INTERPONE INTERPONE RECURSO DE APELACION APELACION ADMINISTRATIVA (ART. 77 DE LA LEY 11.683) .HACE USO DEL DERECHO QUE LE CONFIERE EL ART. 41 DE LA LEY
11.683 - falta de incoporación de controlador fiscal .doc Señor Jefe de la Región 7 - Capital Federal S/D Ref.: Acta de comprobación 005 nº 051516 - Sumario nº S/202/203/01 DANIEL RAUL FERNANDEZ FERNANDEZ, abogado (C.P.A.C.F. tº 48, fº 634, C.U.I.T. nº 20-1278 20-1278088 0880-6, 0-6, I.V.A. I.V.A. – respons responsable able inscripto inscripto ), constituye constituyendo ndo domicilio domicilio en Bartolomé Mitre 1540, piso 3º, depto. F, Ciudad,, al señor Jefe de División digo:
I.- PERSONERIA : Tal como la acredito con la copia simple simple del formulario formulario 3283 de esa repartición, estoy autorizado a representar al señor Augusto Closed, C.U.I.T. nº 20-16456456-3 , cuyo domicilio fiscal es Avda. Fuerza Aérea 2555 .
II.- OBJETO: En el carácter invocado vengo en tiempo y forma a hacer uso del derecho que me acuerda el art. 77 de la ley de procedimientos tributarios, e interponer recurso de apelación administrativa contra la resolución de fecha 18 de febrero de 2001 dictada en los presentes actuados. III.- HECHOS: El día 15 de enero de 2001, aproximadamente a las 9:30 horas, los funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos Martín Adot y Pedro Arguello, se constituyeron el local comercial “La Herradura” perteneciente al señor Augusto Closed, ubicado en Avda. Fuerza Aérea 2555, de esta Capital, procediendo a labrar un acta en los términos del art. 41 de la ley nº 11.683 (t.o. 1998) en la que dejan constancia que se había efectuado una venta por valor de $ 13 y no se había emitido ticket o documento equivalente por medio de equipamiento denominado controlador fiscal. La empleada de la firma que recibió a los funcionarios manifestó a los mismos mismos que por la operac operación ión se había había emitid emitido o un compro comproban bante te por medio del sistema manual, identificado con la letra “B” y el nº 0002-00002547, cuyo duplicado no fue intervenido por los actuantes. El día 22 de enero concurro a la audiencia audiencia de descargo, en donde aporto escr escrit ito o que que hace hace a mi defe defens nsa a y mani manifi fies esto to que que el prog progra rama ma de fact factur urac ació ión n implementado en la empresa, imprime en el documento fiscal la hora de emisión, lo
que prueba la manifestación de la empleada de que la venta se documentó mediante sistema manual. IV.- APELACION : IV.- 1.- Cuestiones previas. Nulidad : 1) Niego el carácter de instrumento público del acta de comprobación, conforme al art. 979 del Código Civil. Los inspectores son empleados públicos y no funcionarios públicos. Solicito que en la resolución se haga constar el cargo dentro de la A.F.I.P. - D.G.I. de los señores Adot y Arguello. La pretensión esgrimida en la resolución recurrida, de que el acta labrada por los inspectores es instrumento público donde se deja constancia de la existencia material de hechos cumplidos por ellos o que han ocurrido en su presencia, carece de sustento jurídico. La plena fe del acta labrada por el inspector fiscal, se refiere a la instrumentalidad del acto jurídico y no a los hechos que pueden haber servido de base al mismo. No debe confundirse el aspecto probatorio de la autenticidad del acto, cualidad ésta que confiere el hecho de ser instrumento público ni debe pensarse tampoco que el carácter de instrumento público implica la verdad y legitimidad del contenido del acto (causa Chab, Romina - 5080 - 2712/98 ). En el caso que nos ocupa, los inspectores ni siquiera dejaron constancia de los hechos que sirvieron de base al acto, ocurridos durante su presencia en el local, ya que visualizaron la emisión de una factura manual y no la materializaron. El programa de facturación implementado en la empresa, imprime en el documento fiscal la hora de emisión, lo que prueba la manifestación de la empleada de que la venta se documentó mediante sistema manual. Los inspectores no dejan constancia de tal situación y no identifican al adquirente de los productos quien puede atestiguar sobre los hechos. El Cód. Procesal Penal (art. 138) exige que las actas sean labradas con la presencia de dos testigos que no pueden pertenecer a la repartición cuando se traten de actos irreproducibles tales como inspección ocular o recepción de manifestaciones verbales. Los inspectores no lo hicieron ni dejaron constancia de que lo hubieran requerido y los testigos se hubiesen negado.
De esta forma, el acta de comprobación base de la resolución apelada no es válida jurídicamente, ni para iniciar el proceso tendiente a aplicar las sanciones de multa y clausura, ni a los efectos de la comprobación que exige la ley, viciando de nulidad la resolución recurrida. Solicito a esa Jefatura que así lo declare. Dado el carácter eminentemente penal de la sanción de clausura, los inspectores actuantes debieron advertir a quien los atiende de que su accionar podría derivarse en consecuencias penales serias, como la clausura del negocio, para dar lugar al derecho de abstenerse de declarar en su contra. También debieron haber dado lectura en alta voz de los derechos y garantías consagrados en los arts. 104 (Derecho a la defensa por letrado), 197 (elección de defensor), 295 (asistencia a la declaración del imputado de su defensor), 296 (abstención de declarar, imposibilidad de exigir confesión) y 298 (previa identificación, información del hecho atribuido, pruebas en contra y garantías) del Cód. Procesal Penal. Habiendo emitido la Corte Suprema de Justicia de la Nación su pronunciamiento respecto de la naturaleza penal de la clausura (caso “Lapiduz”), resulta incomprensible que la A.F.I.P. - D.G.I. pretenda fundar sus pretensiones en doctrinas administrativistas. Sin perjuicio de lo ya expuesto, la resolución apelada es nula de nulidad absoluta e insanable y debe ser revocada por arbitraria, por seguir las órdenes dadas por el Director General (instrucción 4/97 del 17/2/97, modificada por la instrucción General 6/98) que dispone que la sanción de multa será del 10 % del máximo legal y la clausura por 3 días. El administrador ha ordenado a todos los jueces administrativos del país aplicar en estos casos el nivel de pena señalado, sin permitir efectuar análisis. La voluntad del juez administrativo actuante en la resolución apelada ha quedado viciada, siendo nulo el acto apelado (art. 14, inc. b) ley 19.549), ya que el responsable está sancionado de antemano sin importar las razones que alegue en el descargo. La instrucción general es una norma de procedimiento o trámite de cumplimiento obligatorio para las dependencias y destinada a ser aplicada en el desarrollo de las tareas o funciones de las mismas (Disp. 1/97, art. 2, inc. c), apartado 2) por lo que los funcionarios deben respetarla. Por la posibilidad de que la conducta de la A.F.I.P. - D.G.I. pueda resultar encuadrada en el art. 248 del Cód. Penal, formulo la advertencia de efectuar la correspondiente denuncia.
La resolución recurrida no explica las razones para aplicar la multa de $ 3.000 y la clausura de 3 días, siendo el mínimo de $ 300, e imprescindible el conocimiento de las razones omitidas para poder ser rebatidas. En consecuencia solicito se declare la nulidad de la resolución recurrida. IV.- 2.- Cuestión de fondo : Ha dicho la C.S.J.N. ( Moño Azul S.A. 15/4/93 ) que el sistema de facturación, cuyo incumplimiento tiene una sanción tan
grave como la de clausura, permite determinar no tan sólo la capacidad contributiva del responsable, sino también ejercer el debido control del circuito económico de los bienes. En caso “Godoy, Roberto Carlos” - C.S.J.N. - 08/06/93 , el ministro doctor Boggiano amplió el concepto, diciendo que sobre la base de la sujeción a tales deberes se aspira alcanzar el correcto funcionamiento del sistema económico, la erradicación de circuitos marginales y el ejercicio de una adecuada actividad fiscalizadora. La infracción imputada, la no emisión de los comprobantes requeridos por la reglamentación legal aplicable, no puede entenderse configurada desde que el comerciante entregó facturas de sus ventas confeccionadas manualmente. Creo que emitir una factura con el sistema manual (que aún sigue en vigencia para determinados casos), no compromete el accionar de la actividad fiscalizadora y no afecta el bien jurídico protegido, no existiendo por ende, infracción que fundamente la sanción de multa y clausura. Desde la entrada en vigencia del régimen de controladores fiscales, surgieron innumerables casos judiciales en donde se considera que si el contribuyente documenta las operaciones por un medio que hasta el momento había sido considerado idóneo para ello, no puede suponerse que la no incorporación del equipo denominado “Controlador
Fiscal ”
obstaculiza la tarea fiscalizadora del
organismo y por ende viola el bien jurídicamente protegido por la sanción de clausura (causas Macchi Víctor Enrique - C. Fed. de Apelaciones de Paraná 31/5/99; Haerig, Gisela Lorena - Juzgado en lo Criminal y Correccional de Morón nº 1 - 7/6/99; Jamuy, Gustavo Hezra - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico - Sala A - 7/12/99; entre otras ).
De ninguna manera los inspectores han dejado constancia alguna de que la presunta falta de cumplimiento
de las normas de facturación, hubiera
obstaculizado el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización, lo que puede ser probado por las propias actas de las que intenta servirse el fisco para incriminar al contribuyente. V.- PRUEBA: Se ofrece la siguiente que hace a mi derecho a) Documental : 1) Duplicado de la factura 0002-002547 generada por impresora no fiscal, donde consta la hora de emisión (dato proporcionado por el sistema de facturación de la empresa); 2) certificación de contador público en la que se informa la inclusión de la fecha de emisión en cada comprobante llenado por computadora; 3) fotocopias de las sentencias judiciales citadas. VI.- FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL: Para el hipotético caso de no hacer lugar el señor juez administrativo al recurso de apelación administrativa interpuesto, introduzco todas las articulaciones manifestadas como cuestiones federales, a fin de dejar habilitada la instancia extraordinaria a que hace referencia el artículo 14 de la ley nº 48. La reserva del caso federal se formula, por entender que una sanción como la pretendida vulneraría los derechos de propiedad, de comerciar, de ejercer una industria lícita, el derecho de defensa y la garantía del debido proceso, y la garantía innominada de la razonabilidad con que deben contar todos los actos públicos consagrados en los artículos 14, 17, 18, 28 y 33 de la Constitución Nacional. VII.- PETITORIO : Por todo lo expuesto a V.S. solicito: 1. Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal indicado. 2. Se tenga por interpuesto en tiempo y forma la defensa relativa al acta 018 nº 032179, de conformidad a lo previsto por el artículo 41 de la ley nº 11.683 (t.o. 1998). 3. Se tenga presente la prueba ofrecida en el apartado V.-. 4. Se tenga presente el caso federal planteado. 5. Se deje sin efecto la sanción y se ordene el archivo de las actuaciones. Saludo a Ud. atentamente
