son las ideas de culpa, de retribución y de represión las que tienen prioridad, sino el encontrar un sistema de juego relativamente armónico en las comunidades humanas.

437


_ ¿No cree usted que esa búsqueda de pautas de racionalidad objetiva, es más una expresión de deseos que el descubrir un criterio de coherencia a una cuestión emocional?

438

CAPITULO DOCE NEIL MAC CORMICK BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA El Profesor Sir Donald Neil Mac Cormick, nació en Escocia en 1941. Estudió Filosofía en Glasgow desde 1959 a 1963, graduándose como M.A. con honores en filosofía y en literatura. Esto le permitió acceder a una beca para continuar sus estudios entre 1963 y 1965 consagrándose al derecho (Jurisprudence) en el Balliol College de la Oxford University. En las universidades escocesas no habían llegado aún las irradiaciones de la filosofía del lenguaje, gravitando esencialmente las ideas de Hume, de Adam Smith y del utilitarismo. Se ocupó entonces de la filosofía moral de Richard Mervyn Hare, que se vinculaba básicamente con los intereses kantianos de nuestro autor y trabajó con escritos de John Austin. Las influencias del pensamiento de L. Wittgenstein 439


eran motivo del interés de algunos estudiosos, pero Mac Cormick nunca se sintió atraído por su manera de pensar y de escribir. Ha trabajado junto a Ota Weinberger, en obras fundamentales sobre la calidad del razonamiento jurídico y respecto del carácter institucional de la ley. El fruto de esa relación intelectual fue uno de sus productos más importantes: An Institucional Theory of law: New Approaches to Legal Positivism editado en 1986 juntamente con Weinberger. También profundizó sobre los vínculos entre derecho y política, en un mundo intensamente globalizado. Fue dos veces decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Edimburgo, docente durante treinta y seis años de Derecho Público. Integró el Parlamento Europeo por el Reino Unido habiendo sido elegido en cinco elecciones entre 1979 y 1997, y fue Asesor Especial del Primer Ministro en asuntos europeos y exteriores. Se lo descubre fuertemente influenciado por los trabajos de Hans Kelsen, H.L.A. Hart, Adam Smith y John Searle. Ha publicado interesantes artículos en Revistas en castellano: “La argumentación silogística: una defensa matizada” (en Doxa nº 30, 2007 páginas 321/334); “Retórica y Estado de Derecho” (en Revista de Filosofía moral y política nº 21, 1999 páginas 5-21); “Libertad , igualdad y nacionalismo” (en Revista de Ciencias Sociales nº 130 páginas 31-50); “Es filosóficamente creíble el nacionalismo?” (en Anales de la Cátedra de Francisco Suárez nº 31, 1994 páginas 61-72); “La argumentación y la interpretación en el derecho” (en Revista Vasca de Administración pública Nº 36, 1993, páginas 201-220); “La teoría de los actos de habla” junto con Zenon Bankowski (en Anuario de Filosofía del Derecho Nº 8, 1991, páginas 219-238); “Orden espontáneo e imperio de la ley: algunos problemas” (en Doxa Nº 6, 1989, páginas 309-328); “Los derechos de los niños: una prueba de fuego para las teorías de los derechos” (en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 5, 1988, páginas 293-306), entre muchos otros. 440


En 1979, con ocasión del Congreso Mundial de la IVR, en Basilea, participó nuestro autor en la misma sesión plenaria que Ota Weinberger, y ese encuentro condujo a ambos al reconocimiento mutuo de las semejanzas de las aproximaciones de ambos respecto del “carácter institucional del derecho”. Este recíproco reconocimiento los reunió en una conferencia organizada por Aulis Aarnio en Finlandia, y un poco más tarde, en 1981, en una reunión en Edimburgo sobre Kelsen y casi inmediatamente en 1983 en Helsinki en el Congreso Mundial de la IVR, lo que condujo a la edición unida de una serie de trabajos de ambos publicados en 1987, en una edición alemana e inglesa, traduciendo al alemán los escritos de Mac Cormick y al inglés los de Weinberger, como Institucional Theory of law y Grundlagen des institutionalistischen Rechtpositivismus. Subsiguientes encuentros académicos los llevó al convencimiento de la coincidencia entre las posiciones asumidas en las cuestiones vinculadas al razonamiento jurídico entre nuestro autor y los enfoques asumidos por Robert Alexy, Aleksander Peczenik y Aulis Aarnio. En 1980, el conocimiento del libro publicado por John Finnis, Natural law and natural rights, lo condujo a volver a revalorizar su comprensión del derecho natural, lo que se vio confirmado en trabajos posteriores. En la década del ochenta del pasado siglo, junto a su íntimo colega y amigo Zenon Bankowski, se concentraron en las cuestiones vinculadas al razonamiento jurídico considerados de manera comparativa, y ambos coorganizaron en Edimburgo el Congreso Mundial de la IVR sobre el tema “Ilustración, derechos y revoluciones”, actuando luego como coeditores de una serie de publicaciones sobre temas conexos. Los desarrollos esenciales de su pensamiento en la problemática de la argumentación, se encuentran expuestos originariamente en su obra Legal Reasoning and Legal 441


Theory, aparecida en el mismo año de la obra cardinal de Alexy, con algunas pequeñas modificaciones incorporadas en los trabajos de 1981 y de 1983. Falleció en Edimburgo el 5 de abril de 2009, curiosamente, el mismo año de la desaparición física de Ota Weinberger. Estaba entonces trabajando en un libro acerca de la razón práctica en la moral y en el Derecho, en el que se proponía estudiar de una manera completa la posibilidad de una ética discursiva como base para explorar objetivamente principios morales que puedan ponerse a prueba, dando cuenta en forma fidedigna y afirmando allí el autocontrol para la acción y el pensamiento moral, proponiéndose reconciliar su aproximación al razonamiento jurídico y la naturaleza institucional del derecho postpositivista, con la teoría del Estado y de la soberanía. SUS IDEAS Respecto del tema del interés que estoy evocando en este trabajo –la argumentación– en nuestro autor se cumple una ocupación justificatoria, lo que implica la necesidad de tener que dar razones para haber asumido la decisión que fuere, tarea que inmediatamente nos conecta con una directa referencia a las premisas normativas. La mayor parte de las veces, estas justificaciones son de carácter deductivo, sin embargo esta justificación deductiva tiene sus presupuestos y también sus límites. Mac Cormick parte del carácter deductivo del razonamiento jurídico, distinguiendo los casos fáciles de los difíciles, y aceptando que estos últimos reclaman una justificación más compleja. Los casos difíciles pueden ser tales por la inconveniente dificultad de los sujetos actuantes o genéricos, tales como las lagunas y las contradicciones normativas, distinguiendo entonces los asuntos difíciles de primer nivel y de segundo 442


nivel. Mac Cormick realiza la distinción según que el inconveniente provenga de problemas de la interpretación, de relevancia, de prueba o de calificación. Los dos primeros se refieren a la premisa normativa y los últimos a la premisa fáctica. Para estos últimos se requieren requisitos de consistencia y de coherencia en relación con el sistema jurídico de que se trate. Un sistema jurídico es coherente si es subsumible en una serie de principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren, tomados in totum, una forma satisfactoria de vida, de donde, entonces, una norma será coherente si tiene que ver con los principios normativos del sistema jurídico de que se trate. Estas dos ideas de coherencia y de consistencia formuladas por Mc Cormick nos enseñan: Las premisas normativas y fácticas no deben contradecir normas válidamente establecidas en ambos casos, ni la información fáctica disponible, o, dicho de otro modo, una decisión es consistente cuando se basa en premisas normativas que no son contradictorias con normas válidamente establecidas en el sistema. Para la solución de los casos difíciles, nuestro autor reclama una justificación de segundo nivel. La distinción de Mac Cormick entre primero y segundo nivel, es equiparable a lo que Alexy ha de llamar justificación interna y externa respectivamente 170. Un sistema normativo es coherente, si el mismo puede ser subsumido en una cantidad de principios y valores que se consideren aceptables en el sentido de que, tomados en forma conjunta, impliquen una forma de vida satisfactoria. La coherencia puede ser máxima y mínima y cualquiera de las dos serían teóricamente aceptables. A ello debe agregar-

170

Ver infra página 481. 443


se un principio de universalidad que reclama que los casos iguales (¿Cuándo los casos son iguales?) deben ser tratados de la misma manera. La idea de Estado de Derecho que trata de reformular, aunque apunte un poco alto, no por ello resulta delirante, sino que frota el suelo mismo de la realidad jurídica. Para convencerse de ello, basta tener presente que esa idea es el único criterio que tenemos para medir la autonomía del sistema jurídico. Si se cerrara esa dimensión en la que las vías de fundamentación jurídica se abren a la argumentación moral, ni siquiera podríamos saber ya qué podría significar eso de autonomía del derecho, si no es autonomía sistémica. La autonomía no es algo que un sistema jurídico cobre por sí y para sí solo. Autónomo es un sistema jurídico solo en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la legislación y la administración de justicia garantizan una formación imparcial de la voluntad y del juicio y por esta vía permite que penetre, tanto en el derecho como en la política, una racionalidad procedimental de tipo ético. No puede haber derecho autónomo sin democracia realizada. La teoría de la argumentación no puede expresarse sólo como una exigencia o un procedimiento, es decir, como un discurso jurídico que tome en cuenta la práctica de la toma de decisiones vinculada al ideal regulativo de una única respuesta correcta para cada caso. Esta cuestión es pensada, en la teoría discursiva del autor, haciendo depender la racionalidad de las sentencias judiciales no solo de la calidad de los argumentos empleados, sino esencialmente de la estructura del procedimiento argumentativo desplegado. Para ello, se basa en un concepto fuerte de racionalidad procedimental, con arreglo al cual, las cualidades constitutivas de la validez de una proposición no se agotan en su dimensión semántica, ni en el mero enlace de los enuncia-

444


dos, sino en la corrección pragmática del proceso de fundamentación. La corrección de los juicios normativos no puede explicarse con arreglo a una teoría de la verdad, como correspondencia, ya que los derechos son una construcción social que no se agota en los hechos. Esta rectitud entonces es aceptabilidad apoyada en buenos argumentos cuando se han cumplido las condiciones de validez, exigidas en el proceso argumentativo. Determinar si se cumplen o no estas condiciones, no puede decidirse recurriendo solo a evidencias empíricas, o a circunstancias proporcionadas en un acto de intuición ideal, sino que deben esclarecerse discursivamente por una fundamentación argumentativa. Los argumentos sustanciales nunca son concluyentes en el sentido de una diferencia lógica o de una evidencia contundente, de allí que la cadena de razones sustanciales no tenga ningún fin natural. Fácticamente, nuestro autor sigue pensando que solo damos término en condiciones favorables a una argumentación cuando las razones en el marco de los supuestos coagulan hasta tal punto que forman un conjunto coherente que produce un acuerdo sin coerciones, acerca de la aceptabilidad de la pretensión de validez del asunto controvertido. Este retazo de facticidad, es el que la expresión “acuerdo racionalmente motivado” tiene en cuenta que cuando atribuimos a las razones, la fuerza de mover en sentido no sicológico, a los participantes en la argumentación. Luego de las teorías que podrían considerarse precursoras de esta compleja y convocante cuestión argumentativa, me refiero a la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin, que tienen en común el rechazo del modelo de la lógica deductiva, se despliegan casi contemporáneamente, las dos teorías que de Atienza, configurarían las teorías estándar, en el sentido de actual, de MacCormick y de Alexy. 445


La teoría de MacCormick satisface para su autor esencialmente una función justificatoria, es decir, dando razones que convenzan sobre la justicia de la decisión adoptada. En otras palabras, a partir de la clásica distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, la tesis del autor en recuerdo se ubicaría claramente en este segundo ámbito. Mac Cormick no duda en afirmar que, en algunos casos, tal vez los más, las decisiones de los jueces se motivan en razones de carácter estrictamente deductivas, pero advierte, asimismo, que la justificación deductiva tiene sus presupuestos y también sus límites, entre las premisas normativas y las fácticas problemas de interpretación, de relevancia, de prueba, de calificación (de los hechos) produciendo situaciones, en la solución de los casos difíciles, en las que la justificación deductiva deviene insuficiente. Hay, siempre siguiendo el desarrollo de la teoría en examen, una justificación de primer nivel que coincidiría con la “justificación interna” en la terminología fuertemente enunciada por Wróblewsky y aceptada por Alexy, que es la que opera en los casos de rutina, en que la tarea argumentativa del juzgador se reduce a una inferencia deductiva del paso de una premisa fáctica y otra normativa a una conclusión satisfactoria, y una “justificación externa” en la que hay que ir más allá –mucho o poco más allá, pero más allá de una mera inferencia deductiva- y es en este ámbito en el que opera la teoría en análisis. Que una decisión tenga sentido con referencia a un determinado sistema jurídico, supone entender que ha satisfecho las exigencias de consistencia y de coherencia. La “consistencia” tiene que ver con las premisas normativas, y con la obligación del juzgador de ajustarse a la realidad probatoria. Esta exigencia de consistencia no es una cuestión de grado: se da o no se da. Sin embargo, esta consistencia es todavía lo suficientemente frágil como, para demandarse en algu446


nos casos, la exigencia de “coherencia normativa y narrativa”, entre las que hay una cierta correspondencia pero también una importante diferencia. En la coherencia narrativa se intenta una verificación de los hechos cuando no es posible una prueba directa y en la coherencia normativa se trabaja con los argumentos a partir de principios y de argumentos por analogía, pero como la decisión, además de tener efecto dentro del sistema en el que opera, tiene que tener sentido en relación con el mundo, aparecen también los argumentos “consecuencialistas”, que no necesariamente coinciden con los resultados, sino con consecuencias conectadas causalmente con el resultado. El caso que examina Julio Cueto Rúa 171 “Joseph D. Zepeda, a Minor by Irma M. Flores, plaintif appelant v/ Louis Raúl Zepeda defendant appellee- Apellate Court of Illinois” relata un caso en el que la causa de la demanda estaba fundada en lo que el Juez Dempsey llamó wrongful life (vida desordenada o equivocada). Joseph Zepeda fue un hijo extramatrimonial engendrado por Louis Raul Zepeda, quien estaba casado legítimamente con otra mujer. Él había reconocido la paternidad, y había atendido generosamente a todas las necesidades económicas, educaciones y de salud. Sin embargo, la madre del menor demandaba por los daños ocasionados por la ilícita conducta del demandado, al haber engendrado un hijo extramatrimonial, en una comunidad fuertemente discriminadora y conservadora, generando un daño al menor, por la segregación por él padecida en toda su niñez y juventud. La Corte reconocía el ilícito y las consecuencias dañosas padecidas por el menor, es decir, que se daban los presupuestos necesarios para hacer viable los reclamos de la demandante, pero no obstante la Corte se negó a seguir las lógicas consecuencias

Cueto-Rua Julio C. Judicial Methods of interpretation of the law Louisiana State University, January 1981 página 286

171

447


implícitas del obrar del demandado, porque se habría generado un precedente en la cuestión de los daños y perjuicios (tort), que habría podido producir consecuencias que podrían haber generado indeseables efectos en la comunidad, ya que “el caso” (adulterio) era muy frecuente en la comunidad, y ello podría haber generado una catarata imparable de juicios. Repito la referencia al caso ya citado, para no obligar al lector a recurrir a la cita. Los argumentos consecuencialistas son importantes para justificar una decisión, pero ello no nos debe conducir a sostener que para todos los casos siempre debe haber una respuesta correcta. Mac Cormick distingue entre los resultados y las consecuencias de una acción. El resultado, sería producir una norma individualizada, que surgiría de la aplicación de la norma genérica en la que se subsume el caso sometido a decisión. Las consecuencias, son los efectos posteriores al resultado y lógicamente vinculados a él y que en nuestro autor podrían ser “finalistas” en el sentido de que la decisión estimula ciertas acciones que se consideran plausibles y “correctivas”, con lo que pretende decir que la decisión es buena en sí misma, lo que no me parece muy claro. Manuel Atienza se detiene en un severo examen de las críticas que la teoría que hemos intentado comentar ha generado en el mundo jusfilosófico, precisamente once opiniones vinculadas a su posición deductivista. Hay asimismo críticas que tienen que ver con la ideología conservadora que la sustenta, en cuanto la misma tiene una fuerte tonalidad justificatoria, asumiendo contemporáneamente actitudes descriptivas y prescriptivas que, por momentos, parecerían sugerir que en ningún caso podrían considerarse justificadas decisiones creadoras. Sostiene Mac Cormick tres niveles de interpretación: el semántico o lingüístico, el contextual y el consecuencialista. Sin embargo, como una expresión dubitativa, que parece alejarlo de su dogmatismo, admite, en casos de excepción, 448


una decisión contra legem, cuando se estuviese frente a una contradicción lógica o ante un irracional axiológico, es decir, cuando el resultado producido frustrara sus propios objetivos o fuera contradictorio con principios jurídicos en abstracto, de la justicia o del sentido común (¿de quién?). En suma, hasta qué punto, se plantea nuestro autor, debe el Juez mantener su fidelidad al texto de la ley, cuál serían en sus palabras- la “ética del legalismo”. Y aquí volvemos a las mismas ambigüedades a las que nuestro autor nos tiene acostumbrados: cuando hubiere varias soluciones posibles dentro del marco de subsunción normativa, habrá que elegir aquella que pueda sustentarse en “buenas razones”, o, a veces, apelar al espectador imparcial de Adam Smith, esto es un ser ideal, imparcial y totalmente informado, respecto del cual deberíamos tener que adaptar nuestras respuestas emocionales. FOROS DE DISCUSIÓN 1- Desde la obra de una de las figuras más relevantes del Círculo de Viena, (Hans Reichembach The rise of scientific philosophy- Berkeley – Los Ángeles – University of California Press 1951) se viene hablando de la diferencia entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. Esta distinción no coincide con lo que se ha discutido en el foro de las ideas de Ota Weinberger, entre discurso prescriptivo y descriptivo. Más bien, se podría describir con el mínimo posible de palabras, diciendo que el contexto de descubrimiento, es poner en evidencia como se desarrolla el conocimiento de algo, y el contexto de justificación es confrontar las conclusiones con las premisas normativas y fácticas. Para Mac Cormick, justificar una decisión jurídica es formular razones que expliquen, que es la que mejor asegura su justicia. La tesis pretende, que las decisiones de jueces y jurados se realizan con arreglo a ese modelo. 449


Discutir y producir argumentos a favor o en contra de lo expresado. 2. Mac Cormick en su teoría de la argumentación, cree que se debe usar una justificación lógico-deductiva con los criterios que nos vienen de la razón práctica, es decir: el requisito de universalidad que exige contar con una premisa, que sea la expresión de una norma general o de un principio fundamental, la coherencia y la aceptabilidad de las consecuencias. ¿Le parece suficiente o usted cree que se debería poder agregar algo más? 3- En los “casos fáciles”, pareciera que el razonamiento judicial deductivo, sería suficiente para resolver los problemas que plantean en la aplicación de las normas jurídicas, pero en los “casos difíciles” de dan problemas de relevancia y de interpretación- que se refieren al establecimiento de las premisas normativas para encontrar la norma realmente aplicable al caso y resolver los desacuerdos acerca de cómo deben entenderse las palabras de la ley y también problemas de prueba y de calificación. ¿Cómo resuelve esa cuestión nuestro autor ?

450

CAPÍTULO TRECE AULIS AARNIO BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Nació el 14 de mayo de 1937 en Finlandia, sometida filosóficamente por las ideas de Axel Hägerström impartidas en la Universidad de Upsala. Se doctoró en la Universidad de Helsinki en 1967, fue profesor en diversas disciplinas en el área del Derecho Civil, y director del Instituto de Investigación de Ciencias de la Universidad de Tampere. Es doctor Honoris Causa de la Universidad de Lund y miembro fundador y secretario general de la Universidad del Centro de Investigaciones de la ciudad de Tampere, en Finlandia, desde el año 2001. En la actualidad, como filósofo del derecho, Manuel Atienza lo entrevistó en una sesión publicada en el volumen I del Tomo XXI de Doxa, y en ella, el entrevistador hace referencia a que en el número uno de esa misma revista en 1984, era posible distinguir tres etapas en el pensamiento de nuestro autor como filósofo del derecho: La primera, co451


rriendo la década de los sesenta, habría estado dedicado a la elucidación de algunos de los conceptos de la dogmática jurídica; la segunda, que comprendería la primera mitad de la década de los setenta, estaba preocupado por la explicación intencional de la conducta jurídica. Es probable que también en ese momento, iluminado por la teoría de la acción de Georg Henrik von Wright, haya ahondado en la posibilidad de comprender la acción de un actor individual, por ejemplo, la conducta de un juez sobre la base de su motivación. En este momento, asimismo en lo que Atienza llama su tercera etapa, parecería más preocupado por responder al interrogante de ¿qué es una acción jurídica, en cuanto a acción colectiva?, es decir, cómo funciona la teoría de las acciones colectivas en la interpretación de las instituciones sociales, lo que fue la base de un par de artículos publicados en 1998. En la década de los noventa, nos dice el propio Aarnio, la teoría de la argumentación jurídica estuvo siempre, de alguna forma, en el trasfondo de su obra. Este cambio quizá pudiera caracterizarse diciendo que, como filósofo del derecho, estuvo más interesado en las precondiciones de la argumentación (es decir en lo que sería la justificación de las decisiones) que en la teoría de la argumentación en sí misma. En el avance de sus ideas, espero poder desarrollar un poco mejor estos conceptos. SUS IDEAS Indudablemente el filósofo a quien Aarnio consideró su gran maestro fue Georg von Wright, y toda su concepción de la teoría del derecho está edificada sobre los presupuestos teóricos de este gran filósofo y de Alf Ross que representó una de las figuras estelares del realismo nórdico. No puede marginarse una gran influencia de la concepción filosófica del último Wittgenstein (me refiero al de las In-

452


vestigaciones filosóficas) lo que tiñe su pensamiento de una tonalidad fuertemente analítica. Creo que puede sostenerse -a partir de sus propias manifestaciones en la ya mencionada entrevista con el profesor Manuel Atienza- que no ha sido un representante ortodoxo del positivismo que, muy frecuentemente, va asociado con la filosofía analítica –con algunas notables excepciones, recordando en esa misma tendencia al eminente pensador argentino, Carlos S. Nino reconociendo que, particularmente en su trabajo “Lo racional como razonable”, se puede certificar esa categórica afirmación. Se recuerda allí mismo que Alexander Peczenik, que fuera uno de los últimos presidentes de la IVR,(Asociación Mundial de Filosofía del Derecho) y que murió precisamente en el desempeño de tan honroso cargo, habría sostenido que la actitud filosófica de nuestro autor, sería una especie de neorrealismo, calificación aceptada por él mismo, de cara a distinguirlo del realismo escandinavo o nórdico tradicional. La explicación que proporciona el mismo Aarnio, es que cuando los analíticos estudian la ciencia del derecho, compartiendo en eso la posición asumida por Hans Kelsen, comienzan definiendo su propio concepto de ciencia y asimismo la especificidad ontológica de lo jurídico. La respuesta de tipo kelseniana sería no empirista y la rossiana sin duda empirista. Aarnio se propone separarse de ambas, ya que las dos ponen a la ciencia jurídica en el lecho de Procusto y mientras una le corta la cabeza la otra le corta las piernas para que la ciencia jurídica pueda encajar en el tálamo de la ciencia prefiriendo considerar a la ciencia jurídica, ni puramente empírica ni absolutamente analítica, desarrollando su tarea profesional y académica, sistematizando por un lado a las normas jurídicas y por el otro haciendo recomendaciones normativas. Y en esta última aproximación, cuando se considera el control de las interpretaciones, es cuando la teoría de la argumentación asume su rol esencial, porque en esta 453


instancia, no se cuestiona si los enunciados son verdaderos o falsos, sino más bien si los diferentes puntos de vista pueden ser razonados o no de un modo creíble. El jusfilósofo finés parte del concepto de que todo derecho es básicamente “derecho elaborado” por contraposición al “derecho dado” como el derecho natural, que no es factura humana, sino suprahumana, cualesquiera sea la metainstancia de la que provenga. Las valoraciones morales no son asuntos que interesen al derecho como forma de normación de la conducta. Cuando por ejemplo uno debe interpretar normas legales que se refieren al aborto por razones sociales –habida cuenta que el aborto, sobre este presupuesto socio económico, es legal en su país de origen- uno debe interpretar las normas aplicables, pero inevitablemente deberá considerar un orden de preferencias de orden moral, que pueden ordenar puntos de vista contradictorios, lo que le llevará a aceptar que derecho y moral se entrelazan constantemente. Sin embargo, ello no puede llevarnos a la afirmación de que cuando los jueces aplican el derecho, lo hacen solo argumentando desde el plano exclusivamente moral. La cuestión de la argumentación dice Aarnio 172 , puede abordarse por los menos desde tres perspectivas diferentes: 1) La descripción heurística que Toulmin llamará contexto de descubrimiento y que nos proporciona información sobre el procedimiento real del razonamiento jurídico, es decir, en otras palabras: ¿cómo es hallada la respuesta? 2) La explicación causal, que se preocupa por los porqués y también de las cuestiones intencionales, es decir por qué las cosas suceden de una o de otra manera.

Doxa , Filosofía del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Alicante, 1993, tomo 8, página 23.

172

454


3) El aspecto justificatorio (que en el lenguaje de Toulmin será el contexto de justificación), que se propone responder a las preguntas respecto de cuáles son las razones por las cuales se llegó a la solución establecida. En el trabajo citado el autor se circunscribe solo a esta última perspectiva expresando que el Estado de Derecho garantiza entre otras muchas cosas, un máximo de certeza jurídica para las partes en el proceso. Certeza jurídica significa ausencia de arbitrariedad o, en otras palabras, que los súbditos de un sistema jurídico deben tener el derecho de planificar su conducta y esto solo es posible sobre la base de una práctica judicial previsible. El Estado de Derecho implica certeza a través de principios como el de la división de los poderes, la aceptación de la heteronomía y del principio de vigencia, o prescribiendo la igualdad formal entre los ciudadanos, o quizá también, disponiendo la clara distinción entre las normas reguladoras de la conducta y el correcto uso de un razonamiento jurídico entre otras condiciones. En casi todos los llamados Estados de bienestar, esa idea originaria de Estado de Derecho ha ido perdiendo su significación y el núcleo del modelo ya no estriba tanto en la igualdad formal, enfatizándose directamente en la igualdad material. El punto de gravitación en el Estado de bienestar, es asegurar la calidad de vida de la gente y siempre tratar de proteger, a la que se supone la parte más débil en la relación comunitaria. En la sociedad contemporánea y siguiendo la terminología de Max Weber, el derecho está materializado, o mejor todavía, siguiendo el lenguaje tipológico de Ferdinand Toennies, la “comunidad” se mueve más como un entrelazamiento estrecho entre derecho y moral, mientras que en la “sociedad”, hay una separación estricta entre estas dos órdenes normativos y el nivel de certeza jurídica es uno de los instrumentos importantes para valorar su legitimidad. 455


Cuanto más alto es el grado de certeza jurídica, tanto mayor es la confianza de los súbditos en el funcionamiento de un sistema jurídico. Los jueces o los tribunales en general, justifican sus decisiones, y esto les garantiza, la autoridad necesaria en sus funciones. La sola invocación de normas del ordenamiento, o de otros materiales fácticos, pareciera no ser suficiente. Aarnio llama a los argumentos usados en la justificación jurídica, “fuentes del derecho”, las que divide en, “autoritativas” y “sustantivas”. Entre las primeras incluye la ley, los precedentes, los trabajos preparatorios, y en las sustantivas agrega las opiniones doctrinarias, distintos tipos de razones prácticas, el derecho comparado y la historia. A veces el concepto de fuentes se refiere a su sentido estricto mentando solo las razones autoritativas en la tradición escandinava, la doctrina de las fuentes del derecho es más flexible que en el resto del mundo jurídico continental romanista, incluyendo también a las sustantivas. Estas fuentes se utilizan en ambos tramos de la justificación posible: la “justificación interna” y la “justificación externa”. La primera se refiere a la lógica del razonamiento apoyado en el modelo clásico del silogismo aristotélico. La premisa mayor es sin duda el antecedente normativo, y la premisa menor es de carácter empírico, garantizando así que la conclusión, se siga como inferencia deductiva necesaria de ambas premisas. Particularmente en los casos difíciles, siempre se pueden cuestionar las premisas de la inferencia es decir: ¿Por qué se subsumió el caso en la premisa Pa y no en la Pb? o ¿por qué se sobrevaloró tal hecho y se prescindió de tal otro? Esta es la misión de la justificación externa, en la que el factor decisivo, es la totalidad de los argumentos. Prefiero seguir aquí, en lugar de la alegoría del rompecabezas que utiliza Aarnio, la metáfora del diálogo para referirme a la justificación externa. En ese diálogo, una de las 456


partes presenta su posición y su contraparte la suya que es contradictoria de la primera. Se abre un espacio entonces que debe ser cubierto con nuevas premisas y cada parte discute respecto de la importancia del peso de la fuerza de sus argumentos. A la postre, ambos pueden llegar a un acuerdo o no: en el primer caso se habrá alcanzado un consenso y en el segundo éste se habrá frustrado. La mejor justificación posible implica que no debe haber factores que perturben el procedimiento del razonamiento, y el criterio decisivo para ello es la libertad. Todo el que participa en este proceso, debe ser inmune a toda manipulación, fuerza mental o física o cualquier otro mecanismo de presión social, además deben ser iguales y deben participar voluntariamente, siguiendo los estándares del discurso racional. Utilizando en este tramo de su desarrollo parte de la terminología de Perelman-Olbrechst Tyteca, agrega dos conceptos adicionales: a) El de comunidad jurídica I que consiste en el conjunto de todos los juristas profesionales, que es entonces un “auditorio concreto” que existe realmente en la práctica jurídica. b) El de comunidad jurídica II, que incluye a todos los que se comprometen con las reglas y principios de la racionalidad que es necesariamente ideal, y que permite evaluar el razonamiento y además criticarlo. Esta comunidad jurídica II no es, pues, un auditorio universal, sino solo en la medida en la que presupone la racionalidad del discurso. Si nos manejamos seguidamente con el principio de la mayoría y frente a un caso difícil llegamos a dos soluciones que serían igualmente bien fundadas, pero que no obstante ello, en esa situación, una de ellas puede llegar a ser más relevante que la otra y desde esta perspectiva es también la mejor posible; en tal hipótesis, si la mayoría de la comuni457


dad jurídica II está dispuesta a aceptar una de ellas, esta solución es momentáneamente la mejor posible. La solución de la mayoría muestra la mayor aceptación posible para una solución, pero ello sí y solo sí, esta mayoría no fuera de una comunidad ideal sino real. Nuestro autor concluye que si hay dos soluciones a las que se ha llegado aceptando los estándares de racionalidad, la idea de cooperación social, y el principio de credibilidad, y si no se pueden añadir más argumentos, se ha llegado al limite del razonamiento racional, desde donde es imposible ir más allá en orden a compararlos. En este caso, la comunidad jurídica II consta solo de dos miembros y entre ellos se da un constante desacuerdo; en este supuesto igual se necesita de una solución final, pero ella no resuelve la tensión entre las partes ni se puede saber si es la correcta o no. Solo es una de las alternativas encontradas. En esta hipótesis no puede conjugarse el principio de la mayoría y solo podría llegarse a una decisión mediante un sorteo. En la suposición de que pudiera pensarse en una mayoría de dos a uno en un tribunal integrado por tres miembros, y contando con el apoyo de una mayoría, puede darse que la solución que se adopte sea, por el momento, la mejor posible, lo que no significa que sea la única respuesta correcta, sino solamente la más operativa, a la luz de los presupuestos que tenemos. De allí que el concepto de única respuesta correcta, es ambiguo porque a su respecto se podría pensar en una versión fuerte, que nos indica que existe una respuesta correcta y que además puede ser detectada, es decir, que está oculta en algún lugar dentro del sistema y la habilidad del juez consiste, precisamente, en hacer explicito lo que está implícito.

458


La versión débil por otra parte, acepta la existencia de la respuesta correcta pero vacila a propósito de las posibilidades de descubrirla. Aarnio descree respecto de las soluciones correctas a partir de la propia ambigüedad semántica de las palabras con las que se expresa el derecho. Por ello hay que abandonar tanto la versión fuerte como la versión débil. Por último, la aceptabilidad como meta del razonamiento jurídico, pareciera ser suficiente para los seres humanos. Presuponer una respuesta correcta no nos ayuda a servir mejor a la sociedad. Lo que realmente necesitamos es una justificación racional. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - Según Aarnio, hay dos versiones respecto del tema de la única respuesta correcta: La versión fuerte, que afirma que la hay, y que puede ser detectada y la versión débil, que también afirma que la hay, pero vacila en cuanto a la posibilidad de acceder a ella. Desde un dilema falibilístico, no se puede nunca saber, si esa respuesta supuestamente correcta, está o no disponible dentro del sistema. En definitiva para Aarnio hay que abandonar ambas versiones de la cuestión. No puede haber una sola respuesta correcta “tesis antológica” ni tampoco puede ser detectada “tesis epistemológica y metodológica” . Claro, sino la hay es imposible que pueda ser detectada. ¿No? Su opinión será valorada. 2 - Aarnio también habla como Alexy de una justificación interna y de una justificación externa. La primera, se refiere a la estructura lógica del razonamiento y se resumiría en el “modus ponens(base normativa). La externa, describe el 459


hecho que se subsume como premisa fáctica en la normativa. Compare estas justificaciones con las de Alexy. 3 - Siguiendo las ideas de Aarnio en cuanto al principio regulativo del razonamiento jurídico y los conceptos de comunidad jurídica I y comunidad jurídica II, y relacionándolo con la provincia de Santa Fe, en la que con arreglo a la ley, habiendo dos opiniones coincidentes en un tribunal de apelaciones integrado por tres miembros, el tercero está dispensado de votar. No esta obligado siquiera a leer los votos coincidentes, por lo que tampoco nunca sabrá, si coincidía o no, en sus fundamentos normativos y fácticos. _ ¿Le parece plausible esa disposición de la ley procesal santafesina?

460

CAPÍTULO CATORCE JERZY WRÓBLEWSKI BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Jerzy Wróblewski nació en 1926 en la ciudad de Vilna, que pertenecía entonces a Polonia y hoy es la hermosa capital del estado de Lituania, situada geográficamente en la unión de los ríos Vilna y Neris. Su centro histórico fue considerado por la UNESCO en 1994, Patrimonio de la Humanidad y en 2009, compartió con Linz haber sido considerada “La capital europea de la cultura”. Su padre Bronislaw Wróblewski era el decano de la Universidad, reabierta en aquella capital bajo el nombre de Universitate Stefan Bárthory, en honor al Conde Esteban Bárthory, Rey de Polonia (1576- 1586) y Príncipe de Transilvania (1571-1586) y en cuyo entorno, según los propios relatos del hijo 173 se celebraban tertulias interesadas

Wróblewski Jerzy, “On legal theorie in Poland, Legal Philosophical Library, Poland, Milan 1987, Wroclaw 1989.

173

461


en investigaciones lógico-semióticas, concernientes al derecho, bajo la influencia de las ideas de la filosofía neopositivista y realista que fueron marcando el perfil ideológico de su hijo. Cursó en la Universidad de Cracovia las carreras de Humanidades y de Derecho doctorándose en ésta última. El catálogo de su muy vasta producción bibliográfica, pone en evidencia los focos de atención que le preocuparon particularmente, orientándose hacia la filosofía de las ciencias jurídicas, a la metodología, a la teoría y la ideología de la legislación y de la aplicación del derecho, a la teoría del sistema jurídico, a la informática jurídica, a las funciones del estado y a la crítica tanto de la filosofía como de la teoría del derecho contemporáneo, temas todos, que aunque aparentemente desconectados, dan forma a una teoría general del derecho, que aparece publicada en la cita 174. El trabajo que más lo vinculó a la problemática de la argumentación, apareció en lengua inglesa traducido por el profesor Aulis Aarnio, enriquecido con la edición castellana con un par de capítulos agregados por el propio Wróblewski 175. Vinculada a su abundante producción bibliográfica, asumió cargos de responsabilidad en la dirección de la Facultad de Derecho de Lódz, función que desempeñó en tres períodos, siendo más tarde vicerrector, y luego rector de la misma universidad. Fue miembro de la Academia de las Ciencias de Polonia y en ella ejerció la presidencia de la sección de Ciencias Jurídicas. El gobierno de Polonia le confió la presidencia del Consejo General de las Ciencias y de los Estudios Superiores, dependiente del Ministerio de Educación de Polonia,

Wróblewski Jerzy, “Contemporary Models of the Legal Sciences” Wroclav 1989

174

Wróblewski Jerzy, “Meaning and Truth in Judicial Decisión” (Sentido y Hecho en el Derecho, San Sebastián 1989.

175

462


aunque su modestia no le permitió aceptar la presidencia, sino solo la vicepresidencia. Fue asimismo Magistrado del Tribunal de Estado, elegido por el Parlamento y Miembro del Consejo Legislativo y de la Comisión Central, para la calificación de los cuadros científicos. Tanto la plenitud de su trayectoria universitaria, como la categoría intelectual y moral de este eminente profesor, hicieron que el gobierno le ofreciera la función de Defensor del Pueblo, que declinó definitivamente. Fue profesor invitado en las universidades de los Estados Unidos de Norteamérica de Wayne y Kansas. La Universidad canadiense de Windsor, la francesa de Nanterre y las británicas de Edimburgo y Hull, así como las italianas de Roma, Bolonia y Perugia y la soviética de Kiev, lo contaron entre sus profesores invitados entre otras. Nos acompañó en el primer Congreso Internacional de Filosofía del Derecho que se realizó en la ciudad de La Plata provincia de Buenos Aires como invitado especial, y en esa ocasión tuve la inefable satisfacción de compartir frente a frente uno de los más inolvidables actos de comensalidad de toda mi vida académica, por la exquisita sencillez de su trato, carácter correlativo a la profundidad de sus conocimientos y a la diafanidad de su pensamiento. Falleció en Suiza, el 31 de mayo de 1990, habiendo asumido un par de meses antes, la dirección del centro que en Paris, dispone la Academia de Ciencias de Polonia. SUS IDEAS La cultura jurídica de la civilización occidental se puede dividir en dos grandes capítulos que comprenderían, uno de ellos, a los países que codificaron su derecho al modo del Corpus Juris, acogiendo en consecuencia las estructuras del derecho romano y conformando lo que se ha dado en llamar “sistema continental romanista” o “derecho conti463


nental” y aquellos otros que lo elaboraron bajo el signo del common law y que llamamos genéricamente “derecho angloamericano”, o “derecho del common law”. Las diferencias esenciales entre esos dos capítulos del derecho occidental son, en gran medida, mucho más de estructura metodológica, de fuentes y de técnicas que del contenido sustantivo de las normas. No quiero con esto afirmar que no haya diferencias en punto al derecho sustantivo, pero éstas no son más notorias que las que puedan descubrirse, aplicando un criterio comparatista, entre los distintos sistemas jurídico-positivos de los Estados en particular. La desigualdad se muestra con notable intensidad en el tema de las fuentes, en la mayor jerarquía que se le otorga al derecho legislado, a la ley como fuente primigenia de juridicidad en los sistemas continentales, rango que se atribuye a la costumbre y a la jurisprudencia, en los sistemas del common law. Naturalmente que no es una mera cuestión de localización del orden jerárquico de las fuentes, sino que además, la ley es fuente que suministra un criterio "genérico" en el derecho continental, mientras que para el common law, es sólo una regla excepcional, que regula los sectores expresamente establecidos por el legislador, como exceptuados del principio general del common law. En los primeros se va del principio normativo al caso particular. En el common law, del caso particular resuelto, se infiere el principio normativo aplicable a los casos posteriores. Sin embargo en ambos sistemas, las decisiones legales, deben justificarse y esto se hace, a través de los argumentos que la sustentan (justificación interna) y justificando estos argumentos como buenas razones, y los razonamientos justificativos como razonamientos apropiados (justificación externa) (cfr Wróblewski, 1985). 176

176

Wróblewski, Jerzy, Constitución y Teoría general de la Interpre464


Para el autor citado, la justificación en su más amplio sentido, comprende tanto la verificación, como la justificación en estricto sentido. Debe entenderse así, que la justificación en sentido amplio, proporciona razones para cualquier clase de juicios que se expresen en un discurso, es decir entonces que la justificación, en este sentido, se refiere a proposiciones, o a juicios que son verdaderos o falsos en un determinado lenguaje. Por el otro lado, la justificación en sentido estricto, se refiere a una fundamentación de juicios que no son ni verdaderos ni falsos, es decir que no son verificables en un lenguaje determinado, en tanto que la justificación en sentido estricto, se refiere a técnicas argumentativas distintas de las que se emplean en la verificación. El nombre más común para estos argumentos es el de lógica no formal, aunque hay una fuerte corriente que tiende a referirse a la retórica, o a la argumentación, o a la tópica y no estrictamente a la lógica. En consecuencia con apoyo en cualquiera de estas disciplinas filosóficas, este área de razonamiento se vale de argumentos que integran un discurso, que no se hace en términos de verdad, sino invocando fundamentos de persuasividad, buenas razones o razonabilidad. El autor en recuerdo opera en el área de esos argumentos que justifican la decisión y en ese sentido explica que, si una decisión jurídica está internamente justificada, se puede afirmar que se trata de una decisión internamente racional, ya que explicita las razones para estas conclusiones, mientras que la inferencia está solo externamente justificada, cuando se trata solo de una decisión racional externa-

tación jurídica, Cuadernos Civitas, Madrid, 1985, Sentido y hecho en el derecho San Sebastián, Servicio Social universitario del pueblo vasco, 1989. 465


mente, porque se basa siempre en buenas razones, o más precisamente, en razones aceptadas por la crítica. Esta necesidad de justificación, depende de la ley, si ella expresamente ordena, en que circunstancias, debe efectuarse una justificación explícita y qué argumentos son aplicables pero, en definitiva, esa justificación depende, de nuestra cultura general que apela a la racionalidad. La justificación de una decisión legal, se refiere a los argumentos que fundamentan esta decisión y en consecuencia es un tema, que funciona en el ámbito de los razonamientos justificatorios, y de la posibilidad del ejercicio de su contralor. Otra cuestión absolutamente diferente, es la del proceso que conduce a la toma de una decisión, en cuyo ámbito, estamos frente a una secuencia de pasos sicológicos que conducen al resultado de una decisión legal, espacio en el que, el problema se plantea, respecto del material empírico que se conjuga en el procedimiento de la toma de decisiones. En ese área buscando factores que conduzcan a la búsqueda de soluciones, investigando regularidades y aun, proponiéndose predecir tendencias de soluciones, individuales o colectivas, me parece que hasta aquí queda claro que en el pensamiento del autor, no se confunde la justificación de la decisión legal, con la descripción del proceso psicológico en el que ésta decisión se tomó, situaciones que pueden generar, por lo menos dos errores: 1) todo proceso de toma de decisión, es intuitivo, y racional y muchas veces solo valorativo y en consecuencia toda justificación, es una racionalización que se propone fines ideológicos; 2) la decisión legal es la consecuencia, o mejor aun la conclusión de un razonamiento deductivo que se corresponde con alguna de las formas típicas de su justificación y estos dos errores nos conducen inevitablemente al resultado de sostener, en el primer caso, que estamos frente a un acto exclusivamente irracional mientras que en el segundo es466


taríamos en una decisión exclusivamente lógica. Ambas afirmaciones serían incorrectas, porque no distinguen con suficiente claridad, las secuencias del proceso sicológico, de la descripción de los argumentos justificatorios. El modelo de interpretación operativa aparece, cuando se presenta una duda, o un caso difícil en cuyo caso, la justificación de la decisión interpretativa, reclama un análisis de los factores que son relevantes para el significado que debe atribuirse a la norma, contabilizando entre esos factores, las directivas interpretativas y las valoraciones. Las directivas interpretativas, son formuladas por la doctrina jurídica que las considera: o elementos de una ideología, o teorías de interpretación legal. Las interpretaciones operativas, que realizan los tribunales de más alta instancia, tratan en general de asuntos interpretativos y se proponen analizar críticamente, la interpretación hecha por los órganos inferiores. Los argumentos para elegir una directiva concreta, son entonces la autoridad o la valoración que justifica la elección de otra directiva. De esta suerte la decisión interpretativa, está entonces siempre justificada relativamente, ya que depende de directivas interpretativas y de valoraciones. La elección de estas directivas y sus valoraciones, podrían también poder justificarse dentro de los límites del discurso y pueden explicarse como valores aceptados por un auditorio (Perelman?) que, en el caso, podrían ser los órganos que aplican la ley como la doctrina de los especialistas, como la comunidad jurídica toda, o aún, una sociedad determinada. La justificación, de la decisión, se hace siempre invocando algunos argumentos de donde la interpretación jurídicamente operativa, es un elemento de aplicación del derecho y funciona dentro de un espacio institucional. Pragmáticamente siempre hay una decisión institucional, y un procedimiento final, que no puede modificarse.

467


EL PROBLEMA DE LA CREATIVIDAD DE LOS TRIBUNALES Y EL TEMA DE LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA

Consecuencialmente vinculado a la teorización del profesor polaco, se encuentra el problema de la creatividad en las decisiones judiciales y la tesis de la única respuesta correcta. Desde una perspectiva metateórica, analiza primeramente el sentido de la palabra creatividad es decir, en que sentido es creativa una decisión jurisdiccional respecto de la norma interpretada o en que consiste la novedad de la interpretación. Para el autor en recuerdo habría creatividad, I) si la interpretación formula una regla general, que no sea, una consecuencia lógica de la regla interpretada; o II) si la decisión interpretativa, tiene una validez diferente de la interpretada. Es decir que, la decisión será creativa, si no se la considera ni como el establecimiento del significado de una norma, aplicable solo a una situación concreta, ni como resultado de una operación meramente silogística o si, a una norma con un significado ya establecido, se le atribuye la misma validez que a la norma interpretada. Entonces, la creatividad, solo se da, si la decisión influye en la aplicación del derecho, de manera análoga, a la de las reglas generales promulgadas, por los órganos erigidos por la comunidad para dar validez en un sistema de división de poderes, que atribuye a unos órganos la creación y a otros la aplicación de las normas. Ese supuesto, el de la creatividad de las cortes constitucionales, por ejemplo, ocurre, según el pensamiento en recuerdo, cuando la decisión creadora influye en la decisión que se dicte, con el mismo peso que si proviniese de una norma legal legítimamente sancionada y promulgada Valdría la pena recordar, la precisión con la que Genaro Carrió se refiere al significado de la expresión “los jueces 468


crean derecho” 177. Ese pequeño gran libro, es parte de una polémica a la que ya me he referido en este texto, y que evoco solamente, por la exactitud con la que Carrió, acomete la empresa de desentrañar el significado de esa locución aparentemente muy clara, ya que la función jurisdiccional, no se realiza en el misterio y la oscuridad, sino a la vista de todos aquellos que participan en la magistratura, y sus miembros no se reclutan entre los iniciados en ninguna secta esotérica, lo que hace realmente inexplicable que todavía se siga discrepando respecto de ¿qué es lo que hacen los jueces? Reconoce Carrió que el enunciado es puramente terminológico y concede que además que es altamente ambiguo, ya que se podría inferir del texto, tal como está expresado, que: “a) precisar si en la disputa, la expresión “los jueces” se usa como sinónimo de 1) o de 2) el o 3) ; b) estipular un significado libre de vaguedad, para el vago término “crean” y ello resuelto, precisar en qué contexto crean, significa: “siempre crean” o “dadas determinadas circunstancias “crean”; y c) precisar el significado o significados que en la polémica, puede tener la multívoca palabra “derecho” que tanto puede querer decir allí “normas generales sancionadas por el legislador”; o “normas generales legislativas o no, impuestas por el poder público, incluidos los jueces, o normas individuales, que no son una mera deducción a partir de aquellas normas generales; o “normas – generales o individuales- impuestas por el poder público, incluidos los jueces.

Carrió. Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965.

177

469


Wróblevski considera que la cuestión de la creatividad, debería resolverse, solo aceptando como válido un significado determinado a la expresión y ello está unido a una teoría general de la interpretación, con lo que en mi opinión, hasta aquí, no nos ha resuelto la cuestión de la vaguedad de la expresión. Sin embargo a continuación, el autor hace una distinción entre una interpretación”estática” y otra “dinámica”. Si nos anotamos en la ideología de la primera, la interpretación no podría agregar creatividad alguna y debería limitarse a descubrir el significado existente en la regla en duda, mientras que si aceptamos la ideología dinámica, la interpretación debería ser creativa, pudiendo el aplicador (Juez) colaborar con el legislador, elaborando nuevas reglas, que se adapten a situaciones no previstas por el parlamentario. Para zanjar el diferendo recurre al pensamiento del obispo Hoadly 178 que dijo: “quien tenga la autoridad absoluta para interpretar cualquier derecho, escrito o hablado, será quien en verdad legisle para todo propósito y fin y no la persona que primero lo haya redactado o enunciado”. Este principio lo considero inaceptable, ya que las propias decisiones del más alto Tribunal de la República, deberían estar siempre sometidas a un examen de aplicabilidad, conforme a los acuerdos internacionales que han sido incorporados al texto de la Constitución Nacional, en la reforma operada como consecuencia de la Convención Constituyente de 1994. Ergo, en el ámbito de la jurisdicción nacional, ese “alguien“ no existe. Yo considero que la búsqueda de la receta infalible que, aplicada en todos los casos problemáticos a resolver, destrabe el nudo gordiano de la cuestión, trasmutando la abstracción contenida en el supuesto normativo, y le permita

Citado por Hans Kelsen en General Theory of Law and State, Cambridge, 1949, página 153.

178

470


subsumir en él los diferentes hechos de la realidad concreta del mundo en que vivimos, no existe realmente. Tenemos que buscarla, en ese armonioso hontanar que constituye el ordenamiento jurídico de un estado de derecho en particular y descubrir las secretas vinculaciones, a veces no advertidas por el aplicador y es muy probable que encontremos en él, con paciencia, inteligencia y prudencia, la solución querida por ese ordenamiento que, tal vez en ese momento, no coincidan con los resultados que pensábamos adjudicarle en nuestro pensamiento. Cada pedazo de la realidad, tanto de la natural, como de la que hacemos los hombres conviviendo, si la analizamos con un genuino deseo de resolverla bien, sin afanes perniciosos, pretendiendo sacar de la galera el conejo o la paloma que ha sido puesta allí por la magia del artista, es una seudo solución, que nos viene al dedillo para resolver un entuerto, a la medida de “nuestro criterio”, sin recurrir a los modelos regulativos de las normas del sistema que, si nos proponemos burlarlo, a poco de andar, el mismo sistema nos cobrará la factura, por haberle abandonado. La tesis de la única respuesta correcta en Wróblewski, se plantea solo como una cuestión de decisiones interpretativas justificadas por argumentos concretos y según su pensamiento, cabe preguntarse solo sobre las razones para tenerlos como justificados, presentando la cadena de razonamientos hasta donde sea necesario y posible, dentro del marco de un discurso jurídico concreto. El campeón de la referida tesis ha sido Ronald Dworkin, que niega la posibilidad de la “discreción judicial”. “La tesis de la única interpretación correcta, es aceptada por cualquier teoría de la interpretación legal operativa que mantenga que la tarea de la interpretación consiste en

471


descubrir el significado de una regla legal que es, al menos en parte, independiente de la actividad del intérprete” 179 Desde la perspectiva de una teoría estática, utilizando la nomenclatura del maestro polaco, con arreglo a la cuál sería aceptable atender a la solución que surge del texto de la norma, convalidando el obrar del legislador histórico, no parecería que mejoraría mucho, aplicando la actitud de una propuesta dinámica, al considerar modificable el significado de un texto legal como dato objetivo, que debe ser descubierto por una interpretación, más o menos creadora, ya que en realidad, solo en las formas más radicalizadas de una interpretación libre, absolutamente libre, en la que el intérprete disfruta de una libertad ilimitada, socavando hasta la destrucción el principio de la heteronomía de la juridicidad, se advierte ese resultado. En suma Wróblewski adhiere al criterio de que la tesis de la única respuesta correcta, está sostenida, en última instancia por el argumento de autoridad (ex auctoritate). Investiga asimismo el rector de la Universidad de Lódz, si esta tesis podría ser aplicada en el ámbito de la interpretación doctrinaria, en razón de su rigurosa analogía con la por él denominada interpretación operativa. Sostiene el maestro polaco que la ciencia del derecho, no tiene ninguna obligación de encontrar una respuesta correcta a todas las situaciones controvertidas. No obstante, pareciera indudable que generalmente se lo propone, y esto es lo que da tela a tanta controversia, a veces apasionada, en ese tumultuoso mundo de la doctrina especializada. Concluye su idea, sosteniendo que el principio del que estamos hablando, no sería compatible con el resto de la teor-

179 Wróblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Cuadernos Civitas, Madrid, 1985.

472


ía por él sostenida, ya que este tipo de afirmación, sería más factible, en una ideología de la interpretación, pero de ninguna manera en una teoría descriptiva de ella, que es lo que intenta el maestro polaco. FOROS DE DISCUSIÓN 1- Wróblewsky Cree mi estimado lector que el tema de la única respuesta correcta es ideológico ya que comparte la idea de que el ordenamiento jurídico tiene que carecer de lagunas. La respuesta tiene que estar allí, en el sistema, de lo contrario habría que acordar, que toda toma de decisión debería ser el resultado de un voluntarismo arbitrario. Su opinión será valorada. 2 - Nuestro autor considera que desde un punto de vista descriptivo, no habría reglas que nos permitan distinguir la Filosofía del Derecho de la Teoría General del Derecho. _ ¿Cree usted que la cuestión debe resolverse dejando que sea la corriente de la tradición la que guíe la respuesta o más bien habría que enfocar la pregunta, a partir de lo que hemos aprendido respecto de las demarcaciones y tratando de encontrar los ámbitos epistemológicos posibles de las disciplinas mentadas por Wróblewski y de todas aquellas que estudian el fenómeno jurídico, comenzando por determinar si la esencia ontológica del objeto derecho en todas ellas es él mismo o es ponderado desde diferentes perspectivas y con las vinculaciones que tiene cada una.

473

CAPÍTULO QUINCE ROBERT ALEXY BREVE REFERENCIA BIOGRÁFICA Nació el 9 de setiembre de 1945 en Oldenburg, pequeña y hermosa ciudad de la Baja Sajonia, en Alemania, donde la mayoría de sus edificios corresponden a viviendas particulares, lo que aumenta notablemente su encanto. Estudió derecho y filosofía en Gotinga, Georg-August-Universität, Göttingen, fundada en 1734 por el Príncipe Elector de Hannover, Jorge II, y de inmediato se convirtió en una de las universidades más famosas de Europa, albergando en sus orígenes cuatro Facultades, de Teología, Medicina, Literatura y Derecho, aumentadas hoy a trece facultades. Comenzó sus estudios en esa Universidad en 1968, cursando en ella la carrera completa de derecho, habiéndose asimismo matriculado en la Facultad de Filosofía, bajo la dirección de Günther Patzig y como suele suceder con frecuencia, en quienes abordan ambas disciplinas, jurídica y filosófica, se le abrió la posibilidad casi sin proponérselo de 475


llegar por sí mismo a la jusfilosofía. En esa Universidad presentó su tesis doctoral, bajo la dirección de Ralph Dreier, que se tradujo, casi de inmediato, a varios idiomas, habiendo merecido el premio de filología histórica de la Academia de Ciencia de Gotinga. Hasta 1984 fue asistente en la cátedra de Teoría General del Derecho bajo la dirección de Ralph Dreier en Gotinga y en ese año se habilitó para una cátedra de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Kiel, con un trabajo sobre la teoría de los derechos fundamentales, que se editó en forma de libro en 1986. Fue durante cuatro años presidente de la sección alemana de la Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social (IVR). SUS IDEAS La teoría de la argumentación desarrollada por el profesor Alexy pertenece al grupo de las llamadas teorías descriptivas, procedimentales o normativistas, y se publicó por primera vez en Frankfurt en 1978. Han aparecido hasta el presente cuatro ediciones alemanas, que solo difieren de la primera entrega editorial en que las -últimas tienen incorporado un “Postfacio respuesta a algunos críticos” que se plantea aclarar las penumbras de algunas de sus teorías y responder a algunas observaciones que perseguían suministrar tersura a sus ideas. La impecable traducción en lengua española, fue editada por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid bajo la responsabilidad de Manuel Atienza y de I. Espejo y se incluyen en ella las respuestas del autor a las críticas recibidas antes de la edición de su segunda entrega alemana. Vale destacar que el avispero intelectual jusfilosófico no se conmueve con mucha frecuencia. Hay impactos que producen consecuencias impredecibles, por lo menos en el plano 476


estrictamente doctrinario, como en su hora fue la Teoría de la Justicia que escribió John Rawls, el profesor de Harvard, en 1971, que tuvo una resonancia inmediata y de grandes proporciones, originando una polémica que aun se mantiene, discutiéndose diversos aspectos de la misma. Curiosamente, esa reverberación que tanto se advirtió en los ámbitos académicos y doctrinarios, no fue equivalente a la gravitación que la misma pueda haber experimentado en los pasillos de los Tribunales o en las decisiones de los magistrados. La publicación de la teoría que estamos glosando, dio lugar a muy intensos debates académicos, en los que se han entremezclado, en proporciones sin duda difíciles de cuantificar, tanto aplausos como diatribas. En las sentencias, increíblemente casi ninguna cita. Me voy a referir a los aspectos más importantes del desarrollo del profesor Robert Alexy de su teoría de la argumentación jurídica, que fue presentada con el manuscrito original, en 1976, como tesis de doctorado de la Facultad de Derecho de la Georg–August Universität de Göttingen y que fue una de las causas más poderosas para traer su cita a este libro. Y ello porque cada circunstancia que me permita instar en mis lectores la pasión por plasmar en palabras su pensamiento sobre la disciplina, es más que una excusa constante para motivarlos en esa dirección. Sin embargo, antes de ello, voy a transcribir un párrafo de la entrevista que el profesor Manuel Atienza le hiciese a Alexy y que se publicó en el tomo 24 de la Revista Doxa, ya lo suficientemente citada en este libro. “Hay sobre todos tres puntos a los que sigo considerando importantes después de todo este tiempo desde que apareció mi “Teoría de la argumentación jurídica”: El primero es que con las decisiones jurídicas y con sus fundamentaciones se erige una pretensión de corrección. Con el transcurso del tiempo, esa afirmación la he ampliado hasta llegar a la tesis general de que el derecho erige necesa477


riamente una pretensión de corrección. El segundo punto es la tesis del caso especial. Ella viene a decir que el discurso jurídico, por su característica vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática, es un caso especial del discurso práctico general. Eso lleva a la doble naturaleza del derecho. Las vinculaciones a la ley, al precedente y a la dogmática definen su carácter institucional y autoritativo. La apertura de la argumentación práctica general le añade una dimensión ideal y crítica. La conexión entre estos dos aspectos lleva a una vinculación entre el derecho y la moral que es algo excluido por el concepto positivista del derecho. El tercer punto es quizás el más importante. Mackie 180 ha defendido la tesis de que es falso que con nuestros juicios morales erijamos una pretensión de objetividad, porque no existen valores objetivos. Lo llama “la teoría del error”. La teoría del discurso opone a la teoría del error la tesis de que la argumentación práctica racional resulta posible. Lo que demuestra esa posibilidad es el hecho de que se haya construido. La construcción consiste en un sistema de reglas y de formas que viene a explicitar de qué manera la razón puede ser práctica. Se constituye así una alternativa a los extremos del puro objetivismo y del puro subjetivismo”. 181 La cita trae a mi memoria un hecho casual que me parece puede enriquecer la narración. En efecto, estando yo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, integrando el Jurado para la designación de profesores de mi especialidad en esa casa de altos estudios, llegó a mi conocimiento, por comentarios de un colega, que al día siguiente, en el Aula Magna de la Universidad, tendría lugar el acto de entrega al profesor Robert Alexy, de los atributos de doctor “honoris causa”, máxima distinción

180

Mackie, J.L., Ethics, 1977, pag. 35 (Error theory) .

181

La traducción es de Manuel Atienza. Las negritas son mías. 478


que pueda conferir una universidad a un catedrático. Postergué mi regreso, para poder concurrir a ese acto. Al comunicar a las autoridades de la Facultad que era mi intención, asistir al acto, se me entregó por Secretaría una copia de la traducción al castellano de la “clase magistral” que el profesor Alexy, dictaría en la ceremonia, al finalizar las palabras del señor Presidente de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho profesor doctor Rodolfo Vigo. El tema de su conferencia era, precisamente “La doble naturaleza del derecho”. Esa noche leí con gran interés el texto de la traducción que me fuera entregada y realmente poco comprendí de su texto. Al día siguiente asistí al acto, realmente emocionante, conmovido por las palabras leídas por el doctor Vigo, escritas por un catedrático que no pudo asistir al ceremonial y luego me propuse escuchar la conferencia pronunciada por el doctor Alexy en perfecto inglés. Y como suele ocurrir muchas veces, que escuchamos con mejor dicción, el inglés expresado por un hablante de otro idioma materno, comprendí absolutamente todo respecto del punto de vista expresado por el conferenciante. La sustancia básica de la teoría de la argumentación desplegada por este autor, es que en la fundamentación jurídica, lo que se trata es siempre de cuestiones prácticas, es decir, tratar de resolver respecto de lo que está ordenado, permitido o prohibido, aun cuando nos queda claro que el derecho en realidad, como hemos tenido el placer de repetirlo más de una vez antes de ahora, nunca o casi nunca realmente prohíbe algo, ya que lo que hace casi siempre, particularmente cuando se trata de hacer referencia al modo de prescripción punitiva penal, es describir un modo de comportamiento al que se le anexa una consecuencia que es considerada disvaliosa. Un tema esencial que arranca en las raíces filosóficas de Habermas es partir del discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general en el cual en tanto tal, está caracterizado por el hecho de que la argumentación 479


jurídica se lleva a cabo bajo una serie de condicionamientos que, en general, pueden ser remitidos a la sujeción a la ley, a la dogmática jurídica o a la teoría del precedente. Se advierte no obstante que estas sujeciones no siempre conducen a un mismo resultado y mucho menos al más acorde con la justicia. En todos los casos más o menos problemáticos, se requieren valoraciones que no pueden ser adoptadas solo con la aplicación del material dado dotado de autoridad, sea éste la ley, o el precedente. Se sostiene de este modo, que hay diferentes tipos de discusiones jurídicas en el plano de la ciencia (las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, las discusiones parlamentarias) muchas de las cuales están institucionalizadas, como las que se dan en los tribunales o en el parlamento, y otras no, como las que pueden entablarse entre abogados respecto de problemas jurídicos. En todas estas discusiones se argumenta jurídicamente y todas ellas, son un modo de discurso jurídico, como especie del discurso práctico general, fundamentado en que las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o más bien sobre lo que debe ser hecho u omitido, y estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. El segundo carácter que anotamos es el analítico - normativo ya que su teoría de la argumentación es una teoría del discurso jurídico analítica, porque atiende a la estructura lógica de los argumentos conjugados, y normativa, porque pretende con ella fundamentar criterios para la racionalidad del discurso jurídico Desde las primeras páginas, en su introducción, Alexy nos recuerda que la sala primera del Tribunal Constitucional Federal, en una sentencia del 14 de febrero de 1973, estableció que las resoluciones de los jueces deben “basarse en argumentos racionales”.

480


Otro rasgo fundamental de la teoría es su carácter procesal basado en un criterio procedimental de corrección, es decir, entre corrección y cumplimiento de las reglas del discurso. Estas reglas del discurso están fundamentadas y ello les da carácter pragmático, aspecto que ha sido revisado programándose algunas vías complementarias de fundamentación, probablemente como consecuencia de las criticas recibidas a este respecto, incorporándole el argumento pragmático trascendental, una premisa empírica que él llama la parte “hobbesiana” del argumento, aspecto que a su vez ha sido nuevamente profundizado en el plano de los derechos humanos. La pretensión de validez del discurso práctico general, es uno de los rasgos más importantes de la teoría del discurso racional. El respeto del procedimiento del discurso racional es equiparable a la observancia de sus reglas y ello garantiza la racionalidad, la corrección y, en definitiva, la validez de los enunciados discursivos. En los discursos jurídicos se trata de la justificación. 182 Alexy distingue una justificación interna y una justificación externa. La justificación interna tiene que ver, con la estructura del silogismo jurídico y tiene en cuenta: 1) La justificación se satisface, mediante reglas universales, que responden al principio de justicia formal exigiendo observar una regla, que formula la obligación de tratar de la misma manera, a todos los seres de una misma categoría. 2) Se debe aducir por lo menos, una norma universal.

Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Theorie der Juristischen Argumentation, marzo de 1997, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Colección el Derecho y la Justicia, dirigida por Elías Díaz, Madrid, 1997.

182

481


3) La decisión jurídica debe seguirse de una norma universal, junto con otras proposiciones. En 2 y en 3 es de gran importancia, que se cite una norma de derecho positivo, y si no se puede extraer de la ley hay que construirla. El esquema de fundamentación 1 es insuficiente para todos los casos complicados. Huelga tener en cuenta que en ninguna de estas hipótesis, el autor se está refiriendo a las correcciones de las premisas utilizadas porque este es, naturalmente, un problema de la justificación externa. Las reglas y formas referidas antes, relatan la estructura formal de la fundamentación jurídica, y el autor las llama “reglas y formas de la justicia formal”. Estas reglas tienden un puente, sobre el abismo existente entre la norma y la descripción del hecho, y pueden ser vistas como el resultado del proceso caracterizado con la metáfora del “ir y volver de la mirada”. (como que van del hecho a las normas y de las normas al hecho, buscando en ese enlace la mejor subsunción posible lógica y emocionalmente) Debe entenderse que estas reglas de justificación, no se proponen traducir el curso de las deliberaciones efectuadas por los órganos decisorios. Hay que diferenciar con toda precisión, el proceso de descubrimiento y el de justificación y tener siempre presente que es muy fácil sobrevalorar o infravalorar el significado de estas reglas de justificación interna. El propósito de la justificación externa es encontrar el fundamento, de las reglas usadas en la justificación interna que pueden ser: a) Reglas de derecho positivo. b) Enunciados empíricos o c) Reglas que no son ni una cosa ni la otra y que en consecuencia reclaman distintos métodos de fundamentación.

482


En las dos primeras, hay que acreditar la existencia de las normas que se invoquen o probar los hechos que se aleguen y esto genera, algunos diferentes modos, formas argumentales, reglas de justificación, que Alexy clasifica en: I) De interpretación, que es entrar en la tumultuosa problemática de la hermenéutica y sus cuestiones semánticas, sintácticas, lógicas y gramáticas que, desde Savigny, ha sido objeto de intensos debates. II) De la argumentación dogmática, con lo que hay que entender a la ciencia del Derecho en el sentido más específico de su elaboración por los juristas comprende tanto la descripción del derecho vigente, como su análisis sistemático y conceptual, y la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos, reglas que invocan, necesariamente, además del ya mencionado Savigny, por lo menos a Windscheid y a Ihering. III) El uso de los precedentes, que tiene una esencial relevancia en el mundo del common law y una muy significativa trascendencia en el orbe continental romanista. IV) De la argumentación práctica general, que nos evidencia la necesidad de subrayar la coincidencia estructural de la reglas y de las formas del discurso jurídico, con los procedimientos del discurso práctico general, lo que nos traslada, a encontrar una argumentación en el marco de la argumentación jurídica. V) De la argumentación empírica que se vincula indudablemente con los hechos del proceso y, VI) De las formas especiales de argumento jurídico, donde se podría tener en cuenta el argumento, genealógico, el histórico, el comparativo, el sistemático, el teleológico, que estimo no seria del caso, desarrollar en este momento.

483


LAS CONSECUENCIAS DE LAS OBJECIONES Al comenzar el estudio sobre las diferentes teorías de la argumentación, señalábamos que uno de los más serios defectos atribuibles a todas ellas, era que estaban dirigidas al plano metodológico de la interpretación y de la aplicación del derecho, con total prescindencia de toda la rica faena que se realiza en el plano de la elaboración del derecho y, además, que aun en aquella actividad sobre la que establecía su objetivo principal, lo hacía con total prescindencia de los hechos del proceso. Esta es una crítica que se ha señalado desde una perspectiva global, y como insuficiencia general, en la medida que la limitación descuida aspectos esenciales del razonamiento jurídico, tanto en cuanto a los hechos del proceso, como en el proceso de la elaboración legislativa y asimismo en los trámites de mediación y de negociación. También es una objeción concurrente en varios críticos el hecho de que la teoría no permite analizar los diferentes procesos de argumentación y al mismo tiempo evaluar sus resultados y, por fin, se le ha criticado que si bien la teoría agota técnicamente el tema, resulta poco influyente en los razonamientos que de hecho siguen los juristas. LA CRITICA SOBRE LA DEFICIENTE FUNDAMENTACIÓN DE LAS REGLAS DEL DISCURSO

Pareciera indudable que la teoría de la argumentación expuesta por Alexy, se enfrenta con algunos problemas de difícil solución al encarar la realidad. El carácter ideal del discurso, hace que difícilmente se verifique en la práctica la realidad de sus condiciones. La razón es fundamentalmente su carácter procedimental, ya que allí se evidencia la dificultad de solventar cuestiones prácticas. Si bien en el plano del discurso ideal, Alexy admite la posibilidad de una respuesta correcta, en el discurso real no es 484


posible garantizar idéntico nivel de corrección, y aquí afirma que la corrección no es tanto un método para garantizar la racionalidad sino más bien un procedimiento para disminuir la irracionalidad en la decisión. En el discurso real, tanto en los procedimientos para la creación del derecho como para su aplicación, en los que no solo se argumenta sino que se decide, nos encontramos con un resultado jurídicamente obligatorio. Y aquí devienen pertinentes las preguntas: ¿cómo se ha decidido; cómo se han decidido el legislador o el juez por esas soluciones?; es y puede ser correcta tal decisión? En este último paso, frente al abismo angustiosamente final, como el trapecista del circo ante el salto mortal, Alexy no aclara su posición, y aun cuando lo hasta aquí realizado no es poco, al llegar a la decisión nos deja sin respuesta y su noción de corrección es meramente procedimental y no operativa, agotándose en el discurso. Se convierte en inevitable entonces preguntarnos: ante la existencia de dos o más respuestas procedimentalmente no incorrectas, cómo decidir u optar por una de ellas.¿Hay razones o argumentos que legitimen u ordenen preferir a alguna de ellas? ¿O se trata solo de un voluntarismo o un decisionismo a ultranza; es decir racionalidad o arbitrariedad son las únicas guías del legislador y del juez? LA CUESTIÓN DE LA RACIONALIDAD PRÁCTICA Alexy ha explicado que las reglas y los argumentos que integran su código de la razón práctica son pragmáticos. Sin embargo en la fundamentación de estas reglas del discurso, advierte que el modelo presenta algunas deficiencias, siendo aconsejable recurrir al complemento de otros modos de fundamentación. La falta de cimientos disminuye la consistencia de la teoría, y entonces queda flotando en la propuesta de Alexy un cier485


to intuicionismo que le hace adolecer, en ocasiones, de suficiente sustento real. Se puede concluir a este respecto que, de algún modo, la razón práctica ha amordazado a la racionalidad. Por un lado, por cuanto la racionalidad resulta un atributo exclusivo del discurso, y no una facultad del sujeto. El malestar se manifiesta porque la realidad jurídica no admite la coexistencia de una pluralidad de respuestas al término de los procedimientos, tanto de elaboración del derecho, es decir la faz parlamentaria, como la aplicación del derecho, es decir la tarea jurisdiccional. Esto evidencia, sin duda, una limitación en la teoría propuesta para traspasar los límites del discurso y avanzar más allá del procedimiento discursivo. Además, me parece a mí que el problema esencial no es descubrir que existan varias respuestas correctas, o mejor, racionalmente aceptables, sino que la adoptada, pueda ser además justa. De este modo la racionalidad práctica no puede garantizar la seguridad. La racionalidad jurídica es un modo de racionalidad prudencial, cuyas falencias le impiden facilitar, esa seguridad que Alexy pretende. Además, la seguridad jurídica no es solamente el resultado de la argumentación por parte de los juristas, sino que deriva del carácter institucional, del ordenamiento jurídico o de la propia estructura de los poderes que delimitan las decisiones aceptables de entre todas las posibles. El corazón de la teoría propuesta, nos conduce al intento de solución, de tres grandes cuestiones: a) qué es el derecho, b) qué es la razón y c) qué relación existe entre derecho y razón, que a su vez se derrama en una cantidad de cuestiones vinculadas a esta problemática. 486


La tesis de Alexy comenzó con la cuestión de la racionalidad, buscando responder a la pregunta por la racionalidad y en qué medida el derecho tiene que ver con ella o con la corrección normativa, que no es otra cosa que la razón práctica. Este es sin duda el nudo de la teoría que responde afirmativamente a la posibilidad de discursos prácticos racionales, concebidos como un sistema racional de reglas y formas de argumentación. Alexy cree que su teoría más que defectos tenía algunas lagunas y que él mismo se ha ocupado de colmar agregando las cuestiones ausentes o ahondando aquellas ya introducidas mejorándolas. Estas críticas han servido para responder a aquellas preguntas fundamentales. Qué es el derecho ha sido respondido con su esquema tridimensional y no positivista del derecho y también la relación entre derecho y razón. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - Esta teoría ha recibido críticas y elogios. Muchas han sido contestadas en la última edición de su libro como postfacio. Atienza señala el olvido de la teoría en la consideración de la metodología de la elaboración del derecho, sayo que le cabe a casi todas las teorías. Aarnio critica que el discurso sea el centro de la cuestión argumentativa. Otros, señalan la gran dosis de preocupación didáctica que campea en la teoría. _ ¿Le interesa sumarse a los reproches o a los encomios? _ ¿ Nos explica por qué? 2 - Alexy trabaja con un concepto de “los principios” que probablemente haya tomado de las ideas de Ronald Dworkin, que parte de la afirmación de que la distinción entre normas y principios, no es una diferencia de grado, sino más bien una cuestión conceptual. Los principios son para 487


Alexy “mandatos de optimización” expresión portadora de una explícita cuota de ambigüedad, en tanto los mismos pueden ser cumplidos en una ecuación de diferente grado de exigencia. La forma en que los principios se consideran en su pensamiento es con arreglo a la ponderación que pareciera en el caso asimilarse más a la idea de la arbitrariedad (en el sentido de arbitrio) que a la idea de ecuanimidad. _ ¿Coincide usted con esa conclusión o cree que debería analizarse más profundamente? 3 - Alexy parte de la aceptación de una conexión esencial entre el Derecho y la Moral. ¿Esta aceptación implica aprobar que una regla o una decisión que no satisfaga ciertos criterios morales, además de un vínculo de subsunción jurídico, pudiera decirse que no es jurídicamente aceptable? ¿En otras palabras, la sola exigencia de corrección no sería suficiente para adjudicarle carácter jurídico? _ ¿Debería concluirse que en esos casos, importa aceptar el derecho, si y solo si tiene un aceptable grado de proximidad con la moral? 4 - La idea regulativa de la única respuesta correcta, implica que en algunos casos (pero no se sabe exactamente en cuáles) solo cabe una respuesta correcta. Conforme a las ideas expuestas, ¿vale la pena formularse el interrogante? Su meditación concentrada y su respuesta inteligente es esperada.

488

CAPÍTULO DIECISÉIS MANUEL ATIENZA ALGUNAS BREVES REFERENCIAS BIOGRÁFICAS Manuel Atienza Rodríguez es un jurista y un filósofo del derecho español, que estudió su licenciatura en derecho en la Universidad de Oviedo (ciudad capital del Principado de Asturias) y se doctoró en la Universidad Autónoma de Madrid, bajo la dirección eminente del profesor doctor Elías Díaz. Tengo para mí, que son muchas las influencias que se advierten en su muy calificada producción bibliográfica de esa dirección académica que dejó sobradas huellas en su formación intelectual trasmitiéndole, muy probablemente, tanto su singular positivismo, como su larvada oposición al derecho injusto de la dictadura. Atienza es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, Director de la Revista Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho- vicepresidente de la Asociación Mundial de Filosofía Jurídica y Social (IVR) y 489


Miembro de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. Sus libros tal vez más importantes, -en mi cuidadosa y personalísima opinión- han sido Las razones del derecho- Teorías de la argumentación jurídica- Madrid 1991, cuyas ideas son las que nutren fundamentalmente la exégesis que intentamos de su fecundo pensamiento. Tras la Justicia (editorial Ariel, Barcelona 1993) en el que se propone recorrer el no siempre pavimentado camino para alcanzar la justicia sumergiéndose en lo pragmático, desde el análisis de los casos y en lo teórico, desde la cuestión de la argumentación y El sentido del derecho (2001) en el que siguiendo las más nobles tradiciones anglosajonas y las expresiones más recientes de la jusfilosofía de nuestro tiempo, se abroquela en una actividad argumentativa que se alimenta de los análisis más actuales de la teoría lingüística, de la tópica, de la retórica y de la dialéctica del clasicismo griego más puro. Termina de ver la luz editorial, en impresión de Ariel, en febrero de 2006, con segunda reimpresión en enero de 2007 El derecho como argumentación, que será motivo de nuestra detallada preocupación más adelante. SUS IDEAS Como un anticipo de lo que luego introdujo como capítulo séptimo de su libro Las razones del derecho-Teorías de la argumentación jurídica editado por Palestra Editores en Madrid 1991 y luego en Lima 2004, Atienza bosqueja en el número 8 de la Revista Doxa -Cuadernos de Filosofía del Derecho- página 39, (1990) en un artículo que modestamente llama, “El proyecto de una teoría de la argumentación jurídica”, las ideas fundamentales de su pensamiento al respecto. En ese libro, en el que se despliegan cinco teorías, que el autor divide en dos grupos en el primero de los cuales incluye los trabajos de Viehweg, Perelman y Toul490


min (criterio que hasta aquí he seguido en esta obra) a quienes considera los precursores de las teorías que les sucedieron, y las obras de Mac Cormick y Alexy que serían los modelos representativos de lo que lo que él denomina las teorías estándar. Concluye en su proyecto el objeto de su teoría o, dicho en sus palabras, la insuficiencia de las teorías estándar de la argumentación jurídica desde el punto de vista de su objeto y allí nos sugiere cuáles son las dimensiones que deberían atenderse en un proyecto de generalización de la teoría. Primordialmente debe tenerse en cuenta lo que ya he señalado varias veces, como crítica a la mayoría de las teorías aquí explicadas. En efecto, en reiteradas ocasiones he expresado con respecto a las teorías que he ido comentando críticamente, que la acción que se realiza en el mundo del derecho es, en una gran medida, una polémica que tiene que ver con la relevancia de los hechos debatidos en la controversia, al tiempo que he señalado que en casi todas ellas, la preocupación primera se refiere a cuestiones normativas. A partir de este presupuesto, quedan fuera del espacio de la problemática argumentativa, la cuestión sobre los hechos que, con tanta frecuencia, los tribunales superiores, a quienes por regla general les está vedado introducirse en ellos, asiduamente traspasan estas fronteras y sus decisiones están construidas sobre la relevancia que el Tribunal inferior les acordara. Ello así, pareciera evidente que una teoría que se proponga incluir en ella esta cuestión habitualmente marginada, importaría tener que incursionar no solo en una teoría sociológica o, por lo menos, en una investigación de tipo empírico, sino también en cuestiones vinculadas con la moral. En este último perímetro hay que tener en cuenta que los principios morales aparecen siempre que se han postergado los valores esenciales de la convivencia, con el desprecio de la alteridad.

491


Asimismo, y como también hemos incluido en la crítica a casi todas las teorías expuestas, el haber prescindido de su aplicación en los actos de creación jurídica, particularmente en el despliegue de una técnica legislativa elaborada, se vuelve necesario introducir este espacio, en la teoría. Poder distinguir entre una etapa prelegislativa, una propiamente legislativa y por último una poslegislativa y en las que habría que considerar una racionalidad lingüística, otra jurídico – formal, otra pragmática, porque no una teleológica, y quizá también una ética, es lo que nos sugiere el maestro español. Además, y ubicado dentro del contexto de la aplicación del derecho, las teorías solo incursionan en lo que podría denominarse el debate por las adjudicaciones con total olvido, de las soluciones que pueden llegar, a través de la mediación o de una negociación, que no se agota en la desnuda aplicación de normas jurídicas, aunque ellas jueguen, o puedan representar, un rol relevante en el resultado. Por último, una teoría de la argumentación debería tener además de un carácter prescriptivo, una clara ponderación descriptiva, suficiente para dar cuenta de los argumentos que se producen realmente en el mundo del derecho, lo que puede entenderse, a su vez, en dos distintos sentidos que ya hemos visto en alguno de los autores estudiados: el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. Otro de los defectos que señala nuestro autor es la ausencia de un procedimiento que permita tener una visión anticipatoria de cómo deben los jueces fundamentar sus decisiones. Critica, por ejemplo, en las que él llama teorías estándar, como la de Mac Cormick y la de Alexy, que a ese efecto recurren a la lógica formal deductiva, pero le parece insuficiente por sí sola, como herramienta adecuada para satisfacer ese propósito, ya que por el camino de la lógica clásica, será muy difícil establecer, por qué preferimos un argumento a favor y no un argumento en contra.

492


En su bosquejo nuestro autor nos dice que es necesario identificar cuando nos encontramos frente a un caso difícil y en esta hipótesis, siguiéndolo a Mac Cormick, nos señala: 1) Problemas de relevancia, que aparecen cuando existen dudas, con respecto a la norma o al microsistema de normas en el que subsumir el caso cuyos hechos relevantes se han prefigurado. 2) Problemas de interpretación, que se dan cuando surgen dudas, de cómo debe inteligirse la norma o normas aplicables. 3) Problemas de prueba, que se suscitan cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha acontecido, del modo como ha sido descrito para tenerlo en cuenta. 4) Problemas de calificación, que brotan cuando la vacilación cae en el círculo de aplicación del concepto prefigurado tanto en el supuesto de hecho cuanto en la consecuencia normativa. Una vez resueltas estas incógnitas, por ejemplo si se concluye que se trata de un problema interpretativo, es menester establecer, si el mismo aparece por defecto de información o por su exceso y esto tiene que ver, con la información que nos proporcionen las premisas, para acceder luego a una correcta información de la conclusión ya que, frecuentemente, es necesario argumentar para suplir esos defectos o excesos de información en las premisas. Además, es menester elaborar hipótesis de solución para el problema a resolver, que contengan la información suficiente, por lo que habría que optar, si se tratara como en el supuesto que estamos desarrollando de un problema interpretativo, por la opción que nos permita elegir, un criterio y desechar los otros. Por fin, será necesario justificar, racional y razonablemente, formulando los argumentos adecuados a favor de la interpretación propuesta.

493


Agotada esta cuestión metodológica, se refiere Atienza a la búsqueda de criterios para evaluar la corrección del proceso de argumentación empleado, considerando que uno de los mayores créditos para las llamadas teorías estándar de la argumentación, es haber avanzado notablemente en la elaboración de esos criterios que, tanto en el caso de Mc Cormick como en el de Alexy, desembocan en una cuestión de racionalidad práctica. La observación que Atienza ensaya respecto de esos criterios, es que son exclusivamente pautas mínimas que permiten solo descartar, sobre la base de su irracionalidad, decisiones o modelos de argumentación y, en muchos casos, en los llamados casos difíciles, no es difícil sobrepasar estos presupuestos de racionalidad . Atienza termina su ensayo con el examen de los fines a los cuales debe servir, una teoría de la argumentación que, en su opinión, deben satisfacer tres funciones: una primera teórica o cognitiva, una segunda práctica o técnica y una tercera política o moral. Respecto de la primera función, sería esencial determinar el grado de aporte que una teoría de la argumentación le proporciona y establecer una comprensión más adecuada del fenómeno jurídico y de la práctica argumental. Con respecto a la función práctica o técnica, la teoría debe proporcionar una orientación útil en las distintas técnicas metodológicas que comprometan la elaboración, la interpretación, la aplicación y, por que no, la integración del derecho. Tampoco parecería que todo lo que hace al proceso del aprendizaje del derecho se encuentre marginado de esta cuestión argumental, y siempre nos ha llamado poderosamente la atención que un abogado pueda completar su carrera universitaria, sin haberse introducido ni siquiera en los bordes de la problemática argumentativa. En lo que hace al aspecto moral o político, indudablemente toda teoría que se formule en el ámbito de estas disciplinas no pretende nunca explicar nada, sino más bien, prescribir 494


actitudes diferentes de las que estén vigentes, o modifiquen las que se aplican. En este sentido, nuestro autor cree que la democracia implica el lecho natural en el que se desarrollan ciudadanos capaces de argumentar racional y adecuadamente respecto no solo de las conductas y las decisiones que se conjugan en el mundo del derecho, sino todas aquellas otras que deben asumirse en la vida cotidiana, en todos los momentos en que debemos adoptar una decisión trascendente o aun trivial. Vuelve a repasar en este libro los aspectos más controvertidos de las teorías más importantes o que han tenido mayor difusión, enfatizando aquellas que acentúan una mirada pragmática, en el sentido que ésta expresión nos llega desde el mundo del common law, convencido de que esa perspectiva desde la que operan aquellos que se embarcan en la necesidad de persuadir y convencer a través de argumentos lógicos y dialécticos, se constituye en la aporía más atractiva para la meditación filosófica en el mundo del derecho contemporáneo. Manuel Atienza, termina de ser investido con la más alta distinción que una Universidad puede discernir a un estudioso. ( octubre de 2009). En efecto, la Universidad Nacional de Buenos Aires termina de imponerle, en emotiva ceremonia, presidida por el señor decano de la Facultad de Derecho de esa Universidad, Profesor emérito doctor Atilio Alterini, precedida de un memorable laudatio a cargo del ex presidente de la IVR profesor doctor Eugenio Bulygin, los atributos de “doctor honoris causa.” Se fundamentó esa decisión del Consejo Superior de la Universidad por su tan larga, como fecunda actividad académica, particularmente en el tema de la argumentación desde hace ya suficientes años como para haber logrado un lugar de enjundia entre quienes cultivan esta veta de la problemática epistemológica jurídica.

495


Hasta hace relativamente pocos años, esa temática estaba esencialmente vinculada al problema de la justificación de las decisiones judiciales. Hoy se ha extendido como un ingrediente de mucho peso, tanto en la interpretación como en la aplicación y en la elaboración del derecho, es decir, asumiendo un rol de significación, en todas las técnicas de una adecuada consideración metodológica del derecho Y ello acontece tanto desde la perspectiva del juez, como del abogado, y del legislador, sin excluir a ninguno de los hoy frecuentemente llamados operadores del derecho, en la denominada teoría de la argumentación que se propone sustituir las reglas de inferencia lógica deductiva, por un conjunto de reglas del discurso jurídico que permitan una ampliación de las conclusiones del discurso, que se pueden obtener a partir de la aplicación y atención de determinadas premisas. La cuestión se ha profundizado a partir de la segunda mitad del siglo pasado aplicándolo para la solución de los llamados “hard cases”, en los cuales las teorías de la argumentación se proponen proporcionar criterios para el control racional de la elección de las premisas, en pos de una mejor y más justa solución de los mismos. Manuel Atienza viene investigando, desde hace ya la suficiente cantidad de años como para considerarlo un especialista de primera magnitud en este espacio y ha canalizado sus ideas desde comienzos de la última década del siglo pasado en las obras que ya hemos referido. Esta vocación investigacional parece haber llegado a un punto de inflexión casi definitivo, en su última entrega editorial en lo que pareciera, hasta hoy, su “masterpiece” : El derecho como argumentación ensayo que, como el mismo autor lo dice en la presentación del libro, va realmente más allá de lo que cualquier lector podría descubrir en el contenido de su texto, por lo que decidió agregarle un subtítulo, de alguna forma limitador de su epígrafe, Concepciones de la argumentación que de alguna manera nos anticipa, des496


de su más inicial principio, que su proyecto original de elaborar una teoría de la argumentación no había podido ser alcanzado, presentando solo una primera parte de una teoría, en una exhaustiva y fecunda descripción de las tres concepciones de la argumentación, la formal, la material y la pragmática, dentro de cuya taxonomía, deberían tener cabida todos los ensayos teóricos realizados hasta hoy. Cuesta comprender este subtítulo moderador, cuando en su primer obra vinculada a la problemática de la argumentación, me refiero a “Las razones del derecho”, había incluido un segundo título, ”Teorías de la argumentación”, en el que desplegaba con magistral prolijidad las tres primeras teorías de Viehweg, Perelman y Toulmin, a quienes considera realmente precursores de un desarrollo superior que adjudica a Neil MacCormick, y a Robert Alexy. Ya entonces el autor nos anunciaba el origen de su preocupación por la temática argumentativa buscando responder a preguntas como ¿qué significa argumentar jurídicamente?, ¿hasta qué punto se puede diferenciar la argumentación jurídica de la argumentación ética? o ¿de la política, o de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia? Creo entender que esta última obra no es de ninguna manera una repetición de aquellos contenidos, sino en todo caso, una visión de segundo grado y desde otra estatura, de aquellas cuestiones planteadas y ahora profundizadas y sistematizadas. Aquí ya el autor se detiene a explicarnos la relación entre la argumentación jurídica y la lógica jurídica, declarando que en su intento motivador se propondrá seguir la corriente fuertemente afianzada de contraponer el enfoque lógico a otros de carácter retórico, tópico o comunicativo. También nos aclara que cuando hoy hablamos de argumentación jurídica, no estamos hablando de algo diferente de una metodología jurídica, sino que desde una perspectiva más amplia, lo que se debería proponer hoy una teoría de la

497


argumentación es considerar los problemas del método jurídico desde su vertiente argumentativa. No deja de explicarnos el autor, los que él llama momentos de inflexión en el interés despertado en los últimos tiempos por esta especialización, y que tendrían que ver, en su opinión, el primero de ellos con la “Lógica jurídica “ de Ulrich Klug ((1951) que se habría propuesto aplicar a la lógica jurídica las recientes herramientas de la lógica matemática, y el trabajo pionero de Georg von Wright, de ese mismo tiempo, como fundador de la lógica deóntica, al que se agregarían los aportes de aquellos precursores de la problemática argumentativa a que nos referimos hace un momento. El segundo momento de inflexión, opera en los últimos años del siglo XX con los trabajos producidos por Wróblewsky, Alexy, MacCormick, Peczenik y Aarnio, a los que cabría agregar los aportes de Dworkin y de Summers. (que nuestro autor incorpora como apéndice de aquel libro anticipatorio “ Las razones del derecho”). Hace ya muchos años, cuando incursioné en uno de los temas más apasionantes de nuestra disciplina, la cuestión de la Justicia, traje el recuerdo de un párrafo magistral de Hans Kelsen contenido en El Derecho natural y otros ensayos (1946). 183 Decía allí el creador de la teoría pura del derecho que: “desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones recíprocas, desde que la sociedad como tal se ha hecho problema y este problema es más viejo que cualquier otro objeto de conocimiento, incluso que el denominado Naturaleza, no ha cesado de preocupar la cuestión de un ordenamiento justo de las relaciones humanas. Y a pesar de

183 Kelsen, Hans, El derecho natural y otros ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946.

498


que esta cuestión ha ocupado como apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento, como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo más profundo; a pesar de que se han afanado por ella, las mejores cabezas, los corazones más apasionados, los puños más fuertes, a pesar de que toda la historia, toda la historia de sufrimientos de la humanidad, puede ser interpretada como un intento único, siempre renovado bajo los más horribles y sangrientos sacrificios, por dar respuesta a esa cuestión, permanece hoy para nosotros tan falta de ella, como en el instante en que por primera vez relampagueó en un alma humana, la del primer hombre, este terrible secreto de la justicia”. Al lado de este desgarrador pirronismo, es necesario admitir que esa búsqueda genérica de toda la historia de la humanidad, y particularmente los desvelos de la filosofía moral, han ido haciendo aportes feraces en esta problemática. Considero que las teorías de la argumentación, han sido una valiosa herramienta instrumental para encarar el venerable tema de la justificación de las decisiones judiciales y para resolver todas las facetas de una adecuada metodología jurídica en todas las actividades de su compleja problemática: la elaboración, la interpretación, la aplicación y la integración del derecho. Sin embargo, caer en la pretensión de ontologizar lo instrumental y construir una dimensión argumentativa del derecho me parece una demasía. Tengo para mí que ninguna de las teorías construidas ha logrado satisfacer el propósito de encontrar pautas racionales con la suficiente cuota de objetividad, como para proporcionar reglas que permitan fijar criterios de ponderación jerárquica escalonada. Creo asimismo, por el contrario que la lógica, proporciona desde la aplicación de reglas de inferencia de la lógica deductiva, mecanismos que permiten desplegar en el plano óntico de lo posible las consecuencias que cada conjunto de premisas alternativas pueden ofrecer al jurista y con ellas resolver plausiblemente las cuestiones planteadas. 499


Concluyo que así como el apóstrofe de Kelsen respecto de la Justicia y sus teorías, no solo no nos impide seguir ensayando, sino que nos estimula en busca de nuevas hipótesis, aunque probablemente convencidos de su esterilidad, algo parecido pareciera acontecer con las teorías de la argumentación. Atienza nos dice que renunciar al título de su libro le parecía como renunciar a la posibilidad de que alguna vez pudiera lograr llevar a cabo la tarea completa. Las ideas del maestro español expuestas con una dialéctica insobornable y con una lucidez inmaculada, si no alcanza siempre a convencernos, nos subyuga siempre por la finura de su análisis y la sinceridad enérgica de sus conclusiones. Esto nos recuerda, aquel párrafo sobrecogedor que pronunció Walter Benjamin en los comienzos de la era fascista: “Es solo gracias a aquellos sin esperanza, que nos es dada la esperanza”. FOROS DE DISCUSIÓN 1 - Creo haber entendido que Manuel Atienza tiene una posición asumida en el ya clásico debate sobre la “única respuesta correcta”. Ello tiene que ver esencialmente con la comprobación de un consenso ideal o ficticio, tratando de encontrar los puntos de acuerdo entre las varias posibilidades aceptables. _ ¿Cómo resolvería usted la controversia? 2 - Atienza, critica el rechazo que expresa Francisco Laporta respecto de la posibilidad de una concepción deóntica de los derechos fundamentales. Respecto de la igualdad, por ejemplo, sostiene que lo realmente interesante es conocer en qué circunstancias o respecto de que bienes y en que 500


contexto, somos iguales y deberíamos de ser tratados como tales. _ ¿Lo discutimos? 3 - Atienza se introduce en la cuestión que, desde el planteo de Dworkin en “El imperio de la Justicia” afirma que el tema de los principios tiene un estatuto de exigibilidad al lado o por encima de las normas jurídicas y descree de esa pretensión. Sabe de la venerabilidad de los “ principios generales del derecho” y con apoyo en la tesis de H.L.A. Hart no considera que nadie que parta del positivismo hartiano, tenga necesariamente que aceptar al lado de las reglas de derecho éstas otras pautas del tipo de las que Dworkin llama “principios”. _ ¿Comparte el estimado lector la posición de Atienza o la contradice? 4 - La técnica legislativa se propone enfrentar con una plausible cuota de dignidad la insoslayable crisis que enfrenta más que realmente superarla. Es probable que una de las razones para ello es que los límites de la racionalidad no son solo cognoscitivos, sino también de carácter material e ideológico. _ ¿ Interesa en realidad a todos los interesados en el proceso de creación de las leyes que esa crisis sea superada o cree usted que hay sectores deseosos en mantenerla y en todo caso acrecentarla?

501

PALABRAS FINALES He querido escribir palabras finales y no últimas, porque no creo que sean las últimas, por lo menos de lo que de mí dependa. Este libro es un intento de introducir un pensamiento ordenado, que se propone la explicación de una enorme cantidad de teorías y opiniones con el mínimo posible de conceptos. El ideal del pensamiento ordenado es, no me cabe duda, el fin de todo conocimiento, pero claro, depende sin duda de un ordenador que ha elegido, según su criterio, pero explicándolo, y sin pretender imponer ninguna de las ideas desarrolladas, sino sólo exponerlas con la pulcra objetividad del investigador científico. La máxima aspiración de todo filósofo, creo yo, es haber logrado agregar algo a los pensamientos de los demás, descubrir un engarce antes no pensado, o al menos una cierta acentuación desconocida. Yo no me he considerado nunca un filósofo del derecho, sino un simple profesor de filosofía que ha estudiado algunos de los muchos problemas de esta maravillosa manera de saber algo.

503


Al final de este recorrido de teorías, que se van construyendo para superar los usurpaciones de las que las precedían, pero que, aún despojos, siguen vitales con pretensiones de vigencia, uno podría formularse la misma pregunta que se hacía Albert Einstein 184 “¿Qué es lo que nos impele a formular teoría tras teoría? se interroga, es la pasión por la unificación, por la simplificación, por la comprensión de una totalidad en los términos de las premisas más sencillas”? El verdadero teórico, no es un empírico ni tampoco un metafísico, sino una combinación de ambos. Todo verdadero teórico es una especie de metafísico sometido. El metafísico amaestrado cree que no todo lo que es lógicamente sencillo está encarnado en la realidad experimentada, sino que la totalidad de la experiencia sensorial puede ser comprendida mediante la base de un sistema conceptual construido sobre premisas de gran sencillez. El escéptico dirá que éste es un credo de milagros. Admitido, pero es un credo de milagros, que la ciencia ha confirmado en un grado asombroso. Creo que ya he recordado en algún otro libro que Borges recogiendo un pensamiento de Alfonso Reyes con su infinita sabiduría decía, que publicamos los libros que escribimos para dejar de corregirlos, porque siempre encontramos nuevos errores y defectos. Algunos, solo de puntuación o tipográficos. Otros de oscuridad y poca precisión. Termino de realizar la última corrección y reconozco haber descubierto la necesidad de que fuera nuevamente escrito o por lo menos más severamente corregido. Casi todas las

Einstein, Albert, On the general Theory of gravitation, Scientific American, CLXXXII , 13-17 abril de 1950, citado por Robert S. Hartmann en La estructura del valor, Fondo de Cultura Económica de México, 1959.

184

504


incorrecciones son en realidad cuestiones de detalles, pero hay algunas importantes que reconozco confusas. Termino este libro haciendo mías unas palabras que escribió en un breve artículo Bertrand Russel. Decía allí el genio galés: "Algunas personas ancianas están oprimidas por el miedo a la muerte. Durante la juventud, este miedo está justificado. Los jóvenes que tienen razones para temer que los maten en alguna batalla, pueden justificadamente sentir amargura al pensar que se les ha robado lo mejor que la vida es capaz de ofrecer. Pero, en un anciano, que ha conocido las alegrías y las tristezas humanas, que ha terminado la obra que le cabía hacer, el temor a la muerte es algo abyecto e innoble. El mejor modo de superarlo -por lo menos, ésta es mi opinión- consiste en ampliar e ir haciendo cada vez más impersonales sus intereses, hasta que, poco a poco, retrocedan los muros que encierran al yo, y su vida vaya sumergiéndose crecientemente en la vida universal. Una existencia humana individual debería ser como un río: al principio, pequeña, estrechamente limitada por las márgenes, fluyendo apasionadamente sobre las piedras y arrojándose por las cascadas. Lentamente el río va haciéndose más ancho, las márgenes se apartan, las aguas corren más mansamente y, por último, sin ningún sobresalto visible, se funden con el mar y pierden, sin dolor, su ser individual. El hombre que, en su vejez, sea capaz de considerar su vida de esta manera, no sufrirá el temor a la muerte, pues las cosas que él estima seguirán existiendo. Y, si con la decadencia de la vitalidad aumenta la fatiga, no será mal recibido entonces el pensamiento de que está próxima la hora del descanso. Yo desearía morir en pleno trabajo, sabiendo que otros continuarán lo que yo ya no puedo hacer, y contento al pensar que se hizo lo que fue posible hacer."

505

APÉNDICE INTRODUCCIÓN A UN SISTEMA DE REGLAS DE LA ARGUMENTACIÓN He entendido que argumentar es ofrecer un plexo de razones, y de evidencias para sostener una conclusión. De ningún modo he creído que un argumento es solo una declaración respecto de un cierto punto de vista y mucho menos todavía, una simple disputa. Argumentar entonces es, para este estudio, la posibilidad de preferir, una solución a otra, entendiendo que no todo los puntos de vista son iguales y que hay algunas conclusiones que pueden reconocer apoyo de fuerte intensidad, frente a otras que tienen muy débiles sustentos. De todos los temas que hacen a la preocupación epistemológica de la juridicidad, he elegido el vinculado a la argumentación porque entendí que tanto los abogados, por una parte, como los jueces y funcionarios judiciales o administrativos por la otra, enfrentan la necesidad de recurrir a estrategias atractivas, con la finalidad de lograr la conformación de sus desarrollos expositivos argumentales. Ello sucede por ejemplo, cuando nos ubicamos en la posición del abogado con respecto a la del juez, o en la instancia 507


de tener que destruir las posiciones asumidas por el contradictor, como cuando el tribunal despliega sus tácticas argumentales para reforzar la racionalidad y la razonabilidad de su decisión en cuanto al caso. He dicho que la Dialéctica argumentativa, tiene mucho de seducción, lo que se descubre en la exposición de un letrado erudito, o en la precisión del juez cuando logra sellar el contenido persuasivo de sus conclusiones. Es por ello que he sostenido que este hechizo que se despliega en las cuestiones argumentativas, no se satisface solamente en el plano de la lógica formal, sino en un plausible entendimiento entre ésta y un planteo persuasivamente argumental, ya que fuerza es aceptar, que a la lógica sólo le interesa la cuestión formal de la concordancia entre las premisas y la conclusión y es indudable que la problemática argumental desborda ese marco rígidamente procedimental. He recorrido un acotado panorama de las muchas teorías que se han desplegado sobre el tema. Las he elegido fundamentando la elección en motivos que en cada caso me parecieron atendibles. Es posible que una observación, más prolija de la cuestión, pudiera sugerirnos otro enfoque. No pretendo imponer ningún criterio y tampoco aconsejar ningún camino. Creo que la estructura del ordenamiento jurídico, que es el paradigma sistémico elaborado desde la filosofía kantiana, nos ha demostrado que la tarea más importante de las ciencias jurídicas es la resolución de los múltiples conflictos que genera la convivencia. Los argumentos son esenciales porque cuando hemos llegado a una conclusión que está fuertemente asistida por razones, los argumentos son los modos de explicar y de defender esas razones. En tal sentido, un argumento no se agota en repetir las conclusiones expresadas. Por el contrario, ofrece razones y evidencias para que cualquiera pueda llegar a la conclusión defendida. Este es el único modo en que se puede convencer a los demás, exhibiendo las razones y las evidencias que lo convencieron a usted para llegar a la conclusión discutida. No es un defecto tener un fuerte 508


punto de vista respecto de algo. Lo que es lamentable, es tener solamente eso. Estas reglas, que pretendo sugerir, tienen un propósito específico y de ningún modo son impuestas autoritariamente. 1. Relación de las premisas con la conclusión. Del modo que usualmente se redactan las resoluciones, todo hace suponer que la conclusión es una necesaria derivación lógica y axiológica de las premisas. O, dicho de otra manera, que son las premisas las que condicionan el sentido de la decisión. Sin embargo, del mismo modo que, utilizando una metáfora arquitectónica, no es el agregado de ladrillos ordenadamente vinculados con la argamasa lo que determina la estructura del edificio, sino que es la concepción ideal del resultado el que determina el modo de unir todos los ladrillos, la decisión es un presupuesto de la elección de las premisas que hacen al fundamento y la motivación de aquella. El órgano decisor estudia el caso y arriba a una conclusión que sostiene con las premisas que la fundamentan. Ergo, el primer paso es preguntar cuál es la conclusión decisoria y luego hay que buscar las razones en las cuales apoyarla. Creo yo. 2. Despliegue sus ideas en un orden lógico y casi natural. Los argumentos breves son generalmente desarrollados en textos escuetos pero precisos. Hay un párrafo en las “Expresiones de verdad” o “Autobiografía” de Mahatma Ghandi que expresa:

509


“la no violencia es la más alta calidad del corazón. La riqueza no sirve para conseguirla, la cólera la desvía, el orgullo la devora, la gula y la lujuria la oscurecen, la justicia la vacía, toda presa injustificada la compromete”. La no –violencia es la ley de los hombres; la violencia es la ley de los animales. La no –violencia que nace desde el fondo de nuestro espíritu se convierte en una verdadera fuerza “ Cada párrafo en este pasaje conduce al siguiente. Cada enunciado está en su lugar preciso. 3. Comience con una premisa fuertemente confiable. Decía Ortega y Gasset en “El espectador” que “La ciencia consiste en sustituir el saber que parecía seguro, por algo problemático … El deber del hombre no es encontrar, sea como sea, soluciones, sino aceptar, sea como sea, los problemas”. Nos parece un buen modelo de una premisa confiable. 4. Sea concreto y conciso. Decía Albert Camus en “La peste”: “para la mayoría de los hombres la guerra es el fin de la soledad. Para mí, es la soledad infinita” Dale Carnegie decía: “no hables hasta que estés seguro que tienes algo que decir y sepas lo que es. Entonces dilo y luego siéntate”. 5. No utilice lenguaje pomposo. He dicho que es posible la lectura de cualquier diálogo platónico por alguien que no haya estado en contacto con 510


las cuestiones filosófica, sin casi ninguna dificultad. Todos los tomos de “El espectador” de Ortega no reclaman la necesidad de ninguna preparación previa a su lectura, más allá de una educación más o menos esmerada. El propio Einstein ha expuesto con rasante simplicidad, en “La Física como aventura del pensamiento” las ideas esenciales de su compleja teoría de la relatividad. Los “Nuevos ensayos” de Leibniz, podrían considerarse modelos del arte de no complicar necesariamente el discurso científico. 6. Tenga en cuenta que el debate no es una discusión. En los debates judiciales cada una de las partes adopta una posición y no pretende convencer al adversario o a la contraparte. Toda su argumentación está dirigida a destruir los argumentos de su adversario, pero no en contra de él, sino para convencer a un tercero que es el Juez. Sobre la base de este entendimiento, deben hacerse los mejores aportes para fortificar los fundamentos de su posición y debilitar las bases de apoyo de su adversario. Esto ya lo había intuido Sócrates que sostenía que la enorme diferencia entre un juez y un filósofo, es que el filósofo se propone convencer a sus adeptos y el Juez tiene el deber legal de resolver un problema.

511

ÍNDICE GENERAL Primeras palabras ......................................................................7 Introducción ............................................................................. 21 El cerebro y la mente ............................................................... 26 Mis autores ............................................................................... 31 PRIMERA PARTE ....................................................................35 CAPÍTULO UNO ......................................................................35 La Epistemología ......................................................................35 Generalidades...........................................................................35 Saber Científico ....................................................................... 43 Saber filosófico ........................................................................ 44 Ciencia y Filosofía ................................................................... 46 La cuestión epistemológica ..................................................... 48 Escueta referencia histórica .....................................................55 Los momentos de la epistemología ......................................... 58 La constitución del Círculo de Viena........................................59 Precursores .............................................................................. 62 ALFRED NORTH WHITEHEAD (1861- 1947) ....................... 62 Breve referencia biográfica ..................................................... 62 Sus ideas ...................................................................................65 BERTRAND RUSSELL ........................................................... 69 Algunos datos biográficos ....................................................... 69 Sus ideas ...................................................................................72 LUDWIG JOSEF JOHANN WITTGENSTEIN ........................74 Breve referencia biográfica ......................................................74 Sus ideas ...................................................................................76 FOROS DE DISCUSIÓN ..........................................................79 CAPÍTULO DOS ...................................................................... 83 El lenguaje ............................................................................... 83 El tema de la palabra y el lenguaje .......................................... 85 Los mecanismos del procesamiento del lenguaje ................... 88 En el área de la normación ética de la conducta ..................... 88 Preocupación filosófica respecto del lenguaje ........................ 92 Argentinos a las cosas ..............................................................97

Los Congresos de la lengua española .................................... 100 Signos y símbolos ...................................................................102 Las palabras y la comunicación..............................................104 De las perplejidades en el lenguaje ........................................109 Las palabras y el Derecho ........................................................117 El habla de los argentinos ...................................................... 121 Los mitos y el Derecho ........................................................... 123 FOROS DE DISCUSIÓN ........................................................ 133 CAPÍTULO TRES ................................................................... 137 La evolución del racionalismo crítico..................................... 137 Las ideas de Karl Raymond Popper ....................................... 137 Antecedentes biográficos ....................................................... 137 Sus ideas ................................................................................. 147 Conjeturas y refutaciones ....................................................... 155 Discute la entidad probatoria................................................. 157 del método inductivo.............................................................. 157 El problema de la demarcación .............................................. 161 El tema de las pseudoexplicaciones ....................................... 170 De la memoria ........................................................................ 174 El pensamiento político..........................................................180 FOROS DE DISCUSIÓN ........................................................ 186 CAPÍTULO CUATRO .............................................................189 La tolerancia ...........................................................................189 El caso “Roe v/ Wade”............................................................ 193 El Tratado de la Tolerancia de Voltaire.................................. 196 La tolerancia hoy ................................................................... 202 La libertad política ................................................................ 209 La discriminación al diferente ............................................... 213 Otra forma de intolerancia: los discapacitados...................... 217 Los límites de la tolerancia..................................................... 219 Latinoamérica ........................................................................ 221 La condición femenina .......................................................... 224 FOROS DE DISCUSIÓN ....................................................... 225 CAPÍTULO CINCO ................................................................ 229 LOS POSTPOPPERIANOS .................................................... 229

THOMAS S. KUHN ................................................................ 231 Breves antecedentes biográficos ............................................ 231 La esencia de su contenido teórico........................................ 233 PAUL FEYERABEND ............................................................ 245 Breve referencia biográfica ................................................... 245 Sus ideas .................................................................................247 IMRE LAKATOS ................................................................... 254 Breves datos biográficos ........................................................ 254 Sus ideas .................................................................................257 JÜRGUEN HABERMAS ........................................................ 261 Inevitable aclaración topográfica ........................................... 261 Breve referencia biográfica .................................................... 261 Sus ideas sobre la problemática argumentativa.................... 265 La cuestión de la única respuesta correcta............................ 266 La creación jurisdiccional del derecho ...................................267 Los problemas en la técnica de la aplicación ......................... 271 El tema de los derechos fundamentales .................................274 El diálogo con Ratzinger ....................................................... 280 FOROS DE DISCUSIÓN ....................................................... 285 CAPÍTULO SEIS.................................................................... 289 PARADIGMAS EN EL MUNDO JURÍDICO......................... 289 JUSPOSITIVISMO - JUSNATURALISMO ........................... 289 El aporte fecundo de Norberto Bobbio ................................. 302 Los modos de manifestarse el juspositivismo ....................... 303 y el jusnaturalismo ................................................................ 303 Nuevamente la porfía por el Derecho Natural ...................... 307 El tema de los paradigmas en Habermas ............................... 314 Las ideas de Ronald Dworkin................................................. 317 El pensamiento jusfilosófico de Sebastián Soler................... 322 FOROS DE DISCUSIÓN ........................................................335 CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE .........................337 SEGUNDA PARTE ................................................................ 339 CAPÍTULO SIETE ................................................................. 339 Los dos problemas fundamentales de una ............................ 339 epistemología jurídica ........................................................... 339 La ontología como disciplina filosófica ................................. 342

de los objetos ......................................................................... 342 La cuestión de la argumentación ...........................................353 Los hechos del proceso .......................................................... 354 Las teorías de la argumentación ........................................... 356 Supuesto normativo, hecho jurídico y .................................. 358 hecho relevante en el proceso ............................................... 358 Casi como siempre Borges .................................................... 362 El caso de la persona por nacer anancefálica ........................ 362 Concluyendo ...........................................................................367 El deber de motivación.......................................................... 369 La cuestión de la razonabilidad.............................................. 371 FORO DE DISCUSIÓN ..........................................................376 CAPÍTULO OCHO .................................................................. 381 Las teorías de la argumentación ............................................ 381 THEODOR VIEHWEG .......................................................... 383 Sus ideas ................................................................................ 385 El problema o aporía ............................................................. 387 El antisistematismo ............................................................... 389 Antilogicismo ......................................................................... 391 Observaciones críticas ............................................................ 391 CAPÍTULO NUEVE ............................................................... 399 CHAÏM PERELMAN & ......................................................... 399 LUCIE OLBRECHTS TYTECA .............................................. 399 Breves referencias biográficas ............................................... 399 Sus ideas ................................................................................ 403 El rol del abogado................................................................... 411 FOROS DE DISCUSIÓN ........................................................ 417 CAPÍTULO DIEZ .................................................................... 419 STEPHEM E. TOULMIN ....................................................... 419 Breve referencia biográfica .................................................... 419 Sus ideas ................................................................................. 421 FOROS DE DISCUSIÓN ....................................................... 426 CAPÍTULO ONCE ................................................................. 429 OTA WEINBERGER ............................................................. 429

Breve referencia biográfica ................................................... 429 Sus ideas ................................................................................ 430 FOROS DE DISCUSIÓN ....................................................... 436 CAPITULO DOCE ................................................................. 439 NEIL MAC CORMICK........................................................... 439 Breve referencia biográfica ................................................... 439 Sus ideas ................................................................................ 442 CAPÍTULO TRECE................................................................. 451 AULIS AARNIO...................................................................... 451 Breve referencia biográfica .................................................... 451 Sus ideas ................................................................................ 452 CAPÍTULO CATORCE ........................................................... 461 JERZY WRÓBLEWSKI .......................................................... 461 Breve referencia biográfica .................................................... 461 Sus ideas ................................................................................ 463 El problema de la creatividad de ........................................... 468 los Tribunales y el tema de .................................................... 468 la única respuesta correcta .................................................... 468 FOROS DE DISCUSIÓN ........................................................473 CAPÍTULO QUINCE ..............................................................475 ROBERT ALEXY ....................................................................475 Breve referencia biográfica .................................................... 475 Sus ideas .................................................................................476 Las consecuencias de las objeciones ..................................... 484 La critica sobre la deficiente fundamentación ...................... 484 de las reglas del discurso ....................................................... 484 La cuestión de la racionalidad práctica ................................. 485 FOROS DE DISCUSIÓN ....................................................... 487 CAPÍTULO DIECISÉIS ......................................................... 489 MANUEL ATIENZA .............................................................. 489 Algunas breves referencias biográficas ................................. 489 Sus ideas ................................................................................ 490 FOROS DE DISCUSIÓN ....................................................... 500

Palabras finales ..................................................................... 503 APÉNDICE ............................................................................ 507 INTRODUCCIÓN A UN SISTEMA DE REGLAS DE LA ARGUMENTACIÓN .............................................................. 507 Índice general ......................................................................... 513 Índice onomástico .................................................................. 519 Indice alfabético temático ......................................................525

ÍNDICE ONOMÁSTICO A-Z Aarnio, Aulis ........................................... 349, 373, 453-462 Adler, Alfred .................................................... 136, 145, 166 Alchourron, Carlos ................................................. 323, 425 Alexy, Robert ............ 275-278, 281,349, 376, 422, 477-490 Alvarez Gardiol, Lida Beatriz .......................................... 123 Anaximandro .................................................................... 51 Anaxímenes ...................................................................... 51 Apel, Karl Oto................................................................. 434 Arendt, Hannah .......................................................33, 393 Aristóteles ....... 23, 56, 64, 177,294, 344, 377, 394/399, 413 Atienza Rodríguez, Manuel .....................349, 376, 491-503 Bacon, Francis ....................................................57, 117, 159 Barcia Pedro ............................................................. 123-124 Bauman, Zygmunt .................................................... 92, 215 Bergbhom, Kart ..............................................................322 Bergoglio, Jorge (Cardenal) ........................................... 211 Bergson, Henri ........................................... 65, 117, 231-232 Binding, Karl ....................................................... 292 Bobbio, Norberto ............................................270, 304-309 Böckenförde, Ernst-Wolgang ......................................... 279 Bordelois, Ivonne ..................................................... 85, 133 Borges, Jorge Luis ................ 29,32, 111, 121, 178, 223, 364 Bouvoir, Simone de ........................................................393 Bradley, Francis H ............................................................ 71 Brae, Tycho ...................................................................... 50 Brebbia, Roberto H. ........................................................326 Brecht Bertolt .................................................................. 127 Brunner, Emil ................................................................ 289 Brusin, Otto .................................................................... 376 Buber, Martin ...................................................................33 Bulygin, Eugenio ............................................ 323, 424, 471 Bunge, Mario ......................................................... 167, 238 Caillois, Roger ................................................................356 Camus, Albert ........................................................... 33, 132

Carnap, Rudolf ......................................................... 59, 289 Carrió, Genaro ....................................................... 326, 446 Cassirer, Ernest ...................................................... 126, 133 Cicerón, Marco Tulius ................... 23,24, 56, 213, 295, 363 Ciuro Caldani, Miguel Angel ..........................................270 Coing, Helmut ............................................................... 296 Colmo, Alfredo .................................................................87 Comte, August ...................................................... 39, 46, 58 Copérnico, Nicolás ................................................... 49, 175 Cortázar, Julio ................................................................ 105 Cossio, Carlos ................................................................. 321 Crick, Francis ................................................................. 189 Croce, Benedetto ................................................... 185, 326 Cueto Rúa, Julio .............................................................. 118 Descartes, Rene ............................. 18, 53, 57, 67, 228, 393 Dick, Philip .................................................................... 348 Diez Picazo, Luis ........................................................... 389 Dilthey, Wilhelm .............................. 37, 184, 255, 265, 326 Dworkin, Ronald ..................................... 135, 274, 285, 319 Eccles, John ............................................................ 173, 249 Eclesiastés – uno de los libros del Viejo Testamento .........9 Einstein, Albert ................................. 47, 147, 153, 168, 260 Escoto, Juan Duns .......................................................... 301 Farrel, Martin Diego ..................................................... 298 Faulkner, William ..........................................................222 Ferragioli, Luigi ..................................................... 206, 342 Ferrari, Leon .................................................................. 211 Ferrater, Mora Jose...........................................................85 Feyerabend, Paul ........................................... 233, 247-256 Feymann, Richard ............................................................52 Flores d´ Arcais, Paolo ................................................... 255 France, Anatole .............................................................. 195 Freud, Sigmund .......................................................40, 265 Frias, Pedro José ..............................................................95 Fries, Jakob Friedrich ................................................... .158 Frost, Robert .................................................................. 127 Galileo, Galilei ..................................................................58 García Amado, Juan Antonio ................................. 275, 393

Garzón Valdés, Ernesto .................................................. 325 Gentile, Giovanni .......................................................... 185 Geny, François ............................................................... 309 Ghirardi, Olsen ............................................................... 414 Gide, André .................................................................... 176 Göethe, Johann W. ............................................ 63,127, 205 Goldschmidt, Werner .....................................................385 Gramsci, Antonio .............................................................33 Guibourg, Ricardo A . ...................................................... 28 Günther, Klaus ............................................................... 274 Habermas, Jürgen .......................................... 254, 263-287 Hägerström, Axel .......................................................... 453 Hart H. L. A ...................................................................... 91 Hartmann, Nicolai ................................................ 326, 346 Hawking, Stephen .................................................. 219, 262 Hegel, Georg ............................................. 32, 182, 252, 265 Heidegger, Martín ........................................... 122, 186, 341 Hobbes, Thomas ............................................................ 303 Holmes, Oliver W ............................................................ 163 Hooft, Pedro F ................................................................366 Hume, David ............................................... 61, 67, 162, 327 Husserl, Edmund ......................................65,188, 330, 345 Ibsen, Jhenrik ................................................................. 127 Ionesco, Eugène .............................................................. 127 Ihering, Rudolf von ................................................ 417, 429 Isócrates .......................................................................... 83 Joad, Cyril E. N ................................................................66 Kafka, Franz .....................................................................32 Kant, Emmanuel ....................................................264, 332 Kelsen, Hans .......................................................... 325, 391 Kepler, Johannes ............................................................. 50 Klimovsky, Gregorio ....................................................... 160 Kuhn, Thomas Samuel ............................................ 233-256 Lakatos, Imre .......................................................... 256-263 Le Verrier, Urbain ........................................................... 177 Leibniz, Gottfried .................................................... 323,396 León XIII (Pontífice) ...................................................... 213 Lincoln, Abraham ........................................................... 114

Lipovetsky, Gilles ........................................................... 228 Locke, John .............................................................. 61, 212 López Ruf, Pablo ........................................................... 320 Lotze, Hermann ............................................................ 409 Mac Cormick, Neil ...................................................441-452 Mach, Ernst ...................................................................... 61 Machado De Asís, Joaquim María ..................................... 7 Madariaga, Salvador de .................................................... 95 Madison, James ............................................................. 114 Mallarmé, Stephan ............................................................ 10 Marceau, Marcel ............................................................. 107 Marco Aurelio (Antonino)................................................ 98 Marlowe, Cristóbal ......................................................... 127 Marx, Carlos ...................................................... 40,182, 237 Mead, George ....................................................................63 Milton, John .................................................................... 198 Moisés (cap. 11 del Génesis – Viejo Testamento) ............99 Moisset de Espanés .........................................................354 Müller, Aloys ..................................................................344 Newton, Isaac ........................................... 50, 152, 260, 345 Nicholson, Richard Peter ............................................... 227 Nietzsche, Fried Erick .................................................... 73 Nuñez Cortéz, Carlos ....................................................... 13 Okham, Guillermo de .................................................... 303 Olbrechts Tyteca, Lucie ........................................... 401-413 Olivecrona, Karl .............................................................. 86 Ortega y Gasset, José ............................... 8, 65, 97,117, 326 Parménides ....................................................................... 55 Paz, Octavio .......................................................................93 Paner, Gabriela ........................................................ 123-124 Peczenik. Alexander ...................................................... 433 Perelman, Chaïm ............................................ 383, 401-403 Pfaender, Alexander ........................................................324 Pirron de Elis .................................................................. 162 Platón .................................................................. 55, 95, 110 Popper, Karl Raymond.......... 22, 59, 137-188, 236-237, 341 Proust, Marcel ......................................................... 137, 175 Ptolomeo, Claudio ................................................... 48, 246

Quine Williard, Orman van.......................................63, 236 Quintiliano .............................................................. 24, 384 Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato .................................... 389 Radbruch, Gustav ...........................................................292 Ratzinger, Joseph .................................................. 254, 282 Rawls, John .................................................................... 277 Recaséns, Siches ............................................. 294, 373, 396 Reichembach, Hans ......................................................... 59 Rickert, Heinrich .............................................................. 37 Rilke Reiner, María ........................................... 75, 191, 221 Ross, Alf .......................................................................... 105 Rousseau, Juan Jacobo ............................................ 98, 213 Russel, Bertrand .......................................... 59, 63, 69, 326 Sabios de Grecia (los siete) ..............................................46 Salomón, Rey. Libro 1º de los Reyes viejo Testamento .....9 San Agustín ...................................................... 155, 251, 311 Sastre, Jean Paul .............................................................. 71 Saussure, Ferdinand de ....................................................85 Savigny, Federico .......................................... 185, 325, 347 Scheller, Max ..................................................................326 Schelling, Federico ........................................................... 27 Schlick, Moritz .................................................................59 Schopenhauer, Arthur ................................................ 22, 72 Shakespeare, Willian (Hamlet) ................................ 95, 127 Shaw, Bernad ................................................................... 71 Simmel, Georg ................................................................326 Sófocles ........................................................................... 127 Soler, Sebastián ...................................................... 324-337 Somló, Felix ....................................................................293 Spinoza, Baruch ............................................................. 211 Squella Narducci, Agustín ............................................. 350 Stammler, Rudolf ............................................................. 91 Strassera, Julio ................................................................ 103 Stuart Mill, John ........................................................... 350 Suarez, Francisco ............................................................. 18 Tales de Mileto .................................................................44 Todorov, Tzvetan ..............................................................34 Tomás de Aquino (Santo) .............................................. 301

Tomassio, Christian ........................................................ 89 Tönnies, Ferdinand ..........................................................96 Toulmin, Stephem........................................... 233, 421-429 Unamuno, Miguel de ...................................................... 176 Vaihinger, Hans ................................................................29 Vanier, Jean ....................................................................207 Valery, Paul ....................................................................... 10 Vernengo, Roberto J. ............................................. 393, 325 Viehweg, Theodor .......................................... 383, 386-397 Vigo(h), Rodolfo Luis ..................................................... 319 Voltaire, Francois Marie Aruet ................................. 97, 198 Weber, Max ............................................................265, 326 Weinberger, Ota ..................................................... 431-440 Welzel, Hans .......................................................... 291, 310 Whitehead, Alfred North ..................................... 59, 62, 68 Windelband, Wlhelm ............................................... 33, 387 Wittgenstein, Ludwig ................. 59, 74, 112, 144, 247, 326 Wright von, Georg Henrik ..............................................454 Wrobleswski, Jerzy ................................................ 363-475 Zaffaroni, Eugenio .................................................. 199, 213 Zola, Emil ....................................................................... 195

INDICE ALFABÉTICO TEMÁTICO Aarnio, Aulis (ref. biográfica) .........................................453 Aarnio, Aulis (sus ideas) ................................................454 Abogado (el rol del) ........................................................ 413 Acción comunicativa (teoría de la) ................................ 264 Alexy, Robert (ref. biográfica) ........................................ 477 Alexy, Robert (sus ideas)................................................ 478 Ambigüedad .....................................................................92 América española ...........................................................224 América lusitana ............................................................223 Analíticos (Aristóteles) ................................................... 401 Anarquismo epistemológico .......................................... 249 Anomalía ........................................................................242 Antilogicismo .................................................................393 Aporía (problema) ......................................................... 389 Argumentación (la cuestión de la) ................................. 355 Argumentación (La problemática de la) ........................ 355 Argumentación (Teorías de la) ......................................358 Argumento (clases de) ................................................... 268 Argumentos basados en la estructura de la realidad ..... 413 Argumentos cuasi-lógicos .............................................. 413 “Ars inveniendi” ............................................................. 390 “Ars combinatoria” ........................................................ 390 Arte (discriminación en él) ............................................ 211 Atienza, Manuel (ref. biográfica) ................................... 491 Atienza, Manuel (sus ideas) .......................................... 492 Autonomía........................................................................ 90 Babel (torre de) ................................................................95 Biblioteca de Alejandría ................................................ 120 Calas, Juan (historia de la muerte de) .......................... 200 Cículo de Viena (Congreso de Praga de 1929) .................23 Ciencia .............................................................................. 14 Ciencia jurídica (teoría de la - Bobbio) ......................... 304 Ciencia normal (la) ........................................................ 240 Ciencias (esplendor de las) ..............................................58 Ciencias (física, química, biología) ..................................58 Ciencias humanas ............................................................. 14

Ciencias sociales ............................................................... 14 Científico (saber) ..............................................................43 Circulo de Viena ....................................................... 59, 149 Coercibilidad-incoercibilidad .......................................... 90 Comunidad científica (la) ...............................................234 Comunidad jurídica I (Aarnio) .......................................459 Comunidad jurídica II (Aarnio) .....................................459 Comunidad y sociedad ............................................... 96-97 Conceptos jurídicos fundamentales .............................. 360 Congruencia ...................................................................365 Conjeturas y refutaciones ............................................... 155 Conocimiento (Teoría del) ...............................................24 Constitución (como orden fundamental) .......................278 Constitución (como orden Marco) ................................. 279 Contra el método (esquema de una teoría anarquista del conocimiento) .......................................................... 249 Cortes constitucionales (dimensión creativa del derecho en las) .............................................................. 269 Cratilo (diálogo) ............................................................. 110 Creatividad de los Tribunales (el problema de la) ........ 449 Critón (diálogo platónico) ................................................. 17 Decálogo de la ley mosaica.............................................. 301 Demarcación (el problema de la) ................................... 162 Derecho (creación jurisdiccional del) ........................... 269 Derecho (La especificidad de) ........................................344 Derecho (Situación científica y cultural) ....................... 350 Derecho humanos ........................................................... 276 Derecho libre (teoría del) .............................................. 309 Derecho natural ............................................................. 309 Derechos fundamentales (Habermas) ........................... 276 Dialéctica (platónica) .......................................................23 Diferente (discriminación del) ....................................... 215 ¿Dios existe?.................................................................... 255 Discapacitados (intolerancia) ........................................ 219 Discurso de aplicación (del derecho) ............................. 273 Discurso jurídico (justificación-Alexy) ......................... 483 Discurso jurídico ............................................................ 273 Doxa .................................................................................56

Doxógrafos ........................................................................ 15 Dreyfus (el caso) ............................................................. 195 Eidética (la ciencia de las esencias) ...............................345 Enciclopedia internacional de las ciencias unificadas .....62 Enigmas (los) .................................................................243 Episteme ...........................................................................56 Epistemología (área epistemológica y metodológica) .....22 Epistemología (los dos problemas fundamentales de la) 22 Epistemología ................................................................... 35 Epistemología jurídica ..................................................... 12 Erkenntnis (revista) ........................................................ 60 Escuela Clásica del Derecho Natural ............................. 152 Escuela de Frankfurt ......................................................265 Estado de derecho ......................................................... 436 Etapa con conversión .....................................................242 Etapa de logro (la) ..........................................................242 Ética (los dos problemas fundamentales de la) ............... 22 Falsación ................................................................ 170, 260 Falsacionismo metodológico ..........................................259 Falsacionismo sofisticado ..............................................262 Fantasía ............................................................................ 57 Fausto (Göethe) .............................................................. 129 Ficcionalismo ............................................................ 28, 29 Filosófico (saber) ..............................................................45 Fries, Jakob (el trilema de) ............................................ 158 Garantismo (y epistemologías) ......................................342 Habermas (Teoría de la argumentación) ....................... 267 Habsburgo (Rodolfo de) ................................................. 137 Hecho (de la realidad) ................................................... 360 Hechos (del proceso) ......................................................356 Hechos jurídicos (hecho relevante, supuesto normativo) ..................................................................... 360 Heteronomía .......................................................... 397, 334 Historicismo (contra el ) ................................................ 185 Hitler (mi lucha) ............................................................. 415 “Homo faber” ................................................................ 328 Huevo jurídico primigenio .............................................278 Hypatia o Hipatia (primer filosofa) ............................... 121

Imperio Austro-Húngaro ............................................... 137 Inconmensurabilidad .....................................................245 Inductivismo ..................................................................259 Inmigración (el problema de la) .................................... 217 Inteligencia ....................................................................... 27 Interioridad y exterioridad .............................................. 89 Interpretación (significado de una expresión lingüística) ............................................................22,27, 114 Investigación científica ........................................... 59, 139 “Iura curia novit” ............................................................ 372 Jusnaturalismo (renovaciones del) ............................... 308 Jusnaturalismo .............................................................. 305 Juspositivismo - jusnaturalismo .................................... 291 Justificación interna – justificación externa (Aarnio) .. 444 Justificación interna – justificación externa (Mac Cormick) .............................................................. 348 La cuestión epistemológica .............................................. 48 La razón y la fe (diálogo entre) ...................................... 282 Large Hadron Collider (proyecto) ................................... 48 “Lege lata” - “lege ferenda” ........................................... 438 Lenguaje (perplejidades) ............................................... 109 Lenguaje (preocupación filosófica) ..................................93 “Lex praevia” ..................................................................336 Ley de Uniones Civiles (legislatura de la ciudad de Bs. As.) ............................................................ 210 Libertad política ............................................................. 211 Libre investigación científica (Escuela de la) ................ 309 Lógica de la investigación científica ............................... 139 Logógrafos griegos ........................................................... 15 Luthier, Les ...................................................................... 12 Mac Cormick Niel (referencia biográfico)....................... 441 Mac Cormick, Niel (sus ideas) ...................................... 444 Mayéutica (socrática) .......................................................23 Memoria (de la) .............................................................. 175 Metáforas ....................................................................... 116 Método (hermenéutica) .................................................. 38 Método inductivo (entidad probatoria del) .................... 158 Mónadas ......................................................................... 373

“Mos italicus” .................................................................396 Motivación (el deber de) ................................................ 371 Mujer (discriminación de la) ..........................................226 Multivocidad ...................................................................115 Muro de Berlín y otros muros ........................................ 217 Mythologema ................................................................. 126 Neuronas (cerebrales) ...................................................... 27 Normación ética de la conducta ...................................... 89 “Novum Organon” .......................................................... 161 Nuevo Testamento (Santo Evangelio según San Juan) . 130 Objeciones (las consecuencias de las - Alexy) ............... 486 Objetos (Teoría de los) ...................................................344 Olbrechts – Tyteca, Lucie (ref. biográfica) .................... 403 Oráculo de Delfo .............................................................342 “Oratoria epidictica” ....................................................... 397 Paideia ................................................................................11 Palabra (la) .......................................................................85 Palabras finales ..............................................................505 Palabras y comunicación ................................................ 105 Palabras y derecho ..........................................................117 Palabras y lenguaje ...........................................................85 Paradigma (formal burgués) .......................................... 317 Paradigma (paternalista del estado social) .................... 317 Paradigma (procedimental del derecho) ....................... 318 Paradigma ......................................................................243 Paradigmas (en el mundo jurídico) ............................... 291 Paradigmas (Habermas) ................................................ 316 Paradoja (del mentiroso) ............................................... 144 Pedagogía educacional ..................................................... 21 Pensamiento (el yo y su cerebro) ................................... 173 Perelman, Chaïm (las ideas de) ..................................... 405 Perelman, Chaïm y O. Tyteca, Lucie (ideas) ................. 405 Persona por nacer (anancefálica) ...................................364 “Philosophia prima” ...................................................... 344 Popper, Karl (encuentro con Ludwig Wittgenstein) ...... 144 Popper, Karl (frases de) ................................................. 165 Popper, Karl (los mundos de) ......................................... 171 Popper, Karl (pensamiento político) .............................. 181

Positivismo jurídico (teoría) ......................................... 309 Positivismo jurídico ....................................................... 391 Presocráticos .................................................................... 55 Principios (los) ............................................................... 319 Principios jurídicos supremos (Coing) ......................... 296 Profecía (predicción científica) ...................................... 160 Pseudoexplicaciones (el tema de las) ............................... 171 Quadrivium .......................................................................25 Racionalidad lingüística ...................................................92 Racionalidad lógico formal ..............................................92 Racionalidad practica (Alexy) ........................................487 Racionalidad pragmática .................................................92 Racionalismo critico ....................................................... 137 Ratzinger - Flores D’Arcais (diálogo) ............................. 255 Ratzinger - Habermas (diálogo) .................................... 282 Razón ................................................................................ 57 Razonabilidad (la cuestión de la) ................................... 373 Razonamiento inductivo ................................................ 158 Reglas de al argumentación .................................. 509, 512 Reglas del discurso (Alexy) ........................................... 486 Renacimiento (Siglo XV-XVI) .........................................151 Republica de Sudáfrica (reforma Constitucional) ........ 208 Rerum Novarum” (encíclica) ......................................... 213 Res cogitans ...................................................................... 67 Res extensa ....................................................................... 67 Retórica (aristotélica) .......................................................23 Revoluciones científicas (la estructura de las) ...............236 Roe vs Wade (el caso) ..................................................... 195 Russel, Bertrand (ref. biográfica) .....................................69 Russel, Bertrand (sus ideas) ............................................. 72 San Jose de Costa Rica (pacto de) ................................. 205 Savigny - Thibaut (controversia) ................................... 325 Seguridad jurídica .......................................................... 273 Shakespeare (Hamlet) ............................................. 95, 127 “Sic transit gloria mundi” .................................................33 “Sign language” ..............................................................108 Signos y símbolos ........................................................... 102 Sociedad Argentina de análisis Filosóficos ................... 328

Subditanía ...................................................................... 327 Técnica de la aplicación (problemas de la) .................... 273 Teoría de la argumentación (Habermas) ....................... 267 Teoría pura del derecho – teoría egológica (controversia) .................................................................325 Teorías ..............................................................................44 Tolerancia (la) ................................................................ 191 Tolerancia (tratado de la) ............................................... 198 Tolerancia y falsación ..................................................... 191 Tópica y jurisprudencia ..................................................387 Tópicos, tópica ...............................................................387 Tordesillas (tratado de) ..................................................223 Toulmin, Stephen E. (ref. biográfica) ............................ 421 Toulmin, Stephen E. (sus ideas) ................................... 424 Tractatus Lógico - philosophius ....................................... 75 Trivium .............................................................................25 Única respuesta correcta (la cuestión de la) ................. 268 Única respuesta correcta (Wróbleski) ............................470 Vaguedad .........................................................................115 Validez (pretensiones de) ............................................... 267 Verdad (Teoría consensual de la) ...................................265 Verificación (Principio de) ............................................. 167 Viehweg, Theodor (la teoría de) .................................... 386 Weinberger, Ota (ref. biográfica) ................................... 431 Weinberger, Ota (sus ideas) ...........................................432 Whitehead, Alfred North (ref. biográfica) ........................62 Whitehead, Alfred North (sus ideas) ............................... 65 Wittgenstein, Ludwig (encuentro con Karl Popper) ...... 144 Wittgenstein, Ludwig (ref. biográfica) ............................. 74 Wittgenstein, Ludwig (sus ideas) ..................................... 76 Wróbleski, Jerzy (ref. biográfica) ...................................463 Wróbleski, Jerzy (sus ideas) ...........................................465

Epistemologia Juridica - Ariel Alvarez Gardiol

Recommend Documents