1 Introducción 1 LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SU DERECHO 1.1. NOCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL 1.1.1. El Derecho internacional originariamente como Derecho interestatal. El hombre ha organizado su vida civilizada sobre la tierra, pero no de cualquier forma. Su apetito social lo satisface creando y vinculándose a modos concretos de asociación : familia, sindicato, partido político, etc. Establece así sociedades o asocia-ciones de muy distinto alcance e importancia y de entre todas ellas destaca el Estado como una singular sociedad política «soberana». Las primeras manifestaciones de formas de vida humana con cultura relativamente elevada coinciden con estructuras políticas superadoras de la mera agrupación tribal, de modo que organización política y cultura son fenómenos coexistentes y profundamente relacionados, siendo en esas sociedades donde aparecen las instituciones más antiguas del Derecho internacional (normas del Derecho de la guerra o de la relación diplomática) : El Derecho interna-cional moderno nace con el Estado. Pero éste no agota el ámbito de comunicación y relación humana. Por encima y más allá de las sociedades políticas estatales siguen existiendo diversas formas sociales, y, por consiguiente, diversos modos de relación social, una de ellas es la intersocietaria, que es la que ha dado lugar al denominado Derecho internacional público. El objeto principal de este sistema normativo es la regulación de estas relaciones intersocietarias que anudan entre sí esos entes singu-lares que son los Estados. Derecho internacional (internacional law, droit international etc.) es traducción moderna de la expresión ius inter gentes que por primera vez utilizara Francisco de Vitoria, y que más tarde consagró un internacionalista holandés del siglo XVII (Hugo Grocio) en una exposición sistemática de este Derecho. La anterior denominación fue ius gentium y procedía de los juristas romanos. El viejo ius gentium romano fue el Derecho común a todos los pueblos, cualquiera que fuere su grado de civilización, y recogía el meollo de las instituciones jurídicas comunes a todos ellos. Pero, tanto por su origen como por su aplicación, este Derecho especial seguía siendo tan romano como el viejo ius civilis. El ius inter gentes, por el contrario, desde el poder normativo que Vitoria reconoció a la comunidad del género humano de darse sus propias leyes, iba a ser no sólo un Derecho intersocietarío, por su fin, puesto que su objeto es regular las relaciones «internacionales» de esas socie-dades, sino también por el origen y fundamento de sus normas ; esto es, por el reco-nocimiento generalizado que de ellas hacen los mismos pueblos o Estados obligados. Sus normas tienen como fin primordial la ordenación de las relaciones que esos entes políticos «soberanos» mantienen entre sí en tanto que unidades de acción y decisión. Y, sin embargo, sí bien el contenido tradicional del Derecho internacional público se aproxima más a la noción del ius inter gentes que a la del ius gentium, es cierto que hoy, el Derecho internacional moderno, en determinadas líneas de evolución tiende a ser también un «common law of mankind», Derecho común de la humanidad. El modo como el sistema jurídico internacional capta la realidad del Estado, es un tanto diferente a como lo hace el propio Derecho interno, público o privado de ese mismo Estado. En el Derecho privado civil o mercantil, el Estado puede aparecer como una persona jurídica susceptible de adquirir, modificar, trasmitir o extinguir derechos y obligaciones. Puede ser igualmente persona de Derecho público, tal y como aparece, por ejemplo, en el Derecho administrativo; y, finalmente, puede aparecer como poder soberano, aunque -de ordinario sometido a la regla de Derecho- que es como se presenta en el Derecho constitucional. Para el Derecho internacional, por 5
el contrario, el Estado es una «unidad de poder y decisión», soberana en cuanto no tiene otra autoridad instituída a la que esté sometido, pero limitado espacial y material-mente en cuanto obligado a convivir con otros entes políticos igualmente soberanos en un espacio cada vez más cerrado como hoy es el globo terráqueo. En este plano internacional de la relación exterior, la personalidad jurídica del Estado puede presen-tarse de modos diversos, pero la que al Derecho internacional público interesa, es aquella en la que éste aparece como poder soberano, dotado de imperium. Esta exigencia está cargada de consecuencias. Soberanía implica igualdad y ello determina que el Derecho internacional posea como rasgo fundamental la condición de un Derecho de coordinación. En virtud de esta característica están excluidas del Derecho internacional público las relaciones que existan entre Estados miembros de una federación o confede-ración, así como las que se establecen entre el Estado federal y los distintos Estados miembros. Por definición, las relaciones políticas en un marco federal no son relacio-nes paritarias, en ellas predomina el Derecho federal sobre el particular de los Estados miembros. Son de competencia federal las relaciones entre los Estados miembros y los órganos centrales de la federación, pero lo son también las que anudan los Esta-dos miembros entre sí. El Derecho federal las domina, aunque ocasionalmente pue-dan serle aplicadas por analogía reglas del Derecho internacional público. Excluídos del Derecho internacional público también están el denominado Derecho internacional privado o los Derechos penal internacional, fiscal internacional, adminis-trativo internacional, etc. Todas estas ramas jurídicas, no obstante el nombre, no son en realidad internacionales sino internas de cada Estado en particular. Son solamente «internacionales» en el propósito, en la intención, ya que con ellas cada sistema jurídico trata de resolver por sí y para sí determinadas cuestiones del ámbito de aplicación de las leyes penales, administrativas, fiscales, etc. cuando los supuestos que ellas contemplen contengan algún «elemento de extranjería suficientemente rele-vante». Pero al igual que en el ius gentium romano, las normas aquí son particulares de cada Estado. Todos los Derechos de los Estados modernos poseen un sistema conflictual de reglas propias que indican cuándo y a qué relación habrán de aplicarse, normas espa-ñolas u otras normas, en respeto a la naturaleza internacional de la relación. Esas normas conflictuales del Derecho civil o penal o fiscal, etc. que contemplan el carácter específico internacional de las distintas relaciones, son normas «internacionales» por el fin que persiguen, pero internas, particulares de cada Estado por su origen.Su estudio queda fuera del contenido tradicional del Derecho internacional público. 1.1.2. Extensión de ese concepto originario. Su contenido actual no se reduce a estudiar las normas jurídicas que regulan relaciones entre Estados soberanos. Dentro de las formas e instituciones del Derecho internacional clásico había y sigue habiendo dos supuestos que ya entonces consti-tuían excepción. La Iglesia Católica o la Santa Sede son y han sido considerados tradicional mente sujetos de Derecho internacional y las relaciones de los Estados con esta Institución como relaciones internacionales. Si en tiempos pasados, y en virtud del poder temporal del Papa, pudo éste aparecer en el plano internacional como soberano terri-torial, en pie de igualdad con los Estados, hoy es difícil atribuir tal condición al deno-minado «Estado de la Ciudad del Vaticano». Los autores que, no obstante esa condi-ción de los Papas de soberanos temporales, nunca redujeron la personalidad jurídico-internacional de la Iglesia Católica a la de los Estados Pontificios, se vieron en la necesidad de establecer una excepción expresa en su definición del Derecho interna-cional, en virtud de su concepción estricta de éste como Derecho interestatal. Entre la diversidad de soberanías territoriales que presenta el mundo moderno existen, por razones históricas y geoestratégicas, Estados minúsculos o microestados 6
; de éstos, difícilmente se puede predicar la soberanía. Viven asociados a otro (San Marino) o a otros (Andorra respecto de España y Francia) con los que la relación no es de Derecho internacional, aunque sí lo sea en cambio respecto de terceros Estados. En su conjunto el status de estos pequeños Estados es estudiado tradicionalmente por el Derecho internacional. Una segunda línea de excepción, y cada vez más importante, lo constituye el Derecho internacional de las organizaciones internacionales. Estas son o pueden ser sujetos de Derecho internacional cuando tienen una voluntad jurídica propia, distinta de los Estados miembros. Dotadas de un poder normativo más o menos extenso, crean en el ejercicio de esta potestad una situación semejante a la de los Estados una situación semejante a la de los Estados, con ese «Derecho interno», particular de cada organi-zación internacional. Aunque hay sectores doctrinales que estiman que esta clase de relaciones no debe pertenecer al contenido del Derecho interna cional, sigue siendo ésta una opinión minoritaria. Así, objeto de estudio del Derecho internacional es hoy, no sólo el de las relaciones jurídicas de las organizaciones internacionales con los Estados (sean éstos o nó miembros de la organización) o las de las organizaciones internacionales entre sí, sino también el denominado «Derecho interno» de cada organización internacional. En todo caso, ninguno de estos nuevos sujetos del Derecho internacional son soberanos, aunque sean independientes y, por consiguiente, no lo son las relaciones que anudan con otros entes del orden jurídico internacional. Una razón primordial para considerar que esta nueva categoría de relaciones jurídicas pertenece al Derecho internacional es que la base de todo ese Derecho está en la carta constitutiva de cada organización y ésta es un tratado internacional concluido entre Estados que con él dan nacimiento u origen a ese nuevo sujeto. Pero además, y primordialmente, porque el fenómeno de la organización internacional en el mundo moderno ha alcanzado tal importancia que si, por una hipótesis imposible, el conjunto de estas organizaciones desapareciera, la comunidad jurídica internacional y con ella su Derecho, serían otra cosa muy distinta. Finalmente, la persona individual es hoy en determinados respectos objeto de atención por parte del Derecho internacional. En esa concepción, ya superada, de la relación exclusivamente interestatal no había lugar a la consideración de la persona individual como sujeto de Derecho internacional. Todo lo más era beneficiaria, destinataria de determinadas reglas jurídicas. La persona individual era relevante en el Derecho internacional solamente y en la medida en que se presentaba como ciudadano de un determinado Estado. Pero desde hace algunos decenios esta situación ha cambiado de modo radical. La protección internacional de los derechos fundamen-tales del hombre es hoy una pieza esencial del orden jurídico internacional como un orden de paz. Esa protección, el Derecho internacional moderno la organiza hoy frente a todo poder que potencialmente amenace a dichos derechos, pero de modo muy especial frente al Estado de la nacionalidad de la persona directamente afectada por esa lesión, ya que es dicho Estado quien más fácilmente puede infringir tales reglas fundamentales.
1.2. CRITERIOS SISTEMÁTICOS EN LA FIJACIÓN DE SU CONTENIDO. En las exposiciones doctrinales del Derecho internacional público se destacan desde el punto de vista metodológico 3 distintas concepciones posibles de esta disciplina, aunque frecuentemente son combinadas y hasta confundidas.
A) La noción del Derecho internacional público desde los sujetos. En sustancia, las posiciones que siguen este criterio coinciden en caracterizar al Derecho internacional como el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre los sujetos de este Derecho y que ellos mismos crean. Hoy esta 7
posición se modula como un complejo de relaciones jurídicas de carácter político, económico y cultural entre unidades básicas que forman un sistema. No sólo los Estados, sino también otros agentes, que en la vida internacional participan de modo activo en la configuración de esas relaciones recíprocas (sin que formalmente posean la condición de sujetos de Derecho internacional), serían los elementos de referencia en la configuración de este orden. B) El criterio de la validez u origen de las normas internacionales. Una segunda posición caracteriza al orden jurídico internacional por el origen o fuente de validez de las normas internacionales. Es el punto de arranque de esa validez, la referencia que permitirá distinguir a una norma interna de una regla internacional, no su contenido, material penal o civil por ejemplo, que pueden ser incluso coincidentes. C) El criterio por razón de la materia o el contenido de la norma. Según éste, habría normas que por su propia naturaleza pertenecerían al Derecho interno de los Estados. Por ejemplo, las relativas a la nacionalidad, las normas de Derecho internacional privado o el Derecho administrativo, otras en cambio serían materia propia del Derecho internacional. Lo siguen distintas orientaciones doctrinales.
1.3. LA ESTRUCTURA DE BASE DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. La sociología jurídica moderna ha mostrado la profunda dependencia en la que están los rasgos fundamentales de una determinada sociedad y las líneas básicas del sistema jurídico que regula las relaciones sociales dentro de ella. Una relación, por otra parte, dialéctica : A una determinada estructura social corresponde un determi-nado Derecho, pero el Derecho no se limita a ser mero reflejo de esta estructura, sino que ejerce sobre ella una función de transformación. Así ocurre también con la socie-dad internacional y su Derecho. Por esto, un modo excelente de conocer los rasgos característicos de este sistema jurídico es hacer una reflexión previa sobre la natura-leza y elementos básicos de la sociedad internacional. Tal reflexión permite una doble vertiente en la que, además, ambas partes se complementan ; el estudio analítico sobre esas características básicas de la sociedad actual, adquiere todo su valor cuando se le proyecta en visión histórica.
1.4. DESARROLLO HISTÓRICO. La sociedad internacional actual sigue teniendo como rasgos fundamentales aquellos que aparecieron al filo de los siglos XV y XVI por superación de la sociedad medieval como orden social jerarquizado con dos Potestades supremas : la espiritual, que era el Papa y la temporal, el Emperador. Los Estados modernos se constituyen como poderes soberanos independientes, apoyándose en una clase social emergente : la burguesía. Estos nuevos poderes se asientan en espacios territoriales casi siempre continuos y relativamente cerrados, haciendo coincidir la frontera política con la barrera aduanera y en los que el monarca, que concentra cada vez más el poder político en sus manos, garantiza un espacio de libertad e igualdad por la supresión del orden feudal. En el orden medieval anterior y como un rasgo fundamental del feudalismo, había existido una confusión entre propiedad inmueble, el poder público y ejercicio de éste, en sus diversos grados. La propiedad de la tierra confería jurisdicción y, viceversa, el ejercicio de jurisdicción confería propiedad. La mutación que comienzan las monarquías renacentistas y culmina la Revolución francesa, diferencia cada vez más la propiedad individual del particular sobre los bienes inmuebles y el dominium eminens (la soberanía sobre el territorio) que se atribuyen los Estados. Este proceso de territorialización del poder político y de ruptura con el orden 8
jerárquico medieval se inició en Europa ya en el siglo XIII, pero se manifiesta en todo su vigor dos siglos más tarde a finales del XV. Nace así una nueva sociedad internacional, anárquica en el sentido etimológico; esto es, sin regla, sin principio ordenador interno. Policéntrica, con soberanías fuertemente territorializadas, independientes las unas de las otras y por ello tendencialmente iguales, y en la que, consecuentemente, los principios de subordinación y jerarquía de la sociedad medieval quedan sustituidos por los de independencia, igualdad y yuxtaposición o coordinación. Si en las exposiciones clásicas del Derecho internacional pudo sostenerse que el comienzo del Derecho internacional moderno hay que situarlo en la Paz de Westfalia en 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta Años, esta afirmación sólo es exacta en el sentido que Westfalia es la primera gran conferencia internacional que consagra los nuevos princi-pios y da estado oficial a una evolución que se había iniciado en Europa por lo menos siglo y medio antes. El Estado moderno, como nueva forma política y el moderno Derecho internacional, desde el punto de vista de la Historia de la cultura y de las instituciones políticas, son creaciones renacentistas y en profunda interdepen-dencia el uno del otro. La impronta cultural que recibe en la Paz de Westfalia es más bien barroca. El momento álgido del Estado como formación política soberana lo constituye el período que corre desde finales del siglo XVIII hasta la I Guerra Mundial. La concentración monárquica del poder político, así como su fuerte territorialización, culmina en la noción del Estado nacional, liberal y democrático de la Revolución francesa. Pero la carga liberadora de las propias ideas del Estado liberal opera una primera mutación sobre el carácter cerrado (intraeuropeo) que el sistema europeo de Estados había heredado del orden medieval y no había acertado a superar. Este movimiento libera-dor lleva a la primera ampliación de la sociedad de Estados.Inicialmente con la eman-cipación de las colonias inglesas en el Norte de América y después de las españolas y portuguesas en la América Central y Meridional. En la postguerra de la I Guerra Mundial y, sobre todo, en la de la II, se fragua un segundo proceso de emancipación colonial que hoy se puede considerar definitivamente concluido. La significación e importancia de esta segunda ampliación la indica el dato siguiente : De los cerca de 200 Estados que constituyen hoy la comunidad internacional, la gran mayoría de ellos son «nuevos Estados»; es decir su acceso a la independencia ha sido conseguido después de 1945. Al contrario de lo sucedido en América a finales del siglo XVIII y principios del XIX, la independencia de los nuevos Estados no se ha producido sin rupturas culturales, y, sin embargo, la modificación tan importante de la escena internacional que significa el acceso de estos nuevos Estados a la independencia, no ha supuesto una mutación radical o cualitativa de la estructura de base de esta sociedad internacional. Estos nuevos Estados, lejos de introducir elementos nuevos y revolucionarios, imitan a los viejos en sus planteamientos tradicio-nales. El Estado, que comienza siendo una «superestructura en cuanto a la organi-zación, tiene el propósito de llenarla de contenido para llegar a ser una nación». Como formación política sigue siendo el Estado la máxima concentración de poder efectivo y la única institución capaz de garantizar el respeto al Derecho y de garantizar el orden y la seguridad social.
1.5. ANÁLISIS DE LOS RASGOS FUNDAMENTALES DE ESTA SOCIEDAD. A) Soberanía e igualdad. Relativa ineficacia de las reglas internacionales. El primer rasgo fundamental de esta sociedad de Estados es la de estar compuesta por Estados que quieren tener a su entera disposición la libertad de decisión sobre su misma existencia, de tal modo que el interés primario e inmediato en ellos no es el general o común a todos, sino el particular y propio de cada uno de ellos. El principio conductor de su actuar en el ámbito internacional es el favorecimiento de sus propios intereses y no el del común y general a todos ellos. Se establece así una tensión, hasta ahora insalvable, entre el principio constitutivo, desde el punto de la filosofía jurídico-política, de la sociedad internacional y en el que nuestros clásicos (Vitoria, 9
Suárez, etc.) vieron el fundamento mismo del Derecho internacional: el bien común general, y las formas existenciales concretas de esta sociedad internacional. La regla básica en ella, como superadora de ese egoísmo originario, es la de la cooperación voluntaria y, por tanto, la del pacto y compromiso. Sobre estos poderes soberanos no hay un superior a ellos, porque entonces perderían la condición de tales. En esto precisamente consiste la independencia y libertad de los Estados frente a todo poder político superior. Pero aunque los Estados vivan existencialmente «replegados sobre sí mismos», están forzados a coexistir en un mundo necesariamente cerrado y, por tanto, forzados a aceptar una solidaridad de hecho que impone la propia coexistencia. Sobre esta base mínima de solidaridad se asientan las primeras formas del Derecho internacional de la yuxtaposición. La «autoridad superior» que estos entes soberanos reconocen no tiene formas institucionalizadas, es simplemente la de las reglas jurídicas, que ellos mismos han contribuido a crear. En este Derecho de yuxtaposición y, en las coyunt-uras más favorables, de coordinación, las reglas fundamentales consagran primaria-mente deberes de abstención (respeto a la soberanía territorial de otros Estados, deber de no intervención o injerencia en los asuntos internos de los demás, etc.) o facultades de autotutela, que les autorizan a tomar en mano propia la defensa de sus derechos, o de los que cada Estado, según su libre apreciación, juzga ser tales (Vg : legítima defensa frente a la agresión, ejercicio del derecho de represalia). B) El principio de igualdad soberana de todos los Estados y el gobierno de hecho de las Grandes Potencias. La igualdad de los Estados sigue siendo uno de los elementos estructurales de la sociedad internacional que hoy la Carta de las Naciones Unidas consagra en los siguien-tes términos : «La Organización se basa en el principio de igualdad soberana de todos los Estados». Este principio formal se establece en fun ción de la cualidad que todos tienen de ser «soberanos», con abstracción de sus condiciones históricas, organización constitucional interna, grado de desarrollo cultural, etc. El Derecho inter-nacional, tanto el consuetudinario general como el de las organizaciones internacio-nales, lo recoge en multitud de reglas. Pero la realidad política es muy otra ; en la sociedad internacional ha habido siempre Estados mucho mejor dotados que otros por su extensión, población, etc. para un ejercicio prepotente del poder, de modo que el principio formal de la igualdad jurídica no puede anular la desigualdad enorme de hecho entre los distintos Estados. Fue el Consejo de la Sociedad de las Naciones quien, sin todavía plasmarlo en norma precisa, estableció de facto una representación permanente de las Grandes Potencias, miembros de la organización, al lado de la cambiante y coyuntural de los demás Esta-dos, hoy está plenamente consagrado en la composición del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. C) Prevalencia de las situaciones de hecho. Una consecuencia directa del carácter anárquico de la sociedad internacional, es el imperio de la facticidad, del reconocimiento más o menos generalizado de la fuerza normativa de lo fáctico (ex iniuria ius oritur); y precisamente por ello, se extrae de esta situación uno de los mayores argumentos en apoyo de las tesis negadoras del Derecho internacional como Derecho. Si en la naturaleza del Derecho como realidad normativa está condicionar la conducta de los hombres de modo tal que, en conjunto, sea obtenido el fin social que subyace en el contenido de la regla, ello supone que, en caso de incumplimiento del mandato, el mismo Derecho garantiza su eficacia mediante un sistema matizado de sanciones. La primera y más directa es declarar la nulidad de lo actuado en contra de lo establecido por la regla jurídica. «Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez», decía nuestro Código civil en su art. 41. Es ésta una regla general recogida de una u otra forma en todos los sistemas jurídicos internos o estatales.* 10
Pero no se puede decir lo mismo del ordenamiento jurídico internacional. No lo es ciertamente en los actos, normativos o no, realizados por los Estados en el ámbito de su sistema jurídico interno, aunque constituyan un ilícito internacional. En eso se funda sustancialmente el dualismo. El mismo mecanismo de la responsabilidad internacional está concebido desde la idea de la reparación integral del perjuicio causado por el acto ilícito contrario a la regla internacional, pero no de la nulidad o al menos anulabilidad de lo actuado en contra de la regla internacional. El Derecho internacional conoce numerosas instituciones en las que se hace patente esta imperfección : Un nuevo poder estatal, creado por la violencia contraria al Derecho internacional, termina siendo reconocido si se implanta como poder independiente de modo estable. En todo caso : -- En el Derecho internacional moderno hay determinados campos de la legalidad internacional especialmente protegidos. El principio del no uso de la fuerza o de la amenaza del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado del art. 2.4 de la Carta de la ONU es hoy concebido como una prohibición absoluta. Los actos internacionales de los Estados, contrarios a esta obligación estarían necesitados de una especial exigencia de facticidad para terminar siendo sanados. -- La facticidad no tiene que ser necesariamente entendida en el orden inter nacional como situaciones creadas en contra del Derecho; pueden serio también y simplemente al margen de éste ; en cuyo caso la integración de lo fáctico en la norma jurídica ya existente resulta ser un elemento de modulación o configuración de ésta en ámbitos y aspectos que ella antes no poseía. * El art. 6.3 del Cc dice : Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ... D) El conflicto. Una corriente filosófica de pensamiento político llegó a la conclusión en épocas pasadas que, si bien los Estados habían introducido en sus respectivas sociedades internas la paz social como consecuencia del pacto civil, por el contrario, en el plano internacional dichos Estados seguían viviendo en estado de naturaleza. La sociedad internacional comporta factores belígenos por el hecho mismo de ser sociedad interestatal. Su estado normal no es el de la paz social sino el del conflicto. Esta realidad social ha sido tan patente en las diferentes épocas que por ejemplo San Isidoro en la conocida descripción que hace de los contenidos del ius gentium, la mayor parte de las instituciones que enumera son de guerra y no de paz. Groccio, en el título que da a su clásica obra, «Derecho de la guerra y de la paz» marca con esa anteposición el papel primordial que entonces tenía el fenómeno bélico en las relaciones entre Estados. Sin ocupar hoy esa posición central, en el Derecho internacional moderno sigue siendo un problema primordial la solución del conflicto en las relaciones entre Estados, y en cierto sentido, sigue manifestándose éste como un obstáculo insuperable. La situación se modifica cuando la Carta de la ONU impone a los Estados miembros (art. 2,3) una obligación de arreglo pacífico de sus controversias internacionales de modo que «no pongan en peligro ni la paz y seguridad internacionales ni la justicia», y, por la extensión que permite el art. 2.6, tal obligación se impone también a los Estados no miembros como necesaria al mantenimiento de la paz y seguridad interna-cionales. Lo que equivale a reconocer que no la ONU en cuanto Organización, sino los gran-des Estados actuando a través de esa Organización, son los agentes directos en la solu-ción del conflicto. Pero fuera incluso de ese marco quedan los conflictos que enfrentan directamente a las Grandes Potencias ; en ellos la ONU es ineficaces, ya que, por defi-nición, entre Grandes Potencias no hay tercero posible en el plano de las realidades internacionales. 11
Por ser los Estados sujetos soberanos, los conflictos internacionales afectan siempre de modo directo o indirecto a la soberanía. De modo directo, los conflictos territoriales la afectan siempre y por eso los conflictos de fronteras o límites son siempre conflictos mayores, ya que el territorio es la expresión más clara de esa soberanía. Indirectamente la afectan también por ser conflictos entre Estados soberanos y por eso las partes contendientes son árbitros en cada fase y momento de dicho conflicto de escoger las vías y modos de solución.
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CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COMPRENSIÓN DE ESTE DERECHO COMO SISTEMA JURÍDICO 2.1. CUESTIONES GENERALES. Del análisis de los caracteres de la sociedad internacional se deduce : -- Si el conjunto de sus reglas jurídicas constituyeran sistema, será, en todo caso, el sistema de una sociedad anárquica : Sin principio ordenador que la estructure y dé uni-dad. -- La sociedad internacional si es anárquica, no lo es por la carencia en absoluto de todo poder, sino por su policentrismo; más que anárquica sería policéntrica : Carácter ambivalente que la soberanía tiene en el orden internacional y la necesidad de acudir constantemente a la realidad de este fenómeno para explicar la realidad de la sociedad y Derecho internacionales. Puesto que en ella existen esos poderes soberanos, no hay vínculo jurídico posible sin contar con el asentimiento inicial de los pode-res vinculados. Por existir esos poderes soberanos, en el supuesto de la necesidad de un Derecho entre ellos, la regla que los vincule será básicamente un Derecho de coordinación. -- Fundamentos existenciales y ontológicos, consustanciales a esa sociedad. Indepen-dientemente del problema iusfilosófico del origen de la validez u obligatoriedad de la regla jurídica, bien a través de la experiencia existencial de la coexistencia en un espacio cerrado de soberanías forzadas a convivir, bien por la afirmación consus-tancial de la radical unidad del género humano, es innegable que la regla jurídico-internacional, por su misma esencia y naturaleza, postula una validez universal y, a pesar de la heterogeneidad con la que se presenta, tiende a la formación de un sistema. Es decir, el Derecho internacional no es sólo un Derecho preferentemente interestatal, es también Derecho aplicable a todos los Estados en cuanto miembros de la comunidad internacional. Según la vieja fórmula utilizada en el pasado siglo, la admisión de un Estado como miembro es admisión al goce de los «beneficios del ius publi-cum europaeum» en pie de igualdad, sin restricción alguna. El desarrollo histórico del Derecho internacional confirma igualmente esta tendencia hacia la unidad y universalidad. Nacido al filo de los siglos XV y XVI su pretensión inicial fue la de establecer un mínimo orden en el escaso número de soberanías nuevas que surgieron entonces. Pero de inmediato este Derecho hubo de enfrentar problemas de dimensión universal como eran los de la implantación por algunos de esos Estados de sus respectivas soberanías en los espacios americanos, así como la utilización del océano como medio de comunicación humana. La independencia de las antiguas colonias europeas en América de sus res pectivas metrópolis no significó en los nuevos países un rechazo del viejo Derecho internacional, sino, muy al contrario, su confirmación y afianzamiento como un Derecho apto para regular sus respectivas relaciones y las que ellos comenzaron a tener con los Estados de Europa.
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2.2. LOS ASPECTOS SISTEMÁTICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. 2.2.1. Identificación de la regla jurídico-internacional. De dos modos puede ser enfrentado el problema de la identificación de una norma jurídica. Uno, ordinario y sencillo en el Derecho interno, consiste en comprobar la existencia de un determinado precepto en leyes o códigos en vigor dentro de ese Derecho. La condición de Derecho escrito que tienen la inmensa mayor parte de las reglas jurídicas en un Derecho interno estatal, el dominio casi absoluto que en ellos posee la ley en el sentido material facilita grandemente esa tarea. La claridad y determinabilidad del precepto vigente y aplicable es una exigencia y manifestación del principio fundamental de seguridad jurídica de los Estados modernos. El otro modo tiene que ver con la fijación del sentido, de la densidad normativa de tal o cual regla y éste es un problema de interpretación y aplicación del Derecho. Puesto que casi nunca una norma, aisladamente considerada es autosuficiente, completa en sí misma, se hace necesaria su inserción en un complejo normativo más o menos amplio. El problema de identificación de la regla jurídico internacional, tiende en primer lugar a superponer esos dos momentos así diferenciados. La fijación del contenido y alcance de una regla internacional consuetudinaria tiene mucho que ver no sólo con la determinación de su contenido normativo, sino con el de su propia existencia o vigencia. Es esencia de la regla jurídica imponer deberes jurídicos y, en consecuencia, de la regla jurídico-internacional será establecer deberes u obligaciones «internacionales». Un deber u obligación es «internacional» cuando el medio para exigir su cumplimiento o la sanción eventual prevista como reacción frente a la infracción del mandato contenido en la regla, sea de carácter o naturaleza internacional. Internacional es un concepto que se extrae por negación, puesto que se contrapone a lo meramente interno o estatal. Prescindiendo de la dificultad que para la Filosofía o la Teoría general del Dere-cho representa determinar en qué consiste la esencia de la obligación o deber jurídico, en el Derecho interno positivo encuentra una contestación relativamente fácil. De ordinario las normas jurídicas del Derecho interno estatal consisten en una prohibición, en un mandato o en una permisión. En el Derecho internacional, la situación cambia un poco. La proximidad del Derecho internacional a la política induce a una cierta confusión entre máximas o postulados políticos (balanza de poder, principio de autodeterminación de los pueblos, etc.) y reglas jurídicas. La ausencia de sanciones centralizadas para incumplimientos de claros deberes jurídicos es causa igualmente de esta confusión. La regla jurídico internacional está próxima también a determinadas exigen-cias éticas de las que el TIJ ha llegado a afirmar que son útiles como principios de moralización de este Derecho. Pero dentro del ámbito netamente jurídico y junto a deberes claros y precisos (respeto a la integridad territorial de los Estados) es necesario reconocer que en el Derecho internacional se dan formas atenuadas de normatividad, en las que el contenido de la obligación internacional estipulada puede ser tan retorcido como el deber de un Estado de transmitir información sobre tal o cual materia a un organismo interna-cional. 2.2.2. Diversidad de las reglas internacionales. En un sistema jurídico su unidad, se funda primordialmente en la unidad de las fuentes jurídicas, reforzada por el principio de jerarquía normativa. La ley, en los Derechos internos estatales juega en este aspecto un papel central. En el Derecho 13
internacional por el contrario, coexisten dos fuentes, la costumbre y el tratado, que se interseccionan, complementan y coartan recíprocamente. Esto ya es en sí suficientemente perturbador, pero además, cada una de ellas aisladamente consideradas, son germen de diversidad normativa. El dualismo en los dos grandes instrumentos de creación normativa está tan enraizado en la consistencia misma de la sociedad internacional que no permite prever su superación en un futuro más o menos próximo. Y sin embargo, en las recientes líneas de evolución de ambas fuentes del Derecho internacional hay elemen-tos de integración y sistematización de la regla jurídica. Del lado de la costumbre y sin aceptar la teoría, de formación instantánea de la regla consuetudinaria, hay un cambio cualitativo en la valoración del elemento de la opinio iuris. En el antiguo Derecho internacional, el uso del que podía surgir la regla consuetudinaria era, sobre todo en sus primeros estadios, impreciso, errático, los medios de prueba eran parciales e incompletos. Pero la publicación sistemática de la práctica internacional de las organizaciones y de los Estados ha introducido un notable grado de claridad y seguridad. En la relación de tratado y costumbre hay también un cambio cualitativo en función sobre todo, de la labor codificadora que le corresponde al conve nio. No sólo el texto mismo de un acuerdo multilateral de esta clase es ya en sí punto de referencia en la apreciación de la regla consuetudinaria. El hecho mismo de haber sido plasmado un uso en una regla escrita puede ser valorado como el último eslabón de esa cadena de actos que exige el requisito de la diuturnitas. Ejemplos ilustrativos son dos grandes conve-nios, el de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados y el de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1973 a 1982. 2.2.3. El ius cogens. A) La noción. El término ius cogens o sus equivalentes : Derecho necesario, ius strictum etc., sus-cita de inmediato la idea de normas dotadas de una particular fuerza de obligar que se imponen como un Derecho necesario, frente a otras reglas que tienen carácter de Derecho dispositivo. Pero esta distinción entre diferentes clases de imperatividad entre las reglas jurídicas no es evidente por sí misma, ya que en eso consiste la esen-cia del Derecho, en que los mandatos de sus normas son constitutivos de obligaciones de cumplimiento necesario, no abandonado a la buena voluntad o parecer de los destinatarios de tales normas. La acepción primera en la que puede presentarse este Derecho necesario aparece como contrapunto a la de Derecho dispositivo, que es aquel que permite que las partes seleccionen entre las diferentes opciones legales que la ley establece o bien que las reglas que las partes crean entre sí como más aptas a sus necesi dades, en ejercicio de la libertad que la propia ley les otorga, suplanten a las legales. Pero hay otra acepción de Derecho cogente que no se obtiene por contraste con el principio de autonomía de la voluntad, sino que se establece en función del principio de la jerarquía normativa (Derecho constitucional o supralegal o legal), frente a otras for-mas inferiores de normatividad. En determinadas exposiciones iusfilosóficas, el Derecho cogente por excelencia es el Derecho natural o divino positivo, puesto que niega validez a cualquier otra norma jurídicopositiva contraria a alguno de los mandatos contenidos en la ley natural o en la lex aetema. Dado el papel primordial que juega en el Derecho internacional el principio del consentimiento de los Estados, es comprensible que la manifestación más tangible hoy de esta noción del ius cogens en el Derecho internacional esté configurada como limitación a la libertad cuasi omnímoda de los Estados en la facultad que éstos tienen para vincularse por medio de tratados. Al igual que en el Derecho interno, el ius necesarium sería aquí el conjunto de normas que limitarían la voluntad originaria de los Estados para establecer mediante acuerdo las normas que tuvieran por conveniente. El Derecho necesario sería el contrapunto del principio de la autonomía de la voluntad. 14
En el Derecho interno comparado, la autonomía de la voluntad juega en ámbitos jurídicos relativamente estrechos. Sólo una pequeña parte de los bienes jurídicos que esos sistemas tutelan, quedan abandonados al juego de la libre voluntad de los intere-sados. Muy diversa es la situación en el Derecho internacional en el que esa facultad de disposición es libérrima. Que las expresiones del Derecho necesario estén hoy plasma-das en moldes convencionales, como limitaciones de esa libertad contractual no debe inducir a error. No se trata de imponer determinadas normas de Derecho estricto en un marco convencional que constituya, a su vez, una parte relativamente pequeña por relación al conjunto normativo de todo el sistema. Se trata de introducir determinadas limitaciones a una voluntad negocial que es casi omnímoda. B) Su contenido. De modo bien significativo, los textos de la CV no ofrecen ejemplo alguno de ius cogens. La doctrina cita hoy como reglas más características : La prohibición de la esclavitud, la prohibición del uso de la fuerza de modo contrario a los principios de la Carta de las Naciones Unidas, el delito de agresión, la discriminación racial, la prohibición del trato inhumano o degradante. Todas estas cuestiones que poco o nada tienen que ver con aspectos concretos de la contratación internacional, son normas que apuntan a la protección de valores fundamentales humanos o a la defensa de principios básicos de la comunidad internacional. A esos ejemplos habrá que añadir determinadas normas estructurales que tienen relación directa con las formas esenciales de la sociedad internacional : Principio de la libertad de los mares y de las comunicaciones, concepción de la soberanía que ejercen los Estados como fuente no sólo de derechos sino también de obligaciones etc. C) Efectos jurídicos. Las reglas que expresan así esa normatividad absoluta tienen como consecuencia inmediata la radical nulidad de los actos contrarios, cualesquiera que sea la naturaleza de éstos. En el ámbito procesal dan lugar a una actio popularis puesto que por su misma naturaleza generan, según el pronunciamiento del TIJ en el asunto de la Barcelona Traction, una obligación erga omnes. Si la lesión al bien jurídico general interesa a todos los Estados, es técnicamente inexacto hablar aquí de terceros Esta-dos. De este modo, los no directamente afectados por la infracción, no solamente tienen el derecho de intervenir en favor del Estado directamente afectado sino tam-bién, al menos en teoría, un deber de cooperar con el Estado agredido en la repulsión de la agresión. D) Modo de creación de las normas de ius cogens . La CV es extraordinariamente parca a este respecto. El art. 53 se limita a consignar que se trata de «una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto». Las dos precisiones ulteriores de ser «norma que no admite acuerdo en contrario» y de sólo poder ser «derogada por una norma ulterior de igual rango», son perfectamente inútiles por manifiestamente evidentes, salvo que se admitiera la posibi-lidad de un ius cogens regional. En todo caso, se trata de reglas dotadas con una imperatividad especial. Los dos procedimientos de creación normativa en el Derecho internacional son el tratado y la costumbre. Por lo que respecta al tratado, considerado en si mismo, no parece que sea capaz de constituir esta particular obligación. Entre las distintas clases de acuerdos internacionales no hay diferencia alguna respecto a su fuerza vinculante. Cuando el TIJ ha enfrentado el problema, no ha retenido el criterio de la naturaleza del acto, sino que se ha fijado en el contenido mismo de la norma. En el Derecho interno, la fuerza particular de la Constitución como pacto le viene del acto constituyente que la crea, pero el Derecho internacional no conoce momentos constituyentes. Todos los acuerdos internacionales se establecen desde la legalidad constituida. Podría ser entonces la costumbre, y por esa vía parece querer ir la referencia a «la 15
comunidad internacional de los Estados en su conjunto».
2.3. LA PLENITUD DEL DERECHO INTERNACIONAL. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS. Además del principio de unidad del orden jurídico, se plantea el problema de su plenitud, y con él el de las lagunas en el Derecho. La imagen de laguna suscita la idea de vacío, de discontinuidad en un todo al que se le presupone continuidad y plenitud. De aquí que sea necesario una previa clarificación de términos y nociones para enfrentar con propiedad el problema de las lagunas no sólo en el sistema jurídico internacional, sino en todo el Derecho. Pero del Derecho como sistema puede haber otra visión diferente. Puede aceptarse que normas o principios generales engloben como supuestos jurídicamente relevantes, relaciones existenciales, hechos, o actos humanos a los que se les da categoría y constituye como relaciones jurídicas, sin que las leyes u otras reglas complementarias lleven hasta el final, en todas sus consecuencias, los efectos y derivaciones de esta primera designación. Pueden diferenciarse distintas situaciones en las que el lenguaje ordinario y a veces incluso el técnico habla de lagunas cuando no hay en realidad ninguna. No hay laguna, cuando el vacío que se percibe lo es por carencia normati va en un ámbito de la actividad social que debería haber sido normado, pero que no lo está. Estas situaciones son muy abundantes en el plano internacional : Diseminación de armas atómicas, protección internacional del medio ambiente, etc. En el mejor de los casos se podría hablar de una carencia o fallo en la política legislativa o convencional de los Estados, pero no de una laguna jurídica en sentido preciso. No la hay tampoco cuando el legislador o los redactores de un convenio internacional, conocedores de la imposibilidad de llegar a compromisos precisos, hacen uso de conceptos normativos indeterminados abandonando a la práctica o experiencia ulterior la reglamentación adecuada de la materia. También es esta situación frecuen-te en el Derecho internacional. Finalmente, no hay laguna cuando la imperfección de una determinada regla legal o consuetudinaria puede ser remediada bien por el recurso a fuentes subsidiarias o auxiliares, bien mediante los métodos ordinarios de interpretación. Una laguna en sentido propio se dará allí donde los supuestos de hecho captados inicialmente no estén después regulados. Cuestiones de esa naturaleza se dan en un sistema cuando se introduce un valor fundamental nuevo como principio jurídico (prin-cipio de igualdad de sexos) que colisiona con los valores anteriores o cuando coexis-ten dos antitéticos sin que haya sido posible fijar los límites precisos de cada uno de ellos o, finalmente, cuando establecidos los principios, no haya reglas intermedias que permitan aplicarlos en todas sus consecuencias. El Derecho internacional conoce abundantemente situaciones de este tipo. Así por ejemplo, el principio de prohibición absoluta del uso de la fuerza en forma contraria a los principios de la Carta de las Naciones Unidas debiera haber llevado a un perfeccionamiento de los modos pacífi-cos de solución de diferencias internacionales y eso no ha tenido lugar. La consecuencia no deseada de esta situación lleva a estabilizar el statu quo y, eventualmente, a animar a un potencial agresor que conciba esperanzas de poder transformar en hecho consumado la agresión cometida. El dogma de la plenitud del orden jurídico entendido en el sentido de que «para toda cuestión jurídica debe haber una solución jurídica», es teórica y prácticamente inexacto. En el Derecho interno este problema está resuelto en la práctica con el recurso a los órganos judiciales. El uso que estos hacen de los "Topoi", regla de la analogía, del argumento a contrario, del recurso a los principios generales del Derecho, etc. significa que, no obstante el principio de la separación de poderes y el de la legalidad de las decisiones judiciales, el juez interno o nacional asume una función integradora remediando las carencias del sistema jurídico. El art. 1º del Código civil suizo hace una expresa remisión al órgano judicial en este caso : «Si no puede deducirse de la 16
ley regla alguna, el juez decidirá según el Derecho consuetudinario y, en defecto de éste, según regla que él establecería si fuera el legislador». Otros códigos, entre ellos el español, establecen simplemente una obligación de juzgar sin que pueda servir de pretexto para no hacerlo el silencio, la oscuridad o la insuficiencia de la ley. Así, aceptando como regla básica en materia de protección diplomática la singularidad de la acción ejercida por un solo Estado respecto de otro y acerca de un mismo asunto, admite, a través de una concepción progresiva, la protección ejercida por una organización, pero no sin advertir que, en el caso del ejercicio simultáneo de la protec-ción funcional de la organización y del Estado por razón de la nacionalidad, el conflicto sería insoluble.
2 Las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos estatales 3 ASPECTOS TEÓRICOS
3.1. INTRODUCCIÓN. La relación entre ambos sistemas jurídicos sigue constituyendo un problema central del Derecho internacional. Pero desde un punto de vista meramente metodológico debería serlo también para el Derecho interno estatal, en especial para el constitucional. Hoy parece que interesa particularmente a la teoría de las fuentes; en el Cc español, por ejemplo, entre el elenco de fuentes que el art. 1 establece para el ordenamiento jurídico , figura el tratado internacional como una de ellas . El estudio de esas relaciones puede hacerse desde una doble vertiente: Una teórica y abstracta, que necesariamente presenta conexiones con la Filosofía del Derecho, puesto que en última instancia esta reflexión termina siendo una indagación en torno al origen y validez de la regla jurídica. Otra de Derecho positivo que se preocupa por las conexiones posibles entre esos diferentes sistemas que, a su vez, permite dos vías : La primera y más importante estudia la recepción o incorporación de las normas internacionales en los distintos sistemas jurídicos estatales, y necesariamente ha de hacerse sobre una cierta base de Derecho comparado. La segunda estudia la consideración que para el Derecho internacional público y sus instancias de aplicación, merecen las normas de los ordenamientos jurídicos estatales. Siendo necesaria la distinción entre los dos planos de reflexión doctrinal, es igual-mente oportuno afirmar sus íntimas conexiones. La relevancia normativa de las reglas jurídico-internacionales dentro de los diferentes sistemas jurídicos estatales depende ciertamente de factores varios, pero no es el menor entre ellos la idea que el legis-lador constitucional u ordinario se hace de la significación e importancia del Derecho internacional. Las distintas tesis doctrinales tienen como denominador común la búsqueda de un fundamento a la validez y, por tanto, de la existencia del orden jurídico internacional.
3.2. MONISMO CON PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNO. Es una posición propia del positivismo del pasado siglo que identificó regla jurídica y, por consiguiente Derecho, con voluntad del Estado. El monismo con primacía del Derecho interno es la consecuencia de la teoría de la soberanía estatal absoluta, que lleva en instancia última, a la negación del Derecho internacional público como verdadero Derecho. La raíz filosófica de esta posición hay que buscarla en el sistema hegeliano. Para Hegel el Estado es la suprema realización de la Idea ética, la encarnación del 17
Absoluto y, necesariamente, este Absoluto tiene que reconocerse como un poder ilimitado sin admitir recorte alguno a su libertad. El Derecho y la Etica, lejos de ser límites a la acción del Estado, son expresión de su voluntad; esta voluntad se manifiesta en su Derecho estatal, el propio de cada Estado, pero por la misma razón y fundamento no es concebible un Derecho internacional limitativo de esa libertad de acción. Este no es otra cosa que un Derecho estatal externo, que descansa en voluntades soberanas distintas. Ahora bien, tal Derecho estatal externo, que es una parcela del sistema jurídico total de cada Estado y sobre el que éste conserva un ubérrimo poder de disposición, ataca de raíz la esencia misma del Derecho internacional como sistema jurídico vinculante, limitativo de la libertad originaria de los Estados y a los que les impone una determinada conducta. Como consecuencias necesarias sobre las distintas instituciones pueden señalarse las siguientes : La única fuente iusinternacional aceptada era el tratado como manifestación de la voluntad del Estado; si se aceptaba a la costumbre, lo fue en su condición de pacto tácito. El tratado internacional, más que constitutivo de una verdadera obligación jurídica (porque eso sería contrario a la soberanía) es una mera manifestación de intenciones que los Estados se hacían de querer cumplir lo establecido. El acuerdo internacional como acto entre Estados afecta a éstos, no a los particulares, ciudadanos de ellos ; para que las normas de un tratado produzcan efec-tos internos debe haber un acto formal de incorporación, pero entonces la fuerza de obligar de tales normas nace de la ley que incorpora o transforma al convenio y no del acto internacional. Una atenuación de esa posición radical quiso ser después la construcción de Jellinek, y aún antes que la de éste, la de Bergbohm, de quien Jellinek tomó la idea kantiana de la autolimitación. Jellinek parte del presupuesto que la soberanía, es característica esencial de todo Estado, en consencuencia, éste no puede ser sometido a otro poder extraño a él mismo, porque en este caso habría dejado de ser soberano. Por otra parte, y puesto que en la esencia de toda norma jurídica está el ser a la vez cauce y límite, todo poder para ser entendido como poder jurídico es necesario que sea un poder sometido a límite, esto es, a regla. La misma limitación que el Estado constitucional acepta cuando, autolimitándose, se da su propia constitución, es la que el Estado realiza en el plano internacional cuando contrata y se obliga con otros Estados, soberanos igualmente como él. Tratado internacional y constitución estatal tienen el mismo funda-mento, el acto de autolimitación del Estado. Pero Jellinek no acepta en el acuerdo internacional un acto de vinculación diferente al de la constitución ya que esto le llevaría a un dualismo. La fuerza de obligar del tratado está en el acto de aprobación o ratificación de éste, que es un acto legislativo interno. Al tratado internacional se le da así, respecto de la ley interna que lo aprueba, una condición «infralegal». La posición que tra tado internacional y ley interna tienen es equivalente a la que presentan regla mento y ley. La posterior evolución de esta doctrina monista de primacía del Derecho interno hacia un «Derecho internacional de coordinación» entre soberanías estatales indepen-dientes (Kaufman), no modificó sustancialmente los datos del problema. Ese Derecho de coordinación, meramente pacticio no daba lugar a reglas objetivas, independientes de la voluntad de los Estados por ellas obligados. Toda obligación internacional, según esta teoría, debía ser entendida con una cláusula de reserva, la del superior interés del Estado. Allí donde hubiere una sustancial oposición entre la obligación internacional establecida y el interés prevalente del Estado soberano, la primera deberá ceder en favor del segundo. Las consecuencias de esta posición doctrinal son evidentes : La tesis monista con primacía del Derecho interno fractura, en primer lugar, la misma noción del Derecho internacional como sistema jurídico unitario con identidad propia. Habría así no uno sino muchos Derechos internacionales, en función de la noción nacionalista que cada Estado se hiciera del Derecho internacional. En última instancia esta posición lleva a la negación misma del Derecho internacional.
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3.3. EL DUALISMO : EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES INTERNOS COMO SISTEMAS JURÍDICOS RADICALMENTE SEPARADOS. La solución insatisfactoria a la que lleva este primer monismo dio paso a la teoría dualista. Esta posición puede apelar a una vieja concepción filosófica y hasta teológico de explicación de la realidad en función de principios contradictorios, por ejemplo, la permanente contradicción entre el bien y el mal, donde coexistiendo irreductible-mente el uno con el otro, ninguno de los dos es suficiente por sí mismo para explicar esa realidad compleja. El dualismo como doctrina jurídico-positiva explicaría de modo semejante la permanente contradicción entre el orden internacional y los sistemas jurídicos estatales. La posición dualista está en sus aspectos doctrinales indisolublemente unida al nombre de un constitucionalista e internacionalista alemán, Triepel, con una obra famosa que publicó a fines del pasado siglo, «Derecho internacional y Derecho interno». Tambien figura en esta corriente el internacionalista italiano D. Anzilotti. Desde el punto de vista de las soluciones de Derecho positivo, Alemania e Italia, entre otros muchos, siguen teniendo básicamente una posición dualista. Doctrinalmente el dualismo nace como un intento de superación de las insa tisfacciones de la postura monista que, al afirmar la soberanía incoercible del Estado, termina negando al Derecho internacional. En efecto, el positivismo jurídico originario identificó necesariamente al Derecho con el Estado, puesto que, dentro de la diversidad de explicaciones, en última instancia la regla jurídica es la plasmación de la voluntad estatal ; desde esta posición ha resultado siempre difícil explicar la naturaleza del Derecho internacional que, por hipótesis, no puede ser concebido como Derecho estatal. Por esta razón el esfuerzo de Triepel se dirige a la demostración de que fuente de validez y objeto son radicalmente distintos en el ordenamiento internacional y en los ordenamientos estatales. Según este autor, en una norma jurídica se puede considerar o bien su contenido o bien su origen, es decir, la voluntad de donde ésta emana. El primer criterio establece una clasificación por «ramas» y así surge por ejemplo el Derecho penal o el Derecho administrativo o canónico. El segundo hace referencia al sistema, y en este sentido es lícito hablar de Derecho italiano o canónico e, igualmente, de Derecho internacional y Derecho interno, porque a diversidad de fuentes de donde emana un grupo de normas jurídicas corresponde, una diversidad de sistemas u ordenamientos. Ambos criterios pueden ser combinados y haber, por tanto, un Derecho canónico penal y un Derecho internacional administrativo. Aceptando la tradicional distinción entre Derecho público y Derecho privado, son para Triepel normas de Derecho privado todas aquellas que rigen las relaciones recípro-cas de individuos o asociaciones que el Estado considera como sus propios sujetos. De Derecho público son las que regulan las de tales sujetos con el Estado a que pertenecen. Pero unas y otras normas tienen en común la de ser Derecho interno, por cuanto nacidas y pertenecientes a una comunidad estatal. Es decir, para nuestro autor el principium indivituationis de las normas jurídicas no está en el objeto o en el sujeto o destinatario sino en su fuente u ongen de validez. Así ocurre también con el Derecho internacional y el Derecho interno estatal. Sus reglas jurídicas son diferentes por su origen, no por su contenido que puede ser el mismo. Entiende, pues, Triepel que hay actos de contenido normativo que son «expresión de la voluntad de una comunidad cualificada para crear Derecho»; la singularidad de cada sistema jurídico radica precisamente en que las distintas normas jurídicas en cada uno de ellos, cuyo contenido puede ser coincidente, son diferentes porque su ámbito de aplicación está restringido a la esfera de validez de esas voluntades independien tes las unas de las otras. La singularidad y diferencia radical del orden jurídico internacional respecto de los Derechos internos estatales consiste en que los distintos acuerdos o convenciones entre Estados, en los que consiste el Derecho internacional, tienen su propia voluntad común distinta de la de cada Estado. Se afirma así la radical separación entre ambos sistemas. Los derechos y deberes configurados por las 19
reglas internacionales son derechos y deberes en el ámbito del Derecho internacional y vinculan solamente a los Estados. Las normas de los Derechos internos son irrelevantes en el orden jurídico internacional. Para que una norma internacional produzca efectos en el ámbito de un Derecho interno es necesario un acto formal de transformación por el que la regla internacional pasa a ser parte integrante del sistema jurídico que la incorpora. 3.4. MONISMO CON PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL. Esta posición considera que el Derecho internacional es un orden superior y que de él dependen, de una u otra forma, los sistemas jurídicos de los Estados. En cierto sentido la potestad normativa de éstos actuaría por «delegación del orden jurídico internacional» y en los ámbitos competenciales fijados por él. Dentro de esta concepción básica, hay lugar a diferenciar distintas posiciones en virtud de las razones últimas por las que se fundamenta esa concepción monista. Como principales, se destacan las tres siguientes : Escuela de Viena o Teoría pura del Derecho, Escuela sociológica francesa y orientación iusnaturalista. 3.4.1. Escuela de Viena. Toma su punto de partida de una crítica radical al dualismo, puesto que no acep-ta sea posible distinguir diferentes sistemas, con fuentes distintas de validez. Entre las distintas normas jurídicas tiene que haber unidad en virtud de una radical conca-tenación normativa. Las normas jurídicas están engarzadas las unas a las otras de modo tal que el supuesto de hecho de una cualquiera es la consecuencia jurídica de la inmediatamente anterior, y, a la vez, su consecuencia jurídica será supuesto de hecho de la inmediatamente inferior. En esta gradación normativa : Constitución, ley ordinaria, reglamento, sentencia-acto administrativo-contrato, hay una primera, la norma hipotética o fundamental, que carece de antecedente y una final, el puro acto de aplicación, que carece de conse-cuencia. Frente al positivismo anterior, que había asimilado regla jurídica a la voluntad del Estado o a la mera facticidad, Kelsen, padre de esta teoría a la que también se conoce como Escuela kelseniana, indagó desde su posición de positivismo crítico el concepto del deber ser jurídico para dejarlo reducido a un deber ser formal. La norma jurídica es vinculante, obligatoria, no en virtud de un determinado contenido, sino por su relación con otra superior de la cual depende. Vg : el reglamento respecto de la ley, la ley respecto de la constitución. Una norma se explica así por su dependencia respecto de otra de mayor rango, pero como esa regresión hacia normas superiores no puede ser infinita, se llega a una norma hipotética o fundamental que es base de todo el sistema. Esta norma fundamental no es propiamente norma jurídica ni podría serlo, pero es postulado y fundamento de la juridicidad de todo el sistema. Desde su monismo radical, la doctrina de la Teoría pura no acepta la sepa ración del Derecho interno del Derecho internacional; por encima de la singu laridad de cada uno de ellos se da una radical unidad, ya que todos son sistemas jurídicos. La función que en Triepel se atribuía a la Gemeinwille, en Kelsen se le confiere a la norma hipotética o fundamental ; ambas son principio y fundamento de los respectivos sistemas u ordenamientos jurídicos, pero con una diferencia radical : Mientras que en Triepel las dos «voluntades comunes», interna e internacional eran irreductibles, en Kelsen, al final, la radical unidad del deber ser jurídico establece entre los distintos sistemas la misma concatenación y dependencia que se da entre las diferentes normas de un mismo sistema. En contra de lo que se suele afirmar, Kelsen nunca llegó a sostener como solución científicamente exigida, la primacía del Derecho internacional sobre el interno. En su relativismo frente a los valores, él entendió que la elección de la norma hipotética de la que depende el monismo de uno u otro signo, era una cuestión de ideología, de cosmovisión, no un problema científico. La exigencia científica quedaba satisfecha con la afirmación de la unidad de todo el Derecho, tanto si ésta se conse-guía sobre la base de la primacía del Derecho internacional (que era 20
la que él prefería) como si, por el contrario, era obtenida mediante la afirmación del monismo de Derecho interno. Fueron sus discípulos, particularmente Verdross y Kunz, quie-nes afirmaron como postulado científico la primacía del Derecho internacional. Sólo se puede hablar de Derecho internacional en sentido propio, en la medida en la que se le conciba como un Derecho superior a los ordenamientos jurídicos estatales. 3.4.2. Escuela sociológica francesa. Afirma la radical unidad entre el orden internacional y los sistemas jurídicos estatales, con primacía del primero sobre los segundos, pero lo hace desde postulados epistemológicos muy diferentes. En la línea de la sociología francesa, y teniendo como antecedente más inmediato la sociología de Durkheim, Scelle parte de una afirmación básica : El Derecho, todo Derecho, es un producto espontáneo del medio social y nace en virtud de la necesidad biológica que se impone a los miembros de una determinada sociedad de regular su conducta dentro de ella. El conjunto de reglas sociales en vigor en un momento determinado y en una sociedad concreta constituye el Derecho positivo. Función esencial del Derecho es conferir y repartir competencias, entendiendo por tales, el poder conferido a los individuos, miembros de una sociedad de poner actos de voluntad que desplieguen su eficacia dentro de ese medio social. La noción de sujeto social no es otra cosa que la del individuo investido de alguna de esas competencias. Ahora bien, entre éstas hay lugar a distinguir dos grandes categorías : Una que tiende a la realización de fines particulares o privados, y entonces se habla más bien de capacidad, otra en la que los individuos actúan en nombre y por cuenta de una colectividad, y entonces se habla más bien de competencia. El verdadero sujeto del Derecho no puede ser más que la persona individual; esto es, el ser dotado de voluntad personal. La condición de persona atribuida a las denominadas personas jurídicas, y por tanto a los Estados, no es más que una construcción jurídica, una ficción. El fenómeno de la solidaridad social se manifiesta de modos diversos. En un nivel primero, dentro de grupos básicos se crea un Derecho nacional o estatal, en sí mismo ya complejo, puesto que los Estados en su interior constituyen sistemas jurídicos jerarquizados. Pero por encima de las sociedades estatales se percibe el mismo fenómeno de solidaridad humana, y este hecho social genera su propio Derecho intersocietario, que se impone con la misma necesidad biológica, dentro de esta sociedad, como la que tiene el Derecho interno, dentro de la sociedad estatal. Por su misma naturaleza «toda norma internacional, prima sobre toda norma interna en contradición con ella y la modifica o la anula ipso facto». Este monismo absoluto en la doctrina de Scelle ha sido atenuado por el juego del principio del desdoblamiento funcional. La carencia institucional en la sociedad internacional, está paliada por la sustitución que los gobiernos de los Estados realizan desde sus propios órganos, bien que de manera imperfecta y precaria. Actuando éstos unas veces colectivamente de común acuerdo (gobierno internacional de hecho del Concierto Europeo) y otras de modo unilateral, a la vez que persiguen fines propios, realizan funciones y se presentan actuando como órganos de la comunidad internacional. 3.4.3. La orientación monista del iusnaturalismo. Entre el Derecho internacional público y el Derecho natural, en sus diferentes manifestaciones o concepciones, se dan relaciones complejas, cuyo estudio rebasa los límites de estas lecciones. Pero parece oportuna una breve referencia al modo como la concepción iusnaturalista concibe el problema de las relaciones entre el Derecho internacional y el interno. Según Verdros, la orientación iusnaturalista en el Derecho internacional tiene necesariamente una concepción monista. En efecto, si la esencia del positivismo está en la concepción voluntarista de la norma jurídica, el iusnaturalismo la concibe 21
básicamente como una ordenación de razón. La regla jurídica vincula no porque sea un mandato, sino preferentemente porque es una ordenación racional. En el concepto positivista el orden interno del sistema jurídico es inmanente a éste, y de aquí su variabilidad (monismos de distintos signos o dualismo), el que reconoce el iusnatu-ralismo es externo a la propia ordenación jurídica (ens et bonum et verum conventuntur). El principio del bien común juega un papel primordial. El Derecho es entendido básicamente como una ordenación racional en función de la consecución del bien general de una determinada comunidad. Los Estados (sociedad política civil) son ciertamente sociedades perfectas en el sentido de que poseen los instrumentos nece-sarios en la realización de sus fines (no lo es en cambio la sociedad familiar por ejemplo), pero por encima de ellos existe la comunidad humana (totus orbis), «que es en cierto sentido una república, con poder de darse leyes justas y a todos convenientes como son las del Derecho de gentes». A una nación no le es posible no tenerse por obligada por el Derecho de gentes porque éste se funda en la autoridad de todo el orbe; y allí donde el ejercicio de un derecho por parte de la sociedad particular, ponga en riesgo el bien común general, el bien particular debe ceder en favor del bien general. Suárez, continuando el pensamiento de Vitoria, afirma la existencia de una unidad, superadora de la división del género humano en repúblicas y reinos, de la que éstos son miembros, y con poder para darse a sí misma un Derecho por el cual esos miembros «sean dirigidos y ordenados rectamente en este género de comunicación y sociedad». En todo caso, la jerarquía así establecida se funda en el ser de las cosas, es de carácter ontológico y no meramente normativo o lógico, lo que implica que esa superioridad del orden internacional está matizada por dos elementos correctores, ambos de actualidad en el Derecho internacional positivo moderno. El primero está en relación con la protección y respeto a los valores fundamentales de la persona, el segundo con el principio de subsidiariedad, que hoy cobra nueva actualidad. Por lo que al primero se refiere, comunidad e individuo se encuentran en una relación singular : El bien común o general prevalece sobre el particular o individual, pero el destinatario último del Derecho como de toda regla jurídica, es en última instancia la persona húmana. El poder soberano del Estado o el favorecimiento de los intereses generales de la comunidad humana encuentra un límite en el respeto a los valores absolutos de la persona. Por lo que respecta al segundo, la primacía del orden universal no absorbe ni anula la identidad y personalidad de las comunidades inferiores. «Todo poder público o privado por el cual se administra la república secular, no sólo es justo y legítimo, sino que tiene a Dios por autor, de tal suerte que ni el consentimiento de todo el orbe lo puede suprimir».
4 LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 4.1. OBSERVACIONES GENERALES. El valor normativo que las diferentes reglas internacionales deben tener en los sistemas jurídicos internos o estatales exige un examen analítico de Derecho constitucional comparado. El Derecho internacional afirma, desde su perspectiva, su superioridad sobre el Derecho interno, pero él no es capaz de garantizarla de un modo eficaz, ni tampoco impone a los Derechos internos formas y procedimientos concretos por los que se haya de reconocer en cada sistema jurídico esa superioridad normativa que el Derecho internacional afinna. Hay una diferencia sustancial en esta relación con aquella otra que se establece 22
en las fórmulas de integración federal, y, ahora, en el Derecho comunitario europeo. Si en las formas federales o parafederales es el Derecho federal quien establece los modos y cauces de relación entre el Derecho federal y los sistemas jurídicos particulares de los Estados miembros, en la relación Derecho internacional-Derechos internos estatales, la situación es exactamente la inversa. Es el Derecho interno particular y no el Derecho internacional el que establece los modos y cauces de esta relación. Pero debe añadirse que entre ambos sistemas hay una relación dialéctica, cambiante, además de compleja. Las mutaciones más o menos profundas que sufren los sistemas constitucionales internos afectan necesariamente a esa relación, pero influyen también en ella los cambios que realiza la sociedad internacional y su Derecho. Si los modos de esa relación dependen básicamente de la constitución de cada Estado, dicho queda que el estudio y conocimiento del Derecho positivo que domina esa relación debe hacerse sobre una base de Derecho comparado. Las fórmulas son ciertamente limitadas, y en muchos aspectos, en los diferentes sistemas jurídicos nacionales, coincidentes en lo sustancial. Una forma posible de presentación de esta problemática es concebirla como un supuesto de aplicación del Derecho internacional en el ámbito competencial interno estatal. El reconocimiento del valor normativo de la regla internacional en un determinado sistema jurídico, sería la «ejecución» por ese Estado de los mandatos contenidos en las reglas internacionales. Como principio orientador, salvo prueba en contrario, hay que presumir en todo Estado moderno una disposición y apertura en su ordenamiento jurídico interno en favor de la regla internacional. El monismo con primacía del Derecho internacional, tanto en la concepción normativista formal de la Escuela kelseniana, como en el de la Escuela sociológica francesa, entiende así esa relación. 4.1.1. El poder del Estado como elemento dominante en esa relación. La posición dominante que el Estado tiene en el proceso de creación normativo internacional, la refuerza en el manejo de los cauces por los que establece el contacto entre su propio sistema y ese orden jurídico internacional que él ciertamente contri-buye a crear, pero que una vez establecido se le escapa a su dominio. Originariamente el punto de contacto, casi único, entre ambos sistemas fue el de las instancias gubernamentales, como responsables de la relación exterior. Así ocurrió en el llamado Derecho internacional de las monarquías absolutas, así sigue ocurriendo en el mundo actual con los sistemas de gobierno más o menos dictatoriales. La introducción del principio constitucional de la separación de poderes, abrió las sociedades estatales a la influencia del Derecho internacional, suscitando la colaboración del poder legislativo y judicial. Pero, aún dentro del Estado constitucional, es evidente que la organización del poder en cada Estado, según la respectiva constitución, condiciona los cauces de la relación entre ese Derecho interno y el internacional. 4.1.2. Aspectos cambiantes de esta relación. Los términos de tal relación son cambiantes. Por lo que se refiere al plano internacional, las exposiciones doctrinales han tendido a presentar la relación entre ambos sistemas en términos de normatividad siendo así que si, en el Derecho internacional hay normas y no instituciones, en el Estado hay instituciones y normas. Pero en los últimos decenios los términos de esta relación cambian, de manera que en el Derecho internacional se ha iniciado un tenue proceso de institucionalización con las organi-zaciones internacionales. Independientemente del poder normativo que una organización posea y del efecto de esta normatividad sobre el sistema interno de los Estados, una organización internacional es administración y acción administrativa. La relación entre el orden internacional y el interno de los Estados se presenta bajo cauces 23
nuevos, normal-mente en términos de cooperación de administraciones diferentes, al margen de los «filtros» normativos establecidos en los cauces constitucionales. En el mismo sentido hay un cambio sustancial en el plano interno estatal. Es de conocimiento común en la teoría del Derecho constitucional el relativo desprestigio de la ley como expresión máxima de la legalidad del Estado, y el papel relevante de la actividad judicial ordinaria y el de la justicia constitucional. Esto se traduce en un creciente interés e importancia de la actividad del juez a efectos del aseguramiento de la aplicación y eficacia de la regla internacional en los sistemas jurídicos estatales y, en lo que respecta específicamente a la justicia constitucional, en la armónica coordinación de la normatividad interna con la internacional.
4.2. FORMAS DE INSERCIÓN DE LA REGLA INTERNACIONAL EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNOS ESTATALES. El mecanismo por el que las normas internacionales se integran en un sistema jurídico interno, no difiere sustancialmente de aquel utilizado en el Derecho interna-cional privado por el que una norma conflictual de un sistema determinado designa como aplicable una norma o un conjunto de normas de un sistema jurídico extranjero. Es el conocido mecanismo de la «remisión». La consecuencia jurídica de esa norma conflictual consiste justamente en designar como aplicable la norma extranjera así singularizada. En todo caso, un problema debatido en la teoría general del Derecho conflictual es el sentido y alcance de tal designación. Las dos posiciones básicas en que están regla internacional y norma interna, son la del conflicto o la de complementariedad; en uno y otro caso la solución depende tanto de las normas constitucionales, de la condición de la norma internacional (consuetudinaria o convencional) e interna (constitucional, legal o reglamentaria) aplicables así como de la naturaleza del órgano al que se le plantea el problema. Conocidamente, los parlamentos proceden con mayor libertad en su actividad legislativa interna respecto de los compromisos internacionales contraídos, a la que tiene la administración o incluso el juez interno. En la aplicación judicial interna del Derecho internacional, el juez estatal suele acudir a un criterio presuntivo de interpretación : Cuando la norma interna en contradicción con la regla internacional admite diversas interpretaciones, elige aquella que resulta más conforme con la obligación internacional, en el presupuesto que el legislador interno no quiso conscientemente desco-nocer el mandato de la regla interna-cional. Al margen de otros criterios que la doctrina se esfuerza en elaborar, unas nociones básicas en la interpretación de esa relación son : 4.2.1. Criterio de la transformación. Es una consecuencia directa de la posición dualista. Las reglas intemacionales carecen de validez dentro de los sistemas jurídicos internos estatales. Para que la posean es necesario que se la preste un acto legislativo interno, que, de ordinario, se suele ver en la ley o decreto de ratificación del tratado. La norma así transformada (de aquí el término) es una regla distinta a la internacional, aunque su contenido material sea idéntico. La razón de obligar está en la ley interna y nó en el Derecho internacional, su existencia, modificación o extinción se realiza en el ámbito y según los modos del Derecho interno de ese Estado. 4.2.2. Criterio de la incorporación. El Derecho internacional es recibido como tal en el Derecho interno del país ; normalmente es la publicación del tratado el acto en el que consiste dicha incorporación. La norma internacional conserva su propia identidad, de modo que su existencia, modificación o extinción depende fundamentalmente del propio orden internacional y no del Derecho interno. La teoría de la incorporación sugiere ya una 24
concepción monista de primacía del Derecho internacional. Si bien el acto interno de incorporación, que necesariamente es estatal y no internacional, condiciona la eficacia interna de la regla internacional. 4.2.3. Criterio de la ejecución. Respeta al máximo el carácter internacional de la norma y por tanto su validez ; pero el acto interno de ejecución, presta y añade a ésta lo que la regla internacional por sí misma no posee : La fuerza de obligar en el ámbito jurisdiccional del Estado que la acoje.
4.3. LAS RELACIONES EN EL SISTEMA JURÍDICO DEL REINO UNIDO. EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. En realidad estos dos países pueden ser paradigma para el extenso mundo de tradición jurídica anglosajona, que ha tenido y seguirá teniendo una amplia influencia en la elaboración misma del Derecho internacional. La posición de apertura de estos Dere-chos hacia el Derecho internacional se explica bien desde la influencia decisiva que ellos han tenido en la fonnulación de muchas reglas jurídico-internacionales. Puesto que en todos estos paises una parte importante de su Derecho nacional no es Derecho escrito (statute law) sino Derecho consuetudinario (common law) el mundo jurídico anglosajón enfrenta de un modo particular sus relaciones con el Derecho internacional general, que es igualmente Derecho consuetudinario. 4.3.1. Reino Unido. Las relaciones del Derecho inglés con el Derecho internacional están regidas por dos principios básicos de Derecho constitucional : Soberanía del Parlamento inglés en la constitución o modificación de normas que afecten directamente a derechos subjetivos de los ciudadanos, y competencia de la Corona (hoy del Gobierno inglés) en la conclusión de acuerdos internacionales. A) Derecho consuetudinario : El principio básico es que las reglas generales del Derecho Internacional forman parte del Derecho del país y son aplicables en cuanto tales, siempre que no se opongan a una ley del Parlamento o a alguna decisión de un Tribunal supremo. La norma, que recibió esa formulación clásica de Blackstone, un jurista inglés de finales del siglo XVIII, International law is a part of the law of the land, es ella en sí misma considerada como regla del common law. En su sentido más natural, dicha norma ha sido tradicionalmente interpretada como norma de incorporación, pero algunas decisiones de tribunales ingleses permiten una interpretación desde la idea de la transformación ; esto es, sólo tendrán tal condición las normas generales del Derecho internacional que hubieran sido recibidas por un acto del Parlamento. B) Derecho convencional : En la conclusión de acuerdos internacionales, la Corona inglesa conserva su libertad de acción. Pero si un tratado internacional, en sus efectos normativos internos, modifica los derechos y deberes de los particulares, afecta a las cargas públicas y sistema impo-sitivo o exige modificación del common law o del Derecho escrito, necesita la previa aprobación parlamentaria antes de ser ratificado por la Corona. En el caso de conflicto entre el contenido normativo de un tratado internacional y una ley posterior del Parlamento, prevalece ésta sobre aquél. 4.3.2. Estados Unidos de Norteamérica. A) Normas generales del Derecho internacional : Como país de tradición anglosajona, las reglas generales del Derecho internacional 25
forman parte del Derecho del país y en cuanto tales son aplicadas de oficio por los tribunales. B) Derecho convencional : La Constitución norteamericana contiene una regla específica, que dice así : «Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que la desarrollen, así como los tratados que hayan sido concluídos o que se concluyan por el Presidente de los Estados Unidos, serán ley suprema del país». El art. 2.2 del mismo texto legal establece que la facultad de concluir tratados corresponde al Presidente, debidamente autorizado por una mayoría de dos tercios en el Senado. La condición de ley suprema del país, que se garantiza al tratado internacional, no puede ser entendida en el sentido de una constitucionalización del tratado ; se le equipara a las leyes federales, respecto de las cuales se sitúa en la relación de la ley posterior. La superior jerarquía que se le atribuye, lo es respecto de la legislación de los Estados miembros. La amplia autonomía legislativa que, en virtud de esa estructura federal, tienen los parlamentos locales da la verdadera dimensión e importancia de ese principio de jerarquía normativa que el mencionado precepto otorga al tratado internacional.
4.4. LAS RELACIONES EN FRANCIA. El sistema francés tiene dos notas esenciales que lo caracterizan : a) La relación Derecho intemacional-Derecho francés ha estado tradicionalmente dominada por el principio de la separación de poderes. b) La ley como expresión de la soberanía popular juega un papel predominante. Estas dos características están cargadas de consecuencias. Por ser el tratado internacional un acto jurídico que cae básicamente en la competencia del ejecutivo, el juez francés ha sido tradicionalmente muy reticente a interpretar y aplicar normas internacionales sin una referencia directa e inmediata a la norma legal interna. El criterio gubernamental en la interpretación de un acuerdo internacional, al que el juez francés acude frecuentemente por la vía de la cuestión prejudicial, tiene en la práctica francesa una singular importancia. Reticencia también en la aplicación judicial de las normas y principios generales del Derecho internacional. No obstante estar regida la relación Derecho internacional-Derecho francés por normas constitucionales con soluciones progresivas, los tribunales, en una interpretación cautelosa, han rebajado considerablemente el alcance de las fórmulas constitucionales. 4.4.1. El Derecho Constitucional. El texto constitucional de 1946 contenía dos disposiciones fundamentales : -- «Los tratados diplomáticos, regularmente ratificados y publicados, tienen valor de ley, incluso cuando sean contrarios a leyes francesas. Para garantizar su aplicación no son necesarias otras medidas legislativas que las exigidas para garantizar su ratificación». -- «Los tratados diplomáticos, regularmente ratificados y publicados tienen valor supe-rior al de las leyes intemas, sus disposiciones no pueden ser deroga das, modificadas o suspendidas más que en virtud de una denuncia regular, notificada por vía diplo-mática». El art. 55 de la constitución actual dice lo mismo de modo más conci so e introduce un elemento nuevo al disponer : "Los tratados y acuerdos regularmente ratificados o aprobados poseen, desde su publicación, una autoridad superior a la de 26
las leyes, bajo reserva para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte". Las coincidencias básicas entre ambos textos son evidentes. La novedad que introduce el texto de 1958 es la exigencia de la reciprocidad, con acierto, probablemente, porque la norma convencional aunque incorporada sigue siendo regla internacional y no interna. El preámbulo de la constitución de 1946, al cual se remite la de 1958, y que por consiguiente hay que considerar formando parte de ésta consignaba también : «La República Francesa, fiel a sus tradiciones, se conforma a las reglas del Derecho público internacional». 4.4.2. Soluciones jurisprudenciales. A) Derecho internacional no escrito : Ni doctrinal ni jurisprudencialmente parece estar seguro el alcance normativo de la referencia genérica en el preámbulo a las «reglas del Derecho público internacional». Las soluciones jurisprudenciales no son claras. El Conseil constitutionnel, en las dos ocasiones que ha tenido de pronunciarse sobre ello ha rechazado, en el fondo, los argu-mentos fundados en normas internacionales no escritas, pero no ha rechazado de plano su irrelevancia o inaplicabilidad. Los tribunales ordinarios parece que han hecho uso de ellas ocasionalmente. Pero el Consejo de Estado, en un recurso de anulación por exceso de poder, se ha negado a apreciar la nulidad de un acto admi-nistrativo por ser contrario claramente a una norma no escrita de Derecho interna-cional público.
B) Derecho convencional : A pesar de la claridad de los textos constitucionales, la interpretación jurisprudencial ha reducido considerablemente el efecto normativo que parecía deducirse de ellos. 3 puntos de vista : Aplicabilidad de la norma convencional, interpretación de los tratados y relación jerárquica entre el acuerdo internacional y la norma interna francesa. a) Aplicabilidad : Depende ésta de tres condiciones : Publicación, reciprocidad y carácter self executing de la regla internacional. -- Publicación. Significa primariamente publicación del tratado o acuerdo internacional en el Journal officiel, pero puede ser sustituida ésta por la publicación oficial en una organización internacional cuando Francia sea uno de los Estados miembros de dicha organización, como es el caso en las Comunidades europeas. No obstante esta exigencia, en Francia, al igual que ocurre en España, muchos acuer-dos internacionales no reciben publicación alguna. La publicación no es sólo condición necesaria para que un particular pueda alegar en su favor una cláusula de un tratado internacional, lo es también para que la responsabilidad no causal del Estado francés quede comprometida por el hecho de la conclusión de un tratado. A semejanza de lo que sucede en el Derecho administrativo francés por el hecho de la promulgación de una ley, cuando de dicha promulgación se deriven daños ciertos para el administrado, si fue lesionado en su derecho porque la norma así promulgada no respetó el principio de igualdad ante las cargas públicas. -- Reciprocidad. La regla convencional internacional carece de la autonomía que posee el precepto legal interno; la aplicación interna de la primera tiene un presupuesto básico, el de su vigor y aplicabilidad en el plano internacional. Sería un contrasentido aplicar en el 27
Derecho interno un tratado que en el plano internacional ha dejado de estar vigente. La condición de reciprocidad en la aplicación, que exige el texto constitucional de 1958, es plenamente conforme a la naturaleza internacional de la norma que se aplica dentro del Derecho interno francés. El problema es que tal condición de reciprocidad es de difícil manejo práctico por el juez interno. La reciprocidad tiene pleno sentido en el ámbito de las relaciones estrictamente bilaterales, pero se adapta mal a la natu-raleza misma del acuerdo multilateral. Estos, por definición, establecen normas o Derecho objetivo, como es el caso de los tratados comunitarios europeos o el del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre. Más aún, los mecanismos internos que garantizan el cumplimiento de las obligaciones pactadas en dichos acuerdos, no son compatibles con la idea misma de retorsión, que es la que está en la base de la exigencia de reciprocidad como medida de autoayuda de los Estados en el ejercicio de los propios derechos. Una segunda dificultad está en la fijación misma del alcance de la reciprocidad. El incumplimiento por parte del Estado A de una obligación X, pactada con el Estado B justifica la inaplicación por el juez de B de las cláusulas del tratado Z por las que B estaba obligado respecto de A? La extensión del ámbito de la reciprocidad al conjunto de relaciones convencionales entre ambos Estados parece excesivo y, en el caso del texto del art. 55 de la Constítución francesa, los términos «bajo reserva para cada acuerdo o tratado ... » parecen prohibirla, pero la experiencia en las relaciones inter-nacionales muestra que los Estados tienen una tendencia natural a globalizarlas. No es comprensible que el nivel de la relación entre esos dos Estados hipotéticos sea muy buena en materia de cooperación internacional en la represión internacional de la delincuencia y mala en materia de cumplimiento de acuerdos comerciales. Una tercera es la determinación de la autoridad competente para apreciar la existencia o inexistencia de esta condición. Puesto que la reciprocidad afecta a la aplicabilidad misma de la regla correspondería más bien al juez. Pero el juez interno está en malas condiciones para apreciar por sí mismo si en el otro Estado se cumple realmente con esta exigencia. Por el origen de la norma misma, parece natural dejar esa apreciación en manos del Gobierno que negoció y ratificó ese acuerdo, pero, aparte de la complicación diplomática a la que podría dar lugar en cada caso la apreciación gubernamental del grado de cumplimiento del tratado por el otro Estado, la recta interpretación del art. 55 lleva a ver en él no el otorgamiento de una facultad de apreciación en el gobierno para suspender los efectos internos de un tratado, sino que establece una regla objetiva. La práctica judicial francesa, aunque atenuándola, se ha inclinado no obstante, por esta solución. Al igual que en la interpretación de acuerdos internacionales, el juez francés hace cuestión prejudicial de la apreciación de la exigencia de la aplicación recíproca mediante consulta que eleva al Ministerio de asuntos exteriores. -- Tratados self-executing. La mera publicación oficial interna garantiza en el Derecho francés la integración del acuerdo en el sistema jurídico interno, pero esta es una condición necesaria aunque no suficiente. Preciso es que la norma sea en sí misma apta para establecer derechos y deberes subjetivos en los particulares, y no lo es cuando una cláusula convencional regula exclusivamente relaciones entre Estados, o marca las directrices por las que ulteriormente la actividad normativa de cada Estado desarrolla la obligación internacional imperfecta que el acuerdo configura. El carácter selfexecuting o nó, de una norma es cuestión a veces espinosa no sólo por la dificultad técnico-jurídica, sino por las aplicaciones políticas que ello comporta. La jurisprudencia francesa parece adoptar en este problema posiciones más bien conservadoras. b) Interpretación de tratados : El juez francés tiene una notable reticencia a interferirse en el ámbito de la política exterior, que él considera campo del Poder ejecutivo. Puede decirse que parte de un principio general de incompetencia en la interpretación de tratados internacionales. 28
En todo caso hay que diferenciar entre la jurisprudencia de los tribunales administrativos y la de los tribunales ordinarios. En los primeros la inhibición es total y es el Ministerio de asuntos exteriores quien por la vía de la cuestión prejudicial realiza una interpre-tación gubernamental de los acuerdos internacionales a la que se someten los tribu-nales administrativos. La misma posición adoptan los tribunales penales. En cambio los tribunales civiles y particularmente, la Sala civil de la Cour de Cassation distinguen entre «cuestiones de carácter privado» para las que se reserva una interpretación judi-cial, y asuntos de «orden público internacional» o de «derecho internacional público», que ésta remite al Ministerio de asuntos exteriores y el Ministerio interpreta. c) Relaciones entre el Derecho convencional y la ley interna francesa : -- En relación con los actos administrativos : Al igual que en el Derecho español, el acuerdo internacional puede proporcionar al reglamento administrativo la base legal que éste necesita para ser regular. El principio de la separación de poderes hace que en Francia la apreciación de tal acto corresponda a los tribunales administrativos y nunca a los tribunales ordinarios. Si bien, por aplicación del principio general de la apreciación de la legalidad de la norma a aplicar por el tribunal que juzga, cuando un tratado posterior y contrario a un acto admi-nistrativo abrogue a éste, el efecto derogatorio puede ser apreciado igualmente por los tribunales ordinarios. -- En relación con las leyes : Si el tratado debidamente ratificado y publicado es asimilado a la ley, el principio de la lex posterior parece resolver con facilidad todo supuesto de incompatibilidad entre una y otro. Si bien aún en este caso cabría matizar si el efecto del tratado sobre la ley anterior contraria es de pura abrogación o, por el contrario, de mera suspensión del carácter vinculante de la ley. En este segundo supuesto el término o extinción del tratado permitiría la reviviscencia automática de la ley. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha sido vacilante y hasta contradictoria. De nuevo es el principio constitucional de la separación de poderes el que está en juego. El juez ordinario francés no ha aceptado nunca un control de la constitucionalidad de la ley. 4.4.3. Función del Consejo constitucional. Por dos vías ejerce este órgano un control sobre la conformidad del Derecho convencional con la Constitución. Por la del art. 55 que permite el control de la consti-tucionalidad de un proyecto de tratado internacional con el texto constitucional. En caso de oposición, la ratificación de éste viene condicionada a la necesaria reforma constitucional para poner en armonía a ésta con el tratado. Una segunda, es la del art. 61 que inicialmente fue pensada para el control de la constitucionalidad de las leyes, pero que el Conseil constitutionnel, mediante una inter-pretación extensiva, lo ha ampliado a los tratados sobre la base del decreto ley que autoriza la ratificación o aprobación de éste. El carácter relativo del contenido normativo de un tratado internacional se manifestaría en el ámbito de validez necesariamente restringido en razón al número de Estados participantes en un acuerdo internacional. La garantía del valor superior del tratado sobre la ley, no constitucionaliza necesariamente al tratado de modo que éste pase a formar parte del bloque constitucional. Ciertamente, el desconocimiento por una ley interna de la superior jerarquía del tratado sobre la ley implica una infracción del art. 55, pero no necesariamente da base para un recurso de inconstitucionalidad, de la misma forma que la desarmonía entre ley y reglamento no implica necesariamente la inconstitucionalidad de éste, aunque esté reconocido constitucionalmente el principio de la jerarquía normativa.
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4.5. LAS RELACIONES EN LA RFA. Las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho alemán están básicamente determinadas por el Derecho constitucional, que ha adoptado soluciones muy progresivas. Pero este país ha tenido tradicionalmente una fuerte posición dualista y ésta sigue pesando tanto en las soluciones jurisprudenciales como en la interpretación doctrinal de los textos. La particularidad de ser un Estado de estructura compleja (Estado federal) se refleja en determinadas soluciones. Finalmente, el amplio sistema de con-trol de la constitucionalidad, característico del sistema jurídico alemán vigente, ha dejado su impronta de modo particular en la inserción de las normas generales del Derecho internacional en el Derecho interno alemán. 4.5.1. El Derecho constitucional. Son especialmente relevantes los siguientes textos de la Ley Fundamental de Bonn. 1. La Federación puede transferir, por vía legislativa, derechos de soberanía a instituciones interestatales ... 1ª En tanto los Lánder son competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobación del Gobierno Federal, transferir derechos de soberanía a instituciones regionales transfronterizas. 2. Para salvaguardar la paz, la Federación se puede adherir a un sistema de seguridad colectiva mutua ; a tal efecto, admitirá aquellas restricciones de sus derechos de soberanía que establezcan y garanticen un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo. 3. Para la regulación de conflictos internacionales, la Federación participará en conve-nios sobre arbitraje internacional general, amplio y obligatorio. - Las reglas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal, prevalecen sobre las leyes y crean de modo directo e inmedia to derechos y deberes en los habitantes del territorio federal (art. 25). - Los tratados internacionales que regulen las relaciones políticas de la Federación o que afecten a materias de legislación federal necesitan la aprobación o participación de los órganos legislativos competentes federales, prestada en forma de ley. De modo análogo se aplican las normas administrativas federales para los acuerdos de naturaleza administrativa (art. 59.2). Estos textos tienen como antecedentes inmediatos las respectivas disposiciones de la Constitución Imperial de 1871 y de la Constitución de Weimar, que, en todo caso, estaban inspiradas por la teoría dualista de la transforma ción. La orientación monista en los textos constitucionales de la Ley Fundamental vigente fue animada por el propósito de anclar a la República Federal de Alemania en el ámbito de las democracias occidentales, respetuosas del Derecho internacional. Como es patente, hay lugar a distinguir entre las reglas generales del Derecho internacional y el Derecho internacional de los tratados, por la muy diferente consideración que unas y otras merecen al texto constitucional. 4.5.2. Reglas generales del Derecho Internacional. A) Noción : Por tales se entienden aquellas que hayan sido aceptadas como obligatorias por la mayoría de los Estados de la comunidad internacional, sin que sea necesaria una expresa aceptación por parte de la RFA ; basta con que ésta no haya hecho 30
oposición a dicha norma en su proceso de formación. Dentro de esta categoría no están incluidas, evidentemente, las normas consuetudinarias del Derecho internacional regionales o locales. El origen de la norma y nó su modo concreto de expresión es aquí definitivo. Una norma general plasmada en un acuerdo internacional no por eso deja de ser norma gene-ral consuetudinaria. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha entendido que dentro de esta categoría deben ser incluidos también los principios generales del Derecho Internacional, a los que alude el art. 38 del Estatuto del TIJ, por ser comple-mentarios de las reglas generales. El texto constitucional hace dos pronunciamientos básicos sobre estas normas : Las declara parte integrante del Derecho federal, y, además, afirma que crean derechos y deberes, de modo inmediato, en los habitantes del territorio de la Federación. Por lo que a la integración respecta, es evidente que las reglas generales no pueden por su propio vigor entrar a formar parte del sistema jurídico interno de los diferentes Estados, si lo consiguen es en virtud de una disposición del respectivo Derecho interno. El resultado inmediato de esta integración es vincular a los órganos y poderes públicos alemanes a los contenidos de esas normas internacionales. Si, de conformidad con la exigencia del Estado moderno de Derecho se dice que en él los poderes públicos en todas sus actuaciones están vinculados por la norma jurídica, tal obliga-ción constitucional es entendida normalmente respecto de los mandatos que impone el propio sistema jurídico. Alcance de esta exigencia constitucional es extender para los poderes públicos alemanes esta obligación al respeto de normas internacionales de carácter general. B) Efecto directo e integración : Según la determinación del art. 25 estas reglas generales crean derechos y deberes de modo directo en personas individuales. El sentido de esta norma sólo puede ser captado debidamente en relación con la doctrina dualista. Cualquiera que sea el debate sobre si las reglas internacionales son susceptibles de crear por sí mismas derechos y deberes en los particulares, para el sistema jurídico alemán el aludido texto constitucional lo resuelve de modo afirmativo : Aquellas normas internacionales de carácter general, que desde el punto de vista de su estructura y configuración, sean susceptibles de constituir tales derechos y deberes, los tienen reconocidos así en el sistema jurídico interno alemán. C) Su rango normativo : Si el Derecho Internacional no puede garantizar por sí mismo la vigencia y aplicabilidad interna de sus normas dentro de los sistemas jurídicos estatales, con mayor razón está en la imposibilidad de imponerles una determinada jerarquía normativa dentro de estos sistemas. Cada uno de ellos la determina con entera libertad. Si la norma inglesa hacía del Derecho internacional una parte del common law, ello era una consecuencia de esa regla del Derecho inglés, ella misma también era norma del common law. El art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn precisa que prevalecen sobre las leyes (federales), pero nó sobre la Constitución. Por esta razón, y desechada la tesis del rango supraconstitucional por ser contradictoria en sí, el art. 25 permite la tesis de la equiparación a las reglas constitucionales o la de la construcción de un Derecho intermedio inferior a la Constitución y superior a la de las leyes federales. La primera, en todo caso, deberá respetar el núcleo de principios constitucionales inderogables que fija el art. 79,1 de la misma Constitución. La recepción constitucional en el Derecho alemán de las reglas generales tiene además otro importante efecto. Alemania posee en la actualidad uno de los sistemas más acabados de protección y control de la constitucionalidad. El superior rango en él de las reglas generales permite hacer de ellas base de dicho control como normas de referencia frente a actos normativos o de ejecución de autoridades alemanas.
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4.5.3. Reglas convencionales. La regla del art. 59.2 exige la participación del correspondiente órgano legislativo en el procedimiento de conclusión de un acuerdo internacional en 2 supuestos : Cuando el acuerdo internacional afecta a las relaciones políticas de la Federación y cuando la materia del tratado se refiere a cuestiones que son de competencia legislativa federal. Del texto constitucional se deriva claramente, aunque de modo implícito, que la ley de ratificacion da al tratado la jerarquía normativa de ley federal ordinaria, sometida por consiguiente al principio de la ley posterior. Sólo si la ley posterior contraria declara subsistentes las normas convencionales recogidas en la ley anterior, conservarán éstas su vigor ; en caso contrario quedan derogadas, aunque el tratado siga vinculando al Estado alemán en el plano internacional. El art. 25 sólo confiere rango superior a las normas generales ; las generales que un tratado internacional pueda recoger se sustraen a ese efecto derogatorio, pero como reglas consuetudinarias, nó como normas convencionales.
4.5.4. El ordenamiento jurídico alemán y el Derecho Comunitario. El art. 24.3 expresa de un modo más concreto lo que es orientación general en todo el texto constitucional ; a saber, la disposición favorable del Derecho alemán hacia el orden jurídico internacional y que se traduce, por ejemplo en una importante regla interpretativa en este sistema : Interpretación de normas internas alemanas en un sentido favorable a la norma internacional. La norma primera de este texto, al prever la ratificación por la RFA de tratados por los que se transfieran a instituciones internacionales derechos soberanos, lo que en realidad está haciendo es abrir el sistema jurídico alemán hacia el federalismo internacional de la construcción europea comunitaria. Con ello la Ley fundamental acepta una mutación constitucional desde esas instancias internacionales y como consecuencia de la propia integración. Según la interpretación que ha dado el Tribunal Constitucional Federal al referido precepto, «el art. 24 LF no es que autorice la transferencia de derechos soberanos, sino que abre el ordenamiento jurídico nacional ... de modo que retrae el derecho de jurisdicción exclusiva de la RFA en el ámbito competencial de la Ley Fundamental, para permitir en él la validez y aplicación inmediatas de un Derecho que emana de otras fuentes»; siempre bajo la limitación que impone el respeto a «los principios fundamentales constitutivos del Estado de Derecho, libre y democrático» (art. 93.3). Parte esencial de esos principios son los derechos fundamentales del hombre, tal y como la propia Ley Fundamental los reconoce. * La reforma constitucional de 1992 ha regulado la participación de Alemania en el desarrollo de la Unión europea, en el nuevo art. 23 de la Ley Fundamental.
5 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESPAÑOL. REFERENCIAS HISTÓRICAS Y CONSTITUCIÓN VIGENTE. 5.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS : CONSTITUCIÓN REPUBLICANA DE 1931. Al igual que en otros sistemas jurídicos occidentales, la evolución del sistema constitucional español marca desde 1812 hasta ahora, un creciente movimiento de limitación de la competencia originaria del Jefe del Estado en la política exterior de la nación. Además de encarnar la representación de la nación en las relaciones internacionales, el Jefe del Estado fue durante todo el período monárquico y durante la República de 1931, Jefe del Poder Ejecutivo : Relaciones exteriores. La pérdida de 32
la potestad legislativa por parte del monarca, que hubo de compartir con las Cortes, llevó paralelamente a una limitación en la facultad de conclusión de tratados internacionales. Limitación que se operó por una doble vía, no sólo por la del efecto normativo del acuerdo internacional, sino también por la del control parlamentario de las Cortes sobre la acción del Gobierno. No obstante esa limitación, las constituciones monárquicas invariablemente residenciaron en el Rey la competencia en materia de relaciones exteriores. El antecedente inmediato, dentro del Derecho español, de la Constitución actual hay que verlo en la Constitución republicana de 1931. Su texto instauró una nueva fase en el constitucionalismo español, tanto por lo que se refiere a la regulación del procedimiento de conclusión o ajuste de tratados internacionales o a la determinación del valor normativo dentro del sistema jurídico español de las reglas internacionales, como al del control de la política exterior. Las notas principales que caracterizan esta nueva orientación son : A) Reconocimiento de las reglas generales del Derecho internacional como normas del Derecho español (art.7) : El precepto, que era una copia del artículo 4 de la Constitución de Weimar con algún error de transcripción, expresaba el propósito de incorporación directa al sistema español de las reglas generales del orden jurídico internacional. Aunque no parece que hubiera, durante el período republicano, sentencia alguna o acto administrativo superior exclusivamente fundado en una norma internacional aplicada directamente, en tanto que norma incorporada, sí hubo en cambio constante apelación a dicho precepto por los órganos de la Administración activa o consultiva, inspiró el internacionalismo de muchas resoluciones judiciales y fue utilizado como criterio interpretativo en favor del Derecho internacional. B) Congruencia y armonía entre el Derecho internacional y la legislación inter na española El art. 65 de la Constitución establecía que todo convenio internacional, debidamente ratificado e inscrito en la Sociedad de las Naciones, era «parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga». En caso de oposición entre la legislación interna y un convenio internacio nal ratificado, el Gobierno tenía la obligación de presentar en plazo breve el art. 7 : «El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional incorporándolas a su Derecho positivo». C) Apertura del Derecho español hacia las organizaciones internacionales : Según la Constitución republicana todos los proyectos de convenio de la OIT debían ser presentados a las Cortes en un breve plazo a efectos de autorización para rati-ficar; si las Cortes lo aprobaban, el Presidente de la República estaba en la obligación de ratificarlo. Todos los tratados concluidos por España debían ser inscritos en la Sociedad de las Naciones (arts. 65 y 76). La competencia sobre la declaración de guerra y la eventual retirada de España de esta organización quedaban igualmente sometidas a las prescripciones del Pacto. Este texto constitucional introdujo así una innovación sustancial. La competencia internacional, no obstante seguir residenciada en el Poder ejecutivo, es compartida con el Parlamento. La autorización para ratificar, así como la directa intervención de las Cortes en todas las medidas normativas que exigiera la ejecución del tratado, garantizaba la congruencia entre las reglas internas y las internacionales. La intervención del Parlamento es elemento esencial en la formación y manifestación de la voluntad del Estado español de quedar obligado por un convenio.
5.2. EL MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL. La Constitución vigente prolonga y profundiza la evolución comenzada por la 33
Constitución de 1931. Se destaca el reforzamiento del control parlamentario en la conclusión de acuerdos internacionales, ya que, de una parte, se ensancha el número de casos sometidos a la autorización parlamentaria previa en el procedimiento de ratificación ; de la otra, porque se impone al gobierno un deber general de información inmediata a las Cortes sobre la conclusión de tratados o convenios que, por no estar necesitados de autorización parlamentaria, las Cortes no conocen antes de su ajuste. La exigencia de armonía entre la normativa interna y la internacional queda garantizada por una doble vía : a) Por la ordinaria, al garantizar el art. 96, mediante la publicación, la incorporación automática al sistema jurídico interno de las reglas contenidas en acuerdos internacio-nales válidamente concertados, así como su inderogabilidad por legislación interna posterior mientras subsista la obligación convencional internacional. b) Por vía extraordinaria, cuando el tratado sea vehículo de transferencia de competencias derivadas de la Constitución en favor de una organización internacional. La necesaria autorización parlamentaria deberá ser prestada mediante ley orgánica (art.93). Asimismo, aquellos tratados que contengan disposiciones contrarias a la Constitución no podrán ser ratificados sin la revisión constitucional previa (art. 95.l), y en virtud de ello, el art. 95.2 legitima al Gobierno o a cualquiera de las Cámaras para acudir al Tribunal Constitucional a fin de que éste declare la compatibilidad o incompatibilidad entre la Constitución y el proyectado acuerdo internacional. Como elementos negativos ha de señalarse la lamentable supresión de la referencia a las normas generales del Derecho internacional, que contenía el borrador del texto constitucional, como parte integrante del sistema jurídico español, y la falta de claridad en que está, en el texto constitucional, la articulación de la competencia del Jefe del Estado en la representación exterior de la Nación en relación con la dirección de la política exterior atribuida al Jefe del Gobierno.
5.3. LA EXCLUSIÓN DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL. En el borrador del texto constitucional, publicado en la prensa diaria el 25 de noviembre de 1977 se hacía referencia «a las normas generales del Derecho internacional (que tendrían) fuerza de ley en el ordenamiento interno» (art.7.1º). Pero este texto desapareció en el Anteproyecto publicado por las Cortes. Esta exclusión constituye una equivocación que hay que lamentar. De acuerdo con la doctrina más segura, el valor de estas reglas generales no está sólo en configurar con la ayuda del Derecho constitucional interno, derechos y deberes individuales de modo directo e inmediato, sino también en imponer determinados comportamientos a los órganos del Estado. La recepción de normas generales en un Derecho interno estatal puede hacerse, fuera de los cauces constitucionales. Y así ha sucedido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero ella misma prueba, con el escaso número de sus decisiones y su poca entidad y peso, que, a diferencia de otras jurisprudencias nacionales en las que normas generales del Derecho internacional son base y soporte de decisiones importantes, el uso que en nuestro Derecho se ha hecho de las reglas generales del Derecho internacional es más bien escaso.
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5.4. CONCLUSIÓN DE ACUERDOS INTERNACIONALES. El proceso de conclusión o ajuste de tratados internacionales es complejo y nece-sitado de ulteriores aclaraciones, baste recordar que hay tres momentos claves en él : El de la negociación, el de la ratificación y el de su integración y aplicación en el Derecho interno. 5.4.1. La negociación. La facultad de negociación de acuerdos internacionales, desde el punto de vista del Derecho internacional, es una manifestación del poder de representación y, desde el del Derecho constitucional interno, es ejercicio de las competencias que han sido atribuidas por la Constitución en materia de política exterior a determinados órganos. La Constitución republicana en 1931 atribuyó expresamente al Presidente de la República la competencia para negociar, firmar y ratificar tratados y convenios interna-cionales (art. 76.e). Puesto que la actual CE no contiene una disposición tan clara, sobre la facultad de conclusión de acuerdos internacionales equivalente al mencio-nado art. 76.e de la Constitución republicana de 1931, cabe alguna duda respecto de la regulación global de esta facultad. En efecto, de los arts. 97, 98 y 149.1-3 se deduce sin dificultad que corresponde al Gobierno y, en particular, a su Presidente la dirección de la política interior e internacional. Desde la claridad de este texto, y en contraposición con las soluciones anteriores, hay base para pensar que las funciones del Jefe del Estado en política exterior han quedado relegadas a un plano formal de representación, sin intervención institucional directa y activa. Tesis que parece igualmente avalada por la amplitud con la que el art. 64 CE ha articu lado el refrendo ministerial respecto de los actos del Monarca. De otro lado, el art. 56 CE atribuye a éste «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacio-nales» y, como especificación de esta competencia genérica, el art. 63 le atribuye tres competencias concretas en materia de relación exterior, de las que interesa la de la manifestación del «consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados» (63.2). En el marco de la Constitución actual, el Rey tiene las funciones que expresamente le confiere la Constitución o las que expresamente le atribuyan las leyes ordinarias (art. 56 CE). 5.4.2. El control parlamentario: La autorización de las Cortes para ratificar. En la ordenación sistemática de la Constitución, los textos relativos a la conclu-sión de acuerdos internacionales y al valor normativo de éstos en el Derecho español están colocados dentro de los relativos a las Cortes Generales. El hecho de colocar las reglas de la autorización parlamentaria para ratificar en el capítulo correspondiente a las Cortes refuerza, ciertamente, el valor de la participación del órgano parla-mentario en el proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado español para obligarse por tratado, pero ha contribuido a afianzar el error de hacer creer que la ratificación de un tratado sea un acto del Parlamento. La sistemática en la Constitución española no se justifica tampoco por referencia al Derecho comparado. En la Constitución francesa las normas relativas a la conclu-sión de tratados son consideradas como un problema de relación entre Parlamento y gobierno y en la RFA se las ha sistematizado como una competencia entre las que posee el Presidente de la Federación. A través del criterio del grado de participación del Parlamento en el proceso de ajuste de un acuerdo internacional hay lugar a distinguir tres diferentes supuestos : -- Tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. En ellos la necesaria autorización parlamentaria para ratificar han de prestarla las Cortes en forma de ley orgánica (art. 93 CE). El criterio aquí es formal (el de la competencia) no material o de contenido del tratado. -- Tratados de carácter político, militar, los que afecten a la integridad territorial del 35
Estado o a los derechos y deberes fundamentales reconocidos en la Constitución, los que impongan cargas a la Hacienda Pública, los que supongan modificación o derogación de ley o su ejecución necesite medidas legislativas, requerirán la previa autorización de la Cortes (art. 94,1 CE) : Criterio material. -- Fuera de estos dos casos, el Gobierno puede, sin más, ajustar el acuerdo internacional, con la obligación de comunicar inmediatamente a las Cámaras la conclusión de tal acuerdo. Aunque el texto sigue hablando de «tratados o convenios», en este tercer caso se está más bien en aquellos acuerdos internacionales de importancia menor y que la práctica internacional designa como acuerdos administrativos. La naturaleza jurídica de esta participación del órgano parlamentario en el proceso de conclusión de un acuerdo internacional debe ser valorada en sus justos términos. Esta participación responde a la conocida técnica del acto condición, y sus efectos jurídicos pueden ser apreciados de modo diferente según que el problema se sitúe en el plano del Derecho internacional o en el del Derecho interno. Desde el plano del Derecho constitucional, el tratado no estaría regularmente concluido si la ratificación se llevara a cabo sin la preceptiva aprobación parlamentaria. Desde la misma caracterización de acto condición se entiende bien que la autorización parlamentaria para ratificar no vincula al Gobierno en el sentido de imponerle una obligación de ratificar el tratado para el que se le ha solicitado autorización. En la Constitución no hay base alguna de la que se deduzca una obligación para el Gobierno de presentar al Jefe del Estado, a efectos de ratificación, el acuerdo internacional que dicho Gobierno negoció y firmó y para el cual solicitó y obtuvo la autorización parlamentaria, pero que después (reconsiderando su política) juzga perjudicial para los intereses del Estado. El Gobierno tiene aquí un margen de discreccionalidad que podrá generar una responsabilidad política, pero no jurídica. El procedimiento de aprobación parlamentaria del texto de un acuerdo internacional, no es en modo alguno asimilable al de aprobación de un proyecto de ley por el Parlamento. A) Exégesis del art. 93 CE : Entre las normas constitucionales relativas al poder exterior, éste es uno de los preceptos más necesitados de aclaración ; es un texto central en el desarrollo constitucional sobre materias internacionales. La doctrina ha visto unánimemente en él una regla concebida primordialmente para instrumentar el entonces previsible proceso de integración de España en las Comunidades europeas. Pero fuera de este caso concreto, el precepto está concebido con la suficiente amplitud para entender que esa autorización, dada en forma de ley orgánica, pueda ser exigida en otros casos distintos a los de ratificación de tratados comunitarios europeos. En dos aspectos el texto se hace acreedor a fuerte crítica en la fijación del supuesto de hecho de la regla : «Celebración de tratados por los que se atribu ya ... el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». Puesto que la conclusión de tratados es hoy un acto casi rutinario, más que «celebración» hubiera sido conveniente decir conclusión o ajuste de tratados. Pero sobre todo es el concepto que expresa ese término o sus equivalentes el que no ha sido bien utilizado. Con él se hace referencia a todo el proceso de conclusión de los acuerdos; esto es, desde la negociación hasta la ratificación y, en ningún caso, podrá ser interpretado el art. 93 como una vía por la que el control parlamentario vaya a ser extendido a la iniciativa en la negociación o a la firma de un tratado. Desde un punto estrictamente jurídico, los Gobiernos poseen en principio toda la libertad exigida por la naturaleza misma de la negociación. La autorización parlamentaria se proyecta ulteriormente sobre el texto concreto del acuerdo y a efectos de su ratificación. La noción de «competencias derivadas de la Constitución» es igualmente imprecisa. En un Estado constitucional todas, incluso las ejercidas por órganos públicos infe-riores, son competencias derivadas de la Constitución, en otro caso 36
serían irregulares. Evidentemente lo que el texto quiso decir era aquellas que están en directa conexión con la soberanía estatal o con los modos de ejercerla. B) Exégesis del art. 94.1 : La enumeración de materias que hace este precepto es lo suficientemente extensa como para que no queden fuera de su alcance tratados internacionales de verdadera importancia. En todo caso, la práctica irá precisando nociones necesariamente vagas como las de «tratados de carácter político o militar», o los que afecten a la «integridad territorial del Estado», en donde razonablemente no estarán comprendidos los de mera rectificación de límites. Dos motivos justifican la intervención parlamentaria en el proceso de con clusión de los acuerdos internacionales : Bien porque el tratado en sí modifica la legislación interna anterior o bien porque haciéndolo o nó es un acto del ejecutivo necesitado del control parlamentario. 5.4.3. Manifestación del consentimiento. Un Estado manifiesta su consentimiento en la constitución de una obligación convencional cuando ratifica el acuerdo o se adhiere a él por el procedimiento previsto en el tratado. De conformidad con el art. 63.2 corresponde al Rey «manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratado». Puesto que la fórmula es general y no condicionada, es claro que cualquiera que sea el instrumento o modo de manifestación de esa voluntad es a la Corona a quien corresponde exteriorizarlo. Si se pone en relación este precepto con la Convención de Viena en materia de tratados, habrán de ser incluidas en este supuesto todas aquellas formas de manifestación de voluntad de los Estados encaminadas a la constitución en forma escrita de una obligación internacional consensual. No es sólo, pues, la ratificación de los acuerdos concertados en forma solemne donde la intervención del Monarca es constitucionalmente necesaria, sino en todos. Un tratado internacional no es una ley, aunque en determinados aspec tos se aproxime a ésta. Por consiguiente, los argumentos que a través del refrendo ministerial puedan ser válidamente esgrimidos en el proceso legislativo respecto de la participación del Monarca en éste, no son necesariamente válidos para el proceso de ratificación de un acuerdo internacional. Desde el punto de vista de la evolución constitucional del Poder legislativo, es manifiesto que el refrendo sustituye a la sanción real. El refrendo es una institución que surge históricamente de las relaciones entre el Parlamento y el antiguo poder absoluto de los reyes. Desde el momento en que las Cortes recaban para sí la plenitud de la competencia legislativa, por el principio de la soberanía popular y de la representación parlamentaria, la sanción real se vacía de contenido y el refrendo ministerial así lo expresa. La Constitución adoptó dos disposiciones igualmente significativas : Al Gobierno le corresponde dirigir la política interior y exterior del Estado (art. 97) y al Rey, la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales (art. 56) así como la manifestación del consentimiento para obligarse internacionalmente (art. 63.2). 5.4.4. La publicación de tratados. En el Derecho internacional no existe regla alguna que condicione la validez de un acuerdo internacional a su publicación. En cambio, son los Derechos internos de los Estados los que suelen condicionar con la publicación el efecto normativo de estos acuerdos en sus sistemas jurídicos. Las normas que en el nuestro regulan la publicación de los acuerdos internacionales son tres, y por pertenecer a cuerpos legales diferentes y estar redactadas en momentos históricos distintos, no son de fácil armonización. La de interpretación más sencilla es la contenida en el art. 29 del Decreto de 24 de marzo de 1972 (BOE, 8 de abril) (preconstitucional), sobre Ordenación de la actividad de la 37
Administración en materia de tratados internacionales. Se limita a establecer una obligación genérica de publicación en el BOE de los tratados en los que España sea parte : «Los tratados en los cuales España sea parte se publicarán en el BOE». Aunque no se determina expresamente el sujeto sobre el que recae tal obligación, parece poderse deducir sin violencia que el primer obligado será el Ministerio de Asuntos Exteriores y, eventual-mente, el Departamento ministerial correspondiente en la parte en que le afecte. En todo caso, deberá corresponder aquí una función ordenadora a la Presidencia del Gobierno. La segunda norma está contenida en el art. 1.5 del Cc que declara : «Las normas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE». La tercera es la del art. 96 de la Constitución, según la cual : «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno». En muchos aspectos el acuerdo internacional puede ser asimilado a la ley. La creciente intervención de las cámaras parlamentarias en el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales, o la exigencia de la publicación de éstos en órganos oficiales, inclinan a creerlo así. Por lo que respecta a la ley, es indudable que hoy es un elemento esencial a su existencia la publicación. Sería contrario a la idea misma del Estado de Derecho la aceptación de leyes no publicadas. Promulgación y publicación se asimilan ; sin ésta no hay ley. Pero no es así en los tratados interna-cionales. En éstos la obligación internacional se constituye desde el momento en que el consentimiento de las partes contratantes ha sido manifestado y aceptado válida-mente. Es decir, la norma convencional se establece al margen de todo acto de publi-cación interna o internacional. La obligación internacional así creada es perfectamente válida en el plano internacional, pero para que se integre en el Derecho interno de los Estados contratantes es preciso algún acto posterior, cosa que no ocurre con la ley. En los sistemas constitucionales en los que la intervención parlamentaria se hace siempre en forma de ley que autoriza la ratificación, la ley que autoriza es la misma ley que incorpora. Problema subsiguiente es el de la aplicación. Si resulta inconcebible que una ley regularmente publicada no sea aplicable, no lo es, en cambio, en un acuerdo internacional. Ciertamente, mientras el tratado no esté integrado, no forme parte del sistema jurídico, no será aplicable, pero aún después de integrado, la aplicabilidad de sus normas dependerá de la idoneidad que ellas tengan para crear derechos y deberes en los particulares. Para el caso del Derecho español, es aquí y no en el momento de la constitución de la norma donde se sitúa la exigencia de la publicación, y, por consi guiente, donde se plantean estas dos cuestiones claves : A) A quién incumbe la obligación de publicar ? El Consejo de Estado con su tesis adoptó una posición claramente monista. No hay «filtro» interno respecto de la obligación internacional. El tratado internacional válida-mente concertado se publica y una vez publicado se inserta tal cual en el sistema jurídico español. En la Constitución no hay precepto alguno del que pueda derivarse para el Gobierno una obligación de publicación de los acuerdos internacionales, y, entre el margen de discreccionalidad que las constituciones democráticas pueden otorgar a sus respec-tivos gobiernos en materia de política exterior está claramente la latitud para publicar o no y para elegir el momento idóneo en el que un acuerdo internacional pueda ser publicado. En todo caso, tanto si la no publicación es intencionada como si es producto de la negligencia, no hay medios hábiles en nuestro Derecho para que un administrado pueda exigir de la Administración la publicación de un tratado internacional por entender que le beneficia. B) Consecuencias de la publicación o no publicación. Por lo que se refiere a las condiciones y efectos de la publicación, y no obstante 38
la aparente claridad en los textos, la cuestión se presta a interpretaciones y dudas. El art. 1.5 del Cc hace de la publicación íntegra en el BOE la condición necesaria para que el acuerdo «pase a formar parte del ordenamiento interno». El art. 96 CE pone dos condi-ciones para conseguir ese resultado de pasar a formar parte del orden interno : La celebración válida del acuerdo y su publicación oficial en España. Hoy, sean o no publicados en España, vinculan y son aplicables en España acuerdos internacionales publicados en el DOCE. En España están publicados, aunque no lo estuvieron en el BOE, los que pudieren aparecer en cualquiera de los Boletines y Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas. Por encima de las discrepancias textuales, ambos preceptos, que por supuesto tienen diferente rango normativo, presentan una coincidencia básica : La publicación del acuerdo integra sus normas en el sistema jurídico español. De conformidad con el art. 9.3 CE la publicidad de las normas es regla básica en nuestro sistema jurídico.
5.5. RANGO NORMATIVO DE LOS TRATADOS. Una opinión doctrinal bastante extendida atribuye a los tratados internacionales, por la fuerza de la Constitución actual, una jerarquía superior a la de las leyes internas. Tal opinión no parece tener apoyaturas sólidas en los textos constitucionales, aunque por otra vía se logre un efecto semejante aunque no igual de aplicación preferente de tales normas. a) En el Borrador del texto constitucional se decía : "Los tratados internacionales, válidamente celebrados, tendrán, una vez publicados, jerarquía superior a las leyes", y en el Anteproyecto de Constitución se siguió manteniendo este principio. Ateniéndose a la literalidad de los textos, el sentido racional de ambas disposiciones es : 1) El procedimiento de modificación o extinción de un tratado (el término de derogación aplicado a tratados no es correcto) debe hacerse siguiendo los mismos trámites internos que para su ratificación. Por lo tanto, aprobación parlamentaria previa (arts. 93 y 94.1) al Gobierno para que éste denuncie o interponga aquella acción interna-cional oportuna que lleve a la modificación o extinción del acuerdo internacional (art. 96.2). 2) La modificación, suspensión y extinción, no se podrá hacer por otros procedimientos (entiéndase : no se podrá hacer por ley), si no es por las formas previstas en ellos o por aplicación de las reglas generales del Derecho internacional. Es decir, el Gobierno no puede denunciar por sí y ante sí un tratado para cuya ratificación necesitó autorización previa de las Cortes. Las Cortes no pueden promulgar leyes contrarias a tratados internacionales, mientras subsista la obligación internacional. b) Existe una confusión conceptual y terminológica, a la que ha contribuido en no pequeña medida la defectuosa redacción del propio art. 96. La modificación o extinción de la que habla la regla primera del art. 96 y la denuncia a la que alude la segunda, parece han sido consideradas como dos fenómenos jurídicos distintos, sin advertir que o son coincidentes o están en la relación de género y especie. La denuncia que va referida sobre todo al procedimiento seguido o a seguir para la modificación de obligaciones convencionales, en sus efectos jurídicos concretos, no es más que un modo de novar o extinguir obligaciones internacionales. c) Según el análisis del texto : En principio se impone una observación de sentido común. Si la Constitución hubiera tenido el deseo de garantizar el valor superior del tratado sobre la ley, lo hubiera dicho lisa y llanamente ; más aún, hubiera retenido el texto del Borrador, que así lo afirmaba. La simple lectura de él, lo único que garantiza y establece es la inderogabilidad de las normas de los tratados internacionales (una vez que hayan sido incorporados por la publicación) a través de ley contraria posterior y mientras la obligación internacional contraída por el Estado 39
siga subsistiendo. Puesto que las Cortes no pueden aprobar leyes contrarias a lo estipulado en tratados internacionales mientras subsista la obligación internacional y si el tratado cuando sea denunciado o extinguido lo deberá ser según las normas previstas en él para estos casos o, en defecto de reglas especiales, en aplicación de las generales del Derecho internacional, es manifiesto que el propósito de esta norma constitucional es esta-blecer un ámbito normativo especialmente protegido respecto de la norma legal posterior y contraria que, de no existir esta garantía constitucional, tendría un efecto derogatorio por el principio de la lex posterior. Protección, por lo demás, que no es tan extraña como pudiera parecer, porque el ámbito de aplicación personal de los distintos tratados suele ser, más restringido, frente al general de la norma legal, lo que permite la aplicación del tratado respecto de la ley en virtud del principio de la ley especial. Esto obviamente no confiere al tratado rango normativo superior alguno, sino que prima facie es un mandato dirigido al legislador de proceder en consecuencia y, eventualmente, dirigido también a los jueces para que no apliquen las leyes contrarias que el Parlamento, en infracción de sus obligaciones constitucionales, pudiera haber establecido. Con ello, indirectamente, se garantiza la aplicación preferente de las normas de los acuerdos internacionales sobre las leyes internas, pero no su superior jerarquía. d) Los redactores del precepto no hacían sino seguir la doctrina practicada por el Tribunal Supremo que, en conjunto, ha otorgado siempre aplicación preferente a los tratados internacionales frente a las leyes internas españolas. e) La posición doctrinal expuesta más arriba (c), que continúa siendo minoritaria en la doctrina española, ha venido a ser confirmada por una sentencia del TC. Con anterioridad, en 1988, había el Tribunal abordado, muy de pasada, este problema por relación al Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979, el art. 96 CE y un precepto de la ley interna española.
5.6. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS. En dos planos el acuerdo internacional entra en contacto directo con la Constitución del Estado, en el estrictamente normativo y en el del control de la acción exterior. El tratado internacional, en tanto que acto normativo, se integra en el sistema jurí-dico español, lo cual significa, desde el punto de vista constitucional, que las normas del acuerdo, al igual que cualquiera otra regla del sistema jurídico español, han de estar sometidas al superior criterio de nuestra Carta Magna. Es un corolario de la regla básica de la conformidad constitucional de todo precepto normativo pertene-ciente a nuestro sistema jurídico. Pero en cambio, está previsto en la LOTC el posible recurso de incons-titucionalidad contra un acuerdo o normas de un acuerdo inter-nacional. 5.6.1. La declaración de inconstitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de un acuerdo internacional admite 2 vías de recurso : A) Formal : Tiene su fundamento en el incumplimiento de aquellas exigencias constitucionales de forma, que presuntamente hayan sido incumplidas en el proceso de la conclusión de dicho acuerdo. En concreto, las reglas de los arts 93, 94.1 y, eventualmente con las salvedades establecidas más arriba, las del 96 CE. Que el párrafo último del art. 93 encomiende al Gobierno y a las Cortes la garantía del cumplimiento de las obligaciones comunitarias, dentro del Derecho español, no significa que «la infracción del derecho comunitario por leyes o normas posteriores al 40
Tratado de Adhesión implique eo ipso la vulneración de dicho inciso final del art. 93 de la Constitución». B) Material : Una segunda vía de recurso de inconstitucionalidad es la de eventual declaración de inconstitucionalidad material de una norma convencional, como consecuencia de la preeminencia de la Constitución sobre el valor normativo del tratado considerado como ley (art. 27.1 LOTC). Se podrá hacer valer por tres vías de recursos : La del ordinario de inconstitucio nalidad desde el momento de su publicación oficial y durante los tres meses siguientes (art. 31 LOTC), la de la cuestión de constitucionalidad promovida por jueces y tribu-nales (art. 35) y la del recurso de amparo, según el art. 41 del mismo cuerpo legal. Puesto que la Constitución marca límites a la acción exterior del Estado, es evidente que la competencia normativa del Gobierno en la vía convencional internacional está sometida igualmente a regla. Ahora bien, sin aceptar la vieja doctrina del acto de Estado o de Gobierno en la acción exterior, y dejando siempre a salvo el respeto a los derechos fundamentales del hombre, estará bien entender que los mandatos constitu-cionales han contemplado preferentemente la acción de los poderes públicos en el marco interno y que esos contenidos no tendrán necesariamente la misma aplicación y efecto en el ámbito de la relación exterior. 5.6.2. El recurso previo de inconstitucionalidad. El recurso previo de inconstitucionalidad respecto de tratados en trámite de ratificación plantea desde un ángulo muy particular el problema de la inconstitucionalidad de los acuerdos internacionales. El art. 95 CE dice : "1. La cele bración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción». El precepto constitucional exige, que antes de proceder a la ratificación del tratado, se realice la reforma constitucional correspondiente. Se trata de un recurso previo de constitucionalidad, y por esta razón en la supresión del recurso previo de inconstitucionalidad frente a leyes, que había establecido la LOTC, éste fue mantenido porque poseía esta base constitucional. La interpretación inmediata de este artículo es patente : Busca realizar, en este aspecto, el principio básico de armonía y congruencia entre el orden jurídico interno español y el ordenamiento internacional ; probablemente también, evitar, que por la vía de la contratación internacional, se opere una revisión subrepticia del texto constitucional. Por eso, en caso de duda o de discrepancia de criterios sobre si el acuerdo proyectado es o no compatible con el texto de la Constitución, se instrumentó una vía de recurso al Tribunal Constitucional «para que declare si existe o no esa contradición». Solamente después de declarada la contradición entre el proyecto del acuerdo internacional y efectuada esta revisión, es cuando el gobierno puede proceder a la ratificación de dicho acuerdo.
5.7. LÍMITES CONSTITUCIONALES EN LA LIBERTAD DE CONCLUSIÓN DE ACUERDOS INTERNACIONALES POR EL ESTADO ESPAÑOL. La Constitución actual impone determinados contenidos materiales a los tratados concluidos o a concluir por España. Si enfrentamos el problema desde la perspectiva del control constitucional de la acción exterior del Estado, la cuestión particular sería un aspecto concreto del tema general. Las limitaciones que un Estado pueda sufrir en su capacidad de obrar concreta respecto de la conclusión de acuerdos internacionales es un tema relativamente poco explorado y ciertamente es campo de convergencia de normas internacionales y 41
normas internas. Por lo que a las internacionales respecta, y no obstante el principio de autonomía de la voluntad de los Estado, un ejemplo excelente se encuentra en el caso de los Estados permanentes neutrales a los que el Derecho internacional les veda formar parte de acuerdos u organizaciones internacionales no compatibles con su estatuto de neutralidad. En cuanto a las limitaciones constitucionales cabe decir que la idea del Estado de Derecho, como Estado en el que la acción de los poderes públicos está sometida a norma, postula que en ella se incluya la conducta de esos poderes en la ordenación de su acción exterior. Las constituciones estatales pueden imponer y de hecho imponen, contenidos concretos en esta clase de relaciones. Ellos se reflejan necesariamente en los acuerdos internacionales que tales Estados conciertan. La Constitución actual es más parca en referencias que la de 1931. Pero algunas contiene ciertamente. Las principales, si no las únicas, se concretan en la regla del art. 10.2 relativa a la protección de los derechos fundamentales y las que contiene el art. 13. 5.7.1. La norma del art. 10.2 CE. La norma del art. 10.2 es mucho menos importante de lo que parece y no debía haber sido llevada al texto constitucional. Según dicha disposición : «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Se trata de fijar un criterio interpretativo en favor de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución garantiza en el sentido favorable que estos tienen en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los tratados que España haya ratificado sobre las mismas materias. Si España ha ratificado esos tratados, están incorporados al Derecho español y vinculan a los poderes públicos, no sólo por la vía de la interpretación favorable a dar a la protección que sobre ellos contiene la Carta constitucional, sino como normas materiales, directamente incorporadas a nuestro sistema jurídico. Queda la referencia a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, pero ésta es insuficiente hoy puesto que otros actos normativos internacio-nales, de los que España puede no ser parte, proporcionan igualmente criterios de aplicación generosa de derechos y libertades que la Constitución protege. La interpretación favorable hacia el Derecho internacional que otros sistemas jurídicos practican sin haber hecho de ella regla constitucional no tiene por qué quedar reducida a sólo el campo de los derechos y libertades fundamen tales sino que debe ser extendida a todo el Derecho interno. En todo caso el TC, aun que admite que «tampoco en un supuesto de esta naturaleza (el del art. 10.2) se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada», añade que «el precepto constitu-cional del derecho o libertad debía ser interpretado en cuanto a los perfiles exactos de su contenido de conformidad con el tratado o acuerdo interna-cional». 5.7.2. Derecho de extranjería (art. 13, 1 y 2 CE). Los números 1 y 2 de este art. se encuadran en lo que genéricamente se denomina el Derecho de extranjería. Dicen lo siguiente : «1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establez-can los tratados y la ley. 2. Solamente los españo les serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el sufragio activo y pasivo en las elecciones muni-cipales». Bajo la reserva de ley y de lo que se establezca por tratado internacional, al extranjero, se le garantiza en España, el goce de las libertades públicas con exclusión del derecho de participación directa en la vida política o de acceso a los cargos y funciones públicas. 42
Un primer problema de interpretación lo plantea la fijacion del contenido de lo que deberá entenderse por «libertades públicas». Ateniéndose a la expresión literal, «libertades públicas que garantiza el presente título», habrá que incluir en ellas todas las libertades salvo el art. 23 contenidas en los arts 10 al 55. La nacionalidad es un punto de conexión importantísimo en el Derecho constitucional a efectos de titularidad de derechos públicos, no sólo de los privados, y la CE así lo intenta recoger cuando, en la Sección 1ª del Cap. II, trata «De los derechos funda-mentales y de las libertades públicas» y en la Sección 2ª de ese mismo Cap. «De los derechos y deberes de los ciudadanos». El art. 29, encuadrado en la Sección 1ª y, por lo tanto, entre los derechos fundamentales humanos, garantiza a los españoles el derecho de petición, con lo que el propio enunciado del supuesto se pone en directa contradicción con el emplazamiento sistemático de la norma. Finalmente, el art. 19.1, debería ser un derecho fundamental garantizado a todos, mientras que sólo a los españoles asegura el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. En cambio el derecho garantizado por el 19.2 de libre ingreso y abandono del territorio nacional solamente puede estar garantizado a los españoles, y ahora a los ciudadanos comunitarios, pero no puede estarlo sin más a todos los extranjeros. 5.7.3. Asilo territorial. El número 4 del art. 13 establece que : "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España". El mandato contenido sobre el asilo territorial ha sido sustancialmente cumplido ya con la promulgación de la ley reguladora del Derecho de asilo de 26 de marzo de 1984, modificada por la ley de 19 de mayo de 1994, y desarrolladas por el Reglamento de 10 de febrero de 1995. La situación jurídico-internacional es aquí diferente a la del Derecho de extranjería, mientras que por el Derecho internacional general todos los Estados están en la obligación de garantizar un mínimo standard respecto de extranjeros residentes o habitantes en su territorio, no hay norma de Derecho internacional general que imponga a los Estados la obligación de regulación de este asilo a efectos de su concesión. Existe, eso sí, una práctica generalizada de concesión entre los Estados que está, por cierto, animada no sólo por razones de humanidad o de homogeneidad política, sino por intereses muy concretos en los que juega «el sacro egoísmo» entre Estados. El legislador ordinario, al regular el asilo territorial, ejecuta un mandato constitucional y una obligación internacional paccionada, libremente aceptada, en tanto que España es país adherido al Estatuto de Refugiados de Ginebra de 1951 y al Protocolo de Nueva York de 1967, pero no una obligación del Derecho internacional general como en el caso anterior. «Es cierto que el asilo es una protección graciable (la ley de 1994 ha suprimido el término «graciable) que dispensa el Estado, más esto no significa que en los casos en que se den los supuestos por las circunstancias del solicitante y del país, no haya de otorgarse el asilo; se reconoce un área de discrecionalidad, más no de arbitrariedad, y siempre existe control judicial sobre el uso de dichas facultades ... » 5.7.4. El régimen de la extradición. Hasta la Ley de Extradición de 1958 el Derecho Español careció de una ordena-ción sistemática de esta institución : Sus normas internas eran fracciona rias y preferentemente procesales. La mayor parte de la normativa aplicable se encontraba en el régimen convencional de los tratados concluidos, no todos armónicos entre sí, ni tampoco actualizados. La ley se elaboró pensando en la extradición pasiva y con la intención de que sirviera de pauta en el ajuste de futuros tratados, lo que no fue obstáculo para que la misma ley reconociera el carácter prevalente del tratado sobre las normas internas, incluida la propia ley de extradición. 43
El art. 13.3 CE dice : «La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo». De la extradición están excluidos los delitos políticos y en éstos no se pueden considerar incluidos los delitos de terrorismo. Para nada menciona el art. 13 la nacionalidad española del requerido como obstáculo a la entrega. El silencio puede ser interpretado de dos modos : Ha sido práctica tan arraigada en el Derecho español la no entrega de nacionales que no era necesaria la mención expresa de un principio tan asentado ; o también, el silencio es intencionado y se trata de no obstaculizar una posible evolución futura del Derecho de la extradición que tiende a dulcificar el rigor y automatismo, al menos en favor de aquellos casos en los que la competencia del Estado extranjero aparezca sólidamente fundada. La práctica de la no entrega del nacional, que se configura a lo largo del siglo pasado y en la medida en que los Estados se van estableciendo como cuerpos nacionales cerrados, es expresión de nacionalismo y de desconfianza frente a la jurisdicción de los demás Estados. Y con tanta mayor razón es expresión de esa desconfianza cuando el Estado reclamante puede tener sólidos apoyos para el enjuiciamiento y castigo de una conducta delictiva, siendo como es la acción represiva penal una acción eminentemente condicionada por el principio de la territorialidad. 3 El Proceso de creación normativa en el Derecho Internacional Teoría de las Fuentes
6 EL CONSENTIMIENTO COMO BASE EN LA FORMACIÓN DE LA REGLA INTERNACIONAL. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL.
6.1. CUESTIONES PRELIMINARES. En todos los sistemas jurídicos las normas que regulan el proceso de creación normativa ocupan una posición central. Son normas constitucionales en sentido formal en ocasiones, y siempre, al menos, en sentido material. No es otra la situación de las reglas que presiden el proceso de creación normativa en el Derecho internacional donde el estudio de las fuentes es de importancia primordial. La Teoría general del Derecho ha puesto de manifiesto la íntima relación en la que están las reglas de producción normativa de un determinado sistema jurídico con la estructura y organización del poder político al que corresponde ese sistema normativo. El Derecho internacional no hace sino confirmar esta doctrina. El pacto y, por consiguiente, el tratado internacional, es el instrumento idóneo para la regulación de relaciones entre soberanías insolidarias.También aparece la costumbre como vía de creación de esas reglas básicas de convivencia. Se perfila así la coexistencia de dos grandes grupos de reglas que según su origen son consideradas como convencionales o como consuetudinarias, con ulteriores consecuencias, en el modo en el que ellas actúan y se presentan. Una ulterior observación debe hacer referencia a la distinción, ordinaria en la Teoría general del Derecho entre acto creador de regla jurídica y su resultado, que es la norma creada por él. En el Derecho interno, salvo excepciones muy particulares, la dependencia es tan fundamental, que no el contenido de la norma sino la naturaleza del acto es el factor determinante para fijar la jerarquía de la norma, y, por consiguiente, de su carga vinculante y coercitiva. En esa encadenación de acto y norma ha colocado el Estado de Derecho una de sus mejores garantías : El poder reglamentario no puede invadir las facultades legislativas del parlamento. El parlamento, en el ejercicio de sus funcio-nes, no puede interferir el ámbito normativo reservado al poder constituyente. 44
La diferencia entre la norma y el acto que la aplica o ejecuta es también una posi-ción común a todos los sistemas jurídicos. Pero el Derecho comparado permite afirmar que el ajuste en la separación, entre ambos momentos, es una clave que nos da el grado de evolución y perfeccionamiento de ese sistema. En el Derecho internacional esa diferencia es relativa y el propio Tribunal de La Haya conscientemente o nó, ha confundido en ocasiones esos dos momentos. El Derecho internacional tiene principios o reglas generales y soluciones particu-lares válidas en la contemplación de las circunstancias concretas de un caso. Faltan en cambio las reglas intermedias «más precisas que los principios generales, pero menos individualizadas que las soluciones particulares».
6.2. EL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA. No existe norma alguna internacional que establezca de modo vinculante y con valor general cuales son las fuentes del Derecho internacional. Es común en la doctrina enfrentar el estudio de las fuentes en el Derecho internacional con una referencia concreta al art. 38 del Estatuto del TIJ que dice así : "1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar : a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieron. La explicación está en las características y naturaleza del Derecho internacional. El estudio del arbitraje y justicia internacionales permitirá saber, primero, que, no existiendo un principio general de jurisdicción obligatoria en el orden jurídico internacional, todo órgano judicial internacional tiene, como presupuesto de su actividad, el someti-miento previo a su jurisdicción de los Estados cuyas diferencias él ha de resolver. Segundo, que la actitud de recelo y desconfianza de los Estados, frente a una posible actividad, no suficientemente «controlada» de esa instancia judicial, les lleva a adoptar toda clase de cautelas antes de realizar esa sumisión, y una parte muy importante en ella es no sólo la ordenación procesal del procedimiento a seguir ante él, sino la fijación estricta y concreta del Derecho sustantivo que dicho órgano judicial habrá de aplicar. El sentido originario del art. 38 no fue el de establecer en abs tracto las fuentes del Derecho internacional, sino el de garantizar a los Estados que se sometieran a su jurisdicción, que el Derecho a aplicar en sus controversias sería ese y no otro ; ese, además, obtenido y fijado por las vias que el propio art. 38 fija : Normas convencionales, generales o particulares, que las partes litigantes hayan expresamente reconocido, las consuetudinarias establecidas por el uso y los principios generales del Derecho. El orden que establece entre las distintas normas, en función de su origen, lo es exclusivamente desde la inmediatividad en la que la norma está por relación al órgano que juzga. No hay que ver en este precepto orden alguno de prelación ni por razón de jerarquía en el sentido del art. 1.2 del Cc (carecerán de validez las 45
disposiciones que contradigan otra de rango superior), ni aún siquiera en el de la aplicación preferente que establece la norma del art. 1.3 y 4 del mismo cuerpo legal (la costumbre en defecto de ley; los principios generales del derecho en defecto de ley y costumbre). Ni la costumbre ni los principios generales son, por relación a los tratados, fuentes subsi-diarias como lo son en nuestro Derecho la costumbre o los principios generales del Derecho por relación a la ley. 6.3. EL CONSENTIMIENTO COMO BASE DE LA REGLA INTERNACIONAL. Planteada la cuestión en el plano de la filosofía, el orden jurídico internacional no suscita problema alguno específico por relación a otros sistemas jurídicos. En las culturas modernas, con alguna excepción todavía, es de aceptación generalizada que el Derecho positivo que una determinada comunidad humana respeta y tiene por vinculante, se funda en el consentimiento generalízado de esa comunidad. No es ahí, pues, donde el Derecho internacional sitúa el consentimiento como base de la regla y de la obligación internacional para merecer una atención especial. Si el consentimiento se plantea en el plano existencial de la norma jurídicopositiva no lo es como fundamento filosófico de su validez u obligatoriedad, sino porque dicho consentimiento está presente en la formación de la regla positiva, en relación directa con su sistema de fuentes : El consentimiento se inserta en los procedimientos de creación de normas jurídico internacionales. TPJI : «El Derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Las reglas jurídicas que vinculan a los Estados tienen su origen, pues, en la voluntad de éstos ; voluntad manifestada a través de acuerdos o en los usos aceptados de modo general que consagran principios jurídicos, y establecidos con vistas a regular la coexistencia de estas comunidades independientes o a la consecución de fines comu-nes». Las dos fuentes del Derecho internacional, lo son como expresiones distintas ciertamente, pero coincidentes en el fondo, del consentimiento de los Estados obligados. Tal consentimiento se expresa de un modo más o menos formalizado en el caso del tratado, o de manera más difusa y no personalizado en la regla consuetudinaria o principios generales del Derecho. Es una consecuencia de la independencia e igualdad de los Estados. 6.3.1. Las nuevas formas de contratación internacional. La disociación de la firma y de la ratificación En el plano convencional la expresión más acabada de ese consensualismo estricto es el acuerdo bilateral, y este procedimiento constituyó durante siglos el modo usual de contratación entre Estados. Firma y ratificación, aunque actos distintos, constituían dos momentos de un mismo proceso. En el punto en que se supera la estricta relación bilateral de Estado a Estado y se introducen los modos de negocia-ción multilateral, se modifica esa posición inicial. La elaboración en conferencia internacional de los términos de un tratado, cambia necesariamente la posición negocial de los Estados que participan en ella. En el proceso interno de formación de la voluntad orgánica del Estado para obligarse mediante tratado internacional, se disocian dos momentos en la conclusión de acuerdos internacionales : el de la firma y el de ratificación. En el Derecho interna-cional de las monarquías absolutas la unidad básica de esos dos momentos y la distinción entre ellos, no obstante esa unidad, tenían motivaciones distintas. Estaban diferenciados en razón del mecanismo de la representación (fue muy inusual que los monarcas negociaran y acordaran directamente). Los monarcas contrataban de ordi-nario por medio de representantes. Pero la proximidad entre ambos momentos seguía existiendo en virtud de la relación entre mandante y mandatario, según el mandato del Derecho privado. De esta manera, el monarca, al menos en principio, sólo podía negar su ratificación a lo acordado por sus negociadores (mandatarios) en la medida en que éstos, no guardando los términos de las instrucciones recibidas, se hubieren excedido en las facultades conferidas por el 46
mandante. El principio de separación de poderes cambió la significación de la firma y de la ratificación. El poder ejecutivo conserva la competencia del poder exterior del Estado, pero el compromiso final por el que el Estado se obliga no depende ya sólo de él, sino de las cámaras de representación popular que en los casos más importantes le han de otorgar una autorización previa. En consecuencia, los plenos poderes de los negociadores, en puridad de doctrina constitucional no deberían ya contener la promesa de ratificación de lo acordado en la negociación del acuerdo. La ratificación no es sólo la mera confirmación de lo negociado, sino que incluye también la autorización singular que el poder ejecutivo necesita para poder ratificar. 6.3.2. La acción de las organizaciones. El procedimiento del consenso. Una vez más han sido las organizaciones internacionales quienes han introducido y generalizado una práctica que tiende a flexibilizar las formas de prestación del consentimiento. Al igual que en la formación de la costumbre internacional el consentimiento se asienta, en sus momentos iniciales, no tanto en la adhesión, como en la pasividad y no oposición a la práctica que establecen algunos Estados, así también el consenso, como modo reflexivo de formulación y creación de normas, puede ser entendido nó en términos de voto positivo, sino de nó oposición. El consenso es sobre todo ausencia de oposición por parte de aquellos Estados que podrían hacerla. Esta práctica del consenso, hoy extendida, tuvo su origen en la Asamblea General de las Naciones Unidas. De conformidad con el art. 19 de la Carta, el Estado miembro que estuviere en mora en el abono de las cuotas financieras para subvenir a los gastos de la organización, y siempre que la suma adeudada fuera igual o superior a dos cuotas anuales, no tendrá voto en la Asamblea General. La regla es estricta, y en aquella situación, por motivos que ahora no son del caso, afectaba a un grupo importante de Estados, entre los que se encontraba algún miembro permanente del Consejo de Seguridad. En la exigencia de esos pagos atrasados se planteaban cuestiones que necesitaban previa clarificación de determinados aspectos jurídicos. No obstante, la buena marcha de la Organización exigía la adopción de medidas, nada polémicas y aceptadas por todos los miembros. Fue, entonces, cuando se acudió al expediente de tomarlas por consenso, sin votación formal, puesto que no había oposición por parte de ningún Estado. A partir de entonces la diplomacia multilateral ha hecho de él un procedimiento usual, que ha recibido consagración en algunos textos como es el caso del art. 161.8 de de la Convención de Jamaica de 1982 sobre el Dere cho del Mar, que lo define como «la ausencia de toda objección formal» a una propuesta. El consenso, al igual que la costumbre, combina silencios y asentimientos y, excluyendo el debate abierto a efectos de votación formal, introduce la técnica de la negociación y consulta diplomática. Juega, incluso, con la imprecisión, en términos de obligación jurídica, respecto de las consecuencias de la decisión a adoptar. Si las decisiones de un órgano carecen de fuerza vinculante y no comprometen a los Estados que participan en la votación, tanto si votan a favor como si votan en contra, la aprobación mediante consenso no cambia sustancialmente la decisión que teóricamente debía ser adoptada por votación formal y según el juego de las mayorías. Las ventajas del procedimiento del consenso están precisamente en las mismas razones por las que su uso se ha extendido. No obliga a los Estados a adoptar posiciones claras, como lo exige el procedimiento de votación formal, en cuestiones que pueden ser altamente controvertidas. Permite superar el estadio de la confrontación para pasar al de la concertación.
6.4. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. El ius intergentes (Derecho internacional) se funda en el consentimiento de los pueblos, pero hay elementos en él que están sustraídos a la libre disposición de la 47
voluntad de los mismos incluso cuando hubiera entre ellos un consentimiento generalizado. El problema comienza a ser actual en la doctrina internacional y en él y en su planteamiento hay que ver una línea de progreso de este Derecho. Presupuesto ese consensualismo básico del orden jurídico internacional, parecía perfectamente congruente con él la idea de que todo el Derecho internacional debía ser Derecho dispositivo : Regla internacional es la que por tal constituyen los Estados ; obligación internacional la que éstos reconocen y asumen. Con tal que una regla internacional respondiera a determinadas exigencias formales, la norma era perfectamente válida cualquiera que fuere su contenido. Esta es, ciertamente, una situación singular contemplada desde las categorías del Derecho interno estatal. En el Derecho interno, por lo que respecta a la creación de la norma, es de toda evidencia el dominio cuasi absoluto en él del precepto legal. En lo que afecta al ámbito u origen de la obligación jurídica : Art. 1.089 Cc, que aclara por con traste, la situación en que se encuentran, en este aspecto, las instituciones internacionales. "Las obliga-ciones nacen de la ley de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia". Prescindiendo de las demás fuentes de las obligaciones para fijarse exclusivamente en la ley y los contratos, un conocimiento elemental del Derecho interno, permite afirmar que la gran fuente de obligaciones es la ley. En menor grado, aunque importante, las que nacen de los acuerdos libremente concertados por los sujetos de Derecho; y en todo caso, sometidas a las disposiciones imperativas de la ley. En el Derecho internacional la situación cambia radicalmente. El consensualismo omnipresente, incluso cuando se enmascara con fórmulas más flexibles, permite afirmar que las obligaciones internacionales son en principio ex contractu y nó ex lege. Las normas internacionales fueron tradicionalmente reglas positivas que tenían su origen o en la costumbre o en el tratado, y por tanto en el consentimiento de los Estados.
7 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 7.1. NOCIÓN DE LA COSTUMBRE. SUS ELEMENTOS. 7.1.1. Noción. En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. Es el modo espontáneo de creación jurídica ; los modos reflexivos de creación normativa suponen estadios ulteriores de evolución en la organización de la sociedad. La formación de este Derecho consuetudinario se enraiza fuertemente en la naturaleza racional y social del hombre. Como ser racional imprime necesariamente una carga intencional a su comportamiento. Como ser social establece hábitos en su conducta que encauzan y condicionan el comportamiento individual de los miembros. La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una, integrada por sujetos independientes e insolidarios aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella y de ahí que puede ser descrita como «la prueba de una práctica generalizada como Derecho», según los términos del art. 38 del Estatuto del TIJ. La costumbre no era tanto «fuente», esto es, agente creador de la regla, sino más bien expresión del necesario consentimiento. Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre, al contrario de lo que sucede en el Derecho interno de los Estados modernos, sea fuente autónoma, sin sujección alguna a las fuentes escritas. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal. La regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, 48
expresión de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra, la articulación de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudina rias, se realiza de modo menos perceptible, más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza, siempre que éstos cambios no se produzcan de modo brusco o acelerado. Al margen del valor que deba serle todavía reconocido a la regla consuetu dinaria en el orden internacional, y que tiende a descender en razón al progreso tecnológico al que la costumbre se adapta mal, la norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profun-do de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetu-dinarias ; la noción y el término de Derecho internacional común sigue estando reser-vado al Derecho consuetudinario general. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados Derechos estatales a normas interna-cionales (art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn) lo es a normas consuetudinarias, con exclusión de las reglas convencionales. 7.1.2. Elementos. La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es prece-dente en el sentido propio cuando contenga en sí dos elementos : -- Elemento material o de repetición (diutumitas). -- Elemento espiritual o de convicción (animus). Más frecuentemente se le expresa con esta frase : Opinio iuris sive necesitatis. Solamente cuando se dan ambos de modo inescindible se puede hablar de regla consuetudinaria. A) El elemento material : La primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a «la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos actos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclu-sión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos o de situaciones nuevas, etc. También interesan aquéllos que intencionalmente van encaminados a producir efectos internos : Actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que directa o indirectamente tengan relación con situaciones internacionales. Entre ellos tienen particular interés las decisiones de los Tribunales Supremos internos resolviendo cuestiones internacionales : Trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil y penal, etc. La acción de los Estados en este respecto no se expresa sólo a través de los órganos específicos de representación exterior. Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna, y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos, pero parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijación de las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva o el de fijación de la competencia de los propios órganos judiciales, puesto que con ello se afecta necesariamente a la competencia de las jurisdicciones de otros Estados, etc. Es precisamente esta categoría de actos, no bien definida y en constante incremento, la que ha dado lugar a pronunciamientos de 49
instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. B) El elemento espiritual (opinio iuris) : Hecho de conocimiento común : La naturaleza racional del hombre coloca detrás de un determinado comportamiento una carga de intencionalidad. Dicho en otros térmi-nos, de ordinario los hombres al hacer o al omitir, al o en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad, como lo expresa el art. 38 del Estatuto del TIJ : El uso, la práctica arraigada es prueba de un consentimiento generalizado.
7.2. EL JUEGO DE ASENTIMIENTO Y OPOSICIÓN EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LA REGLA CONSUETUDINARIA. De los dos elementos constitutivos de la costumbre, el espiritual tiene un predominio indiscutible. De aquí que los caracteres que la doctrina suele exigir a la costum-bre, sean mejor comprendidos en realidad si se les plantea desde la perspectiva de la opinio iuris. Esos caracteres se concretan : a) Aceptación general o universal. La regla general debe ser conocida y aceptada por la generalidad de los Estados de una manera expresa o tácita y ha de expresar un consensos tacitus generalis. Para que nazca una costumbre internacional no basta que tal regla haya sido adoptada por distintos Estados en sus disposiciones nacionales, en los tratados y convenciones, que ella sea aplicada en decisiones arbitrales ; en el caso que otros Estados adopten regla distinta, la primera no será oponible al Estado que la objetó siempre. Esta exigencia está en conexión íntima con la naturaleza de la costumbre como práctica obligatoria. El uso practicado de modo general prueba con eso mismo el grado de aceptación y es garantía a la vez de su racionalidad, pero generalidad no es unanimidad. Puesto que las normas consuetudinarias son normas positivas, son mutables, y de hecho cambian. Ahora bien, el proceso de cambio frente a una regla existente debe hacerse por actos de otros Estados que, al no conformarse con la regla establecida son «contrarios al Derecho internacional». Es decir, en un proceso de cambio, las conductas que inducen una nueva norma no solamente no son generales, sino que además inicialmente son hasta contrarias al Derecho establecido. b) Práctica uniforme. En la apreciación del TIJ, respecto de esta exigencia «no se debe conceder demasiada importancia a determinadas incertidumbres aparentes o reales». En todo caso, el concepto de uniformidad necesita una cierta explicación. Implica, en primer lugar, homogeneidad sustancial en el contenido de aquellos actos que son tomados como precedentes. La regla consuetudinaria se forma en el nivel en el que esa cadena de actos muestra tener una coincidencia básica en los precedentes que le dan origen, no allí donde tales contenidos sean dispares. La noción de uniformidad debe ser entendida también en la perspectiva de la continuidad-discontinuidad. c) Duración considerable. Está en relación estrecha con el primer requisito. Ambos garantizan un grado estable de adhesión o aceptación en el uso ; si el primero era de proyección horizontal éste lo es de proyección vertical. El hecho del largo uso indica que no se trata de una moda pasajera o de una imposición coyuntural que pudo imponer un Estado o grupo de Estados prepotentes. Si la aceptación general muestra que el uso que da paso a la costumbre es sentido ampliamente como necesario en la sociedad internacional, la permanencia y duración decanta y depura esa práctica a lo largo del tiempo. 50
El TIJ ha aceptado esa correlación de la duración con la generalidad en un texto ampliamente citado : «El hecho de que haya transcurrido un breve lapso de tiempo no constituye por sí mismo y de modo necesario un impedimento a la formación de una regla nueva de Derecho internacional consuetudinario, pero sigue siendo indispen-sable que en este lapso de tiempo, breve como ha sido, la práctica de los Estados, comprendiendo en ella a aquellos que están particularmente interesados, haya sido frecuente y relativamente uniforme y se haya manifestado de manera que cree un reconocimiento general de hecho que ponga en juego una regla jurídica o una obligación jurídica». Entre la fórmula utilizada por el art. 38 de TIJ para los tratados (reglas expresamente reconocidas) y la que emplea en la costumbre (práctica generalmente aceptada) hay una diferencia muy importante. En la regla consuetudinaria no se exige el consen-timiento concreto de cada Estado para que la norma obligue, en cambio en los trata-dos sí.
7.3. CLASES DE NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES. Carece de sentido en el orden jurídico internacional la clasificación usual en el Derecho interno de la costumbre por relación a la ley : Costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal, y eso cambia por completo ese planteamiento. Pero es que, además, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autónoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen : El consentimiento de los Estados. La clasificación usual y prácticamente única en el Derecho internacional de la costumbre está en función de su ámbito de aplicación : Costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales. Las de carácter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunto de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional común o Derecho internacional general. Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo determinado de Estados que parece debe estar siempre determinado por su proxi-midad geográfica y, en el caso de las costumbres locales, por su conti guidad o vecindad. Desde un punto de vista práctico el interés de estos dos tipos de costumbre parece más bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenómeno de la regionalización que tiene, ciertamente, mucha más fuerza en el ámbito de la organización internacional. El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tomó una posición decidida en su favor : «La Corte no ve razón alguna por la que una práctica prolongada y continua entre dos Estados, aceptada por ellos en la regulación de sus relaciones, no esté en la base de los derechos y obligaciones recíprocos entre ambos Estados». Cierta orientación doctrinal y práctica ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitaría prueba : Los tribunales interna-cionales estarían en la obligación de aplicarlo de oficio, no así para las costumbres regionales o locales. El TIJ no ha declarado nunca es que él aplique de oficio las reglas consuetudinarias de carácter general, ni que las partes estén exentas en ellas de la carga de la prueba. La distinción entre el «hecho» y «Derecho», en la que se apoya esa presunta regla procesal implica un grado de perfeccionamiento del que el Derecho internacional está todavía bastante lejos.
7.4. FUNCIÓN DEL JUEZ INTERNACIONAL EN LA COSTUMBRE. Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido, debería éste 51
quedar excluído de toda participación en la formación de la regla que aplica. Esta posición del constitucionalismo moderno, fundada en el principio de la separación de poderes, está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión, aunque conserve intacto su núcleo esencial como garantía básica del Estado de Derecho. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrás de sí un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla en su actividad diaria. Ciertamente, existen los Estados soberanos, pero estos ni individual ni colectivamente constituyen la instancia suprana-cional que, en el control de la actividad del juez internacional, sería la equivalente a la del poder legislativo en los Derechos internos estatales. Las particularidades y características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no sólo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definición, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea, la explicita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de inducción, previo al de aplicación que es de deducción. La prueba evidente del valor de esta actividad judicial sobre el Derecho consuetudinario es la obligada referencia constante que toda elaboración doctrinal debe hacer a los pronunciamientos judiciales de ambos Tribunales de La Haya en tema de costumbre internacional. La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más, en bastante más que la de ser «mero servidor de la ley». El mismo «construye» la norma y, el resultado final de su acción, depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.
7.5. SITUACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO. De forma un tanto sumaria, determinados sectores doctrinales hablan del descenso en el interés e importancia de la regla consuetudinaria en el Derecho internacional actual. En un mundo racional y tecnificado hay efectivamente determinados ámbitos jurídicos que se sustraen en buena parte a la influencia directa de la regla consuetudinaria ; el Derecho económico internacional y el de las organizaciones internacionales son buenos ejemplos. El fenómeno de la creación espontánea de la regla jurídica internacional está en relación directa con la estructura básica de la sociedad internacional. En este sentido regla consuetudinaria y acuerdo internacional responden a los mismos problemas de fondo. Más aún, la regla consuetudinaria expresa de ordinario mejor que el tratado los rasgos comunitarios de una sociedad insolidaria. Por si esto no fuera bastante en la defensa de la función e interés de la norma consuetudinaria internacional, téngase en cuenta que, de modo generalizado, hay actualmente en el Derecho interno una reac-ción en favor de las fuentes de creación normativa no estrictamente legales. 7.5.1. Relación entre costumbre y tratado. El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica, les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de oposición o conflicto y de complementariedad. No es infrecuente que una determinada institución o relación internacional esté regida en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relación de oposición, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre. El tratado constituye fácilmente un precedente idóneo, la mayor parte de diversa naturaleza, para poder establecer de las veces juntamente con otro la persistencia 52
del uso. La repetición de determinadas cláusulas convencionales aporta un elemento de convicción generador de regla internacional. Tal sucede evidentemente en los acuerdos de carácter multilateral, por la propia naturaleza de los mismos; pero no deben ser excluidos los estrictamente bilaterales, en contra de lo sostenido ocasionalmente en la doctrina. El Derecho internacional de la extradición ofrece en este sentido ejemplos concluyentes. La práctica convencional bilateral es aquí abundantísima, mientras que los tratados multilaterales son infrecuentes. No obstante, reglas como la de la doble incriminación o de la especialidad, aceptadas universalmente corno normas consuetudinarias internacionales, se basan ampliamente en los precedentes de los acuerdos bilaterales. Una norma formulada como regla convencional en una convención multilateral, puede en circunstancias favorables transformarse rápida-mente en norma consuetudinaria. La labor de codificación no se realiza sin riesgos en el proceso de decantación de normas consuetudinarias; ella genera el peligro de hacer que afloren los intereses encontrados que, en ese proceso lento y discreto con el que trabaja la costumbre, se encontraban en estado de latencia. En segundo término, la codificación no es sólo recogida y sistematización del Derecho existente, es también inserción de nuevas normas, porque así lo exige el desarrollo progresivo. Por referencia y contraste con la codificación en el Derecho interno, pueden perfilarse los siguientes rasgos de la internacional : -- La codificación no modifica la naturaleza jurídica de la regla consuetudinaria. Las normas que tienen esta condición, aunque integradas en el régimen de la convención, la conservan. Si por ejemplo, un proyecto de convención no alcanzara el suficiente número de ratificaciones para entrar en vigor en los Estados contratantes, no por eso tales normas desaparecen. Como reglas no escritas mantienen su vigencia. -- La labor de codificación es necesariamente sectorial y se concentra en ámbitos materiales muy concretos. Sólo así, y de ordinario tomando como base el Derecho consuetudinario, puede haber garantía de éxito en esa labor codificadora. -- La codificación no modifica la estructura de base de la sociedad interna cional; la costumbre sigue siendo después de cada intento codificador fuente autónoma e independiente como lo era antes. Es decir, en el sistema jurídico internacional es impensable la usual cláusula derogatoria de los códigos intemos (Vg : Art. 1.976 Cc : Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres ...). 7.5.2. El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional, acaecidos en los últimos decenios, es el acceso a la independencia como Esta dos soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal. Durante siglos este Derecho fue elaborado con categorías mentales extraídas de nuestra cultura europeooccidental ; en este fenómeno de planetarización de la escena mundial, el viejo Derecho internacional ha perdido su orientación «eurocéntrica» para transformarse en un Derecho de la comunidad humana universal. En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce de inmediato en realidades muy concretas : «No puede a partir de ahora ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo». La influencia de los nuevos Estados será determinante en la apa rición de nuevas reglas consuetudinarias. Pero el problema no se plantea sólo en el plano de la lex ferenda, respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata ; esto es, en la aceptación del Derecho existente. 53
Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario», para los Esta-dos de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común, por parte de los nuevos Estados. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario : El principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consue-tudinario.
8 LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL 8.1. EL TRATADO INTERNACIONAL: NOCIÓN Y CARACTERES. 8.1.1. Noción. Si el Derecho internacional general reconoce a los Estados un papel tan activo en la formación de la regla consuetudinaria, con mayor razón seguirá haciéndolo en la constitución de la regla convencional. El tratado internacional es a la vez manifestación de la independencia originaria de los Estados (puesto que sólo en la medida que son libres tienen libertad para contratar), así como tambien expresión de ese resultado de quedar obligados. Toda convención, al generar una obligación de esta naturaleza introduce una restricción en el ejercicio de derechos soberanos del Estado en el sentido de que imprime al ejercicio de estos derechos una dirección determinada. Pero la facultad de contraer tales compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado». Las limitaciones a la libertad de un Estado por efecto de tratados no le afectan a su independencia mientras éstos no le despojen de sus poderes orgánicos y no le coloquen bajo la dependencia jurídica de otro Estado o de alguna institución supranacional. Por esta razón, uno de los criterios que mejor refleja la igualdad contractual de los Estados es la equivalencia de las prestaciones y contraprestaciones estipuladas en él. La teoría del acuerdo internacional se mueve constantemente entre dos coordenadas que determinan la doble condición : El acto negocial por el que dos o más Estados o, en general, sujetos del Derecho internacional disponen y ordenan sus respectivos derechos y deberes, y el acto normativo por el que esos mismos sujetos crean normas que les obligan. En el primero el acuerdo se aproxima al contrato del Derecho privado interno estatal, con su estructura fundamentalmente sinalagmático, que se manifiesta, por ejemplo, en la posición de igualdad básica de los contratantes y en la articulación de prestaciones y contraprestaciones. En el segundo, en tanto que norma escrita y creada de modo reflexivo, el acuerdo internacional (sin serlo) hace función de ley. De aquí que el régimen y efectos de estos actos consensuales, no infrecuentemente, vayan más allá del ámbito de disposición jurídica de los sujetos que participan directamente en su creación. Como definición del acuerdo internacional: Acto jurídico consensual concertado por sujetos de Derecho internacional y sometido por ellos a este Derecho. La condición de acto jurídico consensual distingue al tratado internacional de la categoría de los actos unilaterales internacionales, hoy todavía relativamente poco importante, pero de creciente interés y significado. Pero, sobre todo, la esencia del acuerdo es el juego y coincidencia de voluntades por los que dos o más sujetos de Derecho internacional expresan su voluntad de obligarse. Incluye tanto el acuerdo bilateral como el multilateral. 54
La exigencia de ser un acuerdo que las partes colocan bajo el régimen del Derecho internacional, es de primordial importancia. El ser las partes intervinientes sujetos de Derecho internacional es ya un indicio y lo es aún más el contenido u objeto material del tratado; pero definitivo a efectos de la caracterización como acuerdo internacional es que las partes lo hayan querido colocar bajo el imperio de las reglas internacionales. El principio de la autonomía es aquí determinante. Si en el Derecho contractual interno la libertad de los contratantes debe ser entendida siempre «dentro del margen de libertad que las leyes conceden», en el Derecho internacional esta limitación no existe ; la moderna noción de ius cogens no les obliga en este sentido. Los Estados son libres para situar su acuerdo dentro o fuera del Derecho internacional común. CARACTERES : 8.1.2. Capacidad para concertar acuerdos internacionales. En virtud de ella, no serán acuerdos internacionales aquellos en los que todas las partes intervinientes no sean sujetos de Derecho internacional. La jurisprudencia internacional es aquí constante y no deja margen a la menor duda : «Los contratos concertados entre un Estado... y los príncipes indígenas o jefes de tribu, no reconocidos como miembros de la comunidad de naciones, no son, en el sentido del Derecho internacional, tratados o convenios ... ». «El contrato que no sea un contrato entre Estados, en tanto que sujetos de Derecho internacional, tiene su base en una ley nacional». La intervención eventual que un Estado cualquiera pueda hacer en favor de un nacional suyo, en defensa de los intereses de éste acerca de otro Estado y como consecuencia de las relaciones contractuales entre éste y dicho particular, es intervención de carácter internacional por la vía de la protección diplomática, pero nó en función de la naturaleza internacional del acuerdo que exista entre ese Estado y el particular así protegido. Pero lo que es aquí condición necesaria no es condición suficiente. Hay sujetos (la persona individual) aceptados hoy como tales en el orden internacional, que obviamente carecen de la facultad de concertar tales acuerdos. La exigencia, pues, de que sean sujetos de Derecho internacional las partes que intervienen en un tratado internacional es un criterio de exclusión pero no de afirmación en el sentido de que sólo hay tratado si los contratantes son sujetos de este Derecho. La condición de sujeto del Derecho internacional no implica necesariamente capacidad para concertar tratados internacionales. El art. 6 CV dice : «Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados». De acuerdo con los planteamientos tradicionales, en los Estados de estructura compleja y, en virtud de la distribución interna de competencias, las relaciones exteriores y, por consiguiente, el poder de contratación internacional corresponde al Estado central y no a los Estados miembros o entes autónomos. La capacidad de contratación internacional de los Estados miembros se funda en el Derecho constitucional interno de cada uno de ellos y no en normas internacionales. 8.1.3. Ausencia de forma. Como una manifestación más de esa libertad originaria en la que están los Estados, el acuerdo internacional carece de formas preestablecidas. Las que hoy el Derecho internacional general conoce, no son ad validitatem, sino ad solemnitatem. Por otra parte, parece, que no hay regla de Derecho internacional que exija que acuerdos de esta naturaleza, para ser válidos, tengan que ser escritos. En referencia a nuestro Derecho histórico, también en el sistema jurídico interna-cional «de cualquiera manera que los Estados quisieran obligarse, quedan obligados». El art. 2 de la Convención de Viena exige la forma escrita, pero sólo a efectos de aplicación de las normas que dicha Convención establece, puesto que sería impen-sable aplicar el régimen de reservas o de depósito a tratados internacionales conclui-dos en forma verbal. En cambio, el Derecho constitucional interno de los 55
Estados contratantes puede exigir determinadas formas en los acuerdos o, al menos, impedir la eficacia interna total o parcial de aquellos que no hubieren sido concertados en la forma establecida. No es tampoco determinante la terminología utilizada : Acuerdo, tratado, convenio, convención, declaración, canje de notas o de cartas etc. Esta flexibilidad ha sido el origen de dificultades acerca del valor jurídico de tales actos. 8.1.4. Clases de tratados. Es ajena al Derecho internacional la idea misma de las categorías normativas en los actos convencionales. Esos diferentes nombres a los que se ha alu dido no tienen tampoco un contenido preciso normativo, si bien en el moderno Derecho internacional se perfilan, no obstante, distintas clases de acuerdos que sin llegar a configurar categorías normativas, son indicativos de contenidos determinados. Los criterios doctrinales más utilizados a efectos de clasificación son éstos : Nú-mero de participantes, los modos o formas de conclusión, el objeto mate rial de sus normas o del núcleo más importante de ellas. Es posible también la combinación de unos con otros. Por el de Estados participantes, que implica tanto el número de los que intervinieron en la elaboración del texto del acuerdo como en el de Estados definitivamente vinculados, se habla de tratados abiertos y cerrados. En los primeros las formas de acceso al tratado para adquirir la condición de Estados contratantes, están aligeradas de modo que resulte fácil el ingreso en él. En los cerrados, por el contrario, las condiciones son estrictas. La de acuerdos en forma solemne y en forma simplificada es clasifica ción que viene dada no por reglas internacionales, sino por las normas internas de los distintos Estados relativas a la conclusión de tratados. Los primeros son concluidos en nombre del Jefe del Estado y siguen, de ordinario, los procedimientos habituales de nego-ciación y firma, autorización parlamentaria previa y ratificación (arts. 93, 94.1 y 63 CE). Los en forma simplificada aligeran las formas suprimiendo bien la autorización parlamentaria previa (art. 94.2) bien confiriendo a la simple firma o aprobación del acta de la negociación el valor de expresión del consentimiento definitivo para quedar obligados. El concepto de «acuerdos en forma simplificada» es relativo, no sólo porque las prácticas constitucionales difieren en cada país sino también porque un mismo tratado internacional puede ser para unos Estados contratantes, acuerdo solemne y para otros, acuerdo en forma simplificada. Desde el punto de vista del Derecho Internacional el valor de esta segunda categoría es igual al valor vinculante de los tratados solemnes. Pero puede no ser así en el Derecho interno, particularmente en los acuerdos administrativos que distintos ramos de la administración interna de países diferentes pueden concertar entre sí y con ello afectar a cuestiones sobre las que la respectiva constitución hace reserva de ley. Los tribunales internos pueden denegarles entonces su aplicación por carecer de la base legal que tendrían si el tratado hubiera sido ratificado en forma solemne. La simplificación en las formas de la contratación internacional vino determinada, no sólo por la tendencia constante de los poderes ejecutivos de eludir las trabas que en su actuación les impone el control parlamentario sino también por el legítimo interés de las partes contratantes de responder a las exigencias de flexibilidad y rapidez de la vida internacional. -- Acuerdos bilaterales y multilaterales, y acuerdos marco e institucionales. Si en el Derecho internacional imperase un criterio equivalente al usual en el Derecho interno, el del ámbito de los sujetos vinculados por un acuerdo o el de la aplicación territorial del mismo, serían ambos elementos indicativos al menos de la jerarquía de sus normas. Los resultados finales, en los trabajos de preparación de la Convención de Viena sobre tratados, excluyeron la propuesta de que se reconociera categoría normativa diferente a los tratados bilaterales y a los multilaterales. Esto no obstante, es evidente que el acuerdo multilateral implica un mayor grado de 56
objetivación de sus reglas. El juego de las adhesiones, reservas o el mismo depósito, con las normas que lo regulan, sólo tiene sentido en un complejo normativo multilateral. Sin afirmar que la interpretación de los acuerdos multilaterales exija criterios diferentes, es indiscutible, por ejemplo, por su inmediatividad, que la búsqueda cuidadosa de la intención y voluntad de las partes contratantes tiene más justificación en un tratado bilateral que en otro multilateral. En el paso del tratado bilateral al multilateral hay ya un salto, pero la línea de creciente objetivación se acentúa en las formas nuevas de los denominados acuerdos-marco y en la de los acuerdos institucionales. Por los primeros las partes contratantes fijan las líneas básicas de sus relaciones recíprocas y abandonan a acuerdos ulterio-res la reglamentación de detalle. Con ese proceder se marca una cierta dependencia de estos acuerdos de ejecución respecto del tratado primero. Los institucionales son los acuerdos que establecen organizaciones internacionales, creando con ello, de ordinario, un nuevo sujeto de Derecho internacional.
8.2. CONCLUSIÓN DE TRATADOS. La esencia del tratado internacional está en el consentimiento de las partes que se obligan con él. El proceso que lleva a ese resultado puede ser más o menos complejo y fundamentalmente se orienta y tiene lugar en dos planos distintos : El de la preparación del contenido del proyectado acuerdo y el de la prestación del consentimiento, una vez fijados los términos que precisan su objeto y contenido. El primero no condiciona al segundo. Aquél está regido por normas internacio nales y constitucionales internas, éste como proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado es regulado de modo fundamental por el Derecho interno. Esta doble actividad de cada Estado interesado en la conclusión de un acuerdo internacional tiene su reflejo en la terminología utilizada por la Convención de Viena sobre tratados, porque ésta distingue entre el Estado negociador que ha intervenido en la negociación que elaboró y adoptó el texto del tratado y el Estado contratante que ha prestado su consentimiento para quedar vinculado por dicho acuerdo. Aunque la práctica internacional sobre los modos de ajustar un acuerdo internacional ha sido siempre flexible, y tiene tendencia a serlo aún más, suelen distinguirse dos bien diferenciadas : La negociación y firma y la ratificación. 8.2.1. Negociación y firma. La primera tarea, en el proceso de conclusión de acuerdos internacionales, es la de fijación del texto que expresará la voluntad concorde de los Estados parte en un acuerdo internacional; eso supone una negociación en la que los representantes o delegaciones, a través de fórmulas de compromiso que atemperan y armonizan los intereses contrapuestos, llegan a la adopción de un texto final. Tanto si la negociación se hace a través de los cauces diplomáticos ordina rios, como si lo es por representantes especiales, los delegados deberán estar investidos por los denominados plenos poderes que les habilitan para la negociación y autentifi-cación del texto. No son necesarios si, de la práctica entre los Estados contratantes o de alguna otra circunstancia, resultara que la persona que negoció en nombre de un Estado, los Estados interesados la reconocieron y aceptaron como tal representante. De conformidad con el Derecho internacional general y así lo recoge la Convención de Viena, tienen un poder general de representación de sus respectivos Estados, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de asuntos exteriores, y no necesitan presentar sus plenos poderes. El efecto ordinario de la firma es poner fin a la negociación y de autentificar el texto final del proyecto de acuerdo. Con ello se cierra la primera fase de la participación en la convención. Por tanto, la firma no puede ser interpretada como promesa de los Estados firmantes de una ulterior ratificación del texto firmado y mucho menos, salvo determinación en contrario, como expresión del consentimiento del Estado para quedar obligado. 57
Pero la firma no deja de producir determinados efectos jurídicos, puesto que obliga a los Estados firmantes, por aplicación concreta del principio de la buena fe a no hacer con su conducta posterior muy difícil o imposible la ratificación por otros Estados de la proyectada convención, o que frustren el objeto y fin del tratado. Les da derecho, bajo la condición suspensiva de una ulterior ratificación y mientras no sea más que Estado firmante, a objetar las reservas que otros Estados pudieran inter-poner en el momento de la firma o de la ratificación. En términos generales, y respecto de los tratados multilaterales, los Estados firmantes, ratificantes o adherentes en un tratado están obligados, antes de su entrada en vigor, por todas las normas que estos hayan establecido en orden a su puesta en práctica. La base jurídica de tal obligación es la adopción del texto. 8.2.2. Ratificación. Siempre que no haya acuerdo especial en contrario, es la ratificación la que confiere a un Estado la condición de parte en un acuerdo internacional . En ningún caso se puede establecer una presunción de derogación a norma tan segura. Los Estados tienen plena libertad para ratificar o no un acuerdo que ellos hayan previamente suscrito. Las razones por las que un Estado que había firmado se abstiene de ratificar son jurídicamente irrelevantes. 8.2.3. Ratificaciones imperfectas. La estructura compleja de los órganos de los Estados modernos determina que el proceso de formación de la voluntad para la expresión del consentimiento sea relativamente laborioso : Participación de las cámaras parlamentarias en los Estados de estructura federal o parafederal : Problemas competenciales en la intervención de los entes autonómicos y del Gobierno central, cuestiones de constitucionalidad del proyecto del tratado, participación de la administración consultiva (Consejo de Estado) ; por lo que respecta a la manifestación del consentimiento, cumplimiento de las formalidades constitucionales previstas para expresarle. Todas estas normas, constitucionales o no, de naturaleza procedimental o de fondo, son otras tantas limitaciones a la libertad originaria en la facultad y modos de contratación internacional de cada Estado. Es decir, su incumplimiento por parte de los órganos que intervienen en el proceso de ajuste de tratados internacionales introduce un vicio en la formación o manifestación del consentimiento de ese Estado para obligarse por medio de tratado. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en materia conforme a la práctica usual y de buena fe. La posición desde la que tal norma ha sido redactada es cautelar y restrictiva ; está en favor de la validez y no de la nulidad del acto y de ahí su formulación negativa, «no puede ser invocada a menos que ... » La violación tiene que ser manifiesta y afectar a una norma de su Derecho interno de importancia fundamental. Para evitar toda duda se formula en el una interpretación auténtica del concepto «violación manifiesta». Es el principio de la buena fe el que está aquí jugando, puesto que él va a decidir sobre el conocimiento que los demás Estados presumiblemente tenían de la infración que de su Derecho interno cometía el gobierno con el que ellos estaban concertando el acuerdo. 8.2.4. Otras formas de manifestación del consentimiento. La firma puede ser, tambien, manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. Así : En los acuerdos en forma simplificada. La ratificación puede ser sustituida por otros modos de expresión del consen timiento para quedar obligado por acuerdo. De ellas, el art. 14.2 CV recoge la acepta-ción o aprobación que, al igual que la ratificación, son actos formales y solemnes. Estas tienen lugar cuando ha transcurrido el plazo fijado en la convención para la firma. La ratificación presupone la firma ; no siendo ésta ya posible, el Estado 58
intere-sado en vincularse a un acuerdo multilateral puede tomarse el tiempo necesario para hacerlo de una sola vez y no escalonar su vinculación en dos momentos. No obstante, existen casos en los que Estados que no han firmado, “acepten” el acuerdo a reserva de ratificación ulterior. 8.2.5. Entrada en vigor. Por entrada en vigor hay que entender el momento en el que el acuerdo comien-za a ser vinculante para las partes contratantes. Nada tiene que ver con ella la publicación eventual del texto del acuerdo en los órganos oficiales de los Estados que lo hayan ratificado, cuestión que afecta únicamente a la aplicabilidad de dicho acuerdo en ese Estado. El art. 24 CV de forma taxativa establece que la entrada en vigor es aquella fecha que las partes contratantes hayan determinado. Pero ésta no se establece arbitraria-mente sino según criterios racionales. Para los tratados bilaterales la entrada en vigor es relativamente sencilla: Momen-to del intercambio de los instrumentos de ratificación o de la notificación recíproca de haberse efectuado ésta. En los multilaterales es más complicada. La operatividad y eficacia del tra tado exige que haya un grupo relativamente importante de Estados comprometidos para que éste sea puesto en vigor. El número (30 Estados, una determinada porción de los Estados firmantes, etc.) es un criterio usual en las grandes convenciones ; a veces se atiende también al peso e importancia de los Estados, según la materia u objeto del tratado. Cuando entre los Estados vinculados por anteriores acuerdos hay un lazo especial de solidaridad, la entrada en vigor del nuevo acuerdo suele quedar condicionada por la ratificación de todos y cada uno de ellos, como es el caso de los tratados comunitarios en la integración europea.
8.3. LAS RESERVAS A LAS CONVENCIONES MULTILATERALES. 8.3.1. Noción. La reserva es una modificación unilateral que un Estado firmante o ratificante en un convenio multilateral introduce en él con el fin de alterar en su beneficio el régimen general establecido por dicho convenio. Por reserva hay que entender «una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado». La reserva se presenta así como un incidente en el proceso de constitución de ese complejo de derechos y deberes entre los Esta dos parte en un tratado multilateral. Hay reservas materiales o de fondo porque afectan directamente al conteni do ; pero hay otras que son «interpretativas», en el sentido que, salvando el texto de uno o varios arts, pretenden introducir, sólo respecto del Estado reservante, una determinada interpretación de él que no es la que se deriva del sentido usual. Es normal que las reservas estén formuladas por el poder ejecutivo de los Estados que participan en dicho convenio, pero es posible que la que él introduce no lo haga por sí mismo, sino que traiga su origen de las exigencias del parlamento cuando concedió éste la necesaria autorización parlamentaria para ratificar. En este caso la reserva tiene en el Derecho constitucional interno el sentido de una autorización condicionada. La reserva es un medio de defensa, frente a la opinión mayoritaria, de la posición particular de un Estado o de un grupo de Estados que en el proceso de elaboración del texto del convenio quedaron en minoría. La práctica de la unanimidad en la aceptación de las reservas se explica si se atiende a las características de la sociedad internacional donde nació, formada entonces por un número reducido de Estados y participando casi todos de unos 59
mismos valores sociales en virtud de sus raíces culturales comunes. 8.3.2. Evolución en la práctica de las reservas. Durante el siglo XIX y hasta la creación de la Sdad de Naciones la práctica seguida fue la de la unanimidad en la aceptación de modo que bastaba que uno sólo de los Estados participantes en la conferencia hiciera oposición a la reserva interpuesta por otro, para que éste se viera colocado en la disyuntiva de o renunciar a la reserva y ratificar sin más o renunciar a ser parte en el convenio. El adoptado por la Organización de Estados Americanos (OEA) a partir de 1928 fue bastante diferente. Todo Estado participante en la conferencia puede ratificar con reservas, pero los demás están en el derecho de objetarlas o nó. Si no las objetan, el silencio vale como aceptación y el acuerdo así reservado vincula en esa forma a unos y otros Estados. Si , por el contrario, la objeta, el convenio entre el Estado reservante y el objetante es como si no existiera. El resultado práctico al que lleva el sistema americano es el siguiente : a) El convenio se mantiene íntegro entre los Estados que ratifican sin reserva alguna el texto. b) Entra en vigor con efectos limitados entre los Estados reservantes y los que aceptan la reserva. c) El convenio es inexistente entre los Estados reservantes y los que se oponen a esas reservas. 8.3.3. El régimen de la CV en materia de reservas. En el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales hay dos momen-tos claves en la exteriorización de la voluntad para obligarse : El de la firma y el de la ratificación. El de la ratificación como decisivo y generador de los derechos y obliga-ciones que nacen del acuerdo internacional. El de la firma, como exteriorización de la conformidad en lo que respecta a las particularidades del texto aprobado, y a la posición que cada Estado haya podido adoptar con relación a él y los demás Estados. Los dos momentos son hábiles a efectos de formulación de reserva. Pero ésta sólo es definitiva cuando, interpuesta en la firma, se mantenga en la ratificación. La fecha de dicha reserva es la de la ratificación, no la de la firma. La CV muestra una clara orientación en favor de las reservas, puesto que son admitidas siempre que : a) No estén expresamente prohibidas por el tratado (art. 19 a y b); b) Fuera de los casos previstos en 19 a) y b) cuando la reserva sea compatible con el objeto y fin del tratado (art. 19 e). Se manifiesta, igualmente, su orientación favorable, por el trato que dispensa a las declaraciones admisibles : a) La aceptación de una reserva que interpone un Estado que desea formar parte de una convención lo convierte en parte desde el momento en que sea aceptada por un Estado que ya lo es (art. 20.4 a y e). b) Entre un Estado reservante y aquel que objeta la reserva la convención entra en vigor, salvo en la parte afectada por dicha reserva a menos que el estado autor de la objección manifieste la intención contraria (art. 20.4 b). c) El silencio es interpretado como aceptación de la reserva (art. 20.5).
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d) No hay necesidad de aceptación cuando la reserva esté expresamente autorizada por el tratado (art. 20.1). Solamente en dos casos se rompe esta tendencia favorable a la interposi ción de reservas : Cuando se exige la aceptación unánime de la interpuesta si del número restringido de Estados participantes en un acuerdo o del objeto y fin de éste se puede deducir que era requisito esencial en el consentimiento mantener la integridad del tratado (art. 20.2), y cuando la reserva formulada respecto del instrumento constitutivo de una organización queda condicionada a la aceptación del órgano competente de ésta (art. 20.3).
8.4. REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE TRATADOS. De conformidad con el art. 102 de la Carta de la ONU, los tratados y acuerdos internacionales en los que los miembros de la ONU sean parte, deberán ser registrados en la Secretaría de la Organización y publicados por ésta «a la mayor brevedad posible». El art. 80.1 de la CV formula esta obligación con carácter general, como un deber de transmisión para los Estados parte o para el depositario, si ha sido previsto éste, en el tratado. El antecedente de estas disposiciones hay que verlo en el art. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que imponía igual obligación a sus miembros. No existe norma alguna del Derecho internacional general que condicione la vali-dez, ni siquiera la regularidad, de un acuerdo internacional a su publicación. Si tal prohibición existiese sería obra del Derecho convencional, y, en efecto, en su primera intención y literalidad, el Pacto sancionaba con la nulidad la falta de publicidad del acuerdo : «No será obligatorio antes de haber sido registrado». El art. 102 de la Carta restringe su eficacia puesto que tal carencia sólo tiene como consecuencia la imposi-bilidad de invocarlo ante cualquier órgano de la ONU : Tampoco ante el TIJ. La CV silencia por completo este aspecto y se limita a imponer un deber de comunicación a la Secretaría de la ONU «una vez que haya entrado en vigor».
9 INTERPRETACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS 9.1. INTERPRETACIÓN DE TRATADOS. 9.1.1. Cuestiones generales. En su acepción ordinaria se entiende por interpretación de una regla jurídica la fijación de su contenido y alcance normativo. Cuando se trata de una norma escrita, base y punto de partida de esta operación es el texto en el que dicha norma está recogida. Por las características particulares del Derecho internacional la interpretación, no infrecuentemente, además de ser determinación de ese contenido normativo, es también fijación del contenido y alcance de un determinado acto en las consecuencias jurídicas que éste pueda tener. La interpretación es el primer acto en el proceso de aplicación de una norma jurí-dica, y, ciertamente, si en algún sistema jurídico tiene sentido esta afirmación, en ninguno mejor que aquí donde los órganos llamados a interpretar una norma son igualmente órganos llamados a aplicarla. De ahí también la diversidad de instancias internas e internacionales que en virtud de su participación en la aplicación de reglas internacionales, su actividad es interesante en el análisis de la interpretación del Derecho internacional. Los Estados parte en un acuerdo internacional son los primeros llamados a aplicarlo y, por consiguiente, a interpretarlo, y ésto tanto en el plano internacional que es el del acuerdo, como en el plano interno, del que las normas de ese acuerdo 61
formarán parte por su integración en él. La que los órganos estatales hagan en el plano interno será siempre, por definición, una interpretación unilateral ; mientras que la que realicen en el internacional será o bien unilateral (la que realice cada uno de por sí) o bien colectiva (auténtica) aclarando o redefiniendo los términos de ese acuerdo. La interpretación interna unilateral es una consecuencia de la soberanía o independencia de cada Estado, y, como unilateral y varia, fácilmente discrepante, de modo que el resultado global en la aplicación interna de los acuerdos internacionales efectuada por los distintos Estados partes en él, lleva a ese resultado. Es el riesgo al que está sometida toda norma internacional en el proceso de su interpretación y aplicación interna. En los Estados modernos, con el principio de la separación de poderes, la interpretación del Derecho interno es función primordial de los jueces y tribunales de modo que ella es paradigmática para la que han de hacer los distintos órganos de aplicación de ese sistema estatal. No es así con la interpretación interna de las reglas internacionales de carácter convencional en la que fácilmente se impone como criterio la llamada interpretación gubemamental sobre la que puedan realizar esos tribunales o, incluso, como en el caso de Francia, puede haber, además de la gubernamental, dos posibles vías de interpretación jurisdiccional interna de reglas internacionales, ellas en sí mismas discrepantes. En el plano internacional los Estados juegan un papel interpretativo primordial. Si los autores de un tratado internacional se ponen ulteriormente de acuerdo sobre el sentido a dar a determinadas cláusulas de un acuerdo, tal interpretación prevalece sobre cualquiera otra. En temas de interpretación se ha afirmado siempre que corresponde interpretar a aquel que estableció la norma (eius est interpretara cuius est condere). En el Derecho internacional, y éste es un matiz importante, se la ha modulado en la forma siguiente : Corresponde interpretar una regla a aquel que tiene la facultad de suprimirla o de modificarla. Puede habérsele conferido a un determinado organismo la facultad de establecer normas y al hacerlo agotar con ello su competencia. En esta interpretación colectiva o concertada, como también se la denomina, los Estados se sitúan en el límite de separación entre la mera interpretación y la modificación del Derecho existente a través de nuevas reglas. Interpretación internacional también es la que realizan los tribunales y las organi-zaciones internacionales. La judicial internacional presenta notas muy diferentes a las que tiene la judicial interna estatal. El carácter ocasional de los procedimientos judiciales internacionales, la inexistencia de un principio de jurisdicción internacional obligatoria, la falta de una estructura orgánica en los tribunales internacionales, son todos factores que impiden que la jurisprudencia internacional posea el nivel de coherencia y uniformidad que tiene la de los tribunales internos dentro de un Estado. 9.1.2. Las normas de interpretación del Derecho internacional. Las reglas de interpretación de normas internacionales son primordialmente normas de interpretación de acuerdos internacionales. En su primera formulación fueron reglas de elaboración doctrinal y hoy lo son de elaboración y reconocimiento judicial. La línea de evolución general de las reglas de interpretación en el Derecho internacional ha ido desde un voluntarismo o subjetivismo inicial, búsqueda de la voluntad o intención de las partes en un acuerdo, hacia una concepción objetiva, fijación del contenido de la regla, tal y como éste haya sido plasmado en los textos. A) Reglas principales : a) Texto y contexto. La primera regla de interpretación recogida en los arts. 31 y 32 CV, es la interpretación según el texto. Sólo de modo complementario es legítimo acudir a otros medios interpretativos en la medida en que la primera vía sea insuficiente. La 62
inter-pretación según el texto no significa, ni mucho menos, interpretación literal ; significa pura y simplemente que la interpretación judicial internacional no puede intentar «reescribir» el texto del acuerdo. El art. 31.1 determina que el contenido se establecerá : Por el sentido ordinario que de buena fe haya de atribuirse a los términos utilizados, según el contexto y el objeto y fin del acuerdo. Solamente cuando conste de modo claro la intención de las partes, se dará a los términos empleados una acepción especial (art. 31.4). Ambos criterios, el del contexto y el del objeto y fin han sido ya utilizados por el TIJ en su jurisprudencia. Contexto es, en primer lugar, «el texto, incluidos préambulo y anexos». Dentro de ese espacio, un mismo término puede recibir diferentes acepciones, según el contexto. No se puede, por ejemplo, fijar de modo abstracto y general el término «elegido» y aplicarlo después mecánicamente todas las veces en las que ese término aparezca. En unas, el contexto sugerirá la ampliación y en otras deberá tomársela en sentido más restrictivo. Contexto, en segundo lugar, es también : --Todo acuerdo que se refiera al tratado (originario) y haya sido concertado entre todas las partes. --Todo instrumento (ya no necesariamente acuerdo) configurado por una o más partes con motivo de la celebración de ese tratado y aceptado por las demás. b) Acuerdos y práctica ulterior. Las normas que configuran un acuerdo internacional no se petrifican, tienden a evolucionar y a adaptarse a las circunstancias cambiantes que acaso el mismo acuerdo tradicional contribuyó a inducir. Este problema del cambio y adaptación, lo ha enfrentado la CV, con precaución y mesura. Las partes son las mejor calificadas para introducir los cambios necesarios que esa adaptación postula y sutilmente lo expresa la regla del art. 31.3 a CV, cuando dice que habrá de tenerse en cuenta junto con el contexto, todo acuerdo ulterior entre las partes, tanto si el problema se plantea en el plano de la interpretación como si lo hace en el de la ejecución o aplicación del acuerdo. Con ello se pone de relieve además que las líneas de separación entre aplicación e interpretación son fluídas. El comportamiento ulterior de las partes (art. 31.3b) es, tambien, un elemento valioso en la determinación del contenido de los derechos y obligaciones de las partes. En esa valoración del comportamiento ulterior de las partes hay que incluir como elemento interpretativo de primera fila en la interpretación de las cartas constitutivas de las organizaciones internacionales, la práctica de esta organización. Tal es el caso del ejercicio del derecho de veto por parte de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad y así lo ha reconocido el TIJ. c) El Derecho internacional común. La regla del art. 31.3c equilibra lo que de unilateral pudiera parece tener la intepretación textual. En cierto sentido es una manifestación más de ese aspecto irreductible que el Derecho internacional presenta a toda concepción estrictamente consensua-lista. Si el Derecho internacional es sistema jurídico, claro está que las reglas convencionales, insertas en él, evolucionan al compás de todo el conjunto normativo; relevante, pues, en la interpretación de normas convencionales tiene que ser «toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes». La conexión con las reglas generales del Derecho internacional puede manifestarse no sólo como un problema de interpretación, sino también de integración jurídica. Todo tratado incorpora implícitamente reglas del Derecho común que no sólo lo interpretan, sino que lo complementan : «Aunque el tratado no haya mencionado expresa y formalmente el principio, según el cual, en el supuesto del cambio de soberanía, los derechos privados deben ser respetados, este principio está clara-mente admitido por el tratado».
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Este principio dinámico de interpretación, como corrección necesaria a las insuficien-cias de una excesiva fijación textual, constituye el límite máximo de lo tolerable en este sistema jurídico. Otra cosa sería adentrarse en el ámbito de la función integradora de los tribunales en la interpretación del Derecho interno, pero esta es una actividad vedada al juez internacional. B) Reglas complementarias de interpretación : a) El recurso a los trabajos preparatorios. En la antigua doctrina y práctica, era común el recurso a los trabajos preparatorios. La inmediatividad que el texto internacional conserva con la voluntad o intención de sus autores justifica y sigue justificando la utilización de un medio interpretativo del que la interpretación interna en las normas legales hace un uso mucho más parsimonioso. De todos modos, el cambio desde la práctica anterior a la Convención de Viena y el resul-tado plasmado en ella es indicativo de esa evolución sufrida en el Derecho interno de «objetivación» de la regla y de alejamiento de la voluntad originaria de los autores de la norma. Los dos Tribunales de La Haya a través de jurisprudencia repetida y firme han aceptado el recurso a los trabajos preparatorios, pero sólo cuando el texto no fuera claro en su redacción. El art. 32 CV que permite acudir a los trabajos preparatorios del tratado, se titula «medios de interpretación complementarios». La reducción de la importancia de este recurso interpretativo se explica por el carácter incompleto y fraccionario que tiene normalmente el uso de esta fuente de información. Son medios muy dispersos : Instrucciones a los negociadores, protocolos en los debates de la conferencia internacional que elaboró el texto del acuerdo, actas de cortes donde se recogen los debates del parlamento que autoriza al gobierno a ratificar, etc. Pero además son incompletos, puesto que hay, por ejemplo, negociaciones estrictamente verbales que no tienen reflejo documental alguno o que aunque lo hayan tenido quedan ignoradas como consecuencia del secreto diplomático. b) Circunstancias que concurrieron en la celebración del acuerdo. En el mismo sentido que el recurso a los trabajos preparatorios, trata éste de aclarar la intención originaria mediante la consideración de esas circustancias (art. 32). Constituye un recurso de la hermenéutica general que los efectos y alcance de un determinado acto jurídico se determinen según el momento en que éste tuvo lugar, a no ser que se haya producido un cambio tan sustancial que aquellos actos conexos que permitirían interpretar a situación o norma no fueran utilizables. 9.1.3. Tratados redactados en distintas lenguas. Puesto que la comunidad internacional no posee lengua propia, las normas jurídicas de este Derecho han de estar necesariamente formuladas en lenguas nacionales. El análisis de la influencia del uso de una lengua nacional para la expresión de normas que se entienden y quieren ser verdaderamente internacionales no es de este lugar. Baste simplemente consignar que Derecho y lengua son fenómenos culturales y que constituye un contrasentido, hoy ciertamente insalvable, la manifestación a través de medios que poseen necesariamente connotaciones nacionales de principios y categorías jurídicas superadoras de esos particularismos nacionalistas. La regla internacional queda así recortada en su sentido y fin internacional al ser expresada en conceptos y términos propios y particulares de una determinada cultura. El art. 33.1 CV dice que «cuando un tratado haya sido autentificado en 2 o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma». Advertida la discrepancia textual, dice la misma Convención, hay que buscar la concordancia y armonía de los textos por la vía de los arts 31 y 32 CV, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado, y escogiendo la aceptación que mejor concilie los distintos sentidos discrepantes (art. 33.4).
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9.1.4. Reglas interpretativas no recogidas en la Convención. Respondiendo a la orientación general de la Convención, ésta no ha recogido normas de las que ambos Tribunales de La Haya hayan hecho amplio uso en su jurisprudencia. Las razones pueden ser distintas, en unas puede significar eliminación consciente, en otras, por estimarla subsumida en otra de mayor alcance, esté o no recogida en el Convenio, en otras la motivación puede estar en no ser de importancia mayor o estar en período de formación todavía. Como las omisiones más importantes : Presunción en favor de la soberanía o independencia de los Estados (in dubio mitius). De ella hizo amplio uso el TPJI. La formuló con toda rotundidez y claridad : "Las limitaciones a la soberanía de los Estados no se presumen". El silencio de la Convención significa aquí claramente abandono de la regla. Tampoco ha sido expresamente reconocida la regla del efecto útil (ut res magis valeat quam pereat), según la cual «sería contrario a las reglas de interpretación generalmente reconocidas considerar que una disposición de esta naturaleza, inserta en un compromiso, sea una disposición sin alcance y sin efecto». Más que de eliminación se podría hablar de subsunción : La importancia de la interpretación contextual y el criterio teleológico de la interpretación según el objeto y fin de la convención, la hacen probablemente superfetatoria *. Finalmente, la regla contra preferentes según la cual quien es responsable de una ambigüedad o falta de claridad en sus manifestaciones debe soportar las consecuencias que de ella se derivan. * Superfetatoria : Superpuesta a otra, añadida durante el proceso de creación de la original. 9.2. EFECTO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Al igual que en las demás normas jurídicas, hay lugar a distinguir aquí los tres ámbitos usuales de aplicación : El personal, el espacial y el temporal. En lo que el tratado internacional tiene de análogo con el contrato en el Derecho privado y, a semejanza de lo que ocurre en éste, es cuestión importante en él determinar los efectos vinculantes de sus cláusulas por relación a las partes y a los terceros Estados. 9.2.1. Efecto entre las partes. El art. 24 CV establece que : «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe». Las reglas convencionales están intencionalmente dirigidas a producir iguales efectos entre las partes vinculadas por el mismo acuerdo, pero este principio sufre notables excepciones en virtud precisamente de la voluntad contractual de esos Estados o de la propia naturaleza del acuerdo. Hay que distinguir entre el ámbito espacial y el temporal. A) Ámbito de aplicación espacial : Por lo que respecta a la esfera de aplicación espacial de los tratados, la regla general es que sus efectos se extiendan, de ordinario, a los respectivos ámbitos de esas distintas soberanías ; cabe que lo sea sólo a un territorio en particular. En este caso debe distinguirse entre la obligación que el Estado asume, y de la que él responde, y el ámbito de aplicación del acuerdo. La aplicación del tratado al «territorio de cada Estado» debe de ser entendida como aquella que se contrae al territorio que, de conformidad con el Derecho internacional, está sometido a la soberanía o jurisdicción de los distintos Estados contratantes. Por consiguiente, se incluyen en él los espacios terrestres, marítimos y aéreos, y hoy, aunque a efectos limitados, la zona económica exclusiva. Es el principio que recoge el art. 29 CV. Una aplicación y corolario de esta regla es el llamado principio de las «fronteras movibles», según el cual, el Estado que sufra pérdida o aumento de soberanía territorial se descarga o aumenta sus responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden según 65
los tratados concluidos, de forma correlativa a esas mutaciones territoriales. El ámbito espacial así definido no se corresponde necesariamente con el que, de modo eventual, un Estado pueda tener bajo su control por el ejercicio de una soberanía de hecho : En el antiguo Derecho internacional el caso de los protectorados, y antes y ahora el de la llamada ocupación militar. En contra de lo que pudiera aparecer a primera vista, los Estados, en su fun ción ordenadora, no se comprometen sólo por sus respectivos territorios. El Derecho internacional les permite también hacerlo para regular su actividad en los denominados espacios libres, alta mar, Antártida, espacio aéreo y ultraatmosférico. Ese es en buena parte, hoy, el objeto de los convenios más importantes. B) Ámbito de aplicación temporal : En lo que respecta al ámbito de aplicación temporal, el art. 28 CV formula como principio general, en términos bastante estrictos, el de la irretroactividad. En virtud de él, ninguna norma internacional vincula a las partes en relación con un acto o hecho que tuvo lugar antes de la entrada en vigor para esa parte. Sorprende este rigor que no tiene igual en la teoría general del Derecho, salvo el caso especial de las normas penales y, presupuesto siempre el respeto a los derechos adquiridos, tampoco lo tiene en la de las instituciones civiles. En la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya fue formulada de modo diferente. 9.2.2. Efecto respecto de terceros. A) Cuestiones generales : El carácter consensual del tratado internacional impide, en principio, la extensión de sus efectos vinculantes a Estados que no sean parte en él. Esta regla, común al Derecho interno y al internacional, ha encontrado sin dificultad amplio reconocimiento en la jurisprudencia internacional (pacta tertiis nec nocent nec prosunt, o también, res inter alios acta) : «Un tratado no es ley más que entre los Estados parte en él». Este principio, conocido también como del «efecto relativo de los tratados», es corolario del que afirma el art. 26 CV : «Todo tratado en vigor obliga a las partes» y su complementario el art. 34 CV : «Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento». B) Reglas de la Convención de Viena (Arts 35-37) : Basta con una simple lectura de estas normas para percibir que el objeto de su regulación no son las normas, sino los derechos y deberes recogidos en los acuerdos internacionales. Sólo el art. 38 habla de normas, pero nó los arts 35-37. Otro aspecto debe quedar también claro, como es que el mecanismo por el que estos preceptos articulan el juego de la extensión posible de derechos y obligaciones es un mecanismo consensual. Dentro de él y en un plano abstracto de especulación jurídica, las vías posibles a utilizar por la reglamentación hecha en Viena eran dos : La de la negotiorum gestio (la estipulación en favor de tercero) y la del acuerdo colateral. La CV claramente toma partido en favor de esta segunda, tanto respecto de los derechos como de las obliga-ciones. Respecto de las obligaciones, el art. 35 exige que las partes del acuerdo originario tengan la intención de constituir este deber para un tercer Estado y que dicho tercer Estado lo acepte expresamente y por escrito. Para los derechos basta simplemente el asentimiento del mismo y éste, si el tratado no dispone otra cosa, se presume a través del silencio (art. 36). Esta tesis se refuerza si se contempla el art. 37 CV, que regula la revocación o modificación de la oferta, que coloca más en primera línea al acuerdo colateral. Si se trata de una obligación, su revocación o modificación se hará mediante el acuerdo de las partes en el tratado y del tercer Estado. Si es un derecho, no lo podrán revocar ni modificar las partes del convenio originario si consta que en el momento de la conclusión de 66
éste se tuvo la intención de que tal derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado. C) Casos particulares : Algunos de los que la doctrina ha presentado como ejemplos de casos de excepción no lo son en realidad, puesto que se explican por el mecanismo consensual que ellos mismos establecen. Otros hay, en cambio, en donde la intervención de un posible acuerdo colateral es menos evidente. a) Cláusula de la nación más favorecida. Es instrumento utilizado en determinados ámbitos del Derecho internacional, especialmente, en el Derecho económico y comercial o en el Derecho de extranjería. En virtud de ella los Estados contratantes en el acuerdo primero, por ejemplo A y B, estipulan la extensión automática o condicionada, en el marco de sus relaciones convencionales del nivel más ventajoso que cualquiera de ellos pueda estipular en un acuerdo ulterior con otro Estado que era tercero por relación al primer acuerdo en el momento en que éste fue concluido. Si es condicionada, sólo se produce este efecto en la medida en que el que reclame la ventaja esté en disposición de conceder lo mismo que otorgó ese tercero. La excepción es más aparente que real porque la extensión a la relación A B, los beneficios que genera el tratado A = C o B = C lo es en virtud de un mecanismo de remisión que conecta a un tratado con otro. La relación pues es una relación convencional. b) Tratados que tienen por objeto regular los problemas que suscita la suce sión entre Estados. La convención de Viena sobre tratados no se ocupa de este asunto. Pero lo ha hecho un convenio de 23 de agosto de 1978 que ha situado el problema en dos planos diferentes, con soluciones distintas según que se trate de una sucesión motivada por el fenómeno de la descolonización o fuera de este supuesto particular. Ciertamente, desde el punto de vista estrictamente formal, el Estado nuevo que sucede al anterior, bien porque éste desaparece bien porque el nuevo se independiza en virtud de una sucesión o fragmentación en el primero, es desde el punto de vista de su personalidad, verdaderamente, un tercero respecto de los acuerdos interna-cionales concluidos por el Estado antecesor con otros Estados y que, por diversos motivos (concesiones administrativas a empresas extranjeras, deudas o empréstitos) afectan y se localizan en el territorio del nuevo Estado. En la sucesión de carácter colonial la solución que se sigue es la del denominado principio de la tabla rasa y, por consiguiente, la intransmisibilidad de derechos y obligaciones convencionales hacia el nuevo Estado salvo que éste en virtud de un procedimiento simple los acepte por estimarles ventajosos. En este caso se sigue la regla de la res inter alios acta : El acuerdo internacional no produce efectos sobre terceros. Si la sucesión es ordinaria, el principio seguido es el contrario, el de la continuidad de derechos y obligaciones, la regla inter alios no es practicada a pesar de que el Estado sucesor sigue siendo tercero por relación a aquellos acuerdos. La conclusión es evidente : No la lógica jurídica, sino las circunstancias políticas o sociales han dictado aquí la solución de Derecho. Por esta misma razón, en el caso de las sucesiones coloniales, y en la materia de trazado de fronteras sufre fractura el principio de la exclusión de efectos sobre terceros. El art. 11 del mencionado convenio dispone que «una sucesión de Estados no afecta ... a una frontera establecida por tratado, ni a los derechos y obligaciones relativos al régimen de una frontera establecida por tratado». c) Gobiernos internacionales de hecho : Función ordenadora que en la esfera internacional tiene el Concierto de las Grandes Potencias y que éstas ejercen de modo preferente en los grandes tratados 67
que se esta-blecen después de conflictos bélicos generalizados. Los acuerdos que ellas conciertan entre sí o con otros Estados presentan ciertos rasgos estatuta rios, de modo que sus reglas dejan de ser en su estructura interna normas convencionales. Refor-zando este principio estructural de la sociedad internacional, establece en términos generales el art. 75 de la CV que : «Las disposiciones de la presente convención se entenderán, sin perjuicio de cualquier obligación que pudiera originarse con relación a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas con respecto a la agresión de tal Estado». d) Situaciones estatutarias u objetivas : "A diferencia de una competencia estatutaria, no puede presumirse que el ejercicio de un derecho sea obligatorio para su titular" : Los derechos fundados en una regla convencional se diferenciarían de los nacidos de una situación estatutaria en la que los primeros serían ejercitables a voluntad del titular ; en los segundos, por el contrario, el titular estaría en la obligación jurídica de ejercerlos. La norma estatutaria, en su modo de constitución no se diferencia de la convencional ; ambas son creadas mediante acuerdo entre Estados. La doctrina viene detec-tando que, en ocasiones, aunque el vehículo de la creación normativa sea el acuerdo, el resultado va más allá de la mera regla convencional. La Carta de la ONU, tratado internacional en su origen, crea un sujeto de Derecho internacional que se impone como tal a otros Estados no miembros de esa organización. De nuevo hay verdadera excepción a la regla. e) Normas que se encuentran en un proceso de consolidación para llegar a ser reglas consuetudinarias. La norma del art. 38 tiene una relación singular, está concebida ad cautelam, «Lo dispuesto ... no impedirá que ... ». Lo que se desea que no sea impedido es, que una regla en proceso de formación como regla consuetudinaria y recogida en un tratado como regla convencional, no sufra impedimento en esa progresión hacia la constitución como regla consuetudinaria, y llegue a ser obligatoria para un tercer Estado, a causa de lo establecido en los arts 34 al 37 CV. El mecanismo de los referidos arts. es en verdad uno convencional, de modo que la excepción a la regla es más aparente que real. En la derivación de la regla convencional hacia la consuetudinaria no hay ni puede haber extensión del efecto vinculante del tratado. No hay pues excepción. d) Conclusiones. El principio de la delimitación de los efectos vinculantes de un acuerdo internacional a las partes intervinientes está bien asentado en su afirmación de base. Dentro del juego de la autonomía que a las partes concede el Derecho positivo y que en el Derecho internacional es muy amplio, éstos son árbitros para configurar sus derechos y obligaciones como lo crean oportuno. El efecto de esos pactos queda reducido a los que contratan. Las excepciones que aparenta tener la regla no lo son en realidad y todo se aclara desde el momento en que se precise la noción de «tercer Estado». Hay ámbitos, mejor conocidos en el Derecho privado que en el Dere cho público interno y en ambos mejor que en el Derecho internacional, donde situaciones inicialmente convencionales se transforman en estatutarias o inclusive otras en las que sólo el ropaje jurídico-formal permite hablar de un acuerdo cuando en realidad son estatutarias desde el origen.
10 VALIDEZ Y MODIFICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES
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10.1. LA VALIDEZ EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 10.1.1.Cuestiones generales. En una Convención codificadora de las reglas que ordenan la configuración del tratado internacional era insoslayable el tema de la validez y nulidad. Plantearse como problemas el de la validez de una norma o acto jurídico es indagar las condiciones de fondo y forma por las que un sistema jurídico determinado organiza la producción de este acto para que, ajustado a Derecho, cause plenos efectos o, en caso contrario, averi-guar en qué medida las tachas en él advertidas lo hacen nulo o ineficaz. En los Derechos internos es usual distinguir a estos efectos las normas que afectan a la capacidad, a las condiciones de forma o a las condiciones de fondo; pero este planteamiento clásico, debe ser acomodado a las condiciones particulares del Derecho internacional. Por lo que a la capacidad respecta, y salvo el caso especial de las organiza ciones internacionales, no hay lugar a plantear en el Derecho internacional moderno las viejas cuestiones que nacían de la capacidad limitada de los protectorados o de los denominados Estados semisoberanos. La soberanía e igualdad entre los Estados confiere a todos una capacidad genérica para vincularse por acuerdo (art. 6). De ellas no tuvo necesidad de ocuparse la CV. Lo mismo cabe decir respecto a la forma, puesto que el aformalismo es una de las notas características de nuestro Derecho. Al no haber formas precisas imperadas por el Derecho, no hay irregularidad posible en el acuerdo internacional por falta de forma. Restan las que en el Derecho interno suelen ser consideradas como cuestiones que afectan al «fondo», y que, en virtud de las particularidades de nuestro Derecho, han recibido en la regulación que de ellas hace la CV un tratamiento distinto al que sería usual en un Derecho interno estatal. Las nociones básicas con las que la CV opera en esta materia son fundamentalmente éstas : -- Esbozo de una distinción entre nulidad y anulabilidad (arts. 45 y 69), pero sin llevarla a sus últimas consecuencias. -- Protección a los actos realizados de buena fe, no obstante la nulidad radical del acuerdo internacional que le sirvió de base (art. 69.2 b). -- Exclusión del Estado responsable del vicio del beneficio que eventualmente se seguiría de la anulación del acto que él vició (art. 69.3). -- Asimilación del acuerdo bilateral al multilateral (art. 69.4) sin tomar en cuenta el carácter específico de éste. -- Finalmente, restablecimiento del statu quo ante, «en la medida de lo posible» entre las partes en el acuerdo afectado de nulidad (art. 69.2 a). En estas condiciones no tiene nada de extraño que el problema de la nulidad de las normas de un tratado internacional esté principalmente enfocado desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento del acto negocial ; sólo de forma apendicular ha sido considerado el particular de la relación entre las reglas del acuerdo y las normas imperativas, lo cual rebasa ampliamente el problema concreto, puesto que se sitúa en el plano mucho más general del Derecho necesario y las demás normas y actos jurídicos de ese sistema.
10.1.2. Problemas particulares. El art. 42 CV sienta una regla preclusiva : «La validez de un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención». Se establece así una presunción en favor de la validez del acuerdo y, a la vez, se limitan las causas por las que pueda ser impugnada dicha validez. De conformidad con las que toma en cuenta la CV podemos clasificar así a éstas :
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A) Vicios que afectan a la formación y manifestación del consentimiento : Las dos normas que la CV recoge tienen más bien carácter cautelar, y las condiciones estrictas con las que éstas configuran el vicio posible permiten presumir que su aplica-ción será escasa en los supuestos concretos. Esta categoría presenta dos modalidades : a) Disposiciones de Derecho interno relativas a la competencia para la conclu sión de acuerdos internacionales (art.46). Es el problema de las ratificaciones imperfectas. Por su inserción sistemática, ha de considerarse al art. 46 como regulador de un vicio que se manifiesta en el procedimiento interno estatal de formación de la voluntad orgánica para obligarse por medio de tratado. En consecuencia, le es aplicable la regla del art. 45 b ; de manera que, una vez advertido el vicio, la conducta ulterior de la parte que puede usar la acción de nulidad equivaldría a aquiescencia y tendría un efecto sanador del acto originariamente viciado. En contra de la técnica normal en materia de vicios en el consentimiento, es la parte que introduce el vicio (el Estado que no ha formado bien su voluntad) aquella a la que el art. 46 concede el ejercicio de la acción de nulidad. Ello indica que, en realidad, de verdad, la causa de la nulidad no está en la irregularidad de la voluntad formada en el Derecho interno, sino en la mala fe de la otra parte que conociendo o pudiendo conocer (puesto que se trata de una infracción patente) la irregularidad que comete el otro Estado, se aprovecha de ella y concluye el tratado. Todo ello equivale a situarse fuera de la técnica de los vicios del consentimiento para entrar en el ámbito de la responsabilidad. La sanción por la mala fe con la que procede ese Estado consiste, precisamente, en la amenaza que pesa sobre el acuerdo por el posible ejercicio de la acción de rescisión por el Estado que lo concluyó en infracción de normas de su Derecho interno. b) Extralimitación de los poderes del representante en la manifestación del consentimiento (art.47). El carácter cautelar de esta regla aparece de inmediato si se toma en cuenta que la obligación que surge de un acuerdo internacional tiene lugar como acto singular, después que la negociación haya concluido.Desde este punto de vista no se compren-de bien la relevancia que el texto da a «los demás Estados negociadores». La presen-tación de los poderes y el conocimiento de éstos sólo tendrá la importancia que el texto le concede, cuando sea la firma el acto final que expresa la voluntad de quedar obligado. Pero aún así no es usual en la práctica internacional que los gobiernos publiquen y den conocimiento a los demás Estados, con los que ellos negocian y concluyen un acuerdo, de los términos en los que fueron otorgadas las instrucciones a su representante. Incluso hay supuestos, no desconocidos en la práctica internacional, de coexistencia de unas instrucciones públicas con otras secretas, que son las verdaderas, y a las que el representante deberá ajustarse. En este caso la norma del art. 47 sería aún más perturbadora ; el simple riesgo de que pueda haber dos clases de instrucciones, unas públicas y conocidas y otras secretas retira al art. 47 gran parte de la importancia que aparenta tener. B) Vicios que afectan a la sustancia del consentimiento : La CV recoge tres supuestos de distinta significación y alcance : El error, el dolo y la coacción, y en éstos dos últimos casos distingue según que dolo o coacción sean sufridos por el representante del Estado o por el Estado en cuanto tal. a) El error. El reconocimiento del error como un vicio del consentimiento es un vicio de aceptación tan general en el Derecho, que en el caso particular del Derecho internacional, no necesita justificación alguna. El error es un vicio precisamente porque se instala en la esencia misma del consen70
timiento. La parte que lo sufre presta su asentimiento porque aprecia la realidad existente de forma desviada, y manifiesta su conformidad a una «realidad» que percibe como tal, pero que es inexistente : No hay en verdad consentimiento. Para que el error produzca ese efecto invalidante del negocio jurídico es necesario que éste se proyecte sobre un elemento esencial que determinó la voluntad de quien consiente en obligarse. Como dice el art. 48,1 CV : «el error se refiere a un hecho o a una situación ... y constituye una base esencial de su consentimiento el obligarse por el tratado». Pero, además, es necesario que no sea imputable a la conducta de quien lo comete (art. 48,2). Hay imputación si el error estuvo provocado por su propio comportamiento o si no fue lo suficiente advertido para evitar el riesgo de cometerlo : «Es una regla aceptada, que una parte no puede invocar error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a él con su propia conducta, si podía evitarlo o si las circunstancias fueron tales que pudo advertir el riesgo de cometerlo». En virtud de estas precisiones queda excluído el error de Derecho y el único posible es el de hecho : El de las circunstancias concretas sobre las que han de actuar las cláusulas del tratado. Igualmente, este error se diferencia del simple error material en la redacción del texto que expresa el acuerdo, y que no afecta para nada a su validez ; en tal caso se procederá a su corrección (art. 48.3). El vicio fundado en el error sólo puede ser invocado por quien lo haya sufrido, y admite la sanación por conducta ulterior de éste (art. 45). El efecto de nulidad es ex tunc y por consiguiente funciona bajo la presunción de la regla del art. 69.2a : Restablecimiento del statu quo ante, teniendo a su favor el juego de la buena fe (art. 69.2b). b) Dolo. El art. 49 establece : «Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado». El efecto del dolo sobre el consentimiento que presta quien lo padece es equivalente al del error. Se consiente porque quien lo padece tiene una visión perturbada de la realidad a la que él presta su asentimiento, pero se diferencia del error en estos dos elementos fundamentales : El dolo no exige, como lo hace el error (art.48) que esta equivocación se centre sobre un hecho o situación que «constituya una base esencial del consentimiento prestado». En el dolo la equivocación sufrida que induce a la prestación de ese consentimiento debe estar en relación directa con la maquinación urdida y dirigida a provocar el consentimiento en la parte que se equivoca. En el primer caso hay un criterio objetivo de referencia, la distorsión de la realidad en la que consiste el error es un elemento esencial en el acuerdo; en el segundo es meramente subjetivo, en el sentido de que la falsa apreciación inducida fue determinante en la prestación del consentimiento, pero no tiene que recaer en un elemento esencial. Al igual que en el error, sólo el Estado que sufre el dolo puede invocarlo, pero se diferencia en cuanto a sus efectos. En el dolo, y en virtud de la divi sibilidad del tratado (art. 44), el Estado que lo padece puede elegir entre mantener la parte del acuerdo no afectada por el dolo o hacer uso de su derecho a impugnar la validez de todo el tratado. Puede también, pero no está obligado a ello, rechazar la validez de los actos que tengan su base jurídica en el tratado afectado por este vicio de nulidad. El art. 50 contempla el caso especial de dolo cuando el consentimiento de un Estado hubiere sido obtenido por la corrupción que se ejerció sobre el representante del Estado que lo expresó. El hecho comprobado de esa corrupción, hace perder a la persona corrupta la condición de representante del Estado perjudicado. Con cierta imprecisión el citado artículo habla de «otro Estado negociador» que, en cierto sentido, remedia cuando a éste le atribuye de modo directo o indirecto la responsabilidad de esa corrupción. No es necesario que el Estado negociador y por lo tanto el que recibe el beneficio del fraude, sea el ejecutor. No tiene por qué ser el ejecutor material, bastará con que le sea a él imputable. Los efectos del dolo en este caso son los mismos que los del dolo contemplado en 71
el art. anterior. En los dos supuestos, el art. 45 permite sanación por acuerdo o conducta ulterior. c) La coacción. De la misma forma que en el dolo, la CV regula la coacción por dos vías diferentes : La ejercida sobre el representante que manifiesta el consentimiento (art. 51) y la que sufre directamente el Estado (art. 52). No debe olvidarse que el Estado actúa siempre a través de representantes, que son órganos suyos, pero también personas físicas, hombres de carne y hueso, de modo que fácilmente ambas situaciones se interpenetran y confunden. La noción de la coacción relevante como causa de nulidad, que la CV toma en cuenta, no es objeto de definición directa. Dice el art. 52 : «Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas». El texto de los arts. 51 y 52 indica que el efecto de este vicio es de nulidad radical : «Carecerá de todo efecto jurídico» la manifestación del consentimiento de un Estado obtenida mediante coacción sobre el representante del mismo (art. 51).«Es nulo todo tratado» (art. 52). Se trata de una irregularidad especialmente grave que refuerza el principio general de prohibición del recurso a la fuerza o amenaza al uso de la fuerza en las relaciones internacionales (art. 2.4 de la Carta de la ONU), no simplemente de un ilícito internacional como en el caso del dolo y la corrupción. Mientras que en estos dos supuestos el Estado afectado «podrá alegar» el vicio interviniente, en el de la coacción la nulidad es obra de la ley (nulidad radical). No hay divisibilidad de las obligaciones del acuerdo art. 44.5, no existe tampoco la posibilidad de una sanación del vicio por la conducta posterior de la parte afectada (art. 45). No obstante, a la parte inocente le concede el beneficio de la buena fe respecto de los actos ejecutados antes de la alegación de esta nulidad (art. 69.2 y 3). C) Acuerdos contrarios al ius cogens : De modo análogo a como lo hace el art. 63 Cc.: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho», la CV regula este supuesto en 2 artículos fundamentales : -- Art. 53 : «Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional». -- Art. 64 : «Si surge una nueva norma imperativa de Derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará». La Convención de Viena con esas disposiciones ha instaurado más que una causa «un mecanismo generador de causas de nulidad». En el primer supuesto la nulidad es inicial, originaria, no hay propiamente tratado internacional puesto que es contrario desde el primer momento al Derecho necesario. En el segundo, se trata de una nulidad sobrevenida a un acuerdo originariamente válido pero sobre cuyas disposiciones se impone ahora el nuevo Derecho necesario. Como consecuencias de este conflicto normativo : -- La CV enfrenta el problema de la nulidad del acuerdo con una doble perspectiva según que se dé el supuesto del art. 53 o el del art. 64. Si se está en el supuesto primero, los efectos de esa nulidad radical son los máximos : No se admite la divisibilidad del tratado (art. 44.5). La impugnación de la nulidad es recurso que pertenece a todas las partes intervinientes en el acuerdo. La situación a restablecer, «en la medida de lo posible» será la que habría existido de no haber sido concluido este acuerdo radicalmente nulo (art. 71.1). -- Si se trata de una nulidad sobrevenida, la regla del art. 71.2 b introduce un difícil 72
problema intertemporal. Por una parte establece que esta nulidad no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica creados por las partes en ejecución del tratado antes de su terminación, y con ello garantiza la irretroactividad del efecto de la nulidad. Pero, a la vez, impide la continuidad de esos efectos cuando estén en contradición con la nueva norma imperativa. Una distinción que en la práctica no será fácil de establecer.
10.2. MODIFICACIONES DE TRATADOS 10.2.1. Aspectos generales. Tanto en su condición de complejo normativo como en la de instrumento configurador de derechos y deberes subjetivos, el tratado internacional constituye una cierta unidad, relativamente cerrada y suficiente en sí misma. El principio de la incomunicabilidad de sus reglas (efecto de los tratados respecto de terceros) o las normas de interpretación son, entre otras referencias, buenos ejemplos ilustrativos de esa realidad. La posición singular que por relación al sistema jurídico global adop ta el tratado internacional, tiene mucho que ver con la estructura de base de la sociedad internacional y de su Derecho. El contraste con la que adopta el contrato o el negocio jurídico en general en los Derechos intemos marca aún más esta singularidad. El negocio jurídico en el Derecho privado interno es el «instrumento» con el que los particulares configuran las distintas relaciones jurídicas en el marco que el respectivo sistema deja a la «autonomía de la voluntad». Por amplia que ésta sea, incluso en el sistema más liberal, dicha autonomía está enmarcada, de un lado, por reglas de Derecho necesario (normas sobre la capacidad jurídica y de obrar de los sujetos, para determinados tipos de contratos prescripción de formas precisas, reglas sobre nulidad o anulabilidad etc.), del otro, por todo un conjunto de normas que, aunque en teoría pueden ser orilladas por la voluntad contraria del o de los sujetos intervinientes (Derecho dispositivo), de hecho en gran medida sustituyen a esa voluntad. En consecuencia, siendo importante el margen que el Derecho interno deja a los particulares en el ámbito del Derecho privado para que configuren con libertad sus relaciones, es pequeño por relación al conjunto normativo global de todo el sistema. No es así en el tratado internacional, donde el ius cogens es incipiente y embrionario y donde a duras penas hay un Derecho supletorio en sustitución de la voluntad deficiente de las partes (principio de presunción en favor de la soberanía de los Estados). La teoría de las fuentes del Derecho internacional nos ha mostrado bien la posición de privilegio que el tratado tiene y, por consiguiente, el papel preponde-rante de esa voluntad estatal. En consecuencia, el acuerdo internacional se inserta necesariamente en un complejo normativo y una de las mejores pruebas de la existencia de un siste ma es precisamente comprobar que los distintos elementos en él evolucionan acompasadamente, de modo que la mutación que se produzca en alguno de sus elementos termina repercutiendo en los demás que configuran ese conjunto. Es desde esta perspectiva como se enfrentará el problema de la modificación y extinción de los acuerdos internacionales. Cuestión ésta relativamente compleja en la que ha de advertirse la dificultad en encontrar líneas claras que articulen y sistematicen los distintos supuestos por los que un acuerdo internacional está sometido a mutaciones o cambios que llevan incluso a la extinción del mismo. Puede atenderse a la causa que la genera y entonces tendremos en cuenta los actos jurídicos (incluido el acuerdo) y los distintos hechos jurídicos ; puede ser elegido como criterio de clasificación el de los efectos que la mutación tanto en las partes como en los derechos y deberes o reglas jurídicas que el acuerdo constituye. Es de advertir que las posibles líneas de clasificación de hecho se entrecruzan, de modo que restan cierta claridad a la línea central de la clasifi-cación, según el criterio elegido.
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10.2.2. Modificación de los tratados en sentido estricto. Modificación de un tratado multilateral por un acuerdo posterior inter partes : El art. 39 establece : «Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes». Hay aquí una decisión sobre una cuestión de principio que constituyó en la doctrina y práctica anterior una quaestio disputata. Como contenido del acuerdo se puede tomar no sólo el conjunto de esos dere-chos y obligaciones sino el nivel de solidaridad establecido entre los Estados parte en él y el modo en el que dicho acuerdo lo ha fijado. Así entendido, y salvo pacto en contrario, la regla básica sería que la modificación de sus cláusulas habría de hacerse por acuerdo unánime de todas las partes contratantes. El primer paso fue reconocer a las partes un derecho de iniciativa en la propuesta para modificar el texto originario. Puesto que las organizaciones internacionales juegan un papel conocido en el fomento y preparación de tales acuerdos, es normal que se les conceda también un derecho de participación. 10.2.3. Régimen establecido en la CV : Acuerdos sucesivos. Enmiendas. Modificaciones. La modificación, en el sentido genérico, de un acuerdo internacional ha sido regulada en la CV desde tres supuestos diferentes : El de los denominados acuerdos sucesivos, el del procedimiento de enmienda; y el que la CV deno mina «Modificación». A) Acuerdos sucesivos : En esta clase de acuerdos el efecto modificativo es distinto según que el círculo de Estados obligados sea o no el mismo en cada uno de esos tratados. El art. 30 CV bajo el epígrafe de «aplicación de tratados» y refiriéndose a tratados sucesivos concernien-tes a la misma materia, enfrenta un problema conocido bien por la práctica contractual internacional. En determinados sectores, distintos grupos de Estados suelen participar de modo sistemático en acuerdos que regulan una materia determinada (tal, por ejemplo, propiedad intelectual o patentes y marcas). La asiduidad en la participación de ese círculo de Estados y la identidad de la materia establecen entre unos y otros acuerdos una evidente conexidad. Las reglas 2 y 3 del art. 30, presuponiendo no sólo identidad de mate ria sino también de partes, fija dos criterios básicos: La prevalencia entre las normas de los diferentes tratados no la establece el principio de la lex posterior sino la voluntad de las partes de modo que «cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último» (art. 30.2). Fuera de este caso y puesto que hay coexistencia entre esos tratados sucesivos, «el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior» (art. 30.3). Pero el nivel de participación de ese grupo de Estados puede ser diferente y en este caso, si no hay derogación del tratado anterior, las relaciones entre Estados obligados por acuerdos diferentes se estructuran así : En las relaciones de los Estados que son partes en ambos tratados se reproduce la situación mencionada de aplicación prefe-rente del segundo, sin excluir la del primer acuerdo en la medida en que las normas de éste sean compatibles con las de aquél (art.30.4 a). Las de un Estado que sea parte de ambos acuerdos con otro que sólo lo sea en el primero serán regidas por el único tratado que les obliga, que es el primero (art. 30.4 b). B) Modificación por la vía de enmiendas : Mientras que el presupuesto en el caso de los tratados sucesivos es el de identidad de materia y de Estados participantes, el de enmienda se sitúa de modo diferente. El art. 40 establece : «Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes». De acuerdo con la orientación general de la CV, por enmienda debe entenderse 74
una propuesta (individual o colectiva) de alguno o algunos Estados parte, dirigida a modi-ficar las disposiciones de un acuerdo multilateral. El texto no lo expresa, pero parece deducirse de él que dicha enmienda deberá ser tal que por su misma formulación no excluya de antemano a ninguno de los Estados parte, puesto que el art. 40.2 se refiere a propuesta de enmienda «en las relaciones entre todas las partes» y notifi-cada a «todos los Estados» y el art. 40.3 añade que «todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada». De otro modo no sería enmienda sino modificación. Si la enmienda cuaja en un acuerdo, éste regirá sólo respecto de aquellos Estados que lo ratifiquen y puesto que este nuevo acuerdo produce con relación a esos Estados un efecto extintivo en el tratado anterior se crea una situación singular. El resultado final concreto es análogo al que desde el primer momento crea el procedimiento de modificación. El efecto modificativo es el siguiente : Para los Estados que ratifican el acuerdo de enmienda sus relaciones recíprocas serán regidas por éste. Las de estos Estados con los Estados que no lo ratificaron estarán regidas por el primer acuerdo, que es el único común (art. 40.4). El segundo acuerdo produce sobre el primero únicamente un efecto extintivo parcial. Salvo el caso en el que el acuerdo que enmienda llegue a ser ratificado por todos los Estados partes en el primero, la coexistencia de dos acuerdos, nece sariamente conexos, con distintos Estados partes en él, lleva a la siguiente situación : -- Los Estados parte en el acuerdo que enmienda o modifica regularán sus relaciones exclusivamente por las normas del segundo tratado. -- Los que no hayan ratificado el segundo, lo harán exclusivamente por el primero; para ellos el segundo es una res inter alios acta. -- Las relaciones entre los Estados parte en el primero y parte en el segundo serán regidas por el primer tratado, puesto que es el único acuerdo que les es común. Dicho de otro modo, el acuerdo segundo que enmienda sólo produce efectos extintivos en las obligaciones y derechos configurados por el primer acuerdo respecto de los Estados que hayan suscrito el segundo. -- La CV prevé la posibilidad de que un Estado llegue a formar parte de un tratado después de la entrada en vigor del tratado enmendado. En este caso, salvo su intención diferente, será parte en en tratado en su forma enmendada (art. 40.5 a). Pero en relación con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, regirá entre ellos el tratado no enmendado (art. 40.5 b). C) Modificación por acuerdos singulares entre grupos de Estados : Es el supuesto al que la CV denomina modificación. Esta supone una iniciativa de dos o más Estados parte encaminada a la modificación inter se del régimen general establecido por ese acuerdo multilateral. Como dice el art. 41.1 : Acuerdo para «modi-ficar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas». Por su misma naturaleza la modificación no otorga un derecho de participación a los demás Estados que no están comprendidos en esa iniciativa, aunque les dé un dere-cho a ser notificados primero de la intención del cambio, después del acuerdo recaído entre los Estados que concluyen el nuevo tratado (art. 41,2). Si el resultado final es de conclusión de un acuerdo modificativo entre ese grupo de Estados, la situación es semejante al caso anterior, el efecto extintivo sobre el primer tratado es parcial.
11 TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE TRATADOS
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11.1. NOCIÓN. La modificación más radical que puede sufrir un acuerdo internacional es su extinción o terminación. Fuera de la regulación de la CV han quedado supuestos de terminación como son el de la extinción de los acuerdos por mero transcurso del tiempo cuando su validez ha sido fijada temporalmente de modo estricto o el del cumplimiento de las obligaciones pactadas en los acuerdos en que esto es posible. En cambio, ha regulado ampliamente el supuesto de suspensión total o parcial del tratado en cuanto a sus disposiciones, o respecto de los Estados participantes. Posición perfectamente congruente con el principio del favor negotii que la CV ha adoptado en sus líneas generales. Por esta razón, y salvo el caso de la nulidad surgida por la contradición entre las cláusulas de un acuerdo y el Derecho necesario, las demás que son de anulabilidad y por lo tanto de terminación, la CV las configura también como causas de suspensión (art. 60.1). Los supuestos de terminación se articulan en la siguiente forma : 1. Denuncia y retirada en los tratados. 2. Terminación por actos o normas jurídicas. 3. Terminación por hechos jurídicos.
11.2. DENUNCIA Y RETIRADA. La retirada de determinados Estados en determinados acuerdos puede, producir un efecto extintivo. La CV sólo toca este aspecto de un modo tangencial y cautelar : «Un trata do multilateral (art. 55) no terminará por el sólo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor». No hay un solo caso de acuerdo internacional que vincule a todos los Estados de la comunidad internacional. Por relación a un acuerdo internacional en concreto los Estados se dividen en dos categorías más o menos importantes y extensas, los que son y los que no son partes en él. La Convención de Viena no ha considerado el impacto que la entrada de nuevos Estados puede producir en el contenido normativo de un acuerdo pero sí el supuesto de la denuncia y retirada («retiro», dice el texto oficial, por una defectuosa traducción). Por "denuncia" debe entenderse la facultad de un Estado parte en un trata do bila-teral de poner fin a éste mediante su declaración de voluntad en este sentido. La retirada, que es la misma facultad en relación con los tratados multilaterales, deja subsistente el acuerdo, pero cancela la condición de parte en él del Estado declarante. Las reglas que el art. 56 contiene en materia de denuncia y retirada son supletorias de las que el propio acuerdo pueda formular. Así, la posibilidad se produce, aunque no esté expresamente pactada, si tal fue la intención de las partes o se deduce de la «naturaleza del tratado» (art. 56.1 a y b). El art. 56.2 establece un preaviso de doce meses. La orientación que anima esta disposición es favorecer la estabilidad y continuidad de la relación convencional ; la expresión que utiliza es «no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos que ... ». Por otro lado, no es clara la referencia a la naturaleza del acuerdo para deducir de ella la condición de denunciable o no de éste. Los tratados de alianza, los políticos en general, serían por «su naturaleza» los más idóneos. Las obligaciones que constituyen las categorías de acuerdos internacionales pre-vistos por la CV son los de duración limitada. Por lo tanto, estos acuerdos no afectan a la sustancia de las competencias soberanas de cada Estado contratante y en consecuencia a la personalidad internacional de cada uno de ellos. El problema enfrentado por la Conferencia de Viena fue el de crear reglas que regularan tales 76
cambios, en defecto de las que las partes pudieran haber establecido en cada acuerdo, pero que no establecieron.
11.3. TERMINACIÓN POR EFECTO DE NORMAS 0 ACTOS JURÍDICOS. El elemento común de los distintos supuestos consiste en que la causa que genera la terminación es de entidad jurídica bastante como para producir ese efecto. A una terminación del tratado pueden llevar, aunque no necesariamente, los vicios del consentimiento o las enmiendas en el caso en el que el procedimiento de enmienda conduzca a la conclusión de un nuevo acuerdo entre todas las partes y produzca la abrogación del primer tratado. Deben destacarse tres supuestos : El de la conclusión de un nuevo tratado, el de la posible terminación de un acuerdo en virtud del efecto de organizaciones interna-cionales, y el de la aparición de normas nuevas de ius cogens contrarias al contenido de un tratado ya existente y válidamente constituido. 11.3.1. Normas de ius cogens. Puesto que ésta es una noción recurrente, la CV debía considerar bajo este contexto el caso de la abrogación de un tratado a causa de la aparición de nor mas nuevas de Derecho necesario. Pero haciendo una exposición más unitaria, se considera conjuntamente con el de la nulidad ab inicio del acuerdo concluido en contra de normas de ius cogens ya existentes. 11.3.2. La influencia de las organizaciones internacionales. El Derecho interno de las organizaciones internacionales (tanto el de sus cartas constitutivas como el del sistema que ellas generan) se relaciona en diferentes formas con el convencional de los Estados miembros de esa organización. Un aspecto de esa relación, es el del efecto extintivo posible que tal Derecho pueda tener sobre los acuerdos internacionales concertados por los Estados miembros. Un ámbito que todavía doctrinalmente está poco explorado, pero cuyo creciente interés es innegable. El art. 103 de la Carta de la ONU no habla de derogación de normas, sino de conflicto de obligaciones : «En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta». Pero así como en el Pacto el efecto extintivo de sus normas sobre las obligaciones convencionales contrarias quedaba reducido a los acuerdos concertados entre los Estados miembros, éste es susceptible de ser aplicado a los contraídos por los miembros de la ONU con Estados no miembros. La CV no contempla este supuesto. 11.3.3. Terminación mediante acuerdo. El art. 59 establece una regla de sentido común : Un tratado se considerará terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado con el claro propósito de extinguir el primero, y ésto, cualesquiera que hayan sido las previsiones originarias. Por esta razón es técnicamente innecesaria la exigencia que el texto impone respecto a que el nuevo acuerdo verse sobre la misma materia. Existiendo identidad de partes y constando claramente la voluntad unánime de derogación, el tratado queda extinguido por acuerdo contrario (art. 59.1a). Donde sí es relevante la «identidad de materia» es en la interpretación de esa voluntad tácita. No lo será cuando las disposiciones del segundo tratado sean claramente incompatibles con las del primero de modo que no quepa la aplicación simultánea (voluntad implícita); pero sí lo es cuando hay que deducirla del tenor del texto (art. 59.1b). 77
11.4. TERMINACIÓN 0 SUSPENSIÓN POR HECHOS JURÍDICOS. Al igual que en la teoría general del negocio jurídico el hecho tiene relevancia en la modificación de las obligaciones, así también la teoría del tratado conoce diversos supuestos de hechos : Incumplimiento de las obligaciones pactadas, destrucción o desaparición del objeto y fuerza mayor, cláusula rebus sic stantibus. 11.4.1. Incumplimiento por una parte de las obligaciones estipuladas en un tratado. Todo tratado debe ser cumplido de buena fe (art. 26). Esta regla fundamental, susceptible de recibir las aplicaciones más diversas, supone, entre otras cosas, que el incumplimiento de una obligación esencial por alguna parte obligada es no sólo incum-plimiento de tal o cual cláusula del convenio sino de la regla fundamental de un comportamiento de buena fe. De primera intención, el incumplimiento de una obligación convencional debe llevar a la exigencia de la prestación denegada; si ésto no fuera posible, eventualmente, a una prestación sustitutoria, y, en todo caso, a la reparación de los perjuicios que el daño hubiere irrogado a la parte lesionada. No, en cambio, al ejercicio de una acción rescisoria del convenio mismo. Esta es la razón por la que en los Derechos privados internos la acción rescisoria por lesión está concebida en términos muy estrictos (art.1.291 Cc.). En el Derecho internacional el problema se plantea en términos diferentes. Sin embargo el Derecho internacional consuetudinario ha reconocido de modo cumulativo y no simplemente alternativo un derecho de rescisión en aquel Estado que sea perjudicado por el grave incumplimiento por otro de una obligación pactada en acuerdo internacional. Según el art. 60 CV cuando la violación sea grave «la otra parte» en un tratado bilateral o «las otras partes por acuerdo unánime» en uno multilatetal pueden proceder a la suspensión o a la terminación del acuerdo internacional. La violación es grave cuando exista «un rechazo no autorizado por la presente convención o cuando haya violación de una regla esencial para la consecución del objeto y fin del tratado» (art. 60.3). La violación grave puede dar lugar a dos efectos distintos : --Terminación del acuerdo. En el bilateral ésta tiene lugar por alegación de la parte lesionada. En los multilaterales el acuerdo unánime de las demás conduce bien a la terminación del acuerdo entre ellas y el Estado responsable o bien entre todas las partes (art. 60.1 y 2). -- Suspensión del acuerdo. Este puede tener lugar en las mismas condiciones que la terminación. Pero el citado art. 60.2 en sus letras b y c prevé un derecho individual de suspensión total o parcial del acuerdo para el Estado especialmente afectado por el incumplimiento y para cualquier Estado parte, de entre los demás, cuando la violación grave es de tal naturaleza que modifica radicalmente para los demás el cumplimiento de las obligaciones en él estipuladas. 11.4.2. Imposibilidad de cumplimiento por desaparición o destrucción del objeto y fuerza mayor. Estos 2 supuestos tienen de común que la causa que lo origina es ajena a la voluntad de los obligados. El art. 61 regula el supuesto de la «desaparición o destrucción de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado», que permite a una parte poderlo alegar para dar por terminado el tratado o retirarse de él, salvo que sea la consecuencia de una violación, efectuada por la parte que lo alega, de una obligación 78
internacional nacida del acuerdo o de cualquier otra obligación con cualquier otra parte en el tratado. La fuerza mayor sólo está recogida indirectamente. La explicación no puede ser otra que la reserva que hace el art. 73 a favor de la responsabilidad, puesto que en ella la fuerza mayor actúa como una causa de exoneración de cualquier obligación internacional. En dicho artículo se establece que «las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir ... de la responsabilidad internacional de un Estado ... ». En ambos supuestos el efecto de esta imposibilidad puede ser definitivo y ello lleva a la terminación del tratado o meramente temporal y conduce a la sola suspensión en su aplicación.
11.5. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. A) Noción : Una de las facetas del principio del consentimiento como base de la obligación inter-nacional es la conexión estrecha que el Estado obligado mantiene con el cumplimiento o ejecución de esa obligación. En un tratado internacional, al igual que en un contrato de Derecho interno, las partes que se obligan lo hacen en contemplación de las circunstancias que determinan y condicionan el cumplimmiento de esas obligaciones y que son necesariamente ajenas al contrato mismo. El cambio de éstas hace más oneroso o más fácil ese cumplimiento y éste es un riesgo que las partes deben siempre asumir cuando con-tratan. Pero puede haber una mutación en esas circunstancias que sin hacer el cumplimiento imposible, lo condicionen de tal manera que, rompiendo de modo sustancial el equilibrio de prestaciones y contraprestaciones, lo dificulten notablemente a alguna de esas partes con beneficio desproporcionado para la otra u otras. Es aquí donde se sitúa el juego de la denominada cláusula rebus sic stantibus. La doctrina ha dado varias explicaciones en torno a su naturaleza. Para una posición voluntarista, la cláusula sería una estipulación implícita o hipotética que deberá presu-mirse inserta en todo tratado o al menos en los de duración larga o indeterminada. Para otros sería una regla jurídica más, ajena a la propia convención, de entre las que regulan el funcionamiento de los acuerdos internacionales. Se trataría entonces de una norma consuetudinaria o de un principio general del Derecho, aunque un sector doctrinal, en la época anterior a la CV, lo había negado por faltarle los necesarios requisitos para serlo. El principio está recogido en los Derechos intemos y particularmente en el Derecho privado. Se reconoce de modo general que si las circunstancias externas a un contrato mutan radicalmente las condiciones desde las que las partes lo ajustaron, con grave detrimento de la posición negocial originaria para alguna de ellas, debe conce-derse a ésta una acción de rescisión o al menos de renegociación de dichas condi-ciones. B) La cláusula en la práctica internacional anterior a la CV. Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, el espacio en el que la cláusula se sitúa está bastante bien definido. De un lado se situarían las cláusulas de revisión de los acuerdos internacionales que, por hipótesis, cuando han sido estipuladas, es a ellas a las que hay que confiar esa adaptación de las estipulaciones. Del otro la delimita igualmente el problema general, mucho más complejo, del «cambio pacífico» (peaceful change) en el Derecho internacional, globalmente considerado. La cláusula se asemeja a la fuerza mayor con la que tiene en común las notas de imprevisibilidad y exterioridad (ajena al que la invoca) y sólo se diferencia por la de irresistibilidad que caracteriza a esta última. Además, el presupuesto básico y fundamental de la cláusula es el de proyectarse exclusivamente sobre un marco estrictamente convencional. 79
C) Valor y reconocimiento actual. Hubiera sido un contrasentido con la orientación general de la CV y la posición mayoritaria de los Estados que participaron en la Conferencia de Viena que la elaboró, si la cláusula, en su efecto e impulso renovador frente a tratados obsoletos no hubiera sido recogida. Las imperfecciones técnicas que obstruyen su adecuado funciona-miento no son específicas de ella, sino generales al conjunto del sistema y, cierta-mente, comunes a los otros supuestos de modificación de obligaciones convencio-nales. La CV la ha recogido en su art. 62 como un medio de cancelar o sus pender obligaciones nacidas de tratados internacionales. Esta es la primera nota a destacar, la acogida que de la regla se hace en tanto que norma de aplicación exclusivamente convencional. Dicho art. establece para su ejercicio estas tres condiciones : -- Las circunstancias modificadas tienen que constituir una base esencial en la prestación del consentimiento «de las partes». Lo cual sugiere que no se trata de la motivación subjetiva que la parte que la alega pueda haber tenido sino de las «objetivas» que todas las partes tuvieron en la conclusión del acuerdo. -- El efecto de la cláusula no es ex tunc sino ex nunc : Sólo respecto de las obligaciones que todavía queden por cumplir. Si se toma en consideración el art. 65 CV, que se refiere al procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad, terminación o suspensión de un tratado, y la retirada, aparece con toda evidencia que, formulada la alegación de cambio radical de circunstancias a través de la correspondiente notificación, ésta puede ser objetada por la parte o partes que tengan interés en la continuidad en la vigencia del tratado, durante los tres meses siguientes a la notificación. En este caso surge una diferencia de interpretación y aplicación de tratados entre Estados y el principio de institucionalización que parecía que esbozaba el referido artí-culo, queda reconducido de nuevo al plano del Derecho de yuxtaposición o meramente relacional.
12 LOS ACTOS UNILATERALES 12.I. LOS ACTOS UNILATERALES. 12.1.1. Cuestiones generales. Dado el consensualismo básico del Derecho internacional es comprensible el escaso desarrollo doctrinal que hasta ahora ha tenido la teoría del acto jurídico y, más en concreto, la del negocio jurídico unilateral. Y, sin embargo, una buena parte de los actos con significado y alcance jurídico de la vida internacional son actos de orientación e intencionalidad unilateral y no consensuales. A esta situación ha contribuido, en una gran medida, la influencia del pensamiento voluntarista. En efecto, presupuesta la norma pacta sunt servanda, el acuerdo aparece como fuente de toda regla o de derechos y obligaciones subjetivas. La Teoría general del Derecho, construida desde categorías de Derecho inter-no, o las Introducciones generales al Derecho civil, ha elaborado la teoría del acto jurídico y del negocio jurídico y a éste lo han definido como una declaración privada de voluntad que mira a producir un efecto jurídico. Esta u otra definición equivalente presupone : a) La existencia de un complejo normativo objetivo que, además de establecer ese espacio de libertad en el que opera «la voluntad» del sujeto, confiere a dicha voluntad determinados efectos. 80
b) Emisión de esa voluntad, única o plural, individual o colectiva realizada en determinadas condiciones para que el Derecho les reconozca eficacia. Según que la voluntad emitida sea única (o varias de sujetos distintos formando unidad) o plural se habla de negocios jurídicos unilaterales o plurilaterales. Desde esta perspectiva, son manifiestas las dificultades en la construcción en el Derecho internacional de una teoría tanto del acto como del negocio jurídico interna-cional unilateral : Dificultad en establecer ese conjunto normativo, anterior al acto o negocio jurídico, que fije el ámbito de autonomía de la voluntad ; dificultad en esta-blecer los distintos tipos o categorías de actos unilaterales ; dificultad en fijar y deter-minar los diferentes efectos jurídicos de cada uno.
12.2. VARIEDAD DE LOS ACTOS UNILATERALES. La sorprendente diversidad de los actos internacionales unilaterales con contenido jurídico no se manifiesta sólo en los distintos tipos: reconocimiento, notificación, promesa, renuncia, sus formas de manifestación : Actos expresos o tácitos, abstención, sino también en los diferentes sujetos que los ponen : Estados y organizaciones internacionales ; así como también la diferente condición en la que los Estados pueden actuar ejecutándolos, por sí mismos o en virtud de comisión internacional. 12.2.1. Actos internos estatales de relevancia internacional. Son de naturaleza muy diversa, actos legislativos, administrativos, sentencias judiciales. Su finalidad primordial, si no única, es producir efectos internos y las normas que los regulan son también exclusivamente internas, pero eventualmente su eficacia o efectos no se concretan a este ámbito interno, sino que saltan al ámbito internacional. Un acto legislativo o jurisdiccional son actos internos, pero necesariamente también actos de soberanía de un poder estatal que, en determinados supuestos, no dejan de tener relevancia internacional : Vg : la concesión de nacionalidad por parte de un Estado a una persona, siendo un acto de administración interna, repercute en la vida internacional no infrecuentemente por la vía de la protección diplomática. En todos estos supuestos se les reconoce eficacia en el plano internacional, cualquiera que sea su regularidad desde el punto de vista del orden jurídico interno, siempre que la posean según el Derecho internacional. Pertenece a esta categoría también un grupo de actos que aunque son estatales por su origen, necesariamente tienen, y desde el primer momento, una dimensión internacional. Tal es el caso de las leyes o actos de administración interna por los que los Estados determinan sus límites competenciales. Vg : Códigos penales o leyes de enjuiciamiento criminal en la determinación de la competencia penal de un Estado frente a los demás (principio de la territorialidad del sujeto activo del delito etc.) o también, delimitación de sus fronteras marítimas respecto de los espacios de mar libre. Tales actos son internacionales en su dimensión, aunque necesariamente estatales en su origen. En este caso el criterio de su regularidad viene dado exclusivamente por el Derecho internacional, y la disconformidad con él lo determina como inicialmente viciado. No obstante, puede operar el juego de reconocimientos o asenti-mientos de otros Estados. 12.2.2. Actos unilaterales solamente en apariencia. Constituyen igualmente un amplio grupo el de aquellos que sólo formalmente son actos unilaterales. Pertenecen a esta categoría indiscutiblemente los que son actos unilaterales conexos a uno convencional (reservas, denuncias, enmiendas). La base previa convencional en la que se asientan los transforma en 81
parte integrante de ese complejo convencional. A esta misma categoría pertenecen los dos actos unilaterales en los que puede disgregarse un acto consensual, por ejemplo un canje de notas. La emisión y recepción de dos voluntades convergentes no permite tomar-los como actos verdaderamente unilaterales. 12.2.3. Actos estrictamente unilaterales. La tercera categoría sería la de los «estrictamente» unilaterales. El Derecho internacional consuetudinario ha establecido un elenco, no cerrado ni limitativo, de actos que pertenecen indiscutiblemente a este grupo : Reconocimiento, renuncia, pro-testa, notificación, promesa. Todos ellos se sitúan en el plano del Derecho relacional y ha sido la práctica diplomática la que les ha dado existencia. Nacidos en esa estruc-tura de la sociedad internacional de yuxtaposición, llevan su impronta. Son actos finales, realizados en la contemplación de las circunstancias que concurren en una situación concreta. Por reconocimiento se entiende la declaración de voluntad unilateral en virtud de la cual, un sujeto de Derecho internacional hace conocer que admite por lo que le concierne, la existencia de un hecho (por ejemplo, la aparición de un nuevo Estado), una situación (por ejemplo, estado de guerra) o una pretensión (por ejemplo, ampliación del mar territorial), y que acepta las consecuencias en sus relaciones exteriores. Por la renuncia, el sujeto de Derecho internacional manifiesta su voluntad de abandonar un derecho o una pretensión. La protesta es la manifestación de voluntad unilateral por la que un sujeto de Derecho internacional toma posición contraria respecto de un acto, pretensión o situa-ción de hecho creada por otro u otros sujetos, y muestra con ello la no aceptación de las consecuencias que de ellos se pudieran derivar. Mediante la notificación, un sujeto de Derecho internacional comunica, a otro u otros sujetos, un hecho, un acto o proyecto de acto del que se derivan consecuencias jurídicas. Por ejemplo, notificación de ocupación territorial o de bloqueo marítimo. La promesa supone una manifestación de voluntad unilateral por la que el suje-to de Derecho internacional se compromete a un comportamiento futuro. Determinados actos unilaterales revisten la forma de declaraciones en contemplación de situaciones jurídicas o de hecho de modo que pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Tales declaraciones públicas, comportando un elemento internacional, comprometen al Estado y le obligan a una determinada conducta. No necesitan contraprestación ni aceptación, porque de otro modo perderían su condición de actos unilaterales. Son actos erga omnes de modo que el destinatario, frente al cual se obliga el Estado declarante, es la comunidad internacional.
12.3. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN DE ESTOS ACTOS. Es ésta una de las mayores dificultades. Puesto que la sustancia del acto unilateral está en la emisión de la voluntad del Estado, es a ese acto en el momento que se realizó, con las circunstancias que le rodearon, al que hay que acudir de modo primordial, y no al documento en el que fuera recogida dicha voluntad. Un mismo acto desde el punto de vista formal puede tener contenidos dis tintos. Las ofertas formuladas por una parte en el curso de una negociación diplomática, no aceptadas por la otra, no pueden ser utilizadas después en perjuicio del oferente. Pero de esta situación se diferencia la declaración unilate ral de un Estado parte en una negociación, después de haber recaído en ella acuerdo sobre un punto concreto. Hay una zona difusa de transición formada por actos unilaterales en su presen tación y consensuales en la base, a la que conduce el aformalismo de los actos consensuales, así como las formas flexibles de la comunicación diplomática. Por lo que respecta a la forma, la libertad es total y, en virtud de esa disociación entre el acto en sí y el instrumento que recoge la emisión de voluntad, a diferencia de lo que sucede en la interpretación de tratados, los términos en los que se plasma un 82
acto unilateral carecen del papel primordial que les confieren las reglas interpretativas de tratados internacionales. Pero ello no es obstáculo para que en ocasiones esta interpretación deba ir estrictamente ceñida al texto, como ocurre en las declaraciones unilaterales de aceptación de la jurisdición del TIJ. Decisiva es, en cambio, la posición de la autoridad que, como órgano del Estado expresa esa voluntad que lo compromete. La jurisprudencia considera vinculantes en primer lugar a los actos del Jefe del Estado y del Gobierno o los del Ministro de Asuntos Exteriores. La jurisprudencia del TIJ da base para pensar que lo son, también, los de los representantes diplomáticos en el desempeño normal de su función de representación. En cambio, ha rechazado como comprometedoras para el Estado, los de funcionarios inferiores, aunque actúen dentro de su competencia y ésta se rela-cione con asuntos de extranjería. La infracción de normas intemas que ordenan la regularidad de la competencia del órgano que compromete al Estado es intemacionalmente irrelevante. No así cuando la extralimitación en las funciones se deriva de reglas internacionales relativas a la competencia de la autoridad que actuó. No existe todavía, al parecer, ni doctrina ni práctica sobre los vicios en el consentimiento que pudieran afectar a tales manifestaciones.
12.4. EFECTOS DE LOS ACTOS UNILATERALES. Se ha hecho notar por la doctrina la no inclusión de los actos unilaterales entre las fuentes del Derecho enumeradas en el art. 38 del Estatuto del TIJ. Dentro de la dificultad en establecer diferencia en el Derecho internacional entre las reglas jurídicas objetivas y los derechos y deberes subjetivos, parece más bien que los actos unilaterales son actos modificativos de derechos y deberes y no creadores de reglas jurídicas. Su esfera de acción es la de la libertad de los Estados en la configuración de sus propios derechos y deberes en el orden internacional, por consiguiente, esfera de acción muy amplia e importante, y de ahí también la discrecionalidad que como nota principal caracteriza a esta clase de actos. Por esta razón parece innecesaria o poco útil la clasificación intentada desde algún sector doctrinal entre actos unilaterales conformes, contrarios o indife rentes al orden jurídico internacional. Si son contrarios, constituyen en principio actos ilícitos y como tal carecerían de fuerza para modificar las relaciones jurídicas del sujeto que obra en contra de la ley respecto de los demás ; el eventual reconocimiento o acepta-ción de ese acto ilícito por parte de otros sujetos, más que un efecto de sanación sobre el acto originariamente irregular, es según el rigor de la lógica jurídica, una asunción o participación en esa ilicitud ; aunque, en algunos casos puede consoli-darse como situación efectiva. Solamente se parte de una base sólida en la comprensión de los posibles efectos jurídicos de los actos unilaterales si se acepta que éstos operan en la esfera dispositivo lícita, tan amplia como es, que el orden jurídico internacional otorga a sus sujetos en la configuración de sus derechos y deberes. La jurisprudencia insiste en la necesidad de contemplar las circunstancias que rodean cada caso particular para medir desde ellas el alcance jurídico de cada acto unilateral, tanto del positivo (acción) como del negativo (omisión).
IV Los sujetos del Derecho Internacional 13 El Estado (I) : Su personalidad : Nacimiento y extinción 13.1. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS. 83
Un Estado soberano puede surgir en la sociedad internacional de muy diversas maneras. Vg : Por vía de desmembración de un Estado anterior, como ocurrió en 1971 con Bangladesh, que se separó de Pakistán; o por la división en dos de un Estado, como aconteció después de la II guerra mundial con Alemania, que quedó dividida en la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana ; o por la fusión de varios Estados en uno solo, como fue el caso de Italia en 1860 ; o en virtud de la descolonización (pacífica o violenta) como tuvo lugar en el continente americano a fines del siglo XVIII y principios del XIX y en los continentes asiático y africano en el siglo XX. Ocurre a veces que cuando aparece un nuevo Estado, los Gobiernos de otros Estados lo reconocen como tal. Y se plantea entonces la cuestión de deter minar el significado y las consecuencias jurídicas de este acto de reconocimiento, así como la de precisar cuál es la situación del nuevo Estado respecto a los Estados que no lo hayan reconocido. En este contexto se imponen dos precisiones conceptuales : La primera es que si un Estado recupera su antigua calidad de tal, es decir, recobra su independencia (caso de las Repúblicas Bálticas en agosto de 1991, incorporadas por la fuerza a la Unión Soviética en 1940), lo que se reconoce es esa recuperación de independencia; no hay propiamente reconocimiento de un Estado nuevo. La segunda precisión es que, si un Estado es considerado como continuador de la personalidad jurídica internacional de otro (caso de la República de la Federación Rusa respecto a la Unión Soviética), no es objeto de reconocimiento como nuevo Estado. Lo que sí se puede reconocer es el hecho de esa condición de Estado continuador. Se han formulado teorías en tomo a dos grandes núcleos de cuestiones. El primer núcleo concierne al carácter político o jurídico del reconocimiento. El segundo se refiere al valor declarativo o constitutivo del mismo. Cierto sector doctrinal ha entendido que el reconocimiento de un Estado por otro tiene carácter político, lo que significa que es discrecional, en cuanto que el Dere-cho Internacional no obligaría a reconocer a un nuevo Estado incluso si cumpliese a satisfacción los requisitos exigidos al respecto: un Gobierno que ejerciese control completo sobre una población estable y un territorio delimitado. El reconocimiento se otorgaría, pues, con finalidad política. Otros autores opinan sin embargo que, una vez que un nuevo Estado reuniese los requisitos pertinentes, debería ser objeto de reco-nocimiento por los restantes Estados. El Derecho Internacional impondría, por tanto, una obligación de reconocer y el reconocimiento sería un acto jurídico. El otro núcleo de cuestiones que ha preocupado a la doctrina apunta a los efectos declarativos o constitutivos del reconocimiento. Hay autores, efectivamente, que no atribuyen al reconocimiento de Estados más que efectos declarativos. En este sentido el reconocimiento se limitaría a comprobar una situación ya existente con anterioridad. Otros autores atribuyen al reconocimiento un valor constitutivo. El nuevo Estado pasaría a existir desde el punto de vista jurídico precisamente como consecuencia del reconocimiento. Obviamente, existe una correlación clara y estrecha entre los dos núcleos de cuestiones señalados. El reconocimiento como acto político y discrecional tiende hacia sus efectos declarativos. El reconocimiento como acto jurídico y obligatorio apunta hacia su valor constitutivo. La práctica contemporánea de las relaciones internacionales demuestra que no hay obligación jurídica de reconocer a los nuevos Estados. En este sentido, ningún Estado incurriría en responsabilidad internacional por el hecho de no reconocer a un Estado nuevo en el que concurriesen los requisitos pertinentes de Gobierno, población y territorio. El reconocimiento de Estados es realmente un acto libre y discrecional, que se ejerce con finalidad política. En este sentido el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Bruselas de 1936 ... "El reconocimiento de un Estado nuevo es el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad 84
humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho Internacional manifestando consiguientemente su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad Internacional ... El hecho de que el reconocimiento de Estados sea un acto libre y discrecional, no impide que, en ejercicio de su libertad soberana, los gobiernos de otros Estados condicionen el reconocimiento al hecho de que el nuevo Estado satisfaga ciertos requisitos de carácter jurídico. Del carácter de acto libre y discrecional del reconocimiento de Estados se desprende que, en principio, sus efectos son declarativos. Así lo dice expresamente la resolución citada del Instituto de Derecho Internacional : La existencia del Estado nuevo con todos los efectos 'jurídicos que se atribuyen a esta existencia no queda afectada por la negativa de reconocimiento de uno o varios Estados. La propia existencia de un Estado produce importantes efectos jurídicos oponibles erga omnes. En ese sentido, y por aplicación clara del principio de efectividad, todo Estado nuevo en el que concurran los requisitos pertinentes (Gobiemo que ejerza control completo sobre una población estable y un territorio delimitado) tiene derecho, con independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento, a que se respeten su soberanía territorial y otros atributos básicos del Estado. Como dice el art. 9 de la Carta de la Organización de Estados Americanos ... La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiera, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y deter-minar la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de esos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho Internacional ... Resulta indudable que, en determinados campos en que el Derecho Intemacional concede un margen de discreción y libertad soberana de actuación a los Estados, el reconocimiento o no reconocimiento de un Estado nuevo sí puede pro ducir algunos efectos jurídicos. Se plantea particularmente la cuestión de si un Estado puede litigar ante los tribunales internos de otro Estado que no lo haya reconocido y si, en su caso, puede alegar ante ellos inmunidad de jurisdicción. La práctica, como es lógico, puede variar de un Estado a otro, pero la tendencia general es que un Estado carece de ius standi ante los tribunales del Estado que no lo ha reconocido. En este caso particular podría entenderse que el reconocimiento tiene valor constitutivo. En cambio, y en cuanto a la inmunidad de jurisdicción de los Esta-dos no reconocidos, la tendencia general es favorable hacia dicha inmunidad. Si se constituyese un Estado flcticio, esto es, un Estado que careciese de los elementos sustanciales (gobierno que ejerciese control efectivo sobre un territorio determinado y la población que en él se asienta,sería más patente, si cabe, el carác-ter político y discrecional del reconocimiento. Un reciente caso de Estado ficticio, objeto de múltiples reconocimientos de carácter político, es el del Estado palestino, proclamado por decisión del Consejo Nacional Palestino en 15 de noviembre de 1988. Algunos reconocimientos han revestido perfiles originales y novedosos de sumo interés ; así, la Unión Soviética reconoció la proclamación, y Austria, dando un paso hacia adelante, la legitimidad de la proclamación. Sin embargo, los Estados miembros de las Comunidades Europeas, y entre ellos España, concertados en el mecanismo de cooperación política europea, no estimaron políticamente oportuno el reconocimiento del Estado palestino. 13. 1. 2. Reconocimiento de Gobiernos. La práctica internacional demuestra la existencia de actos de reconocimiento realizados por el gobierno de un Estado al gobierno de otro Estado. La práctica enseña también que tales reconocimientos se pueden reconducir a tres situaciones básicas : 85
I) Reconocimiento de gobiernos locales : Gobiernos que no ejercen control sobre todo el territorio de un Estado, sino solamente sobre parte de él (caso de insurrección o levantamiento armado). Está inspirado en la práctica, fundamentalmente, por consideraciones de orden político (la afinidad ideológica con el gobierno insurrecto), aunque desde el punto de vista del Derecho Internacional se entiende que aquel reconocimiento sólo puede hacerse cuando la adquisición de control efectivo sobre el territorio sea tal que pueda preverse razona-blemente el triunfo de la insurrección y un control total por ella del territorio ; se entiende asimismo que, si el conflicto se prolonga en el tiempo, cabe un reconocimiento limitado, como régimen de facto, del gobierno revolucionario. 2) Reconocimiento de gobiernos en el exilio. El caso de gobiernos en el exilio es el de aquellos gobiernos que reclaman la suprema autoridad sobre un Estado que o bien está bajo control efectivo de otras autoridades, o bien se proyecta crear en el territorio de otro u otros Estados existen tes. El reconocimiento de un gobierno en el exilio es, por supuesto, un acto político y, por tanto, discrecional, en el entendido, sin embargo, de que tal reconocimiento, sobre todo por parte del Estado de residencia, es de la mayor importancia para que el gobierno en el exilio pueda ejercer algunos atributos internacionales (celebración de tratados, establecimiento de relaciones diplomáticas) con los Estados que lo hayan reconocido. Desde el punto de vista del Derecho Internacional el reconocimiento de gobiernos en el exilio debe ser conciliado con principios básicos de la disciplina, como el de respeto a la soberanía territorial, prohibición de intervenir en los asuntos intemos de otros Estados y efectividad. De otro lado, la doctrina del estoppel impediría el reco-nocimiento simultáneo de un gobierno en el exilio y el de su rival que ejerce control efectivo en el territorio. 3) Reconocimiento de gobier nos que han surgido en violación de la legalidad constitucional vigente en un Esta do. Cuando el cambio de gobierno de un Estado tiene lugar en vulneración de la legalidad constitucional establecida (de manera revolucionaria a través de un golpe de Estado) se habla por la doctrina de gobierno de facto o de hecho como contrapuesto al gobierno legal o de iure. Bien entendido que esta terminología sólo es adecuada y correcta desde el punto de vista del Derecho interno del Estado que sufre el cambio de gobierno. No lo es, desde luego, en la perspectiva del Derecho Internacional, que no tiene criterio alguno valorativo de los sistemas políticos intemos. De hecho, la comunidad internacional está formada por Estados con sistemas políticos muy variados y ninguno de tales sistemas merece al Derecho Internacional una conceptuación superior a los demás. Más aún, es hoy indiscutible que la igualdad soberana y la independencia de los Estados y el principio de la libre determinación de los pueblos comportan el derecho a elegir libremente el sistema político, como se reconoce en la Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Esta asepsia o neutralidad del Derecho Internacional hacia los sistemas políticos internos explica la inexistencia de normas positivas sobre los requisitos que debe reunir un gobierno de facto para ser reconocido. Existe, en primer lugar, la llamada doctrina de la legalidad, que ha tenido especial arraigo en el hemisferio americano. Otra importante doctrina que ha inspirado la práctica de los Estados en la materia es la llamada doctrina ESTRADA. Según ella, la práctica del reconocimiento es denigrante por herir a la soberanía de otras naciones y suponer una actitud crítica de sus asuntos internos. En la práctica, el funcionamiento de la doctrina ESTRADA favorece el reconocimiento (por supuesto implícito) de los gobiernos nacidos en vulneración de la normativa constitucional. Si el acto de reconocimiento de un gobierno de facto tiene naturaleza e 86
intencionalidad política, el no reconocimiento puede producir algunos efectos jurídicos. Se entiende así que un gobierno no puede litigar en nombre de su Estado ante los tribunales del Estado extranjero que no lo haya reconocido. En lo que respecta a la irimunidad jurisdiccional del Estado ante tribunales internos de otro, se entiende que alcanza incluso al Estado cuyo gobierno no ha sido objeto de reconocimiento. Sin embargo, el gobierno no puede reclamar la propiedad de los bienes del Estado sitos en otro Estado que no lo haya reconocido. Es indudable en todo caso que, por aplica-ción del principio de la efectividad, los atributos básicos del Estado cuyo gobierno no ha sido reconocido, y entre ellos el respeto a la soberanía territorial, son oponibles erga omnes. El reconocimiento de un gobierno de facto puede ser expreso o implícito. Respecto al reconocimiento expreso se reitera lo dicho al hablar del reconocimiento de Estados. El Derecho Internacional es eminentemente no formalista y lo único que se exige al respecto, por razones de seguridad jurídica, es que se exteriorice mínimamente la manifestación de voluntad en que consiste el reconocimiento. En lo que respecta al reconocimiento implícito, éste resulta de los mismos comportamientos que significan reconocimiento de un Estado. Obviamente, el reconocimiento de un Estado implica reconocimiento del Gobierno que se encuentra a su cabeza.
13.2. SUS CLASES. El reconocimiento de un Estado puede adoptar diversas modalidades. Puede ser, primeramente, individual o colectivo. Ha de señalarse, sobre esta distinción, que los reconocimientos de los Estados surgidos del desmoronamiento de la Unión Soviética y la República Federativa Socialista de Yugoslavia, por parte de los Estados miembros de las Comunidades Europeas no fueron propiamente colectivos, sino únicamente concertados en el marco de la cooperación política europea. Desde otro punto de vista los reconocimientos pueden ser expresos o implícitos. En cuanto al reconocimiento expreso de un Estado nuevo, hay que recordar que el Derecho Internacional es eminentemente no formalista. Lo único exigible al respecto, por evidentes razones de seguridad jurídica, es que exista una exteriorización mínima de la manifestación de voluntad de un Estado de reconocer a otro.
13.3. SOBERANÍA ESTATAL Y TEORÍA DE LAS COMPETENCIAS. En la sociedad internacional el Estado se comporta fundamentalmente como un ente de poder y desde la aparición de la sociedad internacional moderna al poder del Estado se le ha designado con el calificativo de «soberano». Fue BODINO quien en el siglo XVI acuñó el término de «soberanía» para caracterizar a los Estados independientes. En su concepción la soberanía era la summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas, bien entendido que aunque semejante poder del Estado se desligaba de las leyes, aparecía sujeto, sin embargo, al Derecho Divino, Natural y de Gentes. No se trataba, pues, en esta concepción prístina de la soberanía, de un poder absoluto e ilimitado del Estado. Dejando de lado otras concepciones e interpretaciones de la soberanía del Estado que en definitiva reconducen a la fundamentación voluntarista o antivoluntarista del Derecho Internacional, interesa poner de relieve los siguientes puntos : 1) En el plano jurídico la soberanía no es un poder ilimitado del Estado. 2) En el plano de los hechos, la soberanía estatal cobra frecuentemente perfiles políticos, pero tampoco desde este punto de vista es un poder ilimitado del Estado. 3) Jurídicamente, la soberanía implica la igualdad de los Estados. 4) También en el prisma jurídico la soberanía comporta la independencia de los Estados, y el deber de no intervención. 5) El principio de la soberanía sigue teniendo carácter constitucional en el Derecho 87
Internacional de nuestros días, lo que comporta la consecuencia del relativismo, por más que el medio colectivo en que vive inmerso el Estado introduzca algunos límites a este relativismo. 6) En su dimensión jurídica, la soberanía del Estado tiene carácter funcional y se traduce en la posesión y ejercicio de una serie de competencias. 13.3.1. La igualdad soberana de los Estados. La formulación jurídica del principio de la soberanía de los Estados pone el énfasis en algo inherente a tal principio : La igualdad entre ellos. Se trata del principio de la igualdad soberana de los Estados, de firme arraigo en el Derecho Internacional contemporáneo, proclamado expresamente en el art. 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas y desarrollado y precisado en la resolución 2.625 (XXV) de la Asamblea Gene-ral de la ONU que contiene la Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, con las siguientes palabras : Todos los Estados gozan de la igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole. En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes : a) Los Estados son iguales jurídicamente. b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía. c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados. d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables. e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural. f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados. El principio transcrito es uno de los que suponen la aceptación de la estructura política de la sociedad internacional y que está mucho más cerca de la codificación declarativo que del desarrollo progresivo del Derecho Internacional. El principio en cuestión enuncia la igualdad jurídica de carácter formal y no puede pasar por alto la desigualdad real entre los Estados.
13.3.2. El principio de no intervención. La igualdad soberana, en el plano formal, entre los Estados no tiene realmente, desde el punto de vista sociológico, otro significado que el de acentuar la ausencia en la sociedad internacional de una autoridad política superior a aquellos. En este sentido constituye un corolario jurídico de la actual estructura de la sociedad internacional, que es básicamente de yuxtaposición de Estados. Precisamente por ello la igualdad soberana de los Estados comporta la independencia de los mismos y la prohibición que pesa sobre todo Estado de injerirse en los asuntos de los otros. Otro gran principio de Derecho Internacional es el relativo al deber de no intervención en los asuntos de otros Estados, implícito en la Carta de las Naciones Unidas y proclamado expresamente en la Declaración sobre principios de Derecho Internacional que rige las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. 13.3.3. Relevancia de la soberanía en el Derecho Internacional. En una perspectiva jurídica y política a la vez, la soberanía del Estado constituye un factor determinante y de primer orden en la actual configura ción de la sociedad internacional y del Derecho de Gentes. El Tribunal de La Haya ha dicho en este orden de ideas que en el principio fundamental de la soberanía del Estado reposa todo el Derecho Internacional. La estructura de la sociedad internacional continúa siendo básicamente de Estados soberanos yuxtapuestos y este hecho 88
comporta que la soberanía estatal siga desempeñando un papel relevante en el Derecho Interna-cional de nuestros días, hasta el punto de constituir un auténtico principio constitu-cional, lo que determina la importante consecuencia del relativismo del ordenamiento jurídico en cuestión. Hay que agregar de todos modos, que el Estado soberano no vive aislado sino inserto en un medio social, la sociedad internacional, y que este medio colectivo y en proceso de institucionalización impone ciertos límites tanto a la soberanía estatal como al relativismo del Derecho Internacional. Una interpretación del Derecho Internacional en función de la comunidad internacional y de los límites que ésta impone a los rasgos de subjetivismo, discrecionalidad, voluntarismo y relativismo que la soberanía imprime al Derecho Internacional. 13.3.4. La proyección jurídica de la soberanía : Las competencias del Estado. En su dimensión estrictamente jurídica, la soberanía del Estado tiene un carácter acusadamente funcional, porque si el Derecho Internacional reconoce soberanía a los Estados es precisamente para que éstos realicen sus funciones. Las funciones del Estado consisten en velar por los intereses generales y permanentes de una comunidad humana asentada sobre un territorio, y la justificación y el fundamento último de la soberanía reside en el cumplimiento de tal función. Porque es obvio que para desempeñarla adecuadamente el Estado necesita tener ciertos poderes o competencias cuyo conjunto, desde el punto de vista jurídico, es la soberanía. Las competencias inherentes a la soberanía son concedidas a los Estados por el Derecho Internacional. Efectivamente, al hablar de las funciones de este ordenamiento se dijo que una de ellas era la competencial : Distribuir las competencias entre los Estados. Es justamente el importante principio de la igualdad soberana de los Estados el que hace imperativa la distribución de competencias entre ellos. Las competencias del Estado se dividen en regladas y discrecionales. Cuando el Derecho Internacional atribuye competencias a los Estados puede imponerles además criterios o límites respecto al ejercicio de las mismas : Reglamentando su ejercicio. El Derecho Internacional confiere competencia a los Estados para regular la nacionalidad de la comunidad humana asentada en su territorio, pero cabe que en este punto los Esta-dos hayan asumido obligaciones convencionales que limitan el ejercicio de aquella competencia. El Derecho Internacional concede competencias al Estado, en forma de soberanía territorial, sobre una franja de mar inmediatamente adyacente a sus costas que se denomina mar territorial, pero esta soberanía, se ejerce con arreglo a esta convención y otras normas de derecho internacional. Se trata, pues, de soberanía con límites y entre éstos destaca la obligación de consentir a los buques que enarbolen pabellón de cualesquiera Estado el paso inocente. Pues bien, en la medida en que el Derecho Internacional asigna límites o impone criterios a los Estados en el ejercicio de sus competencias puede hablarse de competencias regladas o no discrecionales. Por el contrario, cuando el Derecho Internacional se circunscribe a atribuir competencias a los Estados sin señalarles cortapisas o imponerles criterios respecto al ejercicio de las mismas, esto es, sin reglamentar este ejercicio, se habla de competencias discrecionales, o exclusivas, o asuntos de jurisdicción interna. Esta distinción entre competencias regladas y discrecionales del Estado es particularmente importante en la vida de las organizaciones internacionales precisamente para poner un límite a las actuaciones de éstas frente a la soberanía de los Estados. Es esta la significación que tuvo la figura de la «competencia exclusiva» del Pacto de la Sociedad de Naciones y la que tiene la Carta de las Naciones Unidas , según la cual : Ninguna disposición de Esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a esta Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el capítulo VII. Para apreciar debidamente en qué consisten las competencias del Estado y 89
para entender cuáles son sus principales manifestaciones parece útil recurrir a una construcción muy extendida entre los tratadistas de DI : El Estado se compone de tres elementos : Órganos de poder, población y territorio. En el ejercicio de las competencias o poderes del Estado entra en juego siempre el primer elemento, ya que no es concebible que dejen de intervenir los órganos del Estado, a través de cualquiera de sus ramas, ejecutiva, legislativa o judicial. Pero en el ejercicio de competencias del Estado puede no ser decisivo el segundo elemento, es decir, la población propia, porque hay competencias que se ejercen también sobre los extranjeros que se encuentran en el territorio estatal. Y es posible asimismo que la base del ejercicio de las competencias no sea el territorio del Estado sino la condición de súbditos o nacionales de las personas afectadas, pudiendo ser ejercidas aquellas fuera del territorio : Competencias personales. En todo caso, en ciertos espacios excluidos de la soberanía estatal, que la doctrina llama espacios comunes), como el alta mar, el espacio ultraterrestre y la luna y los cuerpos celestes, los Estados desarrollan actividades de diversa índole, ejerciendo también competencias que no son ni territoriales ni personales, aunque se parezcan más a las segundas que a las primeras.
13.4. EL TERRITORIO COMO SOPORTE DE ESTAS COMPETENCIAS. DELIMITACIÓN DEL TERRITORIO. Tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo las más importantes competencias del Estado tienen carácter territorial y al cúmulo o conjunto de ellas se le denomina soberanía territorial. La soberanía territorial del Estado tiene en Derecho Internacional 3 características importantes que dominan todo su régimen : Plenitud, exclusividad e inviolabilidad. La primera característica es la plenitud. La función de la soberanía territorial es la de permitir al Estado el cumplimiento de sus funciones. Y al consistir éstas en asegurar la satisfacción de los intereses permanentes y generales de una comunidad humana, se entiende que la soberanía territorial es plena y que las Iiinitaciones a la misma no se presumen. Como ha dicho al respecto el Tribunal de La Haya, el fundamento jurídico de tales limitaciones debe ser establecido en cada caso particular. Por el contrario, esta nota de plenitud de las competencias no se da en las organizaciones internacionales, que sólo tienen los poderes que expresa o implícitamente les atribuyen los Estados miembros en los tratados instituyentes. Se trata de las llamadas competencias de atribución. En segundo lugar, la soberanía territorial es exclusiva, en el sentido de que en el territorio de un Estado no se permite el ejercicio de competencias territoriales por otro Estado, a no ser, claro es, que medie el consentimiento del primero. A este respecto MAX HUBER dijo : "Independencia con respecto a una porción del globo es el derecho de ejercer en él, con exclusión de cualquier otro Estado, las funciones propias de un Estado. El desarrollo de la organización nacional de los Estados durante los últimos siglos y, corno corolario, el desarrollo del Derecho Internacional , han estable-cido este principio de la competencia exclusiva del Estado con respecto a su propio territorio, de tal manera que se hace de él punto de partida para solucionar la mayoría de las cuestiones que conciemen a las relaciones internacionales". La soberanía territorial no tiene sólo un aspecto excluyente, sino que, supone como corolario, un deber. Concretamente : La obligación de proteger, dentro de su territorio, los derechos de los otros Estados, en particular el derecho a la integridad y a la inviolabilidad tanto en la paz como en la guerra, junto a los derechos que los otros Estados pueden reclamar para sus nacionales en territorio extranjero. Tal doctrina fue reiterada por el Tribunal de La Haya en el caso del canal de Corfú cuando afirmó la existencia de «la obligación de todo Estado de no permitir la utilización de su territorio a fines de actos contratos a los derechos de otros Estados». 90
La soberanía territorial es inviolable porque existe en Derecho Internacional la obligación del respeto a la soberanía e integridad territorial de otros Estados. Como dijo el Tribunal de La Haya en el citado caso del canal de Corfú «entre Estados independientes, el respeto a la sobe-ranía territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales». El principio está presente en la Carta de la ONU y en la Declaración de Principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, adoptada por la Asamblea General y el Acta de Helsinki de de 1975, concluida en el seno de la Conferencia de Seguridad y Coope-ración en Europa, se formulan expresamente los principios de inviolabilidad de las fronteras e integridad territorial de los Estados. El soporte físico de la soberanía territorial del Estado es obviamente el territorio. Desde una perspectiva jurídico-formal se ha definido el territorio como «e l espacio al que se limita la validez del orden jurídico del Estado ». Pero, esta definición no logra desentrañar la esencia del poder sustantivo que el Estado posee respecto a su propio territorio, tal como ha sido reconocido por las resoluciones de la Asamblea General de la ONU relativas a la soberanía permanente del Estado sobre los recursos naturales de su territorio. Además, tal definición jurídico-formal desconoce el hecho de que las leyes de los Estados se pueden aplicar más allá de sus fronteras y tienen, en ciertos casos, efectos extraterritoriales : Tribunal de La Haya : El Derecho Internacional, lejos de prohibir de una manera general a los Estados extender sus leyes y su jurisdicción a personas, actos y bienes fuera de su territorio, les deja una amplia libertad a este respecto, que no está limitada más que en algunos casos por reglas prohibitivas ... No parece correcta, pues, aquella definición del territorio. Realmente, éste no necesita una definición en el Derecho Internacional, dado su carácter estable y ge neralmente preciso. Basta con señalar que la soberanía territorial del Estado se extiende no sólo sobre el espacio constituido por tierra firme, sino, también, sobre el mar territorial y el espacio aéreo. Por ello, el territorio del Estado, en el sentido del Derecho Internacional, tiene un carácter amplio que comprende todos esos espacios. Es un elemento del Estado, el más fijo, el que le da mayor sentido político y sociológico de estabilidad y continuidad. Por lo demás, las constituciones de los Estados no suelen definirlo, a menos que se trate de Estados federales o de Estados con límites calientes, en cuyo caso son frecuentes las precisiones constitucionales, hechas con ánimo de conservación, reivindicación o sujeción de movimientos centrífugos. En la historia constitucional española, y dejando a salvo la Constitución de 1812, no se ha definido el territorio estatal. Tampoco lo hace la vigente Constitución de 1978, en la que, pese a las frecuentes alusiones al territorio español y a la consagración de la idea de su integridad, no existe la definición mencionada. En cualquier caso, el territorio español comprende no sólo los espacios terrestres propiamente dichos, sino también, por disposición expresa del Derecho interno, las aguas interiores y el mar territorial, así como el espacio aéreo que se levanta por encima del territorio terrestre, aguas interiores y mar territorial .
14 El Estado (II) 14.1. EL TERRITORIO : MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA SOBERANÍA DERIVADOS DE UNA SITUACIÓN DE HECHO. Una cuestión que ha originado múltiples controversias entre Estados, buen número de decisiones jurisprudenciales y abundante literatura científica, es la relativa a la adquisición de la soberanía territorial. ¿ Cómo se adquiere la soberanía territorial? ¿Cuáles son los criterios determinantes y decisivos si dos Estados se disputan la soberanía sobre un mismo territorio? Por ello se ha hablado de modos originarios y modos derivativos de adquisición de la
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soberanía territorial. El principio de la efectividad, de gran raigambre en el Derecho Internacional, significa en este punto que es el ejercicio efectivo de funciones estatales en un territorio determinado el que hace nacer la soberanía sobre él. La relatividad de la efec tividad modula y flexibiliza el principio anterior, en el sentido de que la intensidad y las características de las funciones estatales han de ser apreciadas sobre la base de las circunstancias del caso concreto. Uno y otro principio tienen gran arraigo en la jurisprudencia internacional, constituyendo auténticas normas consuetudinarias en el tema de la adquisición de la soberanía territorial del Estado tanto a través de modos originarios como mediante modos derivativos. Sin embargo, en las disputas territoriales entre Estados de reciente independencia, el principio dominante es el del uti possidetis iuris (respeto a los títulos internos o internacionales de la época colonial), no desempeñando la efectividad más que un papel subsidiario. Los modos originarios de adquisición de la soberanía territorial operan básicamente en 3 supuestos : Que el territorio se encuentre en el origen histórico del Estado, en los casos de adquisición de tierra nullius o no sometida a la soberanía anterior de otro Estado, e hipótesis de accesión. Lo más frecuente es que el territorio se encuentre en el propio origen del Estado, y en este supuesto actúa, sin duda de ninguna clase, el principio de la efectivi dad en el ejercicio de las funciones estatales, pues en virtud de él la soberanía resulta oponible a todos los Estados. Más incluso en este caso pueden surgir problemas que conciernen, las más de las veces, a la determinación exacta del territorio en zonas periféricas litigiosas : Cuestiones de límites, por ejemplo, o de soberanía sobre enclaves, o sobre islas situadas entre las costas de dos Estados respecto a las cuales uno y otro alegan títulos históricos. Entre los modos originarios se encuentran en segundo lugar el supuesto de la adquisición de cera nullius, o de territorio no sometido anteriormente a la soberanía de otro Estado, modo que si en el pasado y especialmente en la era de los descubrimientos fue ampliamente utilizado, ha dejado de tener importancia en nuestros días en que realmente no hay tierras por descubrir. En tal supuesto la jurisprudencia internacional se ha dejado llevar asimismo por el principio de la efectividad en el ejercicio de las funciones estatales. Otro interesante modo originario de adquisición de la soberanía territorial es la accesión : Aparición de masas terrestres incorporadas a las ya existentes, que tiene lugar bien de modo artificial (obra del hombre), bien de modo natural (en virtud de procesos geológicos, como el aluvión, delta y formación de islas). La soberanía sobre estas masas terrestres se adquiere ipso facto por el Estado soberano del territorio principal, en aplicación del principio accesorium sequitur principale, sin necesidad de proclamación alguna. Un supuesto de aluvión marítimo que beneficia a España, además de a Marruecos, es la lengua de arena que se ha consolidado entre el Peñón de Vélez de la Gomera y la costa continental africana, cuya sobera nía hay que enten-der que corresponde por partes iguales a los dos Estados, toda vez que el pequeño istmo ha venido a formarse en aguas que antes eran mar territorial de uno y otro país, y semejante espacio marítimo se delimita, por la línea media o equidistante. Entre los modos derivativos de adquisición de la soberanía territorial hay que referirse a la cesión, conquista y prescripción. De cesiones por título convencional hay muchos precedentes en el Derecho Internacional, bien en tratados de paz, bien incluso a título oneroso mediante contrapartidas que pueden incluso llegar hasta el pago de un precio en dinero, como fue el caso del Tratado firmado en 1899 entre España y Alemania, por el que la primera cedía a la segunda la soberanía sobre las Islas Carolinas, Marianas y Palao a cambio de una indemnización pecuniaria de 25 millones de pesetas . En todo caso, a la cesión debe seguir el ejercicio por el adquirente de funciones estatales, pues sólo entonces se adquiere realmente la soberanía territorial. En este sentido ha dicho el Tribunal de La Haya que la soberanía sobre el territorio cedido continúa en el anterior soberano hasta que se verifique «la completa desaparición de todo vínculo político con el Estado cedente, aunque el tratado relativo a la cesión hubiera entrado en vigor». 92
La conquista, como medio de adquisición de la soberanía territorial, tuvo gran importancia en el Derecho Internacional clásico, cuando la guerra estaba permitida al ser una función natural del Estado y una prerrogativa de su soberanía. Sin embar go, ya en las postrimerías de esta concepción del Derecho Internacional cambió la consideración de la conquista como modo de adquirir el territorio, al compás de la nueva conceptuación de la guerra. Entre los modos derivativos de adquirir la soberanía territorial se ha hablado también de la prescripción. En tal supuesto el territorio ha pertenecido en un principio y de manera indiscutible a un Estado, pero otro Estado habría adquirido la soberanía por el ejercicio efectivo de funciones estatales durante cierto tiempo. A diferencia de los regímenes de Derecho privado sobre los modos de adquisición de la propiedad, tal lapso de tiempo no se puede cuantificar y habría de ser apreciado según criterios flexibles que tuviesen en cuenta las circunstancias del caso. De todos modos, la pres-cripción sí requeriría la ausencia de todo tipo de protesta por el anterior soberano (la aquiescencia), por lo que la efectividad de las funciones estatales sería requisito nece-sario, aunque no único. Y en estas condiciones cabe hacerse la pregunta de si es útil y tiene valor autónomo semejante construcción de la prescripción como modo de adquirir la soberanía territorial, dado que el fenómeno contemplado estaría cubierto por el principio de la efectividad unido a la falta de protesta o aquiescencia. Un supuesto en el que planea la figura de la prescripción (ocupa ción efectiva seguida de aquiescencia del anterior soberano) es el de la controversia sobre el istmo que separa la ciudad, puerto y peñón de Gibraltar del resto de la Península Ibérica. Si los primeros fueron cedidos convencionalmente por España a Inglaterra en virtud del Tratado de Utrecht de 1713, el istmo fue objeto de ocupación ulterior por los británicos. La cuestión de si España ha prestado su aquiescencia a tal ocupación es objeto de apreciación diferente por cada uno de los gobiernos en liza : el inglés entien-de que sí, el español sostiene que no.
14.2. MODOS FUNDADOS EN TÍTULOS JURÍDICOS. Comprobada la importancia del principio de la efectividad en todas las manifestaciones de adquisición de la soberanía territorial, la jurisprudencia, al apreciar las condiciones de aplicación de tal principio en cada caso concreto, lo ha modulado teniendo en cuenta el principio complementario de «relatividad de la efectividad». Según este último principio, la intensidad del ejercicio de las fun ciones estatales debe de ser apreciada sobre la base de las circunstancias del caso concreto. Para el Tribunal la adquisición de la soberanía territorial contraria a un título supone circunstancias muy particulares y condiciones mucho más rigurosas que cuando el ejercicio de funciones estatales permite adquirir por ocupación e incluso consolidar un título imperfecto ; la comparación con la sentencia dictada en el caso de las Islas Minquiers y Ecreheous es particularmente reveladora a este respecto. En algunos contenciosos fronterizos prevalecen incondicionalmente los títulos sobre el principio de la efectividad. Se trata de las controversias sobre límites entre Estados de reciente independencia como resultado del proceso de descolonización. Tales controversias son indiscutiblemente y en último análisis, de soberanía territorial, mas a ellas se les aplica el principio llamado del uti possidetis iuris ; principio que impone el respeto de los límites, internos o internacionales, establecidos en títulos procedentes de la época colonial. En el caso de que el hecho corresponda exactamente al derecho, en que una administración efectiva se añada al uti possidetis iuris, la "efectividad" no interviene en realidad más que para confirmar el ejercicio del derecho nacido del título jurídico. En el caso de que el hecho no corresponda al derecho, en que el territorio objeto de la controversia sea administrado efectivamente por un Estado distinto al que posee el título jurídico, se debe dar preferencia al beneficiado por el título. En la eventualidad de que la "efectividad" no coexista con ningún título jurídico, se la debe tomar inevitablemente en consideración. Existen por fin casos en 93
que el título jurídico no es capaz de hacer aparecer de manera precisa la extensión territorial sobre la que versa. Las "efectividades pueden entonces desempeñar un papel esen-cial para indicar cómo se interpreta el título en la práctica". Así pues, para la Sala del Tribunal de La Haya, y en el contexto de la aplicación del uti possidetis iuris, el prin-cipio de efectividad confirma el título si concuerda con él ; debe ser tomado en consi-deración a falta de título; desempeña un papel esencial ante la imprecisión del mismo; pero no puede prevalecer sobre el título. La función de la efectividad aparece, por tanto, como residual : Interesante desarrollo jurisprudencial en materia de atribución de la soberanía territorial, que ha arrojado luz diáfana en el tema de las relaciones entre el principio de la efectividad y del uti possidetis iuris.
15 El Estado (III) 15.1. PROBLEMAS DE IDENTIDAD Y SUCESIÓN ENTRE ESTADOS. ASPECTOS GENERALES. Al hablar de la proyección jurídica de la soberanía (competencias estatales), son 3 los elementos que en el plano teórico integran la noción de Estado : Órganos de poder, territorio y población. Y cuando alguno de estos elementos experimenta trans-formaciones surge el problema de determinar si el Estado continúa siendo idéntico desde el punto de vista de sus derechos y obligaciones internacionales. En una perspectiva histórica, la cuestión de la continuidad del Estado aparece en el siglo XIX con ocasión del nacimiento de nuevas unidades nacionales (el Reino de Italia entre 1860 y 1870 y el Imperio alemán en 187l). Con el transcurso del tiempo se acrecien-tan los problemas de esta índole. Después de la II Guerra mundial se presentan igualmente problemas de continuidad como resultado de la reordenación territorial efectuada en Europa y otras regiones, cambio de la estructura sociopolítica en ciertos países, consolidación del fenómeno de Estados divididos y, en fin, el surgimiento de Estados de reciente independencia. Es actitud común en la doctrina proclamar el principio de la continuidad en la identidad del Estado, aunque para determinar con rigor y precisión el alcance del principio conviene tener en cuenta distintas situaciones según los cambios se hayan producido en los órganos de poder, en el territorio o en la población. Los cambios en los órganos de poder tienen lugar principalmente en el supuesto de golpe de Estado con vulneración de la legalidad establecida. Respecto a dicha hipótesis, existen datos en la práctica interestatal, jurisprudencias internas y jurisprudencia internacional, que permiten hablar de la tesis de la continuidad de la identidad del Estado. Sin embargo el principio de la continuidad ha sido objeto de resistencias importantes en la práctica de los Estados. Cambios en los órganos de poder se producen asimismo en el caso de ocupación bélica del territorio de un Estado, y en tal supuesto el punto de partida es que la soberanía sólo la ejerce la potencia ocupante de facto y temporalmente, razón por la que los acuerdos entre aquélla y el gobierno instalado con su ayuda o cualquier cesión o anexión de territorio no son oponibles al Estado soberano del territorio ni a ningún otro Estado. Y es que, al hablar de los modos de adquisición de la soberanía territo-rial, en el Derecho Internacional contemporáneo el territorio de un Estado no puede ser objeto de adquisición por otro Estado que se derive del uso o amenaza de la fuerza. En la más reciente práctica internacional se ha producido un supuesto sumamente interesante de continuidad en la identidad del Estado. Es el caso de la República de la Federación Rusa, que se considera ella misma y es considerada por la Comunidad Internacional no como un Estado nuevo, sino justamente como el continuador de la personalidad jurídica internacional de la Unión Soviética , lo que, le ha permitido conservar las embajadas de ese país y, sin necesidad de modificar la Carta de las Naciones Unidas, ocupar el puesto de miembro permanente del Consejo de
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Seguridad que antes correspondía a la Unión Soviética. Las alteraciones del territorio de un Estado, o, lo que es lo mismo, los cam bios de soberanía en un territorio determinado, plantean una serie de problemas específicos, que tienen tratamiento propio en nuestra disciplina bajo la rúbrica de sucesión de Estados. En la práctica más reciente es el caso de las ex repúblicas soviéticas constitutivas de la Comunidad de Estados Independientes distintas de la República de la Federación Rusa. En cuanto a los cambios acaecidos en la población, los más significativos tendrán lugar normalmente en los casos de transferencias de territorios, y el proble ma perte-nece de nuevo a la teoría de la sucesión de Estados. Son concebibles, por supuesto, alteraciones en la población independientes de los cambios territoriales, en virtud de éxodos masivos o movimientos migratorios, pero tales alteraciones no afectan lo más mínimo al principio de la continuidad de la identidad del Estado o los Estados afecta-dos.
15.2. SUCESIÓN DE ESTADOS. NOCIÓN. La práctica internacional demuestra la existencia de múltiples y variados supuestos en que sobre un territorio determinado cambia el Estado titular de la soberanía. Es el caso, por ejemplo, de que parte del territorio de un Estado pase a formar parte del territorio de otro Estado, como ocurrió con las provincias francesas de Alsa cia y Lorena que, anexionadas a Alemania tras la guerra franco-prusiana de 1870 fueron reintegradas a la soberanía francesa en virtud del Tratado de Versalles de 1919. Es asimismo el supuesto de los Estados de reciente independencia aparecidos dentro del proceso descolonizador en territorios antes dependientes. Los supuestos considerados originan una problemática tan rica como compleja desde el punto de vista del Derecho Internacional. ¿Obligan al nuevo soberano del territorio los tratados concluidos por el anterior soberano? ¿Se transfiere al nuevo soberano la titularidad de los bienes públicos y de los registros y archivos judicia les? ¿Pasan al nuevo soberano las deudas contraídas por el antiguo? ¿Cuál es la nacionalidad de los habitantes del territorio que ha cambiado de soberanía? Estos y otros problemas han sido considerados tradicionalmente por la doctrina bajo la rúbrica general de «Sucesión de Estados». La expresión «Sucesión de Estados» ha sido objeto de críticas desde el punto de vista terminológico. La Convención de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados y la Convención de Viena de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado, mantienen la expresión, y no sólo en el título, sino también en el articulado. Ambos instrumentos dan una definición de la misma, diciendo que la sucesión de Estados es «la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio». La definición en cuestión proviene de la Comi-sión de Derecho Internacional y fue preferida por ella a la de «sustitución en la sobera-nía respecto al territorio» por parecer más ajustada, ya que es la fórmula corriente-mente utilizada en la práctica de los Estados y resulta la más adecuada para abarcar de un modo neutral cualquier caso concreto, independientemente del estatuto parti-cular del territorio de que se trate (territorio nacional, territorio en fi deicomiso, man-dato, protectorado, territorio dependiente, etc.). Al antiguo soberano del territorio se le llama «Estado predecesor», y al nuevo, «Estado sucesor». Se trata de una materia particularmente sensible a la evolución del Derecho Internacional y que hay que estudiar dentro del contexto del tránsito del Derecho Inter-nacional clásico al Derecho Internacional contemporáneo. Ello es lógico, pues abar-cando la sucesión de Estados, entre otros supuestos, a la aparición de Estados de reciente independencia dentro del proceso descolonizador, no era previsible que éstos aceptasen sin más el cuerpo de normas clásicas en la cuestión, que en muchos casos resultaban perjudiciales a sus intereses. Y de hecho la voz de los nuevos Estados se ha hecho oír en el proceso codificador de la materia, auspiciado por las Naciones Unidas, hasta el punto de que existe un régimen singular para los Estados 95
de reciente independencia. Pero la sucesión de Estados no plantea problemas únicamente en materia de tratados, bienes, archivos y deudas de Estados. También los origina en otros secto res que no han sido objeto de la codificación internacional, como la nacionalidad de los habitantes del territorio o en la condición de un Estado como miembro de una Organización internacional. 15.3. CUESTIONES PARTICULARES. 15.3.1. Respecto de tratados internacionales. La sucesión de Estados en materia de tratados está hoy regulada en la Convención de Viena de 1978. Convención que no sólo codífica el Derecho Internacional, en el sentido de plasmar en reglas convencionales normas que resultaban de la práctica de los Estados, sino que realiza asimismo el desarrollo progresivo en la cuestión, sin que sea fácil determinar con exactitud en qué casos se codifica y en qué supuestos existe desarrollo progresivo. La Convención acusa en todo caso, las transformaciones del Derecho Interna-cional, particularmente las derivadas de la aparición de Estados de reciente indepen-dencia dentro del proceso descolonizador de las últimas décadas. Efectivamente, en el primer considerando del preámbulo se alude al hecho de «la profunda transfor-mación de la comunidad internacional generada por el proceso de la descolonización» y en el articulado figura un régimen singular para los Estados de reciente indepen-dencia. En lo que respecta a las disposiciones generales de la Convención, se desta-can las que se refieren a su ámbito de aplicación. La Convención se aplica únicamente a los efectos de la sucesión de Estados en materia de tratados entre Estados. No, por tanto, a los efectos de una sucesión de Estados respecto de tratados en que son partes otros sujetos de Derecho Internacional, en particular las Organizaciones internacionales. Es preciso, de otro lado, para la aplicación de la Convención que la sucesión de Estados se haya producido «de conformidad con el Derecho Internacional y, en particular, con los principios de Dere-cho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas». En cuanto al ámbito temporal de la aplicación de la Convención, ésta «sólo se aplicará respecto de una sucesión de Estados que se haya producido después de la entrada en vigor de la Convención, salvo que se haya convenido en otra cosa», si bien caben declaraciones de un Estado sucesor para aplicar de manera definitiva o provisional la Convención respecto a su propia sucesión aun si ésta se ha producido antes de la entrada en vigor. En sus disposiciones generales la Convención se ha ocupado también de la importante cuestión de los llamados tratados «territoriales», o «dispositivos», o «rea les», o «localizados», que son aquellos que guardan relación con problemas como las fronteras internacionales, los derechos de tránsito por vías navegables internacionales o sobre el territorio de otro Estado, el aprovechamiento de los ríos internacionales, la desmilitarización o neutralización de determinadas localidades, etc. El art. 11 de la Convención establece : Una sucesión de Estados no afectará de por sí : a) A una frontera establecida por un tratado. b) Ni a las obligaciones y los derechos establecidos por un tratado y que se refieran al régimen de una frontera. Por su parte el art. 12 dispone : 1. Una sucesión de Estados no afectará de por sí : a) A las obligaciones relativas al uso de cualquier territorio, o a las restricciones en su uso, establecidas por un tratado en beneficio de cualquier territorio de un Estado extranjero y que se consideren vinculadas a los territorios de que se trate; b) A los derechos establecidos por un tratado en beneficio de cualquier territorio y relativos al uso, o las restricciones en el uso, de cualquier territorio de un Estado extranjero y que se consideren vinculados a los territorios de que se trate. 2. Una sucesión de Estados no afectará de por sí : a) A las obligaciones relativas al uso de cualquier territorio, o a las restricciones en su 96
uso, establecidas por un tratado en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados y que se consideren vinculadas a este territorio; b) A los derechos establecidos por un tratado en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados y relativos al uso de cualquier territorio, o a las restricciones en su uso, y que se consideren vinculadas a este territorio. 3. Las disposiciones del presente artículo no se aplican a las obligaciones derivadas de tratados del Estado predecesor que prevean el establecimiento de bases militares extranjeras en el territorio al cual se refiere la sucesión de Estados. El transcrito párrafo 3 del art. 12 no figuraba en el Proyecto de Artículos de la Comisión, habiendo sido introducido en la Convención por la Conferencia de plenipotenciarios. Respecto a los efectos propiamente dichos de la sucesión de Estados sobre los tratados, cabe en primer lugar que la sucesión de Estados no dé lugar a la aparición de un Estado de nuevo. Es la hipótesis que la Convención denomina sucesión respecto de una parte del territorio y que corresponde al ejemplo, de la reintegración de Alsacia y Lorena a la soberanía francesa. Este supuesto no supone la aparición de un Estado nuevo y la cuestión de determinar qué tratados se aplican al territorio objeto de la transferencia de soberanía es relativamente simple y ha sido resuelta de acuer-do con la norma llamada de «la movilidad del ámbito territorial del tratado», consa-grada en la doctrina y en la práctica de los Estados. La norma supone que los trata-dos celebrados por el Estado sucesor comienzan automáticamente a aplicarse al territorio transferido desde la fecha de la sucesión, a partir de la cual dejan también de aplicarse los celebrados por el Estado predecesor. En cuanto a la justificación de la norma está en el principio enunciado en el art. 29 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados , según el cual un tratado es obligatorio para cada una de las partes en la totalidad de su territorio salvo cuando consta una intención diferente. La Convención de Viena de 1978 ha adoptado este criterio de la «movilidad del ámbito territorial de los tratados» en su art. 15. Mayor complejidad jurídica, y sobre todo política, presenta la hipótesis de que la sucesión de Estados dé lugar a la aparición de un Estado nuevo. ¿Obligan al Estado sucesor los tratados celebrados por el Estado predecesor? Las respuestas a este interrogante han oscilado entre dos polos de atracción : De una parte, el principio de la continuidad de los tratados, y de otra el principio de la tabula rasa. El principio de la continuidad aboga por la aplicación al Estado sucesor de los tratados celebrados por el Estado predecesor. El principio de la tabla rasa tiende a la no obligatoriedad para el Estado sucesor de los tratados celebrados por el Estado predecesor. Resulta lógico en todo caso que los Estados de reciente independencia surgidos en el proceso descolonizador se sientan atraídos de un modo general por el principio de la tabla rasa. Pero ¿cuál es el sentido exacto de ese principio? La Comisión de Derecho Internacional lo ha precisado diciendo que «la metáfora de la tabla rasa es una forma cómoda de expresar la idea básica de que un Estado de reciente independencia empieza su vida internacional libre de toda obligación de seguir manteniendo en vigor los tratados por la simple razón de que anteriormente eran aplicables respecto de su territorio. La Comisión de Derecho Internacional propuso en su proyecto para la sucesión de Estados de reciente independencia el principio de tabla rasa en cuanto a la obligación del Estado sucesor de mantener en vigor un tratado (bilateral o multilateral) del Estado predecesor. Y en lo que respecta al derecho del Estado sucesor a ser parte en los tratados del Estado predecesor, se acepta de un modo general para los tratados multilaterales. Los tratados bilaterales sólo continuarán en vigor si así se conviene expresamente entre los Estados interesados o si éstos se comportan de tal manera que debe entenderse que han convenido en ello. Si la sucesión de Estados da lugar a la aparición de un nuevo Estado fuera del contexto del proceso descolonizador, a través de la unificación y separación de Estados, el principio general que domina los efectos de la sucesión en materia de 97
tratados es el de la continuidad. En lo que concierne a los casos de unificación, la Comisión de Derecho Internacional llegó a la conclusión de que debería considerarse que una unificación de Estados entrañaba en principio el mantenimiento en vigor ipso iure de los tratados de esos Estados, por lo que en su proyecto propuso una solución inspirada en la conti-nuidad, aunque con excepciones basadas en distintos fundamentos : El acuerdo de los Estados interesados, la compatibilidad de los tratados en vigor antes de la unifica-ción con la situación resultante de ella, los efectos del cambio en la aplicación del tratado y el ámbito territorial de esos tratados conforme a sus propias disposiciones. En el caso de separación de partes de un Estado para formar uno o más Estados, continúe o no en existencia el Estado predecesor, el principio dominante es también el de la continuidad, y en el se basaron las soluciones contenidas en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional. Soluciones que han pasado a la Convención de Viena de 1978. La amplitud y complejidad de los problemas que la sucesión de Estados en materia de tratados suscita en la práctica y la necesaria vaguedad de algunos de los conceptos que emplea la Convención de 1978 hacían aconsejable un mecanismo lo más eficaz y acabado posible de solución de controversias. Pero el sistema establecido no es satisfactorio desde un punto de vista ideal. Es incluso menos satisfactorio que el de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de tratados que estableció la jurisdicción obligatoria para la solución de las controversias relacionadas con el ius cogens internacional. Efectivamente, suscitada una controversia en relación con la aplicación o interpretación de la Convención de 1978, cualquier parte en ella puede solicitar la aper tura de un proceso de consulta y negociación. Si la controversia no se re suelve en un plazo de seis meses a partir de aquella petición, cualquiera de las partes puede some-terla al procedimiento de conciliación regulado en el Anexo a la Convención. Pero nada más, puesto que el recurso a la solución judicial o al arbitraje sólo tiene lugar mediante común acuerdo entre las partes, o por el juego recíproco de declaraciones unilaterales y facultativas de los Estados partes aceptando la sumisión de la contro-versia al Tribunal Internacional de Justicia o alternativamente al arbitraje. En defini-tiva, no se ha pasado del recurso obligatorio a un procedimiento de conciliación, y el informe de una comisión de conciliación no es obligatorio para los Estados partes en la controversia. Los problemas de sucesión de Estados en materia de tratados resultantes de la absorción de la República Democrática Alemana (RDA) por la República Federal de Alemania (R.F.A.) se regulan en los arts. 10 a 12 del Tratado sobre establecimiento de la unidad alemana, firmado en Berlín por esos dos países el 31 de agosto de 1990 y en vigor desde el 3 de octubre del mismo año. El art. 10 dispone la entrada en vigor en el antiguo territorio de la RDA del Derecho Comunitario Europeo y de los tratados relacionados con él ; el art. 11 dice que los tratados concluidos por la RFA seguirán en vigor y que se aplicarán en el territorio de la antigua RDA con excepción de los indicados en un anexo ; el art. 12 proclama por fin que los tratados celebrados por la RDA serán examinados conjuntamente con las partes contratantes a fin de determinar si siguen en vigor, si deben adaptarse o si han de expirar.
15.3.2. Sucesión en deudas y gravámenes. La Comisión de Derecho Internacional aprobó de modo definitivo en 1981 un Proyecto de la materia habiendo decidido asimismo proponer a la Asamblea General de las Naciones Unidas la convocatoria de una conferencia de plenipotenciarios para la adopción de la pertinente Convención. En Abril de 1983, se adoptó la llamada Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado. El 31 de Diciembre de 1994 sólo 4 Estados se habían adherido a 98
la Convención, siendo muy escasas las perspectivas de aceptación general de la Convención. En lo que respecta a los bienes de Estado, ha regido tradicionalmente en el Derecho Internacional la norma de la sucesión. Como dijo el Tribunal de La Haya : «Un principio de Derecho común de la sucesión de Estado a Estado». La norma es confirmada por la Convención, si bien con ciertas particularidades para los distintos supuestos de sucesión de Estados. Según la generalidad de la práctica, el paso de los bienes del Estado predecesor al Estado sucesor tiene lugar sin compensación, y así lo reitera el art. 11 de la Convención, salvo lo dispuesto en otros artículos y a menos que se convenga otra cosa al respecto. Tratándose de la hipótesis, del traspaso de una parte del territorio de un Estado, que no supone la aparición de un nuevo Estado, el paso de los bienes del Estado predecesor al sucesor se determinará por acuerdo entre ellos, y a falta de tal acuerdo pasan al Estado sucesor los bienes inmuebles del predecesor sitos en el territorio en cuestión, así como los bienes muebles vinculados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio : Prima el acuerdo de los Estados interesados, sin que ello implique de todos modos el deber de negociar o llegar a un acuerdo. Si el supuesto de sucesión de Estados ha dado lugar a la aparición de un Estado de reciente independencia, el paso de los bienes al Estado sucesor se regula con arreglo a unos criterios que formula el art. 15 : Los bienes inmuebles del Estado predecesor situados en el territorio a que se refiera la sucesión pasan al Estado sucesor ; también pasan aquellos inmuebles que, habiendo pertenecido al territorio en cuestión, estén situados fuera de él y se hayan convertido durante el período de la dependencia en bienes del Estado predecesor ; pasan asimismo otros bienes inmuebles del Estado predecesor, situados fuera del territorio pero a cuya creación haya contribuido éste, y precisamente en proporción a la aportación de dicho territorio ; pasan igualmente los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a su actividad en relación con el territorio; se transfieren también los bienes muebles que habiendo pertenecido al territorio se hayan convertido durante el período de la dependencia en bienes de Estado del Estado predecesor ; y pasan por fin otros bienes muebles del Estado predecesor a cuya creación haya contribuido el territorio dependiente, precisa-mente en proporción a dicha aportación : Carácter principal (no subsidiario) de los criterios contenidos en tales reglas. En lo que respecta a la unificación de Estados, pasan al Estado sucesor los bienes de Estado de los Estados predecesores. Si se produce la separación de parte o partes del territorio de un Estado para formar un nuevo Estado rigen, a falta de acuerdo, las siguientes reglas : Pasan al Estado sucesor los bienes de Estado inmuebles del Estado predecesor situados en el territorio a que se refiera al sucesión ; también pasan los bienes muebles vinculados a la actividad del Estado predecesor en relación con ese territorio ; y pasan por fin al Estado sucesor en una proporción equi-tativa los demás muebles. Si lo que tiene lugar es la disolución de un Estado porque las partes de su territorio pasen a formar dos o más Estados rigen, a falta de acuerdo, las siguientes reglas : Pasan al Estado sucesor en cuyo territorio se encuentren los bienes de Estado inmuebles del Estado predecesor ; si tales bienes están situados fuera del territorio del Estado predecesor, pasarán a los Estados sucesores en propor-ciones equitativas ; pasan al Estado sucesor de que se trate los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a su actividad en relación con los territorios a que se refiera la sucesión ; los demás bienes muebles del Estado predecesor pasan a los Estados sucesores en proporciones equitativas. En relación con ello, surge la cuestión de si el Estado sucesor está obligado a respetar los derechos adquiridos por particulares, especialmente extranjeros, antes de la sucesión. La norma clásica en la materia tal como la formuló el Tribunal de La Haya, era la del respeto de tales derechos, incluso en los casos de concesiones, pero es indudable que tal criterio tenía que sufrir el embate de la descolonización. Hoy la cuestión tiene que ser contemplada a la luz del principio de la soberanía permanente de los pueblos y de los Estados sobre los recursos naturales, proclamado en importantes resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. Si, conforme al art. 2.2.c de 99
dicha Carta ... Todo Estado tienen el derecho de «nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinente ... habría que concluir que en los casos de sucesión de Estados, particularmente cuando surge un Estado de reciente independencia, no existiría obligación de respetar los derechos adquiridos. Obviamente la Carta en cues-tión es objeto de diversas apreciaciones en cuanto a su valor jurídico, y si los Estados (Grupo de los 77) ven en ella de un conjunto de normas con fuerza de obligar, muchos Estados industrializados tienen un punto de vista distinto. En lo concerniente a la sucesión en las deudas de Estado hay que comenzar refiriéndose a la sentencia dictada por el árbitro E. BOREL, el 18 de abril de 1925, en el caso de la deuda pública otomana. Se trataba de saber si las deudas contraídas por el Imperio turco podían ser repartidas entre los Estados y territorios secesionados de él después de la I guerra mundial, y el árbitro declaró ... No cabe considerar como reconocido en el Derecho Internacional positivo el principio de que el Estado que adquiere parte del territorio de otro Estado deba al mismo tiempo asumir una porción correspondiente a la deuda pública de este último. Semejante obligación sólo puede resultar de un tratado en que el Estado interesado la asuma y únicamente existe en las condiciones y límites estipulados en ese tratado ... El árbitro estimó que el Derecho Internacional General no establecía la sucesión en las deudas públicas y que tal sucesión sólo se producía en las condiciones estipuladas convencionalmente. Pero la práctica convencional, anterior y posterior al laudo, ha sido muy diversa incluso para los supuestos de descolonización. En la regulación de la Convención de Viena de 1983 se encuentra una definición de las Deudas de Estado : Toda obligación financiera de un Estado para con otro Estado, para con una organización internacional o para cualquier otro sujeto de Derecho Internacional, nacida de conformidad con el Derecho Internacional. Se
excluyen así las deudas públicas de un órgano no estatal como las de las colectividades locales que, al no haber sido asumidas nunca por el Estado predecesor no pueden serio tampoco por el Estado sucesor. Es interesante destacar también la regla enunciada en el art. 36 según la cual una sucesión de Estados no afectará en cuanto tal a los derechos y deberes de los acreedores. Ello quiere decir, como señala la Comisión de Derecho Internacional, que la sucesión no tiene el efecto de vincular al acreedor o el de atribuir a éste el derecho de dirigirse contra el Estado sucesor. Por lo demás, según el art 37, si la sucesión consiste en el traspaso de una parte del territorio de un Estado a otro Estado, el paso de la deuda de Estado se determina por vía de acuerdo y, a falta de él, se produce el paso al Estado sucesor en una proporción equitativa, habida cuenta en particular de los bienes, derechos e intereses que pasen al Estado sucesor en relación con esa deuda de Estado. En el caso de Estados de reciente independencia surgidos en el proceso descolonizador la solución es distinta porque ninguna deuda del Estado predecesor pasará al sucesor, a menos que un acuerdo entre ellos disponga otra cosa por razón del nexo entre la deuda de Estado vinculado a su actividad en el territorio y los bienes, derechos e intereses que pasen al sucesor, y bien entendido que tal acuerdo no puede menoscabar el principio de la soberanía permanente de cada pueblo sobre sus riquezas y recursos naturales y que su cumplimiento no puede poner en peligro los equilibrios económicos fundamentales del Estado. En la hipótesis de unificación de Estados, la deuda de los Estados predecesores pasa al sucesor. Si el supuesto es de separación de parte o partes del territorio de un Estado para formar un nuevo Estado, y a menos que convenga otra cosa por vía de acuerdo, la deuda pasará al Estado sucesor en una proporción equitativa, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes. Si se produce la disolución de un Estado y las partes de su territorio forman dos o más Estados, y a menos que los Estados sucesores convengan otra cosa, la deuda pasa a ellos en proporciones equitativas, habida cuenta de todas las circunstancias pertinen-tes . 100
La Convención de 1983 ha establecido en cuanto al arreglo de controversias un sistema semejante al que figura en la Convención de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados. En este sentido, no ha sido posible ir más allá del estable-cimiento del recurso obligatorio a un órgano de conciliación. 15.3.3. Problemas de nacionalidad y en la titularidad en la propiedad pública y privada. La sucesión de Estados en materia de nacionalidad de los habitantes del territorio no había sido objeto, a diferencia de las cuestiones tratadas en los aparta dos precedentes, del esfuerzo codificador general de las Naciones Unidas. Desde 1995, sin embargo, la Comisión de Derecho Internacional está ocupándose del tema, aunque no es seguro que sus trabajos terminen en un proyecto susceptible de convertirse en una convención codificadora. Las labores pudieran finalizar acaso en reglas modelo. Existe de todos modos una abundante práctica en la materia, orientada de un modo general por el principio lógico de que los habitantes del territorio deben seguir la nacionalidad del Estado sucesor. Si se trata de la hipótesis de la sucesión respecto a una parte del territorio que no comporta la aparición de un Estado nuevo, la práctica convencional se guía por el principio de que los habitantes deben ostentar la nacionalidad del Estado sucesor, si bien se establece en favor de ellos un derecho de opción individual ejercitable en plazo determinado en favor de la nacionalidad del Estado predecesor. A veces, lo que se tiene en cuenta es la voluntad general de los habitantes expresada por medio de un plebiscito, pero el resultado de éste se refiere propiamente al hecho en sí de la sucesión, nó a la nacionalidad de los habitantes. En el supuesto de Estados de reciente independencia dentro del proceso descolonizador, la tendencia general ha sido la de dejar al Derecho interno del nuevo Estado la determinación de las cuestiones de nacionalidad de los habitantes del antiguo territorio dependiente. En los casos de unificación de Estados el sentido de la práctica es que los habitantes de los territorios objeto de la sucesión, adquieren la nacionalidad del Estado sucesor y lo mismo ocurre en los supuestos de disolución.
16 Las Organizaciones Internacionales como sujetos del Derecho Internacional 16.1. PERSONALIDAD. Las organizaciones internacionales constituyen fenómenos ciertamente complejos, necesitados de análisis desde varias perspectivas científicas : La de las relaciones internacionales y su historia, la de la ciencia política, la del Derecho Internacional y la de otras disciplinas específicas sobre cuyo contenido versa el campo de acción propio de cada organización internacional. La expresión «organización internacional» se utiliza en 2 sentidos principales. El primero de ellos se refiere a la manera como está organizada la sociedad internacional : Armazón general o a su estructura. El segundo alude a organizaciones internacionales en concreto. Analizado ya el primer sentido de la expresión, aquí se tratará únicamente del segundo, aunque entre uno y otro hay una interacción manifiesta. Efectivamente, la existencia de múltiples organizaciones internacionales específicas determina que la estructura de la sociedad internacional contemporánea sea distinta a la que en los primeros siglos de la edad moderna determinó el nacimiento del Derecho Internacional. Si entonces la sociedad internacional era únicamente de yuxtaposición de Estados soberanos, en la actualidad, por más que persista básicamente dicha estructura, hay que hablar también de otros dos tipos de sociedades : La basada en la existencia de intereses comunes y la sociedad 101
parcialmente organizada. ¿Qué es exactamente una organización internacional? ¿Y cuáles son sus rasgos característicos? Desde un punto de vista jurídico no hay una definición gene ralmente aceptada de organización internacional, no obstante lo cual, sí parece existir consenso en la doctrina en cuanto a los elementos que deberían entrar en aquella definición. La organización internacional tiene seis rasgos diferenciales indiscutidos : Carácter inter-estatal, base voluntaria, órganos permanentes, voluntad autónoma, competencia pro-pia, y cooperación entre sus miembros a efectos de la satisfacción de intereses comu-nes. La primera nota es el carácter interestatal. En este sentido, una organización internacional es una asociación de Estados, lo cual no ha evitado que se hable frecuentemente en la práctica, con cierta impropiedad, de «organizaciones intergubernamentales», como si los miembros fuesen los gobiernos. Se excluye en todo caso de la definición de organización internacional a las asociaciones de fuerzas sociales distintas de los Estados que actúan sin ánimo de lucro en el plano internacional. A este último tipo de uniones se les da el nombre de «organizaciones no guberna-mentales». El segundo rasgo diferencial de las organizaciones internacionales es su carácter voluntario, en cuanto que se crean por un tratado entre Estados, que es el llamado tratado instituyente. En casos excepcionales, sin embargo, la organización puede ser creada por resolución de una conferencia internacional. Es el caso de la Organización de países exportadores de petróleo aunque cabe pensar que la resolución en cues-tión constituye un acuerdo en forma simplificada. Ocurre también que otras organizaciones internacionales han sido constituídas por resoluciones de órganos de organizaciones internacionales preexistentes. En tercer lugar, las organizaciones deben contar con un sistema permanente de órganos, que asegure su continuidad. Es éste uno de los elementos que permite diferenciar las organizaciones internacionales de las conferencias internacionales, en el entendido de que estas últimas tienen notas en común con aquéllas, particular mente en lo que se refiere al modo de adopción de decisiones. La permanencia de la organización tiene un valor político de primera magnitud en cuanto contribuye a afirmar su independencia frente a los Estados miembros. El cuarto elemento característico de una organización internacional consiste en la voluntad autónoma, que se da en tanto en cuanto el proceso de adopción de deci-siones por sus órganos le permite expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de los Estados miembros. Obviamente, esta voluntad debe constreñirse a las mate-rias que entren en la esfera de competencia de la organización tal como viene seña-lada en el tratado instituyente. El quinto rasgo diferencial de una organización intemacional es la competencia propia en una serie de materias señaladas en el tratado. A diferencia de los Estados, cuya competencia es general o plena, lo que implica la consecuencia de que las limitaciones a la misma no se presumen, las organizaciones internacionales tienen competencias de atribución : Las asignadas de manera expresa o implícita en el trata-do instituyente. Pero las organizaciones internacionales tienen un sentido teleológico y en este orden de ideas las competencias de la organización constituyen el instrumento para alcanzar un objetivo, que no es otro que la satisfacción de intereses comunes a los Estados mediante la cooperación internacional institucionalizada, bien entendido que esta cooperación reviste distintos grados de intensidad : Puede tratarse de una simple coordinación o armonización de políticas y comportamientos de los Estados miembros o puede llegar más lejos, hasta el punto de que dichos Estados transfieran a los órganos de la organización el ejercicio de algunas de sus compe tencias soberanas.
16.2. COMPETENCIA. Al definir las organizaciones internacionales desde una perspectiva técnico-jurí102
dica, tenían aquéllas, entre otros rasgos, el de disponer de competencias propias en una serie de materias a fin de satisfacer los intereses comunes de los Estados miembros mediante la cooperación internacional institucionalizada. Tales competencias se asignan precisamente a la organización en el tratado fundacional o instituyente y de ahí que se hable de competencias de atribución. Se da a entender con esta expresión que una organización internacional no tiene competencias soberanas, y hay aquí una importante nota distintiva entre los poderes del Estado y los de una organización internacional. A los Estados, efectivamente, el Derecho Internacional concede sobe-ranía, y una de las notas de ella es la plenitud de competencias, lo que quiere decir que las limitaciones a la soberanía no se presumen sino que, como ha dicho el Tribunal de La Haya, el fundamento jurídico de tales limitaciones ha de ser establecido en cada caso particular. El caso de las organizaciones internacionales es distinto ; su función consiste en la satisfacción de ciertos intereses comunes a los Estados miem-bros mediante la cooperación institucional de base voluntaria. Los Estados, celosos de su soberanía, sólo consienten la actividad de la organización en determinadas materias y para el ejercicio de esa actividad conceden a la organización unas compe-tencias funcionales y limitadas. Una organización internacional sólo tiene competen-cias en la medida en que se las asigne el tratado instituyente. Por el contrario, un Estado tiene competencias en tanto no resulte lo contrario de un título particular. Así pues, la función de los títulos convencionales es distinta por lo que respecta a las respectivas competencias de los Estados y las organizaciones internacionales : Para los Estados cumplen una función limitativa y para las organizaciones internacionales desempeñan un papel atributivo. El tratado instituyente puede conceder competencias a una organización interna-cional no sólo de modo expreso sino también implícito. Se trata en este caso de las llamadas competencias implícitas, que resultan de una concepción teleológica y no formalista ni restrictiva de las organizaciones internacionales. Se entiende que las organizaciones internacionales no sólo tienen las competencias que expresamente les atribuyan los respectivos tratados instituyentes sino también aquéllas que resulten necesarias para el ejercicio de las funciones previstas en los tratados fundacionales. Se trata de interpretar las reglas convencionales con arreglo a los principios de la razonabilidad y del efecto útil. La doctrina de las competencias implícitas encuentra su origen en la jurisprudencia federal de los Estados Unidos. La jurisprudencia internacional acepta igualmente la idea. Así, el Tribunal de La Haya, reconoció personalidad jurídica objetiva (oponible erga omnes, y por consiguiente también a los Estados no miembros), a las Naciones Unidas y por tanto derecho de reclamación frente a un Estado en cuyo territorio ocurrió el asesinato de un agente de aquélla, sobre la base de las competencias implícitas. Los tratados instituyentes de las Comunidades Europeas prevén expresamente la doctrina de los poderes implícitos, que ha sido aplicada en varias ocasiones por el Tribunal de Justicia.
16.3. EL SISTEMA JURÍDICO PROPIO DE CADA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL. Las organizaciones internacionales son creadas en la inmensa mayoría de los casos por tratados internacionales celebrados entre Estados y las disposiciones del tratado conforman el gran marco constitucional en que aquéllas desempeñan sus actividades. El instrumento fundacional de una organización internacional reviste la forma de pacto pero posee la sustancia de la constitución. Ahora bien, dentro de ese amplio marco constitucional, se reconocen a las organizaciones internacionales facultades normativas, que unas veces actúan hacia el interior de la organización y otras
hacia su exterior. En el primer caso es lo que se denomina el Derecho interno de las organizaciones internacionales (reglamentos de los órganos, normativa aplicable a los funcionarios, etc), que es generalmente obligatorio. En el segundo caso las organiza-ciones intemacionales pueden crear obligaciones internacionales para los Estados miembros y pueden también influir en la posterior evolución del Derecho 103
Internacional. Pero lo que interesa primordialmente es determinar las grandes coorde nadas de la posición de las organizaciones internacionales de cara al Derecho Internacional General. Y en este orden de consideraciones conviene señalar, por lo pronto, que según el art. 5 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados la «Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización Internacional». Esta regla es fértil en consecuencias, particularmente porque comporta la sujeción del tratado instituyente a las normas imperativas del Derecho Internacional (ius cogens) (arts. 53 y 54 de la Convención de Viena). Hay que agregar que, siendo actores del sistema internacional, las organizaciones internacionales no escapan a la aplicación del ordenamiento de dicho grupo social. En efecto, las normas del Derecho Internacional General se aplican a las organizaciones internacionales, esto es, les conceden derechos y les imponen obligaciones aunque, obviamente, el contenido de esos derechos y obligaciones se adapta a la particular naturaleza y morfología de aquellas organizaciones. Al carecer éstas de territorio y al no ejercer, a diferencia de los Estados, soberanía territorial, sino solamente competencias de atribución, y también por otros rasgos distintivos entre la morfología de una y otra clase de sujetos, el contenido del Derecho Internacional General aplicable a las organizaciones internacionales sufre ajustes y modulaciones, que en algunos casos pueden ser importantes.
17 El individuo como sujeto del Derecho Internacional 17.1. NOCIÓN. El Derecho Internacional Clásico se apoyaba básicamente en una sociedad internacional de estructura interestatal y que tenía además una función eminentemente relacionar y competencial : Regular las relaciones entre los Estados y distribuir las competencias entre ellos. Semejante planteamiento conducía en términos generales a no considerar más que a los Estados como sujetos del Derecho Internacional, y en la doctrina era corriente la afirmación de que los individuos eran sólo objetos de dicho ordenamiento. La rígida separación entre el Derecho Internacional y los Derechos internos mantenían al individuo al margen del Derecho Internacional y alejado de él. Sólo si éste se convertía en Derecho interno podía ser invocado por el individuo o, en sentido más amplio, por los particulares, personas físicas o jurídicas. Pero las transformaciones experimentadas en las últimas décadas por el Derecho Internacional han creado condiciones más favorables para el reconocimiento de una cierta subjetividad del individuo. Hoy se reconoce, junto con la subjetividad internacional del Estado, la de las Organizaciones internacionales, y en ciertos supuestos se habla con fundamento de la subjetividad Internacional de los particulares, personas físicas o jurídicas. Incluso se plantea el problema de la subjetividad internacional de los pueblos. Sin embargo, la subjetividad internacional es una categoría técnica y por consiguiente, para determinar con precisión si el particular (persona física o jurídica) es hoy sujeto del Derecho Internacional, y en qué medida lo sea, conviene determinar con el mayor rigor posible y en un plano técnico-jurídico aquel concepto de la subjetividad internacional. Es sujeto del Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma, y aquel que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma : Rasgos irreductibles de la subjetividad internacional, lo que quiere decir que no todos los entes beneficiados por una norma o todos aquellos a los que la norma imponga una conducta son sujetos del Derecho Internacional. Se necesita una legitimación activa para reclamar por incumplimiento del Derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento. La subjetividad internacional se configura como una categoría
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técnica de acusado matiz procesal. En la actualidad el Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del Derecho Internacional, en cuanto que está ampliamente capacitado para reclamar por la violación de dicho ordenamiento y también porque es susceptible de responsabilidad internacional. De otro lado, es hoy también indiscutible la subjetividad internacional de las Organizaciones internacionales, que sufren responsabilidad y la pueden reclamar de otros sujetos, lo que se conforma con el carácter parcial y fragmentariamente organizado de la sociedad internacional, en la que aquéllas desempeñan funciones espe cíficas y un cierto protagonismo. Se plantea asimismo en el Derecho Internacional contemporáneo el problema de la subjetividad de los pueblos. Dentro del proceso de humanización del Derecho de Gentes, corresponde en nuestros días al individuo un pequeño grado de subjetividad internacional, al tener en determinados supuestos legitimación activa ante instituciones internacionales para reclamar por la violación de sus derechos, y al poseer también en casos muy limitados legitimación pasiva para sufrir directamente las consecuencias de la violación del Derecho Internacional. En el Derecho Internacional existen, por lo tanto, diversas categorías o niveles de subjetividad internacional. Como ha dicho el Tribunal de La Haya en su dictamen sobre reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas ... los sujetos de Derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a la naturaleza o a la extensión de sus derechos ; y su naturaleza depende de las necesidades de la Comunidad ... En la práctica convencional se ha admitido asimismo que existen sujetos del Derecho Internacional distintos de los Estados.
17.2. EL PROCESO DE INCORPORACIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES. En el Derecho Internacional Clásico existían normas que se preocupaban de la suerte y del bienestar de los individuos y en este sentido pueden citarse, ade más de las relativas al trato de los extranjeros en general, las referentes a la protec ción de la persona humana contra prácticas odiosas como la esclavitud, trata de blancas y otras. Y el acusado proceso de humanización que impregna al Derecho Internacional Contemporáneo ha hecho que aumente el número de normas que tienen como beneficiarios directos a los individuos, especialmente en el campo del respeto y protección de sus derechos y libertades fundamentales. Ahora bien, la circunstancia de ser beneficiario de una norma no implica sin más el poder reclamar por su violación y es, tal posibilidad de reclamación la que determina la subjetividad internacional activa. Hay que decir en este sentido que, en línea de principio, si un Estado comete un hecho ilícito internacional en perjuicio de un extranjero, persona física o jurídica, la presente situación del Derecho Internacional no habilita al perjudicado para entablar una reclamación en el plano internacional contra el Estado infractor. Efectivamente, en línea de principio, el particular no puede dirigir una reclamación directa en la esfera internacional contra el Estado autor del hecho ilícito ni puede llevarlo ante una juris-dicción u otro órgano internacional. Es muy significativo a este res pecto lo que dispo-ne el art. 34 del Estatuto del Tribunal de La Haya según el cual sólo los Estados pueden ser partes en los casos de que conozca dicho Tribunal. Por ello, en los supuestos en que un particular extranjero sea víctima de una violación del Derecho Internacional por parte de un Estado, aquel no tiene en principio otro recurso que reclamar en el plano del Derecho interno del Estado infractor, y si en él no obtiene satisfacción, acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste el que reclame, bien directamente, bien ante un órgano internacional competente. Si el Estado de la nacionalidad del ofendido lo hace así, ejercita lo que se llama la protección diplomática. Y hay que tener en cuenta que como ha dicho el 105
Tribunal de La Haya en dictum muy preciso, al poner en movimiento en favor de uno de sus nacionales, la protección diplomática, "ese Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional". Por consiguiente, aún en los casos de protección diplomática, la responsabilidad internacional se sigue configurando como una relación de Estado a Estado (entre el Estado reclamante y el Estado infractor), lo que tiene dos importantes consecuencias. La primera es el carácter discrecional según el Derecho Internacional y la mayoría de los Derechos internos del ejercicio de la protección diplomática, que depende de consideraciones de oportunidad política. La segunda consecuencia es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida, a la que puede renunciar, sobre la que puede transigir y de la que puede incluso beneficiarse. De un modo general la situación del particular, persona física o jurídica, en el Derecho Internacional es harto precaria, al estar mediatizado por el Estado de su nacionalidad. Tal situación se corresponde con la situación actual de la sociedad internacional que, pese a las transformaciones que ha experimentado en las últimas décadas, continúa siendo básicamente una estructura de yuxtaposición de Estados soberanos, en la que son éstos los sujetos por excelencia y los protagonistas decisivos. Existe, pese a todo, en la sociedad internacional, un proceso, modesto y secto-rial, de institucionalización, que comenzó en el Derecho Internacional clásico y que se ha acentuado en el Derecho Internacional contemporáneo. En la sociedad internacional organizada, y más concretamente en el ámbito del Derecho interno de las organizaciones internacionales, existen normas que regulan las relaciones entre éstas y sus funcionarios. Normas que son invocables por las perso-nas en cuestión ante órganos jurisdiccionales específicos de la organización : Caso del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, verdadero órgano judicial, como dijo el Tribunal de La Haya, competente para conocer de los litigios entre la Organi-zación y sus funcionarios. Por consiguiente, ante él, los funcionarios de las Naciones Unidas, así como los de otras organizaciones internacionales que giran en su órbita, pueden demandar a la respectiva organización.Y hay que decir también que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas puede conocer de los litigios entre las Comunidades y sus agentes. En el seno de las comunidades europeas existe también el control de la legalidad de determinados actos de sus órganos y el recurso en cuestión puede ser entablado por un Estado miembro, el Consejo, la Comisión, y también por personas físicas o jurídicas directamente afectadas. También en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar se admite la posibilidad de que los particulares (personas físicas o jurídicas) tengan acceso a jurisdicciones internacionales. Pero el paso de mayor significación en orden al reconocimiento de una cierta subjetividad del individuo es el realizado por la Convención europea de los derechos del hombre, firmada en Roma el día 4 de noviembre de 1950 . Efectivamente, en virtud de una declaración facultativa los Estados partes pueden aceptar la competencia de la Comisión de los derechos del hombre para que conozca las reclamaciones de indivi-duos o asociaciones privadas que se consideren víctimas de una violación por aquel Estado.
17.3. MODOS IMPERFECTOS DE ESA SUBJETIVIDAD. La responsabilidad por infracción del Derecho Internacional la sufren los Estados y es de tipo compensatorio. Pero se habla en nuestra disciplina de los delicia iuris gentium, delitos contra el Derecho de Gentes, que engendran responsabilidad penal para los individuos y que son cosa distinta de los hechos ilícitos de los Estados que se dividen a su vez en crímenes y delitos internacionales. Y es que el Derecho Interna-cional establece determinados tipos delictivos para comportamientos individuales gravemente contrarios a las exigencias éticas 106
elementales de la convivencia interna-cional : Se trata de la piratería marítima, de ciertos actos ilícitos cometidos a bordo de aeronaves, de la violación del Derecho de la guerra (ius in bello), de los crímenes contra la paz (vulneración del ius ad bellum), del genocidio y otros crímenes contra la humanidad. Cuando los instrumentos internacionales sobre protección de los derechos del hombre proclaman la irretroactividad de las leyes penales, se refieren a actos tipificados como delitos, bien por el Derecho nacional bien por el Derecho Internacional (Declaración Universal de la Asamblea de las Naciones Unidas, Convención Europea de 1950, Pacto Internacional de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos, con lo que se reconoce inequívocaínente la existencia de delitos internacionales que generan responsabilidad criminal. En la mayor parte de los casos la acción del Derecho Internacional es incompleta, pues no pasa de la fijación del tipo delictivo. La determinación e imposición de las penas se dejan comúnmente a los sistemas jurídicos internos. Y es que las resistencias políticas de los Estados a la creación de tribunales penales internacionales son grandes, por lo que, carente el Derecho Internacional de las instituciones adecuadas para hacer efectiva la responsabilidad penal, entra en juego la ley del desdoblamiento funcional, y son los Derechos internos de los Estados los que señalan las penas y los que confían a los tribunales nacionales su imposición a los culpables en cada supuesto concreto. En la mayor parte de los casos la sanción de los delitos internacionales es interna. Por lo que respecta a la piratería, el art. 15 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre alta mar, define con precisión el tipo delictivo, en términos que han sido reiterados en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar. Pero las penas no son irnpuestas por un tribunal internacional, sino por los tribunales del Estado que haya realizado el apresamiento del buque o aeronave pirata : La responsabilidad internacional del individuo se hace efectiva ante los tribunales internos. Lo mismo ocurre con los delitos relacionados con la navega ción aérea interna-cional previstos en el Convenio de Tokio de 1963 sobre infracción y actos cometidos a bordo de aeronaves, en el Convenio de La Haya de 1970 para la represión del apode-ramiento ilícito de aeronaves, y en el Convenio de Montreal de 1973 para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil. Los Convenios definen los tipos delictivos, pero la responsabilidad penal se hace efectiva ante tribunales inter-nos. Convenios, basados en el principio aut dedere aut punire (entregar o castigar). En lo que concierne a los delitos cometidos en violación del Derecho de la guerra en general, el Tratado de Versalles de 1919 preveía el enjuiciamiento del Kaiser Guillermo II por un tribunal interaliado, y por tanto de naturaleza internacional, bajo la acusación de «ofensa suprema a la moral internacional y a la santidad de los trata-dos. Pero el Gobierno de los Países Bajos se negó a efectuar la extradición del Káiser, y el enjuiciamiento no se llevó a cabo. Tras la II guerra mundial fue distinta la suerte corrida por los grandes criminales de guerra de los países del Eje. El Estatuto de Londres de 1945, concluido entre los Estados Unidos, Unión Soviética, el Reino Unido y Francia tipificó determinados delitos bajo las categorías siguientes : Crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y conspiración y complot. Y sobre dicha base actuaron, para los grandes criminales de guerra, los Tribunales de Nuremberg y Tokio, que eran auténticos tribunales internacionales. Otros criminales de guerra fueron castigados por tribunales internos. El posterior Derecho Humanitario Bélico de naturaleza convencional (las 4 Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de de 1977) ha vuelto al sistema general. Las normas convencionales fijan los tipos delictivos, más la determinación de las penas y su imposición en cada caso concreto se confían a los sistemas jurídicos internos. La Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, además de establecer los 107
tipos delictivos, prevé para su sanción bien el juicio ante el Tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto, bien el juicio ante el tribunal penal internacional que sea competente respecto de los Estados partes que hayan reconocido su jurisdicción. En lo que concierne al Derecho español, el título XXVI del Código Penal vigente lleva la rúbrica de «Delitos contra la Comunidad Internacional». El primer capítulo del título tipifica los «delitos contra el Derecho de Gentes» (arts. 605 y 606) ; el segundo, los «delitos de genocidio» (art. 607) ; y el tercero, los «delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado» (arts. 608 a 614). Se trata, en todos los casos, del cumplimiento de obligaciones internacionales mediante la imposición de penas a delitos tipificados en tratados en los que es parte España. 17.4. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Serán las declaraciones surgidas a fines del siglo XVIII de las revoluciones americana y francesa las que proclamen con carácter de generalidad y no sólo para sus nacionales los derechos del hombre : Se trata de la Declaración de derechos (Bill of rights) de Virginia de 1776 y de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano adoptada por la Asamblea constituyente francesa de 1789. Desde enton-ces, la mayor parte de las constituciones de los Estados enuncian en su parte dogmática una serie de derechos humanos y libertades fundamentales, y en su parte orgánica y procesal establecen medios para el control del respeto de tales derechos y libertades. En la fase del Derecho Internacional clásico, la protección de los derechos del hombre quedaba encomendada a los Estados, y el Derecho Internacional sólo preveía al respecto mecanismos muy excepcionales como el derecho de asilo o la intervención por causa de humanidad. Según el Tribunal de La Haya : "Los principios y las reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana representan obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto u obligaciones erga omnes, y que constituyen en realidad obligaciones derivadas del ius cogens". El Derecho Internacional clásico no se preocupaba por el trato que dispensaba el Estado a sus propios súbditos. Era ésta una cuestión que se dejaba básicamente a la jurisdicción interna de los Estados. El Derecho Internacional clásico únicamente señalaba un estándar mínimo que el Estado debía observar respecto a particulares extranjeros (personas físicas o jurídicas), y en caso de vulneración de tal estándar, articulaba la sanción por el mecanismo de la responsabilidad internacional del Estado infractor y la protección diplomática del Estado de la nacionalidad de la víctima. Mediante la protección diplomática, este último Estado podía reclamar, si lo estimaba políticamente oportuno, al Estado infractor, y siempre que el particular perjudicado hubiese agotado los recursos internos de éste. El Derecho Internacional contemporáneo ha cambiado este planteamiento, y a lo que se aspira mediante la protección internacional de los derechos del hombre es a la imposición de obligaciones a los Estados respecto a todos los individuos, nacionales o extranjeros, y a que los individuos puedan reclamar directamente contra el Estado infractor ante instancias internacionales en caso de vulneración de sus derechos. La preocupación internacional por los derechos humanos se manifestó ya en el año 1945 en la Carta de las Naciones Unidas y a partir de entonces instrumen tos de diverso carácter y de distinto alcance han intentado articular la protección de tales derechos. Pero los instrumentos en cuestión tienen valor muy desigual, pues lo que realmente importa en el campo de la protección internacional de los derechos y libertades del hombre no es tanto la definición de los mismos como la efica cia de los recursos que se pongan a disposición de los beneficiarios ante instancias internacionales de control y garantía. 17.4.1. En el ámbito de las Naciones Unidas. La Carta de las Naciones Unidas reafirma en el Preámbulo «la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres»; declara como propósito la 108
cooperación internacional «en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos» ; establece que la Organización promoverá «el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos»; y señala como función del Consejo Económico y Social la de «hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y a la efectividad de tales derechos y libertades». En los primeros años de vigencia de la Carta de las Naciones Unidas se planteó el problema de si estas disposiciones de la Carta imponían realmente obligaciones jurídicas de comportamiento a los Estados miembros en materia de derechos humanos. El art. 56 establecía el compromiso de los Estados miembros de «tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el art. 55», siendo interpretado en el sentido de que obligaba a los Estados miembros a adoptar medidas en el plano interno. A la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales se refiere el art. 2.2º del Pacto Internacional, cuando dice ... Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como median-te la asistencia y cooperación internacional, especialmente, económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresiva mente la plena efectividad, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, de los derechos aquí reconocidos ... En este art. hay 3 notas claves sobre la naturaleza de los mencionados derechos : Obligación de adopción de medidas para su disfrute, factibilidad y progresividad. Y la especial naturaleza de estos derechos (económicos, sociales y culturales) determina que los medios de protección sean intergubernamentales y radiquen en la sumisión de informes. En cuanto a los derechos civiles y politicos, el art. 2.1º del Pacto respectivo establece ... Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sometidos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social La especial naturaleza de los derechos civiles y políticos determina los medios de protección. Los procedimientos son tres, de ellos uno obligatorio y dos opcionales. El obligatorio consiste en la presentación de informes; los opcionales se ponen en marcha en virtud de reclamaciones. Pero en materia de control el Pacto no sólo contiene disposiciones procesales sino también institucionales, ya que crea un órgano, el Comité de Derechos Humanos, al que asigna funciones específicas. 17.4.2. En el ámbito regional. La Carta de las Naciones Unidas no contenía una enumeración y una definición de los derechos humanos y libertades fundamentales. Este vacío sería llenado por medio de una Declaración de la Asamblea general. La Declaración enumera y define los más importantes derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, pero no instaura ningún derecho de reclamación de los particulares ante instancias internacionales ni establece ningún otro mecanismo jurídico de control. Ha ejercido también indudable influencia en las Constituciones nacionales y en las leyes internas : Art. 10.2 de la vigente CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se inter-pretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ... La actitud que se espera del Estado respecto a estos derechos es la de res109
peto y la de garantía. No es exacta la afirmación que se ha hecho a veces de que los derechos civiles y políticos sólo requieren respeto por parte del Estado; también exigen garantías de su respeto y esta idea evoca prestaciones positivas en los órdenes legislativo, ejecutivo y judicial. Pero en todo caso y a diferencia del supuesto anterior, la obligación de respeto y garantía no está sujeta a condicionamientos ni modulaciones, y se presta por ello no sólo a control por vía de informes sino también a pro tección por medio de reclamaciones : Obligaciones de resultado, por lo que el control de su cumplimiento puede ser más estricto y eficiente. 17.5. REFERENCIA PARTICULAR A LA CONVENCIÓN EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. De un modo general, la obra del Consejo de Europa en este terreno puede dividirse en dos grandes categorías bien definidas : Derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos económicos, sociales y culturales, de otra. La primera categoría de derechos está protegida en la Convención de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, firmada en Roma en 1950, y que ha sido completada por nueve protocolos adicionales, en la que es parte España ". La segunda categoría de derechos es objeto de protección en la Carta Social Europea, firmada en Turín en 1961, en la que también es parte España . Y si lo realmente importante en materia de protección internacional de los derechos del hombre viene constituido por los mecanismos de control y garantía puestos a disposición de los particulares ante instancias internacionales, hay que decir que la Convención de Roma ha llegado mucho más lejos que la Carta de Turín, estado de cosas que se explica por la especial naturaleza de los derechos protegidos. En el sistema de la Convención de Roma y sus protocolos adicionales se protegen fundamentalmente derechos civiles y políticos, aunque se salvaguardan también algunos de carácter social y cultural. De esta limitación en cuanto a los derechos protegidos fueron plenamente conscientes los Estados que elaboraron la Convención de Roma, pues aun cuando ésta se inspire, y así se hace constar en el preámbulo, en la Declaración Universal de las Naciones Unidas, aquellos Estados expresan su propósito de «asegurar la garantía colectiva de ciertos derechos enunciados en la Declaración universal». No, por tanto, de todos los derechos proclamados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sino tan sólo algunos de ellos, que son fundamentalmente los derechos civiles y políticos (La Convención tiene carácter selectivo). Un estudio de la Convención de 1950 y sus protocolos adicionales, muestra que los derechos protegidos son en síntesis los siguientes : Derecho a la vida (art. 2); prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 3); prohibición de la esclavitud o servidumbre, así como determinados trabajos forzosos u obligatorios (art. 4); derecho a la libertad y seguridad (art. 5); derechos jurisdiccionales en materia civil y garantías procesales en el proceso criminal (art. 6); prohibición de la irretroactividad de las leyes penales (art. 7); derecho de protección de la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia (art. 8); derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9); libertad de opinión, expresión e información (art. 10); libertad de reunión pacífica, asociación y fundación de sindicatos (art. ll); y derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (art. 12). El primer protocolo adicional, esta-blece el derecho a la propiedad (art. l), el derecho a la instrucción (art. 2) y la obliga-ción para los Estados de organizar a intervalos razonables elecciones libres con escrutinio secreto (art. 3). El cuarto protocolo adicional, establece por su parte la prohibición de privación de libertad por la única razón de no poder ejecutar una obliga-ción contractual (art. l); el derecho a la libre circulación en el país de residencia y a abandonar cualquier país, incluso el propio (art. 2); la prohibición de expulsión de un ciudadano propio o no admitirle en el país (art. 3); y la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros. En la Convención y en sus Protocolos existen limitaciones a los derechos garantizados. De ellas unas son específicas en cuanto que están autorizadas en los artículos que definen los derechos ; han de ser establecidas por vía de ley y deben de constituir medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o moral pública, o la protección de los 110
derechos y libertades de los demás. La posibilidad de derogación general está prevista en el art. 15 en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación bien entendido que tal derogación general no puede alcanzar el derecho a la vida y otros derechos básicos. Mecanismos de protección de los derechos humanos que establece la Convención de Roma en su versión original de 1950 : A este respecto la Convención crea dos órganos : la Comisión europea de los derechos del hombre y el Tribunal Europeo de los derechos del hombre. La Convención prevé también la intervención del Secretario General del Consejo de Europa y del Comité de Ministros. Las competencias de control del Secretario General aparecen en el art. 57 de la Convención, según el cual todo Estado parte está obligado a suministrar, a requerimiento de aquél, las explica-ciones pertinentes sobre la manera en que su Derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualquier disposición de la Convención ... sistema que ha sido llevado a la práctica en pocas ocasiones. La Comisión está formada por tantos miembros como Estados partes en la Convención, y como veremos desempeña funciones de encuesta y conciliación, teniendo también la facultad de llevar un asunto al Tribunal. Pero interesa determinar cómo se ponen en marcha las funciones de la Comisión. A este respecto la Convención de Roma distingue dos supuestos : -- Denuncia que hace un Estado parte de cualquier infracción de las disposiciones de aquella, que crea poder imputar a otro Estado parte (art. 24) -- Demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de violación por un Estado parte, de alguno de los derechos reconocidos en la Convención. La Carta Social Europea protege los derechos económicos y sociales. En la parte I se enuncian unos objetivos de política legislativa en la materia, y en la parte II se proclaman los siguientes derechos específicos : Derecho al trabajo (art. l); derecho a condiciones de trabajo equitativas (art. 2); derecho a la seguridad y la higiene en el trabajo (art. 3); derecho a una remuneración equitativa (art. 4); derecho a la libertad sindical (art. 5); derecho a la negociación colectiva (art. 6); derechos de los niños y adolescentes a la protección (art. 7); derecho de las trabajadoras a protección (art. 8); derecho a la orientación profesional (art. 9); derecho a la formación profesional (art. 1O); derecho a la protección de la salud (art. 1 l); derecho a la seguridad social (art. 12); derecho a la asistencia social y médica (art. 13); derecho al beneficio de los servicios sociales (art. 14); derechos de las personas físicas o mentalmente disminuídas (art. 15); derechos de la familia (art. 16); derechos de la madre y del niño (art. 17); derecho al ejercicio de una actividad lucrativa en el territorio de los Estados partes (art. 18) y derechos de los trabajadores emigrantes y sus familias (art. 19). Pero ni en el aspecto sustantivo ni en el procesal, la Carta de Turín ha llegado a niveles de protección comparables con los de la Convención de Roma.
V Los Mecanismos de representación 18 LA REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA COMO UN CASO PARTICULAR DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA 18.1. SUS CARACTERES. La representación tiene en el Derecho significación y utilidad varia. Los tratadistas han insistido en esta característica : A través de la representación se hace presente lo que está ausente. Etimológicamente esto es lo que indica el pre fijo «re» : Volver a hacer presente algo que ya lo estuvo. Las modalidades y fórmulas jurídicas 111
de esta representación vienen determinadas tanto por los mecanismos que la realizan como por las exigencias que plantea la superación de esa «ausencia» para transfor-marla en «presencia». En la teoría general de la representación política hay una distinción fundamental entre el titular del poder político y quien lo ejerce. Así vg : La idea central en las constituciones democráticas es que el poder político reside en el pueblo (art. 1.2 CE), pero no es el pueblo quien ejerce directamente ese poder, son las Cámaras parla-mentarias quienes lo «representan» (art. 66 CE) en ese ejercicio. Esta distinción, se da también en otras concepciones del poder político. En consecuencia, pues, salvo excepciones, el poder político se ejerce de ordinario por representación, cualquiera que sea el titular. La ventaja indiscutible de acudir al mecanismo de la representación como modo de explicar esta necesidad está en poner en claro que el titular de ese derecho inalienable, soberano, es el pueblo, auque la delegación en el ejercicio sea necesaria. La necesidad de mecanismos de representación en el ejercicio del poder político se hace patente en los diferentes niveles de organización política. Puesto que en una concepción democrática del poder el pueblo es el titular de esa soberanía, forma ideal de la organización y ejercicio de tal poder sería la democracia directa : El pueblo se gobierna a sí mismo, sin interposición dé representantes. Y, sin embargo, ni siquiera las formas más puras de democracia directa pueden prescindir de la representación. Las pequeñas Ciudades-Estado griegas, cuyas ágoras de reducidas dimensiones podían albergar holgadamente al conjunto de los ciudadanos de una polis constituidos en asamblea, no eran en el sentido genuino, democracias directas. En este supuesto extremo, que es el de mayor aproximación entre órgano político y cuerpo social, se operaba necesariamente una representación de todos los ciudadanos, miembros de esa colectividad, por la reunión en asamblea de los ciudadanos varones mayores de edad, capaces de llevar armas. Esa asamblea representaba y actuaba también en nombre de los ausentes, de los enfermos, de las mujeres, de los niños etc. ciudadanos reales o potenciales de la Ciudad. La asamblea, pues, actuaba, siendo parte, como si fuera el todo ; representaba a éste. En las sociedades estatales modernas, con varias decenas o centenas de millones de habitantes, ni aún esas formas ya atenuadas de democracia directa serían posibles fuera del ámbito municipal de pequeños ayuntamientos. La concepción del Contrato Social de Rousseau, con su idea de la ley como expresión de la voluntad general, que es la manifestación suprema del poder político de la nación y a la que están sometidos los demás poderes del Estado, estaba animada por esa idea básica de democracia directa. Pero, como el propio Rousseau lo advirtiera, en la asamblea popular que expresa tal voluntad, los hombres que la componen no aparecen en ella en su condición de hombres de carne y hueso, sino en su condición de «ciudadano»; esto es, ejerciendo de representantes. Es inherente al ejercicio del poder político la noción misma de representación. Las formas más democráticas, que están inspiradas por esa preocupación de aproxima-ción del ejercicio del poder a su titular, no pueden prescindir de los mecanismos de representación. Dos nociones se han insinuado como conceptos clave en la representación política : La de legitimidad y la de identidad. La cualidad de legitimidad se predica de aquel poder político ejercido por quien según las concepciones imperantes en una determinada sociedad es titular o, mejor aún, representante verdadero del titular de ese poder. La identidad expresa más bien una relación de concordancia entre la voluntad del titular y la expresión e interpretación de ésta realizada por el representante del titular. Siendo la representación diplomática, una forma particular de representación política en sentido amplio, posee rasgos que la diferencian de la representación política en sentido propio y hasta la aproximan, por lo que más tarde diremos, a la representación según el Derecho privado. La diplomática no desconoce el carácter del Estado como unidad de acción, tanto hacia dentro como hacia afuera en sus rela112
ciones exteriores, antes bien, se funda precisamente en esa unidad. Por eso mismo es expresión de la igualdad de los Estados que forman la comunidad internacional, lo es igualmente de su personalidad jurídico-internacional junto con la de otros sujetos de Derecho internacional que no son Estados, así como de la necesitad de intercomu-nicación entre todos ellos. Coincide igualmente con la representación política en que ambas representan globalmente al Estado, pero difiere en que, mientras la política representa al pueblo, la diplomática representa al Estado, o mejor aún, al gobierno quien, actuando en nombre del Estado, da a éste en la relación exterior la imagen de unidad. El representante diplomático es pues «un representante de representantes». Por esto mismo la representación diplomática presenta caracteres que la aproximan a las formas de representación en el Derecho privado y la alejan del Derecho constitucional o político. Al contrario que ésta, en la que particularmente el problema de la legitimidad se sitúa como cuestión previa a toda legalidad, la diplomática se organiza siempre en conformidad con el Derecho establecido, actuando juntamente el Derecho internacional y el Derecho público interno de cada Estado en la configuración global de dicha representación. Vattel recoge muy bien la noción de representación diplomática cuando dice : Los soberanos tratan entre sí a través de sus procuradores o mandatarios, investidos de poder bastante, a los que comúnmente se les llama plenipotenciarios... Los derechos del mandatario se determinan por el mandato que les ha sido conferido. La representación diplomática es una consecuencia, pues, del carácter colectivo de persona moral que tienen los Estados unos respecto de los otros, y cuya repre-sentación encarna uno o varios órganos ; lo es también de la necesidad que estos órganos, representantes de la personalidad de sus respectivas comunidades, tienen de comunicarse y de hacerse presentes los unos en los otros. Por esta razón los cambios y mutaciones en la organización y representación política interna de ese poder (primera representación), no han tenido una influencia directa en la modificación de la representación diplomática (segunda representación). Por diferentes que sean -y lo son- los sistemas políticos de los Estados, las formas y modelos de representación diplomática son básicamente iguales. A lo largo de la historia no han cambiado mucho, sin que esto signifique que no haya habido modificaciones. Sobre el principio de identidad y legitimidad : -- Por lo que al primero respecta, es el primordial. En eso consiste la esencia de la función diplomática, en traducir fielmente ante el gobierno acerca del cual el representante está acreditado, con una fidelidad exquisita, la voluntad política del gobierno que le envía. -- En relación con la idea de la legitimidad. Aunque la idea primordial en la representación es la de identidad, esto es, de fidelidad del representante respecto del poder político representado, no deben ignorarse determinados aspectos e incidencias que esta representación tiene sobre problemas de legitimación o sanación de situaciones irregulares en el plano internacional.
18.2. EVOLUCION DE LA REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA. 18.2.1. Ideas generales. Legación es el cargo que da un gobierno a un individuo para que le represente cerca de otro gobierno extranjero. Se entiende también por legación el conjunto de los funcionarios que el legado tiene a sus órdenes o, inclusive, el edificio en donde la representación diplomática tiene su sede. Por derecho de legación en un sentido técnico-juridico más propio se significa la facultad que posee un sujeto de Derecho internacional para enviar y recibir agentes diplomáticos y consulares. Al contrario de lo que ocurre en otros idiomas, no existe en español una segunda acepción que denote el conjunto de normas jurídicas 113
interna-cionales reguladores de esa representación (como, p. ej., en alemán Gesandt-schaftsrecht), equivalente en castellano a Derecho diplomático y consular. El derecho de legación supone, tanto el derecho de enviar representantes diplomáticos (derecho de legación activo) como a recibirlos (derecho de legación pasivo). Tradicionalmente se ha venido colocando la soberanía como base del derecho de legación. Quizá con más exactitud, haya que conectarlo hoy con la independencia y, por consiguiente, con el problema de los sujetos en Derecho internacional. Sobre todo por la vía de las organizaciones internacionales, han aparecido modalidades en la representación diplomática internacional que no encajan plenamente con los patrones clásicos de este Derecho. En cierto sentido habría que decir que la existencia de un derecho de representación activo y pasivo no es más que una de las formas de manifestación de esa personalidad internacional. Por esa misma naturaleza, el derecho de legación ha sufrido modificaciones en virtud de las nuevas situaciones constitucionales internas.En el Derecho internacional clásico el representante diplomático era un alter ego del monarca, que a su vez tenía en sus manos la totalidad del poder político y, lógicamente, poseía hacia fuera el ius omnimodae representationis. Mas, la limitación constitucional de los poderes monár-quicos en los Estados que hayan conservado esta forma de gobierno, el número creciente de Estados que a partir de la mitad del siglo XVIII se han constituido en Repúblicas y, en todo caso, la atribución de la soberanía al pueblo, así como final-mente el fraccionamiento del ejercicio de esta soberanía en distintos poderes (prin-cipio de la división de poderes) tuvieron forzosamente que dejar huella en una institu-ción que se configuró en ese Derecho internacional clásico bajo signo absolutista. En otra línea de pensamiento e ideas, esta institución ha sido influida por la denominada democratización de las cuestiones o asuntos de Estado. La necesidad de un determinado grado de control parlamentario de las actividades políticas de éstos y la misma exigencia de someter a la regla de Derecho muchas de las manifesta-ciones que antes se consideraban como cuestiones no justiciables, han llevado nece-sariamente a una objetivación de las normas reguladoras del derecho de legación. 18.2.2. Evolución del derecho de representación. Desde un punto de vista sociológico-juridico, la necesidad de una representación externa surge en toda comunidad humana en la que, a través de un proceso de cohesión social y de concentración de poderes, manifiesta una vida propia frente a otras semejantes a ella. Por esta razón las reglas reguladoras del derecho de legación son, juntamente con las de la guerra, la parte más vieja del Derecho internacional. La intensidad de estas relaciones exteriores está en función directa del carácter más o menos abierto o cerrado de ese grupo humano. Intensidad que alguna vez condiciona en grado mayor o menor la estabilidad de dicha relación y los cauces de representación. Siendo característica de los pueblos antiguos el hermetismo de cada uno frente a los demás, la consecuencia lógica fue la inexisten cia de representaciones diplomáticas permanentes. En efecto, por las noticias que se tienen de la antigüedad, las embajadas fueron entonces consideradas como hechos esporádicos, lo que impi-dió la formación de cuerpos especiales de personas destinadas a tal función de repre-sentación. Constante ha sido, por el contrario, el dato de que la facultad de enviar y recibir representaciones diplomáticas haya residido en aquel órgano que mejor concentraba el poder político de esa comunidad. El Senado romano poseyó, en la época republicana, la facultad de enviar embajadas que, integradas por varias personas, eran presididas por un princeps lega-tionis. En la época imperial tal facultad pasó a manos del emperador. Durante la Edad Media no hubo lugar al desarrollo en Europa de un verdadero derecho de legación. La idea del imperio como un Corpus Politicum Christianum se opuso al establecimiento permanente de relaciones internacionales 114
entre sujetos verdaderamente independientes. Verdad es que la situación fáctica de independencia de algunos príncipes no lo eliminó por completo e inclusive floreció en aquellas zonas marginales de esa comunidad en que fueron frecuentes las relaciones entre príncipes cristianos y no cristianos (Edad Media española). Solamente a finales del siglo XV y principios del XVI, con la aparición de los Estados modernos (España, Portugal, Francia, Inglaterra) se hace posible la existencia de una «política exterior». Con anterioridad las Repúblicas del norte de Italia habían establecido una técnica de la relación internacional que permite ver en ella los verdaderos comienzos del derecho de legación moderno. Florencia, Milán y sobre todo Venecia crearon métodos de observación directa de personas y hechos y de transmisión de tales observaciones a un órgano central que las analizaba y sistematizaba a fin de obtener criterios para la planificación de la ulterior política. En esto consiste en sustancia la técnica de las relaciones exteriores en los Estados modernos. El sistema de equilibrio europeo iba a favorecer necesariamente la formación de la diplomacia, ya que en él se dieron todos los presupuestos esenciales a ésta. A saber, pluralidad de Estados independientes con poder decisorio propio, interdependencia, o lo que es lo mismo, frecuencia de relaciones exteriores. De esta época data también la creación de las Secretarías de Estado. La existencia de legaciones permanentes en la evolución sociológica de las rela-ciones exteriores viene a constituir un estadio intermedio entre un grado de hermetis-mo en la comunidad, en el que la relación exterior es un hecho esporádico, de un lado, y la iniciación de contactos estructurales, de otro, que puede desencadenar un proce-so de federalización. Estando conectado el derecho de legación tan directamente con la personalidad internacional, es comprensible que todas aquellas situaciones que afectan a ésta repercutan en tal derecho haciéndolo inclusive más o menos dudoso.
18.3. ORGANIZACIÓN DE LAS RELACIONES EXTERIORES EN LOS ESTADOS MODERNOS. EL DERECHO DE LEGACIÓN ACTIVO Y PASIVO. 18.3.1. El problema de la titularidad. En principio, todo Estado, en tanto que sujeto de Derecho internacional, ha tenido y tiene derecho de legación activo y pasivo. Ello es una consecuencia de la naturaleza del orden internacional como un derecho de coordinación y yuxtapo sición entre sujetos independientes, soberanos y básicamente iguales. Por ser los Estados entes colectivos organizados, precisan de mecanismos de representación. Se estableció así una cuasi asimilación del derecho de representación diplomática como nota consustancial a la misma condición de sujeto de Derecho internacional. El Derecho internacional moderno comienza a romper la coraza de las sobera-nías estatales y a dar relevancia jurídica a conductas o situaciones individuales. En la medida en que quepa hablar en el Derecho internacional moderno, al filo de esta clara línea de evolución, de subjetividad internacional del individuo, es evidente que el dere-cho de legación sólo puede ser atribuido a una determinada categoría de sujetos internacionales. En otro sentido la organización internacional plantea modalidades nuevas de subjetividad. En primer lugar, estos organismos son sujetos independientes de los Estados y en algún aspecto coincidentes con ellos. La necesidad de una personifica ción y representación crea en algunas de ellas el derecho de legación activo y pasivo, como sucede claramente en el caso de las Naciones Unidas. En el caso concreto de algunas organizaciones internacionales, las delegaciones de los Estados miembros en ellas adquieren rasgos de representación parlamentaria simultáneamente con la de naturaleza diplomática. A esta nueva forma de diplomacia, se le denomina diplomacia parlamentaria, sin que por lo demás, queden suprimidas las representaciones diplomáticas de Estado a Estado entre los que sean miembros de esas organizaciones. 115
El problema de la existencia o inexistencia de ese derecho o facultad para aceptar y enviar representantes diplomáticos se plantea como problemático en el Derecho internacional en los casos límite ; está en estrecha relación con el problema del reconocimiento : Allí donde hay duda en la capacidad del sujeto o en la regularidad del órgano que pretende el ejercicio de tal derecho. El orden internacional no suele tomar en cuenta situaciones pasajeras o provisionales; en éste como en otros campos prevalece el criterio de la efectividad. No existe tampoco una exigencia precisa sobre las modalidades en su ejecución. Por esta razón los tratadistas de Derecho internacional y la práctica misma aceptaron un cierto derecho de legación en las denominadas compañías de carta o en los gobernadores o virreyes de España en América o en Europa y el de Portugal en Asia. La lejanía geográfica y el grado de concentración en el poder político que efectivamente ejercie-ron, les permitió recibir y enviar embajadas. Lo cual fue posible porque todavía no estaba asegurado el carácter permanente de las legaciones. Por idénticas razones la doctrina y práctica internacionales aceptaron la existencia de un derecho de legación, si bien limitado, en los Estados protegidos o vasallos. 18.3.2. Aspectos nuevos en el ejercicio de este derecho. La existencia del derecho de representación diplomática (derecho de legación activo y pasivo) se entiende hoy en términos de derecho y no de deber : Como derecho a acreditar y facultad de recibir representantes diplomáticos extranjeros, pero no como obligación de recibir o de enviar dichos representantes. En la práctica, sin embargo, no hay ningún Estado moderno que renuncie, de manera absoluta, a enviar o recibir tales representantes diplomáticos que, además y de ordinario, tienen el carácter de representantes permanentes. Esta situación pone de manifiesto un estadio concreto en la evolución de las relaciones internacionales. En una ulterior evolución de la comunidad internacional cabría pensar en la imposición a los Estados de una obligación de acreditar y recibir agentes diplomáticos extranjeros como una manifestación del ius communicationis, base de toda relación jurídica internacional. Ciertamente que el establecimiento de una tal obligación supondría abandonar la estructura de una sociedad internacional de carácter relacional, o lo que es lo mismo de coordinación y yuxtaposición, para entrar en la estructura de una sociedad institucional en la que los representantes no serían sólo representantes diplomáticos, sino también y quizá preferentemente represen-tantes de comunidades u órganos colocados en una situación de incordinación. El paso de las embajadas ocasionales a las permanentes significó el venci miento de la resistencia a tener dentro de la comunidad nacional representantes de las soberanías extranjeras a los que, en principio, se las consideraba en cierto sentido como espías. En general hoy se concreta en un deber estricto de no intervención del representante diplomático en los asuntos internos en el país en que está acreditado. Ahora bien, esta exigencia, que es además garantía del respeto por parte de las autoridades locales de la condición de representante de una potencia extranjera, está sometida a la evolución de otras instituciones internacionales y de la sociedad internacional, así como de las relaciones entre el país representado y aquel ante el que se realiza tal representación. En ocasiones, cuando un pequeño pais depende mucho de una Gran Potencia, el representante de ésta ante el Gobierno de ese país adopta formas y comportamientos a los que se ha tildado de proconsulares. La función de observación y análisis de las realidades sociopolíticas del país en el que está acreditado se modifica con los desplazamientos y cambios en el poder político de este Estado. En la monarquía absoluta el representante diplomático concentraba su atención e interés sobre el monarca y sobre la Corte y camarillas. Raras veces lo hacía fuera de este ámbito. Pero la influencia que hoy tiene la opinión pública y más concretamente el Parlamento en las decisiones de política general o de 116
política exterior ha extendido necesariamente el campo de observación de los representantes diplomáticos en los países donde éstos están acreditados. Puesto que la decisión política no reside exclusivamente en la esfera gubernamental, el cumplimiento de las funciones diplomáticas exige una adecuada comunicación no sólo con los medios gubernamentales, sino también con los partidos de oposición y en cierto sentido con el pueblo mismo. Hoy nadie desconoce la significación y la influencia que las relaciones eco nómicas y culturales tienen en la política exterior. Los intereses económicos extranjeros asentados en un país determinado pueden prestar a los representantes diplomáticos de ese Estado de donde ellos proceden una valiosa ayuda en su gestión diplomática. De la misma forma, el deber de protección del representante diplomático de esos intereses originarios del país que él representa le llevará a intervenciones en la «vida interna» del Estado en el que está acreditado, en virtud de la implantación en ella de esos capitales o inversiones procedentes del suyo. Todo ello genera situaciones en las que no siempre resulta fácil trazar la línea divisoria entre el tradicional derecho a la libre comunicación del agente diplomático y la intolerable intromisión en los asuntos internos del país huésped.
18.4. EL CONTROL PARLAMENTARIO DE LAS RELACIONES EXTERIORES. 18.4.1. Ideas generales. Por «relación exterior», en sentido genérico, puede entenderse cualquier relación o actividad que un Estado realiza o emprende respecto de otros entes colectivos (Estados u otros Poderes) que actúan como él en el ámbito internacional. Ahora bien, no todas las así comprendidas son objeto de ese control ; las que establecen dos ciudades o universidades al «hermanarse», o las pertenecientes al ámbito del Dere-cho internacional privado quedan fuera de este problema. Relación exterior es aquí la que realiza el gobierno, de ordinario en virtud de determinaciones constitucionales, en nombre del Estado. Es sobre el conjunto de ellas que la representación popular, el Parlamento, puede y debe en una democracia realizar su función de control. No es pues más que una consecuencia de un principio general de control parlamentario proyectado al caso específico de esas relaciones internacionales. El art. 97 CE dispone que el Gobierno tiene la dirección de «la política interior y exterior» así como «la defensa del Estado». Rousseau sostenía que ... Lo que interesa en realidad a los ciudadanos es el cumplimiento de las leyes internas, la propiedad sobre los bienes y la seguridad personal de los particulares. Si todo va bien en estas tres materias, dejad a los consejos negociar y pactar con el extranjero ... Mante-nía igualmente que un tratado internacional es un acto de gobierno y no legislativo y por consiguiente, hay que dejarlo en manos del poder ejecutivo. Locke, que junto a los tres poderes clásicos afirmó la necesidad del poder federativo a quien corres-pondía la competencia en las relaciones exteriores, atribuyó éste al poder ejecutivo. Los textos constitucionales de los Estados Europeos monárquicos del pasado siglo reflejan esta misma posición al repetar en el rey la regalía tradicional del control de la relación exterior y la facultad de concluir tratados. Nuestra constitución canovista así lo recogía en el art. 54,5 y así lo afirma todavía hoy el privilegio formal de la Corona inglesa en la competencia para la conclusión de tratados internacionales. Esta orientación cambió en el ámbito europeo con la experiencia de la I Guerra Mundial y, la doctrina ha apuntado como fenómenos explicativos del cambio, en primer lugar, el hecho introducido ya por la Revolución Francesa del ejército popular y consiguien-temente la implantación del servicio militar obligatorio, así como el aumento de la riqueza en las sociedades estatales modernas, con sus inversiones de capitales en el extranjero. Después de la II Guerra Mundial esta linea de evolución se ha reforzado de modo que el problema del control parlamentario, desde hace algunos decenios es objeto de reflexión teórica y doctrinal tanto en el campo del Derecho internacional 117
como en el del Derecho constitucional. 18.4.2. Formas en el ejercicio de ese control. Suelen los autores diferenciar dos grandes formas de ejercicio del control parlamentario sobre la acción del Gobierno en política exterior. Una es la genérica que se identifica con la función general de control del Parlamento sobre el ejecutivo, y la otra es específica en relación con la conclusión de Tratados internacio nales. Evidentemente, el alcance y selección de los modos de control es asunto de cada constitución estatal en particular, aunque cabe decir que los modelos a seguir son unos pocos nada más. Los mecanismos de control de la constitucionalidad permiten introducir una modalidad nueva en ese control cuando, como pasa en España, se reserva a los parlamentarios un recurso de inconstitucionalidad frente a un tratado presuntamente no conforme con la constitución. El modo del control específico es el primero en aparecer y es hoy el más elaborado y el más interesante. A) El control parlamentario específico en la conclusión de tratados internacionales. Es esta una cuestión ya familiar por ser de obligado tratamiento en las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno estatal. Aquí se estudia en cuanto que el tratado es un acto específico del poder ejecutivo sometido a ese control. Pero siendo esto común a todas las constituciones democráticas, la configuración concreta del alcance y formas de ese control es asunto de cada Estado. Dos grandes orienta-ciones son de destacar : -- El sistema norteamericano constituye un caso singular. En los Estados Unidos de Norteamérica, el Presidente, elegido por el pueblo, concentra en sus manos todo el poder ejecutivo, tanto en política interna como internacional ; los ministros federales de los distintos Departamentos son sus «secretarios». La legitimidad democrática de la Cámara de Representantes (parlamento) sigue otra línea. En virtud de esa concen-tración de poder exterior en manos del Presidente, éste puede llevar una política exterior, notoriamente independiente de la influencia y control del Parlamento federal. Es en el tratado (es decir en una manifestación concreta de esa política, aunque sea la más importante) donde el Presidente está obligado asociar estrechamente al Senado a su política. Sólo podrá ratificar el acuerdo internacional si recibe éste aprobación en el Senado por una mayoría cualificada de dos ter cios ; y aún así es preciso matizar que el Senado no es una cámara de representación popular en el sentido europeo continental, es la asamblea de representación de los Estados miembros de la Fede-ración. Es decir, tiene todavía remedos de una Dieta confederal, dentro de una estruc-tura ya netamente federal. La contemplación de estas realidades es lo que ha permi-tido al Tribunal Supremo norteamericano afirmar la constitucionalidad de un tratado internacional, debidamente ratificado, que en sus disposiciones materiales invadía ámbitos competenciales que la constitución reservaba en competencia exclusiva a los Estados miembros. Lo que no había sido posible regular por vía de legislación fede-ral, lo fué por la via del tratado internacional. -- En las constituciones democráticas de otros paises, Inglaterra incluída, se sigue otro sistema de control parlamentario en la conclusión de acuerdos internacionales. Este puede aparecer bien como una exigencia de la aplicabilidad interna de las disposi-ciones del tratado o de la regularidad de la legislación necesaria de desarrollo para la aplicación interna del acuerdo (caso inglés) o bien en otros como un un acto condición en el que la obligada participación aparece en forma de competencia compartida. En todo caso, la exigencia constitucional de una colaboración parlamentaria en la conclu-sión regular de acuerdos internacionales, que todas las constituciones democráticas modernas prevén aunque sea en grados distintos, es hoy una clara afirmación de la introducción de ese control democrático en la política exterior de los Estados.
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B) Control parlamentario sobre la política exterior en general. Fuera de los casos de autorización parlamentaria previa para la ratificación de un acuerdo internacional, pertenece al parlamento indiscutiblemente una función de vigilancia y control sobre la política exterior del gobierno. Pero, no siendo discutible el principio, siguen siendo debatidos y combatidos los procedimientos y modos de ejercerlo. Caso claro es aquel en el que el texto constitucional pone límites al ejercicio de ese poder exterior mediante otras tantan normas que afectan a la competencia material de conclusión de acuerdos internacionales. Entre las funciones del parlamento están la tutela y respeto de la legalidad constitucional y, en consecuencia, el parlamento no puede prestar su colaboración a la ratificación del tratado que no hubiere acatado dichos límites. En este caso la acción parlamentaria no es sólo negativa a autorizar, el control iría hasta la comprobación de la irregularidad constitucional de la acción gubernamental por no ser conforme a los límites materiales fijados por la magna carta. Otra vía de control es la aprobación del presupuesto. toda política necesita financiación y, salvo el caso de fondos reservados, ésta debe tener su traducción en las correspondientes partidas presupuestarias. Por lo demás, hoy es relativamente frecuente que las constituciones condicionen con una autorización parlamentaria previa la ratificación de tratados que « impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública» (art. 94.1 CE). En términos generales el debate doctrinal sobre la oportunidad (no se discute la necesidad) del control parlamentario sobre política exterior se suscita dialécticainente en tomo a dos ideas-fuerza : El control a posteriori y el control inmediato y simultáneo. De la misma manera que no siempre se ha sabido distinguir entre política exterior y diplomacia, así también la exigencia democrática de publicidad se ha aplicado indistinta y confusamente a negociación diplomática y debate parlamentario. La exigencia sobre la publicidad del resultado (rechazo a los tratados secretos) no implica necesariamente publicidad también en la negociación de éstos. Según la primera posición. durante la fase de negociación diplomática el Parlamento debería abstenerse de toda intervención inoportuna. Una manifestación de la confian-za política que el Parlamento deposita en el gobierno ha de tradu cirse precisamente en esa actitud de prudente reserva ; la publicidad imprudente en un debate Parla-mentario sobre los términos de una negociación, distorsiona ésta y malogra los resultados. El parlamento debe, pues, ejerciendo su control, juzgar de ella a través de los resultados conseguidos. La segunda tiene también argumentos de peso a su favor. El derecho del parlamento a ser informado quedaría notoriamente recortado si se introducen en él espacios muertos en respeto de la discreción durante una larga negociación diplomática; por lo demás, la facticidad, omnipresente en el Derecho internacional, juega aquí un papel importante. 18.4.3. Necesidad, pero dificultad en establecerlo. El principio de control parlamentario sobre la política exterior del respectivo gobierno es hoy cosa aceptada ; dicho control es elemento sustancial en las democracias modernas. La dificultad reside no en el principio, sino en la forma de llevarlo a la práctica. Por lo que respecta a la colaboración del parlamento en la conclusión de acuerdos hay formas precisas que garantizan y hasta condicionan, a efectos internos, la validez misma del acuerdo. El art. 46 de la Convención de Viena sobre Tratados es un intento de darle relevancia internacional, puesto que las irregularidades más paten-tes serán precisamente aquellas que más directamente desconozcan las exigen-cias constitucionales de la participación parlamentaria. Si la función de control queda reducida a autorizar, aceptando el texto del tratado establecido y de hecho ya invariable, la opción consiste en tomarlo como está 119
o en dejarlo, las modificaciones una vez establecido el texto del acuerdo son prácticamente imposibles, aunque no enteramente desconocidas en el Derecho nortea mericano. Según lo dicho, el Parlamento «tiene las manos libres, pero menos». El extremo contrario, aquel en el que el parlamento pretendiera imponer al gobierno un tratado que él no desea, sería todavía menos aceptable. Sin embargo, desde el punto de vista internacional, sigue existiendo la opinión, sobre que un tratado internacional que ha sido cuidadosamente negociado y debidamente firmado, si no se ratifica, el Estado que se niega a hacerlo fractura la confianza recíproca en los Estados contratantes. El Derecho constitucional comparado ha advertido el cambio de función de roles de gobierno y parlamento en relación con los que la teoría clásica de la división de poderes atribuye a uno y otro órgano. En las democracias de gobierno representa-tivo es hechura del partido o de los partidos que en el Parlamento constituyen la ma-yoría; en consecuencia, la política gubernamental, de ordinario , está sistemáticamente apoyada por la mayoría parlamentaria. El control recae y corresponde a la minoría o minorías de oposición en el parlamento ; no al parlamento en cuanto órgano.
18.5. DIPLOMACIA Y OPINIÓN PÚBLICA. La cuestión guarda estrecha relación con la del control parlamentario de las relaciones exteriores. Evidentemente, las Cámaras parlamentarias son excelentes órganos de expresión de esa opinión, y por esto el tema de ahora es complementario de aquél. Pero en la medida en la que la política exterior de los Estados ha dejado de ser secreto de los gabinetes diplomáticos, y es tratada e interesa cada vez más a la opinión pública, los órganos que la expresan y la vez la forman, ejer cen un indudable control sobre la política exterior en cada Estado. En todo sistema político democrático la política exterior de ese país debe respon-der a la opinión pública mayoritaria expresada en la composición de parlamento y gobierno. En los regímenes democráticos la política exterior se ha hecho asunto y tema del hombre de la calle : Todo un complejo problema, en el que están implicados los partidos políticos como instrumentos de configuración y cauce de esa opinión pública. El primer aspecto positivo de este cambio está en la adecuación y congruen cia que él impone entre política interna y política exterior. Una adecuación a la que no se llegó de modo inmediato porque durante decenios los niveles de claridad y publicidad que ha tenido la política exterior han sido muy bajos en relación con los que el control democrático imponía en política interna. Tal situación ha supuesto una distorsión peligrosa por cuanto una parte muy importante de las decisiones últimas de los Estados, y que necesariamente han influído en la vida global de esos países, se han generado en esa zona más o menos oscura de la relación exterior, insuficientemente iluminada por el proceso de información y debate público. Fue así posible que diversos países se vieran envueltos en conflictos bélicos por acuerdos que años antes y hasta decenios antes habían adoptado los gobiernos y eran desconocidos por las opiniones públicas respectivas. La segunda consecuencia de ese debate público y control que los distintos órga-nos de opinión imponen sobre los actos de gobierno en las democracias, eliminan en buena parte el riesgo del conflicto abierto entre Estados. Esta diplomacia abierta ha introducido un cierto grado de irresponsabilidad (irresponsabilidad en el sentido jurídico-moral del término) en las relaciones exteriores. En efecto, la diplomacia clásica como arte de negociar actuó tradicionalmente sobre un cierto grado de confianza y certidumbre. Los términos de una negociación y del acuerdo final fueron tradicionalmente respetados en el compromiso último y definitivo cuando el monarca ratificaba. Este podía, por supuesto, desdecirse en ese momento final de lo actuado y pactado, pero él sabía bien que en ello quedaba empeñado su propio prestigio personal. Con el paso del control de la relación exterior al pueblo y a la opinión pública se 120
diluye ese sentimiento de compromiso y responsabilidad, que en parte se explica por el cierto grado de complejidad que en sí mismos encierran los asun tos exteriores, pero que en buena parte también hay que atribuir a la carga de emotividad, y por lo tanto de irracionalidad, con la que estos asuntos pueden ser tratados por el pueblo sobe-rano. Los pueblos tienen tendencia a desconocer que los asuntos exteriores, por definición, no afectan sólo a sus intereses nacionales, sino también a los intereses nacionales de otros países. Como conclusión : El control ejercido por el Parlamento y por la opinión pública de las relaciones exteriores es una exigencia de la propia democracia y, en ciertos aspectos, del propio Estado de Derecho. En un momento en el que por la vía de la interdependencia la política exterior de los Estados es un componente tan importante de su política global, no sería aceptable que ese aspecto quedará sustraído a dicho control. Pero probablemente, la diplomacia democrática no ha descubierto aún su propia fórmula. La exigencia de claridad y publicidad está sobre todo en contra de los tratados secretos, pero quizás ha habido una cierta tendencia a confundir el medio o instrumento con el objeto o el fin, esto es, la negociación con el acuerdo. Los niveles de publicidad alcanzados con la llamada diplomacia parlamentaria no han favorecido siempre la causa de la paz.
19 Poder exterior del estado y órganos de representación 19.1. EL PODER EXTERIOR DEL ESTADO. 19.1.1. Ideas generales. Los Estados, como entes colectivos, necesitan operar a través de representantes que actúen en su nombre de modo que jurídicamente quedan comprometidos por los actos de éstos. Dichos órganos son individuales o colectivos, y al actuar éstos en nombre de los respectivos Estados no ejercitan derechos o cumplen o incumplen obligaciones propias, sino aquellos que el Estado tiene en tanto que sujeto del Dere-cho Internacional. La doctrina ha distinguido entre competencia o poder exterior en sentido material y formal. En virtud del principio de identidad, en determinadas formas políticas ambas coinciden plenamente. Tal el caso de las monarquías absolutas ; el monarca que concentraba en sus manos todo el poder político del Estado, monopolizaba también la relación exterior de éste. Pero el constitucionalismo moderno, con su técnica de control del poder mediante la división de poderes, ha conducido al resultado de que ningún órgano del Estado, desde el poder político que detenta, pueda tener la pretensión, en lo interno ni en lo externo, de encarnar globalmente al Estado todo. Tampoco hay un órgano que monopolice la representación externa de ese poder. Se distinguen, el poder exterior del Estado y los órganos que ejercen este poder y lo representan acerca de otros Estados u organizaciones internacionales. 19.1.2. Noción. Entiéndese por poder exterior el conjunto de competencias que ejercen distintos órganos de un Estado de conformidad con su constitución respectiva, en la condición que ese Estado tiene como sujeto de Derecho internacional . Temáticamente
esta cuestión está necesariamente relacionada con la representación diplomática y del control parlamentario de las relaciones exteriores, pero también con la del Estado como sujeto del orden jurídico internacional y con la de las relaciones entre el Derecho internacional y los ordenamientos internos. No hay una razón doctrinal que impida extender esta noción a las competencias que en el plano de las relaciones internacio-nales poseen las organizaciones internacionales, pero salvo el caso particular de la Unión Europea, no es usual hablar de estas competencias como de
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un poder singula-rizado. La conexión de ese conjunto de competencias con la condición de sujeto, permite atribuir tal poder exterior a microestados que o bien no lo ejercen de hecho o lo ejercen sólo muy tenuemente. Vg : Lichtenstein o Andorra, en los que una buena par-te de sus relaciones exteriores están confiadas a otros Estados, pero esa situación fáctica, más o menos coyuntural, no les impide una cierta recuperación del poder exte-rior, como parece ser la tendencia actual en ellos. En función de esa misma conexión e interrelación entre la subjetividad jurídico-internacional y el poder exterior, la orga-nización de éste tiene un interés especial en los Estados de estructura compleja, particularmente en los federales. Por eso mismo también, el proceso de integración europeo está obligando a repensar algunos de sus planteamientos clásicos. Pueden considerarse en el poder exterior dos vertientes de una misma realidad. Poder exterior en el sentido formal son aquellas competencias ejercidas por determinados órganos (Jefe de Estado, Jefe de Gobierno ... ) que expresan la voluntad orgánica del Estado «hacia afuera»; estos órganos representan y comprometen a ese Estado con su actuar. Poder exterior en el sentido material lo forman todos aque-llos órganos que contribuyen a la formación de esa voluntad orgánica en el proceso interno de formación de ésta. En este proceso, en las democracias modernas, tiene un papel relevante el parlamento, aunque carezca de toda facultad de representación en el exterior. Sigue aceptándose doctrinalmente que la organización del poder exterior corres-ponde básicamente a la constitución interna de cada Estado en virtud de una remisión que a ella hace el Derecho internacional. Bien es verdad que la ordenación global del poder exterior no es obra sólo del Derecho interno, y, así por ejemplo, los efectos jurí-dicos de los actos de representación puestos por los órganos que poseen ese poder exterior formal es el Derecho internacional quien los determina. Pero es incluso la aceptación pura y simple de esa remisión material del Derecho internacional al interno la que ya no es aproblemática. Las manifestaciones más características de ese poder exterior son éstas : -- Facultad de representación del Estado «hacia afuera», como una exigencia del intercambio y comunicación entre los miembros de la comunidad internacional. Esta representación se hace de modo vario, pero uno muy específico es la representación (derecho de legación) mediante el envio y recepción de representantes diplomáticos y consulares. -- Capacidad para concluir acuerdos internacionales (actos negociales) o realizar actos unilaterales de relevancia internacional (declaraciones, protestas, reconocimientos). -- Asunción de responsabilidad por todos aquellos actos ilícitos contrarios al Derecho internacional y que sean imputables al Estado. 19.1. 3. Poder exterior y derecho constitucional. La regulación del poder exterior no tiene en las constituciones modernas un lugar sistemáticamente definido : Las normas que lo regulan están distribuídas en distintas partes de la Constitución. Ni siquiera el número de ellas guarda relación con la participación e importancia que tenga en él la competencia de los respectivos órganos. Así ocurre, vg, en la CE, donde las escasas normas que ella dedica al poder ejecutivo no es en modo alguno indicio del predominio real que dicho poder tiene sobre los demás poderes en el ejercicio de esta competencia exterior. También sucede que sistemáticamente pueden estar encuadradas en lugar distinto al que le correspondería según su contenido, como es el caso de los arts. 95 y 96 CE, que regulan aspectos relativos al valor normativo del acuerdo internacional en el Derecho español. Problema fundamental en la regulación del poder exterior de los Estados 122
modernos es la posición que las respectivas constituciones adoptan en la relación que establecen respecto del orden jurídico internacional. Por la vía de lo que la doctrina tradicional ha llamado Derecho constitucional material, aquel que no está formalmente recibido en el texto constitucional pero que tiene densidad normativa equivalente a las reglas constitucionales, hay lugar a considerar como elemento esencial en la regulación del poder exterior de los Estados, la participación que en él tienen los tribunales. Manifestaciones importantes de esta participación son la interpretación y aplicación de tratados internacionales, la aplicación (aunque sea por vía de costumbre) de reglas generales o principios de Derecho internacional. Esencial es igualmente la actividad judicial en la fijación de los ámbitos jurisdiccionales de cada Estado respecto de los de los demás Estados. Hay materias como son las inmunidades jurisdiccionales o la doctrina del «Acto de Estado» que básicamente son de construcción jurisprudencial. Ha de destacarse entre todas ellas el control de la constitucionalidad en un doble sentido. Puesto que la Constitución es la expresión de la supralegalidad en un determinado sistema jurídico, el principio de jerarquía normativa exige que toda norma inferior se someta a ella. Por lo tanto, el tratado e incluso las reglas generales del Derecho internacional cuando éstas hayan sido «constitucionalizadas» quedan debajo de la ley suprema y, si son contrarias a ésta, afectadas de nulidad o al menos de anulabilidad. Más aún, como objeto de normas constitucionales no son sólo los contenidos norma-tivos «irrenunciables» que las reglas internacionales deben respetar, sino también, exigencias básicas en el proceso de formación de la voluntad orgánica que lleva a la conclusión de acuerdos intemacionales : Allí donde el texto constitucional imponga límites en ese doble sentido material y formal, en esa misma medida queda recortado el poder exterior del Estado, y el control de la constitucionalidad garantiza su respeto. Pero ese control, aunque no sea propiamente de la constitucionalidad lo es también del poder exterior : Se realiza asimismo en sentido inverso : Los poderes del Estado no pueden comprometer a éste en pactos internacionales contrarios a la Cons-titución mientras los textos constitucionales, contrarios a las disposiciones del tratado proyectado, no sean regularmente modificados. Es el caso del art. 95 CE. 19.1.4. El poder exterior en los estados de estructura compleja y en el proceso de integración europea. En todo Estado de estructura compleja hay una distribución o reparto del poder político ; En eso se distingue de la mera descentralización, que afecta solamente a las funciones administrativas. El modelo paradigmático para este supuesto es el del Estado federal y en éste las unidades que lo componen (Estados miembros) reflejan la estructura de un Estado ordinario (ejecutivo, parlamento y judicial).Mientras se trata de distribuir y organizar el poder político en su proyección interna la tarea no es dificultosa, dentro siempre de un margen de complejidad. Lo es en cambio en el poder exterior que por su propia natu-raleza postula concentración y unidad de acción. Esto explica que las soluciones en el Derecho federal comparado sean distintas, aunque ninguna puede ir en la articulación del poder exterior en un Estado federal tan lejos que reconozca a los entes autonó-micos un margen de autonomía semejante al que éstos poseen en el poder político interno. Las soluciones concretas para la organización del poder exterior en el Derecho comparado difieren : La regla en el federalismo norteamericano es de unidad, aunque a los Estados miembros no se les excluya de toda participación ; es el modelo seguido también por las constituciones federales de los Estados iberoamericanos. Distinta es, en cambio, la solución alemana y suiza donde los Lánder y Cantones tienen cierta participación en el poder exterior, hoy reforzada en Alemania después de la reforma constitucional última con la colaboración de los Lánder en la construcción europea. En la Constitución española la referencia al art. 149.1.3 CE es obligada : Competencia exclusiva del Estado en las relaciones exteriores. Con su 123
formulación escueta y precisa, el contenido inicial de esta norma era muy claro, las comunidades autónomas carecían de toda participación ; después, la práctica ha desdibujado un tanto la clari-dad de esta asignación. El problema está en la fijación del contenido de la noción «relaciones internacionales». Desde el punto de vista de la técnica utilizada en la designación de compe tencias, hay lugar también a establecer unas ciertas diferencias. Mientras que para la distribución interna de competencias la designación es material : Agricultura, educación etc., la del poder exterior es meramente formal y no puede ser definida desde contenidos materiales. Poder exterior es todo: moneda, sanidad, defensa, etc.; el acuerdo internacional no puede ser definido por sus contenidos materiales. Esta reflexión permite aproximarse un poco más al conocimiento de esas distin-tas soluciones federales. En la solución alemana y suiza la distribución del Poder exterior se ha realizado combinando el criterio formal «relación exterior» y la distribu-ción competencial interna según criterios materiales, asuntos en los que los Lánder o cantones posean competencia legislativa : Se confiere a los Lánder y cantones un derecho de participación en aquellas materias que, habiéndoseles transferido en competencia exclusiva, están afectadas por el ejercicio del poder exterior en el nivel federal. No es así, en cambio, en el caso norteamericano donde el poder exterior federal es global y no compartido, de modo que éste puede regular por tratado mate-rias que no podría por ley federal, por estar constitucionalmente reservadas a los Estados miembros. Por lo que respecta al poder exterior de los Estados en la relación con el Dere-cho e instituciones comunitarias, comienza a ser hoy perceptible una mutación que puede tener amplias consecuencias. ¿Son éstas relaciones intemacionales en el senti-do ordinario ?. Si el concepto es necesariamente evolutivo es posible comenzar a considerar que tales relaciones y, en particular, la ejecución y desarrollo interno del Derecho de la Unión Europea en los Estados miembros no sea ni deba ser de compe-tencia exclusiva de los poderes centrales en un Estado que por poseer estructura compleja, su título para reclamar en exclusiva esa competencia se fundaría en el de la relación exterior. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se orienta hoy acerta-damente por una competencia compartida. 19.1.5. Aporías en la articulación del derecho interno con el derecho internacional en la regulación del poder exterior. No obstante esa remisión básica del Derecho internacional al Derecho interno en la regulación del poder exterior, en última instancia es asunto de los dos Derechos y, como tantas veces ocurre, tales conexiones no se hacen sin desarmonías. Un internacionalista de renombre : L. Henkin sostiene que La constitución de un Estado no prohibe violar las obligaciones internacionales de tal Estado. Sin ser directamente errónea es probablemente inexacta por excesiva. El referido autor justifica esta tesis con el siguiente argumento : La constitución, de ordinario, permite al gobierno denunciar un tratado o alguna regla contenida en ese tratado o a algún prin-cipio de Derecho internacional. En consecuencia, si un órgano político de ese Estado realiza un acto constitucional que sea contrario a un tratado o principio de Derecho internacional no es ipso facto violación de la constitución y no puede ser declarado nulo por los tribunales. En la CE, se prohíbe precisamente : Art. 96.2. En términos generales, lo contrario es más verdadero, porque en las democracias modernas existe una ten dencia de favorable acogida hacia el Derecho internacional a la vez que una adaptación de las realidades constitucionales a las normas superiores de este orden jurídico. Ahora bien, esta benevolencia o buena disposición no excluye las disfunciones y hasta contradicciones. En suma, las reglas internacionales son un elemento esen-cial en la organización del del poder exterior de los Estados. En la disposición de acogida de las normas constitucionales internas de dichas reglas internacionales hay un argumento más de esa relevancia, así como de búsqueda de la armonía entre las normas de uno y otro sistema. Nadie duda hoy el principio de que los Estados son responsables por aquellos 124
actos ilícitos, contrarios al Derecho internacional, que hayan sido realizados por órganos estatales y le sean a éste imputables, cualquiera que sea la situación constitucional interna del órgano que con su actuar comprometió la responsabilidad internacional de su Estado. Este no se puede refugiar en la soberanía del parlamento o en la independencia de los jueces para eludir dicha responsabilidad. La noción de imputación la establece el Derecho internacional y nunca el Derecho interno. Dicho de otro modo, un Estado no puede refugiarse en su Derecho interno para eludir el cumpli-miento de obligaciones internacionales. Ahora bien, si la situación constitucional interna comienza a ser relevante en el Derecho internacional de modo que en el plano internacional la regularidad de la obligación internacional pueda estar afectada por la relevancia de las normas internas, (art. 46 de la Convención de Viena sobre Tratados) a la larga no se podrá mantener el rigor absoluto de la regla antes mencionada de exclusiva responsabilidad del Estado. En el Derecho europeo esta tendencia puede irse acentuando en la medida en la que el movimiento regional en el plano comunitario y las reformas constitucionales o exigencias de reforma en las constituciones estatales den mayor presencia comuni-taria a los entes autonómicos. Pero esto exigirá corrección en la jurisprudencia comu-nitaria, que sigue conectando firmemente al principio de responsabilidad exclusiva de los Estados miembros, como si se tratase de normas internacionales.
19.2. EL JEFE DEL ESTADO. El poder exterior, en el sentido de competencia material, está repartido, aunque de modo desigual, en órganos que pertenecen a los tres poderes del Estado. Pero dicha distribución competencial nada presupone respecto de la competencia formal. Aquí el problema no es tanto de ejercicio como de representación, ésta consiste en saber quién o quiénes representan al Estado como sujeto de Derecho internacional. En la determinación de éstos órganos con facultad de representar ad extra al Estado concurren tanto el Derecho constitucional interno como el Derecho internacional. Cualquiera que sea la función constitucional del Jefe del Estado, la capacidad de representación internacional de este órgano no se pone en duda. Todos los Estados están hoy representados por el Jefe del Estado que posee, en principio, un poder general de representación. Depende de la constitución interna de cada país la constitución de este órgano. Lo normal es que sea un órgano unipersonal, monarca o presidente de la república, pero puede ser también colegiado como en Suiza. Tanto por esa necesidad de unidad en la representación exterior, como por los hábitos y tradiciones de los tiempos de las monarquías absolutas, se sigue considerando que el Jefe del Estado goza de un ius omnimodae representationis ; pero en el constitucionalismo moderno, este derecho sólo puede ser entendido en el sentido formal y no material, por esta razón la mayor parte de los actos internacionales del Jefe del Estado que no sea a la vez jefe del poder ejecutivo llevan el refrendo del ministro responsable o del Jefe de gobierno. En circunstancias de normal funcionamiento constitucional es la constitución interna la que establece quién es el Jefe del Estado, sin necesidad de un reconocimiento expreso por parte de otros Estados, aunque los actos de cortesía internacional (tomas de posesión de los nuevos presidentes en las repúblicas o de coronación en las monarquías) comporten un cierto grado de asentimiento. Pero cuando por pertur-baciones del orden constitucional establecido nacen dudas sobre quién pueda ser el verdadero Jefe de Estado, se da oportunidad a los Estados extranjeros, a través de actos de reconocimiento o no reconocimiento, a inducir sobre el Estado que las sufre una determinada solución. También se pueden plantear dudas respecto del Jefe de un Estado como órgano de representación exterior. Es lo que ocurre cuando por la adop-ción de un nuevo título en un Estado, la aceptación de 125
un representante (Vg : embajador) nombrado según un procedimiento en el que aparece la nueva titulación, implicaría el reconocimiento indirecto de la situación internacional a la que responde el nuevo titulo. Tal fue el caso del Rey de Prusia cuando se atribuyó el título de Empe-rador de Alemania después de la Guerra Franco-Prusiana. El Jefe de Estado en su condición de representante en el ámbito internacional tiene numerosas funciones. Dependen de cada constitución y de modo general cabe reseñar las siguientes : Le corresponde acreditar y recibir a los embajadores y otros representantes diplomáticos (art. 63.1 CE), ratificar los tratados internacionales (art. 63.2), declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3). En tanto que Jefe supremo de las fuerzas armadas (art. 62.h) le corresponden funciones que el DI consuetudinario atribuye a todo Jefe de Fuerzas en campaña (armisticio). En aquellas constituciones en las que el Jefe del Estado sea a la vez jefe del ejecutivo todos los actos internacionalmente relevantes de los órganos inferiores revierten a él para su aceptación o aprobación. Muy distinta es en cambio la posición del Jefe de Estado en las monarquías o repúblicas no presidencialistas. El principio de la irresponsabilidad constitucional y la obligación general de abstención de todo acto personal, ha llevado a una casi total abstención en la formulación y ejecución de la política exterior, incluso allí donde los textos constitucionales, en su literalidad («el Presidente de la República negocia y ratifica los tratados») dieran pie para una interpretación distinta ; una vez más la constitución formal cede el paso a la real. El refrendo del Presidente del Gobierno o de los ministros de los actos del Rey responde a la misma línea de pensamiento (art. 64 CE). Todo ello no es óbice para que en casos de extrema gravedad, por exigencia imperiosa del mismo dinamismo constitucional, reviertan los plenos poderes automáticamente al Jefe del Estado. El orden internacional otorga una protección especial a los Jefes de Estado rodeándoles de la debida consideración. Sus personas son inviolables y en des cargo de ese deber internacional, las leyes penales internas de los Estados configuran tipos delictivos con agravación de penas a fin de proteger sus vidas y bie nes personales. Los Estados que acogen en su territorio a Jefes de Estados extranjeros contraen, según este mismo orden internacional, una obligación especial de protección. Una for-ma muy especial de esa protección y situación privilegiada es la inmunidad jurisdic-cional respecto de otros Estados. Tal inmunidad no es un corolario de la regla de la irresponsabilidad constitucional interna, sino consecuencia del principio general de Derecho Internacional de igualdad entre los Estados. Por esta inmunidad están sustraídos a cualquier forma de jurisdicción ante tribunales estatales, pero no, en cambio, ante tribunales internacionales por la conducta que en tanto que órganos estatales pudieren haber tenido como contraria al Derecho internacional. Esta inmunidad se presume también respecto de actos y relaciones jurídicas que un Jefe de Estado pueda realizar o anudar en el ámbito jurisdiccional de un Estado extranjero. Vg : Adquisición de propiedad inmueble privada por Jefes de Estados árabes en España, aunque si se considera la naturaleza del acto o relación y se llega a la conclusión que no tiene relación alguna con el ejercicio de funciones soberanas podría introducirse una concepción restrictiva a esta inmunidad.
19.3. EL JEFE DE GOBIERNO. La competencia formal en materia de relaciones exteriores sigue estando en el Jefe del Estado, pero su situación constitucional le aleja cada vez más de la política concreta, de modo tal que esta clara tendencia política constitucional interna se contrapone al incremento de las relaciones exteriores. De la conjunción de estas dos líneas de evolución surge la creciente importancia del Gobierno y del Jefe de gobierno en la política exterior de los Estados. Esto modifica al antiguo Jefe de Estado-Minis-tro de Asuntos Exteriores, en el que este último aparecía como Secretario de Estado : Ejecutor de una política que dirigía el propio Jefe de Estado. A este reforzamiento del papel del gobierno y de su jefe en política exterior han 126
contribuído diversos factores. Uno, y principal, es la conocida permeabilidad de las administraciones estatales modernas. En tiempos anteriores, los ministros de Relaciones Exteriores ejercieron un monopolio sobre toda la administración estatal en cuanto ésta se proyectaba al exterior y cualquiera que fuere su ámbito competencial : Transportes, sanidad, defensa, etc. Ahora bien, sin que esta situación se haya modificado radicalmente, porque el Ministerio del Exterior sigue ejerciendo todavía un cierto control y monopolio, existe una situación nueva que permite un contacto directo de las respectivas administraciones estatales. A esta nueva situación han contribuido de modo notable las organizaciones internacionales. También han favorecido esta evolución las nuevas formas de diplomacia directa, conocidas como «Conferencias en la cumbre», tanto si se dan de modo esporádico u ocasional, como si han adquirido un grado de institucionalización (Consejo Europeo). Confluye también en esta dirección la tendencia de las constituciones más recientes de atribución expresa al gobierno o al Jefe de gobierno de la dirección de la política exterior (art. 97 CE). Todo ello plantea una cierta modulación de la situación que el Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y los miembros del gabinete ministerial, tienen como órganos estatales de representación exterior. Se le reconoce, salvo prueba en contrario, un poder general de representación del Estado, y goza de la inmunidad jurisdiccional. Ocasionalmente se ha regulado por ley la situación de él y su gobierno en el caso de gobiernos en exilio.
19.4. EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES. Como miembro de un gabinete ministerial, sobre todo cuando éste es presidencialista, el ministro está jerárquicamente sometido al Jefe de gobierno y puede ser más ejecutor que actor en la política exterior que configura y dirige el Jefe del gabinete. Ahora bien, la posición que el Derecho internacional consuetudinario ha recono-cido al Ministro de Asuntos Exteriores está en función de la dependencia que éste tenía con el Jefe del Estado. En todo caso, es el jefe directo de todos los funcionarios afectados al servicio exterior del Estado. Desde el punto de vista de su competencia técnica, difiere su situación de la de otros colegas ministeriales. En la medida en que la mayor parte de esos cargos son políticos, no es necesaria la competencia técnica, en el caso del ministro de Asuntos Exteriores sí. Posee ese poder general de representación del Estado en el que coinciden la práctica internacional y el Derecho constitucional estatal comparado. Gozan igualmente de los privilegios e inmunidades que garantizan el libre ejercicio de sus funciones.
19.5. LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS. Los Estados organizan el servicio de representación en el exterior desde dos grandes divisiones, una es la de la administración central y otra las distintas legaciones. En el servicio de la administración central está todo el personal diplomático y técnico o auxiliar, adscrito al Ministerio de Asuntos Exteriores y sobre ellos recae más directamente la responsabilidad de la elaboración y ejecución de la política exterior de cada Estado. Hacia este servicio confluye toda la información que en el exterior recogen las distintas legaciones y de él parten las directrices en la ejecución de esa política. Los ministerios de asuntos exteriores aseguran también la comunicación permanente entre su gobierno y los agentes diplomáticos extranjeros acreditados cerca de él. En su organización interna estos servicios centrales combinan dos principios: el de la especialidad por materias, asuntos jurídicos, asuntos jurídico-internacionales, 127
etc. y el de la especialidad por regiones del mundo sobre las que se proyecta esa política. La segunda gran sección en el servicio de representación diplomática la integran las distintas legaciones o embajadas en el extranjero. Se establece así una doble vía en la comunicación de gobierno a gobierno : La que los distintos gobiernos establecen a través de sus legaciones cerca de gobiernos extranjeros, y la que los demás esta-blecen cerca de él mediante las representaciones ante él acreditadas. Sólo excepcionalmente se confía la dirección de estas representaciones a hombres políticos ; en su conjunto sería impensable que la dirección del servicio exterior en un Estado moderno no estuviera confiada a hombres de carrera con conocimientos especiales en la ciencia y arte de la representación y negociación diplomática. Si bien es cierto que los modos y formas varían según los países y tradiciones, en la elección o formación del tipo de hombre al que se le enco mienda esta función se dan y han dado determinadas constantes y líneas evolutivas. Hasta el siglo XVIII fue frecuente la utilización de aristócratas y hombres de iglesia, formados en la Teología y en general disciplinas eclesiásticas. Este tipo dio paso al del burgués ilustrado de forma-ción humanista y expresión de una tradición cultural común. Con el advenimiento de nuevos países y nuevas culturas a la esfera internacional, la división ideológica del mundo, etc. se ha difuminado esa comunidad de tradiciones y formas. El «oficio» se ha hecho más prosaico, han aparecido los «especialistas».
19.6. EL CUERPO DIPLOMÁTICO. Se entiende por cuerpo diplomático el conjunto formado por los jefes de misión acreditados ante un gobierno. En un sentido lato puede considerarse que forman el cuerpo diplomático todas las personas que con el status especial diplo mático, según una lista formada en el Ministerio de asuntos exteriores de cada país, están adscritas a las distintas legaciones. El Cuerpo diplomático surge de la misma solidaridad que naturalmente se establece entre las diversas legaciones acreditadas ante un mismo gobierno. Está presidido por un decano. A pesar de ser una vieja institución en el Derecho diplomático, y por lo tanto del Derecho internacional, la Convención de Viena de 1961 sobre privilegios e inmunidades diplomáticas no lo acogió y reguló como tal institución ; pero no por eso ha dejado de existir como tal. Las funciones del Cuerpo diplomático son principalmente de ceremonial y representación, pero en determinados momentos ha jugado un cierto papel político como órgano internacional. En algunos países, como España, el Decano del Cuerpo Diplomático es por tradición el Nuncio Apostólico, en otros países es el jefe de misión más antiguo. El Decano actúa como portavoz de todo el Colegio y constituye un rango de honor que los Estados tienen interés en conservar o adquirir para sus representantes.
20 DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR No entra en examen
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VI La responsabilidad Internacional 21 NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 21.1. EL ACTO ILÍCITO. El art. 1º del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional dice que «todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad Internacional de éste». El análisis de este tipo de responsabilidad Internacional se divide en dos grandes bloques. El 1º se refiere al elemento objetivo del hecho ilícito : Violación de una obligación internacional (concepto en general, casos más graves de hechos ilícitos como los crímenes internacionales y causas que excluyen la ilicitud del hecho). El 2º bloque comprende los aspectos subjetivos : Condiciones de atribución del hecho. El art. 3 del Proyecto incluye las facetas objetivas y subjetivas cuando define al hecho ilícito, inclusión conjunta que no puede ser más correcta desde el punto de vista normativo, porque sin la concurrencia de ambos aspectos no existe en la realidad hecho ilícito desencadenante de responsabilidad internacional. A efectos sistemáticos y de análisis, hay que proceder a una consideración separada de los problemas y cuestiones que entran en uno y otro elemento. Se hará un estudio separado de los hechos ilícitos provenientes de los órganos judiciales ; obedeciendo tal tratamiento independiente a las singulares características de las condiciones en que los actos de dichos órganos engendran responsabilidad internacional. 1. Elemento objetivo : Empleando el lenguaje del apdo. b del art. 3 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional : Comportamiento del Estado que constituye una violación de una obligación Internacional. Bien entendido que, según el art. 4 del mismo Proyecto, sólo el Derecho Internacional puede ser tenido en cuenta para calificar un hecho de ilícito ; la posible calificación del hecho como lícito que haga el Derecho interno del Estado no tiene relevancia alguna. El artículo en cuestión está en consonancia con lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados : Un Estado no puede invo-car las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de los tratados. 2. a) Es irrelevante para la existencia de un hecho ilícito la fuente de la obligación internacional violada. Art. 17 Proyecto : Un hecho de un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito, sea cual fuere el origen, consuetudinario, convencional u otro, de esa obligación. El origen de la obligación internacional violada por un Estado no afectará a la responsabilidad internacional a que dé lugar el hecho internacionalmente ilícito de ese Estado ... b) En lo que se refiere al elemento temporal , es condición para la existencia de un hecho ilícito que la obligación internacional esté en vigor para el Estado autor del hecho. Pero si el hecho en cuestión no es conforme a una obligación en vigor para el Estado, dejará de considerarse ilícito si ulteriormente se convierte en obligatorio en virtud de una norma imperativa de Derecho Internacional General (ius cogens).
c) En los casos de hechos ilícitos resultantes de violación de obligaciones internacionales relativas al trato que se ha de acordar a particulares extranjeros, personas
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físicas o jurídicas, el Proyecto hace del agotamiento de los recursos internos un requisito sustantivo de la existencia del propio hecho ilícito. Puede definirse el acto ilícito internacional como un acto atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción del DI, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia colectividad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del acto ... La consecuencia jurídica más característica y más normal del acto internacionalmente ilícito, es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el acto es atribuible.
21.2. EL PROBLEMA DE LA IMPUTACIÓN : ORGANOS DE REPRESENTACIÓN EXTERIOR DEL ESTADO. El elemento subjetivo alude a la presencia de una conducta, activa (acción) o pasiva (omisión), y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto del DI. En relación con el Estado en cuanto sujeto del DI, la CDI se refiere a la posibilidad de atribuir un comportamiento, nó a la persona o al conjunto de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado, habida cuenta de que, dadas las características peculiares del Estado como persona moral (aunque real y nó ficticia), la ejecución material de los actos de éste con relevancia en el plano jurídico-internacional corresponde siempre a individuos o conjuntos de individuos. De ahí que la cuestión de la atribución al Estado de un acto ilícito internacional se vincule sobre todo a la calidad o nó de organos de ese Estado predicable de las personas autoras del acto, así como a las condiciones en que tales personas actúan. El hecho de atribuir a un Estado una conducta reputada de ilícita, según el DI difiere en su significación (dada la naturaleza especial del Estado en cuanto sujeto del DI) de la operación consistente en imputar un acto a un sujeto jurídico en el sentido, p. ej., del Derecho penal interno. Tal comportamiento se expresa materialmente en un acto (positivo o negativo) de uno o varios órganos o agentes del estado, el problema de la culpa en DI, se presenta más bien en relación con esos propios órganos o agentes en tanto que ejecutores materiales del acto : El problema consistirá siempre en determinar si el comporta-miento del órgano únicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en el supuesto ilícito de modo culposo o si, por el contrario, la simple violación objetiva del DI por un órgano del estado hace incurrir a éste en responsabilidad. Lo generalmente relevante no es la actitud psicológica de los individuos que actúan como órganos del Estado, sino la conducta objetiva del Estado per se, y que incluso en el supuesto de omisiones ilícitas, más que de culpa se trataría de la violación objetiva de la obligación de usar la debida diligencia a cargo del Estado.
21.3. ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA. Por regla general se atribuyen al estado los actos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal. Dada la capacidad del estado para autoorganizarse, por órganos o agentes del Estado se entienden aquellos que tengan tal condición según el derecho interno, pues el DI no hace sino considerar la pertenencia a la organización del Estado como un presupuesto. Por otra parte, es lógico que sólo se consideren actos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas a título privado, sin aparien-cia alguna de actuación oficial. 130
La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un acto instantáneo, o en una cadena de actos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. Por ello, el art. 6 del proyecto de la CDI considera atribuible al Estado todo acto de un órgano suyo cual-quiera que sea su posición, superior o subordinada en el marco de la organización del Estado. Es indiferente la pertenencia del órgano a cualquiera de los poderes (legis-lativo, ejecutivo o judicial) o el carácter internacional o interno de las funciones del órgano.
21.4. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO O JUDICIAL. Además de responder por los actos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus competencias, el Estado responde también : Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer prerrogativas del poder público.
Dentro de la categoría genérica de hechos ilícitos internacionales, la específica de hechos ilícitos provenientes de comportamientos del poder judicial recibe el nombre de Denegación de justicia. Los actos de los órganos judiciales pueden incurrir en responsabilidad internacional de 3 maneras : 1ª Por violación directa de una obligación internacional. 2ª Por el hecho de que un juez o Tribunal se niegue a recibir la demanda de un extranjero o de trámite a la misma con retraso excesivo e injustificado. 3ª Porque respecto a la demanda de un extranjero se dicte una sentencia o resolución judicial manifiestamente inadmisible desde el punto de vista de su contenido.
21.5. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LOS PARTICULARES. Salvo en el supuesto de personas que actúen de hecho por cuenta del Estado o ejerzan de hecho prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales, los actos de los particulares no se consideran como actos del Estado a los efectos de determinar la posible responsabilidad internacional de éste, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales actos, en cuyo caso el Estado no estaría asumiendo como suyos los actos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios actos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección.
22 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL (II) 22.1. EL DAÑO Y SU REPARACIÓN. La consecuencia normal del acto ¡lícito internacional es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia, frente a otras posibles como la nulidad del acto, se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una regla jurídica o, más específicamente, de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño irrogado a un sujeto de Derecho con la comisión del acto ilícito es el que en general da lugar a la obligación de reparar. 131
Esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en DI : El acto ilícito internacional causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En DI, y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu : Resarcimiento, satisfacción) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad. A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI en su 2ª parte. Por un lado, el art. 6º establece que, tratándose de actos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a la cesación del comportamiento ilícito. Por otro lado, el art. 6 bis dispone que el Estado lesionado podrá obtener del Estado autor la «íntegra reparación del daño causado». En su comentario al art. 6, la CDI considera que la cesación del comporta miento ilícito no sería en realidad una parte o una forma de la reparación, sino que se trataría de una obligación del Estado infractor "dimanante de la combinación de un comporta-miento ilícito que sigue existiendo y la fuerza normativa de la norma primaria en violación de la cual se mantiene el comportamiento ilícito". La relación de responsabilidad a que da lugar el acto ilícito internacional se ha venido concibiendo tradicionalmente como una relación de Estado a Estado con el Estado perjudicado, como único sujeto facultado para pedir reparación del daño y resarcirse consiguientemente del mismo. Aunque el factor del daño pueda entenderse englobado en el elemento objetivo del acto ilícito internacional (violación de una obligación internacional por un acto atribuible al Estado), dicho factor cobra relevancia u autonomía en cuanto desencadenante de la obligación de reparar. Desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, de modo que cuando un Estado asume la causa de un nacional suyo perjudicado por un acto presuntamente ilícito de otro Estado, no hace sino defender su propio derecho, el derecho que le asiste de ver respetado en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional. El daño del Estado, consistente ya en la lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, ya en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado, puede representar o nó un perjuicio patrimonial del mismo modo que en su caso puede representarlo o nó para el propio particular. Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular. Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial traducida en la llamada "satisfacción". De ahí que se distingan 2 tipos de responsabilidad internacional de los Estados : La responsabilidad financiera y la responsabilidad política. Una no excluye a la otra, siendo concebible una responsa-bilidad política concurrente en supuestos de perjuicios financieros. 22.2. LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL : LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA. La protección diplomática ha sido definida como la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor. También ... la puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero ... La definición debe ser ampliada en el sentido de que la protección debe ser entendida como la acción que ejerce un sujeto de DI (de estructura estatal o nó) respecto a otro sujeto de DI en favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él. La protección diplomática puede ser ejercitada con 3 fines : a) Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros. b) Obtener el cese de una actividad de carácter ilícito. c) Obtener una reparación. 132
El derecho de protección diplomática aparece indiscutido en el DI, basándose en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas. Ha de distinguirse la protección diplomática propiamente dicha de aquella que el Estado ejerce en favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero, llamada tradicionalmente consular. Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y nó un derecho del ciudadano o nacional suyo. Existe unanimidad en que una vez el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática, o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. Según la Jurisprudencia internacional ...Es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del que no ha podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al hacerse cargo de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial, este Estado hace valer su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional ... ... Desde el momento que el Estado al que pertenece el reclamante interviene diplomáticamente en favor de sus súbditos, haciendo valer ya sean derechos convencionales o derivados de los principios del Derecho de Gentes que rigen los derechos de los extranjeros, una nueva reclamación de Estado a Estado ha nacido. Esta reclamación, aunque está ligada materialmente a la reclamación del particular, tiene un carácter enteramente diferente de ella». Para que la protección diplomática pueda ser actuada, se requiere la concurren-cia de los siguientes requisitos : a) Nacionalidad de la reclamación. b) Agotamiento de los recursos internos. c) Conducta correcta de la persona en favor de la que se actúa la protección (manos limpias).
22.3. RELEVANCIA DE LA NACIONALIDAD DEL PARTICULAR PERJUDICADO. Elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática es lo que se llama "Nacionalidad de la reclamación". Supone que en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo da a aquél el derecho a la protección diplomática ... De lo que se deduce que cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto : a) Cuando el agraviado sea nacional suyo. b) Cuando no lo sea, siempre que existan acuerdos particulares (Vg : Caso de la representación internacional de un Estado por otro. Deben sumarse hoy los casos de protección funcional ejercida por las organizaciones internacionales. El supuesto normal es el de la nacionalidad : Es posible la protección cuando el Estado pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. Cuestión que plantea diversos problemas : 1.Cuestiones generales. Casos de doble nacionalidad y los de continuidad de la nacionalidad a efectos de la reclamación. -- En los casos de doble nacionalidad, un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. -- En los casos de doble nacionalidad en que el individuo es nacional de más de un 133
Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame, se sigue el criterio de la nacionalidad efectiva. -- En la relativa a la continuidad de la nacionalidad, se dilucida en qué momento/s ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Caben distinguir varios momentos : 1.- Aquél en que se haya sufrido el perjuicio. 2.- El del agotamiento de los recursos internos. 3.- Cuando el Estado se haya decidido a intervenir. 4.- Cuando se haya pronunciado la decisión. La tesis más generalizada es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la reclamación, como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda. El doble criterio descrito tiene como base el evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de la reclamación pueda dar lugar a la búsqueda de un Estado más complaciente para que presente la reclamación a través de un cambio de nacionalidad. Los cambios de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realiza el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio y el de la reclamación no son tan infrecuentes en la práctica. La regla de la continuidad de la nacionalidad no es superflua. 2. Criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas. En la mayoría de los casos, la nacionalidad de las personas físicas no plantea problemas, y en el supuesto de que éstos surjan, el criterio de la efectividad sería decisivo en una controversia internacional. 3. La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática. El requisito básico es la nacionalidad. El título de protección le corresponde al Estado nacional de la sociedad. 22.4. EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS. Es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por la vía judicial. El TIJ define la regla del agotamiento, dandole a su vez fundamento ... Antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico interno ... La citada regla, de carácter consuetudinario y bien establecida por la práctica y jurisprudencia internacionales, consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado, o en su nombre, todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación, ponga a disposición de los particulares ... Para que una reclamación internacional sea admisible, basta que se haya sometido la sustancia de la reclamación a las jurisdicciones (internas) competentes y que se haya perseverado tanto como las leyes y procedimientos locales lo permitan, y ello sin éxito ... La regla del agotamiento tiene varias excepciones, que son fundamentalmente : 1.- Cuando por medio de una cláusula expresa en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado a que se agoten los recursos. 2.- Cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos.
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3.- Cuando los Tribunales internos ... no tengan competencia para conocer una acción que se intente ante ellos ... 4.- Según ha enunciado el TIJ ... No es necesario recurrir una vez más a los Tribunales internos si el resultado debe ser la repetición de una decisión ya dada ... 5.- Cuando la decisión es tomada por una autoridad gubernamental contra la cual ... No hay remedios adecuados previstos en la legislación interna ... 6.- Tampoco es necesario agotar previamente todos los recursos en los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales, o cuando éstos no dicten su sentencia en un plazo razonable. La regla del agotamiento plantea una serie de problemas de orden procesal, como son el de su carácter de excepción y el de los efectos del no agotamiento.
22.5. LA CLÁUSULA CALVO. La renuncia a la protección es negada por la mayoría de la doctrina, tomando como base principalmente las decisiones jurisprudenciales anteriormente citadas . La cuestión se planteó más agudamente por la práctica de los Estados iberoamericanos, conocida por cláusula Calvo. Según ella, se incluía en los contratos celebrados con extranjeros, y especialmente en los relativos a obras públicas, concesiones, etc., una cláusula por la que las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o facultad que les correspondiese por su condición de extranjeros, incluída entre ellas la protección diplomática. La razón capital para negar efectos jurídicos a dicha cláusula, en lo que a la renuncia a la protección diplomática por los particulares se refiere, hay que buscarla en el hecho de que se trata de un derecho del Estado y no del particular. VII La ordenación espacial del Derecho Internacional
23 El derecho internacional del mar
23.1. INTRODUCCIÓN : FUENTES DEL DERECHO DEL MAR : PARTICULAR REFERENCIA A LA TERCERA CONFERENCIA Y LA CONVENCIÓN DE 1982 SOBRE EL DERECHO DEL MAR. El mar y los océanos han servido a la Humanidad, desde tiempos muy remotos, para diferentes usos : la comunicación y el comercio entre los pueblos, el descubrimiento y conocimiento del planeta, el despliegue de la potencia militar de los grupos políticos, la defensa de las costas y el territorio, la pesca y, mucho más tarde, el aprovechamiento de otros recursos económicos. Y a partir de los inicios de la sociedad intemacional moderna, los Estados fueron precisando progresivamente a través de normas consuetudinarias cuáles eran sus respectivas competencias sobre los diversos espacios marítimos. Competencias de distinta naturaleza y articuladas mediante un esquema relativamente sencillo durante mucho tiempo. En el largo período del Derecho Internacional clásico el mar y los océanos se dividieron básicamente en dos espacios : Un espacio de soberanía del Estado ribereño (el mar territorial) y un espacio común (el alta mar), regido por el principio de libertad. En nuestra época, el incremento y diversificación de los usos del medio marino, impulsados por el crecimiento demográfico y económico y por el acelerado
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desarrollo de la tecnología, y los importantes intereses que los Estados tienen en ellos, así como la estrecha interrelación entre los distintos usos, han hecho mucho más compleja y diversificada la ordenación jurídica de los mares y océanos, y a la par que nuevos problemas han aparecido otros espacios marítimos, entre los que destacan la plataforma continental, la zona económica exclusiva, y la zona internacional de los fondos marinos. En la evolución del Derecho Internacional del Mar pueden distinguirse tres fases : a) La que se extiende entre los inicios de la sociedad Internacional modema y el fin de la II Guerra Mundial. b) La que empieza en esta última fecha y dura aproximadamente hasta la mitad de la década de los años sesenta. c) La que comenzada en tales años culmina en 1982 con la adopción y apertura a la firma de la nueva Convención sobre el Derecho del Mar, prosiguiendo en la década de los años noventa. En la primera fase prevalecieron los intereses de las comunicaciones y descubrimientos junto a otros de orden comercial, militar y colonial. Y en ella el régimen jurídico de los mares y océanos se articuló fundamentalmente sobre la distinción de dos espacios marítimos : El mar territorial y el alta mar o mar libre. El mar territorial tenía una extensión muy reducida, la exigida justamente por razones de seguridad de las costas y el territorio y tolerada por las grandes potencias marítimas, y en él el Estado ribereño ejercía soberanía, lo que le facultaba para reservar a sus nacionales el ejercicio de la pesca. Más allá del mar territorial se extendía el alta mar, regido por el principio de libertad, lo que favorecía los intereses de aquellas potencias. Se trataba, efectivamente, de un régimen inspirado en la salvaguarda de los intereses de los Estados poderosos, rasgo común por lo demás del Derecho Internacional clásico. Durante esta larga fase, el Derecho Internacional del Mar tuvo carácter eminentemente consuetudinario. La 2ª fase se inicia en 1945 (justamente en los albores del Derecho Internacional Contemporáneo) y en ella, junto a los intereses comerciales y militares, adquieren especial relieve los económicos. Los mares y océanos ofrecen, efectivamente, nuevas perspectivas de aprovechamiento a la comunidad Internacional. Surgen así nuevas e importantes nociones, como la de los intereses especiales de los Estados ribereños respecto a la pesca en alta mar, y la de plataforma continental. Esta fase culmina con la adopción en Ginebra, dentro de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de las cuatro Convenciones de 29 de abril de 1958 : la de Mar Territorial y Zona Contigua ; la de Plataforma Continental ; la de Alta Mar; y la de Régimen de Pesca en Alta Mar. Las Convenciones de 1958 están aún en vigor para algunos países, entre ellos España, que se adhirió a las mismas en 1971. A mitad de la década de los años 60, las Convenciones de 1958 empezaron a presentar síntomas manifiestos de desfase, llegándose en 1973 a la inauguración en 1973 de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En esta Conferencia, iniciada en 1973 y finalizada en 1982 tuvo lugar la revisión del Derecho del Mar : Suscitada por la delegación de Malta ante la Asamblea General de la ONU en 1967, la cuestión de la existencia de recursos minerales en los fondos abisales de los océanos, dicho órgano adoptó la resolución 2.340 por la que se creó la llamada Comisión Especial de los Fondos Marinos, con el mandato de preparar un régimen especial para los fondos que se encontrasen más allá de la jurisdicción nacional. La tesis del replanteamiento global del Derecho del Mar chocó con la postura de las superpotencias y grandes potencias, resultante del entendimiento que en esta materia habían alcanzado USA y la URRS en 1967. En la comunidad internacional existía acuerdo en cuanto a la necesidad de celebración de una nueva conferencia sobre el Derecho del Mar, pero había desacuerdo en lo que respecta a su alcance sustantivo. La Asamblea General adoptó en 136
1970 la resolución 2750 en la que decidió convocar para 1973 una conferencia sobre el Derecho del mar que se ocuparía del establecimiento de un régimen internacional equitativo para la zona y los recursos de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. La apertura de la Conferencia tuvo lugar en 1973 y desde entonces hasta 1982 celebró 11 períodos de sesiones. En el último se consiguió la adopción de la Convención : 10-12-1982. La larga duración y la extrema dificultad de las negociaciones obedecieron a causas eminentemente políticas, pues se trataba de una acomodación de intereses importantes y numerosos de todos los Estados que componen la Comunidad Internacional. Intereses importantes tanto en el aspecto económico como en el estratégico, y numerosos ya que en la Conferencia se abordaron todas las cuestiones que de una u otra manera se relacionan con los múltiples usos que hoy brindan el mar y los oceános. Finalizada la Conferencia, ha de ponerse de relieve la utilidad real de los textos de negociación y la autoridad progresiva que con el transcurso del tiempo fueron adquiriendo, hasta convertirse en la Convención adoptada. Se trata de una Convención elaborada básicamente por consenso aunque adoptada por votación. Aun antes de su entrada en vigor, partes importantes de la misma tenían ya indiscutido arraigo consuetudinario, resultando aponibles a todos los Estados con independencia de que manifestasen su consentimiento en obligarse.
23.2. EL ALTA MAR : NOCIÓN, RÉGIMEN GENERAL Y EXCEPCIONES. Existen espacios que no están sujetos a la competencia de ningún Estado en concreto, aunque son susceptibles de utilización por los súbditos de todos los Estados por diferentes medios, preferentemente mecánicos, como son los navíos abanderados en los Estados o las naves espaciales matriculadas en ellos. El régimen jurídico del alta mar fue objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra de 1958. Fruto de la misma fue el Convenio sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958, básico en la materia, y cuyas disposiciones se relacionan con las de la Parte VII («Alta Mar») de la Convención de 1982, que siguen fielmente en su mayor número la letra y el espíritu del Convenio de 1958. A/ Noción : El Convenio de Ginebra la define en su art. 1 diciendo que ... Se entiende por alta mar todas aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o de las aguas interiores ... En la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, dada la evolución de éste, el alta mar se ha reducido en el sentido de excluir no sólo al mar territorial y a las aguas interiores, sino también a la zona económica exclusiva y a las aguas archipelágicas (art. 86 de la Convención). Por otro lado, los fondos marinos y oceánicos fuera de la jurisdicción nacional, así como su subsuelo y correspondientes recursos, son considerados como patrimonio común de la Humanidad. B/ Régimen jurídico : Los principios en que está basado son los siguientes : a) Que en cuanto vía de comunicación es un "bien común" o res communis : Principio de libertad de los mares. Según principios de profundo y largo arraigo en el Derecho Internacional consuetudinario, el alta mar está regido por el principio de libertad : Art. 4 Convenio 1958 ó art. 90 Convención 1982 : Todos los Estados con litoral o sin él tienen el derecho a que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera ... Entendiendo por abanderamiento el acto administrativo por el cual y tras la tramitación prevista en Real Decreto, se autoriza a que el buque arbole el pabellón oficial. El derecho a otorgar la nacionalidad se reconoce a los Estados por el art. 5 del 137
Convenio 1958 y el art. 91 de la de 1982, así como el fijar los requisitos para su concesión y registro del buque y, consecuentemente, para que pueda usar su pabellón o bandera ... Debe existir una relación auténtica (ligamen sustancial) entre el Estado y el buque : En particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico y social. El Derecho español en vigor es proclive a la libertad de registro : El registro y abanderamiento de buques está sometido a la justificación de vínculos puramente formales ... Certificación expedida por el Registro Mercantil en la que conste el nombre, objeto, domicilio, duración, y en su caso capital social, participación extranjera y órganos de administración con el nombre y nacionalidad de los administradores y accionistas ... sin que se desprenda ninguna otra consecuencia jurídica del contenido de dicha certificación. La libertad de navegación y su corolario, el principio de no interferencia tiene una serie de limitaciones : 1. Por razón de dedicarse a la piratería, puede apresarse al buque en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. 2. La represión de prácticas odiosas (Vg : Trata de esclavos, tráfico ilícito de drogas) justifica la limitación al principio de no interferencia en el sentido de poder efectuar en el buque el llamado derecho de visita. 3. Caso de que haya motivos fundados para creer que un buque extranjero ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos del Estado ribereño : Derecho de persecución. b) Que debe estar abierto a todos los Estados, tengan o nó litoral marítimo : Principio de la igualdad de uso. Art. 87 Convención 1982 : Libertad del Alta Mar. c) Que no puede ser objeto de apropiación exclusiva o soberanía de un Estado : Principio de no interferencia. d) Que su uso y disfrute en común debe estar sometido a una reglamentación jurídica internacional : Principio de sumisión al Derecho Internacional. Los principios citados quedaron articulados en el Convenio de 1958 a través de la proclamación de las 4 libertades del alta mar, que se recogen en el art. 2 : La libertad de navegación, de pesca, la de tender cables y tuberías submarinas y la libertad de volar sobre el mar. Enumeración que es numerus apertus. El propio art. 2 lo preveía al decir ... Estas libertades, así como otras reconocidas por los principios generales del derecho internacional, serán ejercidos por todos los Estados con la debida conside-ración para con los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad del mar ...
23.3. LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS. El espacio considerado son los abismos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional (plataformas continentales de los Estados). El interés de los Estados por este espacio, ha ido creciendo progresivamente, al compás de los avances tecnológicos. Por otra parte, también se han demostrado las ventajas que la utilización de la "zona" pueden significar tanto para el desarrollo cientí-fico y de tecnología, como para la recuperación del patrimonio histórico y cultural. El valor de la "zona" depende de su extensión y ésta va condicionada por el ejercicio de ciertas reivindicaciones de las plataformas continentales, al amparo del 138
Convenio de 1958. En el Convenio de 1982, la delimitación de la "zona" depende de las normas establecidas para la formulación del límite exterior de las plataformas continentales : Reconocimiento de que la delimitación, aunque tiene un aspecto internacional, corresponde a los Estados en ejercicio de su jurisdicción respecto a la plata-forma continental del que sean ribereños. La única exigencia jurídica requerida es que el límite exterior se indique en cartas de coordenadas debidamente publicadas y que se depositan ante el Secretario Gene-ral de la ONU. En principio, la extensión de las plataformas continentales será de 200 millas, contadas desde la línea de base del mar territorial. La incidencia respecto de la "zona" es doble : 1º Que más allá de las 200 millas la explotación queda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad, excepto que se trate de un país en desarrollo que sea importador neto del recurso obtenido. 2º La Autoridad debe respetar los acuerdos en vigor de delimitación. El régimen jurídico de los fondos marinos viene dado por 2 principios básicos tras la acción normativa de la ONU y la negociación y posterior adopción del Convenio de 1982 : a) Acción normativa de la ONU : En 1967 se presentó en la ONU una propuesta sobre la internacionalización de los abismos oceánicos, su pacificación y su aprovechamiento en beneficio de la Humanidad. El resultado fue la resolución 2574 [Moratoria], que tendía a evitar que se expo-liasen o hipotecasen los recursos de la "zona", en tanto durasen las negociaciones. b) El patrimonio común de la humanidad y la utilización en beneficio de la humanidad : Por patrimonio común de la Humanidad debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o de particulares, y así la zona" y sus recursos son Patrimonio común de la Humanidad y todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto, en cuyo nombre actuará la Autoridad. Este principio jurídico es de naturaleza consuetudinaria, codificado por el instrumento convencional y excluye la posibilidad de apropiación (unilateral o en grupo), y el ejercicio de soberanía. Con el principio de la utilización en beneficio de la humanidad quiere expresarse que todas las utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la "zona" y sus recursos deben revertir en beneficio de la humanidad, habida cuenta de las necesi-dades de los llamados países en desarrollo : Supone la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice, controle y tenga poderes a tal fin.
24 El derecho internacional del mar (II) 24.1. EL MAR TERRITORIAL : RÉGIMEN GENERAL. La soberanía del Estado ribereño se extiende, más allá de su territorio y aguas interiores, a una franja de mar adyacente tradicionalmente denominada mar territorial. La expresión mar territorial es hoy generalmente admitida y ha sustituido a otras como «aguas jurisdiccionales» o «territoriales». Los hitos más significativos del proceso de consolidación de la institución del mar territorial han sido, las Conferencias de 1930 y 1958, a pesar del fracaso de la primera y de las ambigüedades y lagunas de la segunda. En 1930 se acepta explícitamente en un foro colectivo la soberanía del ribe-reño sobre su mar territorial. En 1958 se consagra formalmente que dicha soberanía se ejerce sobre el mar
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territorial, su espacio aéreo suprayacente, y el lecho y subsuelo de ese mar (arts. 1 y 2 del Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial). Acuerdo que se ha mantenido en su integridad en la III Conferencia (art. 2 de la Convención de 1982). El régimen jurídico del mar territorial viene determinado por el principio de la soberanía del ribereño sobre esas aguas matizado por ciertas restricciones o excepciones fundamentadas en el principio de la libertad de comercio y navegación, siendo la excepción más importante el derecho de paso inocente : Mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Tanto en el Convenio de 1958 como en la Convención de 1982 se reconoce el derecho de paso inocente a los buques mercantes y barcos de pesca siempre que cumplan las leyes y reglamentos dictados y publicados por el Estado ribereño. El derecho de paso por el mar territorial comprende la navegación lateral, de paso o tránsito, y perpendicular, de entrada o salida, por dicho mar, debiendo ser el paso rápido e ininterrumpido, abarcando también el derecho a detenerse y fondear en caso de incidentes normales impuestos por la navegación o a causa de fuerza mayor. Aunque la Convención de 1982 no ha entrado aún en vigor, el derecho de paso inocente de los buques de guerra por el mar territorial es hoy una regla consuetudinaria general cuya aplicación auspician, entre otros Estados, las 2 mayores potencias marítimas. Entre las novedades aportadas por la Convención de 1982 destaca la lista cerrada de actos no inocentes, que comprende 12 posibilidades, a la que habrá de atenerse el ribereño para calificar como no inocente el paso por su mar territorial de un buque extranjero. En la lista se refieren, entre otros, la prohibición de ciertas actividades de los buques del Estado, como la amenaza o el uso de la fuerza, los ejercicios o prácticas con armas ... como fórmula genérica de cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso. En relación con el control de la seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico : Apdo. 1 de la lista de materias del art. 21 que están sujetas a la voluntad reguladora del ribereño : Representa la facultad del ribereño para establecer vías marítimas y esquemas de separación del tráfico aplicables en principio a cualquier buque extranjero, y en particular a los de características especiales, como los de propulsión nuclear.
24.2. DELIMITACIÓN. La línea de base normal desde donde se mide generalmente el mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa. También se regula el trazado de líneas de base rectas en tanto que excepción a la línea de bajamar como límite interior normal del mar territorial aceptada por el TIJ. La delimitación debe publicarse en cartas marinas y el ribereño les dará adecua-da publicidad. Esta obligación se amplía a toda delimitación prevista para fijar la anchura del mar territorial. Como casos particulares a efectos delimitadores pueden fijarse las islas y elevaciones que emergen en bajamar. Los métodos delimitadores no tienen carácter excluyente y pueden combinarse a discreción del ribereño siempre que éste respete las reglas.
24.3. ANCHURA. El desacuerdo sobre la anchura del mar territorial constituyó una de las razones del fracaso de la Conferencia de 1930. A pesar de la pretensión de las Delegaciones de USA y Reino Unido de que la Conferencia aceptase la anchura de 3 millas como regla en vigor, lo cierto es que al menos 18 de las Delegaciones presentes rechazaron esta regla, frente a sólo 10 Delegaciones partidarias decididas de la misma. De cual-quier forma, al término de la Conferencia podía afirmarse que la anchura aceptada para el mar territorial era de 3 millas. 140
En la Conferencia de 1958 tampoco se logró determinar la anchura, si bien del texto de los arts. 1 y 24.2 del Convenio sobre el Mar Territorial se deduce que la extensión del mar territorial más la zona contigua, espacio que es continuación geográfica del mar territorial, no podía sobrepasar las 12 millas. En la III Conferencia se acordó, finalmente, una extensión máxima de 12 millas (algo más de 22 kilómetros) para el mar territorial, con independencia de la extensión de la zona contigua (art. 3 de la Convención); lo que ha supuesto un nuevo avance de los partidarios de la amplia-ción de los espacios marinos sujetos a la soberanía del ribereño. A 12 años de la firma de la Convención, que entrará en vigor próximamente, la anchura de 12 millas constituye ya una regla consuetudinaria en virtud de la práctica estatal concordante incluso de los Estados más opuestos en su origen a dicha extensión.
24.4. ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA. Para la Convención de 1982 (art. 55) la zona económica exclusiva se caracteriza 1º Por ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a éste. 2º Por estar sujeta a un régimen jurídico específico. 3º Por ejercer sobre ella el Estado ribereño determinados derechos de diferentes tipos. 4º Porque los demás Estados (distintos del ribereño) tienen en la zona también determinados derechos y libertades. Hay que diferenciarla del mar territorial, ya que los derechos que el Estado ribe-reño ejerce sobre uno y otro no son iguales. La zona económica, en el momento actual, no puede ser considerada como una parcela de alta mar con características e especiales. También presentan problemas las diferencias y analogías entre la zona económica y la plataforma continental : Se trata de 2 instituciones que en principio recaen sobre el mismo espacio físico (200 millas marinas), pero que en el estado actual de evolución del DI su unificación no es viable, por razones de diversa índole : -- Conceptos bien definidos, pero aun resta por resolver la delimitación de la zona económica en cuanto a los derechos del Estado ribereño y de terceros. -- Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental a efectos de exploración y explotación de los recursos están claramente reconocidos como derechos de soberanía y tienen el carácter de "exclusivos". El carácter de exclusividad de los derechos sobre la zona económica dista mucho de estar reconocido sin discusión. -- La tendencia respecto a la plataforma es la de su ampliación. En la zona económica, sin embargo, la regla de las 200 millas apareció como distancia máxima dentro de los trabajos de la III Conferencia. -- Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma se extienden solamente al lecho y subsuelo de las zonas marinas, mientras que sobre la zona económica se refieren a los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar.
25.5. PLATAFORMA CONTINENTAL. El Convenio de 1958, en su art. 1º, entendía por tal ... El lecho y subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a la costa, pero situadas fuera de la zona del mar 141
territorial, hasta una profundidas de 200 mts, o más allá de este límite, hasta donde la profundidas de las aguas suprayacentes permite la explotación de los recursos naturales de dichas zonas ... el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de las islas ... La Convención de 1982 modicó la anterior definición al establecer en su art. 76.1 ... La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales de mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia ... En cuanto a la delimitación de la plataforma, el Convenio de 1958 distingue los casos de Estados que están frente a frente y los que son limítrofes. En ambos casos, la regla general es que se delimite mediante acuerdo entre ellos ... A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se determina por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base donde se mide la extensión del mar territorial de cada Estado ...
24.6. RÉGIMEN DE LOS ESTRECHOS. El TIJ considera que un estrecho es todo paso que ... pone en conocimiento dos partes del Alta mar ... y que es utilizado a los fines de la navegación internacional ... El art. 16.4 del Convenio de 1958 amplía en parte el concepto jurisprudencial al convenir textualmente que ... El paso inocente de buques extranjeros no puede ser suspendido en los estrechos que se utilizan para la navegación internacional entre una parte de alta mar y otra parte de alta mar o en el mar territorial de un Estado extran-jero ... Son tres los elementos relevantes de la noción de estrecho internacional : El geográfico, el funcional y el estrictamente jurídico. El régimen jurídico establecido en 1958 para el mar territorial incluídos los estrechos, además de excluir el paso inocente de aeronaves por el espacio aéreo suprayacente y obligar a la navegación en superficie de los submarinos, permitía sostener que el Estado ribereño podía impedir u objetar el paso por los estrechos internacionales situados en su mar territorial no ya de buques determinados en casos excepcionales, sino de mercantes y buques de guerra que contraviniesen sus leyes y reglamentos al afecto o causaran trastornos o perjuicios contra la paz, buen orden y seguridad del ribereño. Ello explica que las potencias marítimas abogasen por la revisión del régimen en la III Conferencia. La Convención de 1982 abrazó la tesis de la dualidad de regímenes en el mar territorial y los estrechos internacionales defendida por las potencias marítimas. Se mantiene excepcionalmente el régimen de paso inocente : -- En los estrechos que unen alta mar o zona económica exclusiva con el mar territorial de un Estado extranjero. -- En los formados por una isla del propio Estado ribereño y el continente si existiera ruta alternativa en iguales condiciones hidrográficas y de navegación. En el resto de estrechos usados para la navegación entre parte de alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o zona económica exclusiva, se aplicará el régimen de paso en tránsito para todos los buques y aeronaves, definién-dose dicho paso como ... La libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho ... Junto al régimen general, se encuentra una serie de regímenes especiales :
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1. Estrechos turcos : Bósforo y Dardanelos. Regulados en la Convención de Montreux de 1936. 2. Estrecho de Magallanes : Regulado por Tratado de 1881 entre Argentina y Chile. 3. Estrecho de Gibraltar : Libertad de navegación recogida en Declaración anglo-francesa de 8-4-1904
24.7. AGUAS INTERIORES Y CANALES INTERNACIONALES. 24.7.1. Aguas interiores. Desde comienzos de este siglo se ha ido consolidando en la práctica internacional que la autoridad ejercida por el Estado ribereño en su espacio marítimo adyacente viene determinada esencialmente por la noción de soberanía por el ius imperium del ribereño sobre ese espacio con el fin de proteger un conjunto de intereses de muy diversa índole. En definitiva, la soberanía del ribereño sobre sus aguas interiores y territoriales comprende un conjunto o haz de competencias (la legisla tiva, adminis-trativa y jurisdiccional) cuyo contenido se traduce en el ejercicio de su poder de coer-ción en esas aguas. Ahora se impone distinguir las aguas interiores de las territoriales, pues no basta saber que la competencia territorial del ribereño alcanza tanto a unas como a otras, sino que se necesita conocer las diferencias entre uno y otro espacio conforme al DI. Cuando el Institut de Droit International se planteó el problema de la distinción entre aguas interiores y mar territorial, años antes de la Conferencia de 1958, no fue posible llegar en su seno a un acuerdo sobre la definición y distinción de ambos es pacios, aunque respecto a la delimitación de los mismos la opinión general era que la doctrina, la práctica y la codificación coincidían en considerar que el límite exterior de las aguas interiores coincidía con el límite interior del mar territorial, tal como posterior-mente se confirmaría en todos los órdenes. En efecto, tanto el Con venio sobre Mar Territorial de 1958 como la Convención de 1982 definen las aguas interiores por exclu-sión : Se entienden por tales las aguas marinas o no continentales que tienen su límite exterior en el mar territorial y el interior en tierra firme ... La diferencia esencial radicaba en que el ribereño, salvo uso o convenio en contrario, puede rehusar el acceso a sus aguas interiores a los buques extranjeros excepto en caso de peligro, en tanto que en el mar territorial los buques extranjeros gozan de un derecho de paso inocente que comprende también parar o anclar si la navegación, un peligro o fuerza mayor así lo exigiera. Los trabajos de la CDI, el Convenio de 1958 y la Convención de 1982 confirman de nuevo este parecer del Institut. Y la doctrina se muestra unánime en recoger la posibilidad o nó del ejercicio del derecho de paso inocente como la distinción jurídica clave entre ambos espacios. Dentro de la categoría de aguas interiores también quedan comprendidos in extenso no solamente los puertos y bahías cuyas costas pertenezcan a un sólo Estado, sino los lagos y ríos no internacionales. Se consideran igualmente aguas interiores los llamados mares interiores, siempre que sus orillas pertenezcan en su integridad a un sólo Estado, y la anchura del estrecho o paso de acceso al mismo no supere el doble de la anchura del mar territorial. De entre estos fenómenos geográficos el más problemático en cuanto a concepto y delimitación es el de bahía : Se entiende por tal una penetración o hendidura del mar en la costa que tenga limitada extensión, y por golfo : Una penetración o hendidura de mucha mayor extensión. 24.7.2. Canales internacionales. Los canales son vías de agua, creadas artificialmente, que ponen en 143
comuni-cación los ríos o los mares. Los primeros están sometidos a la reglamentación fluvial. Los segundos, debido a su origen e importancia, han sido sometidos a una reglamen-tación internacional convencional para los grandes canales interoceánicos : Vg : Suez y Panamá. a) El Canal de Suez. Une el Mediterráneo con el mar Rojo, tiene una longitud de 160 Kms y fue inaugurado el 17-XI-1869. El Gobierno egipcio lo nacionalizó en 1956, comprometiéndose a respetar los términos de la Convención de Constantinopla de 1888, así como los derechos y obligaciones que de ella se derivan. b) El Canal de Panamá. Une desde 15-VIII-1914 el Oceáno Atlántico con el Pacífico. Los EEUU obtuvieron por el Tratado Hay-Bunau Varilla de 1903 una concesión de uso a perpetuidad, el con-trol jurisdiccional en la Zona, el monopolio de construcción y utilización del Canal y su defensa militar. Tras el Tratado Carter-Torrijos de 1977, pasó al dominio del Estado soberano de Panamá, aunque se concedió a USA los derechos necesarios para regular el tránsito, protección y defensa del Canal.
25 LOS RÍOS INTERNACIONALES 25.1. IDEAS GENERALES. El Derecho Internacional Fluvial clásico gira y se construye en torno al concepto de río internacional. La finalidad de este Derecho se circunscribe a regular y asegurar la navegación internacional por dichos ríos, y también a determinar el carácter internacional de un río. La nota de navegabilidad actúa como un pilar básico en la formación y evolución del Derecho fluvial debido a la extraordinaria importancia atribuída a este uso en los ríos internacionales, fundamentalmente en los europeos, como consecuencia de la plena expansión del liberalismo económico.
25.2. EVOLUCIÓN. Los Tratados de paz concluídos después de la I Guerra Mundial marcan el comienzo de una nueva etapa en el Derecho fluvial europeo : Convenio de Barcelona (1921), en el que se admite (por vía de excepción) la posibilidad de desafectar un río de su uso para la navegación por acuerdo de todos los Estados ribereños o, en su caso, de todos los Estados representados en la correspondiente Comisión interna-cional. La importancia creciente que adquieren otros usos distintos de la navegación va a exigir nuevos planteamientos en torno al concepto de río internacional : Resolución aprobada por el Instituto de Derecho Internacional (Madrid 1911), la cual configura el río internacional como aquel río que forma frontera o que atraviesa sucesivamente los territorios de 2 o más Estados. Este concepto resulta más adecuado por permitir que el Derecho Internacional Fluvial abarque otros usos distintos al de la navegación. Se han acuñado otras expresiones, como la adoptada por la International Law Association (Helsinki 1966), pero en general los Estados han sido contrarios a su adopción, por considerar que amplían el ámbito de aplicación del Derecho Internacional Fluvial, limitando sobremanera la soberanía de los Estados. Actualmente viene aceptándose la expresión "Sistema de un curso de agua internacional", entendiendo por tal el sistema de un curso de agua cuyos componentes están situados en 2 o más Estados, siendo el sistema de un curso de 144
agua "aquel que está formado por componentes hidrográficos como ríos, lagos, caudales, glaciares y aguas subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unita-rio" : Todo uso que afecte a las aguas en una parte del sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema : El sistema es internacional en la medida en que los usos de las aguas del sistema se influyen recíprocamente, pero sólo en esa medida. Se hace referencia a la "frontera" como fundamento de la distinción entre cursos contiguos y cursos sucesivos, según que dicho curso separe o cruce, respectivamente, el territorio de 2 o más Estados. Históricamente se ha considerdo que la soberanía del Estado se ejerce de distin-to modo en cada caso. Sin embargo, hoy no puede afirmarse que el uso de un río como frontera esté regido por reglas consuetudinarias. Dejando a un lado los problemas del uso de un río como frontera, la distinción entre curso de agua contiguo y sucesivo no tiene significado en el Derecho Internacional Fluvial, pues idénticas reglas de Derecho Internacional se aplican a ambos tipos de curso de agua internacionales. La configuración de los cursos de agua internacionales como recursos naturales compartidos implica reconocer la existencia de límites a la soberanía territorial de los Estados ribereños sobre los mismos. Pero no es suficiente porque no resuelve los conflictos en la utilización de los cursos de agua que comparten : Aparece el llamado Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para coordinar los derechos conflictuales en presencia de unos principios rectores inducidos de la práctica de los Estados en la materia. 1. Participación equitativa en los usos de los Estados ribereños de un curso de agua internacional. Al aplicar el principio de la participación equitativa en los usos, o de la distribución equitativa de los beneficios, al "sistema de un curso de agua internacional", los Estados ribereños determinarán la parte de derechos y obligaciones que corresponde a cada uno en la realización de cada uno y, por otra, el sentido de las relaciones entre los diferentes usos en lo relativo a las prioridades y a la compatibilidad entre los mismos. 2. Principio de la utilización máxima u óptima. Principio recogido en el Convenio de Ginebra de 1923 sobre aprovechamientos hidroeléctricos que ha tenido escasa trascendencia. 3. Principio de la utilización inocente. Se traduce en el deber de impdir que se causen daños sustanciales al Estado vecino en el aprovechamiento de un curso de agua por un Estado ribereño. En caso de perjuicio apreciable, el Estado incurrirá en responsabilidad internacional. Este principio es una concreción del principio de la buena vecindad consagrado en el art. 74 de la Carta de las Naciones Unidas. 25.3. EL RÉGIMEN DEL RHIN. No entra en examen. 25.4. COMISIÓN. El Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales se presenta como un conjunto de principios que tienden a conciliar los intereses de los Estados ribereños en los cursos de agua internacionales, partiendo de la afirmación de la igualdad de derechos y obligaciones de los mismos y del principio de la inexistencia de una prioridad inherente de usos. El régimen jurídico aplicable a cada uso o aprovechamiento en cada curso de agua internacional presenta soluciones propias. Es por ello que el proyecto de artículos de la COMISIÓN de Derecho Internacional se presenta como un Convenio base, que deberá ser completado o desarrollado por Acuerdos de Sistemas : Acuerdos 145
Internacionales particulares aplicables a todo o parte del sistema de un curso de agua internacional, en relación con todos o algunos usos, y concluídos por los Estados partes en dicho sistema. El Derecho Internacional ha concedido históricamente un papel prioritario a la navegación frente a los demás usos o aprovechamientos de que es susceptible un curso de agua internacional. Prioridad con fundamento en la importancia otorgada a este uso como medio de comunicación y en la afirmación del principio de libertad de navegación por los ríos internacionales, como principio de Derecho Internacional general. En el art. 2.2 del Proyecto Evensen presentado ante la Comisión de Derecho Internacional se establece ... El ámbito de aplicación del Derecho de los usos se extiende a la navegación en la medida en que otros usos de las aguas afecten a la navegación o resulten afectados por ésta. Por lo que se refiere al resto de los usos o aprovechamientos, éstos son objeto de un tratamiento y regulación específicos para cada curso de agua internacional.
26 El espacio aéreo No entra en examen.
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27 Las organizaciones internacionales 27.1. NOCIÓN DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL. Los Estados como colectividades políticas relativamente imperfectas han sentido siempre la necesidad de agruparse estableciendo grados más o menos intensos de colaboración entre ellos para alcanzar determinados fines en beneficio común. Esta necesidad se ha incrementado en los últimos decenios en la medida en que los Estados se han sentido cada vez más incapaces de responder por sí mismos a determinadas exigencias fundamentales de las sociedades modernas. En términos generales, el concepto de organización internacional supone una asociación de Estados, dotada de una estructura institucional, creada para la consecución de determinados fines, en relación con los cuales se le han conferido determinadas competencias o funciones. Pertenece, pues, a la esencia de la propia organización internacional la existencia de un cierto grado de institucionalización, por tenue que sea. La mera cooperación entre Estados, encaminada y dirigida desde las respec-tivas organizaciones estatales internas, no constituye, en modo alguno, organización internacional : Se establece un centro de imputación (en el sentido jurídico) con volun-tad distinta a la de los Estados y dotado de órganos permanentes y propios. Esencial a la existencia de una organización internacional es este mínimum de instituciona-lización en el nivel internacional ; en un segundo plano queda el instrumento a través del cual ésto pueda ser conseguido. Aunque no parece que existan ejemplos históricos de creación de una organización internacional en forma consuetudinaria, doctrinalmente se ha admitido tal posibilidad. A semejanza de determinados procedimientos utilizados para armonizar la legislación interna de los Estados sin acudir a un tratado internacional, se han creado organizaciones internacionales mediante la denominada legislación paralela interna por la que todos y cada uno de los Estados participantes crea por legislación interna la misma institución sin necesidad alguna de tratado : Caso del Consejo Nórdico que agrupa a los países escandinavos y a Finlandia. Pero la regla general es utilizar el tratado internacional como modo normal de establecimiento de la organización internacional. Dicho tratado, que en muchos aspectos está sometido a las reglas generales del acuerdo internacional, (ratificación, carácter abierto o cerrado, denuncia o reti-rada... etc.) en otros difiere notablemente de ellas. La principal diferencia consiste en el carácter ambivalente que ellos presentan como acuerdo internacional y como constitución, en sentido lato. Originariamente las cartas constitutivas de las organizaciones internacionales son acuerdos internacionales, negociados y ratificados como cualquier otro tratado entre Estados, pero este acuerdo adquiere progresivamente rasgos institucionales que le alejan paulatinamente del acuerdo como convenio internacional para situarle más y más en el plano de la «constitución» o carta constitucional. Estos tratados que crean organizaciones interna-cionales son un tanto especiales porque no son susceptibles de reservas por parte de los Estados ratificantes ; o también, a pesar de la regla básica en el tratado interna-cional, según la cual todos los Estados parte están colocados en un pie de igualdad, la posición privilegiada de que gozan determinados Estados (votos cualificados, garantía de representación permanente de algunos de ellos en órganos determinados de la organización internacional etc.) se fundan en los textos mismos de ese acuerdo. En los textos internacionales constitutivos de la organización internacional se perfila, junto a los fines y propósitos, la estructura orgánica de la organización en sus líneas generales, así como las competencias de cada uno de los órganos principales. Lo cual no excluye una eventual modificación consuetudinaria de estos poderes distri-buidos en una determinada forma según los textos, de modo semejante a como en las constituciones internas estatales los usos constitucionales establecen cambios en las previsiones formuladas por los textos de la constitución. Las organizaciones internacionales se sitúan en un escalón intermedio entre el Derecho internacional general y el constitucional de los Estados federales y confede-
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raciones. La posición de los Estados en la Comunidad internacional es singular, aunque a título diferente, son a la vez miembros, y por lo tanto «colegisladores» por via de convención y de costumbre internacional, y «súbditos», es decir, obligados por estas reglas ; en las organizaciones internacionales por el contrario, esta posición de los Estados cambia. En efecto, en la organización internacional, los Estados, son miembros y «súbditos», pero de modo diferente ya que la sumisión en la organización no es sólo a la norma sino a los poderes institucionales de la organización.
27.2. EVOLUCIÓN. 27.2.1. Los orígenes. La historia de las organizaciones internacionales propiamente dichas es reciente, aunque los antecedentes de éstas lleguen hasta la antigüedad clásica griega. El pluriverso jurídico-político griego contenía los elementos idóneos para que apare-cieran esos antecedentes de las organizaciones internacionales modernas : Pequeños Estados-ciudad que constituían ordenes políticos y jurídicos separados, una comuni-dad cultural, religiosa y racial. Y, sin embargo, no lograron constituir una organización panhelénica o regional estable. La Roma antigua fue, por definición, contraria a toda idea de organización internacional. Y tampoco fue mucho más favorable el Occidente medieval cristiano, no obstante las agrupaciones políticas que de hecho se dieron, en virtud de su concepción jerárquica del orden político-religioso. La sociedad internacional igualitaria que establece la aparición del Estado moderno, y en la que hay que ver el origen del Derecho internacional actual, acentúa la singularidad de cada Estado y fomenta la insolidaridad entre ellos. Buena prueba de esta situación está en el dato de que los Estados europeos realizan los descubrimientos y colonizaciones del siglo XVI y XVII en dura pugna los unos con los otros y sin el menor asomo de solidaridad que los englobase a todos. La idea de una organización europea supranacional que superara los antagonismos fué hasta el siglo XIX patrimonio de filósofos o visionarios, tanto de aquellos que, en añoranza de la unidad religiosa y política perdida, formularon proyectos ideales de Confederación entre Príncipes cristianos o, de los que como Kant concibieron un proyecto secularizado de paz perpetua. Pero hasta el comienzo del siglo XIX no hay propiamente hablando organizaciones internacionales según la noción dada. Aparece en el Congreso de Viena en 1815 un principio de organización con la Santa Alianza y sobre todo en su Acta Final que prevé la creación de comisiones fluviales. Se inicia así una doble vía : La cooperación política entre Estados para procurar y fomentar la paz internacional que a lo largo de ese siglo establece en Europa un gobierno de hecho internacional cuya política se funda en el principio del equilibrio europeo ; de otra, se inicia una cooperación técnica que va a llevar a la creación de organizaciones internacionales. En la misma tendencia creciente de cooperación y colaboración entre Estados nacieron en la segunda mitad del siglo XIX las denominadas uniones administrativas internacionales (Unión Telegráfica Internacional 1865, Oficina Internacional de Pesas y Medidas 1875, Unión Postal Universal 1878, Unión para la Protección de la Propiedad Industrial 1893, etc.). Esta nueva forma de organización implica un progreso en la línea de una mayor institucionalización : Se articula la colaboración de los Estados en ese plano técnico con carácter universal a través de una secretaría internacional, con funcionarios propios que forman, el primer elemento internacional. Esta secretaría garantiza la continuidad de una conferencia internacional con la siguiente, que perió-dicamente reúne a todos los Estados miembros de la unión, y asegura así la aplica-ción de los acuerdos tomados en esas conferencias. Durante el mismo período la cooperación se amplia a los ámbitos del Derecho humanitario (Comité Internacional de la Cruz Roja 1864) o se busca la sistematización (codificación) de determinadas parcelas del Derecho intemacional (Conferencias de la Haya de 1899 y 1907) en las que surge una idea de nota ble fecundidad en la evolu-ción posterior : Aseguramiento de la paz internacional 148
mediante la creación de un Tribunal Permanente de Arbitraje que institucionalice los modos judiciales en la solu-ción de los conflictos jurídicos entre Estados. 27.1.2. La Sociedad de Naciones y su fracaso. Con la Sociedad de Naciones se abre y se cierra una segunda fase en la evolución del fenómeno de organización internacional. Después de la I Guerra Mundial se crea una organización internacional general de naturaleza política a fin de garantizar la paz internacional sobre estos dos principios : Seguridad colectiva entre los Estados miembros y solución pacífica de las diferencias internas : Lo que se hizo en 1919-20 al crear esta organización fue transformar la alianza de guerra en un instrumento de cooperación, de ordenación y fomento de la paz subsiguiente. El fenómeno en sí nada tenía de innovador. Después de cada conflicto inter nacional general se ha dado como constante el deseo de instaurar un orden nuevo de paz «duradera y definitiva» (Paz de Westfalia, Congreso de Utrecht, Congreso de Viena ...). Pero nuevo fue el intento de institucionalizar ese fomento de la paz estable-ciendo para ello una de carácter político y general. La vinculación de este orden nuevo con la alianza de guerra lo pone de manifiesto el dato de que el Pacto de la Sociedad de las Naciones sea un apéndice del Tratado de Paz de Versalles. Con la implantación del sistema de seguridad colectiva se dio una innovación muy importante respecto del Derecho internacional anterior. La condición de los Estados de soberanías insolidarias confirió tradicionalmente a la guerra y a los actos que conducían a ella o se realizaban durante las hostilidades la naturaleza de una relación, o mejor aún, de una situación entre los Estados enfrentados. En teoría la guerra no afectaba a los terceros Estados que no participaban en ella. Pero el fenómeno bélico, jurídicamente limitado puesto que se entendía como guerra de Estado a Estado, ha venido siendo un problema general de la comunidad internacional, que lleva en su seno una dinámica de extensión. Esa tendencia a la generalización de las guerras llevó, entre otras consecuencias, a la aparición de un sentimiento de solida-ridad entre los Estados respecto de un agresor potencial, que inclina, en los Estados que así lo perciben, a fórmulas de mutua ayuda frente a un potencial agresor. Cualquiera que fuese el nivel de perfección con el que la Sociedad de las Naciones llevase este pricipio a la práctica, es ella la primera organización que lo introduce y hace de él pieza maestra de su sistema organizativo. Al principio de la solución pacífica de los conflictos responde la intensificación de los modos tradicionales de negociación, conciliación y mediación y, sobre todo, el recurso a un tribunal de justicia. El que entonces se crea (Tribunal Permanente de Justicia Internacional) es colocado fuera de la estructura orgánica de la Organización, pero tuvo con ella, no obstante, una estrecha conexión. Durante este período se comienza también a tomar conciencia que la causa de la paz no puede ser ganada mediante la utilización exclusiva de mecanismos políticos o jurídicos, sino también mediante la cooperación en los más distintos campos de la actividad social humana : Economía, cultura, cuestiones sociales, y hacia ellos impulsó también la Sociedad la colaboración entre Estados. 27.2.3. II Guerra mundial : Las organizaciones internacionales después de 1945. En contra de las esperanzas ilusionadas que se habían puesto en la Sociedad de las Naciones, ni esta Organización ni los Pactos internacionales que fueron después suscritos (Pacto Briand-Kellog, 1928, de renuncia a la guerra) pudieron impe-dir la Segunda Guerra Mundial de 1939-45. Las deficiencias estructurales y los erro-res cometidos, fueron los responsables de ese fracaso final. Por eso la nueva fase que se inicia en 1945 con la ONU prolonga en un cierto sentido la obra de la Socie-dad, pero en otro introduce elementos nuevos. La ONU reproduce y refuerza el principio de la seguridad colectiva del Pacto, sobre todo con el Consejo de Seguridad como órgano de permanente funcionamiento y con facultad para adoptar resoluciones vinculantes para las partes envueltas en un conflicto internacional, siempre que exista unanimidad entre las 149
Grandes Potencias. La ONU ha realizado mejor el principio de universalidad de lo que en su día lo hizo la Sociedad de las Naciones, en el sentido de que todos los Estados independientes, miembros de la sociedad internacional, salvo raras excepciones, forman hoy parte de la ONU. Un fenómeno nuevo en la 0I desde 1945 es el del regionalismo. La planetariza-ción de las relaciones y problemas internacionales (guerras, hambres, comunicación social, desarrollo técnico, etc.) ha tenido como contrapartida la formación de áreas territoriales que agrupan de distinta forma a los diversos Estados. El fenómeno es patente, las motivaciones y orientación de esta regionalización son ya menos claras y seguras porque en ellas se entrecruzan muy diversas líneas de desarrollo y evolución. Así : -- Todos aquellos agrupamientos de Estados que intentaron mantener con fórmulas nuevas de cooperación entre Estados la vieja vinculación de los antiguos territorios coloniales (ahora Estados independientes) con la antigua metrópoli, (Unión Francesa, Unión de Holanda e Indonesia) han fracasado. De ese tipo de organizaciones regionales sólo queda la Commonwealth que era, además, una organización anterior a 1945. -- De relativa eficacia y hasta dudosa perduración son las organizaciones internacionales regionales continentales (OEA,OUA). Las discrepancias culturales, los inte-reses contrapuestos, los desniveles económicos y tecnológicos son tan fuertes que difícilmente pueden ser compensados por una solidaridad, más ficticia e imaginaria que real, y que presuntamente debía postular la mera vecindad geográfica o territorial. Los fracasos repetidos en los sucesivos intentos de crear organizaciones de este tipo, parecen sugerir la idea de que en los nuevos Estados es más fuerte el propósito de construir y reforzar la incipiente soberanía política, que la disposición para soportar las limitaciones a ésta que exige necesariamente una buena cooperación internacional entre Estados. -- Hay dos campos en los que el regionalismo internacional, como fenómeno nuevo parece dar pasos seguros; éstos son el de la seguridad colectiva y el de la integración económico-política. En el primer caso el fenómeno queda explicado, tanto en el mundo occidental (OTAN,) como lo fué en el sovietizado (Pacto de Varsovia) a causa del fracaso del sistema de seguridad colectiva de la ONU. Ha de reconocerse que este regionalismo en nada mejora el viejo sistema europeo, con la lucha de unos Estados con otros por el poder hegemónico. Al contra-rio, lo agrava y exacerba por la acumulación formidable de potencial humano y tecno-lógico que esas concentraciones de Estados operan. Si el regionalismo integrador de Estados no hiciera otra cosa que aumentar la solidaridad entre ellos, el resultado final sería crear «superestados», enfrentando a unos bloques contra otros. Por el contrario, en las fórmulas parafederales de integración económico-política regional, se marca un claro progreso en la evolución general de la organiza ción internacional. Este fenómeno se sitúa primordialmente en Europa. 27.3. CLASES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. De la misma forma que no existen categorías normativas de tratados interna cionales, no las hay tampoco de los distintos tipos de organizaciones intemacionales. La doctrina suele utilizar distintos criterios que tienen, por lo demás, carácter meramente descriptivo. Puede establecerse la siguiente clasificación : 1. Políticas y no políticas : Entiéndese por políticas aquellas cuyo fin primordial, aunque no sea el único, busca el aseguramiento y fomento de la paz, lo cual implica una amplia atención a las relaciones de poder entre Estados y a todas las modificaciones que esas relaciones de poder hayan de sufrir. El fin así establecido exige una amplitud en la 150
competencia, con una tendencia constante a la expansión. De aquí que se les denomine también generales, puesto que según la experiencia hecha ya en los tiempos de la Sociedad de las Naciones, confirmada después en la ONU, el fenómeno general de la paz no consiste ni se centra sólo en la institucionalización y desarrollo de los modos pacíficos de solución de conflictos entre Estados. Todo lo contrario, para captar dinámicamente el conflicto, y sobre todo actuar preven tivamente impidiendo que surja, se hace necesario extender esa acción a los campos de la economía, los sociales, culturales, educativos, etc. Las líneas de sepa ración entre la acción meramente política y la de cooperación y ayuda técnica son fluidas y hasta artificiales. Las organizaciones internacionales no políticas son especiales con muy variados objetos : Vg : económicos, educativos y muy distintos contenidos y fines (uniones aduaneras) técnicos, que lo son o por el medio de transporte (el avión, OACI) o por el instrumento que tutelan (Oficina Internacional de Pesas y Medidas) o por la propiedad especial que regulan (Unión de Berna respecto de la propiedad intelectual). 2. Por su extensión : En función de su extensión se clasifican en universales y regionales. Toda organización internacional tiene un alcance más o menos amplio, más o menos limitado respecto del número de Estados que de ella forman parte como miembros; no hay ninguna que coincida en su extensión con la sociedad internacional toda de Estados. Esto no es obstáculo para que, desde el punto de vista de su vocación, se clasifiquen en universales y regionales según la extensión potencial o real. Ejemplos de estas dos clases de organizaciones internacionales son respectivamente la ONU y la Unión Europea. 3. Por sus poderes. Puesto que los poderes de las organizaciones internacionales son siempre transferidos por los Estados que las crean, pueden ser clasificadas en fuertes y débiles. Cierto que este criterio es muy relativo y que todas las organizaciones internacionales son débiles por relación al poder de los Estados, tanto si se considera el volumen de competencias a ejercer como el modo de ejercerlas. De esta situación general y común en todas las organizaciones intemacionales se destaca un pequeño grupo cali-ficado doctrinalmente como de «organizaciones supranacionales», en cuanto que con sus decisiones pueden obligar a los Estados. Pero esta condición no se da en toda la organización en su conjunto, sino respecto de las decisiones de alguno de sus órga-nos, y aún así, según lo prueba la experiencia de la CE (acuerdo de Luxemburgo), los Estados pueden eliminar la aplicación de la regla de las mayorías que seguiría a la originaria de la unanimidad y que era uno de los rasgos más característicos retenidos por la doctrina sobre la supranacionalidad.
27.4. LOS MIEMBROS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. La inmensa mayoría de las organizaciones internacionales nacen en virtud de tratado internacional, siendo raros los ejemplos de las creadas por los Estados en virtud de legislación interna paralela : No existe un sólo ejemplo de organización internacional creada por costumbre internacional, aunque teóricamente no sea imposible. a) No hay un «derecho fundamental», conferido por el Derecho internacional a los Estados por el que un Estado pueda exigir el ingreso en una organización internacional creada por otros. b) No hay tampoco una sola organización internacional que abarque a todos los Estados de la sociedad internacional : Tal es el caso de la ONU, donde no se ha 151
reali-zado plenamente, ni se realizará previsiblemente, desde el punto de vista de los miembros, su vocación universal. c) Es excepcional el caso de El Benelux puesto que esta organización internacional es estrictamente cerrada y limitada a los Estados originarios. Lo normal en todas las organizaciones internacionales, incluídas las de carácter más cerrado, es que los Estados fundadores prevean procedimientos de admisión de nuevos miembros. Dada la estructura de la sociedad internacional, lo normal es que la condición de miembro de las organizaciones internacionales se limite a los Estados. Son éstos quienes pueden cumplir con los fines asociativos en las organizaciones internacionales. Pero el fenómeno de la organización internacional, sin modificar las estructuras de base de esta sociedad internacional, modula algunos de los planteamientos origi-narios de modo que, impulsando a la cooperación internacional en distintos planos, hace posible y hasta conveniente la participación en la organización internacional a entes colectivos que no sean Estados. En estos supuestos figuran como miembros de pleno derecho entidades territoriales, aunque no sean Estados ; así ocurre Vg : En la UPU (Unión Postal Universal). En los procedimientos de ingreso de nuevos miembros en las organizaciones internacionales las cartas respectivas suelen establecer criterios más o menos objetivos que han de cumplir los solicitantes, pero la interpretación que de ellos hacen los Estados que participan en esos órganos decisorios está política-mente condicionada. Suelen las cartas regular las condiciones de admisión sobre los más variados criterios, algunos tan vagos e inconcretos como la de ser «Estado amante de la paz» (Carta de la ONU), otros en cambio muy tangibles y precisos como el de pertenecer a una determinada región geográfica (Organizaciones europeas, OEA etc.), o poseer una determinada condición de productor o consumidor de un producto, Vg : OPEP. Distinto de este caso es el supuesto en el que estando exigida la condición de Estado para llegar a ser miembro, puede planear la duda de si la entidad solicitante reúne tal condición por falta de reconocimiento o por incapacidad para el cumplimiento de obligaciones que presupone la pertenencia a esa organización internacional (Vg : Caso de los Estados minúsculos) o, finalmente, por constituir el solicitante una organi-zación internacional y no ser Estado. Excepcionalmente hay organizaciones en las que no participan los Estados, sino departamentos de la administración estatal, Vg : Interpol o el Banco de Liquidaciones Internacionales, fundado en forma de sociedad por acciones y en el cual los accio-nistas son los Bancos centrales de los Estados europeos. Esta categoría singular de organización internacional es un escalón intermedio entre las organizaciones internacionales gubernamentales y las no gubernamentales. Según que las condiciones de admisibilidad sean más o menos rigurosas se estará ante organizaciones internacionales abiertas o cerradas, y tales condiciones son apreciadas libremente por el órgano u órganos a quienes se les haya conferido competencia en el procedimiento de admisión. No existe un solo caso en el que las decisiones de los órganos políticos sobre la estimación o desestimación de las solicitudes de ingreso sean sometidas a un control jurisdiccional ulterior ante un tribunal internacional. 27.4.1. Distintas categorías de miembros. Junto a los miembros de pleno derecho, que son normalmente los Estados, algunas organizaciones internacionales aceptan la categoría de miembros asociados. Tal situación implica una participación menor en las actividades de la sociedad y, por consiguiente, menores derechos y obligaciones. Los asociados no votan y pagan cuotas inferiores en su contribución a los gastos de la Organización, si es que pagan alguna. En la ONU se da una forma de asociación que originariamente fue pensada para territorios no autónomos y que hoy se utiliza ampliamente para dar entrada en ellas a los movimientos de liberación nacional, si bien no se les ha reconocido este 152
status de miembros asociados. En la UE se da una forma especial de asociación por cuanto se establece por tratado, que es el que, a su vez, crea instituciones específicas entre la Comunidad y los Estados asociados no europeos para organizar el buen funcionamiento de tal asociación. Esta categoría de asociación excluye toda posibi-lidad de llegar a acceder algún día a la condición de miembro de pleno derecho. Existen también las llamadas participaciones parciales (partial membership) puesto que en ocasiones hay Estados que participan en uno o algunos órganos mientras que están excluídos de los demás de la organización internacional. Así ocurre en la ONU en relación con el Estatuto del TIJ y con Estados que forman parte de éste (Vg : Suiza) pero no son miembros de la ONU. 27.4.2. Efectos. La condición de miembro en una organización internacional impone una serie de obligaciones y confiere igualmente un elenco de derechos, unas y otros infor mados por el principio general de la buena fe. Puesto que la participación de los Estados en las organizaciones internacionales sigue considerada todavía más en términos de derecho que de deber (en conformidad con las posiciones centrales en el Derecho internacional general), el hecho mismo de la participación (base y elemento esencial en todo fenómeno asociativo) suele ser tomada como un privilegio, siendo así que esta participación es absolutamente necesaria a la vida misma de la organización. Entre los Estados miembros y la organización internacional se establece una relación bilateral y recíproca por la que el Estado ten dría el deber de cooperar lealmente con la organización en el desarrollo de los fines de ésta, al mismo tiempo que la organiza-ción, recíprocamente contrae igual obligación de cooperar con el Estado. Todos, organización y Estados miembros, estarían en el deber de establecer cauces de mutua cooperación en el marco de la Carta constitutiva. -- Obligaciones de los Estados miembros son :
1.- Participar en los trabajos de la Organización mediante el envío de delega ciones que los representen en los distintos órganos. 2.- Contribuir con sus cuotas a los gastos de la organización internacional. 3.- En general, cumplir con todas aquellas obligaciones adquiridas según el texto de la Carta constitutiva. -- Los derechos son :
1.- Participar en las actividades de la Organización; particularmente en las sesiones plenarias de los distintos órganos y en aquellas especiales a las que tenga derecho. 2.- Ejercer la libertad de palabra y de voto. 3.- En general, todos los que otorgue a los miembros la Carta constitutiva. Como un principio constitutivo básico de las organizaciones internacionales debe mencionarse el "principio de la igualdad soberana de todos sus miembros" : Ausencia de toda discriminación que, si existiese, seria contraria a otro principio fundamental : Solidaridad, siendo éste compatible con el de cierta representación y posición privilegiada. 27.4.3. Pérdida de la condición de miembro. Esta puede advenir por 3 modos diversos : Retirada, expulsión y extinción de la propia organización internacional. a) Retirada : Equivale a la denuncia en los tratados internacionales. Muchas de las organizaciones internacionales contemplan el derecho de retirada de los Estados, si bien ésta no suele producir efectos inmediatos. El plazo normal que debe transcurrir entre la manifestación por parte del Estado de la intención de retirarse y la cancelación de todos los compromisos con ella es de 1 año. Pero ni siquiera el transcurso de éste 153
extingue todas las obligaciones contraídas. Las organizaciones internacionales modernas de carácter universal han silenciado el problema de la retirada ; tal es el caso de la ONU y sus Organismos Especializados, de modo que cuando se han planteado casos concretos de retirada (UNESCO : Orga-nización Mundial de la Salud) la situación jurídica ha sido dudosa sobre si cabía o no un derecho de retirada. La organización internacional afectada lo negó ordinaria-mente, pero al final prevaleció el criterio del Estado de retirada en la práctica y si el conflicto se solucionó fue en virtud de acuerdo, incorporándose sin más a las tareas de la Organización. De los precedentes existentes se deduce base suficiente para interpretar que esa misma práctica sugiere una solución de compromiso entre dos posiciones doctrinales enfrentadas. Ante el silencio de las cartas constitutivas, un grupo de Estados que perteneció a la órbita soviética y los nuevos Estados en general entienden que el derecho de retirada es un corolario de la soberanía de cada Estado ; no existe en ellos una obligación genérica de cooperación internacional. Otros Estados, en cambio, interpretan que las cartas de las organizaciones internacionales son tratados multila-terales que no pueden ser unilateralmente incumplidos. b) Expulsión : Como es normal en todo Derecho societario, las organizaciones internacionales suelen contemplar la expulsión como una reacción o sanción por incumplimiento de obligaciones graves que afectan al principio mismo de la solidaridad. En una segunda interpretación, la expulsión puede ser entendida no como sanción, sino como medida de autotutela que la organizacion adopta frente al Estado que sistemáticamente torpe-dea la actividad de la misma. En los últimos años se han producido actos de expul-sión de organizaciones internacionales sobre Estados que han incumplido normas fundamentales del Derecho internacional general. En una tercera interpretación de la expulsión, y al margen de los aspectos y razones políticas que las hayan motivado, hay que ver un interesante punto de evolución en las instituciones internacionales por el que las organizaciones internacionales se transforman en instrumentos de ejecución y, por consiguiente, en garantes de la eficacia de las normas internacionales, tanto de aquellas que nacen del Derecho especial de cada organización internacional como de las reglas del Derecho internacional general. Si la carta de la organización no contempla específicamente el caso de expulsión, no hay términos hábiles en el plano jurídico para llevarlas a cabo; pero políticamente los Estados han acudido a construcciones que llevan al mismo resultado mediante modificaciones o enmiendas en el texto constitutivo que conducen a la virtual expulsión del Estado miembro afectado. C) Desaparición del Estado miembro de la organización internacional : Cuando un Estado desaparece como sujeto independiente de la sociedad internacional, consecuentemente queda cancelada la condición de miembro en todas las organizaciones internacionales en las que lo fuera. Tal fue el caso de Austria en 1938 respecto de la Sociedad de las Naciones cuando fue anexionada por Alemania. Se da una situación análoga en aquellas organizaciones internacionales en las que los miembros no son Estados cuando se modifica sustancialmente la situación del territorio miembro; así ocurrió cuando por el reparto entre Marruecos y Mauritania del antiguo territorio del Sahara español cambió la situación de éste en la UPU. Dos Estados pueden fusionarse en uno (Siria y Egipto en 1958 que se fundieron en la llamada República Arabe Unida) lo que lleva a una única representación en las distintas organizaciones. Al separarse, de nuevo se distanciaron las representaciones en las distintas organizaciones, sin que fuera necesario un nuevo procedimiento de read-misión para alguno de ellos. Cuando una organización internacional desaparece, lógicamente se cancelan todas las situaciones en conexión y dependencia directa con la existencia de tal organi-zación. En el caso de que otra nueva se colocara en el lugar de la desaparecida, tal sucesión carece de efecto alguno sobre la «membership» de la primera. Estados miembros de la segunda organización son únicamente aquellos que ratifican 154
o se adhieren a la nueva carta.
27.5. COMPETENCIAS Y FUNCIONES. 27.5.1. Competencias. Las organizaciones internacionales no son poderes originarios sino derivados ; las competencias que ejercen les han sido conferidas o transmitidas por los Estados. En esta contraposición que se da en las competencias de las organiza ciones como poderes derivados y las de los Estados como poderes originarios se advierte ya una característica fundamental : Los poderes de los Estados se ejercen sin necesidad de justificación alguna en el orden internacional, mientras que las competencias o funcio-nes de las organizaciones, en tanto que transferidas y ejercidas por delegación, tienen necesidad de apoyarse en una carta constitutiva. Son, pues, estas cartas el criterio último de referencia para determinar no sólo el contenido y alcance sino, incluso, hasta la núsma existencia de tal o cual competen cia en esa organización. Las competencias que los Estados confieren a las distintas organizaciones que crean, nunca, salvo excepciones, las confieren despojándose ellos por entero de la competencia conferida. Se establece así una curiosa situación de concurrencia entre la acción internacional de coordinación de la organización internacional que ésta ejerce en virtud de esa misión y encargo, y la que los mismos Estados realizan. Por ejemplo, la ONU a la que se le asigna una misión primordial de fomento y asegura-miento de la paz internacional, no ha despojado a los Estados miembros, y sobre todo las Grandes Potencias, de su particular responsabilidad en ese campo. Muy por el contrario, éstos tienen tendencia cada vez más marcada en los últimos años a sacar fuera del ámbito de la ONU aspectos muy importantes de esa función de fomento y aseguramiento de la paz internacional. 27.5.2. Funciones. Las que los Estados fundadores encomiendan a las organizaciones son muy varias y distintas tanto en el contenido como en el modo de su ejercicio, y esta variedad se refleja en la estructura interna (número y modo de articulación de sus órganos) y en la eficacia jurídica reconocida a los distintos actos de esos mismos órganos. Desde una apreciación muy general de la naturaleza de las funciones que ejercen se puede observar que hay unas que tienen fines y, por consiguiente, funciones de naturaleza eminentemente política , otras desempeñan funciones técnicas que pue-den estar fijadas de un modo preciso y concreto en los textos constitutivos, pero que en otras ocasiones lo están de modo genérico. Desde este punto de vista se ha dicho que existen organizaciones con funciones concretas y cerradas y otras con funciones abiertas y generales. Importante es el modo como estos organismos pueden influir desde los poderes que ejercen en el comportamiento de los Estados y, excepcionalmente, de los indi-viduos. La mayor parte de las organizaciones internacionales sólo se proponen y pue-den influir sobre los Estados, no por la vía de la obligación directa sino por modos indi-rectos, mediante la puesta en práctica de funciones técnicas de asesoramiento u orientación; sin negar por ello que desde un punto de vista político sea ésta una fun-ción de la mayor importancia. Excepcionalmente hay también organizaciones cuya acción penetra directamente en los ámbitos competenciales internos de los Estados hasta inducir y tutelar conductas individuales de los ciudadanos de tales Estados. En este sentido asumen posiciones que pueden ser calificadas de situaciones que corres-ponden a un avanzado grado de evolución en el proceso de integración federal, Vg. la Convención europea de los Derechos del Hombre en el marco del Consejo de Europa. En conjunto, las formas jurídicas utilizadas son menos la del mandato autori155
tario y directo y mucho más la vía de la orientación y del consejo. La misma existencia de la organización postula ya el ejercicio de determina das funciones que le vienen impuestas por razón misma de su existencia y funciona miento ; jurídicamente hablando se puede decir que tales funciones son corolarios de su personalidad. a) Poder reglamentario : En el Derecho internacional general las normas sustantivas que establecen los derechos y deberes recíprocos entre Estados son obra de tratados internacionales, las medidas de ejecución a efectos de cumplimiento de esas normas se encomiendan de ordinario a leyes o reglamentos estatales internos, dentro del sistema jurídico de cada Estado. Es poco frecuente que tales medidas de ejecución se adopten por acuerdo internacional en un acto complementario del acuerdo principal. Este planteamiento general cambia respecto de las organizaciones internacionales. Cada órgano dentro de la organización se da sus propias normas de procedimiento : Todos elaboran o pueden elaborar su propio reglamento. b) Funciones presupuestarias y financieras : Toda organización actúa según un presupuesto que consiste en una previsión de ingresos y gastos durante un período determinado de tiempo. La importancia del acto de la aprobación del mismo es grande : Al órgano de representación general, que es el normalmente competente para dicha aprobación, le da una excelente oportunidad para ejercer influencia sobre toda la actividad de la organización ; por sí mismo constituye una excelente referencia para controlar la actividad de la organización y valorarla ; es igualmente un plan de acción que marca las pautas a su Secretario General. La aprobación de los presupuestos se hace en los órganos de representación general, Asamblea o Conferencia y, en consecuencia, mediante la regla de la mayoría simple o cualificada. c) Las relaciones exteriores : Tercera función en toda organización que es consecuencia de su condición de sujeto de Derecho internacional. Puesto que la organización tiene, una voluntad propia e independiente y con ella actúa en el ámbito de las relaciones exteriores, necesariamente toda organización ha de desarrollar sus «relaciones exteriores» en el ámbito competencial a ella conferido. La composición y estructura misma de las organizaciones necesitan un amplio grado de presencia de los gobiernos cuyos Estados son miembros en esa organización, presencia que se instrumento por los cauces clásicos de la representación diplomática tradicional. Pero en contra de la regla de la bilateralidad, que es básica en la repre-sentación diplomática intergubernamental, no hay simetría en la representación diplo-mática de las organizaciones acerca de esos mismos gobiernos. Las necesidades de comunicación entre la organización y éstos desde el lado de la primera, se cubre con la actividad de sus funcionarios : El Secretario General ONU posee entre sus funcio-nes una de representación de la ONU ante los Estados miembros que ejerce bien de modo personal o a través de funcionarios de carrera o de representantes ad hoc. Hay una forma muy concreta de manifestación de esa competencia de las organizaciones en las relaciones exteriores con la conclusión de acuerdos internacionales que conciertan con Estados miembros, con Estados terceros o con otras organizaciones en los más diversos campos de su actividad. De entre todos ellos destacan los llamados acuerdos de sede puesto que toda organización concluye con el Estado huésped en cuyo territorio se asienta, y en el cual se regulan las condiciones de extraterritorialidad, la libertad de comunicación entre la organización internacional y sus Estados miembros, aunque éstos no tengan relaciones diplomáticas con el del Estado huésped. Los acuerdos que las organizaciones internacionales concluyen entre sí, establecen formas diversas de cooperación entre ellas.
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27.6. ÓRGANOS. 27.6.1. Aspectos generales. En analogía con los Estados, que la doctrina ha valorado en forma un tanto dispar, la primera afirmación que se impone es la existencia de órganos distintos en la estructura interna de la mayor parte de las organizaciones. Analogía, en todo caso, que para ser útil debe tener bien presente los puntos de discrepancia entre una y otra institución. En el Estado moderno la diferenciación orgánica se funda especialmente en la técnica precisa del repartimiento y control del poder político, mientras que en las organizaciones. esta exigencia no se da porque en ellas apenas hay poder que repartir. Se ha dicho también, que la diferenciación orgánica interna en los Estados se orienta en torno a la ley y al procedimiento legislativo, y por referencia a la función legislativa es como se articulan los distintos órganos del Estado. En las organizaciones, por el contrario, no es la ley, no puede ser la ley sino el acuerdo y los actos consensuales los que orientan su estructura orgánica interna. Así pues las diferencias y distribuciones orgánicas en el seno de las organizaciones, sin abandonar el campo de la analogía con los Estados, responden a problemas específicos, condicionados por la tarea genérica de cooperación realizada desde estructuras de yuxtaposición, que sigue siendo la línea básica de la sociedad internacional. Uno de los criterios que mejor explican las diferencias estructurales internas en las diferentes organizaciones es el dato histórico. En las primeras organizaciones se dio inicialmente una estructura bipartita (Conferencia y Secretaría), se pasa des pués a otra tripartita (Conferencia, Consejo, Secretaría), para llegar a la cuatripartita que hoy poseen algunas (Conferencia o Asamblea, Consejo o Consejos, Secretaria y Tribunal). Y es que esas diferencias estructurales internas responden a distintas fases en el fenómeno mismo de la organización y en la situación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones de las que son miembros. La estructura interna está condicionada también por los fines y competencias de cada organización. Así, vg : Puesto que en la intención fundacional de las Comunidades Europeas estuvo presente la idea de una progresiva integración política de los Estados miembros, su estructura responde a esa integración y permite una progresiva integración federal, aunque después los distintos comportamientos hayan perturbado en la práctica esta idea y propósito inicial. No así la desaparecida EFIA (Zona de Libre Cambio, que fue una Organización creada por Inglaterra con algunos países europeos para hacer oposición al MEC) o el mismo Consejo de Europa que por responder al modelo inglés de mera cooperación, sin fusión de soberanías, difiere estructuralmente de las Comunidades Europeas. La naturaleza de las competencias ejerce también influencia decisiva. Una competencia meramente técnica que no amenaza directamente a intereses políticos de los Estados (caso de algunos Organismos especializados de la ONU) es tolerada por los Estados miembros según formas y cauces en su ejercicio que no sería aceptada si se tratara de competencias en materias políticas. Por esta razón las organizaciones técnicas tienen una estructura interna más integrada y las políticas se mantienen más en el plano de la mera coordinación. En toda organización internacional se da como problema fundamental el que es omnipresente en las estructuras federales estatales : El de los equilibrios y compensa-ciones. De un lado está la voluntad de cooperación de todos los elementos singulares y que aparece como interés general, pero este interés está contrapesado por los particulares y concretos de los componentes. Pero en un segundo plano es necesa-ria igualmente otra técnica de equilibrio y compensaciones en los intereses contrarios de cada Estado o grupos de Estados. 27.6.2. Problemas de representación. Sobre las formas de colaboración de la sociedad internacional no organizada, 157
las organizaciones internacionales tienen la ventaja de poseer mecanismos de compensación y equilibrio en la representación. Se supera en ellas el dilema de unani-midad o mayoría en la representación inorgánica del Derecho internacional general a través de la compensación por representación dual : Una general para todos los Estados que responda al principio de la «igualdad soberana», y otra restringida de representación aristocrática que permita diferenciar las desigualdades de hecho entre los distintos Estados. Se establece así una representación en dos órganos distintos : Asamblea o Conferencia por un lado y Consejo por el otro ; ambos órganos son de representación política. Pero sería erróneo extraer de esta dualidad una relación equivalente a la que en las constituciones estatales internas se da entre parlamento y gobierno. La asamblea o conferencia no es un parlamento, entre otras cosas, porque carece de esa plenitud de poderes de los parlamentos estatales. Más aún, sus poderes son incluso más débiles que los del órgano de representación restringida, como lo patentiza bien la Carta de la ONU en la relación que establece entre la Asamblea y el Consejo de Seguridad. La dualidad se justifica con una segunda razón : Es un principio de eficacia y especialización en el funcionamiento. El menor número de los representantes que integran el órgano permite una rapidez en las deliberaciones y adopción de acuerdos que en ningún caso puede garantizar el órgano de representación amplia. El número restringido es igualmente garantía de permanencia y presencia constante, mientras que el general solo actúa por períodos de sesiones más o menos largos. 27.6.3. La diversidad orgánica como expresión de los distintos elementos que componen una organización internacional. Aunque menos complejos que en los Estados, los elementos y fuerzas socia-les que actúan en el seno de una organización distan mucho de ser homogéneos. Entre los más importantes : a) Organos de representación gubernamental : El componente primordial en toda organización internacional son los gobiernos. Consecuentemente, los órganos más importantes son los de representación gubernamental y a ellos envían los Estados diplomáticos de carrera o políticos o, incluso, altos funcionarios de las administraciones internas. Dichos representantes carecen de independencia en sus actuaciones como delegados y, salvo reglas particulares, los distintos gobiernos gozan de una amplísima libertad en el nombramiento y retirada de las personas designadas. b) Organos integrados o de componente internacional : Junto al elemento gubernamental las organizaciones necesitan un componente internacional en el sentido de no estatal. En la historia de la organización el elemento internacional se manifiesta al principio de modo muy discreto en modestas secretarias o servicios administrativos : Hay en toda organización uno o varios órganos que encarnan estos intereses comunes que forman el núcleo de la institución. Algunos sectores doctrinales han visto en ellos la expresión más cabal de su personalidad, como sujeto distinto de los Estados. En todo caso son estos órganos los que en su actuación mejor marcan la distancia entre la organización y los Estados miembros. Por su naturaleza cabe clasificarlos hoy de administrativos, jurisdiccionales y consultivos. Las secretarías son pieza esencial en todas las organizaciones. Las organizaciones internacionales, en general, crean sus propios funcionarios (función pública internacional), fuertemente jerarquizados y con una gran independencia de acción y juicio en los grados más elevados. La situación «intersticial» de éstos (puesto que la acción de los funcionarios penetra hasta los más íntimos rincones de la organización), unida a esa estructura jerarquizado, a su permanencia y estabilidad, y a su conocimiento de los problemas como consecuencia del contacto diario con ellos, confieren a las 158
Secre-tarías una posición privilegiada. Los órganos jurisdiccionales necesitan por su misma naturaleza ser órganos integrados : Han de gozar de gran independencia y no pueden estar sometidos a instrucciones que vengan de los gobiernos o de las autoridades internas de la organización respectiva : Carecer de independencia de juicio sería contrario a la función judicial misma. En cierto sentido la independencia del juez internacional es más fácil de conseguir en el marco de las organizaciones internacionales. Todas aquellas servidumbres a las que pueden estar sometidos los jueces estatales, son menores en las organizaciones donde los «poderes políticos» son débiles, actuando, por lo demás, la organización de «coraza protectora» frente a la posible influencia de los Estados. Ni siquiera por vía reglamentaria la organización interfiere la actividad de los órganos jurisdiccionales puesto que como regla general, al contrario de la práctica bien establecida al menos en determinados sistemas jurídicos occidentales, el órgano judicial internacional se da su propio reglamento, es decir, su ley procesal. Los órganos consultivos representan igualmente el elemento internacional, y lo son puesto que su nombramiento se hace en función de su competencia técnica. En contraste con la secretaría y los órganos judiciales, su inserción en los organigramas de las organizaciones internacionales es por la vía de los órganos subsidiarios. c) Principio del control democrático : Sólo casi en sentido figurado puede hablarse en las organizaciones de un principio de control democrático. Los poderes de las organizaciones internacionales, aunque débiles, son poderes incontrolados puesto que falta un verdadero control parlamentario. Y falta porque en ellas, a pesar de la fraseología («nosotros los pueblos de la ONU», Preámbulo de la Carta) no están representados los pueblos, sino los gobiernos. Más aún, las políticas de los gobiernos en el seno de las organizaciones, implican un cierto debilitamiento del control del parlamento nacional sobre la actividad internacional del gobierno respectivo. No obstante, algunos autores han querido ver un esbozo de control parlamentario en la igualdad de voto establecido según la regla : Un Estado un voto, pasando por encima de las grandes diferencias de hecho entre los distintos Estados. Se hace difícil adherir a esta opinión cuando la realidad es que allí donde se toma más en serio la actividad de la Asamblea o de la Conferencia como «parlamento» en el organigrama de la orgnización, la regla que se utiliza para la composición del órgano no es la aludida, sino la del voto ponderado. Donde se da con más claridad ese inicio de control, es en casos aislados, como el de la OIT. en la que los componentes de cada delegación nacional en la Conferencia responde a una distribución tripartita : el 50% son representantes del gobierno, y el otro 50% está repartido por igual entre representantes sindicales y organizaciones patronales. Con mayor claridad existe para las Comunidades Europeas en el Parla-mento Europeo, sobre todo después de la aceptación de las elecciones directas.
27.7. CLASES DE ÓRGANOS : PRINCIPALES Y SECUNDARIOS. Suele establecerse dos grandes categorías de órganos en las organizaciones internacionales, unos que han sido previstos y creados por la carta constitutiva, que son los principales, y otros que se crean después en virtud de actos específicos de los primeros y que son los órganos secundarios. La necesidad de creación ulterior de órganos secundarios viene dada por la misma especialización en el trabajo dentro de la organización que, a su vez, se orienta por una especialización sectorial según las distintas materias o por áreas geográficas de descentralización y respondiendo al fenómeno general de regionalización. El conjunto de los órganos subsidiarios flexibiliza y modula la acción de la organización, dentro del cuadro general de competencias establecidas por el tratado fundacional. En los órganos subsidiarios pueden aparecer representados Estados que no lo están en el órgano principal del cual dependen; dos órganos principales 159
pueden crear un órgano subsidiario común. Los términos principal y secundario inducirían a error si de ellos se dedujese la mayor o menor importancia de los que así sean calificados. Reuter propuso llamarlos originarios y derivados. El mismo autor, completando estas dos categorías, propone una tercera para abarcar el caso de aquellos que se crean por tratado, no por acto unilateral de la organización, y que después se les vincula a una organización ya existente. Tal sería el establecimiento de la Comisión y Tribunal Europeo de los Dere-chos del Hombre en virtud del Tratado de Roma, a los que se les situó en el marco del Consejo de Europa. La base legal para el establecimiento de órganos subsidiarios : Las cartas constitutivas suelen incluir textos por los que se faculta a los órganos principales a establecer, de acuerdo con las disposiciones de la Carta «los órganos que se estimen necesarios». Pero a falta de textos expresos, y por la vía de los poderes implícitos, se entiende que hay una facultad general en todo órgano principal para establecer cuan-tos órganos subsidiarios se hicieren necesarios en orden al buen desempeño de las tareas encomendadas. Claro está, esta facultad de creación de nuevos órganos tiene siempre un límite en las competencias generales conferidas a cada organización. Ahora bien, si los poderes de las organizaciones internacionales son poderes deri-vados y no originarios, una vez más quedaría incumplida la vieja regla, por lo demás, de amplia inaplicación en el Derecho público delegata non delegatur.
28 Formación de la voluntad e independencia de las organizaciones internacionales 28.1. FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Si se considera la voluntad propia como un elemento esencial en la noción de personalidad jurídica de las organizaciones, será consecuentemente cuestión importante el problema de la formación de esa voluntad orgánica en los distintos órganos de la misma. Los órganos son algunas veces, aunque pocas, órganos unipersonales ; aún así, la voluntad de esa persona física que actúa como órgano no se le imputa personalmente a quien actúa, sino a la organización en cuyo nombre se actúa. La mayor parte son colegiados y, en consecuencia, es necesario arbitrar procedimientos para llegar a una voluntad común que se le va a imputar al ente colectivo. La formación de esa voluntad común está regida por determinadas normas. En todo caso, la decisión adoptada según tales reglas es un acto de la organización y nó un acuerdo internacional. 28.1.1. Significación de las reglas para la formación de esta voluntad. La elección de unas u otras reglas para la formación de la voluntad no es cuestión banal, sino de la más alta importancia, necesariamente relacionada con la naturaleza de la organización y del órgano en concreto, así como también con el efecto jurídico y político previsible en la decisión a adoptar. Una fuerte cohesión social en el grupo permite la amplia utilización de la regla de las mayorías ; cuando esta cohesión es muy tenue se tiende a la unanimidad como forma de conservar esa mínima solidaridad. Las mayorías cualificadas impiden tomar decisiones a la ligera respecto de cuestiones importantes para cuya ejecución es necesario un amplio respaldo. Por esta razón la situación ideal en el Derecho de las organizaciones internacionales es el consenso, porque garantiza una amplia base de aceptación en la decisión a tomar, a condición de que el consenso exprese a la vez voluntad de quedar obligado. Los Estados asumen ciertos riesgos con el ingreso en una organización, frente a él tratan de garantizarse con la regla de la unanimidad para no ser colocados 160
alguna vez en una posición minoritaria. En contrapartida, la exigencia de la unanimidad tiene como inconveniente el eliminar cualquier posible disposición al compromiso y a la transacción; por eso la unanimidad equivale a conferir un derecho de veto a todos y cada uno de los participantes. El voto es, pues, una de las manifestaciones más concretas de la participa ción de los Estados en la vida de las organizaciones ; en virtud de ese voto expresado en el marco de las reglas establecidas, se configura la voluntad orgánica de la organización desde las voluntades singulares. Por el principio de la igualdad soberana, todos los Estados tienen, al menos en el órgano de representación general, derecho a un voto igual; en otros, en cambio, se sigue el principio del voto ponderado. Este derecho al voto es ejercido por los Estados en virtud de representantes que poseen de ordinario el carácter de representantes diplomáticos.
28.1.2. Procedimiento de voto y votaciones. Cada órgano dentro de las distintas organizaciones regula o encuentra regula-das las condiciones de voto y la mayoría exigidas para la adopción de las dis tintas decisiones o resoluciones. Los modos de votar van desde la votación a mano alzada hasta los procedimientos electrónicos. Existen también variaciones en la regulación del voto público y del voto secreto ; en la mayor parte de las orga nizaciones el voto secreto sólo se usa para la elección de personas, a no ser que sea expresamente solicitada votación secreta por alguien y la propuesta sea acogida al menos por otra delegación o por la mayoría de la asamblea. El voto secreto permite a los delegados como representantes de los Estados sortear los inconvenientes de las instrucciones recibidas por parte de los respectivos gobiernos, para votar más en conformidad con sus propias convicciones. Pero por eso mismo no es aconsejable la utilización del voto secreto en las decisiones políticas, es decir, allí donde las cuestiones votadas necesitan un amplio apoyo de parte de los Estados. El voto secreto escamotea ese apoyo. 28.1.3. Reglas de voto. Hay dos grandes categorías de normas, la de la unanimidad y la de la mayoría. La unanimidad es más conforme con esa estructura de yuxtaposición en la que todavía está la sociedad internacional, pero es sólo practicable en comunida des poco numerosas. El incremento del número de Estados ha inducido a una utilización cada vez más frecuente de la regla de las mayorías. En todo caso, este paso se ha conseguido a costa de una pérdida o rebaja en el valor vinculante de las decisiones adoptadas en el seno de un órgano ; la norma de la unanimidad se impuso bajo la idea de que los acuerdos de las organizaciones internacionales eran formas abreviadas de tratados internacionales y, por consiguiente, necesitadas de aprobación unánime. La unanimidad admite modulaciones diversas : -- Unánime puede significar que ningún Estado queda vinculado si manifiesta expresa-mente una voluntad contraria. La obligación se establece para todos menos para aquellos que voten en contra. -- Unánime puede decirse de aquel acuerdo por el que un Estado no queda vinculado sin su expresa aceptación. Quedan excluidos de la obligación no solo los que votan en contra sino los que se abstienen. -- La verdadera unanimidad es aquella en la que sólo cuando hay voto afirmativo en todos y cada uno de los miembros del órgano se configura la voluntad orgá nica. El 161
voto negativo de alguien no sólo evita los efectos del acuerdo respecto de él, sino que hace imposible la existencia misma de tal acuerdo. Sólo así podrá decirse que cada voto puede ser transformado en un veto. Pero, de nuevo, la unanimidad así entendida puede ser modulada según que se computen todos los votos de todos los miembros que integran un órgano o sólo aquellos que han votado positiva o negativamente; las abstenciones no cuentan. Esta regla, que fue instaurada en la práctica del Consejo de Seguridad de la ONU a efectos de unanimidad, ha sido confirmada por el TIJ en su opinión consultiva sobre Namibia en 1971. Las mayorías pueden ser de diferentes clases : simples, cualificadas, absolutas y relativas.
-- Mayoría simple : Es la que de todas las opciones recibe el mayor número de votos ; su ventaja está en la sencillez del procedimiento, pero el inconveniente consiste en el riesgo de que la opción ganadora obtenga una base pequeña de apoyo en relación con el número de participantes total. Vg : en colegios con 4, 5, 6, etc. puede obtenerse mayoría simple con el apoyo de 2 o 3 votos. Tales mayorías suelen ser utilizadas en cuestiones de procedimiento. -- Mayoría cualificada : Cualquiera que sea superior a la simple, implica un grado elevado de concentración en los votos, p. ej. los 2/3 o los 3/5. Su ventaja es la de garantizar a la decisión así tomada una fuerte base de apoyo, pero el inconveniente está en la dificultad de alcan-zarla. Puede combinarse con la simple estableciéndola para la primera votación y pasando, en caso de ser necesario, a la simple en la segunda votación. Las mayorías cualificadas son útiles para la modificación de situaciones consolidadas (sólo si existe una fuerte corriente a favor del cambio) ; la vieja máxima del quieta non movere acon-seja mantener el statu quo mientras no haya una clara decisión en favor de la solución nueva. Pero resulta impracticable en problemas que requieren solución pronta. -- Mayoría absoluta : Es la mitad más 1 de los votos. Cuando no hay absten ciones ni votos en blanco la mayoría absoluta coincide con la simple cuando las opciones son dos : 51 contra 49 ; de aquí la confusión entre ambas que en ocasiones se da. La mayoría relativa es lo mismo que la simple. En una votación en la que parti cipan 15 miembros y los votos se decanten así : 6, 5 y 4, la primera es mayoría simple o relativa. Mayoría cualificada sería la de 7 o superior a 7, con preferencia 10 (2/3) o 9 (3/5). La mayoría absoluta serían 9 votos. Puesto que el voto está concebido como derecho y no como deber, los Estados pueden abstenerse. Abstención es pura y simplemente no votar, mientras que votar en blanco es participar en la votación, pero absteniéndose de tomar partido por cualquiera de las opciones sometidas a elección, bien porque ninguna de las ofrecidas es buena, bien porque sería buena cualquiera de ellas. Las abstenciones no suelen ser tomadas en cuenta a efectos del cálculo de las mayorías. El voto contrario a las reglas de procedimiento es nulo y el voto nulo se toma como abstención. 28.1.4. Voto ponderado. Dado que el principio de igualdad está ampliamente reconocido en la organiza-ción internacional, la norma general es «un Estado un voto». Pero esto sólo es acep-table allí donde las decisiones no tengan fuerza vinculante. Sería en cambio insopor-table cuando la decisión posea un efecto vinculante y constituya un principio 162
de obliga-ción internacional, bien sobre el Estado bien sobre sus ciudadanos. La realidad de las enormes diferencias de hecho entre los Estados se impone y un gran número de Estados pequeños no pueden constituir mayorías formales frente a minorías de grandes Estados que (USA, Rusia, China, India) reunidos forman más de la tercera parte de la población mundial. La dificultad está en acoger tales diferen-cias y darles formas jurídicas concretas. Un modo es otorgar diferente representación a los distintos Estados en los diversos órganos de una misma organización. Otro es el del voto ponderado; es decir, otorgar a las distintas categorías de Estados diferentes números de votos según su importancia y peso en la sociedad internacional. Para ello suelen ser utilizados diferentes criterios : El de la población sólo es aceptado por un número restringido de Estados, el de la capacidad contributiva a los gastos de la orga-nización confiere un predominio de los Estados ricos sobre los pobres. El del interés sólo puede ser utilizado en organizaciones de carácter financiero, etc. 28.2. LAS PERSONAS INDIVIDUALES. La posición de las personas en una organización internacional es radicalmente diferente según que su función sea de representantes gubernamentales o de fun cionarios de hecho o de Derecho. 28.2.1. Representantes gubernamentales. La regla general es que los gobiernos sean representados a través de personas designadas por ellos a este efecto, sean o no tales personas funcionarios de la carrera diplomática. Aunque en la designación los Estados suelen tener las manos libres para nombrar a quienes quieran, en ocasiones se le imponen limitaciones para que posean determinadas condiciones : Vg. en la OIT la delegación se compone de representantes gubernamentales, sindicales y patronales. Las cartas constitutivas pueden exigir también que el representante sea un miembro del gabinete ministerial o, en concreto, que éste posea la cualidad de ministro de asuntos exteriores. El modo de establecer tal representación es el diplomático. Se extienden cartas credenciales y éstas se presentan ante el comité especial de credenciales o en la Secretaria General de la organización internacional. En este procedimiento de acredi-tación puede insertarse un problema mayor que aunque aparezca como «cuestión de credenciales» esconde, en realidad, problemas de reconocimiento, tanto de Estado como de gobiernos. Ciertamente que, desde un punto de vista teórico, la represen-tación de un Estado debe ser claramente diferenciada de la admisión de ese Estado en la organización, pero la experiencia enseña que la cuestión de credenciales implica necesariamente la personalidad internacional por cuanto afecta a la capacidad de un gobierno mediante el rechazo o aceptación de las credenciales que ese gobierno haya extendido en nombre del Estado que pretende representar. Así, después de la anexión de Abisinia por parte de Italia en 1936, Italia hizo oposición a la credencial extendida por el Emperador Haile Selassie en favor de un delegado ante la Sdad. de Naciones con el argumento de que Abisinia había dejado de existir. Después de 1945 el caso más famoso ha sido el de la representación de China ante la O.N.U. La regla general es tratarla como cuestión de procedimiento en cada órgano y así fue considerada la representación de la China en el Consejo de Seguridad de la ONU. Pero la Asamblea decidió en 1962 que era «una cuestión importante» y por lo tanto una decisión favorable requería una mayoría de dos tercios. Los Estados Unidos de Norteamérica finalmente volvieron sobre su decisión de no reconocer a la China comunista, y la Asamblea General por una resolución (Res. 2758) estableció que el representante de la República Popular de China era el único representante legítimo» y que dicha República era uno de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad». El nombramiento de políticos como representantes ante los órganos de las organizaciones internacionales politiza necesariamente la actividad de éstos. Dicha politización es un mal necesario que hay que tomar como inexcusable, consecuencia 163
de la presencia de los Estados en las organizaciones. Pero uno de los rasgos más característicos de la evolución de las organizaciones internacionales en los últimos años es el incremento en el seno de las mismas de la representación de intereses no estatales : -- Primero en la forma de «miembros asociados» que garantiza la presencia de entes colectivos no estatales. Vg. art. 5 del Estatuto del Consejo de Europa : El miembro asociado no goza de la plenitud de derechos y deberes de los miembros ordinarios. -- En segundo lugar, se ha apelado a la designación de expertos o técnicos que no estén sometidos a instrucciones y que actúan con independencia. Existe así una solución de compromiso entre el nombramiento «político» de representantes de Estados y la representación de expertos en las fórmulas que utilizan algunas organizaciones (UNESCO, OMS, ITU). Por ellas se establece que los técnicos nombrados por los Estados como miembros del Consejo ejerzan funciones según las directrices recibidas de la Conferencia y no de los respectivos Estados. 28.2.2. Funcionarios internacionales. Como contrapunto al grupo de representantes gubernamentales hay que consi-derar el de las personas que encarnan el elemento internacional en toda organización, que no están sometidos, ni pueden estarlo, a instrucciones gubernamentales Unos son independientes porque tienen una posición singular como miembros de un órgano constitutivamente independiente (Alta Autoridad o Comisión de las Comunidades Europeas, Alta Autoridad de la III Conferencia del Mar, Magistrados del TU, etc.), otros porque son funcionarios internacionales al servicio de la organización. Las personas pertenecientes al primer grupo pueden ser nombradas directamente por un órgano internacional o por los distintos gobiernos, pero en el segundo caso, una vez efectuada la designación, las personas nombradas se colocan a disposición y servicio de la organización y fuera de las instrucciones del gobierno que los nombró. Cabe una combinación de ambos principios de modo que los gobiernos tengan un derecho de propuesta de lista de los que el órgano internacional elige algunos a efectos de nombramiento. Las organizaciones más importantes y modernas sólo pueden llevar a cabo las distintas tareas que se le hayan encomendado en virtud de un numeroso cuerpo de funcionarios. Se crean en ellas unos cuerpos administrativos semejantes a los de las administraciones internas estatales, con una fuerte jerarquización, dedicación a su función, ejercida concienzudamente y de modo imparcial, y que se establece como pieza insustituible en el cuerpo mismo de la organización, adquiendo una influencia y poder real muy superior a la que podría deducirse superficialmente. Este hecho se refleja en el estatuto de los funcionarios que constituye una de las partes más importantes del llamado «Derecho interno de las organizaciones internacionales». La situación del funcionario respecto de su Administración internacional correspondiente equivale a la estatutaria del funcionario interno respecto de su administración estatal. Como la organización internacional está sustraída a la jurisdicción de cualquier tribunal nacional, la protección jurisdiccional de esos funcionarios como personas indi-viduales se efectúa por procedimientos contenciosos administrativos que nada dejan que desear en cuanto a garantías jurisdiccionales en relación con el de los sistemas estatales más perfectos. La independencia y neutralidad con la que un funcionario tiene que desarrollar su función exige por su parte no aceptar instrucciones de ningún gobierno en el modo de ejercerlas, y por parte de los gobiernos el de abstenerse de darlas. Tanto las cartas constitutivas de las organizaciones, como los Reglamentos de los funcionarios contienen normas expresas sobre estos puntos. Tales prevenciones resultan necesa-rias porque el funcionario internacional conserva con su Estado la condición de ciuda-dano ; no está en interés de la organización el «desnacionalizar» 164
a su funcionarios. En algunos casos, el funcionario de una administración estatal interna que pasa a la condición de funcionario internacional, cuando cancela esta situación retorna a su anti-gua situación de funcionario estatal. Aunque la selección y nombramiento del personal deban estar presididos por criterios de igualdad entre solicitantes concursantes, una igualdad estricta es impo-sible por razones políticas. Tradicionalmente todas las organizaciones han utilizado el empleo de nacionales de distintos Estados en ellas como un instrumento más de fomento del interés de esos Estados en los trabajos de esa organización. Lo que lleva necesariamente a considerar otro criterio, cual es el de la repartición geográfica o cultural. Problema éste siempre presente en la ONU. En esta relación ambivalente del funcionario con la organización internacional y con su país respectivo hay un campo de tensiones que, puede llevar fácilmente a conflictos. Vg : La inmunidad de la que un funcionario internacional goza frente a todos los Estados, incluso frente al propio, no le puede inducir a aprovecharse de ella para realizar actividades subversivas. Cuando se trate sobre todo de altos funcionarios de una organización, Vg : el Secretario General de la ONU. Después de cesar en la función, deben los Estados nacionales respectivos guardar un plazo prudencial antes de encomendarle nuevas actividades políticas internas, en otro caso se incurriría en la sospecha de que se desea utilizar en beneficio propio el enorme caudal de informa-ción reservada que esa persona en concreto adquirió como funcionario internacional.
28.3. INDEPENDENCIA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. La independencia es una nota necesaria a la condición de sujeto de Derecho internacional ; sólo hay organización cuando su personalidad sea distinta de la de los Estados que la integran y que en ella se agrupan en la condición de Estados miembros ; pero tal independencia está relativamente amenazada. Podría decirse que las organizaciones internacionales todas, viven en precario : Carecen de territorio propio, no tienen nacionales, la mayor parte de ellas no poseen recursos propios para la financiación de sus actividades etc. Precisamente por eso en las cartas constitutivas se les confieren determinadas garantías y privilegios que son salvaguardas de esa independencia. Una de las primeras concreciones de esa independencia está en el goce de privilegios e inmunidades, destacando las de naturaleza jurisdiccional respecto de las jurisdicciones estatales de los Estados miembros. Son similares estos privilegios e inmunidades a los que se otorgan recíprocamente los Estados. Vg : El art. 105 de la Carta de la ONU cuando establece que la organización gozará «en el territorio de cada uno de los miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realiza-ción de sus propósitos». El contenido de tales privilegios varía en cada caso, pero en líneas generales puede ser descrito así : -- Inmunidades respecto de cualquier procedimiento judicial, o al menos de algunos de ellos, ante las jurisdicciones estatales. -- Intangibilidad de archivos y servicios de documentación. -- Exención de impuestos de carácter fiscal, generales y locales, así como también de gravámenes por aranceles aduaneros. -- Libertad en el uso y posesión respecto de divisas nacionales o extranjeras sin restricción alguna respecto de los eventuales controles de divisas o cambios establecidos por la legislación estatal interna. -- Libre derecho de comunicación por los distintos medios. Una inmunidad de tan amplio contenido plantea algunos problemas. El primero 165
son las reticencias que suscita, particularmente, en relación con el Estado sede. El segundo porque tal exención induce a un cierto grado de irresponsabilidad en el sentido jurídico. La inmunidad jurisdiccional de los Estados no es inmunidad jurisdiccional total, sino sólo respecto de jurisdicciones estatales extranjeras : No hay tal inmunidad respecto de la jurisdicción del propio Estado. En cambio, y salvo que la organización haya organizado su propia justicia interna, inmunidad jurisdiccional es liberación de toda jurisdicción. El Derecho internacional exige de los Estados una justicia, pero no en las organizaciones internacionales ; éstas carecen de esta facultad si no están autorizadas. 28.4. TRATADOS INTERNACIONALES CONCLUIDOS POR ELLAS. Creados, normalmente, estos organismos por actos internacionales, y destina dos a actuar en el ámbito internacional como sujetos de Derecho internacional, es normal que una parte muy importante de su actividad tenga un proyección internacional. La conclusión de acuerdos internacionales no es más que una manifestación de la capacidad que ellos poseen para actuar en la vida internacional : Capacidad para concertar tratados y del procedimiento para concluirlos. 28.4.1. La capacidad para contratar. Si se toma la noción de personalidad jurídica como un concepto formal (capacidad para ser titular de derechos y obligaciones), la capacidad de las organiza ciones para concluir tratados sería una consecuencia necesaria de esa condición de sujeto de Derecho internacional que posee un buen número de organizaciones. Pero no es así como las cartas constitutivas la conciben y regulan. El modo como los textos enfrentan la cuestión es, en materias concretas y determinadas, hacer referencia a la facultad que la organización tiene para concluir acuerdos internacionales en ejecución de las facultades y misiones que se le confieren. El ius contrahendi no está concebido pues en la organización como un poder general, sino como autorizaciones concretas para problemas específicos. La analogía con los Estados no puede ser llevada muy lejos en esta materia. A las organizaciones internacionales les falta la plenitud de competencias que éstos poseen, los poderes no son originarios sino derivados. Y, sin embargo, la parvedad de los textos constitutivos sobre la capacidad de las organizaciones para concertar acuer-dos internacionales, contrasta con la abundante práctica internacional en el ejercicio de esa facultad. A este hecho innegable se le ha buscado doctrinalmente una explica-ción por varias vías : a) La más generalizada y la que se apoya en argumentos de mayor autoridad es la de los poderes implícitos . Tal fue la base de argumentación en la conocida Opinión consultiva sobre Reparación de daños sufridos al servicio de la ONU . Según ella hay que entender que la Organización posee aquellas competencias, incluso las que no le hayan sido transferidas de modo expreso, que fueren necesarias al desempeño de las misiones asignadas. En realidad este principio jurídico no es más que la aplicación de un elemental principio de filosofía práctica : «Quien quiere el fin, quiere los medios necesarios a la consecución de dicho fin». Los Estados que crean una organización, al asignarle fines y dotarla de competencias y poderes en relación con esos fines, la dotan implícitamente de otras facultades no expresamente contempladas en el texto constitutivo, pero que son necesarias al desarrollo normal de los fines establecidos. La competencia está implícita, no expresa. Pero implícito equivale a tácito y no a hipo-tético. b) La segunda explicación apela al Derecho internacional general, entendiendo que la facultad general de contratación de las organizaciones puede dedu cirse de una regla general establecida por costumbre. En este caso, el poder de concluir tratados no es facultad que la organización posea por derivación implícita, sino una competencia originaria que tendría toda organización por el hecho de ser sujeto de Derecho interna-cional, conferida por lo tanto directamente desde el Derecho internacional general. 166
c) En una tercera línea de argumentación se hace mención a la posición que mantuvieron los Estados de la órbita soviética que, o bien negaban en absoluto a todas las organizaciones la capacidad para concluir tratados, o bien la reducían única y exclusivamente a aquellos casos en los que las cartas de cada organización contenían una autorización expresa. Esta posición tenía mucho que ver con las líneas centrales del llamado Derecho Internacional socialista, según las cuales el Estado era el único suje-to del Derecho internacional, la soberanía de éstos era considerada como un elemento decisivo, se negaba el valor de la costumbre como fuente normativa con entera inde-pendencia del tratado, etc. Ni la segunda ni la tercera posición aciertan a explicar congruentemente esta capacidad haciéndola jugar en armonía con otras instituciones de Derecho internacional. Si la competencia de las organizaciones para concluir tratados fuera conferida directamente por el Derecho internacional general, habría que explicar por qué esta facultad sería originaria mientras que las demás que poseen dichas organizaciones son competencias derivadas. Más aún, si se considera más de cerca la práctica, difícilmente se podrá sustentar el argumento de la creación por costumbre de esta facultad. Lejos de haber sido pacífico ese proceso de ampliación de la competencia, se ha manifestado frente a él una fuerte oposición por parte de los Estados. La teoría de los poderes implícitos tampoco satisface plenamente, sobre todo en los excesos a que ha dado lugar. Nadie puede poner en duda la racionalidad de la regla de sentido común. Los instrumentos de designación de competencias son siempre imperfectos, establecido con rigor el objetivo a conseguir por la organización, por lo que parece razonable entender que el texto implícitamente ha conferido la competencia necesaria a la consecución de ese fin. Hoy ese principio está expresamente recogido en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1986 : «Las organizaciones internacionales poseen la capacidad para concluir tratados que es necesaria al ejercicio de sus funciones y realización de sus propósitos». Y es aquí exactamente donde se sitúa la dificultad. La noción de necesidad es muy diferente de la de utilidad o conveniencia; pero la cues-tión principal está en determinar quién debe apreciar la existencia de esa necesidad. Los trabajos preparatorios del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de Tratados pusieron ya en claro la conveniencia de separar el régimen general de Tratados concluidos por Estados y los concertados por organizaciones internacionales, pues había en éstos últimos problemas particulares y el principal era exac tamente el de la capacidad para concluirlos. Encargada la Comisión de Derecho Inter-nacional de la preparación de un proyecto, éste ha dado lugar al actual texto del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales de 1986 que, por todo lo apare-cido, ha encontrado entre los Estados menos favor de aquel que obtuvo su antecesor de 1969. Característica en esta Convención es la remisión que hace en materia de capacidad para concluir acuerdos al Derecho particular de cada organización: «La capacidad para concluir tratados ... se rige por las reglas de esa organización» (art. 6). Es decir, de ningún modo pudo partir, en el caso de las organizaciones internacionales, del presupuesto de capacidad general, atribuida por el Derecho internacional general, como lo hizo para los Estados la primera Convención de 1969. Como abuso del principio de los poderes implícitos debe ser tachada la teoría del denominado paralelismo competencial entre las competencias internas atribuidas por los Estados a una organización determinada y las competencias externas de esa organización, que ni siquiera es verdadera, respecto de la Unión Europea y, con menor razón, tampoco puede serio en la teoría general de las organizaciones internacionales. 28.4.2. Algunos problemas específicos. 167
Al margen por completo de esa facultad de contratación internacional de las organizaciones internacionales, hay lugar a establecer algunas consideraciones sobre el modo y forma de ejercicio de dicha capacidad. Los problemas que aquí se plantean tienen mucho que ver con la naturaleza especial de éstas, con su estructura interna (tan distinta de la de los Estados) y, no en último lugar, con la falta de consistencia de una práctica internacional relativamente reciente en materia de tratados internacio-nales, muy en contraste con la de los Estados en la misma materia, que es multise-cular. No existen al respecto normas especificas que regulen el treaty-making power de las organizaciones internacionales; las que se dan en la práctica se han desarrollado de un modo empírico mediante adaptaciones de las que tradicionalmente existen en el Derecho internacional general sobre tratados internacionales concertados por Estados. Este esfuerzo de adaptación tiene que tomar en cuenta las situaciones internas y particulares de las organizaciones internacionales, Vg : No hay en la estructura interna de ninguna de ellas un órgano equivalente al del Jefe del Estado que pueda asumir por la organización toda la representación global, según la regla del ius omnimodae representationis de los Estados. Como consecuencia de esa diferencia estructural interna, sólo en sentido ana lógico puede hablarse de un Derecho interno de las organizaciones internacionales. Tal analogía no alcanza a establecer algo así como un tipo de relaciones intersistemáticas entre el «orden interno» de las organizaciones y el Derecho internacional general, como es el caso para los Estados. Por eso mismo las organizaciones no realizan actos de ratificación de acuerdos internacionales, sino de «aprobación formal» y, puesto que nadie en ellas posee un derecho «innato» de representación global, todos los que actúen como representantes, necesitan inexcusablemente el necesario poder o autorización. Carecen también del derecho a introducir reservas en un acuerdo internacional, si no se les ha autorizado expresamente para ello.
29 Las Naciones Unidas 29.1. ANTECEDENTES Y ORÍGENES. 29.1.1. La creación de las naciones unidas. Las Naciones Unidas se conciben en un primer momento como una coalición para la guerra, aunque pronto se transforman en un proyecto de paz : En el transcurso de la II Guerra Mundial (1939-1945), los países aliados que combatían contra las potencias del Eje sintieron la necesidad de la creación de una organización interguber-namental que velase en el futuro por la paz y seguridad internacionales. Así, en la llamada Declaración de los Aliados de 12 de junio de 1941, firmada en el Palacio de Saint James de Londres, algunos de esos países dejaron constancia de la idea de que la única base cierta de una paz duradera radicaba en la cooperación voluntaria de todos los pueblos libres del mundo, y expresaron el propósito de trabajar juntos, y con otros pueblos libres, en la guerra y en la paz, para lograr esos fines. La Declaración de Londres no fue suscrita por la Unión Soviética ni los Estados Unidos, pero algo más tarde, el 14 de agosto de 1941, el presidente de este último país, F. D. ROOSEVELT, y el primer ministro británico, W. CHURCHILL, firmaron la denominada Carta del Atlántico, en la cual se enunciaba la idea de que todas las naciones del mundo debían renunciar al uso de la fuerza, por razones espirituales y prácticas, y, al tiempo que manifestaban su convicción en la necesidad del desarme, declaraban el propósito de promover la máxima colaboración entre las naciones en el terreno económico. El 1-I-1942 se habla por vez primera de las Naciones Unidas, en la Declaración suscrita en Washington por Estados Unidos, Reino Unido y Unión Soviética, adhirién-dose a la Declaración muchos otros Estados. El propósito nítido y expreso de creación de una nueva organización
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internacio-nal, las Naciones Unidas, basada en el principio de la igualdad soberana y con la finalidad de mantener la paz y seguridad internacionales, aparece por primera vez en la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943, suscrita por los ministros de Asuntos Exteriores de Estados Unidos, Unión Soviética, Reino Unido y China. El 1 de diciembre del mismo año, el presidente ROOSEVELT de los Estados Unidos, y los primeros ministros STALIN y CHURCHILL, de la Unión Soviética y el Reino Unido, respec-tivamente, reafirmaban en Teherán el contenido de la Declaración de Moscú. Había que sentar las bases concretas de la nueva organización internacional, y a este cometido se entregó la Conferencia reunida en Dumbarton Oaks (Washington) entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 1944, con la participación de represen-tantes de Estados Unidos, Unión Soviética y Reino Unido ; y entre el 29 de septiembre al 7 de octubre, con la participación de representantes de Estados Unidos, Reino Unido y China. En la Conferencia se trazaron las grandes líneas del proyecto, pero no se llegó a un acuerdo sobre la cuestión clave del modo de adopción de decisiones en el Con-sejo de Seguridad. Esta última y trascendente cuestión se resolvió en la Conferencia de Yalta, en la que entre el 3 y 11 de febrero de 1945 participaron ROOSEVELT, STALIN y CHURCHILL ; en la reunión se decidió consagrar la regla de unanimidad entre los miem-bros permanentes para la adopción de decisiones de fondo en el Consejo de Segu-ridad, regla de gran alcance político, incorporada en San Francisco al art. 27, párrafo 3º de la Carta. En Yalta se acordó también convocar en San Francisco, el 25 de abril de 1945, la Conferencia de las Naciones Unidas. La Conferencia de San Francisco se reunió entre los días 25 de abril a 26 de junio de 1945. En ella actuaron como anfitriones las cuatro grandes potencias de Dumbarton Oaks ; el resto de Estados representados, hasta 46, lo hicieron en calidad de invitados. Los documentos de Dumbarton Oaks y de Yalta constituían la base de las negociaciones, y, si bien fueron numerosas las enmiendas de las potencias invitadas, los cuatro grandes sólo accedieron a las de importancia menor ; en las cuestiones realmente relevantes, estos últimos lograron con facilidad imponer sus puntos de vista. El 25 de junio la Carta se adoptó por unanimidad y fue firmada por todos los participantes al día siguiente, junto con el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Ambos instrumentos entraron en vigor el 24 de octubre del misrno año. El 24 de octubre se convirtió desde entonces en el día de las Naciones Unidas. No figura en la Carta disposición alguna sobre la sede de la organización. Sin embargo, en febrero de 1946, la Asamblea General decidió fijar aquélla, de manera provisional, en el Estado de Nueva York. En diciembre de ese año, el mismo órgano acordó establecer la sede permanente en la ciudad de Nueva York, en terrenos contiguos al East River, entre las calles 42 y 48, donados al efecto por el magnate norteamericano Rockefeller. 29.1.2. La Carta y sus reformas. La Carta de las Naciones Unidas es un documento de 111 arts, y de ella forma parte integrante el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, según dispone el art. 92. Ambos documentos están redactados en cinco idiomas fehacientes : inglés, espa-ñol, francés, ruso y chino. Por lo demás, en los años iniciales de vigencia de la Carta y funcionamiento de la Organización la doctrina se preguntaba si aquel documento era un tratado o una constitución. La respuesta, entonces y ahora, no ofrece dudas : Se está ante un tratado con rango constitucional. Cabe, en efecto, apoyar el carácter constitucional de la Carta en las siguientes disposiciones : el párrafo 6 del art. 2, el art. 103 y los arts. 108 y 109. Además, las líneas generales de la interpretación de la Carta por el Tribunal Internacional de Justicia confirman su naturaleza constitucional. El párrafo 6º del art. 2 de la Carta dispone que «La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida en que sea necesario para mantener la paz y seguridad internacionales». Ello quiere decir que, si un Estado no miembro viola uno de los principios que se enuncian en el art., por ejemplo el relativo a la prohibición del recurso a 169
la amenaza o al uso de la fuerza, las Naciones Unidas podrían tomar contra ese Estado las medidas que se prevén en el cap. VII de la Carta, lo que en principio parece atentar contra la idea del efecto relativo de los Tratados, ya que se estaría imponiendo y exigiendo a un Estado el cumplimiento de una obligación que no ha asumido convencionalmente. Comentaristas muy autorizados de la Carta, justificaron aquella disposición sosteniendo que se trataba de una concepción jurídica sustentada por una mayoría de Estados representativa de la comunidad internacional, que, de esta manera, mediante funciones legislativas, engendraría normas generales. Y es que, como había dicho el Comité respectivo en la Conferencia de San Francisco : La Asociación de las Nacio-nes Unidas representa la mayor expresión de la comunidad jurídica internacional y tiene derecho a actuar de modo que asegure la cooperación efectiva de los Estados no miembros de ella en la medida necesaria para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales : Es decir, la posibilidad que tiene la Organización de imponer a Estados no miembros, no partes en el tratado instituyente, el cumplimiento de princi-pios incorporados en la Carta constituye una excepción al principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt ; excepción que se explica y justifica porque los grandes principios de la Carta constituyen la expresión de la opinio iuris generalis de la comunidad internacional, principios, pues, que tienen carácter constitucional. En nuestros días, tales principios forman parte del ius cogens internacional, en cuanto exigidos por necesi-dades mínimas y absolutas de la sociedad internacional, y se puede decir que han sido aceptados por todos los Estados, incluso por aquellos (muy pocos) que siguen estando fuera de la Organización. El art. 103 de la Carta dispone por su parte que, «en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la pre-sente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro instrumento con-vencional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta». Conviene recordar que, cuando la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de tratados regula en su art. 30 la cuestión de la aplicación de tratados sucesivos concer-nientes a la misma materia, deja a salvo lo dispuesto por el mencionado art. 103 de la Carta. Está claro, pues, el superior rango jerárquico de la Carta respecto a cualesquiera otros tratados celebrados por los Estados miembros incluso con Estados no miembros, y ello es una manifestación más del carácter constitucional de aquélla. Por lo demás, hasta 1992, el art. 103 había sido objeto de escasas aplicaciones, limitadas y parcia-les. Una de esas aplicaciones es la que hizo el Tribunal de La Haya, en su sentencia de 26 de noviembre de 1984 (caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, competencia y admisibilidad de la demanda), en apoyo de la primacía del sistema de solución de controversias establecido por la Carta, Inclu-yendo la propia jurisdicción del Tribunal, sobre el resultante de los acuerdos regio-nales. Sin embargo, las ordenanzas dictadas por el Tribunal de La Haya el 14 de abril de 1992, hacen una aplicación importante del art. 103 de la Carta. Solicitadas por Libia, sobre la base de la Convención de Montreal de 23 de septiembre de 1971, medidas provisionales encaminadas a impedir a Estados Unidos y al Reino Unido la adopción de medidas que pudieran forzar o impeler a Libia a la entrega de dos nacio-nales acusados de terrorismo aéreo, y habiendo decidido la resolución 748 del Con-sejo de Seguridad sanciones contra Libia, el Tribunal de La Haya estima que, segun el art. 103, las obligaciones contraídas a su amparo, priman sobre las asumidas por los Estados miembros en virtud de otros acuerdos internacionales, incluida la Convención de Montreal ; y consiguientemente, los derechos reclamados por Libia con apoyo en la Convención de Montreal no pueden prevalecer sobre la resolución 748 del Consejo de Seguridad, basada en las disposiciones de la Carta. El Tribunal denegó las medidas provisionales. Respecto del régimen de las reformas de la Carta, en él subyace claramente la consideración de su carácter constitucional. El art. 108 contempla el supuesto de 170
reformas puntuales, adoptadas por la Asamblea General ; por su parte, el art. 109 toma en consideración las reformas de mayor alcance, constitutivas de una revisión de la Carta, que se aprueban en una Conferencia General de los Estados miembros. Efectivamente, el art. 108 exige para la entrada en vigor del primer tipo de reformas, su adopción por el voto de 2/3 de los miembros de la Asamblea General y su ratificación por las 2/3 partes de los Estados miembros, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad : Los Estados con asiento permanente en el Consejo tienen derecho de veto ; ninguna reforma puede entrar en vigor sin su asenti-miento. En todo caso, una enmienda no aprobada por un miembro no permanente del Consejo y no ratificada por él, adoptada por 2/3 partes y ratificada por 2/3 de los Estados miembros, incluyendo a los miembros permanentes del Consejo, es efectiva para aquel Estado. En las condiciones expuestas, pues, la mayoría puede imponer una reforma a la minoría discrepante : Procedimiento de naturaleza legislativa que pone de relieve, una vez más, el carácter constitucional de la Carta. Por lo demás, en la vida de la Organización han sido escasas las reformas introducidas al amparo del art. 108 de la Carta. Son las siguientes : Art. 23 (aumento a 15 del número de miem-bros del Consejo de Seguridad), art. 27 (fijación de un quórum de 9 miembros en el Consejo para la adopción de decisiones), art. 61 (ampliación por dos veces del número de miembros del Consejo Económico y Social), y párrafo 1º del art. 109 (elevación a 9 del número de miembros del Consejo para aprobar la celebración de la Conferencia General de Revisión). En lo que concierne a la revisión de la Carta por una Conferencia General de los Estados miembros, el art. 109 exige que la fecha y lugar de la reunión se deter minen por el voto de dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Es decir, para la cele bración de la Conferencia, los miembros permanentes de este último órgano no poseen derecho de veto, aunque sí lo tienen para la entrada en vigor de las modificaciones adoptadas, que necesita la ratificación de dos tercios de los Estados miembros con inclusión en esa mayoría de todos los miembros permanentes del Consejo. Por ello, y aun cuando en la Conferencia de Revisión cada Estado miem bro disponga de un voto, el sistema es, de nuevo, aristocrático; la revisión de la ONU puede ser vetada por cualquier miembro permanente del Consejo. En todo caso, tratándose de Estados no miembros permanentes de ese órgano que discrepasen, quedan vinculados a la decisión de la mayoría, por lo que se está nuevamente ante una manifestación del carácter constitucional de la Carta. El párrafo 3º del art. 109 prevé que, si la Conferencia de Revisión no se hubiere celebrado antes de la décima reunión anual de la Asamblea, la propuesta de convocatoria de aquélla será incluida en el orden del día de esa reunión y la Confe rencia se celebrará si así lo decide la mayoría de Estados miembros de la Asamblea y nueve miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad. Estas son las disposiciones de la Carta sobre la Conferencia de Revisión. Y hay que señalar desde el punto de vista político que esas previsiones han sido invocadas por los Estados que pretenden eliminar el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo, postura que choca obviamente con la actitud de esos miembros. Esta circunstancia y el hecho de que los propios miembros permanentes puedan vetar los resultados de la Conferencia están en la clave de las dificultades con que tropieza su celebración. Las propuestas tendentes a la reforma de la Carta son poco numerosas, y entre ellas destaca la presentada en 1980 por quince Estados en desarrollo para poner en pie de igualdad al Consejo de Seguridad y la Asamblea en materia de mantenimiento de la paz y para hacer del Consejo Económico y Social un órgano plenario. Procedimientos rígidos son en todo caso los establecidos en la Carta para su reforma y revisión. Pero esta rigidez no ha sido obstáculo a que, en sus más de 40 años de funcionamiento, la Organización haya experimentado profundas transformaciones al compás de la también honda evolución de la sociedad internacional, cambios que afectan incluso a la manera como perciben los Estados miembros los fines y funciones de las Naciones Unidas. 171
La interpretación que de la Carta ha hecho el Tribunal Internacional de Justicia pone de relieve asimismo su naturaleza constitucional, especialmente por lo que se refiere a la doctrina de los poderes implícitos. Efectivamente, desde la histórica sentencia del juez MARSHALL de 1819 la Constitución de USA se interpreta en el sentido de que «si el fin es legítimo, si cae dentro de la órbita de la Constitución, entonces todos los medios que sean apropiados, que sean claramente adecuados para ese fin y que no estén prohibidos, sino de acuerdo con la letra y el espíritu de la Constitución, serán medios constitucionales». Es ésta la esencia de la doctrina de los poderes implícitos. El Tribunal Internacional de Justicia ha hecho amplio uso de esa doctrina al interpretar la Carta de las Naciones Unidas, con lo que está reconociendo claramente su carácter constitucional. Así, en el dictamen de 11 de abril de 1949 en el caso de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, el Tribunal reconoció personalidad internacional y capacidad de obrar erga omnes a la Organización porque sus miembros "al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabilidades que les acompañan, la han revestido de la competencia necesaria para permitirle cumplir efectivamente esas funciones". Del mismo modo, en su dictamen de 13 de julio de 1954 sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Tribunal de La Haya afirmó que «el poder de crear un tribunal encargado de hacer justicia entre la Organización y los funcionarios era esencial para asegurar el buen funcionamiento de la Secretaría y para dar efecto a la consideración dominante de la necesidad de asegurar las más altas calidades de trabajo, competencia e inte-gridad. La necesidad para ello está necesariamente implícita en la Carta. Y en el dicta-men de 20 de julio de 1962 sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas, y a fin de determinar si ciertos gastos de la Organización en acciones militares sin naturaleza coercitiva eran de los incluidos en el art. 17 de la Carta y debían ser sufragados por los Estados miembros en la proporción que determinase la Asamblea General, el Tribunal atendió al hecho de que aquellos habían sido efectuados para la consecución de alguno de los fines de la Organización. La Carta de las Naciones Unidas ofrece, manifestaciones claramente constitucionales : Carácter legislativo de sus disposiciones normativas, oponibles por tanto a Estados no miembros, rango jerárquico superior respecto a otros tratados, procedimiento de revisión, e interpretación conforme a la doctrina de las competen cias implícitas. Claro que estas manifestaciones no deben llevar a una completa asimilación de la Carta a las Constituciones estatales. Asentadas estas últimas en grupos políticos institucionalizados, y constituyendo la sociedad internacional un grupo social básica-mente descentralizado, toda comparación entre la Carta y las constituciones de los Estados debe tener en cuenta esas diferencias so pena de llevar a resultados distor-sionantes. Ello no es obstáculo, sin embargo, a la consideración de la Carta como el único intento posible hoy por hoy de organización de la sociedad internacional a escala universal. El carácter constitucional de la Carta hay que entenderlo en el sentido de esta disciplina y en el contexto de la sociedad internacional, que es básica-mente descentralizada. El repetido carácter constitucional de la Carta exige partir de sus disposiciones para el estudio de la Organización. Pero el análisis de sus artículos no debe consistir en una exégesis estática y formal ; si estudios de esa naturaleza pudieron ser de utilidad en el momento de su entrada en vigor, darían hoy una imagen deformada e irreal de las Naciones Unidas. A la altura de nuestro tiempo y dotados ya de la suficiente perspectiva histórica, la lectura de aquel instrumento ha de ser forzosamente dinámica y debe tener muy en cuenta la evolución de la sociedad internacional desde 1945 hasta el presente, así como la profunda evolución que ha experimentado la Organización al compás de aquélla.
29.2. IDEAS CARDINALES. 29.2.1. Transformaciones de las Naciones Unidas. Siendo las Naciones Unidas la organización política general de la sociedad 172
internacional y poseyendo vocación de universalidad y composición cuasiuniversal, es lógico que los cambios acaecidos en aquella sociedad desde 1945 hasta hoy hayan ejercido un profundo impacto en la Organización. En la Conferencia de San Francisco, tres grandes compromisos políticos hicie-ron posible el nacimiento de la Organización y quedaron plasmados en la Carta, a saber : 1. El papel predominante y la responsabilidad primordial de las grandes potencias en el mantenimiento de la paz y seguridad intemacionales, y de ahí el derecho de veto de los miembros permanentes en el Consejo de Seguridad. 2. El compromiso de que, respecto a la cooperación intemacional en el terreno econó-mico y social, se establecía una clara división del trabajo, en el sentido de que las competencias sustantivas quedaban confiadas a organismos especializados relacio-nados con las Naciones Unidas, aunque distintos de ellas, mientras que a la Organi-zación se atribuía en este campo competencias de estudio, promoción y coordinación. 3. En cuanto a los pueblos y territorios sometidos a dominación colonial, consagración de un delicado equilibrio entre las aspiraciones a la independencia y los intereses estratégicos, políticos y económicos de las potencias coloniales. De estos tres compromisos, hoy sólo pervive el primero; los dos restantes han sido barridos por los cambios experimentados en la sociedad internacional y en las Naciones Unidas. Y ello permite dividir la historia de la Organización en tres etapas, cada una de ellas dominada por una idea-eje y presidida por una determinada concep-ción de aquélla y de sus organismos especializados, bien entendido que ninguna de esas tres fases tiene límites rígidos y ha supuesto una transformación radical ; no hay, pues, varias Naciones Unidas diferentes en la historia, sino un sistema cambiante y dinámico, cada vez más complejo. Realmente, cada etapa expresa matices distintos en la percepción de los objetivos, funciones y fines que los Estados miembros asignan a las Naciones Unidas sobre la base de la Carta y los tratados fundacionales de los organismos especializados. La 1ª fase es la de la guerra fría, la 2ª es la de la descolo-nización, y en la 3ª se asiste a una nueva percepción de los fines y funciones de la Organización. 1.- La primera etapa de la vida de la Organización, llamada de la guerra fría, estuvo dominada por el enfrentamiento bipolar entre las dos superpotencias, Estados Unidos y Unión Soviética. Es indudable que al principio el centro de gravedad de la Organización estuvo en el Consejo de Seguridad, que se vió, sin embargo, frecuentemente paralizado por el ejercicio del derecho de veto del miembro que a la sazón se sentía en minoría, la Unión Soviética ; tal paralización produjo dificultades y retrasos importantes en la admisión de nuevos miembros, y repercutió de manera negativa en la puesta en marcha del sistema de seguridad colectiva establecido en el Cap. VII de la Carta. Pero la inviabilidad de este sistema motivó el intento de sustituir el Consejo de Seguridad por la Asamblea General, es decir, de cambiar el centro de gravedad política de la Organización que se pretendía residiese en el futuro en un órgano, la Asamblea, en el que no existe el derecho de veto. La manifestación culminante de este intento se encuentra en la resolución 377, adoptada por la Asamblea General el día 3 de noviembre de 1950, llamada «Unidos para la paz». La resolución suponía una ruptura de los equilibrios institucionales previstos en San Francisco y, con el trans-curso del tiempo, provocó una grave crisis política, institucional y jurídica con motivo del abono de los gastos desencadenados por las operaciones preventivas de la paz que había decidido la Asamblea General, y de la que sólo se salió en 1965 por un compromiso de carácter político. Pero es que, además, aquellas operaciones hicieron adquirir una relevancia y un protagonismo estructural al Secretario General de la Organización, ya que, al ser la Asamblea un órgano plenario y deliberante, resultaba poco idónea para el desempeño de funciones ejecutivas; competencias que iban más allá de las atribuídas por la Carta al Secretario General. Del compromi so de 1965 resultaron dos consecuencias : 173
-- De un lado, la reafirmación de la idea de que la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales correspondía al Consejo de Seguridad y no a la Asamblea General o al Secretario General. -- De otro, el abandono de la idea de organizar un sistema de seguridad colectiva, para intentar, en cambio, una nueva misión de la Organización, la de servir de instancia de amortiguamiento de las crisis internacionales a través de operaciones preventivas (y no propiamente coercitivas) del mantenimiento de la paz ; operaciones que, por tanto, ya no tendrán su fundamento jurídico en el capítulo VII de la Carta, puesto que no pretenden la imposición de sanciones, sino que consisten tan sólo en una acción pacificadora y preventiva de las Naciones Unidas en las crisis internacionales. Resulta así que, en la práctica, el Consejo de Seguridad no está desempeñando las funciones coercitivas que le asigna el repetido capítulo VII, sino que aparece funda.mentalmente como un órgano para la negociación y acción preventiva en aquellas crisis internacionales que no son todas, planteadas ante la Organización. Y ese aban-dono del esquema de la seguridad colectiva explica igualmente el desarrollo de las alianzas institucionalizadas al amparo del derecho de legítima defensa colectiva consagrado en el art. 51 de la Carta, así como la desaparición de hecho de la primacía del Consejo de Seguridad respecto a los acuerdos y organismos regionales de seguridad enunciada en el capítulo VII. 2.- Una segunda etapa en la historia del funcionamiento de las Naciones Unidas es la de la descolonización como idea-eje, y en la que sus grandes hitos son el 14 de diciembre de 1960, cuando la Asamblea General adopta la resolución 1.514 sobre la concesión de independencia a los países y a los pueblos coloniales, y el 24 de octubre de 1970, cuando en la resolución 2.625 incorpora el principio de la igualdad de dere-chos y libre determinación de los pueblos a los principios de Derecho Internacional sobre las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Lo cierto es que admitidos en 1960 dieciséis Esta-dos africanos, lo que facilitó la adopción de la resolución 1514 , la descolonización fue adquiriendo una velocidad progresiva y, sobre todo, un título de legitimidad, contribu-yendo en definitiva a la universalización de la sociedad internacional. En 1970 la Organización se componía de 125 Estados y hoy de 175, y ese número no sólo supo-ne un aumento cuantitativo, sino que tiene sobre todo una significación cualitativa porque las Naciones Unidas no reflejan ya una concepción europea occidental de las relaciones internacionales, sino una propiamente universal. 3.- La tercera etapa es la determinada por una nueva percepción de los fines y funciones de las Naciones Unidas. La etapa se inicia realmente en la década de los años setenta y está presidida por dos ideas-eje que, aun teniendo sus raíces en años anteriores, alcanzan su mayor auge en la década citada. La primera es la responsabilidad de la Organización en la puesta en marcha de actividades operacionales tanto en lo que respecta al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales como a la consecución del objetivo común del desarrollo; la segunda consiste en la respon-sabilidad de las Naciones Unidas respecto al planteamiento de problemas globales que afectan a la comunidad internacional en su conjunto. El desmoronamiento de la escisión Este-Oeste y la consiguiente distensión de la sociedad internacional han repercutido en la evolución de las Naciones Unidas, particularmente por lo que se refiere al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. De una parte, se han intensificado, mejorado y diversificado las acciones preventivas, es decir, las llamadas operaciones de mantenimiento de la paz. De otro lado, parecieron mejorar en el inicio de la década de los noventa las posibi-lidades de las Naciones Unidas para mantener la paz y seguridad internacionales. Justamente en esta óptica hay que situar la resolución 678 del Consejo de Seguridad (adoptada el 29 de noviembre de 1990 con el voto favorable de la Unión Soviética y la abstención china), que autorizó a los Estados miembros el uso de la fuerza para 174
devolver el territorio de Kuwait a su soberanía primitiva. Pese a alguna connotación negativa, esa resolución hizo nacer ilusiones en importantes sectores de opinión de que, finalmente, la Organización Mundial estaba en condiciones de velar eficazmente por el manteni-miento de la paz y seguridad internacionales. Pero mediada la década de los noventa esas ilusiones se han visto cruel y duramente defraudadas porque, las Naciones Uni-das han sido incapaces de salvaguardar o imponer la paz en la República de Bosnia-Herzegovina y en otras partes del mundo. En este contexto lo novedoso no es, pues, el orden sino el desorden mundial. Estas son las grandes líneas de la evolución de las Naciones Unidas entre 1945 y nuestros días. Líneas necesarias de trazar en su conjunto previamente al examen de las disposiciones de la Carta con relación a temas particulares, porque, el instrumento de San Francisco debe ser objeto hoy de una lectura dinámica, so pena de presentar a la Organización como algo muy distinto a lo que realmente es y significa en el mundo de hoy. 29.3. MIEMBROS. Las Naciones Unidas constituyen una organización internacional en sentido propio, es decir, de carácter interestatal o intergubernamental; sus miembros, son Estados soberanos. Se está, de otro lado, ante una organización internacio nal con vocación manifiesta de universalidad y basada en el principio de inclusión, sus propósitos y principios, que determinan esa vocación y esa característica. De ahí que la Carta, aun señalando el carácter originario de determinados miembros, establezca la posibilidad de admisión de otros Estados, los llamados miembros admitidos. Respecto a los miembros originarios, dice el art. 3 de la Carta : Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que, habiendo participado en la Confe-rencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el art. 110. Lo que determina fundamentalmente el carácter de miembro originario es la participación en la Conferencia de San Francisco. Mas para salvar el carácter de miembro originario de Polonia, que no pudo participar en esa conferencia porque tenía dos Gobiernos en el momento de su celebración, se incluyó la mención a la Decla-ración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, que sí había firmado Polonia. Los miembros originarios alcanzaron la cifra de 51. La Carta de las Naciones Unidas tuvo en cuenta también la posibilidad de partici-pación en la organización de miembros admitidos, y en este sentido su art. 4 esta-blece los requisitos sustantivos y procesales de la admisión. A los requisitos sustan-tivos se refiere el párrafo 1º del art. 4, así redactado : Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obliga-ciones consignadas en esta Carta y que, a juicio de la Organización, estén capaci-tados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. Se trata de cinco requisitos sustantivos : 1. 2. 3. 4. 5.
Ser Estado. Ser amante de la paz. Aceptar las obligaciones de la Carta. Estar capacitado para cumplir dichas obligaciones. Estar dispuesto a cumplirlas.
En cuanto a los requisitos procesales para la admisión de nuevos miembros, dispone el párrafo 2º del art. 4 de la Carta : "La admisión de tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad". Por su parte, el párrafo 2º del art. 18 establece expresamente que la decisión de la Asamblea ha de adaptarse por el voto de una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes, y del art. 27 se desprende que la recomendación del Consejo, en tanto que decisión sobre cuestión no procedimental, es susceptible del veto de cualquiera de los miembros permanentes. 175
A primeros de 1992 la República de la Federación Rusa es considerada continuadora de la condición de miembro de la extinta Unión Soviética. Ucrania y Bie lorusia (ahora Belarus) ya eran miembros desde el origen de las Naciones Unidas y no necesitaron ser admitidas. Habiendo entrado después los Estados desgajados de las antiguas Unión Soviética y Yugoslavia, más algunos otros Estados (entre ellos Andorra en el otoño de 1993), en la primavera de 1996 el número de Estados miembros alcanza la cifra de 185. La Carta prevé expresamente, en su art. 6, la expulsión de cualquier miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en ella; la medida se decide por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Hasta el momento ningún Estado ha sido expulsado de la Organización. La Carta establece, también de manera expresa, la posibilidad de suspensión respecto a un Estado del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro en el caso de que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad. La suspensión tiene carácter de sanción. La decisión la toma la Asamblea a recomendación del Consejo, y el ejercicio de aquellos derechos y privilegios puede ser restituido por el Consejo. Tampoco este artículo ha sido aplicado. Figura que no contempla la Carta es la retirada voluntaria de la Organización de un Estado miembro, aunque en este punto la práctica sí registra un precedente (Indonesia). Conviene hacer referencia al estatuto de observador. Efectivamente, desde la década de los años setenta, algunos órganos de las Naciones Unidas, incluyendo la Asamblea General, han concedido la condición de observadores a la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), y a algunos movimientos de liberación nacional africanos designados por la Organización para la Unidad Africana (OUA). También se ha otorgado el estatuto de observador a representantes de otras organizaciones internacionales y, por supuesto, a representantes de Estados no miembros, que pue-den enviar misiones permanentes de observación. El rasgo característico de la figura es el disfrute del derecho de voz pero no del de voto.
29.4. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL. En su art. 7 la Carta establece como órganos principales de las Naciones Unidas, una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte (Tribunal) Internacional de Justicia y una Secretaría. La Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y So cial y Consejo de Administración Fiduciaria son órganos intergubernamentales : Compuestos de representantes de gobiernos de los Estados miembros. De otro lado, sólo es órgano plenario, entre ellos, la Asamblea General ; la participación de los Estados en los restantes tiene carácter restringido. Los otros 2 órganos mencionados por el art. 7, Tribunal y Secretaría, no son intergubernamentales, ya que están integrados por personas que no ostentan aquella representación. Órganos principales independientes o autónomos sólo son tres : la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y el Tribunal Internacional de Justicia. Ocurre que el Consejo Económico y Social está subordinado a la Asamblea General, y el Consejo de Administración Fiduciaria a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad. El Secretario General, por su parte, está subordinado a la Asamblea y a los tres Consejos. El p. 2º del art. 7 tiene en cuenta la posibilidad de creación de los órganos subsidiarios que se estimen necesarios, y otras disposiciones de la Carta prevén también la creación de órganos subsidiarios por determinados órganos principales (arts.22, 29, 68 y 107). De hecho, el acentuado dinamismo de las Naciones Unidas ha determinado un amplio uso de aquellas previsiones de la Carta. 29.4.1. El Consejo de Seguridad. Organo principal de las Naciones, de carácter intergubemamental y de partici176
pación restringida, pesa sobre el Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, teniendo además otras importantes competencias : Embrión del poder ejecutivo de la Comunidad internacional. Las transformaciones de la sociedad internacional y de las relaciones internacionales acaecidas desde 1945 han provocado también modificaciones en su composición y métodos de trabajo, así como en el ejercicio de aquella responsabilidad primordial. En la redacción originaria de la Carta la composición del Consejo era de 11 miembros : 5 permanentes (las superpotencias y grandes potencias, a saber : Estados Unidos, Unión Soviética, Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Francia y China) y 6 no permanentes que se elegían para un período de dos años por la Asamblea General (art. 23). Pero la tendencia hacia la universalidad de la Organización, que se hizo patente particularmente en la década de los años sesenta, determinó la necesidad de aumentar el número de miembros del Consejo a fin de hacerlo más representativo. Composición actual del Consejo : 15 miembros y el número de miembros no permanentes : 10. La misma resolución decidió que en la elección por la Asamblea de los miembros no permanentes se tuviesen en cuenta los siguientes criterios de representatividad geográfica : 5 Estados africanos y asiáticos, 1 de Europa oriental, 2 latinoamericanos y 2 de Europa occidental y otros. El número y condición de los miembros permanentes no sufrió modificación. A partir de 1993 soplan vientos de cambio por lo que se refiere a la composición del Consejo de Seguridad. En lo que concierne a las reuniones del Consejo, la Carta prevé las de carácter periódico, pero, dadas las importantes responsabilidades que recaen sobre el órgano, dispone también que será organizado de modo que pueda funcionar continuamente ; a tal fin, cada miembro del Consejo tendrá en todo momento su representante en la sede de la Organización. Por lo demás, el Consejo puede reunirse en dicha sede o fuera de ella (art. 28). Existen precedentes de reuniones fuera de la sede : Addis Abeba en 1972 y Panamá en 1973. Para la adopción de decisiones, el art. 27 de la Carta distingue dos grupos de cuestiones : Las de procedimiento y las restantes (es decir, las no procedimentales o de fondo). Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman, tras la reforma operada en el artículo por la resolución de la Asamblea General por el voto afirmativo de 9 miembros. En este punto, el voto es igualitario. En cambio, las decisio-nes sobre las demás cuestiones (las de fondo) se adoptan por el voto afirmativo de 9 miembros, mayoría que debe incluir los votos afirmativos de todos los miembros permanentes, lo que significa la concesión del derecho de veto a esos miembros. Se puede ejercer también lo que se llama el doble veto, porque, en efecto, si se discute el carácter, procedimental o de fondo, de una cuestión, el punto en discusión se consi-dera de fondo, de tal modo que cabe vetar primeramente la calificación de la cuestión principal como procedimental y, una vez dilucidado que la cuestión es de fondo, volver a vetar la decisión que sobre ella se pretende adoptar. En lo que se refiere a las competencias del Consejo, la más importante consiste en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, cuestión en que, el órgano tiene responsabilidad primordial (art. 24) y en la que sus decisiones poseen carácter obligatorio, ya que, según el art. 25, los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir aquellas decisiones de acuerdo con la Carta. El Consejo tiene asimismo competencias en materia de arreglo pacífico de controversias internacionales, concurrentes con las de la Asamblea General. 29.4.2. La Asamblea General. La Asamblea General es el único de los órganos principales intergubernamentales que tiene carácter plenario : Según el art. 9 de la Carta, todos los Estados miembros de las Naciones Unidas forman parte de él. Esta nota, la cuasiuniversalidad de la Organización, y el principio del voto igualitario imperante 177
(cada Estado tiene un voto, según el art. 18, 1) confieren a la Asamblea un carácter altamente represen-tativo, y no sólo de la Organización, sino también de la propia comunidad interna-cional. De ahí que, aunque en la gran mayoría de los casos las resoluciones de la Asamblea no tengan valor jurídicamente vinculante para los Estados miembros, sí posean en principio una elevada autoridad política y moral e incluso puedan contribuir de manera eficaz, a la conformación y evolución del Derecho Internacional. Según la Carta (art. 18), las decisiones se adoptan en la Asamblea por votación. La mayoría requerida es la de dos tercios de los miembros presentes y votantes cuando se trate de cuestiones importantes : Recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, elección de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, elección de miembros del Consejo Económico y Social y del Consejo de Administración Fiduciaria, admisión de nuevos miembros a la Organización, suspensión de los derechos y privilegios de los miembros, expulsión de miembros, cuestiones relativas al régimen de administración fiduciaria y cuestiones presupuestarias. Las decisiones sobre otras cuestiones, incluyendo la determinación de cuestiones adicionales que deban resolverse por mayoría de dos tercios, se adoptarán por mayoría de los miembros presentes y votantes. Sin embargo, y pese a no estar regulado en la Carta, el método del consenso, se practica intensamente para la toma de decisiones por la Asamblea y sus órganos subsidiarios. Conviene destacar la especial autoridad política y moral de las decisiones adoptadas por consenso o por el método llamado de la adopción sin voto. La Asamblea celebra sesiones anuales ordinarias y también, cuando las circunstancias lo exijan, sesiones extraordinarias. Las sesiones ordinarias comienzan por lo común, el tercer martes del mes de septiembre y se prolongan frecuentemente hasta fin de año. Por lo demás, y a efectos de una mejor división y organización del trabajo, la Asamblea funciona no sólo en plenario, sino también por comisiones : Exis-ten en ella varias comisiones principales, de las cuales la sexta se ocupa de las cues-tiones jurídicas. Con independencia de las referidas comisiones, la Asamblea ha creado muchos otros órganos subsidiarios, intergubernamentales o no. Uno de los órganos subsidiarios no intergubernamentales es la tantas veces citada Comisión de Derecho Internacional. Importa sobre todo analizar las competencias de la Asamblea General. Y hay que hablar, por lo pronto, de la importante competencia genérica que al órgano atribuye el art. 10 de la Carta ; según dicho art., la Asamblea puede discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por ella, así como hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Estados miembros, al Consejo de Seguridad y a éste o aquéllos ; semejante facultad de hacer recomendaciones tiene, sin embargo, un límite, señalado en el art. 12, pues si el Consejo de Seguridad está ejerciendo sus funciones respecto a una controversia o situación, en los términos de la Carta, la Asamblea deberá abstenerse de hacer recomendación alguna, a no ser que se lo pida el propio Consejo. Ha de señalarse la importancia de esa cláusula de competencia genérica de la Asamblea, considerada como la primera de las grandes conquistas de las pequeñas a las grandes potencias en la Conferencia de San Francisco. Además de la competencia genérica, la Asamblea posee importantes competencias específicas : -- En el ámbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, según el párrafo 1º del art. 11 de la Carta, la Asamblea puede considerar los principios generales de la cooperación, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de armamentos, y hacer recomendaciones respecto a dichos principios a los Estados miembros o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos ; puede también, de acuer-do con el párrafo 2º del mismo art., discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Estado miembro, o uno no miembro, o el Consejo de Seguridad, y, salvo lo dispuesto en el art. 12, hacer recomendaciones al Estado o Estados 178
interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos; por su parte, el párrafo 3º del mismo art. le faculta a llamar la atención del Consejo hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. La Asamblea General dispone, pues, según la Carta, de algunas competencias en lo que respecta al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, aunque hay que señalar que, en cuanto a situaciones concretas, ninguna recomendación puede adoptar la Asamblea si el Consejo de Seguridad está ejerciendo sus funciones. Y es que, en efecto, de conformidad con el párrafo 1º del art. 24, es el Consejo de Seguridad el que tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales. En el sistema global que diseñó la Carta en orden al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, las competencias de la Asamblea eran, secundarias. Sin embargo, cuando con el transcurso del tiempo se comprobó que el Consejo no estaba ejerciendo las funciones que le asignaba la Carta, como consecuencia del ejercicio del derecho de veto por alguno de los miembros permanentes, la Asamblea General adoptó la resolución 377, llamada «Unidos para la paz», en virtud de la cual, si el Consejo de Seguridad dejaba de cumplir con aquella responsabilidad primordial, la Asamblea examinaría inmediatamente el asunto con miras a dirigir a los Estados miembros recomendaciones apropiadas de carácter colectivo, que comportaban incluso el uso de la fuerza armada. Tales intentos de protagonismo de la Asamblea provocaron una fuerte crisis en la Organización, de la que sólo se pudo salir en 1965 mediante un compromiso político. A partir de entonces se reafirmó la idea de que el mantenimiento de la paz correspondía primordialmente al Consejo de Seguridad. -- La Asamblea General tiene también competencias específicas para la solución pacífica de las controversias. Otra competencia interesante de la Asamblea es el fomento de la cooperación internacional en muy amplios campos : Político, económico, social, cultural, educativo, sanitario y derechos humanos (art. 13). En lo que respecta a este punto, la Asamblea ha desarrollado un papel muy importante, y en los últimos lustros es en el ámbito del desarrollo, donde ha adquirido mayor relieve el fomento de la cooperación. El art. 13 encarga, por su parte, a la Asamblea el impulso del desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación ; los logros conseguidos en este campo son notables, y no sólo a través de la adopción de las grandes convenciones codificadoras, sino también por la considerable influencia que las resoluciones de la Asamblea General tienen en la conformación y evolución del Derecho Internacional. También corresponde a la Asamblea la competencia presupuestaria, ya que es ella quien aprueba el presupuesto de la Organización, determinando, de manera obligatoria, la proporción en que cada miembro debe contribuir a sufragar los gastos (art. 17). 29.4.3. El Consejo económico y social. El Consejo Económico y Social (denominado Ecosoc en la práctica común de las Naciones Unidas) es un órgano principal, de participación restringida, intergubernamental en cuanto integrado por representantes de los gobiernos de los Estados miembros, y del que se puede decir que está subordinado a la Asamblea Gene ral e incluso al Consejo de Seguridad (arts. 65 y 66, in fine). El ámbito de su competencia es inmensamente amplio y recae básicamente sobre asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros conexos, que incluyen el respeto a los derechos humanos. En lo que se refiere a su composición, el número de miembros previsto originariamente en la Carta era de 18, cifra que fue necesario ampliar al compás del crecimiento de las Naciones Unidas : La resolución de la Asamblea, de 20 de diciembre de 1971, en vigor desde el 24 de septiembre de 1973, estableció la cifra de miembros en 54. Los miembros se eligen por la Asamblea General por un período de tres años y es posible la reelección (art. 61). En cuanto a las sesiones, señala la Carta (art. 72) que el Consejo Económico y Social se reunirá cuando sea necesario de acuerdo con su reglamento; en la 179
práctica las reuniones tienen lugar dos veces al año. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros presentes y votantes, en el entendido de que cada miembro tiene un voto (art. 67). También este órgano recurre al método del consenso para la adopción de decisiones. El Consejo ha hecho amplio uso de la facultad que le atribuye la Carta (art. 68) de establecer comisiones. Una de ellas, cuya creación se prevé expresa-mente, es la Comisión de Derechos Humanos. Entre el vasto ámbito material de las competencias del órgano se destacan las relacionadas con la protección de los derechos humanos, que ejerce no sólo en tanto que órgano matriz de la Comisión de Derechos Humanos, sino también en el contexto de los mecanismos de control establecidos por los Pactos sobre derechos económi-cos, sociales y culturales, y derechos civiles y polfticos, respectivamente. Por lo demás, la acción del Consejo Económico y Social se realiza mediante la ayuda pres-tada a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, por la confección de estudios e informes, adopción de recomendaciones, preparación de proyectos de convención a fin de ser sometidos a la Asamblea General, y convocatoria de conferencias interna-cionales en asuntos de su competencia. Es de destacar también la función de coordinación de los organismos especializados de la familia de las Naciones Unidas, los que realizan a nivel universal la cooperación sectorial, de los que recibe informes y a los que puede hacer recomendaciones (arts. 63, 64 y 70). El órgano toma igualmente las medidas adecuadas para celebrar consultas con las llamadas ONG (organizaciones no gubernamentales), a muchas de las cuales ha atribuído estatuto consultivo (art. 7 l). La interdependencia creciente entre los Estados ha motivado que un órgano con competencias tan extensas respecto a la cooperación internacional tenga agendas extremadamente cargadas que apenas pueden ser despachadas en los dos períodos de sesiones anuales. Carece, además, de recursos financieros propios y adecuados al cumplimiento de sus funciones. De otro lado, el tamaño del Consejo no deja de constituir un problema serio, pues 54 miembros constituyen un número demasiado alto para hacer de él un órgano eficiente y una cifra demasiado pequeña para actuar con la representatividad y autoridad que tiene la Asamblea General. Son éstos los factores estructurales que explican la debilidad del órgano y la circunstancia de que no haya satisfecho las esperanzas que la Conferencia de San Francisco depositó en él : Uno de los órganos principales de las Naciones Unidas más necesitados de apoyo político y soporte financiero, así como de orden y racio nalización en los méto-dos y programas de trabajo. En este orden de ideas se habla, en la década de los noventa (propuesta hecha en 1994 por el PNUD), de la conveniencia de crear un Consejo de Seguridad Económica, reducido y manejable, que sea tomado en serio por los Estados mas ricos y que coordine sus tareas con orga nismos especializados de las Naciones Unidas, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, y también con la Organización Mundial de Comercio (antiguo GATT). 29.4.4. El Tribunal Internacional de justicia. a) El Estatuto del Tribunal. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, órgano judicial previsto en el Pacto de la Sociedad de Naciones y que funcionó bajo sus auspicios, tenía convocadas sesiones en La Haya para el mes de mayo de 1940, pero la ocupación de los Países Bajos por tropas alemanas durante la II Guerra mundial imposibilitó la celebración de las mismas. Como la sede del Tribunal era la ciudad holandesa, lo único que pudo hacer el Tribunal fue trasladar sus oficinas a Ginebra. En 1943, y dentro de los trabajos que condujeron a la creación de las Naciones Unidas, se reunió en Londres un Comité de Expertos que recomendó el establecimiento de un tribunal independiente. En Dumbarton Oaks no se llegó a un acuerdo sobre si ese tribunal debía ser el Tribunal Permanente, ya existente, o uno nuevo. La cuestión se dejó a decisión de la Conferencia de San Francisco, y en ella, al tiempo que se rindió justo homenaje al Tribunal Permanente, se decidió la creación de un nuevo órgano judicial, porque ni todos los Estados partes en el Estatuto de aquél participaban en la conferencia, ni todos los Estados que tomaban parte en ella, e iban a ser por tanto miembros 180
originarios de las Naciones Unidas, eran partes en aquel Estatuto. De ahí que la Carta crease como órgano principal de las Naciones Unidas el Tribunal Internacional de Justicia (arts. 7 y 92 a 96). El Tribunal Permanente fue disuelto formalmente por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 18 de abril de 1946. Y el nombre del tribunal fue modificado porque se entendió en San Francisco que la antigua denominación contenía un pleonasmo (ya que todo órgano judicial debe ser permanente) además de una inexactitud, porque no era adecuado calificar de internacional a la justicia ; el adjetivo correspondía en rigor al sustantivo tribunal. El funcionamiento del nuevo Tribunal se regula en el Estatuto anejo a la Carta y que forma parte integrante de ella (art. 92). Es importante señalar que hay una cierta continuidad entre ambos tribunales, cosa que reconoce la propia Carta al decir que el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia está basado en el del Tribunal Permanente (art. 92 de la Carta) y porque, además, 2 arts. del nuevo Estatuto (p. 5 del art. 36 y art. 37) transfieren al Tribunal Internacional de Justicia supuestos de competencia aceptados por los Estados res-pecto al Tribunal Permanente. Y con independencia de ello existe continuidad juris-prudencial entre ambos órganos. Al igual que el anterior, el Tribunal Internacional de Justicia tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya, aunque puede reunirse en otro lugar si lo estima conveniente (art. 22), facultad de la que nunca se ha hecho uso. El dato de que el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se base en el del Tribunal Permanente de Justicia Internacional permite el recurso, a efectos interpretativos y cuando sea pertinente, a los trabajos preparatorios de este último, aunque en semejante recurso hay que proceder con prudencia y circunspección. El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se adopta en 1945 en circunstancias políticas muy distintas a las imperantes en la época de creación de la Sociedad de Naciones, y en la medida en que sea necesario acudir a los trabajos preparatorios, los de la Conferencia de San Francisco deben prevalecer sobre las labores del Comité de Expertos que en 1920 redactó el Estatuto del Tribunal Permanente. Por lo demás, el Estatuto anejo a la Carta configura obviamente el Tribunal Internacional de Justicia como un auténtico órgano judicial de solución de las controversias internacionales. b) Organización general. Según el art. 2 del Estatuto, el Tribunal es un cuerpo de magistrados independientes, elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional. El art. 9 establece, por su parte, otro criterio que deben tener en cuenta los electores y es que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. De conformidad con el párrafo 1º del art. 3, el número de jueces es de 15, de los cuales no podrá haber 2 que tengan la misma nacionalidad. Los jueces desempeñan su mandato durante un plazo de 9 años y pueden ser reelegidos (art. 13). La falta de acuerdo sobre los patrones que debían inspirar la designación de magistrados fue lo que, en la II Conferencia de la Paz de La Haya de 1907, impidió la creación del Tribunal de Justicia Arbitral, propuesto por los Estados Unidos, porque allí las grandes potencias reclamaban una posición privilegiada en orden a la presencia de jueces de su nacionalidad, deseo que chocó lógicamente con los puntos de vista de las pequeñas potencias, que, capitaneadas por la delegación de Brasil, exigían respeto al principio de igualdad. En el Estatuto del Tribunal Permanente se llegó a una fórmula de transacción ideada por el jurista estadounidense ROOT : Escrutinio separado en el Consejo y en la Asamblea de la Sociedad de Naciones, es decir, en el órgano restringido y en el plenario, fórmula que ha pasado al Estatuto del actual Tribunal, que, efectivamente, consagra el procedimiento del doble escrutinio. Las líneas básicas del procedimiento de elección (arts. 4 a 12) son las siguientes : El primer trámite es la elaboración de la lista de candidatos. Los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje, o, si no los hay, los grupos que a este efecto 181
desig-nen los respectivos gobiernos, designan hasta un máximo de 4 candidatos, de los cuales no más de 2 serán de su misma nacionalidad. El Secre tario General de la ONU elabora una lista, por orden alfabético, de las personas así designadas, que somete a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, órganos que, de manera independiente, proceden a la elección de los jueces, considerándose elegidos aquellos que obtengan mayoría absoluta de votos en uno y otro órgano, y bien entendido que en el Consejo no existe sobre este punto derecho de veto de los miembros perma-nentes. El Estatuto del Tribunal establece la institución de los denominados jueces ad hoc. Efectivamente, en caso de que uno de los jueces tenga la nacionalidad de uno de los Estados litigantes, dicho juez conserva el derecho a participar en la decisión, pero, si en el Tribunal no existe un juez nacional del otro Estado parte en el litigio, este último Estado puede designar una persona para que participe en calidad de juez. Incluso si no forma parte del Tribunal ningún juez con nacionalidad de ninguno de los Estados litigantes, cada uno de ellos puede designar un juez : Vestigio de la institución del arbitraje. Por lo común, los jueces ad hoc votan a favor del Estado que les ha designado, por lo que su misión estriba de hecho en defender las posiciones de las partes en el momento decisivo de deliberación del Tribunal. El Tribunal funciona normalmente en pleno, aunque el Estatuto reconoce la posibilidad de constitución de salas especiales, compuestas por un número reducido de magistrados que podrán oír y resolver los casos si las partes así lo solicitan. La reforma del Reglamento del Tribunal operada en 1972 ha admitido que los Estados partes en la controversia puedan designar los jueces que integren dichas salas. Se trata de una novedad del mayor interés, que tiende a dotar al arreglo judicial de algunas de las ventajas del arbitraje. c) Ius standi. Según el art. 34 del Estatuto, sólo los Estados podrán ser partes en litigios ante el Tribunal. No se admite, el ius standi de los particulares, ni siquiera el de las organizaciones internacionales, aunque el Tribunal sí puede recabar y recibir, de estas últimas, información sobre los casos de que conozca. Esta denegación del ius standi de las organizaciones internacionales se refiere al supuesto en que el Tribunal ejerza juris-dicción contenciosa (resuelva controversias mediante decisiones vinculantes), porque, en las condiciones señaladas en la Carta y en el Estatuto, ciertos órganos de organi-zaciones internacionales sí pueden pedir opinión o dictamen, no vinculante, al Tribunal : Es el supuesto de la llamada función consultiva.Y cabe incluso transformar la fun-ción consultiva en jurisdicción contenciosa atribuyendo mediante acuerdo, eficacia vinculante al dictamen, lo que supone reconocimiento de un cierto derecho de acceso de las organizaciones internacionales a los litigios ante el Tribunal. Está claro, en todo caso, que los Estados tienen ius standi ante el Tribunal ; pero qué Estados exactamente ? Por lo pronto, según el párrafo 1º del art. 35 del Estatuto, lo tienen todos los Estados partes en él , debiéndose señalar a este respecto que, según el art. 93 de la Carta, poseen ipso facto esa condición los miembros de las Naciones Unidas, aunque un Estado no miembro puede llegar a ser parte en el Esta-tuto de acuerdo con las condiciones establecidas en cada caso por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (casos, por ejemplo, de Suiza y Liechtenstein). Pero también un Estado no parte en el Estatuto puede llegar a litigar ante el Tribunal, ya que, de acuerdo con el párrafo 2º del art. 35 del Es tatuto (caso de Albania en el litigio del Canal de Corfú, resuelto por sentencia de 9 de abril de 1949), el Consejo de Seguridad fijará, con sujeción a los tratados vigentes, las condiciones en que el Tribunal estará abierto a otros Estados, condiciones que no podrán colocar a las partes de modo alguno en situación de desigualdad. d) Competencia. La competencia del Tribunal Internacional de Justicia se mueve dentro de las grandes coordenadas del Derecho Internacional contemporáneo sobre solución de controversias. Una de esas coordenadas es, el principio de libertad en la elección del medio de arreglo, lo que comporta la consecuencia de que no cabe solución jurisdiccional de la controversia, y por tanto arreglo judicial, sin el consentimiento de 182
los Estados par-tes. Tal consentimiento puede manifestarse por diversas vías : Bien a posteriori, es decir, después de surgida la controversia, y a través de un acuerdo especial que se llama compromiso ; bien a priori, esto es, antes de nacida la controversia, en cuyo caso el consentimiento puede prestarse sea por vía convencional, sea por vía unilateral si concurre una declaración unilateral del otro Estado parte. El fundamento de la competencia es, pues, consensual, aunque el Tribunal ha mitigado el rigor de tal principio atribuyéndose, con base en el Estatuto o yendo más allá de su letra, una amplia competencia incidental. A la hipótesis del compromiso se refiere el párrafo 1º del art. 36 del Estatuto cuando dice que «la competencia de la Corte se extenderá a todos los litigios que las partes le sometan ... ». El Tribunal ha interpretado los compromisos de acuerdo con el principio de la efectividad, es decir, de manera que permita desplegar a sus cláusulas efectos útiles. Y es importante aclarar asimismo que no es sólo el consentimiento expresado por compromiso el que confiere competencia al Tribunal, porque, según resulta de su jurisprudencia, aquél puede manifestarse también incluso después de iniciado el procedimiento, bien por actos concluyentes, o por actos separados o sucesivos, o de manera tácita, esto es, por cualquier declaración o actitud de un gobierno que implique un elemento de consentimiento de la competencia del Tribunal. Es ésta la doctrina llamada del forum prorrogatum, de la que el Tribunal ha hecho un uso relativamente amplio. Al supuesto de consentimiento prestado a priori mediante instrumento convencional alude el párrafo 1º del art. 36 del Estatuto cuando declara que «la competencia de la Corte se extiende a todos los litigios... especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes». El tratado en cuestión puede ser un instrumento general de solución de controversias o bien un tratado referido a otra materia, por ejemplo, una convención codificadora. En todo caso, según el art. 37, «cuando un tratado o convención vigente disponga que un asunto sea some-tido a una jurisdicción que debía instituir la Sociedad de Naciones, o a la Corte Perma-nente de Justicia Internacional, dicho asunto, por lo que respecta a las partes en este Estatuto, será sometido a la Corte Internacional de Justicia». El párrafo 2º del art. 36 contempla el supuesto de competencia resul tante del juego de las declaraciones unilaterales de los Estados partes en la controversia, fórmula ideada por el Comité de Juristas que en 1920 redactó el Estatuto del Tribunal Permanente como solución de compromiso entre los que deseaban la jurisdicción obligatoria completa y los que no pretendían ir más allá de la jurisdicción facultativa. Efectivamente, los Estados partes en el Estatuto pueden declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdic ción del Tribunal en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre : 1. La interpretación de un tratado; 2. Cualquier cuestión de Derecho Internacional; 3. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional ; 4. La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. La declaración puede hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados o por tiempo determinado. La jurisprudencia del Tribunal es rica en lo que respecta a la forma, interpretación y efectos de las declaraciones unilaterales y sus restricciones : Párrafo 4º del art. 36 del Estatuto, según el cual las declaraciones serán remitidas para su depósito al Secre-tario General de la ONU : Ha sentado el Tribunal el principio general de la libertad de forma ; ha dicho también que en la interpretación de las declaraciones hay que indagar el sentido natural y razonable de lectura del texto y que, a diferencia de los tratados, no es preciso atribuir razón de ser y sentido a cada uno de sus términos, 183
ya que los actos unilaterales contienen a veces palabras ex abundanti cautela : Las declaraciones deben ser interpretadas de conformidad con el Derecho existente y no en contra del mismo ; y que, en caso de duda, puede recomendarse una interpretación estricta que no rebase la voluntad de los Estados. En cuanto a la denuncia y expiración del plazo de las declaraciones, ha dicho el Tribunal que, una vez iniciado el procedimiento, tales hechos no pueden destruir una competencia ya establecida. En cuanto a las reservas formuladas por los Estados en sus declaraciones, ha estimado reiteradamente que la competencia le es conferida en la medida en que coincidan los términos de las declaraciones de los Estados litigantes, lo que comporta la consecuencia de que un Estado parte puede invocar una reserva o restricción no hecha por él y sí por la parte contraria, doctrina de la que el Tribunal ha hecho aplicación aun en los casos en que cabía considerar que la reserva, en cuanto incompatible con los principios básicos del Estatuto, hacía nula la declaración. Hay que decir también que el párrafo 5º del art. 36 del Estatuto transforma las declaraciones unilaterales formuladas para el Tribunal Permanente en declaraciones que aceptan la competencia del Tribunal Internacional de Justicia por el pe ríodo que les quede de vigencia y en los términos de aquéllas. Ha de hacerse también referencia a la llamada competencia incidental, mediante la cual, y sobre la base del Estatuto o rebasando incluso su tenor literal, el Tribunal ha mitigado la rigidez de los principios consensuales que dominan la materia. El Tribunal, en este sentido, ha manifestado que la disposición del párrafo 6º del art. 36 del Esta-tuto, conforme a la cual es él el juez de su propia competencia, constituye un principio de Derecho Intemacional general. De otro lado, el Tribunal se ha declarado compe-tente para conocer de cuestiones de procedimiento, tales como la validez, retirada o caducidad de una demanda. Y, por aplicación del principio de efectividad, ha enten-dido que, siendo la reparación el complemento indispensable del incumplimiento de una disposición convencional, la competencia para estatuir sobre tal incumplimiento lleva consigo la de fijar los modos y medios de reparación, si bien no cabe extender de modo injustificado semejante principio, como, por ejemplo, en el sentido de que pueda decidir sobre cualquier cuestión que tenga influencia en la eficacia de la reparación. e) Procedimiento. Es nota característica de la solución judicial de las controversias, la sustanciación del litigio en un procedimiento previamente establecido en el Estatuto o Reglamento del órgano jurisdiccional. Por lo que respecta al Tribunal Internacional de Justicia, el procedimiento está regulado en su Estatuto y desarrollado en su Reglamento (cuya última puesta al día es de 1978). En cuanto a la lengua del procedimiento, es el francés o el inglés, únicos idiomas oficiales del Tribunal (art. 39 del Estatuto). Ante el Tribunal las partes están representadas por agentes, pero pueden nombrar también consejeros o abogados, todos los cuales disfrutarán de los privilegios e inmunidades necesarios para el desempeño de sus funciones (art. 42 del Estatuto). Para el desarrollo del procedimiento el Tribunal dicta las providencias necesarias (art. 48 del Estatuto) y procede a las notificaciones y comunicaciones pertinentes (arts. 43 y 44 del Estatuto). El procedimiento se inicia, según el caso, mediante notificación del compromiso o por solicitud escrita dirigida al Secretario del Tribunal. Se entiende que la soli citud escrita está reservada para los supuestos de competencia basada en tratados o convenciones distintos del compromiso o en el juego de las declaraciones facultativas. Por lo demás, el procedimiento tiene dos grandes fases, una escrita y otra oral. La fase escrita comprende la presentación de la memoria (por la parte demandante), contramemoria (por la parte demandada) y, si fuese necesario, de réplica y dúplica (arts. 43 del Estatuto y 49 del Reglamento), escritos todos que deben ir acompañados de las piezas o documentos en apoyo de las mismas. La fase oral consiste en la audiencia de testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados (p. 5º del art. 43 del Estatuto) en vistas que deben de ser públicas, a no ser que el Tribunal decida lo contrario o las partes pidan que no se admita al público (art. 184
46 del Estatuto). Al final de la fase oral, el respectivo agente dará lectura a las conclu-siones finales de su parte (p. 2º del art. 60 del Reglamento). En el Estatuto y Reglamento se regulan ciertos incidentes del procedimiento : Las medidas provisionales, las excepciones preliminares, las demandas reconvencionales, la intervención de terceros Estados y juicio en rebeldía. En efecto, según el art. 41 del Estatuto, el Tribunal puede indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes que, mientras se pronuncia el fallo, se notifican inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad ; por su parte, el art. 76 del Reglamento faculta al Tribunal para levantar o modificar dichas medidas si aprecia un cambio en las circunstancias que las motivaron. Mediante la presentación de una excepción preli-minar se pretende que el Tribunal no se pronuncie sobre el fondo del litigio, bien por entender que no tiene competencia sobre él, bien por considerar que no se han satis-fecho ciertas condiciones necesa rias para la admisibilidad de la reclamación ; dicha excepción ha de ser presentada por escrito en las condiciones que determina el art. 79 del Reglamento, bien entendido que su alegación suspende el procedimiento en cuanto al fondo. Al resolver la excepción, el Tribunal puede desestimarla, lo que supone la continuación del proceso ; puede estimarla, en cuyo caso ya no tiene que pronunciarse sobre el fondo ; y puede por fin unir la excepción a la consideración del fondo del asunto, continuando entonces el procedimiento principal. Cabe asimismo la presentación de una demanda reconvencional, salvo, como es lógico, en los casos en que el litigio haya sido sometido al Tribunal por vía de compromiso ; dicha demanda ha de ser articulada en la contramemoria de la parte que la presente, debe tener una conexión directa con la demanda principal (así lo exige el art. 80 del Reglamento) y la petición contenida en ella tiene que caer dentro de la competencia del Tribunal. Respecto al derecho de intervención de terceros Estados, son dos los supuestos en que la autoriza el Estatuto : Si el tercer Estado considera que tiene un interés de orden jurídico que puede quedar afectado por la decisión del litigio, en cuyo caso el Tribunal decide sobre la solicitud de intervención (art. 62 del Estatuto); y si se trata de la interpretación de una convención en que sean partes Estados distintos de los que intervienen en el litigio, en el entendido de que, si el tercer Estado ejerce la intervención, la interpretación contenida en la sentencia es obligatoria para él (art. 63 del Estatuto). El art. 53 del Estatuto contempla el supuesto de juicio en rebeldía al disponer que, cuando una de las partes no comparezca ante el Tribunal o se abstenga de defender su caso, la otra parte podrá pedir al Tribunal que decida a su favor, aunque antes de dictar su sentencia el Tribunal ha de asegurarse que tiene competencia y que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al Derecho. f) Sentencia. Una vez que las partes hayan completado la presentación de su caso, el Presidente del Tribunal declara terminada la vista, empezando a continuación las deliberaciones de los jueces que se celebran en privado y deben permanecer secretas (art. 54 del Estatuto). Al término de las deliberaciones el Tribunal dicta el fallo por mayoría de votos de los jueces presentes y, en caso de empate, decide el voto del Presidente o del juez que lo sustituya (art. 55 del Estatuto). El fallo ha de ser motivado (art. 56 del Estatuto), y sus fundamentos jurídicos han de tomarse del Derecho Internacional, según resulta del art. 38 del Estatuto. Es posible también la decisión de un litigio ex aequo et bono (equidad contra legem) si las partes así lo convinieran (p. 2º del art. 38 del Estatuto), supuesto del que no existe precedente alguno. Por lo demás, todo magistrado tiene derecho a que se añada a la sentencia su opinión disidente (art. 57 del Estatuto), y resulta de la práctica que se incluyen también las opiniones individuales, que son aquellas en que los jueces, concordando con el dispositivo, expresan motivaciones distintas de las de la mayoría. La sentencia es, por supuesto, obligatoria (art. 94 de la Carta), aunque sólo para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido (art. 59 del Estatuto). El fallo es definitivo e inapelable (art. 60 del Estatuto), lo que comporta la con185
secuencia de que no caben ante él recursos de los que en los sistemas procesales internos se consideran ordinarios. Sí es posible, sin embargo, que cualquiera de las partes solicite del Tribunal su interpretación en caso de desacuerdo sobre su sentido o alcance (art. 60 del Estatuto). Cabe también pedir la revisión de la sentencia si se descubre un hecho nuevo de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse aquélla, fuera desconocido del Tribunal y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia. En todo caso la so licitud de revisión sólo puede formularse dentro del plazo de seis meses desde que se descubra el hecho nuevo y nunca cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de la sentencia (art. 61). Es de señalar que, en el caso de incumplimiento de la sentencia, la parte afectada puede recurrir al Consejo de Seguridad de la ONU para que haga recomendaciones o dicte medidas con objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo. El mecanismo no se ha aplicado hasta el momento por más que se hayan dado algunos casos de inejecución de las sentencias. g) Función consultiva. Se ha hecho referencia hasta ahora a la función contenciosa del Tribunal, esto es, a los supuestos en que ejerce jurisdicción en controversias entre Estados. Sin embargo, siguiendo el precedente sentado por el Estatuto del Tribunal Permanente, el TIJ desempeña una importante función consultiva mediante la emisión de dictámenes que en términos de principio carecen de fuerza vinculante desde el punto de vista jurídico. Efectivamente, los arts. 96 de la Carta y 65 del Estatuto facultan al Tribunal para formular dictámenes («opiniones consultivas» en la versión oficial en español de ambos instrumentos) respecto de cualquier cuestión jurídica que le pidan determina-dos organismos. La función consultiva se ejerce a instancia de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad (p. 1º del art. 96 de la Carta) y también, en cuanto a cuestiones jurídicas que caigan dentro de la esfera de sus actividades, a petición de otros órganos de las Naciones Unidas y de organismos especializados que sean autorizados para ello en cualquier momento por la Asamblea General (p.2º del art. 96 de la Carta). Distintas resoluciones de este órgano, complementadas por acuerdos entre las Naciones Unidas y los organismos especializados de su sistema, han concedido a estos últimos la autorización en cuestión, con excepción de la Unión Postal Universal. Presentada por escrito solicitud de dictamen, se inicia un procedimiento que no se aleja excesivamente del previsto para la jurisdicción contenciosa. Hay en él, efectivamente, una fase escrita y otra oral. En ambas, Estados y organizaciones internacionales pueden exponer sus puntos de vista sobre la cuestión. Es de señalar que, según el art. 68 del Estatuto, en el ejercicio de las funciones consultivas el Tribunal se guiará no sólo por las disposiciones específicas de aquél, sino también por las que rijan en materia contenciosa, en la medida en que las considere aplicables. Para el ejercicio de la función consultiva pueden formar parte del Tribunal jueces ad hoc si el dictamen recae sobre una cuestión en controversia entre dos Estados. En términos de principio, el dictamen no posee efectos vinculantes desde el punto de vista jurídico, lo cual no es óbice para que tenga una autoridad política y moral importante. Pero es que, además, en virtud de acuerdo especial, cabe atribuir al dictamen valor obligatorio. Son los casos previstos en la Convención sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas de 1946, en el Estatuto del Tribunal Adminis-trativo de las Naciones Unidas para el supuesto de impugnación de sus sentencias, en el Estatuto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo para el mismo supuesto, y en el art. 66 de la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre orga-nizaciones internacionales, disposición esta última que permite al Tribunal zanjar con efectos obligatorios mediante la vía consultiva controversias entre Estados y organiza-ciones internacionales o entre organizaciones internacionales, que se refieren a la aplicación o interpretación de la Convención. Así se ha suplido la falta de ius standi de las organizaciones internacionales en los procedimientos contenciosos. 186
h) Valoración de conjunto de la actuación del Tribunal. La valoración de la actuación del Tribunal Internacional de Justicia en sus casi cincuenta años de funcionamiento debe hacerse dentro del contexto de la insatisfactoria situación general de la jurisdicción obligatoria. Partiendo del principio de la libertad en la elección de medio para la solución de controversias, consagrado en el art. 33 de la Carta y confirmado en importantes resoluciones de la Asamblea General y, por consiguiente, del fundamento consensual de la competencia del Tribunal, su éxito depende, en último análisis, de la actitud de los Estados. En su conjunto, los Estados soberanos muestran una clara tendencia hacia los modos de arreglo no jurisdiccionales o políticos. El Tribunal ha tenido ocasión de ejercer sus funciones, contenciosas y consultivas, en buen número de casos, y ello justificaría sobradamente su existencia. Además, la mayoría de las sentencias han sido cumplidas, aunque alguna sin entusiasmo (caso del templo de Préah Vihear, entre Tailandia y Camboya), o sin prontitud (caso de la soberanía entre ciertas parcelas fronterizas entre Bélgica y los Países Bajos), o con dificultades (caso Haya de la Torre, entre Perú y Colombia), o por motivos ajenos a la política internacional (caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán), si bien no se ejecutó la dictada en el caso del Canal de Corfú entre el Reino Unido y Albania, ni las recaídas en el caso de competencia en materia de pesquerías dados los resultados de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ni por el momento la dictada en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, supuesto este último especialmente preocu-pante porque el incumplimiento es imputable a una superpotencia (Estados Unidos) que ha sido tradicionalmente gran valedora de la jurisdicción internacional. Pero las sentencias y dictámenes del Tribunal han contribuido al perfeccionamiento y desarrollo progresivo de sectores muy importantes del Derecho Internacional. 29.4.5. El Secretario general. De conformidad con el art. 7, la Secretaría constituye un órgano principal de la ONU y se compone, de acuerdo con el art. 98, de un Secretario General y del personal que requiera la Organización. Según esos arts, el órgano sería la Secretaría, pero lo cierto es que a la hora de establecer las competencias, la Carta las atribuye al Secretario General y no a la Secretaría. Está claro, que no se trata de un órgano intergubernamental. El Secretario General y el personal de la Secretaría sólo deben lealtad a la Organización, no representan a Estado alguno y no pueden recibir instruc-ciones ni deben rendir cuentas a ningún Gobierno de un Estado miembro ni, por supuesto, al Gobierno del Estado del que sean nacionales o a cualquier otra autoridad ajena a la Organización. Las funciones del Secretario General y del personal de la Secretaría son de carácter exclusivamente internacional (art. 100 de la Carta). El Secretario General es nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art. 97 de la Carta). La decisión del Consejo se adopta por el procedimiento previsto para las cuestiones no procedimentales, ya que se está, evidentemente, ante una cuestión de fondo, lo que comporta la consecuencia de que los miembros permanentes tengan derecho de veto y, en definitiva, que el Secretario General deba contar con el visto bueno, al menos inicial, de dichos miembros. Por resolución de la Asamblea General, el plazo del mandato es de cinco años, aunque es posible la renovación. El primer Secretario General fue TRIGVE LYE, de nacionalidad noruega, quien desempeñó el cargo entre 1946 y 1953. A él le sucedió el sueco DAG HAMMARSKJÓLD, quien dió muestras de gran independencia frente a las grandes potencias y que murió trágicamente en el Congo en 1961 cuando estaba al cargo de las operaciones de mantenimiento de la paz acordadas por el Consejo de Seguridad. Fue luego nombrado el birmano U THANT, a quien en 1972 sucedió el austríaco KURT WALDHEIM. Entre 1982 y 1991 fue Secretario General el diplomático peruano JAVIER PÉREZ DE CUÉLLAR, a quien el 1 de enero de 1992 sucedió el egipcio BOUTROS GHALI, eminente profesor de Derecho Internacional. El actual (Septbre 99) 187
es COFFI ANAN. Hay que decir que la propia institución del Secretario General ha sido objeto de ataques. Así, en 1960, el profundo disgusto que causó a la Unión Soviética la ma nera como HAMMARSKJÓLD dirigía las operaciones preventivas de la paz que las Naciones Unidas realizaban en el Congo motivó que el jefe de la delegación, el premier KRUSCHEV, propusiese la abolición del puesto y su sustitución por un triunvi rato (troika) que diese entrada a un representante del bloque occidental, otro del bloque del Este, y un tercero del grupo neutralista. La propuesta, claramente inconstitucional, apenas si encontró apoyo y fue olvidada tras la trágica muerte de HAMMARSKJÓLD y su sustitución por U THANT. Las competencias del Secretario General son variadas y de distinta índole e importancia. Por lo pronto, y según el art. 98, el Secretario General es el secretario nato de los órganos principales de la Organización, es decir, de la Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social y Consejo de Administración Fiduciaria, aunque no del Tribunal Internacional de Justicia, que tiene Secretario y Secretaría propia. Obviamente, en el desempeño de esta función puede delegar en miembros del personal de la Secretaría. Otro cometido, que resulta asimismo del art. 98 de la Carta, es el desempeño de las demás funciones que le encomienden aquellos organos ; se trata de una delegación otorgada muy a menudo, normalmente en cuestiones administrativas y técnicas, aunque también en otras de alcance político superior. También conforme al art. 98, el Secretario General debe rendir a la Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la Organización, informe de particular importancia porque rebasa comúnmente la actividad de las Naciones Unidas y trasciende a valoraciones globales de política internacional. Además, de acuerdo con el art. 99, el Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, facultad muy relevante en cuanto que suple las eventuales actitudes de inhibición o desinte rés de los Estados miembros, y de la que se ha hecho uso en distintas ocasiones; así, en 1950, TRIGVE LYE invocó el art. 99 en su comunicación al Consejo con ocasión del inicio de la guerra de Corea ; en 1960 fue HAMMARSKJÓLD quien, sobre la base de la disposición citada, llevó al Consejo el asunto del Congo y en 1961 la cuestión de Bizerta ; en 1979 KURT WALDHEIM sometió la cuestión de los rehenes estadounidenses en Teherán, etc. El Secretario General es, de otro lado, quien os tenta la función representativa de la Organización, y en este sentido es él quien concluye acuerdos y contratos, entabla reclamaciones por daños y para cobro de deudas, etc. Por fin, al ser el más alto funcionario administrativo de las Naciones Unidas, dirige, coordina y supervisa las actividades de la Secretaría y, según el art. 101, nombra a su personal de acuerdo con las reglas establecidas por la Asamblea General. Las características y las líneas generales de la acción del Secretario General en el desempeño de sus funciones están condicionadas por factores de diversa índole. Uno de esos factores es, por supuesto e inevitablemente, el talante personal, y con cierta perspectiva temporal podría decirse que lo deseable al respecto consiste en un prudente punto de equilibrio entre el protagonismo activista y la pasividad e inhibición. Un exagerado ejercicio de iniciativa puede despertar recelos y ser mal visto por algún o algunos miembros permanentes del Consejo de Seguridad, como fue el caso de la Unión Soviética con ocasión de algunas actuaciones del señor Hammarskjóld. La pasividad e inacción en el campo político pueden no ser entendidas por la mayoría de los miembros y, desde luego, suponen una abdicación en el ejercicio de las prerroga-tivas que la Carta confiere al Secretario General. Este debe mostrarse activo, pero sus actividades político-diplomáticas han de ser discretas, además de hábiles. Es la quiet diplomacy. Otro factor a tener en cuenta, en estrecha relación con el anterior, es el grado de confianza que la persona del Secretario General suscite en los Estados miembros, particularmente entre los permanentes del Consejo, porque esa confianza determina en último análisis la naturaleza y el alcance de las funciones que otros órganos le puedan confiar. En fin, el carácter unipersonal 188
del Secretario General le convierte en la instancia de la Organización especialmente adecuada para el desem-peño de funciones ejecutivas, incluso en el ámbito político.
29.5. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS : No entra en examen. 29.6. CONSIDERACIÓN PARTICULAR DE LA OIT : No entra en examen. IX Las Organizaciones Europeas
30 Historia de la formación y unidad de Europa 30.1. EUROPA COMO UNIDAD CULTURAL. Siglos antes de ser una categoría política, Europa se configuró como noción geográfica y cultural. La geografía ha sido un factor decisivo en la formación de Europa. La cultura europea fue y será probablemente largo tiempo todavía el criterio referencial para valorar todo fenómeno de cultura. La ventajosa posición de Europa, como hábitat humano, respecto de la inmensa masa continental afroasiática, se reproducía a escala menor en la pequeña región de la Hélade respecto del Mediterráneo circundante. En ese territorio se instaló en tiempos prehistóricos un pueblo indoeuropeo, formado por diversas tribus, que desde muy pronto desarrolló una gran capacidad para reflexionar sobre el ser del hombre y el de las cosas. Elemento muy importante de esa cultura fue su talento para inventar formas civilizadas en el gobierno de los hombres, fundadas en el respeto de la condición de éste como ser personal, racional y libre, aunque tal condición no le fuera reconocida a todos los seres humanos que habitaban la polis. A Roma corresponde históricamente el mérito de haber descubierto la forma relativamente moderna del Imperio en contraste con las despóticas de los grandes imperios de la antigüedad, de tal modo y con tal eficacia que lo que Roma organizó y civilizó en Europa sigue siendo hoy, aproximadamente, la base nuclear de la Europa Comunitaria.
30.2. EUROPA COMO REALIDAD POLÍTICA. Sobre la base de esas aportaciones culturales y después de la caída del Imperio Romano, comienza a surgir Europa trabajosamente como una realidad política. Factor decisivo fue la Iglesia y más en concreto los Papas; en menor medida, el denominado Sacro Romano Imperio Germánico. Cierto es que durante la Edad Media el fenómeno del feudalismo fractura ese espacio cultural común disolviéndolo en multitud de soberanías y poderes territoriales, pero a pesar de ello siguen existiendo fuertes lazos de unión entre esos distintos territorios. No sólo la Iglesia como Poder universal y omnipresente es garantía de esa unidad, sino también las universidades y las órdenes monásticas jugaron un gran papel. Este universo religioso y cultural, se expresaba por una fuerte jerarquización del poder religioso que culminaba en el Papa y del político que terminaba en el Emperador, aunque la distinción de uno y otro no fuera fácil de establecer, de ahí la situación histórica de lucha latente entre ambos poderes. A lo largo del siglo XV se inició en la parte más occidental de Europa : España, Portugal, Francia e Inglaterra, un proceso de constitución y afianzamiento de poderes políticos independientes en los que las monarquías respectivas tuvieron un papel muy relevante. Las nuevas ideas y condiciones sociales determinaron la apa rición de
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una nueva clase, la burguesía, cuyo poder emergente es aprovechado por los monarcas, en su lucha con los señores feudales, eclesiásticos y seculares, estableciendo con él un nuevo ente político que hoy llamamos Estado. Éste se constituye preferentemente como poder territorial, cerrado, continuo y homogéneo. Este Estado monárquico, excluyente y exclusivo, que está en la base de la sociedad internacional actual, rompe la que era en ese momento relativa unidad política de Europa e introduce en ella una época de constantes luchas y conflictos de todos contra todos, de guerras permanentes en las luchas por el poder hegemónico que teje constantemente alianzas y contraalianzas entre unos y otros. En el período que va desde la paz de Westfalia (1645) hasta el fin de la II Guerra Mundial, la vieja unidad europea parece definitivamente rota, con el inconveniente además de que, hasta las guerras napoleónicas, de modo aproximado podría decirse que las discordias intraeuropeas se debatieron en ámbitos geográficos europeos, en ese segundo período y hasta 1945, todo conflicto intraeuropeo tenía tendencia a transformarse en un conflicto mundial. Pero, aún durante este tiempo, y no obstante ese estado de permanente conflicto, el viejo ideal de unidad no desapareció del todo. A la idea de constante acción y reacción, junto a la que apareció simultáneamen-te la de consecución de una paz inestable mediante el «principio del equi librio», es decir, neutralización de las fuerzas opuestas, garantizó durante siglos, relativamente, una paz incierta pero estimada, de modo que no es infrecuente encontrar en los manuales de Derecho internacional de la época que una de las causas que justifi-caban la guerra era precisamente la que tenía como objeto restablecer ese equilibrio que algún Estado hubiera perturbado. La historia de las relaciones internacionales enseña que éste fue el vehículo por el que la sociedad internacional europea, como círculo cerrado, se fue abriendo a otros Estados ajenos a su cultura y tradiciones. Es el caso de la alianza tradicional de Francia con el Turco en su lucha contra la Casa de Austria que según la mentalidad de la época fue considerado como un impium foedus. Las marcas históricas que sitúan esta evolución pueden ser concretadas de esta forma : -- Paz de Westfalia, 1645 . Que consagra la eliminación de las pretensiones hegemónicas de los Austrias de Madrid y Viena, liquida la vieja idea del imperio medieval, instaura el principio de la igualdad de los Estados y da paso al moderno Derecho internacional. -- Paz de Utrecht, 1715 . Que reprime por igual las aspiraciones hegemónicas de Francia y Austria en sus pretensiones en la Sucesión a la Corona de Espafía y da a Inglaterra de hecho una situación prevalente. -- Congreso de Viena, 1815 . Que recupera el viejo orden que Napoleón había querido modificar en beneficio del predominio de Francia. -- I Guerra mundial . Se elimina la posición prevalente que después de la Guerra Franco-Prusiana de 1870 había adquirido la Alemania de Bismark. -- II Guerra mundial . El predominio alemán vuelve a ser eliminado con la derrota de Hitler. El balance de todos esos conflictos no podía ser más desastroso para la propia Europa. Los dos últimos conflictos lo fueron de modo singular como consecuencia del poder destructor de las armas modernas y de la totalización del fenó meno bélico al participar en él no sólo los ejércitos sino la nación entera. El resultado final de la I, pero más aún de la II Guerra Mundial fue la pérdida por Europa de su posición prevalente en la escena mundial. De sujeto se había transfor190
mado en objeto de la política de dos Grandes potencias no europeas. En el caso de los Estados europeos el punto de partida hacia una posible unión no era la necesidad de combatir un enemigo común (caso de USA). Las soberanías de los diferentes Estados que entraban en cuenta para la realización de ese proyecto estaban todavía muy vivas. Existía un antagonismo muy fuerte entre dos Estados clave en esa unión, Francia y Alemania, que había que superar. Buena parte del sentimiento nacional patriótico en el que cada uno de esos Estados europeos fundaban su identidad se asentaba en «el rechazo al otro», y su memoria histórica se alimentaba de las recíprocas victorias y derrotas. No era posible, con vistas a esa unión por la vía federal, pensar en un «momento constituyente», apoyado por las respectivas opiniones públicas en esos países y por el que los Estados europeos abandonaran partes importantes de su soberanía para transferirlas a instituciones supranacionales. Esto sólo se da, y tal era el caso de esos ejemplos históricos, cuando los cuerpos políticos que se unen tienen la percepción de que son muchas más las analogías que les unen que las diferencias y antagonismos que les separan.
30.3. LOS PRIMEROS PASOS DE LA EUROPA COMUNITARIA. Ninguna de las dos vías señaladas era utilizable, ni la unión por el efecto de atracción de un poder hegemónico ni la asociación pacífica por pacto federal. Pero había una tercera, mucho más lenta, no del todo segura, que a falta de otra mejor, debía ser ensayada. El mérito corresponde a un hombre a quien con razón se le considera hoy el verdadero padre de la Europa Comunitaria, Jean Monnet. Hombre de visiones profundas, desde una coyuntura personal curiosa, tuvo ocasión de observar en los Estados Unidos de Norteamérica el valor de los mecanismos económicos para la integración política. Es el denominado federalismo funcional. Su idea nuclear es relativamente simple : Los Estados no son sólo realidades políticas, son a la vez poderes económicos y lo manifiestan bien en el manejo que hacen de los mecanismos económicos y financieros. Esto se concreta p. ej. en que salvo raras excepciones, las fronteras económicas coinciden con las políticas. Una frontera política, en su proyec-ción económica, es muchas veces un verdadero despropósito : Separa regiones que en su propia estructura están llamadas a colaborar entre sí ampliamente, es el caso de la cuenca del Rin. La percepción de Jean Monnet fue que, ya que no era posible pensar en un federalismo político que sirviera de base a una unión económica, podía procederse en el sentido inverso, comenzar por la integración sectorial en una área económica particular, confiando su gestión a una autoridad supranacional, con la esperanza de que la dinámica que este sector integrado desarrollara tiraría de otros y otros sectores de la economía en el sentido de una integración creciente. Todo estaba en el acierto en la elección del sector económico. Fue así como nació la CECA, la Comunidad del Carbón y del Acero. La selección del sector fue acertada. En aquel momento, 1950, constituían estas dos materias las bases sobre las que se asentaba el desarrollo de los países industrializados. Tenía también una alta signi-ficación simbólica porque eran estas dos materias básicas los dos elementos con los que los Estados modernos habían construido los arsenales de guerra. Poner en común, bajo la gestión de una autoridad supranacional, la economía de unos cuantos Estados en esas materias básicas, era no sólo establecer un punto de ignición que, en su desarrollo posterior afectaría al conjunto de las respectivas economías, sino hacer un gesto cargado de simbolismo. Los Estados que ésto hacían mostraban con ello su propósito de renunciar a hacerse mutuamente la guerra. Monnet ganó para su idea al entonces Ministro francés de Asuntos Exteriores Robert Schuman quien el 9 de mayo de 1950 formuló la célebre Declaración Schuman, base y principio de la Europa comu-nitaria : Europa no se hará de un sólo golpe, ni mediante una construcción global. Se hará a través de realizaciones concretas que establezcan previamente solidaridades de hecho. La unión de las naciones europeas exige la eliminación del antagonismo secular entre Francia y Alemania... 191
Por la puesta en común de industrias de base y por la creación de una Alta Autoridad nueva, cuyas decisiones vincularán a Francia, a Alemania y a los países que se adhieran a ella, esta proposición convocará las primeras reuniones concretas de una Federación Europea indispensable para la conservación de la paz. El Plan Schuman se hizo realidad el 18 de abril de 1951 en París con la firma por parte de Francia, Alemania, Italia y los Países del Benelux del Tratado que creó la CECA. Su entrada en vigor tuvo lugar el 23 de Julio de 1952.
30.4. LA ECONOMÍA AL SERVICIO DE LA POLÍTICA. Es evidente que el propósito que animó la Declaración Schuman era manifiesta-mente político; la economía no es más que el instrumento para la consecución del fin. Sin embargo, ese uso de la economía no ha dejado de tener un cierto efecto pertur-bador, unas veces como una consecuencia de la realidad inmediata que se imponía, otras como un propósito deliberado que aceptaba los buenos resultados en el campo de la economía pero que rehusaba las consecuen cias políticas. Un antiguo Presi-dente de la Comisión del MEC lo repitió con insis tencia en tono admonitorio : «No estamos en absoluto dedicándonos a los nego cios, estamos dedicándonos a la polí-tica». Pero la Economía y no sólo el Derecho, ha prestado y seguirá prestando grandes servicios a la idea de la integración. Mucho antes de que la teoría descubriera el principio de la división del trabajo, la sociedad lo venía practicando. En él se funda en buena parte la civilización y progreso del hombre; en la distribución de tareas hay una garantía de buen orden y productividad humana. No todos valen para hacer todo, al menos con igual rendimiento y eficacia. Un economista clásico, David Ricardo, demostró que la eliminación de las barreras aduaneras introducía necesariamente una mejora en la rentabilidad y, por consiguiente, en el bienestar social. Adam Smith había advertido ya también que la división del trabajo se hallaba limitada por la extensión del mercado. A mayor extensión mejor división. En esto consistió precisamente uno de los éxitos y mejoras introducidos por la unificación política que supuso la creación del Estado moderno. Eliminó las trabas que a la libre circulación de mercancías, trabajadores y capitales, imponían los viejos privilegios feudales o municipales. Con ello amplió los mercados, permitió la libre competencia, e incrementó el principio de la división del trabajo. Pero con el paso del tiempo el territorio de los Estados comenzó a ser obstáculo al desarrollo económico de los respectivos pueblos, era un espacio cada vez más reducido frente al expansionismo que imponía la revolución industrial. Las aduanas comenzaron a ser elementos regresivos como lo fue en tiempos anteriores el territorialismo feudal. Es así como aparece la idea del gran mercado. En un proceso económico como el actual en el que la producción no se orienta por la capacidad de producir, teórica-mente ilimitada, sino por el consumo, es definitiva la existencia de un gran mercado de consumidores que garantice la salida a los bienes producidos ; cuanto mayor sea el volumen de esta producción, tanto más barato será el precio por unidad del bien producido allí donde dicha producción, como es hoy tan frecuente, se realice en serie. Pero siendo la baratura del coste por unidad una gran ventaja, no es ésta la única del gran mercado. Disminuye igualmente los gastos en materias en las que el incremento del coste es inversamente proporcional por unidad al volumen de bienes producidos : Almacenaje, gastos de administración, de financiación etc. y sobre todo, permite unos niveles de investigación que hoy son esenciales en la mejora tecnológica. Dos formas conoce la teoría y la práctica para la formación de un gran mercado : La denominada zona de librecambio y la unión aduanera. -- La zona de librecambio implica menos a los Estados que la componen. Esta consiste en la eliminación de todos los derechos de aduana en las relaciones comerciales recíprocas de los Estados que se unen, pero cada uno de ellos conserva su propio arancel frente a terceros Estados. El principal problema que tiene la zona 192
de librecambio es el de determinar exactamente el «origen de cada bien» que circule por la zona, para diferenciar los que sean de produción de alguno de los Estados que se unen de aquellos otros, importados, procedentes de terceros países. De la regla básica de libre circulación dentro de ella deben quedar excluidos los importados, porque de otro modo el hecho de los diferentes gravámenes arancelarios que perviven en los Estados que forman la zona de librecambio serían utilizados por los países terceros para jugar con unos y otros Estados en beneficio propio. Es importante señalar que el mecanismo de la zona de librecambio no induce procesos internos que modifiquen las estructuras de los Estados encuadrados en esa unión, el nivel de relación en el que ella opera no rebasa el de la mera coordinación. El gran mercado que consigue la fórmula de la unión aduanera responde a otros fines, produce correspondientemente otros efectos. Consiste ésta en una progresiva reducción de las barreras aduaneras entre los Estados que la componen hasta llegar a su total eliminación ; es el conocido desarme arancelario. Tal desarme supone a la vez la formación de una barrera aduanera común respecto de terceros Estados. La consecuencia inmediata es la creación de un gran mercado, en el que los bienes circulan libremente. Desde el punto de vista arancelario es indiferente el país por el que se realice la importación de bienes procedentes de países terceros; son razones de economía del transporte y distribución los factores que determinan que sea haga por uno u otro país, sin el elemento distorsionador que se veía antes en la zona de librecambio. Al garantizar un gran mercado de consumidores reduce los costes de producción y permite una mejor y más rentable división del trabajo. Es exactamente esta idea la que recoge el art. 9 del Tratado CEE : «La Comunidad se basará en una unión aduanera que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición entre los Estados miembros de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un arancel aduanero común en su relaciones con terceros países».
31 Progresión de la Unión Europea 31.1. EVOLUCION DE LA UNIÓN DE EUROPA. Las consecuencias devastadoras de las dos Guerras Mundiales dieron conciencia a los países europeos de su marginalidad por referencia al mundo no euro peo. En la primera postguerra, el conde austríaco Coudenhove Kalergi fundó un movimiento paneuropeo de orientación federal que propugnaba la formación de unos estados unidos de Europa. En la misma línea estaba el proyecto del ministro francés de Asuntos exteriores, Aristide Briand, que en un discurso en la Asamblea de la Sociedad de las Naciones propuso la creación de una unión europea dentro del marco de esta organización. Pero ninguno de los dos intentos se plasmó en una realidad política concreta, el sentimiento de la soberanía nacional estaba todavía muy vivo en la opinión pública de los diferentes Estados europeos. Después de la II Guerra Mundial la situación fue todavía de mayor indigencia y desarreglo. La escena internacional se había vuelto más compleja, el peso específico de Europa en la política internacional era comparativamente menor que en el de la postguerra del primer conflicto mundial, pero una feliz conjunción de circunstancias y la visión clarividente de políticos de primera línea : Schuman, Adenauer, De Gasperi, dieron al movimiento europeo un impulso definitivo. La coincidencia en el propósito no ha sido obstáculo a la existencia de diversas concepciones y modos de entender la unidad de Europa, y esta diversidad de concepciones ha llevado a realidades y méto-dos organizativos distintos. Tres son las grandes líneas de desarrollo de la idea de la unidad de Europa.
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31.2. LA CREACIÓN DE DISTINTAS ORGANIZACIONES. La primera de ellas está representada por la OECE, después transformada en la OECD. Tuvo su origen esta organización en la ayuda norteamericana a los países europeos devastados por la guerra. Dicha organización fué el instrumento de gestión del conocido Plan Marshall, a través de ella se organizó y potenció la ayuda norteamericana a los paises europeos devastados por la II Guerra Mundial. En 1960 los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y los países europeos de la OECE deciden transformar esta organización en mecanismo de ayuda para el desarrollo de los países del Tercer mundo. También la guerra fría tuvo su contribución en el desarrollo de la unión de Europa. El denominado Tratado de Bruselas de 1948 entre el Reino Unido, Francia y Bélgica era en realidad un tratado dirigido contra Alemania y prolon gaba la antigua afianza de guerra, pero pronto cambió de signo cuando entraron en él otros países europeos y, finalmente, la propia República Federal de Alemania. Así surgió la UEO que es una organización de carácter militar, que suple, mal que bien, las carencias de la Europa comunitaria en materia de seguridad colectiva. El objetivo inmediato de esta organización fué el de establecer una defensa colectiva frente a Alemania. Transformada por el ingreso de la República Federal de Alemania en una organización de defensa europea, quedó marginada durante años por la prevalencia de la OTAN. Hoy, en virtud de una nueva reconversión, experimenta una cierta revitalización como instrumento de una política de cooperación militar entre ciertos paises de la UE ante la carencia que supone la inexistencia de una política de defensa colectiva en la Europa integrada. La característica de esta orientación es la común a todos las organizaciones que nacieron como respuesta a problemas surgidos de la II Guerra Mundial. El segundo grupo de organizaciones lo forman todas aquellas de carácter estric-tamente europeo y establecidas sobre la base de la cooperación. Quien mejor lo representa es la organización denominada Consejo de Europa, creada el 5 de mayo de 1949. Desde el primer momento esta organización ha respondido a la idea britá-nica de lo que debería ser la «unión» entre los países europeos. Reacia por principio a toda fórmula de integración supranacional (por exigencias británicas fue eliminado el término "federal" que figuraba en el proyecto del Tratado de Maastricht) el Consejo de Europa es una organización internacional de mera coope-ración entre Estados. Su estatuto refleja bien esa voluntad de los Estados de no reba-sar el nivel de cooperación, no hay en él el menor rasgo fede ral, ni nada que autorice transferencia alguna de soberanía. El órgano primero y principal es el Consejo de Ministros, sus decisiones deben ser tomadas por unanimidad, lo que implica que todo Estado miembro tiene un derecho de veto. Posee ciertamente una Asamblea parla-mentaria, aunque con función meramente consultiva. Mediante la elaboración de proyectos de tratados, ha impulsado la aproximación de las legislaciones de los países europeos en el ámbito de la economía, de la cultura, de la política social y del Derecho. Ha constituido siempre un foro de encuentro y consulta entre Estados europeos comunitarios y no comunitarios. Hoy juega un papel relevante respecto de los países del Este europeo, como un excelente medio para inducir en ellos formas y estructuras democráticas. De todas sus realizaciones jurídicas, la más importante es la Convención Europea de los Derechos del Hombre. Aunque aparentemente este tratado innova poco, puesto que los derechos protegidos en él son el fondo común de las constituciones de los Estados, es verdaderamente revolucionario el sistema de control internacional que introduce. Con ello se inserta un rasgo típicamente federal en una estructura básica de mera coordinación. El tercer grupo está constituido por las Comunidades Europeas, hoy Unión Euro-pea.
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31.3. CREACIÓN DE LAS TRES COMUNIDADES. EVOLUCIÓN Y DESARROLLO. La tercera línea está constituida por las organizaciones europeas de integración, conocidas como Comunidades Europeas y agrupadas después del Tratado de Maas-tricht bajo la denominación de Unión Europea (UE). La técnica elegida para la construcción de estas Comunidades presupone que las organizaciones creadas al servicio de este fin son capaces de desarrollar una dinárnica propia que escapa hasta cierto punto a la voluntad singular y de conjunto de los Estados miembros. Pero este poder «supranacional» tiene siempre como límite el marco concreto que cada tratado comunitario le ha trazado. Hoy expresa esta reali-dad política, de una manera aparentemente inocua, el párrafo 1º del art. 3 B del Tratado de la Unión : «La Comunidad actuará dentro de los límites de las compe-tencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna». Los poderes que ejercen estos organismos son delegados, en virtud de la transferencia que le hacen los Estados que las crean, y sus cartas constitutivas respectivas marcan los límites de estas competencia. Es igualmente manifiesto que la dinámica integradora que desarrollan y el notable poder normativo del que estas Comunidades están dotadas, tienden a «hacer saltar» los límites competenciales fijados por los tratados fundacionales. Es así como se ha creado en el proceso de la integración europea una cierta tensión que se establece, de un lado, entre los momentos «consti-tuyentes», que son los tratados fundacionales, los cuales trazan los marcos en los que se va a desenvolver la acción integradora de los órganos comunitarios en colabo-ración con los Estados miembros ; del otro, la necesidad de pasar a un nuevo marco de mayor integración, que surge precisamente del cumplimiento de objetivos y fines marcados en el tratado constitutivo anterior. Puesto que los Estados miembros son los fautores, en las correspondientes conferencias de los Tratados constitutivos, y mas tarde, a través del procedimiento de ratificación sigular por cada uno de ellos, esto significa que los Estados se siguen reservando la competencia última para fijar los ritmos de la integración futura. Los debates suscitados con motivo de la elaboración del Tratado de Maastricht así como lo que durante el proceso de su ratificación ha sucedido, ponen bien de manifiesto esta realidad. Las constituciones nacionales de los diferentes Estados miembros son obstáculos a una progresión de integración. Mas la dinámica integradora induce en esos mismos textos una mayor apertura y receptibidad a las exigencias de esa unión. Las fórmulas que utilizan los Tratados comunitarios así lo han expresado repetidas veces. El preámbulo del Tratado de Roma creador de la CEE hablaba de « sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos». El Acta única Europea se proponía «hacer progresar de manera concreta la Unión de Europa». El preámbulo del Tratado de Maastricht comienza diciendo: « Resueltos (los Estados miembros) a salvar una nueva etapa en el proceso de integración europea ». Los momentos principales fijados por los Tratados constitutivos son : -- Creación de la Comunidad del Carbón y del Acero (CECA). Declaración Schuman de 9 de Mayo de 1950. Su realización concreta consistió en «la puesta en común de industrias de base» y las elegidas fueron las del carbón y las del acero. Con estas dos ramas de la producción se crea un mercado común, a gestionar por una Alta Autoridad : Organismo supranacional, dotado de una competencia ordenadora vinculante para las administraciones de los Estados miembros que racionalizó la explotación e industrialización de estas dos actividades. La CECA fué dotada, además de un Tribunal de Justicia, de un Consejo y de una Asamblea como órganos principales de la Comunidad. -- Los Proyectos de Comunidad Europea de Defensa (CED) y de Unión Política. Enfrentamiento entre el mundo de las Democracias occidentales y el bloque de los paises soviéticos, dirigidos por la URSS : Desencadenamento de la Guerra de Corea en 1950 causado por la agresión de Corea del Norte a Corea del Sur. Este aconteci195
miento llevó a la política exterior norteamericana la convicción de que para prevenir un posible ataque de las divisiones soviéticas, apostadas en los paises de la Europa del Este, era insoslayable el rearme de la República Federal de Alemania. Como país vencido en la II Guerra Mundial, los Aliados le habían inpuesto una desmilitarización total, pero ante la nueva situación la formación de un ejército alemán constituía una garantía suplementaria frente al riesgo de un ataque. Francia se oponía a dicho rear-me, como antes se había opuesto al ingreso de Alemania en la OTAN, si bien, ante lo inevitable, elaboró y ofreció el llamado Plan Pleven, en el que se proyectaba la crea-ción de una nueva Comunidad europea, la denominada CED, Comunidad Europea de Defensa. Las conversaciones entre los seis progresaron rápidamente y el nuevo tratado pudo ser firmado en mayo de 1952. La facilidad engañosa con la que se había llegado a ese acuerdo ya firmado, hizo pensar en la conveniencia de ir de inmediato hacia una unidad política. La lógica parecía imponerlo, una defensa común postula una política, sobre todo una política exterior común, y esta no podía hacerse sin una Comunidad de unión política. Por otra parte, exigencias elementales en la construcción democrática pedían que se estable-ciera un control democrático sobre el proyectado ejército europeo. Fue así como se formuló un primer proyecto de Comunidad Política Europea (CPE). Proponía, después de un período transitorio, la absorción por la nueva Unión política, de la existente CECA y la proyectada CED. El ejecutivo europeo sería un gobierno responsable ante las cámaras parlamentarias constituidas por un Parlamento elegido por sufragio universal y directo y por un Senado designado por los parlamentos nacionales. Pero esos éxitos iniciales eran puras ilusiones. Ratificado el tratado CED por los otros cinco Gobiernos de los Estados miembros de la CECA, el francés, que era quien lo había sugerido, no fue capaz de conseguir la necesaria aprobación de la Asamblea francesa. Decisivos en este cambio de la postura francesa fueron los acontecimientos exteriores en la escena internacional. El rearme alemán exigido por Norteamérica, dejó de ser preocupante para Francia cuando pasaron los momentos de crisis mundial generados por la guerra de Corea ; además, el nuevo gobierno de Méndes-France logró una salida airosa para Francia en la guerra de Indochina.Todo ello produjo un desinterés en la opinión pública francesa por la defensa colectiva europea y un reavivamiento en ella del recelo antialemán. Fracasada la Comunidad Europea de Defensa, fracasó igualmente el proyecto de unión política. La idea de la integración europea sufrió, en consecuencia, una profunda crisis. -- Creación de la Comunidad Económica Europea (CEE) y del EURATOM. Los responsables de los gobiernos de los paises que en aquel momento constituían la «Pequeña Europa», la CECA, pudieron abrigar la ilusión de quemar etapas y acelerar el proceso para conseguir el objetivo final de la integración : La unión política. Sin embargo el objetivo final está aun muy lejos. Pero el punto de ignición creado por la CECA fue reavivado y, superada la crisis, se reanudaron las conversaciones y contactos diplomáticos entre los Estados miembros con vistas a una nueva integración sectorial. Un memorándum redactado por los países del Benelux sugería, desde la experiencia aportada por esos fracasos, relanzar la integración sectorial sin perder de vista que el objetivo final debería ser la unión política, si bien aceptando que era necesario ir antes a la unión económica como paso previo. Proponía en concreto la formación de un mercado común a través de la creación de una comunidad económica europea. El éxito de la CECA impulsaba a ello. El mercado común reducido que se había establecido en dos materias, carbón y acero, por importantes que estas pudieran ser entonces, no era más que una reducida parte de la producción global de un país. Para considerar esa perspectiva, los minis-tros de asuntos exteriores de los seis Estados comunitarios se reunieron en una conferencia preparatoria celebrada en Messina en 1955. Su decisión final fue 196
favora-ble a la sugerencia del Benelux, a la que se añadió el propósito de constituir, además, una organización específica para la Energía atómica. Se acordó en esa Conferencia formar una comisión de expertos, presidida por un político, Paul-Henri Spaak, con la misión no sólo de estudiar los problemas que la realización de tal proyecto planteaba, sino de elaborar los textos de los futuros tratados. Gran Bretaña fue invitada a formar parte de esa comisión, no obstante no ser país miembro de la CECA sino simple asociado. Los debates en el seno de la Comisión Spaak pusieron pronto de manifiesto la oposi-ción en las tesis de principio entre los Estados continentales europeos y la Gran Bretaña, ésta no quería más que la creación de una zona de librecambio. Los Seis deseaban ir hacia una unión aduanera.A causa de estas diferencias los ingleses termi-naron retirándose de los trabajos preparatorios. La Comisión Spaak, aunque no sin ciertos antagonismos, progresó en sus deliberaciones de modo que los textos de las dos organizaciones fueron frenados el 25 de marzo de 1957. Las dos organizaciones nuevas, CEE y Euratom, pudieron ser constituídas el 1 de Enero de 1958. La firma solemne del TCEE y del TCEA fue realizada en Roma en marzo de 1957. En previsión de que en el procedimiento de ratificación pudiera suceder algo semejante a lo que ocurrió con el Proyecto CED, Jean Monnet había constituido un grupo de caracterizados europeístas, líderes políticos y sindicales de los diferentes países europeos que actuaran en favor de su ratificación. Concurrentemente hubo también en distintos países cambios en la composición de los parlamentos y gobiernos mucho más favorables a la idea europea, de modo que la autorización parlamentaria para ratificar fue conseguida sin dificultad mediante holgadas mayorías. El TCEE va más allá de la mera unión aduanera. Su propósito fue la implantación progresiva de un mercado común, y de ahí su nombre. Sus objetivos están claramente definidos en el art. 2º del Tratado : «promover, mediante el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Esta-dos miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, una expansión continuada y equilibrada, una estabilidad creciente, una elevación acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas entre los Estados que la integran». Por esta razón, aunque formalmente hay tres comunidades europeas diferentes, ya que están fundadas en tres tratados distintos, la CEE se situó, desde el primer momento, en el centro de las otras dos, de modo que los avances en la integra ción comunitaria han venido sustancialmente marcados por los logros progresivos en la construcción del mercado común. Esa misma posición central ha sido también reforzada por dos importantes acuerdos. El denominado Convenio de Roma de 25 de marzo de 1957, que se firmó y ratificó conjuntamente con el TCEE por el que se establecían como instituciones comunes de las tres Comunidades Europeas, la Asam-blea, el Tribunal y el Comité Económico y Social, y el Convenio de Bruselas de 8 de abril de 1965 por el que se constituye un Consejo único y una Comisión única para las tres comunidades. -- Evolución posterior hasta el Tratado de Maastricht. En la evolución progresiva de la integración desde la constitución de la CEE hasta el Tratado de Maastricht deben resaltarse : 1. El primero es el de la formación del Consejo Europeo, lo que significó dar más realce al factor político (frente a los elementos técnicos) e incrementar la influencia de los Estados en el proceso de integración. El fracaso del proyecto de unión política no podía hacer desaparecer la preocupación fundamental a la que tal proyecto respondía. Tan importante es, que ella sigue estando hoy tan actual y presente como en 1950, pero el recurso a la eco nomía y la preocupación por los problemas inmediatos de la integración económica habían colo-cado en un segundo término el propósito irrenunciable de la unión política. Por otra parte, era un riesgo inherente al método de integración elegido. En el pensamiento de los Padres fundadores y particularmente en Jean Monnet 197
subyacía probablemente la suposición que el mismo dinamismo de la integración económica, haría innecesario enfrentar directamente el problema de la unión política. La soberanía nacional de los Estados dispuestos a la integración quedaría «diluida» por los mecanismos económicos. La unión política sería el fruto maduro de un bien llevado proceso de integración económica. El Plan Fouchet dio fruto en 1974 cuando los Jefes de Estado o de Gobierno, reunidos en París decidieron constituirse en «Consejo Europeo» de modo que a partir de entonces hubiera una reunión de carácter político entre los países comunitarios. Este fué el origen del Consejo Europeo. Se trata de una conferencia institucionalizada, que reune periódicamente a los Jefes de Estado o de Gobierno para debatir específicamente problemas de integración euro-pea, pero sin ser órgano de ninguna comunidad europea. 2. El segundo fué la elaboración y ratificación del Acta Única Europea . Al comienzo de los años ochenta se volvió a suscitar un problema de ajuste institucional para adaptarlo al grado de integración y fueron dos instituciones comunitarias, el Parlamento y el Consejo, los que tomaron la iniciativa y, de acuerdo con su naturaleza, adoptaron dos posiciones en la mencionada cuestión notablemente dife-rentes. El Parlamento europeo, aprobó un Proyecto de Constitución europea que establecería la Unión Europea. Pero su objetivo no podía ser otro que meramente testimonial para urgir a los gobiernos de los Estados miembros la necesidad de proceder a ella. Frente a esta linea, el Consejo (los Gobiernos de los Estados) adoptó una linea más pragmática y modesta que se encaminó a la mera reforma de las Instituciones comu-nitarias, y que se tradujo en la elaboración y ulterior ratificación de un nuevo Tratado constitutivo, el Acta única Europea (AUE) que, sin crear una nueva organización, reformaba a los Tratados en vigor en puntos de importancia. El articulado de este tratado prueba bien que la AUE, al contrario de lo que podía sugerir su nombre, se propuso distintos objetivos y, en consecuencia, es varia en su estructura. Por lo que a la reforma institucional respecta : El AUE consolida y regulariza el Consejo Europeo como reunión periódica de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados comunitarios, aunque lo sitúa fuera del organigrama de las Comunidades. Amplia los supuestos de adopción por mayoría de las decisiones del Consejo de Ministros. Confiere al Parlamento un tenue derecho de codecisión. De destacar es el Título tercero del Tratado, que constituye una parte autónoma del mismo, y por el que las partes se comprometen a seguir unas lineas directrices de concertación y coordi-nación en sus políticas exteriores. El juicio global sobre la AUE puede concretarse de este modo : El idealismo del proyecto de Unión Política, elaborado por el Parlamento Europeo fué rebajado notablemente por el Acta, como obra de los Gobiernos, dueños al fin y al cabo del proceso de integración y de los ritmos de éste. Debe resaltarse este hecho singular : Es insó-lito que el órgano de una organización internacional se atreva a formular frente a los Gobiernos de los Estados miembros un proyecto de reforma y mejora de la carta constitutiva. El Parlamento lo hizo en función de su convencimiento de ser expresión de la «conciencia europea», y los gobiernos comunitarios no se han atrevido a tachar este comportamiento como un exceso de poder.
31.4. UN NUEVO PASO EN EL CAMINO DE LA INTEGRACIÓN. EL TRATADO DE MAASTRICHT. Las reuniones del Consejo Europeo y el Acta única habían hecho en 1990 ya su camino, y la acción de ambos se había plasmado en la casi culminación del mercado común. Salvo el caso particular del mercado de capitales, las otras libertades comuni-tarias estaban plenamente realizadas. Fue así como el Consejo 198
Europeo en su reu-nión de Dublin en junio de 1990 decidió, inducido probable mente por circunstancias políticas exteriores tanto o más que por las propias de la construcción interna, convo-car dos conferencias intergubernamentales, una sobre la unión económica y mone-taria, otra sobre la unión política. La experiencia anterior aconsejaba esta separación. Mientras que la primera cuestión podía ser tratada con la técnica de la integración, la segunda no pasaría del plano de la cooperación intergubernamental. Pero en la realidad ambas cuestiones se interseccionaban. 1) Progresión en la unión económica. En lo que respecta a la unión económica, la previsión parecía oportuna. El mercado común estaba en gran parte realizado, tal y como había sido definido por el Acta única como espacio «sin fronteras interiores». Su afianzamiento exigía un comple-mento necesario con la implantación de una política monetaria. En efecto, dentro de esa unión, la estabilidad económica sólo puede quedar garantizada si las distintas soberanías monetarias aceptan una disciplina férrea que imponga un rigor en el gasto, en la inversión, en el control de precios, en el interés del dinero etc. De otro modo los países menos rigurosos exportarían inestabilidad hacia los que económicamente son más disciplinados. De ahí la necesidad de un Banco Central Europeo al que han de someterse los distintos Bancos Nacionales de los países comunitarios. Esta es la razón por la que el Tratado de Maastricht resulta tan innovador respecto del TCEE. Sus disposiciones principales pueden verse hoy en el texto consolidado de los Tratados comunitarios. El Título VI del nuevo Tratado de la Unión está dedicado por entero a la Unión Económica y Monetaria. El nuevo art. 103 tiene una significación central puesto que hace de la política económica de cada Estado comunitario «una cuestión de interés común», sometida por lo tanto a la acción directa del Consejo. Este posee una facultad de supervisión de la política económica de cada gobierno. La política monetaria está confiada al Sistema Europeo de Banco Central (SEBC). A partir de Maastricht y como una consecuencia necesaria de la unión económica a la que lleva la lógica del mercado común, los Estados comunitarios pierden su soberanía, entendida en la forma tradicional, en un aspecto tan importante como es el de la política económica y monetaria. A ese objetivo señala hoy el nuevo art. 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, por contraste con el art. 2 de la CEE: «La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políti-cas comunes contempladas en los arts. 3 y 3A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflaccionista que respete el medio ambiente, un alto grado de conver-gencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros». La política de desarrollo de los países más pobres de la Unión se ha reforzado. Junto a los antiguos fondos europeos de desarrollo regional (FEDER) el Tratado de Maastricht ha creado expresamente un fondo de cohesión. El éxito en este campo dependerá, en buena parte, de la voluntad política que los Estados más importantes tengan. Las experiencias históricas enseñan que esa nivelación entre regiones desarrolladas y menos desarrolladas cuando se unen en un mismo espa cio económico no se establece por sí misma, como lo prueba bien la unión de Italia en el pasado siglo. 2) Unión política. Por lo que se refiere a la unión política, el compromiso es menos fuerte y el ejemplo de la ciudadanía comunitaria es esclarecedor en este sentido. A) Ciudadanía comunitaria :
La naturaleza y alcance de un ente político se caracteriza, entre otras cosas, por la 199
relación que establece el poder con sus ciudadanos. La noción de «ciudadano o súbdito comunitario» ha ido adquiriendo una cierta carta de naturaleza a lo largo de los años : Una exigencia del mercado común era la implantación, junto con la libertad de mercado, la de servicios y, en consecuencia, la de las personas que los prestan. En la economía moderna juega un gran papel el mercado de servicios y de trabajo de modo que el precio final de un bien o producto está en buena parte integrado por el trabajo incorporado en él. La libertad de circulación y de residencia que el mercado común hasta ahora ha garantizado tenía y tiene un fuerte contenido económico. Derecho a residir en un determinado país comunitario que no sea el suyo lo posee un ciudadano comunitario sólo en la medida en que realice en él una actividad laboral retribuida. No es esa la libertad de movimientos y de domicilio que las constituciones democráticas modernas garantizan a sus respectivos ciudadanos. La libertad de domicilio y residencia que éstas aseguran en todo el territorio nacional, es una libertad sin condición alguna : Sin contenido económico alguno. La libertad comunitaria no es propiamente una libertad «política» sino económica. El Tratado de Maastricht no ha ido mucho más allá de esa situación. El art. 8 A 1 del mencionado Tratado determina : «Todo ciudadano tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y a las disposiciones adoptadas para su aplicación.» Si el Tratado de Maastricht hubiera innovado en este punto la situación anterior, como lo ha hecho en otros aspectos del Derecho comunitario originario, la remisión sería aceptable. Pero no lo es porque en el Título Tercero, en el que se regulan la libre circulación de personas, el derecho de establecimiento y la libertad en la prestación de servicios, el nuevo Tratado no introduce modificación sustancial por relación al texto anterior. El nº 2 del citado art. prevé la posibilidad de que el Consejo adopte dis posiciones ulteriores destinadas a facilitar el ejercicio de estos derechos, pero sólo bajo estas condiciones : Decisión unánime, propuesta de la Comisión y dictamen favorable del Parlamento Europeo, condiciones que hacen prácticamente inviable en las circunstancias actuales la adopción de cualquier medida en favor del progreso de la ciudadanía comunitaria. B) ¿Ampliación de las competencias del Parlamento? El Tratado de Maastricht ha reforzado y ampliado las competencias del Parlamento. En este sentido se puede anotar : Se amplia la facultad del Parlamento a introducir enmiendas en los actos normativos comunitarios ; se le concede el derecho a efectuar una segunda lectura en la elaboración de dichos actos ; posee un derecho de veto en las medidas a adoptar en relación con el establecimiento y desarrollo del mercado único ; deberá ser consultado en el nombramiento del Presidente de la Comisión ; obligación de ésta, una vez formada por las personas designadas por los Gobiernos de los estados miembros, a someterse a un voto de investidura del Parlamento. Importante es el procedimiento de codecisión. Todos son aspectos nuevos y con ello Maastricht no hace sino prolongar la acción iniciada por el Acta Unica, en favor de una ampliación de las competencias del Parlamento Europeo. Este órgano posee competencias de control muy limitadas respecto de la Comisión y sobre todo del Consejo. La introducción por Maastricht de la nueva política monetaria y su atribución al SBEC, sustrae un ámbito muy importante al control de los Parlamentos nacionales, sin someterlo al control del Parlamento Europeo. C) Los Principios de subsidiariedad y de proporcionalidad : El nuevo art. 3 B dice hoy: «La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad inter-vendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada a nivel comunitario. Ninguna 200
acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Trata-do». Los poderes y competencias de la Comunidad son los de una organización y toda organización no tiene más competencias que aquellas que los Estados que la crean le hayan transferido. Lo normal es que los Estados al trasferir competencia a una institu-ción internacional no se despojen de las que transfieren, sino que las siguen ejercien-do en concurrencia con las transferidas a la organización internacional. Pero no es así en las Comunidades europeas, aquéllas que los Estados les hayan transferido en competencia exclusiva son perdidas por éstos y no pueden ejercerlas. En muchos casos, la competencia conferida no lo es del todo si no que se comparte entre la Comunidad y los Estados, y es ahí donde se inserta el principio de subsidiariedad. La Comunidad intervendrá sólo cuando los objetivos no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros. El criterio limitativo de la acción de la Comunidad no es el de la utilidad o la conveniencia, sino el de la necesidad, y así lo expresa el párrafo 3º del mencionado art. cuando determina que ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario. El principio de subsidiariedad es utilizado aquí en un sentido inverso al que de ordinario ha sido entendido; es el órgano comunitario (es decir el superior) el limitado por la subsidiariedad, mientras que en el concepto tradicional era el Estado el limitado para permitir la acción social de los cuerpos intermedios e iniciativa privada. Sin perjuicio de lo dicho, la norma del tercer párrafo del art. 3 B es una regla de proporcionalidad, análoga a la recogida en las constituciones de los Estados modernos. La acción de los poderes públicos ha de ajustarse a lo estrictamente necesario en función del objetivo que se pretende conseguir. Esta nueva disposición está llamada a jugar un papel primordial en el futuro desarrollo de la Unión. Admite diversas lecturas, pero una inmediata, que sugiere el hecho indiscutible de la tendencia del Tribunal a inclinarse en favor de las posiciones comu-nitarias de la Comisión, induciría a una interpretación limitativa de tales competencia. Los Estados miembros en el Tratado de Maastricht quisieron poner coto a esta evolu-ción. Sin que esté claro que la norma de la subsidiariedad sea una regla justiciable sometida al control del Tribunal, parece más bien haber quedado fuera de él ; y de ser acertada esta opinión, el efecto de la subsidiariedad sobre la atracción competencial comunitaria sería aún más limitativo, puesto que su interpretación habría quedado en manos del Consejo.
32 El marco institucional 32.1. EL CONSEJO : FUNCIONAMIENTO Y COMPETENCIAS. Concebido originariamente como órgano de coordinación, se ha ido transformando en el centro político de la construcción europea, hasta dominar el ritmo de esa evolución. Hoy en realidad la línea de la representación política de los Estados y, por lo tanto, el componente intergubemamental, está encarnado por tres instancias : La del Consejo Europeo, la del Consejo, y la del órgano subsidiario creado por éste, el denominado COREPER (Comité de Representantes Permanentes). 32.1.1. Composición y funcionamiento. Como órgano de representación gubernamental está formado por los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. El antiguo art. 146 TCEE establecía que cada Gobierno «estaría representado por uno de sus miembros»; la nueva redacción en cambio habla simplemente de representante «de rango ministerial» facultado para comprometer al Gobierno. Puesto que las competencias materiales de los actos a adoptar por el Consejo son muy diversas, la intención es que los participantes en dicho Consejo, procedentes de la respectiva administración estatal interna,
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lo sean en razón a la competencia material que éstos posean (agricultura y pesca, transportes etc.) según la naturaleza del acto a adoptar por el Consejo y así lo ha establecido la práctica. Esto ha tenido como consecuencia un efecto no deseado, puesto que ha llevado a una pérdida del monopolio tradicional de la competencia exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores y a un cierto efecto de desorganización en las administraciones estatales internas, según una experiencia bien conocida en el impacto que las administraciones internacionales tienen sobre las de los Estados que forman parte de ellas como miembros. De aquí que los Consejos más importantes sean los políticos, que son aquellos en los que intervienen los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados comunitarios. La presidencia del Consejo es rotativa y se ejerce durante seis meses por cada Estado. No es un mero cargo honorífico, la figura del Presidente del Consejo ha ido cobrando interés e importancia al compás del peso ganado por el órgano. El COREPER ha nacido de la misma práctica del Consejo, en virtud del poder reglamentario que como poder implícito en la organización se confiere a todo órgano principal. El art. 4 del Tratado de fusión de Ejecutivos de 1965 lo consagró como órgano auxiliar del Consejo. Reviste dos formas, o bien lo componen los embajadores de los Estados miembros en Bruselas o bien los representantes permanentes adjuntos. Garantiza la presencia y continuidad en la sede de las Comunidades de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, cosa que por su misma composición el Consejo no puede garantizar. Su misión es preparar el trabajo del Consejo, sin poder decisorio, salvo que se trate de asuntos de menor importancia y los adopte por unanimidad : Confirmación. Distinta del Consejo es la «Conferencia de Representantes de los Estados Miembros». Es una conferencia intergubernamental de tipo clásico, por lo que no es órgano comunitario aunque decida sobre cuestiones tan importantes como puedan ser la del nombramiento de los miembros de la Comisión. Los acuerdos adoptados en su seno son acuerdos internacionales, pero no decisiones de un órgano comunitario.
32.1.2. Formación de la voluntad. El Consejo tiene sus propias reglas en la formación de su voluntad. Al no ser órgano de estricta representación internacional, no es tampoco la unanimidad su regla básica. El art. 148 TCE establece hoy que : "Salvo disposición en contrario, el Con-sejo adoptará sus acuerdos por mayoría". Precisamente en esa regla de adopción por mayoría de decisiones vinculantes para todos los Estados miembros, la doctrina ha visto uno de los rasgos más característicos de la supranacionalidad. Las reglas del Consejo para la adopción de decisiones no han sido establecidas de modo sistemá-tico, sino particularizadas en las distintas normas que regulan los diferentes actos comunitarios. Los 3 modos de votación son : Mayoría, mayoría cualificada y unanimi-dad. La regla de la unanimidad, ha sido prevista en los Tratados comunitarios para la adopción de las grandes decisiones, en ella, según la fórmula usual en el Derecho internacional, cada Estado miembro tiene un voto y, en consecuencia un veto, pero la rigidez está atenuada por la práctica porque no se toman en cuenta las abstenciones o las ausencias. En las votaciones por mayoría el voto es ponderado, repartido según los siguientes módulos : Los Estados mayores tienen 10, España 8, Bélgica, Grecia, Holanda y Portugal 5, Suecia y Austria 4, Dinamarca, Irlanda y Finlandia 3 y Luxemburgo 2. Después del ingreso de Austria, Finlandia y Suecia el número total de votos en el Consejo se ha elevado a 87. En consecuencia, el voto cualificado está fijado en los 62 y la denominada «minoría de bloqueo» en 26. Esta técnica de ponderación de voto, fundada básicamente en el número de habitantes que posee cada Estado miem-bro, contempla también diferentes combinaciones en los distintos bloques así 202
como el choque de intereses que pueden darse entre los Estados miembros. Por decisión del Consejo de 1 de Enero de 1995 se adoptó la siguiente regla : Mayoría de 62 votos cuando el Consejo haya de tomar una decisión a propuesta de la Comisión. La misma mayoría de 62 votos con la exigencia adicional de estar formada, al menos por 10 Estados miembros, en los demás casos de mayoría cualificada. Esta norma del Consejo, meramente procedimental, implica una modificación real de las normas sustantivas de los Tratados constitutivos, sin que se utilice el procedimiento establecido en dichos Tratados para las «revisiones de carácter constitucional». 32.1.3. Competencias. En contra de lo que acosejaría una buena técnica legislativa, fueron razones políticas las que inclinaron, ya en los primeros Tratados constitutivos a no determinar con toda claridad las competencias que los Tratados constitutivos se proponían confe-rir al Consejo. El Tratado de Maastricht, ha seguido la misma técnica. Fundamen-talmente pueden ser articuladas éstas en torno a dos nociones : Competencias de carácter normativo y competencias de ejecución. A) Competencias de carácter normativo. En contra de lo que pudiera parecer, el órgano en el que reside la competencia normativa es el Consejo y no el Parlamento Europeo, y esto es así a pesar de que el nuevo art. 189 TCE presenta esta competencia como una participada por tres órganos : «El Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas ... en las condiciones previstas en el presente Tratado». El órgano dominante en el ejercicio de ésta competencia es el Consejo, pero no ha de desconocerse la nueva linea adoptada por el Tratado de Maastricht en el procedimiento de codecisión (art. 189) Entre las principales competencias normativas del Consejo pueden citarse éstas : Le corresponde la adopción de directivas para la aproximación de las normas de los Estados miembros que tengan que ver con el establecimiento o funcionamiento del mercado común» (Art. 100 TCE). Según el art. 99 TCE compete al Consejo la adopción de medidas referentes a la armonización de las legislaciones relativas a determinados impuestos cuando éstos afectan al establecimiento y funcionamiento del merca-do interior». Sobre las ayudas de Estado es decisiva la decisión del Consejo, adopta-da por mayoría cualificada para declarar su compatibilidad o incompatibilidad con el Derecho comunitario (art. 92 TCE). Prevalente es también su competencia en la conclusión de acuerdos intemacionales de la Comunidad con terceros Estados u otras organizaciones internacionales (art. 228 TCE). En materia económica y presupuestaria, bien que mediante propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento, el Consejo adopta las disposiciones relativas a los recursos propios de la Comunidad. Elabora el proyecto de Presupuesto anual, dicta los reglamentos financieros que establezcan las modalidades de adopción y ejecución del presupuesto y las de rendición y censura de cuentas (art. 209 TCE). Finalmente, a él le corresponden las muy importantes medidas de desarrollo del art. 8 B relativas a la ciudadanía comunitaria y la aprobación de la regulación del procedimiento común para las elecciones al Parlamento europeo. B) Competencias de ejecución. De conformidad con el art. 145 TCE y 16 TCECA al Consejo le corresponde la coordinación de las políticas econónicas generales de los Estados miembros. Está facultado para delegar en la Comisión aquellas competencias de ejecución que él no quiera ejercer por sí mismo, aunque cada vez sea más celoso de su propia compe tencia y no haga uso de tal delegación. En materia de política exterior, el Tratado de Maastricht ha reforzado su compe tencia. La facultad de conclusión de acuerdos internacionales reside en el Consejo. 203
Es él quien autoriza a la Comisión para que inicie las negociaciones oportunas con vistas a la conclusión de acuerdos internacionales. Una vez cerrada la fase de negociación y es él el órgano habilitado para concluirlo. El art. 228 A le atribuye una facultad excepcional de «declaración de guerra económica», cuando haya sido adoptada una posición común o una acción común relativa a la política exterior y que implique una acción de la Comunidad para interrumpir total o parcialmente las relaciones económicas con uno o varios países terceros.
32.2. LA COMISIÓN : DERECHO DE PROPUESTA. Junto con el Tribunal de Justicia, encarna mejor que ningún otro órgano la idea de la supranacionalidad. Es órgano de impulsión de la integración y, teniendo una posición central, está sustraido a la influencia directa de los gobiernos. 32.2.1. Composición. Actualmente está formada por 20 Comisarios, el número lo fija el Consejo. Los gobiernos los designan en «razón de su competencia general», y en la mayor parte de los casos tales designaciones recaen en personas relevantes de la política nacional de cada país. Se exige que sean nacionales de países comunitarios, aunque no necesariamente tienen que poseer la nacionalidad del Estado que los propone. Aunque no representan a los Estados, todos los Estados miembros han de tener al menos uno de sus nacionales y ninguno puede tener más de dos (art. 157 TCE). El Presi-dente posee una posición relevante, forma parte del Consejo Europeo y el nombra-miento de los demás miembros de la Comisión tiene lugar después de haber sido éste consultado.
Los miembros de la Comisión ejercen su función en toda independencia, sin poder recibir instrucciones de ningún gobierno, particularmente del nacional respectivo. Como garantía de esta independencia están sometidos a un régimen estricto de incompatibilidades. Su mandato dura cinco años y es renovable. 32.2.2. Funcionamiento y formación de la voluntad. Internamente el trabajo de la Comisión está organizado por sectores, cada Comisario se responsabiliza de uno de ellos, pero la Comisión actúa según el Principio de la colegialidad, lo que significa que desde un punto de vista jurídico no hay asigna-ción de responsabilidades a semejanza de las que existen para cada ministro en el Gobierno de un Estado. Puede darse su Propio reglamento para regular su funcionamiento interno y el de los servicios que la Comisión garantiza, nombra a los vicepresidentes, pero en cambio carece de facultad para designar a su Presidente. A este lo nombran los Esta-dos miembros, previa consulta al Parlamento. El nombramiento de los Comisarios se hará por los respectivos Gobiernos, en consulta con el Presidente ya designado, art. 158. La regla de las votaciones en la Comisión es la de la mayoría (art. 163 TCE). 32.2.3. Derecho de propuesta. El art. 155 lo recoge en : «La Comisión formulará recomendaciones o emitirá dictámenes respecto de las materias comprendidas en el presente Tratado, si éste expresamente lo prevé o si la Comisión lo estima necesario». En este último inciso de la frase, hay un rasgo esencial. Los Estados miembros en una organización, se reser-van básicamente el control de la actividad de ésta, el ritmo y densidad en esa vida societaria la imponen ellos mismos y no una instancia ajena a su control. En ese 204
derecho generalizado de propuesta que el mencionado art. garantiza a la Comisión, hay un rasgo revolucionario en las Comunidades Europeas por referencia al Derecho común de las organizaciones internacionales. En la práctica, y cualquiera que pueda ser la evolución futura, este derecho de iniciativa es menos formidable de lo que parece, el alcance de las propuestas está muchas veces condicionado por la previsible acogida que vaya a tener en el Consejo. Los gobiernos no aprecian excesivamente que una instancia internacional, por independiente e imparcial que ésta sea, les marque en sus carencias y fallos. En el denominado «acuerdo de Luxemburgo de 1966 los Estados se pusieron de acuerdo para sugerirle a la Comisión que antes de que ésta formulara una propuesta de especial (?) importancia se pusiera en contacto con los miembros del COREPER. 32.2.4. Funciones de control y normativas. La Comisión realiza esta función de control en diferentes planos. El primero es el de la competencia general de vigilancia que le confieren los textos fundacionales. El TCECA le encarga la misión de asegurar « la consecución de los objetivos fijados en el presente tratado» y por el referido art. 155 TCE es garante de la aplicación del Tratado, así como de las disposiciones que lo desarrollan. En términos de teoría general de la organización, se trata de un sistema institucionalizado de control, al margen del que recíprocamente realizan los Estados miembros sobre todos los demás en sus respectivas obligaciones y derechos. Ejerce una acción de vigilancia sobre los Estados respecto del cumplimiento por éstos de sus obligaciones. Puede además dar información acerca de las medidas que ellos adopten en cumplimiento de acciones comunitarias y señalarles los casos de incumplimiento. De modo más particular los tratados le confieren una misión concreta de vigi lancia especial. Es el caso del nuevo art. 171 que le encomienda vigilar el cumplimiento por los Estados de las sentencias del Tribunal Internacional, o también el del nuevo art. 7B TCE que le asigna un deber de información al Consejo respecto de la realización del mercado interior en los plazos previstos en el art. 7A. Por lo que respecta a sus competencias normativas, es manifiesto que han ido disminuyendo a medida que iba progresando la integración europea. Fue importante en la realización de la unión aduanera (arts. 12-37 TCEE), bajo su control estuvieron las medidas necesarias para conseguirla, así como la adopción de las medidas tempo-rales de excepción. Le queda todavía un poder normativo importante en ámbitos competenciales concretos como es el de la política agrícola común (art. 43 TCE) o el de la armonización de la legislación de los Estados que incida en el establecimiento o funcionamiento del mercado común» (arts. 100 y siguientes).
32.3. EL PARLAMENTO EUROPEO : COMPOSICIÓN Y COMPETENCIAS. Constituye una singularidad la existencia de una cámara parlamentaria en la estructura interna de una organización internacional, aunque sus poderes sean limitados. Hay en esta estructura una doble línea legitimadora : La de los Gobiernos de los Estados comunitarios, que encarna el Consejo y la de la representación de los «pueblos de los Estados» (art. 21 TCECA) que se expresa en el Parlamento. Esta función de legitimación democrática se manifiesta en la actividad del Parlamento de dos formas principalmente : La primera consiste en encarnar una legalidad que va más allá de los textos fundacionales. Por supuesto que el Parlamento, como todo órgano constituído en una organización internacional, de lege lata tiene exclusivamente aquellas facultades o competencias que el texto constitutivo le marca, incluidas las que se pudieran derivar por la vía de los poderes implícitos. En el art. 137 TCE esta exigencia se expresa con una intención limitativa en esta forma : « El Parlamento Europeo 205
ejercerá las compe-tencias que le atribuye el presente Tratado»; no se le reconoce, pues, de modo general una competencia normativa. El poder "constituyente", que no tiene apoyo en ningún texto positivo, es el que ha permitido al Parlamento y le sigue permitiendo formular proyectos de constitución europea. La segunda está en la formación espontánea de grupos parlamentarios en el Parlamento en función de las afinidades políticas (democristianos, socialistas, liberales, verdes, etc) y no por nacionalidades o grupos de intereses entre Estados. 32.3.1. Constitución y funcionamiento. El mismo principio democrático exigió desde el primer momento que los parla-mentarios en la Asamblea de la CECA no fueran de designación gubernamental, sino parlamentaria por las respectivas cámaras de los Estados miembros. Hubo así una legitimación de segundo grado o indirecta, aunque el ideal ya marcado entonces se concreta hoy en el encargo al propio Parlamento de elaborar proyectos encaminados a conseguir que sea elegido por «un sufragio universal y directo, según un procedi-miento uniforme en todos los Estados miembros». La primera parte de este postulado se hizo realidad en 1979 con las primeras elecciones directas al Parlamento europeo, la segunda está todavía hoy pendiente. En el momento actual, la elección es directa (elecciones al Parlamento euro peo), pero condicionada por las respectivas leyes electorales de cada país y no en virtud de una «Ley electoral europea». La formación espontánea de grupos parlamentarios en el Parlamento europeo, curiosamente, no está hecha como es lo normal, desde la adscripción de los diputados a un partido o a varios partidos representados en esa cámara (grupo socialista o del PP etc. en las Cortes españolas). Los grupos parlamentarios del Parlamento europeo son previos al propio Parlamento. No hay todavía verdaderos partidos políticos consti-tuidos a escala europea y por eso el art. 138 A TCE se cree en la obligación de mencionarlos. Como corresponde a una cámara parlamentaria en sentido propio, el Parlamento Europeo tiene poder autónomo. Se da su propio reglamento interior, crea libre-mente las comisiones de investigación, aunque las modalidades en el ejercicio de este derecho deban ser acordadas conjuntamente con el Consejo y la Comisión (art. 138 C). Es dueño de su orden del día. 32.3.2. Competencias : poder de control y facultades normativas. Las funciones de los parlamentos nacionales se articulan básicamente en torno a dos grandes círculos : el del control y el de la facultad legislativa. Es en el análisis de estas competencias donde mejor se percibe el carácter híbrido que el Parlamento Europeo sigue todavía teniendo como formación de transición entre la asamblea de una organización internacional y un parlamento nacional. A) Control : El art. 20 TCECA habla simplemente de una competencia de control, el art. 107 del Tratado del EURATOM añade la facultad de deliberación, y el art. 137 TCE, sin enumerar las competencias atribuidas, se remite a las distintas normas del Tratado. Tiene con el Consejo y la Comisión un poder de codecisión en la adopción de medidas legislativas y de control. Por lo que al control se refiere, tal competencia se traduce en la formulación de interpelaciones, orales y escritas, en la comparecencia ante la cámara de comisarios y miembros del Consejo. Sobre la Comisión el Parlamento dispone del «arma» del voto de censura, que en caso de tener éxito la haría dimitir en pleno, pero del que el Parlamento no ha hecho uso. Ello significaría socavar el prestigio de la Comisión que con él encarna los intereses supranacionales políticos. Frente a quien el Parlamento debería ejercer esa censura es frente al Consejo de ministros, ya que en las Comunidades la contraposición no se da entre Poder legisla-tivo y Poder ejecutivo, como sucede en los Estados, sino entre la idea de la supranacionalidad que el Parlamento encarna (aunque no de modo exclusivo) y 206
la idea de las soberanías nacionales de la que es expresión máxima el Consejo. Pero el Consejo de ministros escapa a todo poder de censura del Parlamento. Manifestación de ese poder de control reforzado es la institucionalización en el TUE de un derecho de petición individual y colectivo sobre cualquier asunto comunitario, no sólo en favor de los ciudadanos comunitarios. Lo es también la previsión de crear un Defensor del Pueblo que orgánicamente dependerá del Parlamento. B) Competencias normativas : En lo que respecta a las facultades normativas del Parlamento hay una manifiesta evolución y progreso. Originariamente el Parlamento careció de toda facultad normativa. Han sido las modificaciones ulteriores las que se la han atribuido, principalmente el AUE y ahora el TUE. Esta facultad reviste formas diversas : -- Actividad normativa directa. Este es el caso en todos aquellos supuestos, que no son muchos, en los que el Tratado de Maastricht exige para el ejercicio de una determinada competencia de naturaleza normativa, el dictamen conforme del Parlamento : Elaboración de un proyecto que permita la introducción del sistema de elección directa por sufragio universal, según un procedimiento uniforme. La aprobación de esa reglamentación corresponde al Consejo, pero necesita el dictamen conforme del Parlamento (art. 138 B). El mismo mecanismo habrá de seguirse en el desarrollo por el Consejo de los derechos derivados de la ciudadanía comunitaria (art. 8 A), o para la comisión por el Consejo al BCE de funciones de supervisión prudencial sobre entidades de crédito (art. 105 TCE) o para la gestión de los fondos estructurales (art. 130D TCE) o, finalmente, para la adhesión de nuevos Estados a la Comunidad (art. 0 TCE). El dictamen conforme es un elemento esencial, con el que el Parlamento se coloca en pie de igualdad con el Consejo. -- Codecisión o participación. Es la nueva categoría introducida por el art. 189 B del TUE, que, al margen de las virtudes que se le quieran atribuir, carece de una esencial: La claridad. Este completísimo sistema, que lo primero que hace es enmascarar su verdadero nombre de «codecisión» para evitar suspicacias, introduce un sistema de verdadera coparticipación del Parlamento y Consejo en el desarrollo normativo de los Objetivos de Maas-tricht. Hay en esta participación un salto cualitativo en la función «legislativa» . Dentro de ese intrincado mecanismo de colegislación, el referido art. perfila dos fases : Una de enfrentamiento en la discrepancia, cuando el Parlamento se reafirma en su posición frente a la del Consejo; es la primera fase. Una segunda de conciliación en la que se pasa a procedimientos conciliatorios entre las posturas enfrentadas de ambas instituciones. Pero en el resultado final prevalece el Consejo. -- Cooperación. La tercera vía está marcada por el art. 189 C y ha sido caracterizada de vía de cooperación. En ella el veto parlamentario tiene simplemente un efecto disuasorio y de freno al poder normativo del Consejo. Si se buscan analogías en la historia del Derecho constitucional, en esta fórmula se está lejos todavía del veto real suspensivo de las primeras constituciones democráticas. El estadio equivalente sería el de las Cortes estamentales. La fórmula del 189 C es todavía predemocrática. -- Derecho a ser consultado. Hay una cuarta vía en la que el Consejo está obligado, y estos casos son numerosos, a recabar la opinión del Parlamento, pero no a seguirla. Como ejemplos pueden citarse éstos : la armonización de legislaciones estatales con vistas a garantizar el mercado interior (art. 99 TCE) o de la adopción de directivas con el mismo fin (art. 100 TCE). Adopción de medidas que fomenten la competitividad de la industria comunitaria (art. 130 TCE) o de ordenación territorial y de utilización del suelo, elección de fuentes de energía y abaratamiento energético por un Estado miembro (art. 207
130 P TEC). Recogiendo práctica anterior, el nuevo texto del art. 138 B confiere hoy al Parlamento un derecho general de iniciativa que quiere articular con el que propiamente le corresponde a la Comisión. Según él, cuando el Parlamento perciba la necesidad de un acto comunitario que es necesario para la aplicación del Tratado, puede acudir a la Comisión para que ésta formule la correspondiente propuesta. Lo que este artículo no determina son las consecuencias que se derivan de esta iniciativa. En materia de relaciones exteriores tiene derecho a ser oido en la conclusión de acuerdos internacionales por la Comunidad con terceros Estados u organizaciones internacionales (art. 228, 3 TCE), siempre que no sean convenios internacionales de naturaleza comercial (art. 113 Ibid.). Con tanta mayor razón se exige esta «consulta previa al Parlamento», cuando se trate de acuerdos en los que para su ejecución interna comunitaria se necesite acudir al procedimiento de codecisión del art. 189 B, o al contemplado en el art. 189 C (ambos TCE). No basta la mera consulta, sino que es necesaria la aprobación previa del Parlamento, expresada en forma de dictamen conforme, cuando se trate de acuerdos con organizaciones por los que la Comunidad adquiere compromisos especiales, y, en general, en todos aquellos acuerdos que impliquen la modificación de un acto comunitario aprobado por la vía de la codecisión (art. 189 B). Los que exijan reforma de los textos comunitarios no podrán ser concluidos sin la reforma constitucional previa y en ese proceso el Parlamento tiene derecho a ser oído. 32.3.3. Competencia presupuestaria. En materia presupuestaria el Parlamento posee una importante competencia. Según el modelo estatal, al Consejo se le atribuye la principal responsabilidad en la elaboración del presupuesto, y al Parlamento el derecho de enmienda. La aprobación definitiva depende de una armonización de ambas competencias. El Consejo tiene la obligación de presentar al Parlamento el proyecto de presupuesto en un plazo deter-minado y sobre él tiene el Parlamento un derecho de enmienda en virtud de una deci-sión mayoritaria de sus miembros. Por mayoría absoluta de los votos emitidos, el Parlamento tiene derecho a proponer al Consejo modificaciones a dicho presupuesto. A su vez, el Consejo, a través de un procedimiento complicado, puede pronunciarse y modificar las propuestas de enmienda sugeridas por el Parlamento. Finalmente, el Parlamento, volviendo sobre las decisiones del Consejo podrá pronunciarse definitivamente sobre el resultado de sus propuestas de modificación y, si se reafirma en ellas, confirmarlas en una votación por mayoría de 3/5 de los votos emitidos y mayoría de los parlamentarios (art. 203 TCE).
32.4. EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA : PROCEDIMIENTO. La Comunidad europea se ha entendido siempre a sí misma como «una comunidad de Derecho». El Tribunal de Justicia, órgano central de ésta, es a la vez expresión y garantía de esta concepción. Por eso en muchos de sus rasgos esta institución se asemeja más a un órgano judicial interno que a uno internacional. La primera y principal es la afirmación de un principio generalizado de jurisdicción obligatoria que nadie ha puesto nunca en tela de juicio, contrario, pues, al básico de sumisión en la jurisdicción internacional. Es el modo mejor de garantizar la eficacia del Derecho comunitario, que es verdadera lex fori de este Tribunal. Esto implica que, siendo el Tribunal comunitario, juez supremo (no único) de la legalidad comunitaria y por lo tanto no garante de la buena aplicación del Derecho interno de cada Estado, en ningún caso (a diferencia de los Tribunales internacionales) el Derecho interno de cada Estado miembro puede ser considerado en la instancia comunitaria como «una mera cuestión de hecho». El contenido normativo de las normas internas estatales afectan directamente a la buena aplicación del Derecho 208
comunitario. La función de éste singular Tribunal puede ser caracterizada por la vía analógica de estos diferentes modos : -- Es una especie de Tribunal constitucional : En el sentido de que a él le ha sido confiado el control de la legalidad de todos los actos comunitarios, normativos o no, en relación con los textos normativos de los Tratados fundacionales, a este efecto tomados como «constitución». Por vía de dicta-men lo es también en los casos de ratificación de tratados internacionales que puedan modificar los tratados constitutivos (art. 228 TCE). -- Tribunal constitucional federal : Lo es en el sentido que resuelve los conflictos competenciales que entre sí puedan plantear por razón de competencia las distintas instituciones comunitarias, la Comunidad frente a los Estados miembros y los Estados miembros frente a la Comunidad.
-- Tribunal contencioso-administrativo : Lo es como juez de la legalidad comunitaria ordinaria, a través de los diferentes recursos. -- Es juez civil : En sentido lato, cuando aprecia y juzga sobre reclamaciones para indemnizar daños y perjuicios irrogados en el ámbito comunitario por actos ilícitos. -- Es juez de casación : En el sentido que se verá al hablar del recurso prejudicial. Es juez supremo del sistema jurídico comunitario, pero no juez único. No lo es en un doble sentido : 1º, porque después de la constitución de un Tribunal de Primera instancia, en el plano estrictamente comunitario hay ya dos órganos judiciales. 2º, porque en virtud del efecto directo de la regla comunitaria, juez de la legalidad comunitaria lo es también todo órgano judicial nacional de los Estados miembros, cualquiera que sea su naturaleza, nombre y rango, si aplica Derecho comunitario . 32.4.1. Composición y funcionamiento. Está formado por 15 magistrados y asistido por 8 o 9 abogados generales. Aunque se ha evitado toda referencia al juez nacional, a diferencia p. ej. del juez «ad hoc» en el Estatuto del TIJ, en la práctica hay una presencia cons tante del componente nacional. En la realidad práctica todos los Estados tienen, al menos uno, nunca más de dos, jueces nacionales en el Tribunal. Esta presencia del juez nacional se justifica, por lo demás, ampliamente en virtud de la imbricación del Derecho comu-nitario con los respectivos sistemas jurídicos nacionales. Singularidad la constituye la presencia de los abogados generales, que no pertenecen al Tribunal pero que funcionalmente trabajan con él en estrecha colabo ración. Su obligación es «presentar públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos promovidos ante el Tribunal de Justicia» (art. 166 TCE). La figura del abogado general es un préstamo del Derecho administrativo francés y que se corresponde con la función del Comisario del gobierno ante el Conseil d' Etat. Difiere, en cambio, del Ministerio fiscal de nuestro Derecho porque éste es defensor de la legalidad y tal función corresponde en el Derecho comunitario a la Comisión, según el art. 155 TCE. Por eso mismo los abogados generales no ejercen la acción pública. Se le ha comparado también a la Comisión en la Convención Europea de los Derechos del Hombre, pero precisamente en ésto difieren ambas instituciones de modo esencial. La Comisión de Derechos del Hombre endosa la reclamación individual y la presenta ante el Tribunal, el abogado general no. 209
A él le corresponde al final de la fase oral, formular un dictamen ante el Tribunal en el que analiza los diferentes elementos del caso, destaca las normas relevantes del Derecho comunitario, sitúa los problemas que la aplicación de éste suscita en la línea evolutiva de la jurisprudencia del Tribunal y formula unas Conclusiones. El Tribunal no tiene por qué acogerlas en su sentencia, pero no infrecuentemente la deci-sión final es un reflejo de las conclusiones del abogado general. Los jueces son designados de común acuerdo por los gobiernos de los Estados, lo mismo que los miembros de la Comisión, «entre personalidades que ofrezcan absoluta garantía de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus respectivos países de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia». El Tribunal trabaja en sesión plenaria o por salas. En la actualidad se han creado 6 Salas cuya composición en el número de magistrados varía entre 7, 4 y 3 en función de las causas en las que entienden. Es el Tribunal quien resuelve, según criterios establecidos en su Reglamento, cuándo un asunto será decidido en pleno o en sala. En sala suelen resolverse asuntos de menor importancia o aquellos sobre los que haya firme jusrisprudencia. En todo caso son tratados en pleno asuntos en los que siendo parte un Estado u órgano comunitario éstos así lo pidan. El asunto remi-tido inicialmente a una sala pasará a pleno cuando ella lo solicite. Las sentencias son aprobadas bien por consenso bien por votación mayoritaria en caso de discrepancia entre los magistrados. Pero ésta no se refleja en la sen tencia, no hay lugar a votos separados o disidentes. En su estructura interna la sentencia consta de tres partes principales: Una relativa a los hechos y al proce dimiento seguido hasta entonces, acompañada de las alegaciones y posiciones de las partes. La segunda desarrolla los «motivos»; ésto es, los argumentos del Tribunal en los que él funda su decisión. La tercera la constituye el dispositivo de la sentencia. Por el procedimiento de urgencia puede el Presidente adoptar medidas cautelares, salvo que crea conveniente remitirlas a la decisión del Tribunal; estas medi das pueden llevar incluso a la suspensión del acto comunitario contra el que se dirige el recurso. Como siempre, el efecto meramente suspensivo o cautelar no prejuzga la solución definitiva. 32.4.2. Procedimiento. Puesto que Inglaterra permaneció voluntariamente alejada de la construcción europea en los primeros decenios de ésta, el Derecho procesal anglosajón no ha dejado en el procedimiento comunitario la fuerte impronta perceptible en el del TIJ. La ha recibido y muy fuerte del procedimiento contencioso-administrativo francés. Consta de 2 fases, escrita y oral, y responde a los principios de contradición, publicidad e inquisición. La fase escrita, que comienza con la presentación de la demanda, a la que sigue la contestación del demandante, continúa con la réplica y dúplica. La fase oral contiene las alegaciones de las partes ante el Tribunal y el informe del abogado general con sus conclusiones. Se aparta notoriamente del principio dispositivo puesto que no se conforma con la «verdad procesal». Entre la fase oral y escrita el Tribunal puede ordenar, conforme al principio inquisitivo, las medidas de instrucción que consi-dere oportunas tales como examen de testigos, pruebas periciales y, en todo caso, informes suplementarios de las partes. 32.4.3. Clases de recursos. Es manifiesto que los recursos que instrumentan los textos constitucionales no son las únicas vías de aplicación judicial del Derecho comunitario. Los tribunales internos aplican eventualmente también este Derecho y según los procedimientos pro-pios de cada sistema. En otro plano debemos tener también cuenta que el Tribunal no es foro privilegiado de la Comunidad. «Sin perjuicio de las competencias 210
que el presente Tratado atribuye al Tribunal, dice el art. 183 TCE los litigios en los que la Comunidad sea parte no podrán ser, por tal motivo (mejor sería haber dicho : exclusi-vamente por tal motivo) sustraídos a la competencia de las jurisdicciones nacionales». Dentro de la diversidad de procedimientos, y no obstante ésta, el Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia que su poder jurisdiccional responde a «un sistema general».
33 Las fuentes del derecho comunitario 33.1. ASPECTOS GENERALES. El Derecho comunitario europeo tiene un elenco de fuentes particular. El positivismo jurídico del pasado siglo colocaba en una estrecha relación, por no decir identidad, a la noción de soberanía con la de sistema u ordenamiento jurídico, de modo que ordenamiento jurídico podía ser solamente aquel conjunto de reglas emanadas de un poder soberano e independiente, con facultad de darse su propio Derecho. Por esta razón se le solía negar al Derecho internacional la condición de verdadero Derecho; sus reglas no eran, expresión de la voluntad de un de un poder soberano. El positivismo crítico ulterior, entendió la noción jurídica de soberanía como el origen o validez de las normas que forman un sistema jurídico determinado. El principio de individuación : Aquel por el que un ordenamiento jurídico se diferencia de otro, estaría precisamente en la imposibilidad de reducir la validez o carácter vincu-lante de las normas de un sistema jurídico a la validez de normas de otro aparente-mente diferente. Es el caso del «sistema jurídico» de un ente autonómico o de un Estado miembro en un Estado Federal. Atendiendo al primer criterio mencionado, el Derecho comunitario europeo no sería, ciertamente, un Derecho en sentido propio porque emana de poderes que no son soberanos. Puede serlo, en cambio según el segundo criterio, porque la validez de las normas comunitarias no trae causa de ningún sistema jurídico estatal. Es un Derecho singular, creado en virtud de actos de autolimitación y cooperación de los Estados miembros y al que cada uno de ellos reconoce, en determinadas circunstancias un efecto vinculante directo y prevalente sobre sus respectivas normas internas. La idea fundamental utilizada por el Tribunal para razonar la existencia de una validez peculiar, fue expuesta por el Tribunal en el Asunto Costa-ENEL de la siguiente forma : El Tratado CEE ha instituido un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros ... Al establecer una Comunidad dotada de poderes reales, surgidos de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus ciudadanos y a ellos mismos ... De una manera pragmática, utilizando la idea de autolimitación, el Tribunal justifica la existencia de un cuerpo de normas, con validez propia no identificable con ningún sistema jurídico interno estatal, vinculante para los Estados y para los ciudadanos de éstos, y llamado a insertarse en los respectivos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
33.2. EL DERECHO PRIMARIO : ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS. 33.2.1. Aspectos generales. Suele la doctrina denominar Derecho primario al constituido por los tratados fundacionales o aquellos actos convencionales internacionales que los han modificado. Este Derecho es resultado de la actividad de los Estados miembros o de los que se incorporan (tratados de adhesión) en tanto que sujetos de Derecho internacional con capacidad para comprometerse por acuerdo.
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La teoría de la organización internacional ha mostrado que las cartas constitu-tivas son básicamente tratados internacionales, pero que sin dejar de serio tienden a transformarse en «constituciones» de esas organizaciones a las que dan origen. Este hecho es particularmente cierto en el caso de los Tratados constitutivos de las Comu-nidades europeas. Puesto que estos acuerdos han sido concluidos con objetivos y en actos diferentes, han dado lugar a organizaciones internacionales formalmente distintas, con personalidad jurídica diferenciada. No obstante esa separación formal, que ni hoy después del TUE en su texto consolidado parece definitivamente eliminada (el antiguo art. 232 TCEE, que estableció la independencia normativa de los tres Tratados sigue sin ser modificado después de Maastricht), en la intención de los redactores de los tratados estaba garantizar desde el primer momento una fuerte conexión entre ellas : Identidad en el número de miembros de las tres organiza ciones, comunidad en dos de sus órganos principales : el Parlamento y el Tribunal, a la que después del tratado de fusión de los Ejecutivos se ha sumado la Comisión y el Consejo. Esta tendencia a la unidad la ha reforzado el Tribunal en su jurisprudencia fomentándola en el plano normativo. Así Vg : El Tratado CECA en su art. 65,2 es mucho más estricto en materia de prohibición de cárteles, que el correspondiente art. 85 del TCEE. Pues bien, a pesar de esa separación normativa que el citado art. 232 impone, el Tribunal aceptó la tesis de los recurrentes aunque desestimara después sus pretensiones (según la cual el art. 65.2 podía ser interpretado a la luz del art. 85 de corte más liberal). Las disposiciones del Derecho derivado de un determinado tratado son susceptibles de generalización y deben ser interpretadas según la unidad funcional en la que están las Comunidades europeas y sus respectivos órganos. Finalmente, el Tratado CEE ha sido siempre considerado como el punto de confluencia de los otros dos. Esta posición, dentro de la integración textual ope rada, el TUE la ha reforzado colocando en primer lugar el texto de éste Tratado. 33.2.2. Estructura de los tratados constitutivos. Coinciden todos en organizar sus normas según una misma concepción que se articula en esta forma : Principios, Parte orgánica o ínstitucional, disposiciones de carácter material y cláusulas finales. A) Principios : En los tratados originarios éstos han sido consignados en los primeros arts. y en los textos de los preámbulos. El TUE ha seguido la misma técnica, e incluso la amplía : El preámbulo es más extenso y prolijo e incluye nuevos campos de acción de la Unión fijándole nuevas metas. En su articulado además de un Título I de Disposiciones comunes, la Primera Parte del Título II amplia considerablemente estos principios. Con ellos se marcan los objetivos esenciales a conseguir por las Comunidades y hoy por la Unión. Desde un punto de vista de técnica rigurosa, su redacción dejaría algo que desear : Así Vg : «Resueltos a desarrollar una política exterior y de seguridad común que incluya, en el futuro, la definición de una política de defensa común que podría conducir, en su momento, a una defensa común» (Preámbulo del TUE). Todos estos condicionales y remisiones al futuro no son otra cosa que otras tantas manifes-taciones de la falta de voluntad y de unidad en ese terreno de los Estados comu-nitarios. En el mismo sentido va el propósito de «la Comunidad de sentar unas bases firmes para la construcción de la futura Europa» .Pero hay otros que son mucho más concre-tos : «Convergencia de sus economías y (el) de crear una unión económica y mone-taria», la «realización del mercado interior», el «fortalecimiento de la cohesión y de la protección del medio ambiente» etc. En el amplio uso que el Tribunal ha hecho de la interpretación teleológico, tales principios, que marcan objetivos y metas, han sido interpretados no como simples declaraciones programáticas, sino como metas precisas que vinculan a la Comunidad 212
y a sus Estados miembros. Su carácter vinculante no es obstáculo a que el órgano decisorio pueda dar preferencia, en la planificación de las políticas concretas a unos sobre otros, puesto que la realización simultánea de todos es imposible. El recurso a los principios ha jugado un papel importante en la articulación de las competencias de los Estados miembros y las instituciones comunitarias. No infrecuen-temente los Estados tratan de ganar con la izquierda lo que previamente han entre-gado con la derecha.Ante este riesgo, el problema planteado con insistencia en la inte-gración europea ha sido éste : ¿Pueden los Estados por vía ordinaria de tratado inter-nacional recuperar competencias que transfirieron a las instituciones comunitarias ? Otro punto importante resuelto por la misma vía afectaba a la noción de transferencia, en función de la renuncia que un Estado miembro hacía al ejercicio de ésta en favor de los órganos comunitarios. ¿Es esta definitiva e incondicional, o puede ser recuperada por el Estado en determinadas condiciones?. B) Parte orgánica o institucional : No hay en los textos comunitarios la claridad que presentan los de las constituciones modernas sobre atribución de competencias a las distintas instituciones. Esa carencia, que se explica recordando que son textos de tratados internacionales no elaborados por lo tanto con la técnica constitucional interna, la ha remediado en parte el texto consolidado del TUE, pero en parte ha venido a complicarla. La mejora en el sentido de que establece un marco institucional único «que garantizará la coherencia y continuidad»; en el otro la complica porque introduce en la estructura orgánica de la Unión, aunque no en el de las Comunidades, al Consejo Europeo, y en la del TCE al Banco Central Europeo. Por lo demás, las competencias de los diferentes órganos, lejos de haber sido reestructuradas y clasificadas, se dice que son : Las que venían teniendo según los tratados constitutivos originarios, incluidos los actos ulteriores que los modificaron. A ellas hay que añadir las nuevas que le atribuye el Tratado de Maastricht. C) Disposiciones materiales : Según la técnica con la que fueron redactados, la doctrina diferencia entre el TCECA y Euratom, de una parte, y el TCE, de la otra ; mientras que los dos primeros son tratados de carácter sectorial, que responden a la estructura del tratado ley, el segundo es un tratado-marco. Aquellos son tratados a los que los Estados llevaron normas ya elaboradas para ser aplicadas sin más por la Alta Autoridad o por la Comisión ; en éste sus normas fijan las pautas, pero confían su desarrollo a las instituciones comunitarias. Tampoco aquí el nuevo Tratado de Maastricht ha innovado sustancialmente y no lo ha hecho, porque recoge, aunque modificados, e integra en un texto único los de los tres tratados. Sobre ellos, y salvo lo que ya queda indicado en materia de principios, los Capítulos V y VI del TUE son enteramente nuevos, pero las materias de las que éstos se ocupan no están comunitarizadas, sino situadas todavía en el plano de la cooperación interestatal. El acierto se refiere al efecto y aplicabilidad directa de bastantes de las normas de los textos constitutivos.Esta aplicabilidad es una construcción jurisprudencial, perfecta-mente congruente, por supuesto, con el espíritu y orientación de los Tratados; pero no hay en los tratados disposición alguna expresa que así lo establezca. Esta aplica-bilidad ha llevado de forma muy decisiva a la creación de la noción hoy perfectamente aceptada de ciudadanía comunitaria. La carencia está en que entre esas disposiciones materiales no hay una sola que proteja de modo directo y claro algún derecho fundamental. El art. F, 2 promete que la Unión «respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo» de Roma de 1950. Pero no hay, en el sentido jurídico preciso, una incorporación de este Convenio al Tratado, aunque fuera por la vía de la remisión.
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33.2.3. Cláusulas finales : Posición privilegiada de los textos constitutivos en cuanto tratados internacionales. Las cláusulas finales que contenían los textos primitivos están recogidas hoy también en el TUE. De ellas interesan ahora solamente aquellas que dicen relación al problema concreto : El de la posición privilegiada atribuida por los Estados a los trata-dos constitutivos, tal y como aparece en estos mismos textos. El tratado internacional ordinario no puede recortar, según el Derecho internacional general, la capacidad de cada Estado para concluir otros acuerdos ulteriores contrarios al primero con los mismos o terceros sujetos de Derecho internacional. Sólo la identidad de sujetos contratantes y ratifícantes en dos tratados contrarios sucesivos permite deducir la derogación del primero por el segundo. En todos los demás casos, la soberanía de cada sujeto contratante garantiza la validez de esos actos contrarios, si por lo demás se dan los demás requisitos de capacidad y validez. La contradicción de obligaciones y derechos no es causa de nulidad sino de responsa-bilidad allí donde la obligación pactada no haya sido cumplida. Sentadas estas bases, las consecuencias son : 1) Que según ese Derecho internacional general ninguna norma convencional puede ser tomada como norma de referencia para fortnar juicio de validez sobre otra conven-cional. 2) Que en caso de tratados incompatibles no hay tampoco criterio para determinar cual debe ser considerado subsistente y cual otro, debe ser generador de responsabilidad por causa de incumplimiento. 3) Finalmente, no hay razón alguna que incapacite a algunos de los Estados parte en una convención multilateral para concluir entre si uno nuevo, ampliatorio o restrictivo con efectos (inter se) respecto del primero. En esos tres planos se singulariza la posición privilegiada de los Tratados comunitarios respecto del régimen general de tratados internacionales. La manifestación más clara de esta posición privilegiada es el denominado recurso previo que recoge el art. 228 del TCE. De conformidad con esas disposiciones, la conclusión por el Con-sejo de acuerdos con terceros Estados que impliquen modificaciones (enmiendas), del Tratado, necesita una revisión previa de éste. Si hubiere diferencias de criterios sobre la necesidad de esa revisión, el tribunal puede ser llamado por el Consejo, por la Comisión o por un Estado miembro a dar dictamen sobre la compatibilidad del acuer-do internacional proyectado con los textos comunitarios.Si el dictamen es negativo, el tratado sólo podrá ser concluido después de la necesaria revisión «constitucional». El efecto práctico de tal disposición no es (a diferencia del proceso equiva lente en el Derecho constitucional interno sobre la compatibilidad entre la constitución y el Tratado comunitario proyectado) la revisión del texto comunitario, sino la no conclusión del acuerdo incompatible. En un segundo punto se manifiesta la posición privilegiada. Es la incapacidad que los textos comunitarios crean en los Estados miembros para modificar entre sí, mediante acuerdos parciales, el régimen general que para todos establecen los trata-dos comunitarios. Esta prohibición se manifiesta de modos diversos : El art.5 TCE obliga a los Estados miembros a abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente tratado. En un campo tan sensible como es el de la libre determinación de los modos de solución de diferencias internacionales, el art. 219 TCE prohibe a los Estados instrumentar cualquiera otra vía de solución de diferencias que no sea la prevista en los tratados. En tercer lugar, se encuentra una prohibición indirecta en la norma del art. 233 TCE cuando se declaran subsistentes los acuerdos de Bélgica y Luxemburgo y el de 214
estos dos países con Holanda. Solamente en un aspecto los textos constitutivos, respetando las normas de Derecho internacional sobre modificación de tratados, declaran la pervivencia de aquellos anteriores que hubieren sido concluidos con terceros Estados, incluso cuando contuvieran cláusulas incompatibles con los comunitarios (art. 234 TCE). Pero aún en este caso se establecen dos atenuaciones : En primer lugar, como criterio de aplicación de los comunitarios se establece la cautela de que las ventajas que éstos conceden son un elemento esencial de la construcción comunitaria y, por lo tanto, no son extensibles a otras situaciones. En segundo, sobre el Estado comunitario que se encuentre en esa situación, le impone la obligación de hacer uso de los medios apropiados para eliminar esa incompatibilidad, acudiendo a la ayuda colectiva de los demás Estados miembros en caso necesario.
33.3. EL DERECHO DERIVADO. Se conoce con este nombre al amplio conjunto de reglas a que ha dado lugar el ejercicio de las facultades normativas que los tratados constitutivos confieren a las instituciones. Por contraposición con el Derecho primario, este es Derecho derivado en el sentido que es resultado de la actividad institucional ejercida dentro de ese marco competencias que los Tratados perfilan. El Derecho primario es obra directa de los Estados miembros, por lo tanto, no muy distinto de aquel que éstos crean como sujetos del Derecho internacional general. El Derecho derivado, en cambio, obra también de esos mismos Estados, pero elabo-rado dentro de las instituciones y con técnicas que se dife rencian de las usuales en el Derecho internacional general. En ocasiones no es sencillo distinguir entre una y otra clase de normas. Este Derecho derivado se corresponde con lo que se ha denominado el Derecho propio de cada Organización internacional; en este caso mucho más propio y perfeccionado que en ninguna otra de las organizaciones internacionales existentes. Según el art. 4 TCE, dichas instituciones ejercen esa función de conformidad con las facultades que los textos les confieren y mediante la utilización de las formas que ellos prescriben. Es a cada texto particular al que hay que acudir para establecer con precisión el alcance y naturaleza del acto comunitario. Primordialmente es obra y resultado de esos fuertes poderes normativos con los que los textos comunitarios han dotado a las instituciones, pero no debe olvidarse, dada la importancia de la contribución del Tribunal Internacional en la configuración de este sistema jurídico, el valor de primer orden de la jurisprudencia sentada por éste órgano. No obstante, la doctrina de Derecho comunitario no ha reconocido todavía a la jurisprudencia de este Tribunal como una catego ría especial dentro de las fuentes del Derecho comunitario. Tampoco ha sido destacada como categoría especial de fuente de Derecho el tratado internacional, y es evidente que ocupa un lugar importante en la configuración de este Derecho. Finalmente hay una referencia particularizada en los textos comunitarios a los principios generales del Derecho. En consecuencia, con exclusión de la jurisprudencia, se hablará de las siguientes fuentes normativas en el Derecho comunitario : Actos normativos, Tratados internacionales, Principios Generales del Derecho. 1. Actos normativos : Los textos constitutivos regulan la creación normativa con exigencias equivalentes a las que se encontrarían en un texto constitucional de un Estado moderno. Precisan y establecen, tanto las condiciones de fondo (Sección A), como las de forma (Sección B). Desde el punto de vista material o de fondo hay lugar a distinguir dos grandes categorías de actos : -- Los llamados típicos : 215
Los que responden a alguna de las categorías configuradas por esos textos constitutivos. -- Los atípicos : Carecen de esta precisión y rigor. Las categorías de actos normativos han recibido en los diferentes tratados distintos nombres, y esta terminología se conserva después de Maastricht. Los arts. 189 TCE y 161 TCEEA los determinan así : Reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones y dictámenes. El art. 14 TCECA habla de decisiones, recomendaciones y dictámenes. Es decir, el reglamento y la decisión general del Tratado CECA se equiparan, la directiva equivale a la recomendación del Tratado CECA, la decisión del Tratado CEE es equivalente a la decisión individual del de la CECA y las recomendaciones y dictámenes del primero son iguales a los dictámenes del segundo. Junto a estas categorías, que son consideradas como actos comunitarios típicos hay un número indeterminado de actos atípicos de contornos y efectos poco definidos. -- Actos típicos : a) El reglamento y las decisiones generales según el TCECA. De acuerdo con el citado art. 189 el reglamento es una disposición de carácter general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Cada una de estas exigencias constituye un elemento esencial que caracteriza y define a esta categoría. La generalidad que se predica de él le asimila a la ley, aunque por razones de prudencia este término se haya evitado : Los supuestos que configuran sus normas deben estar formulados con un notable grado de abstracción de modo que sean aplicables a un número indeterminado de casos. Es irrelevante la circunstancia de que, en virtud de determinadas situaciones de hecho, la disposición reglamentaria afecte a un número reducido de personas. La generalidad no consiste en eso, sino en la disposición de la norma para ser aplicada a cualquier destinatario que se encuentre o pueda encontrarse en la situación tipificado por el precepto legal. Que el reglamento comunitario establezca que sus normas son obligatorias en todos sus términos se explica preferentemente desde una perspectiva iusinternacional. Se sabe ya que el caso normal de las obligaciones que los Estados asumen por tratado son obligaciones de resultado. Es decir, éstos tienen de ordinario, amplia facultad para utilizar los medios que consideren más idóneos, según sus respectivos Derechos, con tal de que la obligación sea exactamente cumplida. El reglamento, por el contrario, establece que también los medios y no solamente los objetivos son vinculantes para los Estados miembros. La regla reglamentaria comunitaria, a semejanza de la ley, marca a la vez los objetivos y los medios con los que tales objetivos habrán de ser alcanzados. Con ello se excluye en los Estados la tentación de recortar los contenidos obligacionales de las normas comunitarias adaptándolas a las conveniencias o exigencias de sus sistemas jurídicos. Finalmente, el reglamento es directamente aplicable para los Estados, en primer lugar; pero también lo es para los ciudadanos o personas privadas. La exigencia de la primacía pide además que los Estados garanticen la preferente a aplicación de estos reglamentos por los tribunales internos, prescindiendo, si fuera necesario, de las normas internas concurrentes. No obstante, al lado de estos reglamentos de base hay otros que lo son en el sentido más propio, porque son normas de aplicación o ejecución de las previamente establecidas en los reglamentos de base. Tales reglamentos o bien son adoptados por la Comisión, debidamente autorizada por el Consejo, o bien emanan directamente de este órgano (art. 155 TCE in fine). Se denominan asimismo reglamentos aquellos que presuponen y postulan la adopción por los Estados de medidas intemas de ejecución. Tales actos, sin quedar asimi-lados, se aproximan a la categoría siguiente de las directivas.
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b) Directivas o recomendaciones según el TCECA. La directiva obliga «al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y los medios para ello (art. 189 TCE). La primera nota de estos actos es la ausencia de la generalidad. Esto no excluye que los destinatarios sean frecuentemente los Estados miembros en general, pero no es una exigencia. Por su propia naturaleza se trata de una medida individual, con destinatarios concretos. Al contrario que el reglamento, este acto comunitario apela a una colaboración de los Estados miembros en la consecución de la regulación global de la materia y, según la técnica del Derecho internacional más arriba aludida, vincula a éstos en los obje-tivos, pero les deja manos libres en la elección de los medios conducentes a ese fin. No sustituye al Derecho nacional correspondiente, sino que el Estado, al transponerla en Derecho propio, lo que en realidad hace es adaptar a ella su Derecho nacional, a través de su propia actividad normativa, en aras de una armonización comunitaria. La legalidad que la directiva comunitaria expresa se funde y forma parte integrante de la legalidad interna. Todas estas notas hacen de la directiva el instrumento idóneo, no obstante las críticas, para impulsar la necesaria armonización en determinados sectores de la legislación nacional de los Estados miembros. Pero, a diferencia de lo que sucedería en un tratado internacional que elabo rara una ley uniforme, la medida comunitaria no queda por entero a merced de la colaboración de los Estados. El incumplimiento por parte de éstos en la transpo sición de directivas no las hace enteramente inoperantes. En primer lugar, esta técnica legislativa de doble fase que apela a la colaboración de los Estados no les deja en libertad de colaborar o nó ; por el contrario, tienen una obligación de colaborar que el Derecho comunitario les impone. Si no lo hacen los Estados, por eso mismo incumplen y no pueden después alegar en beneficio propio tal incumplimiento. No basta tampoco con cualquier colaboración : Las medidas internas de transposición deben ser por lo menos de igual rango al que tiene el Derecho nacio-nal que ellas modifican ; cuando la directiva emplaza a los Estados destinatarios a prestar tal colaboración en un plazo determinado, no pueden hacerlo tardíamente y menos cuando la retardada transposición vaya en contra de intereses particulares protegidos por las normas de una directiva en la parte que ésta contuviera de Derecho directamente aplicable. En aclaración de este último punto, los directamente afectados por una directiva son el Estado o los Estados destinatarios (que pueden ser todos los Estados miembros), no los particulares. Pero puede haber en ella normas que sean idóneas para producir en éstos últimos derechos y deberes subjetivos. Cuando una directiva no haya sido transpuesta en Derecho interno en tiempo útil, serán aplicables estas normas de efecto y aplicabilidad directos. El Estado no puede afectar los derechos subjetivos así creados haciendo uso tardíamente de la facultad que la directiva presupone. El particular en este sentido es beneficiario, pero no destinatario de las reglas contenidas en las directivas. En el Derecho interno estatal se insertan no sólo las normas que la directiva, correc-tamente transpuesta contiene, sino también la interpretación auténtica dada por el Tribunal Internacional por la vía del recurso prejudicial en aquellos puntos dudosos que haya suscitado su interpretación. Las críticas que las diferentes posiciones doctrinales han dirigido al método de las directivas tiene una relación directa con la propia naturaleza jurídica de esta categoría de acto comunitario. Su eficacia está necesariamente condicionada por el grado de buena voluntad que los Estados posean en el cumplimiento de la obligación de transponer. Es decir, existe el riesgo de omisiones retrasos y en última instancia el de cier-tas discrepancias en el resultado final dentro de los distintos sistemas jurídicos. La Comisión ejerce preventivamente sobre los Estados una función de control y éstos están en la obligación de comunicarle las medidas adoptadas o a adoptar en esa transposición. El número importante de recursos que la Comisión ha formulado 217
contra los Estados ante el Tribunal a causa del incumplimiento de esta obligación, es prueba de que los Estados no tienen la mejor disposición en esta tarea de implementación que la directiva les asigna. c) La decisión o decisión individual (CECA). "Es obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios" : Art. 189 TCE. Este texto marca bien el carácter individual de este acto, pero no precisa quienes son los posibles destinatarios ; éstos son los Estados o las personas físicas o jurídicas. Las decisiones no son, en principio, actos normativos sino de administración ordinaria en sentido amplio, p. ej.: sanciones y, particularmente, multas por incumplimientos. Dichos actos afectan a las posiciones jurídicas de los afectados, bien de modo actual, bien de modo potencial. La dificultad tradicional en el Derecho internacional para diferenciar entre norma y acto aparece aquí relativamente bien resuelta. No obstante, hay lugar a confusiones, porque no siempre es fácil distinguir entre un conjunto de decisiones individuales (con efectos individuales y concretos) y un acto reglamentario (sobre todo cuando los destinatarios de hecho son un grupo reducido de sujetos). La obligación general de motivación que preside todo acto comunitario (art. 190 TCE) es exigible aquí de modo particular. El Tribunal pide en los casos de multas que haya una clara exposición de los elementos de hecho y de los argumentos de Derecho de manera que tanto el afectado como el Tribunal puedan conocer claramente los motivos y razones de la medida. d) Recomendaciones y dictámenes. El mencionado art. 189 TCE declara que no son vinculantes, ésto es, que no establecen de modo directo una obligación jurídica. Pero eso no significa que sean jurídicamente irrelevantes. Éstas son formas menores de normatividad en la técnica del Derecho internacional. El TUE ha incrementado los supuestos en los que las instituciones comunitarias pueden acudir a estas formas menores. A sí p.ej.: En el ámbito de la cooperación en materia de justicia y asuntos de interior en la Unión, el Parlamento Europeo puede formular recomendaciones al Consejo . En asuntos de política económica, cuando la que sigue un Estado miembro entre en contradicción con las líneas generales de la marcada por el Consejo, éste, en el ejercicio de la supervisión multilateral que le corresponde, puede por mayoría cualificada formular a ese Estado las necesarias recomendaciones. El Comité de las Regiones podrá, bien a iniciativa propia, bien a petición del Consejo o de la Comisión, formular dictámenes (art. 198 C TUE). El nuevo art. 108 A TCE, al atribuir al Banco Central Europeo facultades normativas en el ámbito de su competencia, equivalentes a las del Parlamento Europeo y del Consejo, le confirió igualmente la facultad de formular recomendaciones y dictámenes. Tales dictámenes o recomendaciones son normalmente elemento esencial para la configuración del acto comunitario desde el punto de vista formal por parte del órgano que tiene la obligación de recabarlos. Sin ellos el acto es irregular y queda afectado, en principio, de nulidad. Pero éstos, en sí mismos, están excluidos del control de legalidad que el Tribunal realiza sobre todos los demás. En una excepción, en cambio, el acto que recibe el nombre de dictamen vincula estrictamente al órgano al que va dirigido. -- Actos atípicos. Son atípicos todos los que siendo actos de la Comunidad por serio de sus instituciones, no se encuentran en alguna de las categorías mencionadas. Tanto por su número como por su contenido son actos que carecen de contornos definidos y que los tratados constitutivos han ido diseminando en su articulado : Declaraciones, informes, consultas, comunicaciones, propuestas, «posiciones comunes», reglamentos internos, etc. Este conjunto indiferenciado de actos puede ser caracterizado de un modo genérico 218
como «Derecho flexible». Muchos de ellos responden a necesidades de relación interinstitucional dentro de la Comunidad y son expresión de la técnica utilizada por los Tratados constitutivos de competencias compartidas o concurrentes, pero que no tienen líneas o perfiles claros. Así p. ej.: El Consejo puede delegar en la Comisión facultades reglamentarias, pero puede decidir ejercerlas por sí mismo. La potestad normativa, compartida hoy básicamente por el Consejo y el Parlamento, necesita de la iniciativa de la Comisión, pero, a su vez, está condicionada por dictamen previo del Comité Económico y Social o el de las Regiones. Requisitos formales. A semejanza del Derecho interno, el comunitario tutela el valor y eficacia de tales actos, mediante la imposición de determinados requisitos formales. Los reglamentos del Consejo y de la Comisión y las directivas que tengan como destinatarios a todos los Estados miembros se publicarán en el Diario Oficial del la Comunidad. Las demás directivas y las decisiones serán notificadas a sus destinatarios (art. 191 TCE). La publicación tiene valor de promulgación. La vacancia normal es de veinte días, aunque el referido texto permite que el acto en concreto pueda fijar otro plazo entre la publicación y su entrada en vigor. Pero como este período de vacancia es una garantía en favor de la seguridad jurídica, el Tribunal se ha resistido a pasar por un manejo arbitrario de esa libertad que en principio parece conceder el texto citado, y ha exigido que, en el caso de reducción de ese plazo, ésta sea justificada, así Vg : Razones de urgencia allí donde el interés general prevalezca sobre los particulares. En relación con la generalidad, la exigencia de la publicación oficial se explica por el carácter general de la norma, donde aquella no exista, es suficiente la notificación. Solución ésta que no es del todo aceptable en virtud del conocido efecto normativo indirecto que puede tener un acto comunitario individual. Cierto es que en la práctica numerosas disposiciones de esta última clase son publicadas en el Diario Oficial porque así lo han decidido la Comisión o el Consejo, pero ésta se hace a efectos de difusión o información, no en un sentido jurídico estricto de publicación. En tales casos el Tribunal ha exigido además la notificación formal para la plena eficacia jurídica. Esta se realiza por cualquiera de las vías que la garanticen, correo certificado con acuse de recibo, vía diplomática, notificación personal a los representantes del Estado acreditados en Bruselas.
33.4. TRATADOS INTERNACIONALES. Aunque la parte principal del Derecho derivado tenga su origen en los actos unilaterales normativos de las instituciones, la Comunidad lo crea también mediante el ejercicio de su competencia exterior con la conclusión de acuerdos internacionales. La personalidad jurídica reconocida a las tres Comunidades se manifiesta también en la capacidad que ellas poseen para concluir acuerdos internacionales con terceros Estados o con otras organizaciones. El nuevo art. 228 TCE regula hoy básicamente esta capacidad y el modo de ejercerla. Según la nueva redacción dada en Maastricht a este artículo : «En los casos en que las disposiciones del presente Tratado prevean la celebración de acuerdos entre la Comunidad y uno o más Estados u Organizaciones internacionales » En esa referencia precisa al texto autorizante para la conclu-sión de un acuerdo, es manifiesta la correción indirecta de la doctrina ERTA, y hay que entender que Maastricht ha querido fijar dicha capacidad a las disposiciones precisas expresadas en los textos. Los acuerdos que aquí se consideran son, en primer lugar, aquellos que la Comunidad concierta con terceros Estados u otras Organizaciones ; en segundo, los actos de los órganos creados por algunos de esos tratados. En tercer término acuerdos de los Estados miembros con terceros Estados u Organizaciones sobre materias que han sido o van a ser comunitarizadas.
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A) Acuerdos concluidos por la Comunidad : De éstos dice el art. 228, 7 que «serán vinculantes para las instituciones de la Comunidad así como para los Estados miembros». Esta obligatoriedad no debe ser entendida sólo en el plano internacional ; el Tribunal ha aceptado que el tratado debidamente concluido se integra en el Derecho comunitario y forma parte de la legalidad de éste. Los términos en los que está redactado este artículo presuponen igualmente esta integración. Este mismo precepto regula hoy el procedimiento de conclusión estableciendo las competencias de los órganos llamados a intervenir. La facultad reside sustancialmente en el Consejo, a la Comisión se le reconoce un derecho de propuesta y al Parlamento, según los casos, un derecho a ser consultado o un dere cho de participación. Es mera consulta en los casos ordinarios, incluso cuando el tratado proyectado afectare a materias que podrían ser reguladas por la vía del art. 198 B, siempre que todavía no haya sido regulada la materia por vía reglamentaria. Hay participación, que se expresa mediante dictamen conforme, cuando el acuerdo proyecte crear un marco institucional de cooperación de la Comunidad con otros Estados u Organizaciones, cuando suponga una carga importante para el presupuesto de la Comunidad o cuando afectare a normas internas comunita rias establecidas por la vía del art. 189 B. La práctica seguida para la integración del acuerdo internacional ha sido su recepción (sin transformación) en un reglamento o decisión. La publicación oficial es condición necesaria para su aplicación intracomunitaria. Otro aspecto a tener en cuenta son los actos institucionales de órganos creados por acuerdos internacionales entre la Comunidad y terceros Estados. Hay toda una serie de tratados internacionales que han establecido órganos capaces de adoptar disposi-ciones relevantes en el Derecho comunitario (Consejo de Ministros de la Convención de Lomé, Acuerdo internacional del Cacao (1975) o del Café (1976). El carácter normativo de estos actos ha sido reconocido por el Tribunal, pero su aplicación está condicionada por una recepción a través de un reglamento comunitario. B) Acuerdos concluidos por los Estados miembros con terceros Estados. La falta de capacidad de los Estados miembros para concertar acuerdos internacionales con terceros Estados sobre materias que han pasado a ser de la competencia exclusiva de la Comunidad, es cuestión hoy aceptada en el Derecho comunitario; que tenga que serio también por el Derecho internacional, se presta a dudas. El supuesto ha quedado fuera del horizonte de las disposiciones del art. 46 de la Convención de Viena sobre Tratados concluidos por Estados. Capacidad de la Comunidad para la conclusión de estos acuerdos : Los supuestos mencionados suponen resuelta la cuestión primera y principal, cual es la de la capacidad de la Comunidad para concertar tratados intemacionales. Es cuestión previa que puede aparecer antes que cualquiera otra, como es la de la compatibilidad o incompatibilidad de las normas materiales de un acuerdo internacional proyectado con las reglas materiales del Derecho comunitario originario. Teniendo presente que «el principio de competencias de atribución debe ser respetado, tanto en la acción interior como en la acción internacional de la Comunidad», la capacidad de ésta para la conclusión de un tratado depende básicamente de esta regla, existirá o no si el objeto del tratado entra dentro o queda fuera del marco competencial de ese elenco de competencias atribuidas. No es necesario que la competencia exigida esté explícitamente atribuida. Basta con que tal competencia «pueda derivarse de manera implícita de dichas disposiciones». Criterio éste en perfecta congruencia con la regla de interpretación de los poderes implícitos, tanto en el Derecho internacional de los tratados, como en el de la Teoría general de la organización internacional. Más discutible es que el Tribunal siga sosteniendo «que, siempre que el Derecho comunitario hubiera atribuido a las Instituciones de la Comunidad competencias en el 220
ámbito interno con el fin de alcanzar un objetivo determinado, la comunidad está facultada para contraer las obligaciones internacionales necesarias en la consecución de este objetivo, aun cuando no exista una disposición expresa al respecto». La noción de competencias de atribución ha sido precisada en el Dictamen del Tribunal 2/94 sobre la posible Adhesión de la Comunidad al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Ese poder implícito se deriva del conjunto de competencias atribuidas, no necesariamente de disposiciones específicas del Tratado. Pero una competencia implícita nunca podrá ser utilizada para ampliar las competen-cias de la Comunidad más allá del «marco general que resulta del conjunto de las disposiciones del Tratado» C) Primacía del Derecho convencional sobre el Derecho derivado. Con fórmulas semejantes aunque no iguales a las del Derecho español, la posición del tratado en el Derecho comunitario es de subordinación al Derecho primario pero de primacía sobre el Derecho secundario. Las reglas de los acuer dos internacionales constituyen una legalidad comunitaria privilegiada que -a diferencia del Derecho español o francés- el Tribunal tutela por sí mismo, en virtud de la multiplicidad de sus funciones y recursos. Esta primacía tiene una doble proyección en el plano comunitario y en el plano de la aplicación nacional del Derecho comunitario. En el primero una norma comunitaria contraria a las disposiciones de un tratado está afectada de nulidad, pero para que el Tribunal la aprecie es necesario que la Comunidad se haya vinculado por dicho tratado. En el segundo, en el caso de esta incompatibilidad, la regla comunitaria puede ser tachada de nula ante el juez nacional que aplique el Derecho comunitario, pero para ello es necesario que la disposición del tratado sea susceptible de crear derechos y deberes en los justiciables de la Comunidad.
33.5. PRINCIPIOS GENERALES. A diferencia del Art. 38 del Estatuto del TIJ falta en el Derecho comunitario una referencia general a los principios generales del Derecho como categoría especial de fuente jurídica. El TUE hace hoy a esta clase de principios dos referencias concretas. La primera en el art.F en relación con los derechos fundamentales que la Unión se compromete a respetar ... «tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros como principios del Derecho comunitario». La segunda, en el art. 215 TCE en materia de responsabilidad extracontractual por la que la Comunidad está en la obligación de reparar los daños que le sean imputables «de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». Esto no ha sido obstáculo a que el Tribunal Internacional, incluso antes del Tratado de Roma, que fue el que por primera vez hizo esa referencia concreta, apelara a tales principios. A ello se ha visto impulsado por la función a él atribuída de ser garante supremo de la legalidad comunitaria y por la predilección que éste ha tenido del método teleológico en la interpretación de las normas. Haciendo uso del apoyo que el texto del referido art. 215, le presta, el Tribunal ha extendido con mayor razón el uso de los principios generales a otros ámbitos. Suele la doctrina distinguir tres categorías de principios generales del Derecho de los que el Tribunal ha hecho uso : A) Principios generales comunes a todos los ordenamientos. Son más bien principios de razón o de sentido común ; su aplicación es forzosamente muy reducida, pero no deja de tener interés. Así, en una cuestión litigiosa suscitada en el marco de la CECA apeló a este principio procesal : Sería violado un 221
principio elemental de Derecho si una resolución se fundara en hechos y documentos de los que las partes, o una de ellas, no hubieren tenido conocimiento previo y, por consiguiente, no se les hubiere dado oportunidad de formular juicio acerca de ellos. B) Principios generales del Derecho internacional. Aunque se encuentran con relativa frecuencia afirmaciones doctrinales, según las cuales los principios generales de esta clase no serían de gran utilidad en la aplicación y perfeccionamiento del Derecho comunitario, dada la diferente estructura de ambos, la afirmación contraria es más verdadera. Cierto es que el Derecho comunitario se aparta del Derecho internacional en puntos centrales. Las vías de hecho (autoayuda) como puede ser la retorsión o represalias, están fuera de lugar en el Derecho comunitario. La abundancia y eficacia de los recursos jurídicos para hacer prevalecer la legalidad comunitaria deslegitiman el recurso a tales procedimientos que en el Derecho internacional siguen encontrando todavía, aunque limitadamente, alguna justificación. En todo caso, la jurisprudencia muestra que no es tan infrecuente este recurso. -- Principios comunes a los Derechos de los Estados miembros. Es a esta tercera categoría de principios generales a la que el Tribunal ha recurrido con más frecuencia, entre ellos se encuentran los siguientes : 1. El principio según el cual en todos los países de la Comunidad una declaración de voluntad produce efectos plenos desde el momento que ha entrado en la esfera de conocimiento del destinatario. 2. Todos los Derechos de los Estados miembros reconocen que no es contrario al principio de igualdad jurídica el hecho de que en su legislación económica se establez-can precios diferentes según la distinta situación de consumidores o categorías de consumidores, siempre que esta diferencia de trato se corresponda con las diferencias en esa situación. 3. Principio del «efecto útil» como regla de interpretación. 4. Principio de la jerarquía normativa para distinguir las reglas generales de las de ejecución. El Tribunal ha sido poco explícito tanto en lo que se refiere a las condiciones en que sea legítimo el recurso a estos principios generales como al método utilizado por él en su determinación. Por lo que respecta a lo primero, su justificación no es necesaria allí donde su utilización se apoye en un texto (art. 215.2 TCE). En una ocasión el Tribunal la justificó en evitación de una denegación de justicia y para colmar una laguna del Tratado CECA sobre las condiciones en la revocación de actos administrativos (Sentencia de 12 de Julio de 1957). En cuanto a la segunda cuestión, es condición necesaria que el principio sea «común», pero no hay claridad alguna sobre esta noción. No se trata de tomar el nivel más bajo de coincidencia en los distintos Derechos comunitarios, pero en su determinación el Tribunal parece querer reservarse el mayor margen de libertad posible en la selección de los que le parezcan más idóneos, siempre que pueda encontrar en algunos o algún Derecho de un país comunitario el necesario apo yo. Es importante que el principio en cuestión sea congruente con los principios básicos del Derecho comunitario.
34 El derecho comunitario europeo 222
34.1. CARACTERES DE ESTE DERECHO. Desde el primer momento de la existencia de la CECA, fue evidente que la cons-trucción de la comunidad proyectada exigía una reelaboración de las categorías conceptuales con las que habían sido tratadas las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho estatal interno. Al ser un tratado internacional el instrumento constitutivo de la CECA, no situaba a esta organización necesariamente por entero en la categoría tradicional de las relaciones de los Estados parte en un acuerdo interna-cional ; su propósito era modificarla de modo substancial. Por lo demás, el efecto normativo del tratado en el sistema jurídico interno de los Estados contratantes no debía ser el usual de los demás acuerdos internacionales. Finalmente, la organización internacional, creada por el tratado, se singularizaría por los órganos que creaba y las competencias a ellos atribuidas en relación con cualquier otra organización internacio-nal constituida hasta ese momento. Una organización es, primariamente, expresión de la voluntad de cooperación de los Estados que la crean, pero por principio, los poderes con los que esos Estados la dotan son muy limitados. Esta limitación se manifiesta en la restricción con la que ellos le confieren poderes normativos autónomos. Cuando son de una cierta significa-ción e importancia, crean su propio Derecho. Pero ese sistema singular apenas tiene otro efecto que el restringido de su régimen interno. No influye en el sistema jurídico de los Estados miembros más que por vía indirecta. Las relaciones internacionales ordinarias entre los Estados miembros de una organización, salvo el caso particular del objeto específico de tal organización, no quedan alteradas por el hecho de la constitución de ésta. Los propios Estados miembros suelen ser terceros por relación a la organización internacional en la que participan. Lo que no es así en el caso de la Unión Europea. Los tratados comunitarios fueron siempre pensados con la intención de modificar en más o en menos la estructura interna de los Estados contratantes, de la misma manera que, a la vez, dichos tratados han inducido en esos Estados una modificación de sus relaciones inter se. Por este motivo, se ha visto en los tratados comunitarios una analogía con los textos constitucionales de los Estados. Sin llegar a un pacto confederal y mucho menos federal, afectan a los Estados implicados en ese proceso en sus relaciones mutuas y en su estructura interna. Los tratados constitu-tivos de las Comunidades Europeas han sido la base «constitucional» sobre la que las instituciones comunitarias han ejercido sus respectivas competencias y creado el ordenamiento jurídico comunitario. Esta facultad normativa de la Unión Europea a través de sus propias instituciones no tiene equivalente en las instituciones interna-cionales. Por lo que respecta al efecto normativo de estos tratados, la singularidad es aún más patente : De conformidad con el Derecho internacional general los acuerdos internacionales son compromisos entre Estados, su efecto directo es obligar a las par-tes contratantes. Ahora bien, en la intencionalidad y eficacia plena del acuerdo puede estar, y de hecho lo está muchas veces, la inserción de las reglas que ellos establecen en el Derecho interno respectivo de cada uno de los Estados obligados. Pero ésto ya no depende del Derecho internacional general, sino de la constitución de cada Estado en particular. El Derecho internacional se limita a establecer supuestos de responsa-bilidad en caso de incumplimiento. Es la conocida posición dualista, que sigue orien-tando hoy fundamentalmente la relación intersistemática entre estos dos diversos ordenamientos jurídicos. El Derecho internacional general carece de mecanismos que garanticen la eficacia normativa interna del acuerdo internacional. Muy diferente es la situación en la relación Derecho comunitario-Derechos internos de los Estados miembros. Desde el comienzo fue evidente que la construcción europea exigía una concepción monista en esta clase de relación. Y tal exigencia se ha manifestado de múltiples formas. Así vg. los actos normativos de la Comunidad no necesitan ser publicados en los órganos oficiales de los Estados, la publicación en el 223
Diario Oficial de Comunidad produce plenos efectos. La doctrina no duda en adjudicar a la naturaleza de este Derecho singular todas las notas predicables de un sistema jurídico en sentido propio. Sus normas forman un conjunto sistematizado y fuertemente jerarquizado, dotado de órganos propios de creación normativa así como de aplicación de esas normas jurídicas, con la facultad de imponer sanciones como garantía de eficacia jurídica. Si en los primeros estadios de su formación, este sistema puso el acento en la creación normativa, hoy parece estar más en él, la interpretación y aplicación de sus reglas.
34.2. RELACIONES DEL DERECHO COMUNITARIO CON LOS SISTEMAS JURÍDICOS NACIONALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS. La vocación de la regla jurídica comunitaria es insertarse en el Derecho interno de los Estados. Si al Derecho internacional público se le define como un Derecho preferentemente interestatal, es precisamente porque el primer objeto de este sistema es regular las relaciones entre Estados. La inserción de sus reglas en los sistemas jurídicos inter-nos estatales no está necesariamente postulada desde esa perspectiva del Derecho internacional como Derecho regulador de las relaciones entre Estados; si tal inserción se opera es obra de las constituciones estatales. Así, en cierto sentido la norma internacional es «regla externa» por relación a los sistemas jurídicos nacionales. Muy distinto es el punto de partida del Derecho comunitario. Fin primordial de este Derecho es modificar paulatinamente la estructura interna de los Estados para estrechar entre ellos sus relaciones. Las normas internas de un Estado comunitario cualquiera comienzan a dejar de ser por relación a cualquier sistema jurídico de otro Estado comunitario, norma «extranjera». Con mayor razón no puede ser extraña para cualquiera de ellos la norma comunitaria. La doctrina viene caracterizando esta particular relación del Derecho comunitario con los Derechos nacionales de los Estados miembros en función de dos nociones : La del efecto directo y la de la primacía. Más recientemente se distinguen en la primera, dos diferentes : la aplicabilidad inmediata y la aplicabilidad directa.
34.3. APLICABILIDAD INMEDIATA. Estas nociones han sido elaboradas en el Derecho comunitario en contraste con lo que sucede en el Derecho internacional en sus relaciones con los Derechos nacionales. En cambio, el efecto normativo de las normas internacionales dentro de un sistema jurídico estatal no se produce proprio vigore sino en función de un préstamo del respectivo Derecho interno en virtud del cual la norma internacional se inserta en tal Derecho. Lo que algunos autores en el Derecho comunitario designan como aplicabilidad inmediata equivale a lo que la doctrina en el Derecho internacional público conoce como incorporación de la norma internacional en el sistema jurídico de un Derecho estatal. La diferencia está en que mientras que en el Derecho comunitario esta incorporación es automática, en la norma de Derecho internacional la inserción se realiza en virtud de norma o acto interno del Derecho nacional que incorpora. Por aplicabilidad inmediata hay que entender la condición que tiene toda regla comunitaria de insertarse por su propio impulso en los sistemas juridicos de los Estados comunitarios. En la sentencia Costa-ENEL se expresó vigorosamente esta idea ... a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el TCE ha instituido un orde-namiento propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros, desde la entrada en vigor del Tratado, y que se impone a los órganos jurisdiccionales de éstos. 224
El Derecho de los Estados no puede actuar de «filtro» y ser obstáculo a la aplicación en ese Estado de las normas comunitarias; los Estados no pueden modifi car la razón de la validez u obligatoriedad de la regla comunitaria por acto alguno de recep-ción. La noción pues de aplicabilidad inmediata es el contrapunto de la idea dualista de recepción o transformación. La recta comprensión de la noción de aplicabilidad inmediata incluye otro matiz que la doctrina no siempre resalta. Si la norma comunitaria se inserta en el Derecho interno por su propia fuerza, ¿con qué rango normativo lo hace ?. Vg : El art. 25 de la Constitución alemana, no sólo garantiza la inserción automática de toda regla general del Derecho internacional, sino que le confiere rango cuasi constitucional. Este es un punto de contacto, y también de fricción entre los sistemas nacionales y el Derecho comunitario, porque la noción de aplicabilidad inmediata se intersecciona necesariamente con la de primacía. Las manifestaciones de la aplicabilidad inmediata pueden ser estudiadas según las diferentes categorías de los actos normativos comunitarios. A) Los tratados constitutivos : Si las constituciones estatales en algunos casos han dado un trato especial a la ratificación de los tratados comunitarios, en cambio, ningún Derecho interno estatal se ha preocupado de garantizar un rango normativo especial a sus normas.Los Estados comunitarios de orientación dualista, los han ratificado según procedimientos dualis-tas, pero el Tribunal comunitario ha rehusado cualquier efecto jurídico que se pudiera seguir de este procedimiento : El Tribunal considera que la recepción no produce el efecto de transformar dichos tratados y éstos deben ser aplicados por el juez interno en tanto que Derecho comunitario y no como Derecho nacional ... B) Derecho derivado : Puesto que la esencia de la aplicabilidad inmediata está en esa incorporación automática al Derecho interno nacional, toda deficiencia en la aplicabilidad de la regla se explicará en función de la naturaleza de ésta (lo que tiene entonces que ver con el efecto directo en sentido propio, aquí considerado como aplicabilidad directa), pero no con el origen de la misma. C) Tratados internacionales con terceros países : Por lo que respecta a los acuerdos internacionales concluidos por la Comunidad con terceros países, la publicación de éstos en el DOCE es bastante similar a su integración en los Derechos nacionales de los Estados.
34.4. APLICABILIDAD DIRECTA. Una vez establecido que la regla comunitaria se inserta por sí misma en los sistemas jurídicos estatales, el concepto de aplicabilidad directa como algo distinto de la aplicabilidad inmediata sólo tiene sentido si se le configura en función de los caracteres que la norma debe poseer para ser susceptible de crear derechos y obligaciones en las personas particulares. Lamentablemente esta distinción no está clara en muchas exposiciones doctrinales, sólo ella justifica una terminología diferente para distinguir lo que en otras concepciones se considera de modo global como efecto directo. En virtud de esta terminología, de ordinario, en el Derecho interno se entiende por vigencia de una norma : Norma vigente es la que está formando parte del Derecho. Por el contrario, aplicabilidad directa es la idoneidad que la regla tiene para crear derechos y deberes subjetivos y ser así, tal cual, sin necesidad de ulterior desarrollo. Ejemplo : El art. 47 CE asegura que "todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada". La norma está indudablemente vigente, pero no es suceptible de aplicación directa ; de ellas los jueces u órganos adminis-trativos no pueden deducir ningún derecho o deber subjetivo. La norma comunitaria se inserta por su propia fuerza en los Derechos internos de los Estados 225
miembros, pero que cree o no derechos y deberes subjetivos y sea por lo tanto directamente aplicable, depende de su idoneidad. El art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn declara, en primer lugar, que las normas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal (aplicabilidad inmediata). Solo después establece : "Crean de modo directo derechos y deberes para los habitantes ... " (aplicabilidad directa). Es decir, la soberanía alemana no es obstáculo a la inserción de reglas jurídicas internacionales en el Derecho interno alemán, pero la idoneidad de estas para generar derechos y deberes individuales (aplicabilidad directa) depende de la contextura de la misma regla. Puesto que muchas normas generales del Derecho internacional sólo pueden tener a los Estados como sujetos, es evidente que por su propia naturaleza, una parte importante de tales reglas no son aptas para generar tales derechos y deberes de carácter individual. Las reglas relativas a la extraterritorialidad de las embajadas ilustran lo que quiere decirse. A pesar de que en el Derecho comunitario, el individuo es sujeto ordinario de la regla comunitaria, no todas las normas comunitarias, tienen esa idoneidad. Son normas de aplicabilidad directa (efecto directo), en primer lugar, aquellas que el TJCE ha declarado tener esta condición : En función del papel primordial de custodio de la legalidad comunitaria, el Tribunal ha sido llamado a precisar el alcance normativo en concreto de las distintas normas comunitarias. De que una norma produzca o no efectos directos puede depender la solución final. Es a través de esa jurisprudencia como el Tribunal ha ido decantando los criterios que hoy permiten establecer sobre bases objetivas la noción comunitaria de aplicabilidad directa : La Comunidad constituye un nuevo orden jurídico ... en el cual no son sólo sujetos los Estados miembros, sino también los ciudadanos de éstos ; en consecuencia, el Derecho comunitario, independiente de la legislación de los Estados miembros, de la misma forma que constituye obligaciones sobre los particulares. está también destinado a conferirle derechos que se insertan en el patrimonio de éstos.
34.5. PRIMACÍA. A) Noción. Es una consecuencia necesaria de la interpenetración en la que se encuentran los dos sistemas jurídicos. Reducido el problema a sus términos más simples, la regla de la primacía no es otra cosa que la solución a un problema de colisión que plantean dos normas, pertenecientes a dos sistemas jurídicos diferentes, igualmente vocacionados, al menos en principio, a regular una misma situación. Pero en puridad no es un mero conflicto normativo, es conflicto de sistemas aunque lo sea de un modo parti-cular. El ámbito jurídico donde ese conflicto se plantea es en el del Derecho interno de los Estados miembros y no en el particular del Derecho comunitario, y en ésto se parece al bien conocido de la relación Derecho interno-Derecho internacional. Es un conflicto de sistemas jurídicos y no de normas exclusivamente. Si fuera sólo de normas, no sería diferente al conocido concurso de leyes o en general de normas jurídicas dentro de un mismo sistema. Esta clase de conflictos están satisfactoriamente resueltos con el recurso a alguno de estos principios : Jerarquía, competencia, especialidad o temporalidad (lex posterior). Ninguna de ellas es utilizable en este caso : En los siste-mas jurídicos complejos, es universalmente reconocida y practicada una formulación particular de la regla de jerarquía : «El Derecho federal prevalece sobre el particular de los Estados miembros» , aunque ocasionalmente el Tribunal comunitario se haya servido de una fórmula poco feliz : «Una norma de Derecho comunitario, cualquiera que sea su naturaleza, prevalece sobre una norma de un sistema jurídico de un Esta-do miembro, cualquiera que sea el rango jurídico de ésta». El sistema jurídico comunitario es un sistema abierto, que se construye por sectores mediante transferencias parciales de soberanía y no es global y cerrado, como es el caso del Derecho federal. Las instituciones comunitarias, en modo alguno son deten226
tadoras de la competencia sobre la competencia. Entre el Derecho comunitario y el de los Estados miembros no hay una comunicación, sin solución de continuidad. La relación Derecho comunitario-Derechos internos de los Estados miembros es relación de sistemas, no de normas. Desde este punto de vista es evidente que la analogía con la relación del Derecho internacional-Derecho estatal sigue existiendo. También en el Derecho internacional hay una «supremacía» de éste sobre los Derechos internos en el sentido de que la regla interna contraria a normas internacionales puede generar responsabilidad en el Estado. Pero tal responsabilidad no afecta a la eficacia interna o validez de la norma contraria, de modo que la eventual derogación, anulación o mera inaplicación (si se diese alguno de estos supuestos) es obra del respectivo del Derecho interno, pero no exigencia del Derecho internacional. Es exactamente en éste último punto donde el Derecho internacional y el Comunitario se separan de modo radical. Utilizando un argumento que se ha llamado después existencial porque hace relación a la existencia misma de este ordenamiento : Surgido este Derecho de una fuente autónoma, aunque derivado de un tratado, «en razón de su naturaleza específica y original no se le puede oponer jurídicamente un texto interno, cualquiera que éste sea, sin perder con ello su carácter comunitario y sin que se ponga en tela de juicio la base jurídica de la misma comunidad». La transferencia que han efectuado los Estados desde su orden interno en favor del orden jurídico comunitario, «entraña, pues, una limitación definitiva de sus derechos soberanos contra la cual no puede prevalecer un acto unilateral incompatible con la noción de comunidad». B) Alcance de esta primacía. La primacía de la que aquí se trata es, evidentemente, la del Derecho comunitario en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, no de la del Derecho comunitario en el propio ámbito comunitario. Que el Derecho comunitario tuviera primacía en las instancias comunitarias, principalmente ante el Tribunal de Luxemburgo, no tiene nada de singular. Es una situación bien conocida en el Derecho internacional. Lo específico de la primacía que el Derecho comunitario dice poseer es que prevalece dentro de los sistemas jurídicos internos de los Estados miembros, preferentemente ante los tribunales internos («no se le puede oponer judicialmente un texto interno»). Ni siquiera cuando se trate de «derechos fundamentales, tales y como los haya formulado la constitución de un Estado miembro» o «los principios de una estructura constitucional estatal» C) Efectos jurídicos del principio de primacía. Si la primacía fuera estrictamente normativa, en el sentido explicado, el efecto jurídico sería el de nulidad o al menos de anulabilidad de la regla inferior con traria. Pero la primacía es de sistemas, no de normas. El juego de esta primacía se articula en esta conjunción de ideas : El juez nacional, al igual que cualquiera instancia administrativa, está vinculado al principio de legalidad y ésta se traduce en la obligación de respeto a «su» ley nacio nal. Las normas comu-nitarias, incluidos los tratados constitutivos no son, por sí mismos, ley nacional y menos aún ley suprema para el juez nacional. Por otra parte, el conflicto entre una ley interna y una norma comunitaria que, en el caso más favorable para la primacía comunitaria, podría revestir el carácter de «conflicto constitucional», no es uno que el juez ordinario pueda normalmente resolver por sí mismo. Los tribunales constitucio-nales detentan el monopolio en la solución de tales problemas. No obstante, y como exigencia existencial del propio Derecho comunitario se afirma de modo integral esta pretensión de prevalencia de éste sobre los Derechos nacionales. En estas condiciones es evidente que el modo de garantizar dicha primacía no puede ser más que a través de la mera inaplicación de la norma nacional contraria en aquello en lo que ésta se oponga a la regla de Derecho comunitario. Con ello se establece una situación no muy diferente a la que se da entre el Derecho internacional y el interno, como la que regula el art. 96 de la CE. Ahora bien, la diferencia está en que en el caso de inaplicación de la regla interna contraria al Derecho internacional la norma que así lo determina es de Derecho interno estatal. 227
En cambio, la primacía de la norma comunitaria, es decir, en el supuesto de inaplicación de la regla interna contraria para garantizar la aplicación de la regla comunitaria, es una imposición del Derecho comunitario frente a cualquier resistencia del Derecho interno estatal. El modo como garantiza la primacía el Derecho comunitario es por la inaplicación de la regla interna contraria, no de la declaración de nulidad o anulabilidad. Este mecanis-mo sería en un cierto sentido perturbador, en el otro, contradictorio. Perturbador porque la declaración de inconstitucionalidad o derogación de la norma interna colo-caría en manos de la instancia nacional el resorte de la primacía. El efecto de la regla comunitaria no sería inmediato y directo desde el momento de la entrada en vigor, sino de la declaración de inconstitucionalidad o de la derogación (ex nunc y no ex tunc). Contradictorio porque la primacía radicaría entonces no en la fuerza de obligar del Derecho comunitario, sino en la del Derecho interno estatal, en virtud del préstamo que este haría a la regla comunitaria. La primacía no excluye que la norma interna contraria pueda ser derogada o anulada por los medios que ofrezca para ello el respectivo Derecho interno. Ello refuerza y perfecciona el efecto directo de la regla comunitaria, pero la primacía no impone tal derogación. D) Reconocimiento de esta primacía en los Derechos internos de los Estados miembros. La primacía es una exigencia del Derecho comunitario sobre los Derechos internos. No es una regla de cada uno de los Derechos internos, y mucho menos una «norma constitucional» que éstos hayan acogido en sus respectivos sistemas constitu-cionales. Esto hace que la posición de los distintos Derechos, dentro de los países comunitarios sea un tanto diferente y matizada. El pronunciamiento jurisprudencial, según el cual cualquier regla de Derecho comunitario ha de prevalecer sobre toda norma contraria de Derecho interno, cualquiera que se la naturaleza de ésta, sólo puede ser acogida como exacta si se la modula adecuadamente. El Derecho internacional formula una semejante cuando establece que ningún Estado puede alegar su Derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional (art. 27 de la CV). Traducido este principio al Derecho comunitario, ello significaría que los Estados comunitarios no pueden escudarse en su Derecho interno para eludir obligaciones comunitarias. Intencionalmente, la primacía comunitaria no se formula así. En virtud del efecto directo, la norma comunitaria se inserta en el sistema jurídico interno de cada Estado miembro y establece cuando su mandato sea contrario al de una norma interna de ese Derecho, un supuesto de inaplicación de tal regla. Es aquí y no en el plano de la mera responsabilidad donde se sitúa la creciente resistencia de los Derechos nacionales frente a la competencia invasora de las normas comunitarias. Esta se ha producido por etapas. 34.5.1. Posición privilegiada del derecho comunitario. -- Inmunidad constitucional del Derecho comunitario. En virtud de una posición tradicional en los tribunales internos, según la cual la actividad exterior del Estados está sustraida, en principio, (doctrina del acto de Estado) al control judicial, la ratificación de los tratados comunitarios no estuvo condicionada a contraste alguno de carácter constitucional. Por eso la tendencia a considerar a estos tratados como un tratado internacional más, favoreció la conclusión de estos acuerdos. En el Derecho derivado la inmunidad comunitaria frente a toda posible forma de control interno de la legalidad ordinaria o constitucional ha sido casi total. La fuerza ejecutiva de las sentencias del Ttibunal comunitario, dentro del sistema jurídico interno, no ha sido nunca puesta en tela de juicio ; la fuerza vinculante de reglamentos o directivas no ha estado sometida a ningún requisito de control de legalidad o constitucionalidad. También aquí ha funcionado una presunción : Puesto que se trataba de Derecho derivado, y siempre que esta legislación de desarrollo se haya mantenido en los límites del tratado, la ley interna que autorizó la ratificación del tratado implícita228
mente ha autorizado las normas derivadas de él. Es el mismo presupuesto del art. 93 CE, y que el Consejo de Estado español utilizó para negar la necesidad de una modifi-cación previa de la Constitución a la ratificación del Tratado de Maastricht. -- Aparición de las desarmonías. El presupuesto de la irrelevancia total del Derecho interno, incluso constitucional, no es congruente con la doctrina del efecto directo y de la primacía. No se puede ser monista en lo favorable y dualista en lo desfavorable. El desarrollo del Derecho comunitario afecta al principio de la primacía del Derecho comunitario de 3 formas : a) Equilibrio de los poderes en las instituciones comunitarias . Cualquier modificación en la relación de las instituciones comunitarias repercute en la que los Estados miembros tienen en la Comunidad. b) Congruencia estructural. El problema se sitúa directamente en la delegación de ley. La técnica de las transferencias comunitarias determina que los poderes que los Estados transfieren son ejercidos en el plano comunitario por órganos de carácter ejecutivo, no sometidos a control parlamentario. c) Derechos fundamentales. «El respeto a los derechos fundamentales forma parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto garantiza el Tribunal ; la salvaguarda de estos derechos, bien que inspirándose en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, debe ser garantizada en el marco de la estructura y de los objetivos de la Comunidad».
35 El recurso prejudicial 35.1. NOCIÓN DEL RECURSO PREJUDICIAL EN EL DERECHO COMUNITARIO. 35.1.1. El fundamento normativo. En el art. 177 TCE se establece una vía de consulta prejudicial para los siguientes casos : a) Interpretación del «presente tratado». b) De validez y de interpretación de todos los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el Banco Central Europeo. c) Interpretación de los Estatutos de organismos creados por el Consejo siempre que así lo prevean éstos. Lo mismo dispone el art. 150 del EURATOM. El art. 41 del TCECA prevé un recurso prejudicial, no de interpretación, sino sólo de validez de los actos de los acuerdos de la Comisión y Consejo cuando su validez se ponga en tela de juicio ante un juez nacional. El recurso prejudicial se encamina, por lo tanto, por dos vías : la de la validez y la de la interpretación. Por lo que respecta a la validez, el mencionado art. 41 TCECA deja bien claro que es el único motivo del recurso prejudicial establecido por el Tratado de la CECA. El art. 177 CE y el 150 del EURATOM la consideran en la vía prejudi cial sólo respecto de los actos comunitarios del Consejo y de la Comisión, y, en su día lo será también respecto de los actos de BCE. Numerosos son los supuestos jurisprudenciales en los que se han suscitado
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problemas de validez. La que el Tribunal controla por la vía prejudicial es tanto la validez en sentido formal (Vg : Si el acto adoptado por el órgano comunitario lo ha sido sin seguir el procedimiento previsto para ello) como validez en el sentido material. En la categoría de «tratado» están incluidos todos los actos convencionales, complementarios de los Tratados constitutivos. En relación con la interpretación : Objeto de interpretación son los textos de los Tratados constitutivos. En ella ha jugado un papel primordial la determinación de cuándo si y cuándo nó una determinada disposición de los Tratados comunitarios tenía efecto directo. Susceptibles de este recurso prejudicial son todos los actos de las instituciones comunitarias, cualesquiera que sea su denominación, típicos o atípicos, o sus efectos jurídicos. Puesto que una directiva, no obstante carecer en principio de efectos directos, contiene elementos constitutivos de la legalidad del acto normativo estatal, el juez nacional puede tener interés en que el Tribunal de Justicia clarifique el elemento normativo comunitario que se integra en el acto interno estatal. Deben estar excluidos del recurso de validez, aunque no de el de interpretación, todos aquellos actos que, como la recomendación o el dictamen, carecen de fuerza vinculante. En la concepción amplia de actos de las instituciones están incluidos los actos del Parlamento y hasta las propias sentencias del Tribunal. Puesto que se trata de un recurso entre jueces, la legitimación procesal para impugnar el acto por la vía de anulación no puede ser un criterio limitativo en el recurso prejudicial : Si un reglamento no puede ser impugnado por vía de nulidad por los particulares, puede sin embargo ser objeto de un recurso prejudicial, suscitado a impulsos de un particular que es parte procesal en un procedimiento interno.
Los tratados de adhesión son indiscutiblemente y de modo pleno actos de ins tituciones. Un caso particular lo constituyen los acuerdos de asociación o los que la Comunidad, como sujeto de Derecho internacional con capacidad para concertar acuerdos internacionales haya concertado con terceros Estados : El recurso sólo podrá ser planteado por jueces internos de un Estado comunitario, no los del tercer Estado, y sus efectos quedan restringidos al ámbito de aplicación del Derecho comunitario.
35. 2. OBJETO DEL RECURSO. La aplicación de la norma comunitaria se suscita en el ámbito de un Derecho estatal interno y con ocasión de un asunto litigioso que ha de resolver ese juez nacional. Tanto si se trata de «interpretar» como de apreciar «la validez» de una norma comunitaria, la función del Tribunal de Justicia se reduce a fijar de modo autori-tativo su contenido normativo, pero no tiene como función la aplicación de dicha norma al caso concreto. Presupuesto del recurso prejudicial es la necesidad real que el juez interno sien-te de que se le esclarezca el contenido normativo preciso de las reglas que él ha de aplicar. Si es sólo una duda subjetiva del juez nacional, tal duda puede funcionar en un doble sentido : Bien porque el juez tiene esa duda donde objetivamente no debería tenerla o bien porque tiene seguridad donde objetivamente el contenido es dudoso. El Tribunal comunitario se ha inclinado por una interpretación objetiva de esa duda cuando establece que «un precepto es claro cuando no hay margen alguno de duda razonable en su interpretación». Lo cual implica en la práctica, que una duda deja de ser razonable cuando el recurso prejudicial se plantee sobre un precepto cuyo sentido haya sido aclarado por el propio Tribunal en sentencias anteriores, dado el carácter abstracto de tales pronunciamientos. Pero aún así hay lugar a excepciones : La demanda prejudicial es oportuna y está justificada cuando el juez nacional crea tener buenas razones para no aceptar la interpretación dada con anterioridad por el propio Tribunal Internacional. El carácter evolutivo del Derecho 230
comunitario y la idea de cola-boración entre jueces, comunitario y nacional, avalan esta solución. Las causas de duda razonable que justifican el planteamiento de la cuestión prejudicial pueden ser muy diversas. Entre las principales se cuentan las siguien tes : Necesidad de fijar el ámbito de aplicación material, personal, temporal o espacial de una regla comunitaria, separación del ámbito de aplicación del Derecho comunitario del respectivo Derecho nacional, determinación del alcance de la primacía o del efecto directo de una norma ... A) Problemas particulares de la interpretación. El recurso prejudicial postula una articulación de competencias entre el Tribunal comunitario y el juez nacional. Puesto que éste es juez del fondo, a él le corresponde la aplicación de la norma al caso concreto que suscita el problema de interpretación. Al Tribunal de Justicia le está asignada la función de «decir Derecho», sin entrar en la decisión de cuestiones litigiosas. Pero éste es un aserto más fácil de formular que de cumplir. Es un postulado en la Teoría general del Derecho que la primera operación para aplicar una norma jurídica es interpretarla : Fijar de un modo preciso su contenido. Los tribunales no están constituidos para resolver problemas abstractos o teóricos de Derecho, sino para dilucidar y resolver conflictos jurídicos reales, lo que equivale a afirmar que la interpretación judicial, valiosa como es en la clarificación y progreso del Derecho, no es más que una consecuencia de su función judicial. ¿Cómo entonces poder separar en este recurso prejudicial el hecho del Derecho?. ¿Como justificar la separación de interpretación y aplicación de la regla así interpretada?. De un lado, es evidente que el juez comunitario necesita un conocimiento adecuado de los elementos de hecho que suscitan y motivan la consulta y, puesto que a él le esta vedado un acceso directo a ellos, éste depende necesariamente de la exactitud de esos elementos que el «juez a quo» le presente e incluso a la selección que de ellos haya podido hacer este juez. Del otro, en un pronunciamiento judicial es siempre difícil mantenerse en el terreno de la abstracción ; existe siempre el riesgo de que el juez comunitario predetermine con su decisión el pronunciamiento que haya de dar el juez del fondo en la solución a las cuestiones litigiosas. Sin olvidar que en algunos casos el juez nacional a quo, en una formulación sesgada de la cuestión prejudicial, da al menos la impresión que pretende obtener del juez comunitario (sin conseguirlo) una decisión que avale la que él previamente quisiera dar al caso. B) Problemas particulares de la validez. La que el Tribunal comunitario controla ha sido asimilada a la prueba de lega lidad, y con ello ha aproximado el alcance de este recurso prejudicial al de nulidad del art. 173 TCEE. Normas de referencia en este control de legalidad son los Tratados constitutivos, los reglamentos, las reglas generales del Derecho internacional y los tratados internacionales concluidos por la Comunidad. En estos dos últimos casos, siempre que las respectivas reglas produzcan efectos directos. Al contrario de lo que sucede en la interpretación, la duda que aquí justifica la cuestión prejudicial es duda subjetiva en el juez nacional acerca de la validez del acto comunitario. La utilidad de esta vía está sustancialmente en completar el recurso de nulidad en la medida que amplia el círculo de aquellos que estando afectados por los efectos jurí-dicos indirectos de un acto previsiblemente nulo, no están legitimados para impug-narlo. Hay un interés general en la eliminación de los actos sólo jurídicos en aparien-cia. Aunque el Tribunal comunitario está en principio, al igual que en la cuestión de interpretación vinculado por los términos en los que el juez le plantee la cuestión prejudicial, puede, no obstante suscitar de oficio otras directamente relacionadas con la cuestión principal objeto de la pregunta. 231
La naturaleza del recurso impide al juez comunitario extraer las consecuencias de la nulidad que declara, pero en ocasiones, no se conforma con la mera declaración de principio, sino que determina el alcance de la declaración de nulidad.
35.3. FUERZA VINCULANTE. Los tratados no la regulan, y la que hoy se le reconoce es consecuencia de la propia jurisprudencia del Tribunal. De acuerdo con ella puede decirse que la solución es de compromiso entre dos posiciones extremas. No se trata de una interpretación «auténtica» con efecto general y absoluto, pero no es tampoco sólo un pronunciamiento judicial con una fuerza relativa de cosa juzgada. El procedimiento carece de partes procesales, no es contradictorio, no resuelve cuestiones litigiosas, y es una vía de cooperación entre órganos judiciales. Pero, en última instancia, es un pronunciamiento solicitado por un juez nacional a la vista de un caso concreto y que ha sido dado con la finalidad de vincularle. La fuerza vinculante se dirige primariamente al juez que pregunta, aunque ésto no le impida volver a suscitar la cuestión si a su juicio, la primera respuesta recibida es incompleta o insuficiente. Indirectamente afecta también a los Estados miembros que, de conformidad con el art. 5 TCEE deben adoptar todas aquellas medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los actos de la Comu-nidad. En toda cuestión prejudicial resuelta, hay un efecto general que se manifiesta en que una vez fijado el contenido normativo de una determinada norma en un caso, deja de estar justificada la «duda razonable» que podría motivar otras cuestiones preju-diciales, siempre que no haya elementos nuevos en la cuestión que se quiera plantear. Los pronunciamientos prejudiciales que resuelven cuestiones de validez tienen, por su misma naturaleza, un efecto general. Los Tratados comunitarios han aceptado en ellos la retroactividad. Así lo ha declarado expresamente el Tribunal : «De todo ello resulta que, interpretada así, la regla debe ser aplicada por todos los jueces de la Comunidad, incluso a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas con anterioridad a la sentencia que decide sobre la cuestión de interpretación siempre que se den las condiciones que permitan plantear ante los tribunales competentes una cuestión sobre la aplicación de la mencionada norma». Pero el principio ha tenido que ser atenuado por el propio Tribunal por razones de equidad y seguridad jurídica cuando la retroactividad ha supuesto graves consecuencias económicas o sociales en aquellas situaciones constituidas al amparo de la buena fe.
35. 4. ASPECTOS PROCESALES. El art. 177 TCEE contempla dos situaciones diferentes : -- El Tribunal nacional que entiende en un asunto que no resuelve en última instancia, y ante el que suscita una cuestión prejudicial, puede solicitar del Tribunal comunitario el correspondiente pronunciamiento previo. -- Si en esas condiciones el Tribunal nacional resuelve en instancia última, está obligado a someterla. La obligación de sometimiento o nó, según la literalidad del texto, estaría en que el asunto suscitado ante ese juez nacional sea o no susceptible de ulterior recurso. El criterio es que se trate de un pronunciamiento no recurrible, según el respectivo Derecho nacional, y no el de la categoría jerárquica del juez nacional. En 232
el caso Costa/ ENEL se trataba, por razón de la cuantía, de un pronunciamiento definitivo de un tribunal inferior. 35.4.1. Órganos habilitados a formular la petición. Por ser recurso entre jueces, condición necesaria es que el órgano que solicita sea judicíal en el sentido del Derecho comunitario. Esto significa que aunque de conformidad con el Derecho nacional que lo creó pueda no tener la condición de órgano judicial, al menos en la función que ejerce cuando suscita la cuestión prejudicial. Basta con que de acuerdo con los criterios sentados por el Tribunal, lo sea en sentido propio. Para ello se ha tomado en cuenta que se trate de órgano independiente, aunque sólo posea jurisdicción retenida, que sus pronunciamientos se ajusten a Derecho y actúe según un procedimiento contradictorio. No importa la competencia material que posea : civil, mercantil, penal, administrativa etc. Por razones de organización pueden quedar, en virtud de acuerdo particular, excluidos de él determinados jueces; tal es el caso del recurso prejudicial previsto en la Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias civiles y mercantiles. La tendencia general es la de favorecer el acceso al Tribunal a toda instancia nacional, que aplique Derecho comunitario; otra cosa sería contraria al mismo espíritu e intención del recurso. De ordinario, el juez que decide plantear una cuestión prejudicial lo hace por sugerencia de alguna de las partes en el procedimiento que se sigue ante él, pero puede hacerlo también de oficio. En todo caso es más conforme al principio de buena administración de justicia no hacerlo sin antes haber dado audiencia a las partes en ese punto concreto. Se trata de un incidente procesal. Y, por consiguiente, en esa fase interna, regulado por el respectivo Derecho nacional de procedimientos. Es éste quien regula los recursos posibles frente a la decisión de acudir ante el Tribunal comunitario, y existe práctica generalizada en no formular la petición hasta que la decisión sobre el incidente haya adquirido fuerza de cosa juzgada, aunque el Derecho comunitario no lo exija de modo estricto. En el supuesto de una decisión de juez superior, denegando la formulación de la cuestión prejudicial, tal decisión sólo vincula parcialmente al juez nacional que decidió acudir al Tribunal comunitario. Le vincula si la decisión que lo prohibe se funda en el Derecho interno de ese Estado, pero no si la denegación se hubiera apoyado en el Derecho comunitario. 35.4.2. Facultad de apreciación del juez nacional. El buen funcionamiento de la cuestión prejudicial está confiado a un principio de leal colaboración entre el juez comunitario y el juez nacional, con recíproco respeto de sus diferentes ámbitos competenciales. Si del lado del primero se impone un autocontrol para no decidir sobre cuestiones de fondo, que son de la competencia del juez nacional, a éste le corresponde una leal apertura hacia el orden comunitario. El conocimiento del Derecho comunitario que posee el juez nacional es, naturalmente, inferior al que tiene sobre su propio Derecho; hay en él tendencia a interpretar al primero desde las categorías jurídicas que a él le son familiares. Desde el momento en que haya una duda razonable sobre la recta interpretación de la regla comunitaria, deberá ser suscitada la cuestión prejudicial. De otro lado es evidente que el juez nacional decide en plena jurisdicción sobre la necesidad de ese recurso. Es él y no las partes procesales quien lo plantea.
36 El régimen de sanciones No entra en examen.
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X El conflicto y modos de solución
37 Modos específicos de solución de conflictos al margen de las organizaciones internacionales 37.1. MODOS NO JURISDICCIONALES. El análisis de la práctica internacional revela que los medios no jurisdiccionales (o políticos) de solución de controversias son : -- Negociaciones diplomáticas. -- Buenos oficios. -- Mediación. -- Investigación de los hechos. -- Conciliación. En el caso de las negociaciones diplomáticas, el arreglo se intenta directamente por los Estados interesados. En los restantes, la solución se busca con la ayuda de un tercero. Se habla también del recurso a organizaciones internacionales, pero en reali-dad se limita a recomendar el empleo de algún medio tradicional (jurisdiccional o nó) o a ejercer ellos mismos la función de tercero en medios tradicionales no jurisdiccio-nales, como los buenos oficios, mediación, investigación o conciliación. Los rasgos genéricos de los modos no jurisdiccionales de arreglo son : 1. Una vez elegido de mutuo acuerdo el procedimiento, los Estados partes en la controversia conservan su libertad de acción y decisión en cuanto a la solución final de aquélla, lo que comporta el riesgo de que la controversia quede sin arreglo. 2. La solución, si se consigue, plasma en un acuerdo internacional, que por su propia naturaleza, es obligatorio. 3. La solución no tiene que basarse necesariamente en el Derecho Internacional, sino que puede tener en cuenta, total o parcialmente, elementos de oportunidad política. Pero si el recurso a medios no jurisdiccionales es consecuencia de la norma general que proclama la libertad de elección de medio, que a su vez es corolario del principio de la igualdad soberana de los Estados, resulta que en el caso de recurso a medios no jurisdiccionales es menor el respeto al principio de igualdad soberana que en el supuesto de utilización de medios jurisdiccionales. Cuando se recurre a estos últimos, el carácter imparcial del tercero, la naturaleza obligatoria de la decisión y el apoyo de ésta en el Derecho Internacional tienden a garantizar aquella igualdad y a asegurar un resultado justo y equitativo. Cuando se emplean medios no jurisdiccionales, la desigualdad real de los Estados puede condicionar en favor del más poderoso y en perjuicio del más débil el resultado de la solución, que puede ser sumamente injusta e inequitativa, desvirtuando así la igualdad formal o de Derecho : La igualdad soberana de carácter formal de los Estados posibilita el recurso a medios no jurisdiccionales, pero en última instancia el empleo de estos medios no favorece la igualdad real. La igualdad soberana de los Estados y la justicia en las relaciones internacionales está mejor salvaguardada por los medios jurisdiccionales. 37.1.1. Negociaciones diplomáticas. Sirven de instrumento a la cooperación internacional además de utilizarse para 234
resolver controversias entre Estados. Según el Tribunal de La Haya, la finalidad que persiguen las cláusulas convencionales de este tipo es la de delimitar con la mayor nitidez posible el objeto de la controversia, precisando que la apreciación de si se ha cumplido o nó lo dispuesto por dichas cláusulas es una cuestión relativa no susceptible de ninguna formulación general y absoluta. Se ha planteado la cuestión de si el Derecho Internacional general exigiría el agotamiento de las negociaciones diplomáticas previamente al recurso de otro medio de solución. Realmente, el recurso previo a las negociaciones diplomáticas es una exigencia de los hechos y nó una necesidad jurídica. 37.1.2. Buenos oficios y mediación. Los buenos oficios consisten en la acción de un tercero (comúnmente aunque no forzosamente, un Estado) que pone en contacto a 2 Estados partes en una contro-versia a fin de que entablen negociaciones diplomáticas con vistas a su arreglo o que suministra de otro modo una ocasión adecuada para las negociaciones. Pueden adoptar distintas modalidades pero el raso común es que el tercero se abstiene de expresar opinión alguna sobre el fondo de la controversia, así como de persuadir a las partes para que lleguen a una determinada solución. Si la acción del tercero comportase una posición sobre el fondo de la controversia o de persuasión a las partes para que adopten una solución : Medición . Los buenos oficios y la mediación pueden ser solicitados por los Estados partes en una controversia, no pueden ser ofrecidos a éstos por un tercer Estado. En este último sentido, el ofrecimiento no puede ser nunca considerado por una u otra de las partes en litigio como un acto no amistoso. Por lo demás, los buenos oficios pueden ser prestados y la mediación desempeñada bien por un tercer Estado o colectivamente por varios, bien por un particular, o por un órgano de una organización internacional (Vg : Consejo de Seguridad de la ONU). 37.1.3. La investigación de los hechos. En ocasiones la causa generadora de una controversia internacional es un desacuerdo entre los Estados partes sobre una cuestión de hecho y en tales casos es obvio que la determinación de los hechos por un tercero imparcial puede coadyuvar de manera considerable a la solución de aquélla. Las comisiones internacionales de investigación se juzgan útiles en los litigios de orden internacional que no comprometan ni el honor ni los intereses esenciales y que provengan de una divergencia de apreciación sobre puntos de hecho ; la misión de las comisiones es esclarecer las cuestiones de hecho por medio de un examen imparcial. 37.1.4. La conciliación. Es un medio de solución de las controversias internacionales caracterizado por la intervención de un tercero imparcial (Comisión de conciliación) al que se somete el examen de todos los elementos de la controversia (investigación de los hechos, reglas aplicables de Derecho Internacional, factores de oportunidad política) para que proponga una solución (materializada en un informe) sobre la base de aquellos elementos : Propuesta que no es vinculante para las partes (no es obligatoria).
La conciliación es de aparición relativamente reciente en la historia del Derecho Internacional, pero de creciente uso como solución de transacción entre los Estados que abogan por una amplia implantación de la jurisdicción obligatoria y los Estados partidarios del imperio absoluto del principio de libertad en la elección del 235
medio.
37.2. MODOS JURISDICCIONALES. Los modos jurisdiccionales de solución de las controversias internacionales son : El arbitraje y el arreglo judicial. En ellos se dan los siguientes rasgos comunes de índole funcional : 1. Intervención de un tercero imparcial (Organo arbitral o judicial). 2. Fundamento de la competencia del órgano en la voluntad de las partes. 3. Naturaleza contradictoria del procedimiento, en el que las partes tienen las mismas oportunidades de hacer valer sus pretensiones. 4. Examen del caso y apoyo de la solución en el Derecho Internacional y, excepcional-mente, si las partes en la controversia así lo convienen, en la equidad contra legem (solución ex aequo et bono). 5. Carácter obligatorio de la decisión, que adopta la forma de sentencia (o laudo en el caso del arbitraje). Desde un punto de vista institucional, mientras el órgano arbitral es efímero por naturaleza, ya que se crea ad hoc para resolver una controversia y desaparece cuando es solucionada, el órgano judicial es permanente, preexiste y subsiste a la controversia. Por otro lado, en el arbitraje es mayor el grado de libertad de los Estados, puesto que pueden elegir al árbitro o a los componentes del órgano arbitral, así como conformar a su gusto, de mutuo acuerdo, el procedimiento. En cambio, en el arreglo judicial, los Estados se encuentran ante un órgano ya constituído y sólo pueden elegir un juez ad hoc. Según el art. 94.2 de la Carta de la ONU ... Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir la obligación que le imponga un fallo del Tribunal Internacional de Justicia, la otra parte podrá acudir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo ... : Esta garantía adicional no existe en el arbitraje. En una visión de conjunto de ambos medios de solución, los rasgos comunes funcionales tienen mayor peso y entidad que las divergencias institucionales. Entre ellos, hay, además, un continuo transvase no sólo personal, sino también jurisprudencial. 37.2.1. El arbitraje. La noción arbitraje como medio jurisdiccional de solución de controversias se desprende del art. 37 de la Convención de La Haya (1907) ... El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegi-dos y sobre la base del respeto al Derecho. El convenio de arbitraje implica el compro-miso de someterse e buena fé a la sentencia arbitral. La práctica internacional demuestra que, particularmente en el contexto del Derecho Económico Internacional existen, asimismo, arbitrajes entre un particular y un Estado, o entre un particular y una organización internacional : Arbitrajes transnacionales.
Desde el punto de vista histórico, la institución del arbitraje como medio de solución de conflictos entre grupos políticos se remonta a la Edad Antigua. En la sociedad internacional moderna el arbitraje aparece realmente a finales del siglo XVIII, en las relaciones entre Gran Bretaña y los recién independizados Estados Unidos : Tratado de Jay, 1794. En Europa, a lo largo del siglo XIX se sintió preferencia hacia el arbitraje por un soberano o por un Jefe de Estado, hasta que llega un momento en que se acude al arbitraje por un Tribunal. Tras la I Guerra Mundial, los Tratados de paz crean los llamados Tribunales arbitrales mixtos, para conocer de las reclamaciones entabladas por las potencias vencedoras y sus nacionales en razón a medidas excepcionales de guerra. Estos 236
Tribunales admitían no sólo el Ius standi de los Estados, sino también el de los particulares. Del mismo modos, tras la II Guerra Mundial, los Tratados de paz de 1947 instituyeron las Comisiones de conciliación y arbitraje, aunque a ellas sólo tenían acceso los Estados. La competencia del órgano arbitral se asienta en el consentimiento de los Estados partes en la controversia, lo que es una consecuencia del imperio del principio de la libertad en la elección del medio. Este consentimiento puede manifestarse por distintas vías : -- El consentimiento se presta a posteriori : Después de la aparición de la controversia y exclusivamente para la solución de ella. El consentimiento mutuo se plasma entonces en un acuerdo internacional (compromiso) en el que se dilucidan además cuestiones tales como el carácter del órgano (unipersonal o colectivo), la identidad del árbitro, el modo de nombramiento, reglas de procedimiento y disposiciones sobre el Derecho aplicable. -- El consentimiento se presta a priori : 2 modalidades : -- Cláusula compromisaria : Figura en un Tratado o Convención relativo a otra materia, bien multilateral, bien bilateral. Los Tratados de arbitraje son los que se refieren específicamente a la cuestión de solución de controversias y prevén el recurso a aquel medio para una categoría genérica de controversias, entre las que se encuentra la controversia en cuestión. -- Tratado de arbitraje : Se refieren específicamente a la cuestión de solución de controversias y prevén el recurso a aquel medio para una categoría genérica de controversias, entre las que se encuentra la controversia en cuestión. El órgano arbitral, como cualquier otra jurisdicción internacional, es juez de su propia competencia, por lo que puede dirimir los litigios que sobre ella se planteen. Si una vez constituído el órgano, uno de los Estados partes hace una alegación o petición que el otro estado entiende que no cae dentro de la competencia de aquél, es el órgano arbitral el que decide. En lo que concierne al procedimiento, son comunmente los Estados partes en la controversia los que lo establecen en el compromiso, aunque cabe que confíen esta tarea al propio órgano arbitral o que se remitan a la regulación que figura en el «Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral» elaborado por la Comisión de Derecho Internacional o a la de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solución pacífica de controversias. La Convención de 1907 se refiere al procedimiento arbitral ante el Tribunal Permanente de Arbitraje. La regulación es muy detallada y de ella se destacan : -- El procedimiento consta, por lo general, de dos fases : la instrucción escrita y los debates orales. La instrucción escrita consiste en la comunicación hecha por los agentes respectivos a los miembros del tribunal y a la parte adversa de las memorias, contramemorias y, en caso necesario, de las réplicas ; las partes añadirán a ellas todas las piezas y documentos invocados en la causa. Los debates consistirán en el desenvolvimiento oral de las razones alegadas por las partes ante el tribunal (art. 63). Los debates serán dirigidos por el presidente y tendrán carácter público, si así lo acuerda el tribunal con el asentimiento de las partes (art. 66). Los miembros del tribunal podrán dirigir preguntas a los agentes y consejeros de las partes y pedirles esclarecimiento sobre puntos dudosos (art. 72). Y una vez que los agentes y los consejeros de las partes hayan presentado todas las aclaraciones y pruebas en apoyo de su causa, el presidente declarará conclusos los debates (art. 77), procediendo el tribunal a deliberar a puerta cerrada y de manera secreta (art. 78). La sentencia arbitral, que se adopta por mayoría si el órgano es colegiado y se redacta por escrito, ha de ser motivada. En el art. 79 de la Convención de La Haya de 1907 se establece el deber de motivar la sentencia, y lo mismo se hace en el art. 237
29 del «Modelo de procedimiento arbitral» redactado por la Comisión de Derecho Internacional. Hoy no se discute ya la obligación de motivar la sentencia. La sentencia arbitral es obligatoria ; al aceptar el arbitraje las partes aceptan, asimismo, el resultado de la sentencia, que posee fuerza de res iudicata para ellas, y en tanto que obligación internacional debe ser ejecutada de buena fe. Pero el efecto de cosa juzgada de la sentencia es relativo : No tiene lugar para los Estados no partes en la controversia. El art. 84 de la citada Convención prevé que si la controversia afecta a la interpretación de un tratado en que sean parte otros Estados, éstos podrán intervenir en el juicio, aunque si llegan a ejercitar el derecho de intervención, la inter-pretación de la sentencia también les afectará. La sentencia arbitral debe estar fundada en Derecho : Algo inherente a los medios jurisdiccionales de solución. Sin perjuicio de que el órgano arbitral, como cualquier otra jurisdicción internacional, pueda hacer uso sin necesidad de autorización especial de la equidad secundum legem y praeter legem, cabe que las partes le confíen la solución del litigio ex aequo et bono : Según la equidad contra legem. La sentencia arbitral es definitiva en el sentido de que no son posibles recursos de apelación o casación ante jurisdicciones superiores, sin faltar los intentos al respec-to, pero la estructura no jerarquizada de la sociedad internacional no propicia el ejer-cicio de este tipo de recursos. Se habla, en cambio, de otra clase de recursos : Inter-pretación, revisión y nulidad. Respecto al recurso de interpretación , el art. 82 de la Convención de La Haya establece ... Toda controversia que pudiese surgir entre las partes relativa a la interpretación y ejecución de la sentencia, será, salvo estipulación en contrario, sometida al juicio del tribunal que la ha dictado ... En cuanto al recurso de revisión , dispone el art. 83 de la Convención de La Haya : -- Las partes pueden reservarse en el compromiso la facultad de pedir la revisión de la sentencia arbitral. En este caso, y salvo estipulación en contrario, la petición deberá dirigirse al tribunal que ha dictado la sentencia. No puede motivarse sino en el descubrimiento de un hecho nuevo, que hubiera podido ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia, y que en el momento de la conclusión de los debates fuera desco-nocido por el propio tribunal y por la parte que pida la revisión. -- El procedimiento de revisión no puede ser incoado sino por una decisión del tribunal, haciendo constar expresamente la existencia del hecho nuevo, reconociéndole los caracteres previstos en el párrafo precedente, y declarando la pretensión admisible por este concepto. -- El compromiso determinará el plazo en que haya de formularse la demanda de revisión. La previsión del recurso de revisión es excepcional en los compromisos. Se habla, por fin, de recurso de nulidad . En este sentido, el art. 35 del «Modelo de procedimiento arbitral» elaborado por la Comisión de Derecho Intemacional, dice : -- Cualquiera de las partes podrá impugnar la validez de una sentencia por una o varias de las causas siguientes : 1. Exceso de poder del tribunal. 2. Corrupción de un miembro del tribunal. 3. Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento. 4. Nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso. Las causas de nulidad son claras, pero el arreglo de la controversia que verosímilmente planteará la invocación de nulidad de la sentencia por una de las partes, es realmente problemático. En el «Modelo de procedimiento arbitral» citado 238
se prevé la intervención, en última instancia, del Tribunal Internacional de Justicia, solución ésta que es satisfactoria, pero que necesita del consentimiento de las partes. En la reali-dad, la nueva controversia no hará sino dar lugar a acciones unilaterales que pueden agravar la primera controversia, a no ser que las partes se pongan de acuerdo sobre otro medio de solución. 37.2.2. Procedimiento judicial. “Solución de controversias entre Estados por un tercero imparcial mutuamente consentido, que es un órgano permanente, además de colectivo, el cual dicta senten-cia obligatoria fundada en el Derecho Internacional después de un proceso contra-dictorio regulado por un procedimiento preestablecido". En una perspectiva histórica, los primeros intentos de constitución de tribunales internacionales datan de principios del siglo XX. En la Corte Centroamericana de Justicia recae el honor de haber sido el primer tribunal internacional. Tenía jurisdicción obligatoria, admitiendo además del ius standi de los Estados, el de los particulares. El pacto de la Sociedad de Naciones preveía la creación del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El desencadenamiento de la II Guerra Mundial supuso, sin embargo, la suspensión de las actividades del Tribunal Permanente. En la Conferencia de San Francisco (1945), creadora de la ONU, se planteó el problema de mantener aquel Tribunal o crear una nueva jurisdicción, optándose por esto último, a fin de resolver el problema suscitado por la participación en el Estatuto del Tribunal Permanente de Estados enemigos y neutrales (que no tomaban parte en la Conferencia) y el de los Estados, como USA y la URSS que, participando en la Conferencia, no eran partes en el Estatuto de aquel Tribunal. Funciones de arreglo judicial de las controversias entre Estados se llevan a cabo actualmente por distintos Tribunales : -- Tribunal Internacional de Justicia, creado en 1945 por la Carta de la ONU, con sede en La Haya. Su competencia ratione personae es universal por lo que respecta a los Estados y su competencia ratione materiae es general (alcanza a todos los litigios) -- Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, establecido por la Convención relativa a las instituciones comunes de las Comunidades de 1957, con sede en Luxemburgo. Entre otros cometidos, desempeña el de resolver las controversias entre Estados relacionadas con el objeto de los tratados comunitarios. -- Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (grupo andino), con sede en Quito. Ejerce alguna de las funciones propias del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como control de la legalidad, acciones por incumplimiento y consultas prejudiciales. -- Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. Conoce de los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. Los asuntos pueden llevarlos ante el tribunal la Comisión, el Estado parte de nacionalidad de la víctima, el Estado parte que haya iniciado el caso ante la Comisión, y el Estado parte demandado. -- Corte interamericana de los Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica. Su competencia material es especializada, ya que se limita a los casos relativos a la aplicación e interpretación de la Convención. También está limitado el derecho de acceso a ella : Sólo los Estados partes en la Convención. -- La Convención de la ONU sobre el Derecho del mar (1982) ha instituído Tribunal 239
Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo. Tiene vocación de universalidad (abierto a todos los Estados partes en la Convención). Su competencia ratione materiae se extiende a todas las controversias y demandas que le sean sometidas. Los citados Tribunales internacionales tienen diversos tipos de competencia, tanto rationes personae (Estados y entidades que pueden litigar ante ellos) como rationes materiae (asuntos que pueden resolver). Dos importantes convenciones multilaterales prevén también la creación de tribunales internacionales de carácter penal : Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, y la Convención para la eliminación y sanción del crimen de apartheid.
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38 Medios pacíficos de solución en el marco de las organizaciones internacionales No entra en examen
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39 La coerción armada en la organización internacional No entra en examen
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40 El desarme No entra en examen
Casos Prácticos de DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Primer Parcial I NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. «LA JEUNE EUGENIE» (LA JOVEN EUGENIA Año 1822) SUPUESTO: Un buque mercante, de pabellón francés, fue capturado frente a las costas de Africa por un navío de la armada norteamericana bajo el cargo de practicar la trata de esclavos, lo que contravenía, según la apreciación del buque captor, tanto a una ley norteamericana para la represión de la trata de esclavos, como al Derecho general internacional. En el procedimiento seguido ante un tribunal de distrito de Estados Unidos el cónsul francés, además de objetar la falta de jurisdicción de los tribunales de aquel país sobre un buque de pabellón francés, apresado en esas condiciones y perteneciente a súbditos franceses, actuó en nombre de los propietarios franceses en defensa de los intereses de éstos. FALLO : Después de haber afirmado su jurisdicción, el juez norteamericano razonó su fallo en los siguientes términos : No se puede pasar por alto que el tráfico, que supone esclavitud de seres humanos, repugna a la conciencia actual de las naciones ; que necesariamente implica un desconocimiento de los deberes morales, de todos los principios de justicia, conmiseración y humanididad y de todos los derechos que las naciones cristianas tienen hoy como sagrados en el comercio de unas con otras ... El juez americano, en consecuencia, llegó a la conclusión de que la trata de esclavos era una ofensa al Derecho universal, al Derecho de Francia y de Norteamérica, y desestimó la acción reivindicatoria de los propietarios franceses. En su parte dispositiva ordenó la entrega de los bienes litigiosos al agente consular francés para que se les diera el destino que se creyese oportuno.
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«EL ANTÍLOPE» (Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica, 1825) SUPUESTO: Un buque corsario venezolano, el «Arraganta», aunque su tripulación estaba constituida en gran parte por ciudadanos norteamericanos, capturó frente a las costas africanas a un buque norteamericano y a varios portugueses de los que tomó los esclavos que transportaban. Después capturó a un español, «El Antílope», que estaba igualmente dedicado a la trata de esclavos. Ambos buques se encaminaron hacia las costas de Brasil donde el «Arraganta», naufragó ; a causa de este naufragio, tripulación y esclavos pasaron a bordo de «El Antílope». Poco más tarde este buque fue apresado por un guardacostas norteamericano, cerca de las costas de este país, que lo puso a disposición de los tribunales para que juzgaran el apresamiento. En el procedimiento judicial seguido en primera instancia ante un tribunal de distrito se personaron el capitán del buque corsario, que reclamaba iure belli la propiedad del buque y de los esclavos; el representante del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, que solicitó la entrega de los esclavos para ponerlos en libertad por ser personas que habían sido introducidas en territorio norteamericano desde el extranjero contra su voluntad por ciudadanos norteamericanos (era el tenor de la ley abolicionista del tráfico negrero adoptada por los Estados Unidos pocos años antes), y los vicecónsules de España y Portugal que reclamaban los esclavos y el buque capturado. El juez en esta instancia desestimó las pretensiones del capitán corsario norteamericano, las del gobierno de los Estados Unidos -salvo en la parte de esclavos capturados al buque norteamericano- y reconoció por partes iguales las reclamaciones de los representantes legales de España y Portugal.
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2. EL «PAQUETE HABANA» Y EL «LOLA» (Tribunal Supremo de los Estados Unidos, 1900) SUPUESTO: Poco después del comienzo de la guerra Hispano-Norteamericana de 1898, estos dos barcos, que eran pequeños buques pesqueros, fueron apresados por barcos de guerra norteamericanos que bloqueaban la costa norte de la Isla de Cuba. Tanto los buques como la tripulación eran por entero españoles, la actividad que realizaban era claramente pacífica, sin lugar a la menor sospecha de que pudieran ser considerados por los barcos norteamericanos captores como implicados en actividades de asistencia hostil. En el momento de la captura, la tripulación de los pesqueros españoles desconocía incluso el hecho de la declaración de guerra entre los dos países. El problema que se planteó a la decisión de los tribunales norteamericanos era si la captura realizada en esas condiciones podía ser considerada como buena presa y, en consecuencia, podían los barcos ser confiscados. En su primera instancia el tribunal inferior resolvió en sentido favorable a la confiscación, pero apelada la sentencia, el Tribunal Supremo norteamericano, actuando como tribunal de presas, anuló la sentencia del tribunal inferior y formuló un pronunciamiento que, más allá de la escasa importancia del asunto litigioso, sigue teniendo interés como ilustración de la naturaleza del Derecho internacional y de sus fuentes. El juez norteamericano formuló en su sentencia : "El Derecho Internacional forma parte del Derecho de los Estados Unidos y puede ser investigado y aplicado por los Tribunales de Justicia, dentro del ámbito de su propia competencia, tantas cuantas veces la solución a dar a una cuestión jurídica, dependa de su aplicación. A este fin es lícito recurrir a las costumbres y usos de las naciones civilizadas cuando no haya Tratado, acto del Poder ejecutivo o precedente judicial". Se afirmó, finalmente, en la sentencia, que siendo esta regla una norma de Derecho internacional, los tribunales de presas deben conocerla y aplicarla de oficio por cuanto en su actividad éstos están en la obligación de aplicar el derecho de gentes. En virtud de todos los precedentes, pareció a la mayoría del Tribunal suficientemente claro que en aquel momento, por consentimiento general de las naciones civilizadas, independientemente de cualquier acto de autoridad o tratado contrario, existía una norma internacional, basada en consideraciones de humanidad hacia la población pobre e indus-triosa, así como en la natural conveniencia de los Estados beligerantes, por la que se exceptuaba del apresamiento a los barcos pesqueros de bajura, con sus aparejos, carga, víveres y tripulación, cuando realicen su actividad pacíficamente, sin armas y limpiamente.
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3. CASO DEL «LOTUS» (TPJI, sentencia núm. 9, 1927) SUPUESTO: Hacia la media noche entre los días 2 y 3 de agosto de 1926 fue abordado el buque turco Bouz-Kourt por el vapor francés «Lotus» a una distancia de unas seis millas marinas a contar desde la costa de Turquía. El buque turco quedó partido en dos como consecuencia de la colisión; en ella perecieron ocho tripulantes de nacionalidad turca, otros diez pudieron ser salvados por el vapor francés. Continuando su ruta, este buque arribó a Estambul el día 3. Inmediatamente, las autoridades turcas iniciaron una indagación para depurar las responsabilidades en que pudieran haber incurrido tanto el oficial francés que estaba de guardia en el momento de la colisión, como el capitán turco del buque hundido. En seguimiento de estas diligencias se dictó auto de prisión preventiva contra ambos. El delito que se imputaba al oficial francés era el de homicidio involuntario. En este procedimiento, el ciudadano francés alegó falta de jurisdicción en el tribunal turco, que fue desestimada. En efecto, la ley turca contenía un precepto relativo a la competencia internacional que había sido tomado literalmente del Código penal italiano. Pero en el procedimiento seguido ante el TPJI nunca quedó claro si la base fundamental de la jurisdicción ejercitada por los tribunales era este precepto, y la sentencia internacional acepta que la mencionada jurisdicción pudo haber estado fundada en alguna otra norma competencial. El referido art. 6 dice así ... «Todo extranjero que por actos cometidos en el extranjero lesione bienes turcos o de súbditos turcos será castigado de acuerdo con el código penal turco si es detenido en Turquía, y siempre que la pena señalada para ese delito esté castigada con privación de libertad de al menos un año de duración». En la sentencia definitiva el tribunal lo condenó a una pena de arresto de 80 días y a una multa de 22 libras. La actuación de los tribunales turcos determinó inmediatamente una serie de actos de protesta por parte del Gobierno francés. La posición de éste era que M. Desmons debería ser entregado a las autoridades francesas para que su conducta fuera enjuiciada por los tribunales de esta nación. Francia sostenía que había un principio de competencia exclusiva en el Estado del pabellón. Por consiguiente, según esta tesis, la jurisdicción ejercida por los tribunales turcos no era conforme al Derecho internacional. El representante del Gobierno turco sugirió en el curso de las negociaciones diplomáticas que su Gobierno «no pondría obstáculos a que el argumento de la falta de jurisdicción de las autoridades turcas fuera planteado ante el Tribunal de Justicia de La Haya». El Gobierno francés aceptó la sugerencia, y mediante un compromiso, concluido en Lausanne, se obligaron a resolver la diferencia aplicando principios de Derecho internacional. Ratificado debidamente este convenio, los dos Gobiernos plantearon al TPJI estas dos cuestiones: 1. Como consecuencia de la colisión... y después de la arribada del navío francés a Estambul, en razón a la causa penal seguida contra el capitán del buque turco y, la seguida también, por conexidad en virtud de la legislación turca, contra el oficial francés M. Desmons, ¿ Ha actuado Turquía, contraviniendo el artículo 15 de la Convención de Lausanne en contradicción con principios de Derecho internacional? En caso de haberío hecho, ¿ Contra qué principios ? 2. En el supuesto de respuesta afirmativa, ¿ qué reparación pecuniaria, si es que debe haber alguna en tales casos según principios de Derecho internacional, sería debida en favor del señor Desmons ? Las conclusiones del Gobierno turco fueron del siguiente tenor : El art. 15 de la Convención de Lausana hace referencia exclusivamente a los principios del Derecho 246
Internacional. Este artículo no permite interpretación o reserva que le dé una interpretación unívoca. El art. 6, tomado literalmente del Código Penal italiano, no es contrario a los principios del Derecho Internacional. Los navío en alta mar son parte del territorio de la nación cuyo pabellón enarbolan, siendo el lugar del delito el vapor Bouz-Kourt, la competencia de Turquía es como si se hubiese producido el hecho en territorio turco. El asunto Bouz-Kourt-Lotus constituye un caso de delito conexo, y en virtud del código de instrucción criminal turco, el oficial francés puede ser encausado juntamente con el oficial turco. En consecuencia, Turquía, desde este punto de vista, tiene derecho a afirmar su competencia. FALLO : El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Las reglas jurídicas que vinculan a los Estados, tienen su origen en la voluntad de éstos, voluntad manifestada a través de acuerdos o en los usos aceptados de modo general que consagran principios jurídicos y que han sido establecidos con el fin de regular la coexistencia de comunidades independientes o en la consecución de fines comunes. Las limitaciones a la independencia de los Estados no se presumen.
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4. ASUNTO DE LA "CARELIA ORIENTAL". (TPJI, Opinión consultiva 5). SUPUESTO: Desde los primeros años de la S. de las N. existió alguna dificultad sobre si, en virtud del Pacto de esta Organización y sobre todo a través de sus arts. 14 y 18, un Estado miembro de la Sociedad podía inclinar al Consejo, dentro del ejercicio normal de sus competencias, a que solicitara una opinión consultiva del TPJI y respecto de una diferencia que lo enfrentara con otro Estado no miembro de tal Organización. Este era el caso concreto de Finlandia, Estado miembro, respecto de la URSS, entonces no miembro, enfrentados en una disputa sobre la interpretación a dar a determinadas cláusulas del Tratado de Dorpat, concluido entre ambos Estados en 1920. El Consejo de la Sociedad de las Naciones colocó el problema en su orden del día, aceptando tratar el asunto, «si es que había acuerdo entre las partes interesadas». El Gobierno finlandés sostenía la tesis de que se trataba de una cuestión que afectaba a un tratado internacional, debidamente inscrito en el Registro de tratados de la Organización y en el que una de las partes era miembro de la Sociedad. Las probabilidades de que la Unión Soviética se aviniera a participar en el procedimiento a seguir ante el Consejo para el arreglo pacífico de esta diferencia eran más bien escasas ; no obstante, el Consejo aceptó su propia competencia para debatir el asunto y por sugerencia del relator que él nombró para el caso y que fue el representante italiano, Sr Salandra, aceptó finalmente remitirlo al TPJI para informe. Planteado el asunto ante el Tribunal, éste rechazó de plano su competencia con este argumento que después ha sido muy citado : «Está perfectamente aceptado en el Derecho internacional que ningún Estado puede ser obligado a someter sus diferencias con otros Estados, bien a la mediación, bien al arbitraje, bien a cualquier otro procedimiento de solución pacífica» (TPJI, Ser. B Núm. 5, pág. 27) ... El Tribunal sabe que no ha sido invitado a dirimir una diferencia, sino a dar una opinión consultiva. Sin embargo, esta circunstancia en nada modifica las consideraciones expuestas... Responder a la cuestión equivaldría de hecho a decidir sobre un conflicto entre las partes».
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II RELACIONES DERECHO INTERNACIONAL. DERECHO INTERNO ESTATAL A) INTRODUCCIÓN 5. ASUNTO «JAIME BELLA» (Consejo de Estado. Secc. Estado y Gracia y Justicia. N- 42.876) SUPUESTO: En el mes de marzo del año 1869 el Encargado de negocios de España en Estambul notificó al Ministerio de Estado en Madrid que las autoridades judiciales de Odessa practicaban gestiones para procurar la captura de un español, Jaime Bella, avecindado en aquella ciudad y bajo la sospecha de haber cometido un delito por haberse alzado fraudulentamente llevándose cuantiosos bienes que le habían sido confiados por diversas personas, entre las que se encontraba un español. El inculpado se había refugiado en Constantinopla y era de temer que la legación rusa en esta ciudad exigiera de nuestro representante el auxilio oportuno para que Bella fuera detenido y entregado a los tribunales de Odessa. El encargado solicitaba instrucciones dada la singularidad del caso, por la dificultad que ofrecía que un español fuera entregado a tribunal extranjero y el ejercicio de la jurisdicción consular que (entonces) poseían los cónsules en Levante. Con esta comunicación coincidió otra del cónsul español en Odessa al Ministerio de Estado en la que daba más detalles del caso, añadiendo que por el decoro de España, tanto él como su predecesor habían hecho todo lo posible para la captura del huido, que habían transmitido el oportuno conocimiento al Encargado de negocios de Constantinopla y a los cónsules de Marsella y Trieste para que lo detuvieran y lo remitieran a Odessa. El Ministerio de Estado comunicó al Encargado de negocios de Constantinopla que nuestro cónsul en aquella ciudad buscara a Bella, instruyera sumario y, asegurando la persona y efectos que se le hallaran, los remitiera a España a disposición del Gobernador de Barcelona ínterin el Ministerio de Gracia y Justicia resolvía sobre el tribunal competente para enjuiciar al presunto delincuente. Como consecuencia de esta resolución, fue efectivamente preso en Constantinopla por las autoridades turcas con autorización del representante español y se inició el sumario. Pero pocos días después, el embajador ruso en Constantinopla solicitó la entrega del detenido para su conducción a Odessa, a lo que, debidamente instruido, nuestro representante en Constantinopla se negó. En esas circunstancias, se activó el traslado de Bella a España y el 12 de octubre de aquel año se le remitió en calidad de preso en un buque francés rumbo a Marsella, dando el oportuno aviso al cónsul español de esta ciudad para que a la llegada fuera enviado a Barcelona a disposición del Regente de la Audiencia de esta ciudad. Conocedoras las autoridades rusas de la presencia del inculpado en España, la legación de Rusia en Madrid por nota del 13 de noviembre reclamó al Ministerio de Estado la entrega de éste. Al llegar Bella a Barcelona fue entregado al Gobernador y por éste a un Juez de Primera instancia quien dictó auto de sobreseimiento * . Pero entendía el Ministerio de Estado que en ese procedimiento judicial se habían cometido algunas irregularidades que podrían ser subsanadas impidiendo la aprobación del sobreseimiento dictado; insistía en sostener la competencia de los tribunales de justicia españoles «sin perjuicio de la que asiste a los tribunales rusos para continuar entendiendo de la quiebra, que se debería embargar los bienes del quebrado sitos en Rusia, y hasta proveer sobre los bienes que radiquen en España, si bien las providencias dictadas en este último concepto, se ejecutarían o no según estimaron nuestros tribunales». Concluía el Ministerio expresando que «siendo los cónsules de Levante jueces de primera instancia y considerándose las Audiencias de Barcelona y Mallorca tribunales de alzada respecto 249
de aquéllos, Bella debía quedar detenido a disposición de la primera hasta que nuestro cónsul en Odessa remitiese la sentencia del tribunal ruso». * Así está en el original, pero como después el Consejo de Estado rectifica y se deduce fácilmente del contexto, no fue de sobreseimiento, sino de inhibición. Pero la Audiencia de Barcelona procedió de otro modo. Por providencia de 19 de diciembre de 1869 confirmó el auto de inhibición del juez de primera instancia, ordenando que el detenido fuera devuelto al Gobernador con todos los antecedentes, quedando a disposición del Ministerio de Estado, de cuya orden fue detenido en Constantinopla y conducido a Barcelona. Ante esta situación, el Ministerio de Estado comunicó por telégrafo al cónsul de Odessa que «conviene con toda urgencia manifestase el estado en que se encontraba el juicio de quiebra y que pidiera al tribunal ruso que pasara el tanto de culpa que resultara contra Bella para poder procesarle pues, de lo contrario, la Audiencia de Barcelona, a cuya disposición se encontraba el detenido, tendría que ponerle en libertad». A impulsos del Ministerio de Gracia y Justicia, instado por el de Estado, volvió de nuevo la Sala Segunda de la Audiencia de Barcelona a considerar el asunto y, por segunda vez, se inhibió por auto de 5 de enero de 1871 fundándose «en que no se había dictado auto de prisión por juez ni tribunal alguno que dependa del superior de Barcelona, que la detención de Bella había tenido lugar por medida gubernativa del Ministerio de Estado y que si la Sala retuviere en su poder al detenido violaría los arts 3º y 4º de la Constitución vigente». El gobernador civil de Barcelona, por su parte, cursaba esta comunicación al Ministro de Estado: «Como dicho Bella haya sido puesto en libertad bajo fianza, en cuyo estado no puede continuar sin infracción a los arts. 3º y 4º de la Constitución, he creído de mi deber (hallándose como se halla a mi disposición) elevarlo al conocimiento de VE. para que resuelva con perentoriedad». En contestación a su nota, el Ministerio de Estado manifestó al Encargado de negocios ruso en Madrid que la Audiencia de Barcelona no había podido menos de decretar la libertad de Bella bajo fianza, con arreglo a los artículos referidos de la Constitución, lo cual no prejuzgaba la culpabilidad del acusado «puesto que si del tanto de culpa que remitiese el Tribunal de Odessa resultara delito, se expediría sin demora auto motivado de detención por el juzgado competente. La información facilitada por el cónsul español en Odessa tampoco contribuía mucho al adelantamiento de la causa puesto que los únicos datos que podía aportar eran los pocos que el Tribunal de comercio de aquella ciudad le había facilitado y que consistían en un Ukasse confirmando el nombramiento de la administración del concur-so de acreedores de Bella, en virtud de haber sido éste declarado insolvente, y en un informe de la expresada administración, cursado al gobernador de Odessa, sobre las diligencias indagatorias que había practicado para averiguar la verdadera situación de los negocios de Bella. De ella resultaba que los papeles intervenidos, libros de comercio examinados y los varios incidentes ocurridos demostraban la malicia con que Bella había procedido. El cónsul confirmaba esta opinión añadiendo nuevos detalles y encarecía la importancia de este asunto en razón a que el Gobierno ruso podría ver en la resistencia del nuestro a entregar al inculpado a los tribunales de Odessa un acto de parcialidad que entorpecería la libre acción de la justicia rusa respecto al castigo de extranjeros que delinquen en aquel país. Frente a ello, la posición del Ministerio de Estado era que «no existiendo sentencia del tribunal de Odessa, ni siquiera acusación contra Bella, los datos suministrados no eran bastantes a la detención de éste. Que cuando los síndicos reclamaran y la autoridad judicial acusara, se pasarían los documentos a la Audiencia de Barcelona para que procediera y si se declaraba incompetente y el Gobierno ruso solicitase de nuevo la entrega del reo, se consultaría al Consejo de Estado». Finalmente, terminó recurriendo en queja el propio D. Jaime Bella ante el Ministro 250
de Estado por el procedimiento ilegal del que había sido objeto en Barcelona, sobre todo por habérsele colocado en libertad bajo fianza a consecuencia del auto de la Sala 2' de la Audiencia y haberle colocado a disposición del propio Ministro de Estado conside-rando «que esta medida lastima el más precioso de los derechos individuales ampara-dos por la Constitución vigente ... y la imposibilidad de tener por más tiempo a un ciudadano español sujeto a vejámenes y coacciones que el Código fundamental no consiente». En esta situación, el asunto pasó a informe del Consejo de Estado quien lo emitió en los siguientes términos : La extradición de un delincuente sólo puede ser exigida cuando exista un tratado internacional que la establezca, y al no existir tratado en el caso concreto, el Gobierno ruso no puede exigir del español la entrega solicitada. Por otra parte, los Estados, cuando han ido ajustando esos acuerdos internacionales, han proclamado el principio absoluto de la no entrega de los propios nacionales. Finalmente, cuando un delincuente es reclamado por un Estado a otro Estado y la persona reclamada posee la nacionalidad de un tercero, el Estado requerido no entregará al presunto delincuente al Estado que lo reclama sin antes consultar al tercer Estado, y si éste decide a su vez reclamarlo, el gobierno del primero podrá a su arbitrio entregarlo a uno u otro de los Estados reclamantes. Tales habían sido, por lo demás, los criterios seguidos por España en la conclusión de los últimos tratados (entonces) concertados en materia de extradición.
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B) DERECHO INGLES a) Derecho internacional consuetuedinario 6. «EL FRANCONIA» (1876) SUPUESTO: En el Canal de la Mancha, cerca de Dover, y a una distancia inferior a las tres millas marinas de la costa inglesa, «El Franconia», buque alemán, abordó al Stratchclyde, de pabellón inglés, ocasionando el hundimiento de éste con muerte de un pasajero que se encontraba a bordo. El capitán del barco alemán fue acusado y condenado por homicidio involuntario. Durante el proceso, se suscitaron dudas sobre la falta de jurisdicción del tribunal, y este remitió en consecuencia el caso a la Courtfor Crown Cases Reserved, quien declaró por siete votos contra seis la falta de jurisdicción del tribunal inglés, ya que Inglaterra carecía de un poder jurisdiccional sobre esas aguas. El juez Cockburn, expresando el parecer de la mayoría, dio la siguiente sentencia : «A bordo de un barco extranjero en alta mar, el extranjero está sometido únicamente a la ley del pabellón. Solamente cuando ese buque extranjero entra en puerto o en aguas interiores, el barco y el personal a bordo quedan sometidos a la ley local. Tales son las normas del Derecho de gentes, que han sido adoptadas por nuestro Derecho y forman parte de él... En consecuencia, el acusado Keyn, siempre que no se encontrara en territorio inglés o a bordo de buque inglés en el momento de la comisión del delito por el que ahora se le acusa, no puede ser llevado ante los tribunales ingleses, a falta de un texto legal expreso».
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7. WEST RAND CENTRAL GOLD MINING CO. v. THE KING (Court of King's Bench, 1905) SUPUESTO : Por la vía de una «petition of right» en el Derecho inglés, equivalente en nuestro Derecho a un recurso contra la administración por responsabilidad civil, la compañía West Rand Central Gold Mining demandó a la Corona inglesa (al Estado), fundando su acción en los siguientes hechos : Poco antes de la Guerra del Transvaal entre Gran Bretaña y la entonces República de Africa del Sur, funcionarios de esta República confiscaron dos lingotes de oro a la mencionada compañía de nacionalidad inglesa. De resultas de esta guerra, Gran Bretaña anexionó el territorio de dicha República y lo incorporó a los dominios de la Corona. Los peticionarios, fundándose en la doctrina de la sucesión de Estados, demandaron a la Corona por entender que, en virtud de dicha sucesión, el Estado inglés se habría subrogado en las obligaciones de su antecesor. Sostenían que : 1) Existía una norma de Derecho internacional general por la que un Estado que anexiona a otro, y siempre que no haya estipulación en contrario, se subroga en las obligaciones del vencido; excepción hecha de las deudas de guerra. 2) El Derecho internacional constituye una parte del Derecho inglés. 3) Los tribunales ingleses han reconocido y aplicado la regla mencionada de sucesión de Estados. Desestimando el recurso, el tribunal razonó su fallo en la siguiente forma : A) Respecto de la mencionada subrogación en las obligaciones del Estado desaparecido : «No existe en el Derecho internacional la norma que los recurrentes alegaban, salvo que el Estado que anexiona aceptara mediante tratado tales obligaciones. La aceptación o no de éstas es una cuestión enteramente reservada a la libertad del Estado que sucede ... » B) Respecto de la prueba que los recurrentes habían pretendido establecer sobre la existencia de la regla aducida acudiendo a la opinión de los tratadistas, afirmó : a) Que tales opiniones eran frecuentemente expresión de los puntos de vista éticos de esos autores. b) Que las opiniones aludidas no apoyaban plenamente la tesis de los recurrentes. c) Que aunque lo hicieran, estaban en contradicción con las facultades que los tribu-nales han reconocido a la Corona en el caso de conquista. El mero silencio sobre este punto no podía ser interpretado como subrogación en todas las obligaciones contractuales asumidas por el Estado desaparecido. C) En relación con la afirmación de que el Derecho internacional forma parte del Derecho inglés : «Que debe presumirse que cualquier regla que haya recibido el consentimiento generalizado de las naciones civilizadas, lo ha recibido también por parte de Inglaterra ... y en tal concepto debe ser reconocida y aplicada por los tribunales ingleses cuando se les presenten casos en los que estas normas sean aplicables. Pero para formularlo así deberá ser probado que tales normas están aceptadas como vinculantes entre las naciones y que el Derecho internacional antes de ser aplicado, deberá ser probado como cualquier otra regla, a través de una prueba suficiente, bien estableciendo que ella ha sido reconocida y aplicada por tribunales ingleses o bien que ha recibido un reconocimiento tan generalizado que difícilmente se puede suponer vaya a ser rechazada 253
por un Estado civilizado. No basta la sola opinión de los autores, por eminentes que sean, de que ha sido aceptada para probar que esa regla es vinculante. Debe recibir expreso asentimiento internacional o tiene que haber ido integrándose gradualmente hasta formar parte del Derecho internacional en actos frecuentes de reconocimiento por los acuerdos de unos Estados con otros». En cuanto a la tercera proposición de los peticionarios, el tribunal señaló que esta argumentación fue la que encontró mayores dificultades. No negaba que el Estado sucesor pudiera llegar a cualquier acuerdo con el vencido. Admitió igualmente que algunas de las obligaciones tales como los tratados concluidos a propósito de la guerra no era razonable presumir que vincularan al Estado vencedor. Pero, ¿en virtud de qué regla de Derecho o de equidad, aplicable por tribunales internos (se preguntaba) podía un tribunal decidir qué obligaciones eran aceptadas y cuáles no deberían ser asumidas por el Estado vencedor? Sobre este punto una serie de autoridades han dejado claro que, en el Derecho inglés, cuestiones que corresponden a la Corona regular mediante tratado están sustraídas a la jurisdicción de los tribunales internos, y los derechos que presunta-mente habrían sido adquiridos no pueden ser ejercitados ante estos tribunales.
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b) TRATADOS INTERNACIONALES 8. WALKER V. BAIRD Y OTROS (1892. English Law Reports. Appeal cases) SUPUESTO : El comandante de un buque de la Armada inglesa fue demandado en juicio de reparación de daños y perjuicios por haber ocupado diversos criaderos de langosta en las costas de Terranova. El demandado alegó que había actuado siguiendo instrucciones de la Corona y para hacer cumplir un arreglo o modus vivendi concluído con Francia, que regulaba los criaderos de langosta de determinados sectores de la costa de Terranova. Que tal arreglo contenía, entre otras disposiciones, que no se autorizarían más criaderos de los ya instalados el 1 de julio de 1887, salvo que lo fueran conjuntamente por los comandantes de las estaciones navales francesa y británica, y los criaderos en cuestión habían sido instalados contraviniendo tal disposición. Al actuar así, alegaba el demandado, lo había hecho en ejercicio de autoridad pública y en cumplimiento de la orden recibida de la Corona, que tales actos habían sido confirmados y aprobados por la Corona. Finalmente, que como todos estos actos eran asuntos de Estado, puesto que surgían de las relaciones políticas entre Su Majestad y la República francesa y tenían relación con la interpretación de tratados internacionales y del modus vivendi, eran «actos de Estado», que estaban fuera del control del tribunal. En la apelación de la sentencia condenatoria contra el comandante ante el Privy Council, éste declaró : «Que de conformidad con los hechos aducidos, el reclamante tenía razón, a menos que por el apelante se pudiera probar, como cuestión de Derecho, que había actuado en ejercicio de poderes conferidos por la Corona, y con el propósito de aplicar un tratado concertado entre la Corona y una Potencia extranjera. La idea de que los actos del apelante podían ser justificados como «actos de Estado» y que el Tribunal no es competente para controlar las cuestiones que afectan a la interpretación de tratados o actos similares, fue rechazada como absolutamente inadmisible. El argumento utilizado de que la Corona podía sancionar la invasión hecha por funcionarios en los derechos de las personas particulares, cuando ello fuera necesario para aplicar acuerdos internacionales, no puede ser aceptado. No obstante, se ha sostenido que, puesto que la facultad de concertar tratados pertenece a la Corona, en la Corona debe residir necesariamente también el poder para obligar a sus súbditos al cumplimiento de un tratado concluido con el fin de poner fin a un estado de guerra. Se ha sostenido igualmente que si esto es así, tal poder debe entonces ser extendido a las cláusulas de un tratado internacional concluido con el propósito de preservar la paz y que el acuerdo concluido para evitar una guerra, que era inminente, debe ser considerado en relación estrecha con un tratado de paz y quedar sometido a la misma regla constitucional. Si tal poder existe respecto de los tratados de paz, si existe respecto de aquellos tratados que tengan relación con los tratados de paz e, incluso, si en ambos casos la interferencia en los derechos de los particulares puede ser justificada de otro modo que no sea a través de una ley, son graves cuestiones sobre las que la Comisión Judicial no juzga necesario manifestar su opinión. Pero ésta confirma la del Tribunal inferior al opinar que la argumentación contenida en el alegato de la defensa no sitúan el caso dentro de los límites en los que lo planteó el abogado del recurrente». 9. MORTENSEN V. PETERS (1906. Court of Justiciary Scottland) SUPUESTO : La Fishery Board (Departamento de Pesca) de Escocia promulgó un reglamento en 1892 en desarrollo de la ley de pesca del arenque (Herring Fishery Act) 255
de 1889 por el que se prohibía la pesca de arrastre en la bahía de Moray, la cual tiene en algunas partes una anchura superior a las seis millas. En virtud de estas dos disposiciones «toda persona» que contraviniere esa prohibición sería castigada con una pena de multa o de arresto. A la vista de esta legislación, cierto número de ingleses, propietarios de arrastreros, comenzaron a registrar sus barcos en Noruega para hacerlos navegar bajo pabellón noruego, en la idea de que la nueva legislación, sobre todo el mencionado reglamento, no podrían ser aplicados a barcos que no fueran ingleses en virtud de las normas internacionales, con tat de que no se pescara dentro de las tres millas marinas. En cumplimiento de la legislación noruega, los propietarios británicos empleaban como patrón del buque a un noruego, y a algún otro noruego como miembro de la tripulación. Pero éstos eran en realidad hombres de paja ; la dotación de los buques seguía siendo británica. En 1905, p. ej., de los barcos que faenaban en las aguas de la mencionada bahía, 30 eran «buques noruegos» y sólo dos eran en realidad barcos de pabellón extranjero. Apresado uno de éstos al mando de Mortensen, un danés que patroneaba un arrastrero «noruego», fue condenado en primera instancia por haber sido probado que faenaba dentro de la bahía aunque fuera de las tres millas. La apelación contra este fallo fue igualmente desestimada por sentencia unánime en virtud de un tribunal formado por doce jueces. En esta sentencia se utilizaron los siguientes razonamientos : «Este tribunal no tiene que resolver la cuestión de si las normas establecidas constituyen o no lo que Estados extranjeros consideran una usurpación. Ni somos tampoco competentes para decidir si una ley promulgada por el legislador es o no conforme a los principios del Derecho internacional universalmente reconocidos. Para nosotros, una ley aprobada por la Cámara de los Lores y los Comunes y sancionada por el Rey, es norma suprema y nos vincula en sus términos. La representación de la recurrente ha sostenido la tesis de que se debe presumir que una ley que establece delitos se aplica sólo : 1) A súbditos británicos ; 2) A los extranjeros en territorio británico. Al no ser el encausado súbdito británico, quedaría excluido de tal aplicación. Estado además el locus delicti fuera de las 3 millas, no era territorio británico. El consecuencia, el recurrente no caía bajo el ámbito de aplicación de tal ley.
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C) DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA 10. EDYE v. ROBERTSON (1884. S. del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) SUPUESTO : En el debate judicial a que dio lugar este caso fue alegado que una ley (Act) del Congreso estaba en contradicción con tratados internacionales anteriores que habían sido concertados por los Estados Unidos de Norteamérica y que, por tanto, tal ley estaba afectada de nulidad. El Tribunal Supremo de este país llegó a la conclusión de que no existía en el caso concreto tal contradicción y para ello utilizó la siguiente argumentación : «Un tratado es primariamente un acuerdo entre naciones independientes ... pero puede también contener cláusulas que otorguen determinados derechos a ciudadanos o súbditos de estas naciones, residentes en el territorio de otra, y participan de la naturaleza del Derecho interno, siendo susceptibles de ser ejecutadas por los tribunales internos como si fueran acuerdos entre particulares ... La Constitución de los Estados Unidos (artículo VI) confiere a tales normas la misma categoría de las demás leyes votadas en el Congreso, de modo que este acuerdo y las leyes adoptadas para su ejecución, así como todos los tratados concertados o que en el futuro se puedan concertar bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán ley suprema del país. Por consiguiente, un acuerdo internacional es ley del país como ley del Congreso dondequiera que sus reglas establezcan una norma que constituya derechos en los súbditos o ciudadanos. Cuando la naturaleza del derecho permita su alegación ante los tribunales de justicia, éstos acudirán al tratado como base de su decisión, al igual que si se tratara de una ley. Más aún, sobre este particular, nada hay en este Derecho que lo haga irrevocable e irreformable. La Constitución no le otorga una categoría superior a la de una ley del Congreso, de modo que éste puede ser modificado o revocado por una ley posterior del Congreso».
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D) DERECHO FRANCÉS. RELACIONES ENTRE TRATADO Y LEY 11. a) DECISIÓN DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL DE 15 DE ENERO DE 1975. (Interrupción voluntaria del embarazo) SUPUESTO : En virtud de la nueva reforma constitucional introducida en el art. 61 de la Constitución, un grupo de parlamentarios franceses acudieron al Conseil Constitutionnel en demanda de que se declarara inconstitucional la mencionada ley de interrupción del embarazo, elaborada por el Parlamento y todavía (entonces) no publicada. Entendían los recurrentes que esta ley era contraria al art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (francesa), así como a determinados principios fundamentales recogidos en el preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946. Pero sobre todo, entendían -y ésta es la parte que interesa aquí- que por operación de los arts. 55 y 61 de la Constitución y el art. 2 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre, el mencionado texto incurría en el vicio de inconstitucionalidad. El Conseil Constitutionnel dio contestación a esta demanda en una decisión que a continuación se reproduce parcialmente : «Considerando que el art. 61 de la Constitución no confiere al Conseil Constitutionnel una facultad general de apreciación y de decisión idéntica a la del Parlamento, sino que le atribuye solamente competencia para pronunciarse sobre la conformidad en la constitucionalidad de la leyes que se le han presentado a examen. Considerando, en primer lugar, que según los términos del art. 55 de la Constitución: «Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados poseen, desde el momento de su publicación, autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte" ... DECIDE : Art. 1º : Las disposiciones de la ley sobre la interrupción voluntaria del embarazo, recurrida ante el Conseil Constitutionnel, no son contrarias a la Constitución. Art. 2º : La presente dicisión será publicada en el Journal Officiel de la República francesa.
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b) CONSEJO DE ESTADO. 11. SENTENCIA NICOLO. SUPUESTO : El 27 de junio de 1989, R. G. Nicolo presentó demanda ante el Consejo de Estado, solicitando la anulación de las elecciones al Parlamento Europeo celebradas el 18 de junio de ese mismo año. Entre los argumentos de Derecho con los que él fundaba su demanda fue utilizado uno por el que el pronunciamiento de este Alto Cuerpo nos interesa aquí. Entendía el demandante que esas elecciones habían sido realizadas en contra de lo preceptuado en la Ley electoral francesa de 1977 ya que -a su juicio- los territorios de ultramar debían quedar excluidos; en su opinión, las elecciones debían haberse concretado al territorio europeo de Francia; y, añadía, con ese proceder no sólo se había incumplido la ley francesa, sino el art. 227, 1 del Tratado de Roma. Si el Consejo de Estado, conforme a su posición tradicional, se hubiera limitado a dar su sentencia contemplando únicamente la ley francesa aplicable, el asunto habría carecido de relevancia alguna en relación con nuestro problema de la aplicación en el Derecho francés de las nonnas internacionales. Pero, aceptando las sugerencias que el Comisario del Gobierno había formulado en un detallado y muy documentado informe, el Consejo cambió radicalmente la orientación tradicional de su jurisprudencia. FALLO : Considerando que según los términos del artículo 4 de la ley nº 77-729 de 7 de julio de 1977 relativa a la elección de los representantes en la Asamblea de las Comunidades Europeas "el territorio de la República constituye una circunscripción única" para la elección de los representantes franceses en el Parlamento europeo ; que en virtud de esta disposición legislativa, en relación con los arts. 2 y 72 de la Constitución de 1958, de la que resulta que los Departamentos y Territorios franceses foman parte integrante de la República francesa, dichos Departamentos y Territorios están necesariamente incluídos en la circunscripción única en el interior de la cual se procede a la elección de los representantes en el Parlamento europeo. Considerando que según los términos del art. 227-1 del Tratado de 1957 creando la Comunidad Económica Europea : El presente Tatado se aplica ... a la República francesa; que las reglas aquí mencionadas no son incompatibles con las estipulaciones claras del art. 227-1 del citado Tratado de Roma ... su demanda debe ser desestimada.
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E) DERECHO ALEMÁN. REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
12. LEY FUNDAMENTAL DE BONN. Art.25.- «Las normas generales del Derecho internacional Público son parte integrante del Derecho federal, prevalecen sobre las leyes y crean de rnodo directo derechos Y obligaciones para los habitantes del territorio federal». COMENTARIO DE TEXTO : Este texto de la Constitución alernana es hoy uno de los que mejor definen y determinan la relación entre las reglas generales del Derecho internacional y el respectivo Derecho interno. Como una manifestación rnás de la complejidad de estas relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos de los Estados, está precisamente la variedad en los modos que cada sistema jurídico estatal tiene de plantear la suya particular con las reglas generales del Derecho internacional . Se puede decir de modo genérico, que el orden jurídico internacional impone a los Estados una obligación indeterminada de respetar, dentro de su sistema jurídico, las reglas generales internacionales ; pero lo que no hace es imponerles un modo concreto de establecer tal relación. El sistema de los países anglosajones acepta esa recepción en virtud de la regla : «Internation law is a part of the law of the land" que es norma del coninion law ; en otros, corno en el nuestro, no hay una recepción de tales normas expresamente establecida. Se ha defendido doctrinalmente con una sólida base que, incluso en ausencia de estipulación alguna, hay que presumir en todo sistema jurídico estatal rnoderno una disposición de apertura hacia el Derecho internacional. En el caso particular del Derecho alemán, esta apertura hacia las normas internacionales, además de haberla ya expresado en el importante art. 24 (que aquí no se comenta) lo hace de modo categórico en el art. 25. En el cumplimiento de esta obligación internacional genérica de recepción de reglas internacionales, no era necesario este procedimiento. El Derecho alemán, extremando su interés y apertura hacia el orden jurídico internacional, ha querido dar rango constitucional a la regla que así lo establece. La norma del art. 25 va mucho mas allá de la obligación que el Derecho internacional impone, por cuanto «constitucionaliza esta obligación genérica».
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13. COMPETENCIA PENAL INTERNACIONAL EN ALEMANIA. (Sentencia de 20-10-1976, B.G.H. Str 298/76) SUPUESTO: El acusado era un ciudadano holandés que, desde territorio holandés y sirviéndose de terceros, había introducido varias veces droga en territorio alemán; acusado ante los tribunales alemanes, fue condenado, en cumplimiento de la Ley penal alemana, a una pena de privación de libertad. El tribunal alemán había fundado su competencia en el art. 6, núm. 5 del Código penal alemán, según el cual, es aplicable el D. alemán, independientemente del lugar de la comisión de los hechos delictivos, a todos los actos delictivos de distribución de droga, aunque sean realizados en el extranjero. El recurso de revisión ante el Tribunal Criminal Federal se fundó en la presunta incompatibilidad del mencionado precepto con el art. 25 de la Ley federal y, en concreto, con una presunta norma del Derecho internacional general recibida como norma «cuasi constitucional» por el citado art. 25 y que prohibiría la intromisión de un Estado en la jurisdicción penal de otro. FALLO : En su fallo el Tribunal Federal dió la siguiente contestación : a) El referido precepto del Código penal alemán no es incompatible con el art. 25 de la Ley Fundamental. Este artículo afirma solamente que las normas generales del Derecho internacional son parte del Derecho federal y que prevalecen sobre las leyes. En consecuencia, en caso de conflicto, el Derecho interno cedería el paso a las reglas generales. No hay tampoco lugar a recurrir al Tribunal Constitucional. b) Aunque de la regla de la no injerencia se quisiera extraer la consecuencia de que la soberanía del Estado no confiere un derecho ilimitado a extender la jurisdicción a actos realizados fuera de las propias fronteras, no consta que exista en el Derecho internacional regla alguna que esté en contradicción con la del art. 6, num. 5 del Código penal. Incluso el mismo principio de no injerencia es discutido, y todavía existe menor acuerdo sobre el alcance de los límites a los que el legislador nacional debe someter la aplicación de sus normas penales, según los criterios del Derecho internacional. Si se parte del criterio, del cual participa la Sala, que para que se extienda la competencia penal a hechos realizados en el extranjero es necesario algún punto de conexión que lo justifique, no es menos cierto que faltan criterios de Derecho internacional para valorar tales puntos y el alcance de la competencia que éstos fundamentan. El legislador alemán ha colocado bajo el principio de la competencia universal la lucha contra el tráfico de drogas, pero esta decisión no era obligada. Podría haber elegido el principio de «administración de justicia penal por sustitución», haciendo depender la aplicación del Derecho alemán de una lex loci equivalente a la suya y de la no extradición del delincuente, no obstante ser ésta posible. El recurso de revisión desa-cierta cuando elige esta última vía como la única posible. A la vista de la inexistencia de una regla general del Derecho internacional, de la que se deduzca la prohibición de utilizar el principio de la competencia universal, salvo el caso de expresa prohibición mediante tratado, no puede negarse validez a la regla del art. 6, núm. 5 del Código penal. Hasta donde llega nuestro conocimiento, esto no se ha hecho en parte alguna. De la opinión de Oehler, en la que se funda el recurso de revisión, no se deduce otra cosa. Oehler, ciertamente, adopta una posición crítica frente a él, pero en modo alguno saca la consecuencia de que sea inaplicable como contraria al Derecho internacional ». 261
OBSERVACIONES : La sentencia ha sido traída aquí como ilustración de algunas de las observaciones realizadas en el comentario de texto que antecede. La regla de competencia penal contenida en el Codigo penal alemán y en la que se había fundado la del Tribunal de instancia era ésta : El Derecho penal alemán es aplicable, independientemente del lugar de la comisión de los hechos, realizados en el extranjero : ... A la venta no autorizada de estupefacientes ... Este principio conocido técnicamente como competencia universal, está inspirado en la idea de que, en virtud de la protección internacional a bienes jurídicos, es irrelevante a efectos de competencia interna penal universal que los hechos que los han lesionado hayan sido cometidos en el extranjero, incluso cuando en el lugar de la comisión tales hechos no estén penados por la respectiva ley local.
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F) DERECHO ESPAÑOL a) NORMAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL. 14. - Siguiendo el modelo de la Constitución de Weimar el art. 7 de la Constitución de la República de 1931 estableció: «El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional, incorporándolas a su Derecho positivo». - En los primeros estadios de la elaboración del texto de la Constitución vigente se pensó igualmente en recoger en el texto constitucional un precepto equivalente y, respondiendo a esta intención, en el borrador del texto constitucional de la Constitución que se publicó en la prensa diaria del 25 de noviembre de 1977 se decía en el art. 7.1 : «Las normas generales de Derecho internacional tienen fuerza de ley en el Ordena-miento jurídico español». - Art. 10.2 de la Constitución de 1978 : «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». OBSERVACIONES GENERALES : El borrador al que se hace alusión, que anticipó muchas de las soluciones constitucionales del texto definitivo, contenía esa referencia a las normas generales del Derecho internacional. Pero desapareció por causas no bien conocidas, en el anteproyecto que las Cortes constituyentes debatieron, y ningún partido político intentó introducir de nuevo la cuestión por la vía de las enmiendas. Es una omisión que hoy hay que lamentar. Su inclusión hubiera dado otra dimensión a nuestro sistema jurídico, en forma semejante, quizás, a lo que ha ocurrido en el Derecho alemán con el art, 25 de su Constitución, ya comentado ; sobre todo si, dando a estas normas así incorporadas rango cuasi constitucional, hubieran servido de base para un control constitucional de la legalidad interna. Hubiera ayudado a profundizar la idea misma de Estado de Derecho. En todo caso, habría sido un punto de referencia para el propio legislador y ciertamente para los órganos de aplicación del Derecho, al igual que lo fue durante los años treinta el art. 7 de la Constitución republicana. Por lo que se refiere a este texto, como es fácil advertir, carecía de la necesaria claridad. El modelo que tuvo presente fue el art. 4 de la Constitución de Weimar, y sufrió diversas redacciones que le hicieron perder precisión, y en su forma final deja impreciso si la incorporación de las normas universales del Derecho internacional era automática y sin necesidad de acto alguno ulterior por parte de los poderes públicos, o si estas reglas producían efecto derogatorio sobre el Derecho interno español contrario a ellas, así como también dejó sin precisar el rango normativo con el que se realizaba dicha incorporación (¿de ley o con valor superior a la ley aunque inferior a las normas constitucionales?). En todo caso, los tribunales se inspiraron en esa corriente internacionalista introducida por el texto constitucional para interpretar el Derecho español con un criterio de apertura hacia el orden internacional. Antes de él, en determinados supuestos, los Tribunales españoles no rehusaron apelar a principios generales del Derecho de gentes como fundamento a sus sentencias. 1. Tribunal Supremo. Sentencias en materia civil : Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1864 SUPUESTO: El demandante, que era sucesor en un mayorazgo, entabló en 1860 demanda para que se declarase nula la venta realizada en 1811 por su madre, condesa 263
de Mora, de una finca amayorazgada. La demanda se fundaba en estas circunstancias : La condesa de Mora había solicitado del Rey Carlos IV autorización real para enaje-nar bienes vinculados a dicho mayorazgo y hacer frente con el producto de la venta a determinadas deudas fiscales que pesaban sobre él. Por causas diversas se retrasó esa venta y la necesaria autorización fue concedida por el Rey intruso D. José Bonaparte. La petición de nulidad del acto se basaba en el Decreto de la Regencia de 15 de junio de 1810, del Consejo de Castilla de 11 de agosto de 1808 y los de las Cortes de Cádiz de 1 de enero y 22 de marzo de 1811 por los que se declaraban nulos los actos del Gobierno intruso. En ambas instancias se desestimó la demanda e, interpuesto el recurso de casación, el TS. lo desestimó con la siguiente argumentación en la parte del fallo que aquí interesa : «Considerando que la declaración de nulidad hecha por disposición del Consejo de Castilla, etc. de los actos ejecutados por el Gobierno de don José Bonaparte es y se entiende respecto de los que se referían al Derecho público, orden y régimen del Estado, pero no al Derecho privado, o sea a los que tenían por objeto satisfacer las necesidades de la sociedad, los cuales quedaron subsistentes en conformidad a los principios del Derecho de gentes. Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto».
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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1873 SUPUESTO : En virtud de escritura pública otorgada en el pueblo de Isabel II en la isla (entonces) española de Vteques, ante el gobernador y secretario del Gobierno, don Pablo Anduce vendió la finca «Campaña» al Sr Piccioni. A causa del impago del comprador, el vendedor formuló demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de San Thomas (Tribunal danés). A la demanda se opuso el demandado haciendo valer que el conocimiento del asunto correspondía a los tribunales de España. No obstante esto, el Tribunal de San Thomas declaró admisible la demanda y el pleito siguió sus trámites hasta la Corte Suprema de Copenhague. Independientemente de este pleito, el comprador demandó al vendedor ante el juez de paz de Nagubo (Puerto Rico) solicitando la rescisión de la compra. La competencia de los tribunales españoles la fundaba en la situación en territorio español de la finca. Sustanciado el pleito por sus trámites, la Audiencia de Puerto Rico condenó al Sr. Anduce al pago de una suma. Ambas partes interpusieron recurso de casación en el fondo y el Sr Anduce, además, lo interpuso en la forma alegando incompetencia de jurisdicción ya que estimaba que siendo un pleito entre extranjeros y siendo esencialmente personales las acciones deducidas por el actor de la demanda, su conocimiento correspondía al juez del lugar del domicilio del demandado. Sentenciando sobre este punto el Tribunal Supremo resolvió : «Considerando que es un principio de Derecho internacional que las cuestiones relacionadas con la posesión y propiedad de los bienes raíces e inmuebles deben ventilarse ante los tribunales en donde aquellos se hallan sitos ... El recurso de casación (interpuesto por el vendedor supone que los Tribunales españoles carecen de competencia para conocer de este pleito, y si bien es cierto que las partes litigantes son extranjeras, también lo es que el contrato de compraventa que se trata se consumó y formalizó en territorio español y según las leyes españolas ; hallándose sita en territorio español la hacienda en cuestión, es indudable que concurren todos los requisitos que las leyes y disposiciones exigen en la materia para atribuir competencia a los tribunales españoles. La sentencia obtenida en los tribunales de Dinamarca ... no se puede citar bajo ningún concepto como precedente bastante a herir la nacionalidad española y la soberanía de su derecho, que en la materia de que se trata, parte del principio de la lex loci rei sitae, según la cual deben resolverse las cuestiones que afecten al movimiento y transmisión de la propiedad, porque de otra manera fácil sería a una nación lastimar a las demás en un derecho tan alto y tan sagrado como es el del dominio, que todas ejercen de un modo absoluto sobre su respectivo territorio. Considerando, por todo lo expuesto, que siendo incuestionable la competencia de los tribunales españoles para conocer de este asunto, no se ha cometido la infracción de forma que se alega ... Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma». OBSERVACIONES : Las dos Sentencias coinciden en aplicar directamente, sin sentir siquiera la necesidad de justificarlo, principios generales del Derecho internacional o de gentes. En el primer caso se trata de una norma en relación con los poderes o facultades de la Potencia ocupante o Gobierno de hecho, relativa a los actos de administración ordinaria o en relación con el desenvolvimiento normal de las relaciones civiles o privadas que no pueden estar afectadas por esa declaración de nulidad. La norma aplicada por el Tribunal Supremo español, entonces no escrita y de Derecho consuetudinario y hoy recogida en las Convenciones internacionales que regulan los derechos y obligaciones de la Potencia ocupante en un territorio ocupado por acción de guerra, tiene efectivamente, el sentido y alcance que el Tribunal Supremo le da en su Sentencia. En el segundo caso se trata de un principio general común, tanto del Derecho 265
internacional como de los Derechos privados internos. La jurisdicción de los tribunales internos de cada país es plena y exclusiva respecto de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse sobre bienes inmuebles o raíces situados en el territorio de esa nación. Sin necesidad de apoyatura alguna en texto escrito, constitucional o no, es evidente a través de esta jurisprudencia, la relevancia otorgada por nuestro más Alto Tribunal a las reglas o principales generales del Derecho internacional. Durante el período de vigencia de la Constitución de 1931 se hizo más patente en el Derecho español esta apertura hacia el orden jurídico internacional. En ello tuvo sin duda un papel destacado el citado art. 7 de la Constitución.
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2. Aplicación por el Consejo de Estado de las normas generales del Derecho internacional. SUPUESTO : A instancias del Gobierno de la República Argentina fue detenido por la policía española en Barcelona un ciudadano de aquel país; dicho Gobierno solicitó a continuación su extradición con arreglo al Tratado de extradición vigente entre los dos países, de 7 de Mayo de 1881. Del testimonio de los sumarios que el Embajador argen-tino había entregado, resultaba que el delito por el que se le perseguía en La Argentina era el de estafa, y éste no estaba contemplado en la lista del referido Tratado. En consecuencia, se planteaba el problema de si el Gobierno, queriendo actuar de confor-midad con normas internacionales, podía acceder a la extradición de un súbdito extranjero, reclamado en extradición por el Gobierno de su país, cuando se le imputaba un delito no contemplado en el referido Tratado. Y en este sentido, el Gobierno de entonces dirigió consulta al Consejo de Estado. Informe del Consejo de Estado (extracto) : La legislación española venía recogiendo, con toda la extensión que adquirió en la Edad Media, el llamado derecho de asilo, en virtud del cual la jurisdicción de un país no alcanza a los acogidos a otro. Como excepción se establecieron tratados entre las Potencias por los que se obligaban a entregar los delincuentes a que se referían los tratados y las Autoridades, entonces, puesto que las leyes establecían el derecho de asilo sin otra excepción que las fijadas en los tratados, no podían conceder otra extradición que la expresamente autorizada en aquellos. Consecuencia de este sistema es la Ley de 4 de Diciembre de 1855, régimen de la materia bajo el sistema constitucional. Esta ley dice que el territorio español es un asilo inviolable para todos los extranjeros, y que en ningún convenio ni tratado diplomático podrá estipularse la extradición de los extranjeros, perseguidos y procesados por hechos o por delitos políticos. Esta ley establece, por tanto, dos principios categóricamente : La inviolabilidad de los extranjeros en España y la prohibición de conceder extradiciones por delitos políticos. Aquella inviolabilidad se refiere al derecho de los extranjeros a no ser entregados a otros gobiernos sino cuando mediasen motivos justos segun las propias leyes españolas; pero aún suponiendo estas facultades a favor del Gobierno español, la ley prohibe seguidamente que los entregue a los Gobiernos extranjeros, tratándose de delitos políticos. Esta expresa prohibición pone de manifiesto la facultad del Gobierno de conceder o estipular la concesión de la extradición en los demás casos, salvo la inviolabilidad concedida a los extranjeros para no ser perseguidos injustamente. Posteriormente la Constitución de la República en su art. 7 obliga al Estado español a acatar las normas universales del Derecho internacional y a incorporarlas a su Derecho positivo, y es una norma moderna la del mutuo apoyo de los Gobiernos para lograr la extraterritorialidad de las leyes penales sin otros límites que los delitos políticos y el de los actos que, penados en un país, en el otro no constituyan delito. La única diferencia que existe en cuanto a la concesión de la extradición por delitos no políticos, entre el caso de que el delito de que se trata esté comprendido en un tratado de extradición, y el caso de que no figure en él o no exista tratado, es la de que en el primer supuesto el Estado español tiene la obligación de conceder la extradición con arreglo al tratado, y en el segundo puede concederla examinando libremente el caso y teniendo en cuenta para su resolución no solamente la Ley extranjera sino también y principalmente la Ley española. Lo contrario impediría al Estado español acatar los principios del Derecho internacional y podría convertir al país en refugio de indeseables. b) TRATADOS INTERNACIONALES 1. EL TRATADO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 a' ) Comentario al art. 96 CE.
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15. TEXTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 (Artículo 96). 1. Los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. 2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94. Es decir, supuesta la constitución válida del acto consensual que crea derechos y deberes entre las partes contratantes, el acuerdo internacional entra a formar parte del ordenamiento interno español, una vez publicado oficialmente en España. El modo de derogación, modificación o extinción de sus normas únicamente será el establecido por el propio tratado o en las reglas generales del Derecho internacional. En la denuncia de tratados se seguirá el mismo procedimiento previsto en el actual art. 94 para su aprobación. OBSERVACIONES : El citado art. 96 de nuestra Constitución vigente constituye hoy el punto obligado de referencia en toda reflexión sobre el valor normativo del tratado internacional en nuestro sistema jurídico. Como se ha podido ya advertir en casos y comentarios anteriores, éste del valor normativo del tratado internacional concluido por los Estados en sus respectivos sistemas jurídicos es un problema extraordinariamente complejo. La violación de una regla de Derecho Comunitario Europeo incorporada por el art. 93 CE no es necesariamente infracción de esta regla. La garantía que el art. 96 CE contiene respecto de las normas incorporadas no da a éstas la condición de normas constitucionales, sino de aplicación preferente, que podrá exigirse, eventualmente, ante los tribunales ordinarios y, en su caso, por el recurso a la cuestión previa : Art. 177 del TCEE. La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno Español no se garantiza por la «constitucionalización» del primero. Principios constitucionales : El Derecho a la autonomía o el pluralismo político no imponen constitucionalmente una determinada forma en la configuración del mandato parlamentario ante el Parlamente Europeo.
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b' ) Sentencia del TC de 1991. 16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de 14 de Febrero de 1991 . Recurso de Inconstitucionalidad núm. 852/1987, interpuesto por el Parlamento Vasco contra los arts. 211,ap.2 d), y 214 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG). SUPUESTO : Por el Parlamento Vasco se suscitó un recurso de inconstitucionalidad ante el TC en virtud de una presunta incompatibilidad entre los arts. 211, ap.2d y 214 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) y el art. 5 de la Decisión 761787 CECA, CEE, Euratom del Consejo de la Comunidad Europea, en conexión con los arts. 93, 96,l, y 9,1 de la Constitución. Aunque de manera menos precisa, estarían también infringidos los arts. 1, 1 y 2 CE. El mencionado art. 5 permite el doble mandato parlamentario de los diputados en el Parlamento Europeo y en los Parlamentos nacionales respectivos. El art. 211, ap.2d establece una incompatibilidad que impide la acumulación con el mandato en el Parlamento Europeo de cualquier otro mandato parlamentario, bien sea en Las Cortes Generales como en alguna de las distintas Asambleas autonómicas. El art. 214 organiza la representación española en el parlamento comunitario tomando el territorio nacional como colegio electoral único. En realidad se trataba de dos alegaciones diferentes, en virtud de principios constitucionales distintos. Para mayor claridad se expondrán por separado : A) La argumentación sobre la que el representante del Parlamento Vasco montó su alegación impugnando la constitucionalidad del art. 211 no era otra que la de la "constitucionalización" que la mencionada regla comunitaria habría recibido por obra de los arts. 93 y 96.1 mediante la «incorporación al ordenamiento interno de las normas convencionales de naturaleza exterior. No se entiende muy bien por qué razón alega la infracción del art. 2 del Acta de la Adhesión de España a las Comunidades Europeas que «prevé la recepción del Derecho comunitario derivado, entre cuyas normas se encuentra el mencionado art. 5. B) La impugnación del art. 214 iba por otra vía. Se trataba del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que reconoce el art. 2, que consagraría un principio «previo a la propia constitución y como presupuesto de su propia legitimidad». estaría igualmente avalada esta posición por el pluralismo político definido en el art. 1.1 «como valor supremo del ordenamiento». En consecuencia, «si las nacionales y regiones ( en especial los casos de Euskadi, Cataluña y Galicia) destinatarios directos de la expresión de «nacionalidad», y sobre todo en los dos primeros casos, ... ejercen parte del poder político del Estado... son entidades territoriales relevantes ... a efectos de la organización del cuerpo electoral para las elecciones al Parlamento Europeo». Relevante es hacer notar que el recurso en esta parte, más que formular una argumentación propia, se limita a recoger las manifestaciones de diferentes Grupos parlamentarios en el Parlamento Vasco durante el debate que llevó a la resolución de suscitar el presente recurso de inconstitucionalidad. La contestación del representante del Estado fue lógicamente por otros cauces y se basó en argumentos muy diferentes : Aunque para nuestro propósito tiene menos interés, impugnaba el Abogado del Estado, en primer lugar, la falta de legitimación por entender que el art. 32,2 de la 269
LOTC reconoce sólo a las Asambleas autonómicas acción ante el TC para impugnar disposiciones y actos del Estado cuando «afecten a su propio ámbito de autonomía», y éste no era el caso. Entendía además el representante del Estado que, tanto desde el punto de vista del Derecho español como desde el europeo, la reglamentación de las elecciones al Parlamento Europeo era cuestión de exclusiva competencia estatal. Pero de modo subsidiario, y para el supuesto caso de que no fuera estimada la falta de legitimación procesal alegada, en cuanto al fondo del asunto, entendía : a) Que la alegada inconstitucionalidad es consecuencia de una defectuosa comprensión de lo que ésta sea. Aceptarla así supondría transformar en parámetro de medida de la constitucionalidad a todo el Derecho derivado a través de los arts. 93 y 96,1 CE». La supuesta infracción del art. 5 del A.E.E. no es vicio que pueda ser apreciado por el TC, pues carece de jurisdicción para ello. b) Aunque llegara a aceptarse la posible contradicción entre una norma europea y otra española, no por eso hay violación necesariamente del art. 93 CE. Esta es una norma de procedimiento para el supuesto en el que se transfieran competencias «derivadas de la Constitución» a instituciones u organizaciones internacionales. Al TC no le corresponde revisar la conformidad o disconformidad entre una ley española y una norma de Derecho comunitario. c) Tampoco puede ser aceptada la aducida infracción del art. 96. l. Este precepto lo único que garantiza es la prelación aplicativa de las reglas de un tratado internacional debidamente ratificado y aplicado, pero no la invalidez de la ley interna contraria a las normas de un acuerdo internacional FALLO : 4. «La inconstitucionalidad del art. 211, 2d) de la LOREG es invocada tomando como referencia directa no los preceptos de la Constitución que estima infringidos, sino el art. 5 del Acta Electoral Europea ... el contraste tendría lugar sólo de forma mediata e indirecta ... es justamente esa premisa de la que parte el recurrente [la posición del art. 5 del A.E.E. como canon de constitucionalidad del art. 211.2d) de la LOREG] la que habría de aceptarse para poder efectuar el contraste suscitado en este proceso ... Ahora bien, la vinculación señalada no significa que por mor del art. 93 se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales, ni quiere en modo alguno decir que la eventual infracción de aquellas normas por una disposición española entrañe necesariamente a la vez una conculcación del citado art. 93 de la Constitución. Este precepto constituye ciertamente el fundamento último de tal vinculación, dado que la aceptación de la misma (instrumentada en el tratado de adhesión, que es su fundamento inmediato) expresa la soberanía estatal ... Producida la adhesión a las Comunidades Europeas mediante un Tratado ... y una vez utilizado, por tanto, el mecanismo del art. 93, dicha norma constitucional no resulta afectada por la eventual disconformidad en que pueda incurrir la legislación nacional, estatal o autonómica, respecto del ordenamiento comunitario, cuestión ésta que escapa al objeto y contenido de esa norma. Ni siquiera el inciso final de este precepto constitucional podría servir de apoyo a tal afectación ... ya que una cosa es la previsión de que las Cortes o el Gobierno garanticen el cumplimiento del Tratado de Adhesión y del Derecho comunitario europeo ... y otra bien distinta que la infracción del Derecho comunitario europeo por leyes o normas posteriores al Tratado de Adhesión implique eo ipso la vulneración de dicho inciso final ...
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c ' ) Declaración del TC de 1992 : 17. DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 1-VII-1992. Sobre posible contradicción entre la Constitución española (art. 13,2) y el Tratado de la Comunidad Económica Europea (art. 8' B), texto revisado por el Tratado de la Unión Europea. SUPUESTO : En virtud de una propuesta de la Delegación Española en la Conferencia intergubernamental que elaboró el Tratado de Maastricht, pasó a ser texto definitivo del proyecto de Tratado el art. 8 B, 1 que dice así : 1. Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el Consejo deberá adoptar ... Ya durante los debates en la Conferencia debieron surgir dudas sobre la conformidad de la propuesta que introdujo nuestra delegación con el texto de la Constitución española, y en particular con el antiguo art. 13,2 CE. En todo caso, la iniciativa era oportuna y legítima como concreción de esa noción de «ciudadanía comunitaria» de la que la doctrina venía hablando ya desde hacía años. Era además congruente con la idea que plasma el Tratado de Maastricht de «unión política» entre los Estados comunitarios. Fijado el texto definitivo del Tratado y abierta la fase de firma, primero, y de ratificación después, comenzaron a surgir en la opinión pública española opiniones discrepantes sobre la necesidad de reformar la Constitución como un paso previo a la ratificación; si las dudas no se aclaraban, existía el riesgo de incurrir en una ratificación imperfecta. Solicitada por el Gobierno la colaboración del Consejo de Estado, como es normal en estas ocasiones, éste emitió dos dictámenes. El primero de fecha de 20 de Junio de 1991 y el segundo de 9 de Abril de 1992. El de Junio lo fue antes de la adopción del texto definitivo, el de Abril, después que el Consejo de Ministros acordara conceder la autorización necesaria para la firma de dicho Tratado. En ambos informes el Consejo de Estado adoptó la misma posición en cuanto al fondo, si bien con algunos matices que merecen ser resaltados. Mientras que en el primer informe se limita a señalar la existencia del procedimiento previsto en el art. 95.2 de la CE, en el segundo recomienda la utilización de esa vía como «aconsejable y conveniente ... en el presente caso ... para que el TC declare si existe o no contradicción entre dicho Tratado y la norma fundamental». Indicio de que el propio Consejo había perdido seguridad en su argumentación. ¿ En que consistía la tesis del Consejo de Estado ? Parte este Alto Cuerpo consultivo de la idea (equivocada, según se verá más adelante) de que la virtualidad del art. 93 no se agota con el hecho de la adhesión de España a las Comunidades Europeas sino que, por el contrario, esta regla puede servir de «vía para sucesivas aperturas de nuestro ordenamiento al Derecho comunitario». Y sobre esta idea intenta después fijar su alcance como norma de revisión constitucional, así como su ámbito de aplicación. Al hacerlo intenta fijar dos ámbitos diferentes, para después introducir entre los dos el que quiere reservar al art. 93. Habrá tratados comunitarios -supone el Consejo de Estado- cuya ratificación no necesite ser encaminada por la vía del art. 93, en este caso están todos aquellos que no instrumenten transferencias competenciales a las instancias comunitarias europeas. Para la ratificación de otros, en cambio, piensa el Consejo, será necesario poner en marcha el mecanismo previsto en el art. 168 de la revisión constitucional previa. Pues bien, el Consejo entiende que entre esos dos supuestos cabe el previsto en el mencionado art. 93. 271
En consecuencia, el art. 93 es interpretado como una norma de reforma ría «la rigidez propia de los mecanismos de constitucional. Con ello se rompería la rigidez propia de los mecanismos de revisión constitucional», porque bastaría la ley orgánica para autorizar la ratificación del tratado que afectara a competencias derivadas de la Constitución. Ha de advertirse que el Consejo ha dejado completamente al margen de su consideración el art. 167 CE. No obstante, llega a la conclusión que, puesto que la regla contenida en el art. 13,2 CE (antigua redacción) no pertenece al contenido esencial de la Carta constitucional sino que su función es meramente limitar «por razón de extranjería el ámbito de los derechos reconocidos por el art. 23», el art. 8 B.1 del Tratado de Maastricht no es incompatible con la Constitución. Al final el Gobierno, no obstante su resistencia inicial, se convenció de la necesidad de formular consulta al TC y puso en marcha el procedimiento previsto en el art. 95.2 CE. El TC en respuesta a esta petición formuló la siguiente : DECLARACIÓN (extracto) : «E3. Tres son las normas constitucionales que pudieran incidir en la extensión del derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en las elecciones municipales : El art. 13.2, que limita dicho derecho de participación política a los españoles, el art. 23, que reconoce el ejercicio de dicho derecho a los «ciudadanos», y el art. 1.2 en cuya virtud «la soberanía nacional reside en el pueblo español». A) Mediante el art. 8 B.I, ... se reconocerá a «todo ciudadano de la Unión» el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro del que no sea nacional y en el que resida «en las mismas condiciones que los nacionales del mismo Estado». Dicha previsión, junto a todas las demás contenidas en los distintos apartados del propio artículo 8, viene a configurar una naciente ciudadanía europea que, sin abolir las distintas nacionalidades de los ciudadanos de los Estados signatarios del TUE ... supone una parcial superación del tradicional binomio nacional/extranjero por vía de la creación de aquel tercer status común. Es del todo claro, sin embargo, que esta limitada extensión del derecho de sufragio, activo y pasivo, a quienes sin ser nacionales españoles son ciudadanos de la Unión encuentra un acomodo sólo parcial en las previsiones del art. 13 de nuestra Constitución, cuyo apdo. 2 afirma que únicamente los españoles ostentan la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 de la misma norma fundamental «salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, puede establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales», limitación constitucional que ya ha sido puesta de relieve por este Tribunal en su STC 112/1991, en la que literalmente se afirmó que «ese posible ejercicio del derecho se limita al sufragio activo, no al derecho de sufragio pasivo. Por tanto ... no cabe, pues, ni por tratado ni por ley, atribuir el derecho de sufragio pasivo a los nacionales en cualquiera de los procedimientos elegibles para la integración de los órganos de los poderes públicos españoles. La parcial contradicción así apreciable entre el repetido art. 13.2 de la Constitución y el texto sometido a examen habría de llevar, por consiguiente, a la conclusión de que dicho precepto en el extremo dicho, contiene una estipulación que, por contradecir a la Constitución, no podría ser objeto de ratificación sin la previa revisión de la norma fundamental, como dispone el art. 95.1. B) En relación con la posible contradicción con el art. 23 el TC declaró : La redacción del precepto evidencia, sin embargo, en virtud de su rernisión a la ley, que la Constitución no consagra aquí un derecho a ocupar cargos y funciones públicas, sino simplemente la prohibición de que el legislador pueda regular el acceso a tales 272
cargos y funciones en términos discriminatorios ... En relación con el sufragio pasivo, el artículo no contiene, por tanto, ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso a cargos y funciones públicas ... En nuestra Constitución dicha norma, atinente a este requisito de la capacidad, no es el art. 23, sino el art. 13, en cuyo primer párrafo se procede a extender a los extranjeros el ejercicio de todas las libertades públicas reconocidas en el Título 1 de la CE en los términos que establezcan los tratados y la ley. Esta extensión se ve exceptuada por la cláusula del art. 13.2, que excluye de ella determinados derechos reconocidos en el art. 23, restringidos, en consecuencia, únicamente a los españoles. No cabe, por tanto, estimar que la previsión del futuro art. 8 B.1 TCE contradiga el art. 23, haciendo necesario acudir al procedimiento del art. 168 CE. C) Tampoco la proclamación inscrita en el art. 1.2 de la Constitución queda contradicha, ni afectada siquiera, por el reconocimiento del sufragio pasivo en las elecciones municipales, a un determinado círculo o categoría de extranjeros ... la atribución a quienes no son nacionales del derecho de sufragio en elecciones a órganos representativos sólo podría ser controvertida, a la luz de aquel enunciado constitucional, si tales órganos fueran aquellos que ostentan potestades directamente atribuidas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía».
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2) EL TRATADO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1931. 18. DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO DE 29 de Enero de 1932. «Según resulta de los antecedentes que aparecen en la misma (Consulta del Ministerio al Consejo), el 30 de marzo de 1931 y por los plenipotenciarios de España y Holanda, se firmó en La Haya un tratado de conciliación, arreglo judicial y arbitraje, en cuyo art. 26 se estatuye que dicho convenio entrará en vigor desde que se verifique el canje de las ratificaciones. Cumplimentados por Holanda los requisitos previos que determina su legislación interna, necesita asimismo el Gobierno de la República, ratificar el convenio por su parte, para poder dar cumplimiento a lo que preceptúa el citado artículo. Ahora bien, teniendo en cuenta : 1º Que el apartado a) del art. 76 de la Constitución atribuye al Presidente de la República el negociar, firmar y ratificar los tratados y convenios internacionales, y 2º Que en el párrafo 2º se condiciona esta facultad para los de carácter político, entre otros, al afirmarse que sólo obligarán a la Nación si han sido aprobados por las Cortes, desea saber ese Ministerio, para mayor seguridad en su decisión, la opinión de este Alto Cuerpo consultivo (vistos los antecedentes citados y teniendo presente la legislación vigente), acerca de la necesidad de que el tratado de referencia y otros que puedan encontrarse en condiciones semejantes sean aprobados por las Cortes, para que sean obligatorios para la Nación. Afirma ese Ministerio en su consulta que como quiera que la determinación que se adopte al interpretar por primera vez en esta materia el Código fundamental de los españoles, ha de sentar un precedente que marcará de modo quizá definitivo la orientación futura que habrá de seguir el Ministerio de Estado en tan importante cuestión de procedimiento y competencia, ese Departamento (aún opinando que no se puede proceder a ratificar el Convenio con Holanda sin obtener la previa aprobación de las Cortes, para que, una vez aprobado por éstas, lo ratifique el Presidente de la República y se pueda extender la plenipotencia a favor del representante español que haya de proceder al canje) estima conveniente que por tratarse de una resolución que en cierto modo habrá de sentar jurisprudencia, sería oportuno oír la opinión de este Alto Cuerpo Consultivo. El Consejo de Estado, al formular su respuesta, debe advertir que hubiese sido conveniente, para su más seguro dictamen, el conocimiento del texto del Tratado al que la consulta se refiere, texto que no se acompaña. Sólo por no dilatar la contestación en un asunto calificado de muy urgente, se abstiene de pedir antecedente tan importante ; si bien consigna la salvedad de que las consideraciones siguientes se fundan en la naturaleza de los tratados de conciliación, arreglo judicial y arbitraje, de carácter general, pero no en el articulado concreto de un determinado tratado, por no obrar entre los antecedentes. Del art. 76 de la Constitución de la República española, resultan ser atribuciones del Presidente de la República negociar y firmar los tratados y convenios internacionales sobre cualquier materia, así como ratificarlos. Esta última facultad no obstante, está condicionada, como expresa ese Ministerio por la circunstancia de que los tratados de carácter político, los de comercio, los que suponen gravamen para la Hacienda pública o individualmente para los ciudadanos españoles, los relativos a la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, todos aquellos que exijan para su ejecución medidas de orden legislativo, sólo obligarán a la Nación si han sido aprobados por las Cortes. Se interpone, por lo tanto, como un requisito indispensable para que los tratados de la índole expresada obliguen a la Nación, el de la aprobación por las Cortes. Y bueno será consignar, para salir al paso a objeciones doctrinales que se han hecho en vista de otras Constituciones, que las palabras explícitas y terminantes de nuestra Carta no permiten poner en duda que en ellas se establece una limitación constitucional a la representación internacional del Presidente de la República, de tal suerte que si éste ratificara un tratado de los que requieren la aprobación del Parlamento sin haberse obtenido ésta, tal defecto no sólo tendría una significación jurídica interior en España; sino que trascendería a lo externo, privando al supuesto tratado de toda fuerza de obligar para la Nación Española. 274
Por tales razones, de conformidad con lo preceptuado especialmente en el mismo art. 76 de la Constitución para los convenios relativos a la Organización Internacional del Trabajo, y con el fin de evitar que por el significado que internacionalmente se concede a la ratificación de los acuerdos internacionales por el Jefe de Estado, se creará una apaiencia de vínculo sin haber éste en realidad nacido, parece necesario que la aprobación por las Cortes se repute, en los supuestos en que es obligada, como un requisito anterior a la ratificación presidencial. A ésta habrán de seguir, como últimos momentos, el canje de ratificaciones o la entrega de las mismas, el registro en la Sociedad de Naciones y la publicación en los periódicos oficiales, ésta hoy tanto más esencial cuanto que los tratados y convenios secretos y las cláusulas secretas de cualquier tratado o convenio no obligan a la Nación. Sentadas las anteriores premisas, entiende el Consejo de Estado, de conformidad también con ese Ministerio, que entre los tratados que constitucionalmente exigen la aprobación de las Cortes están los tratados generales de conciliación, arreglo judicial y arbitraje, no sólo por ser tratados de carácter político, de los que pueden resultar limitaciones trascendentales para la soberanía del Estado, sino porque en virtud de ellos, y a consecuencia del procedimiento establecido en los mismos, pueden provenir gravámenes importantísimos para la Hacienda pública. Por relacionarse íntimamente con la cuestión objeto de la consulta, considera oportuno el Consejo de Estado recordar que el art. 26 de su Ley Orgánica preceptúa como inexcusable su audiencia «sobre la ratificación de los tratados de comercio, navegación y presas marítimas» (nº 1) y «sobre inteligencia y cumplimiento de los tratados internacionales y Concordatos con la Santa Sede» (nº 2). No siempre se ha cumplido, ciertamente, esta disposición, a pesar de su texto impositivo; por lo que, al iniciarse una nueva etapa en la tramitación de estos asuntos es conveniente recordarla ; así como aclarar que exigida la nueva condición de que ciertos tratados, entre ellos los de comercio, sean aprobados por las Cortes, la audiencia del Consejo debe intercalarse entre la firma y la presentación al Poder legislativo, ya que de ese modo las observaciones formuladas podrán ser tenidas en cuenta por éste y alcanzar una eficacia de que en otro caso, salvo supuestos excepcionales, carecerían. La conveniencia de ampliar la audiencia de este Consejo a todo caso en que hubiese de ratificarse un tratado por el Presidente de la República, incluso para informar acerca de su naturaleza, y de la necesidad o no necesidad de aprobación por las Cortes, quedará en cada caso (reservada) a la elevada y prudente estimación de V.E. y del Consejo de Ministros. El Consejo de Estado "lo entiende obligado a aconsejar que en esta materia, en la que pueden presentarse casos dudosos de deslinde de atribuciones de las Cortes y el Presidente de la República, se proceda siempre con los máximos asesoramientos. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen : Primero.- Que el tratado de conciliación, arreglo judicial y arbitraje entre España y Holanda, firmado por los plenipotenciarios de ambos países el 30 de marzo del pasado año, debe someterse a la aprobación de las Cortes antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Segundo.- Que deben ser tenidas en cuenta las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen». 3) TRATADOS INTERNACIONALES EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA. 19. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 8-II-1974 (Jurisprudencia civil). Nota preliminar : La jurisprudencia recogida a continuación pertenece a las distintas Salas de nuestro Tribunal Supremo y aunque no sea lícito atribuir la doctrina sentada por una Sala a Sala diferente, sí que en este caso es útil la comparación para marcar los puntos de coincidencia. Ninguna de estas decisiones se apoya en textos constitucionales o legales españoles que les permita deducir de él, la superior jerarquía del tratado internacional por relación a la ley interna ; no obstante, todas terminan invariablemente dando preferencia 275
al tratado sobre la ley o el reglamento interno. SUPUESTO : Como consecuencia de las leyes desamortizadoras del pasado siglo, un convento situado en Palma de Mallorca, que había pertenecido a la Orden de Capuchinos, fue afectado a los servicios del Estado y utilizado como prisión provincial. La Diputación de Baleares lo había inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad inmobiliaria. En noviembre de 1958 dejó de estar afectado al servicio de prisiones. La Orden citada ejercitó en varias ocasiones actos de reivindicación : La Iglesia del convento le fue devuelta en 1906 de forma definitiva. En 1945 la Dirección general de asuntos eclesiásticos emitió informe en el que estimaba que cuando el edificio dejare de estar afectado al servicio de prisiones debería revertir al dominio de la expresada orden religiosa. Encaminada a la recuperación de la propiedad, la referida Orden había formulado reclamación por vía administrativa y después en recurso contencioso administrativo contra la Administración, pero la Sala Tercera del Tribunal Superior dictó sentencia el 12 de diciembre de 1968 por la que, sin entrar en el fondo del asunto, estimó la inadmisibilidad por incompetencia de jurisdicción. Con estos antecedentes, la Orden de Capuchinos, y en su nombre el Sr Obispo de Palma de Mallorca, formuló demanda ordinaria reivindicando el dominio del referido inmueble. Seguido el pleito por sus trámites, el juez estableció : «Que previa repulsión de la excepción prescriptiva y estimando la demanda interpuesta ... Debo declarar y declaro : El derecho de propiedad de la Orden, y la nulidad de las inscripciones a favor del Estado. La Audiencia Territorial revocó esta sentencia. El recurso de casación fue interpuesto primordialmente por la infracción del art. 6 del Convenio entre el Estado Español y la Santa Sede de 25 de agosto de 1851. FALLO : Siendo el Concordato de 1851 y el Convenio Ley de 1860 verdaderos tratados internacionales, no pueden ser modificados unilateralmente por una de las Altas Partes, por lo que el Derecho común español sólo es aplicable en el desarrollo de los derechos y obligaciones que prevén en tanto no desvirtuen su contenido ... Lo cierto es que no pueden ser aplicables al caso de autos los preceptos de caducidad previstos en las leyes administrativas ni en las de Derecho común, porque tratándose como se trata de deudas y derechos reconocidos en pactos internacionales convenidos con la Santa Sede, no pueden ser aplicables aquellos sin que medie el debido convenio entre ambas partes. Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del Señor Obispo de la Diócesis de Palma. -- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 29 de Enero de 1969 (ContenciosoAdministrativa - Sala 3ª). SUPUESTO : Por el Jurado Central Tributario se había señalado a la sociedad recurrente, en aplicación de tratado hispano-francés una cifra relativa de 40,13 por 100 para los años 1959-61 del volumen de sus negocios en España. Esta decisión fue recurrida y el Ministerio de Hacienda la confirmó. Interpuesto el recurso contenciosoadministrativo el Tribunal Supremo dio este fallo : «Cdo. :Que por la representación de la Administración se alegó, en primer lugar, la causa de la inadmisibilidad prevista en el apdo. b) del artículo 2 de la ley jurisdiccional o, lo que es lo mismo, que se trata de cuestión que afecta a relaciones internacionales en cuanto, en su sentir, lo que en definitiva se controvierte es la interpretación de lo establecido en el Convenio Hispano-Francés de 7 de Agosto de 1926, sobre régimen fiscal de sociedades. Cdo. : Que, por lo que se refiere a la excepción aludida, es preciso tener en cuenta que, 276
para que fuera estimada, era preciso que se tratase de un acto que tuviera mera y esencialmente carácter político, ya que al referirse el precepto de referencia a las relaciones internacionales y a otras, las que no corresponden a esta jurisdicción, para emplear la dicción legal, son precisamente las que se refieren a actos políticos del Gobierno, y en este aspecto es preciso tener en cuenta que en materia de tratados internacionales, aparte de las discrepancias doctrinales, no se ha negado a los tribunales la facultad de interpretar sus cláusulas, aunque este poder aparezca evidentemente concretado a intereses particulares, y no cuando se trata de cuestiones que afectan al orden público internacional; distinción que no responde, como pretende la representación de la Administración, a una diferenciación de tratados de Derecho público y Derecho privado, sino cuando se incide en cláusulas propiamente políticas, y más generalmente, en aquellos casos en que puedan apreciarse derivaciones que afecten a la órbita de las relaciones entre los Estados, ya que en tales supuestos los tratados internacionales sólo pueden ser interpretados por quienes los han concertado, con la consecuencia que tal acuerdo se impondría con carácter obligatorio, siempre naturalmente dentro de lo que se ha calificado, de razonable margen de apreciación».
Ibidem. SENTENCIA de 18 de abril de 1972 (Sala 4ª) SUPUESTO : Denunciando el Convenio Franco-Perón de 9 de abril de 1948 entre España y la República Argentina, una empresa formuló petición al Instituto Español de Moneda Extranjera para que a la suma de nueve millones de pesos argentinos transferidos por el Banco Central de la República Argentina con una orden de pago a favor de esta compañía, le fuera aplicado el cambio de 31,93 pesos por 100 y a cuenta de los 33.817.107,91 pesos que tenía bloqueados en aquella República. El criterio de la asesoría jurídica del citado organismo fue contrario a tal petición por estimar que le era aplicable un cambio más bajo, y en este sentido dictó resolución el Ministerio de Comercio. Seguido el recurso por sus trámites, la Compañía interesada formuló reclamación contencioso-administrativa solicitando que el acuerdo recurrido fuera anulado por vicio de forma. El Tribunal Superior en la parte que interesa aquí dió el siguiente fallo : «Cdo. :Que se afirma que el acto administrativo recurrido se dicta «de conformidad con el Consejo de Estado», lo cual es inexacto procesalmente, ya que el dictamen obrante en el expediente, y que es de la Comisión permanente y no del Consejo, se emitió en trámite inadecuado, en la vía de instancia y antes de que se acordara por el Instituto Español de Moneda Extranjera el acto administrativo primario y no entre ésta y la resolución del 277
Ministerio en alzada, de modo que no fue éste, sino un órgano distinto el que contempló el informe del Consejo, lo que figura como notoria infracción de lo dispuesto en el art. 20 y concordantes, que la consulta ha de ser requerida por el correspondiente ministro ; constituyendo también significada omisión el que tratándose de interpretación y cumplimiento de tratados o convenios internacionales, como en defini-tiva es el Protocolo de liquidación del Convenio de 20 de Febrero de 1958, por el que se dan las fórmulas de aplicación en relación con la situación creada por la anterior suspensión del Convenio de pagos de Octubre de 1946 y del Protocolo de 9 de abril de 1945, es el Pleno del Consejo y no la Comisión Permanente quien debe ser oído, con arreglo a los núms. 2 y 3 del art. 16 de la ley Orgánica del Consejo de Estado de 25 de Noviembre de 1944, con lo que es vista la infracción padecida en el procedimiento administrativo, tanto por el momento en el que debió tener lugar el informe, y ya en trámite de alzada, como por el órgano que la emitió que debe ser el Pleno y no la Comi-sión, lo que sin duda ha de traer como consecuencia la anulación del acto recurrido y la retroacción del procedimiento a la tramitación de la alzada ya instada por el recurrente, para que en ella sea oído el Consejo de Estado».
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Ibidem. SENTENCIA del TRIBUNAL SUPREMO de 22 de Abril de 1947 (Sala 4ª). SUPUESTO: Un importador español reclamaba contra el recargo del 5 % que le había sido impuesto por la Aduana de B. en el despacho de una importación de hilados de seda sobre la base de un Decreto Ley de 11 de octubre de 1926. Este Decreto eximía del aludido recargo a las importaciones procedentes de países que tuvieran en vigor tratados comerciales con derechos consolidados o de aquellas otras que disfrutaron del trato de nación más favorecida. Este era el caso de Alemania con la que existía un acuerdo de 7 de mayo de 1926 en cuyo art. 7 se garantizaba a los productos naturales o fabricados procedentes de ese país y enumerados en el anejo C, en el cual se hacía mención expresa a los hilados de seda artificial, el trato de la nación más favorecida. En la reclamación formulada el Tribunal Superior dio el siguiente fallo : «Cdo.: Que reconocido por el propio acuerdo recurrido que en la fecha de que se trata se hallaba en vigor el expresado tratado de comercio con Alemania, y, consiguientemente, gozaba este país para los hilados de seda artificial que exportase a España el trato de nación más favorecida, no puede ofrecer duda que aquella mercancía está comprendida en la excepción señalada por el art. 9 del Decreto-Ley de 11 de Octubre de 1926, sin que a ello obste lo dispuesto en el Decreto de 28 de Diciembre de 1928, que prescribió que desde el 1 de enero siguiente se tuvieran por caducadas las consolidaciones de derechos establecidos en los tratados comerciales y restablecida la segunda tarifa del arancel como tipo de derechos mínimos aplicables a los países convenidos, pues como ya declaró esta Sala en la Sentencia de 6 de diciembre de 1946, ni con esa disposición puede entenderse claramente suprimida la exención otorgada por el repetido Decreto-Ley de 1926, ni ello sería legalmente factible, afectando a tratados o convenios comer-ciales, sin la intervención de ambas partes contratantes». Nota : En el mismo sentido la aludida Sentencia de 1946 y la Sentencia de 2 de octubre de 1948.
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Ibid. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 27 -II-1970 (Sala 4ª). SUPUESTO : El 11 de Febrero de 1966 el Consejo General de la Abogacía española se dirigió al Excmo. Sr Ministro de Justicia manifestando que en el BOE del día 7 de ese mes y año se publicaba el acuerdo que modificaba disposiciones del convenio judicial entre España y Marruecos y que de, conformidad con el art.1, apdo. 2 del mismo, los abogados marroquíes inscritos en sus Colegios de Abogados podrán ser autorizados por las autoridades españolas para ejercer su profesión ante todas las jurisdicciones de España y que por el art. 2 parr 3 se acordaba, que los abogados, ciudadanos de uno u otro país, podrán solicitar su inscripción como abogados en un Colegio de Abogados del otro país, siempre que cumplan las condiciones necesarias para la inscripción en el país en la que se solicita. Se pedía en el escrito que se interesara del Ministerio de Asuntos Exteriores sobre si el letrado marroquí que preten-diera incorporarse a un Colegio de Abogados en España, quedaba dispensado del requisito de la nacionalidad española. El 21 de Marzo del mismo año el Consejo General de la Abogacía reiteró la comunicación anterior por cuanto un abogado marroquí del Colegio de Casablanca pretendía actuar ante los tribunales españoles sin incorporarse a ningún Colegio de Abogados. El ministerio de Justicia contestó al primer escrito en el sentido de que los letrados marroquíes estaban dispensados de la nacionalidad española. Sobre lo segundo se dictó una Orden Ministerial por el Ministerio de Justicia con fecha de 28 de Abril de 1966. Contra ella interpuso recurso contencioso-administrativo el Consejo General de la Abogacía.
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G) REMISIÓN DEL DERECHO INTERNO AL DERECHO INTERNACIONAL NOTA ACLARATORIA : Los casos que se vienen presentando en este capítulo tienen todos como denominador común el presupuesto siguiente : La relación y modos posibles de ella, entre el orden jurídico internacional y los sistema jurídicos estatales, ha sido contemplada desde el punto de vista de la Constitución respectiva de cada Estado. Este planteamiento presupone además que hay en el Derecho interno una «recepción, o incorporación» de normas internacionales en ese Derecho estatal. Pero hay otros modos de relacionarse ambos sistemas jurídicos, uno de ellos es el de la remisión. Es ésta una técnica bien conocida en el Derecho internacional privado. Una norma del sistema jurídico A, denominada norma conflictual, remite a otro sistema jurídico B en materia de capacidad jurídica y en función de la nacionalidad de B que posee la persona interesada H. Sobre la base de esa remisión, la capacidad de H en el sistema jurídico A será la que le reconoce el de B. Las reglas de B en materia de capacidad no se incorporan al sistema jurídico de A, simplemente se aplican en ese caso concreto por los órganos jurídicos (normalmente, son los judiciales) de A. Pues bien, aunque poco frecuente y mucho menos interesante que la primera categoría de relación, el Derecho internacional y los Derechos internos estatales pueden entrar también en esa relación según la técnica de la remisión. El Derecho internacional remite al Derecho interno estatal para la regulación de una institución jurídica de la que él carece (Vid. Caso de la Barcelona Traction núm. 37) o, a la inversa el Derecho interno remite con el mismo sentido al Derecho internacional.
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20. EL PROMETEO (1906). SUPUESTO : Actuando como Tribunal de Arbitraje, el Tribunal Supremo de Hong Kong hubo de resolver en 1906 una cuestión previa planteada por el árbitro de un arbitraje de Derecho privado. En virtud de una cláusula de un contrato entre particulares, celebrado en Hong Kong, se suscitó la cuestión de si había existido o no incumplimiento de contrato, en un asunto litigioso que dio motivo a ese arbitraje. Los hechos eran los siguientes : El 10 de febrero de 1904 se había firmado un contrato de arriendo de buque, actuando, de una parte, Sandez Wieler and CO, que eran consignatarios del vapor «Prometeus», un buque de pabellón noruego, y de la otra, la «Osaka Shozen Kaisha», armadores de buques, con oficina abierta en Hong Kong. El arrendamiento se establecía por seis meses y, entre otras cláusulas, el contrato contenía ésta, que fue la que dio origen al litigio : «El buque no transportará contrabando de guerra». El 19 de marzo de aquel año el capitán del buque recibió un telegrama de los propietarios del buque ordenándole que no cargara «arroz y otros víveres entre dos puertos japoneses», y otro más tarde en el que se le sugería «que tratara de cancelar el contrato de arrendamiento». Posteriormente, hubo un cruce de correspondencia entre el capitán y los armadores en la que el primero afirmaba y los segundos negaban que el transporte de esas mercancías constituyeran contrabando de guerra. Estos segundos afirmaban además que, a causa de la negativa del capitán, el fin del contrato y para el cual ellos habían arrendado el buque, no se había cumplido. Este punto era esencial para poder resolver el problema de la existencia o no de causas justificativas en la conducta del capitán del buque. Todo dependía de si, como afirmaban los arrendadores, el transporte de las citadas mercancías constituía un delito de contrabando de guerra. Por esta razón, el árbitro del arbitraje privado se creyó autorizado a plantear ante el Tribunal Supremo de Hong Kong una cuestión previa o prejudicial del siguiente tenor : a) Según los términos de la Declaración rusa, ¿era contrabando de guerra el transporte proyectado ?. b) Esa declaración rusa ¿era vinculante para los neutrales o se produjo en exceso de poder (ultra vires) ?. El Tribunal Supremo para contestar a estas cuestiones acudió a la práctica internacional y en ella advirtió que durante la guerra entre Francia e Inglaterra en 1800, un tribunal de presas francés condenó a un buque danés (neutral) a la pena de confiscación por haber sido hallado en él como sobrecargo, a un escocés (ciudadano de potencia enemiga), hecho que está prohibido por las ordenanzas marítimas francesas. Pero al considerar este fallo como precedente en otra causa, un juez británico, Lord Kenyon, actuando como juez de presas, formuló esta observación : A la pregunta surgida en el seno del debate judicial sobre qué reglas han de aplicar los tribunales de presas, yo contesto : «El Derecho internacional y las de aquellos tratados que los Estados afectados hayan concertado». Se ha hecho valer por la representación del demandado que una ordenanza (ley interna de un Estado) tiene la misma fuerza que un tratado ; pero, sin detenerse en la distinción que hay entre ambos, baste con decir que el uno es un convenio concluido por las partes, mientras que la otra es un acto unilateral de un solo Estado. Estoy de acuerdo con la opinión de Lord Mansfield sobre que ningún país tiene derecho a introducir aditamentos en el Derecho internacional de modo unilateral, en sus propias leyes, sin la participación de las demás naciones ... » En función de ese análisis, y dentro del caso sometido a examen, el Tribunal de Hong Kong concluyó : «Aplicando la regla de aquel caso al presente, yo afirmo que la Declara282
ción rusa, introduciendo modificaciones en la lista de artículos que constituían contrabando absoluto, al separarse de las costumbres reconocidas por las naciones, carece de valor vinculante y, en consecuencia, no puede ser causa de justificación del incumplimiento de un contrato de arrendamiento de nave entre la Osaka Shosen Kaisha y los propietarios del vapor Prometeo ... En consecuencia, mi contestación a la primera cuestión planteada ... es : Que el transporte que se proponían realizar los arrendatarios no era contrabando de guerra, según el significado a dar a la cláusula del contrato. Que la Declaración rusa conteniendo normas sobre contrabando absoluto no vinculaba a los Estados neutrales y ... por consiguiente, no puede tener relevancia en la aplicación del contrato de arrendamiento».
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III FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL A) COSTUMBRE 21. CASO HAYA DE LA TORRE (1) (Sentencia, nº 7, 1950) SUPUESTO : El 3 de Octubre de 1948 tuvo lugar en Perú un levantamiento militar que fue inmediatamente sofocado. De las averiguaciones que siguieron se deducía la implicación en él del APRA, partido político que había preparado,y dirigido la rebelión. En consecuencia' se inició un procedimiento judicial, entre otros, contra el jefe de ese grupo político, Víctor Raúl Haya de la Torre. El 27 de octubre del mismo año una Junta militar se hizo cargo del poder, dando un golpe de Estado y formó consejos de guerra para juzgar sumariamente los casos de rebelión y sedición. Pero el Decreto en el que se preveía esto no era retroactivo y por tanto no se aplicaba al procedimiento ya iniciado contra Haya de la Torre en la jurisdicción ordinaria. El 3 de enero de 1949 Haya de la Torre se refugió en la Embajada de Colombia en Lima, que le concedió asilo diplomático. Surgió así una diferencia entre ambos Estados, porque Colombia pretendía tener derecho a calificar unilateralmente el delito, que consideraba indiscutiblemente político y, en consecuencia, demandaba del Gobierno peruano la concesión de un salvoconducto que permitiera al asilado abandonar el país. Este derecho lo fundaba Colombia en la interpretación que creía poder deducir del acuerdo boliviano sobre extradición de 1 de julio de 1911, de la convención de La Habana de 20 de febrero de 1929, y, de una manera general, del Derecho internacional americano. Perú sostenía que el asilo había sido concedido en violación de los arts 1.1 y 2.2 de la mencionada convención de La Habana y que, en todo caso, constituía una violación de estas normas, la continuación del referido asilo. Entablada en estos términos la diferencia, las partes suscribieron un acuerdo compromisario por el que sometían a la decisión del TIJ la solución de la misma. En la parte que ahora interesa (Vid. Caso núm. 26) los textos relevantes del pronunciamiento del TIJ son los siguientes : FALLO : El Gobierno de Colombia, finalmente, ha alegado de una manera general el Derecho internacional americano. Además de las normas convencionales ya mencionadas, ha apelado a una presunta costumbre regional o local, propia de los Estados de América Latina. La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que ésta se ha constituido de tal manera obligatoria para la otra parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla que aduce está de acuerdo con un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión, y que este uso supone un derecho en favor del Estado que concede el asilo y un deber que obliga al Estado territorial. Así se deduce del art. 38 del Estatuto del Tribunal que menciona a la costumbre internacional «como prueba de una práctica general aceptada como Derecho. En apoyo de esta tesis relativa a la existencia de una tal costumbre, el Gobierno de Colombia ha citado un gran número de tratados de extradición que carecen de pertinencia en relación con la cuestión que aquí se considera. Ha citado convenciones y acuerdos que no contienen regla alguna relativa a la pretendida regla de calificación unilateral y definitiva ... El asesor del Gobierno de Colombia ha hecho especial hincapié a este respecto en la convención de Montevideo de 1933. Se ha sostenido que dicha convención no ha hecho 284
más que codificar los principios ya reconocidos por la costumbre de América Latina y que ésta podía ser opuesta a Perú como prueba de un Derecho consuetudinario. El limitado número de Estados que la han ratificado prueba la debilidad de esta tesis, que está invalidada, por lo demás, por su preámbulo donde se dice que ésta modifica a la convención de La Habana. Finalmente, el Gobierno de Colombia ha citado un gran número de casos concretos en los que el asilo diplomático ha sido concedido y respetado. Pero lo que no ha probado es que la pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva haya sido invocada (o si en determinados casos lo fue de hecho), o si ésta ha sido, al margen de estipulaciones convencionales, aplicada por los Estados que concedían el asilo como un derecho que ellos tenían y por los Estados territoriales como un deber que estaban en la obligación de respetar, y no, en cambio por razones de oportunidad política. Los hechos presentados al Tribunal revelan muchas incertidumbres y contradicciones, muchas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático y en las opiniones oficiales manifestadas en diversas ocasiones ; se da una falta de consistencia en la rápida sucesión de los textos convencionales referentes al asilo, ratificados por unos Estados, pero rechazados por otros, y la práctica ha estado influida hasta tal punto por consideraciones de oportunidad política en los distintos casos que no es posible deducir de todo ello un uso constante y uniforme aceptado como expresión de derecho en lo relativo a la pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva del delito. El Tribunal no puede admitir que el Gobierno de Colombia haya probado la existencia de una tal costumbre. Suponiendo que esta costumbre existiera entre unos pocos Estados de América Latina, ésta no podría ser opuesta a Perú, quien, lejos de aceptarla, la ha rechazado al no ratificar las Convenciones de Montevideo de 1933 y 1939, las primeras que incluyeron una regla sobre la calificación del delito en materia de asilo diplomático. Por estas razones el Tribunal llega a la conclusión de que Colombia, en tanto que Estado que concede el asilo, no tiene derecho a calificar la naturaleza del delito por una decisión unilateral y definitiva, obligatoria para el Perú.
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22. PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE (1) (TIJ núms. 51 y 52, 1969) SUPUESTO : Llamado el TIJ a resolver entre las pretensiones encontradas de Dinamarca y Holanda, de un lado, y, de la República Federal de Alemania del otro, (Vid. caso n'º40), tuvo un papel importante en las alegaciones, el argumento de si la regla de la equidistancia, consagrada por el art. 6 de la convención de Ginebra, tenía o no carácter consuetudinario. Según la tesis primaria dano-holandesa, la RFA estaría obligada por la regla de la equidistancia como criterio a seguir en la delimitación de la plataforma continental en cuanto norma convencional y a pesar de no ser parte este país en la citada Convención de Ginebra. Pero aún suponiendo que no fuera así, ambos Gobiernos sostenían que estaba igualmente obligada por el carácter consuetudinario que tal método había adquirido. Las consideraciones del TlJ sobre esta tesis, que termina desechándola, constituyen una importante aportación a la teoría de la norma consuetudinaria en el Derecho internacional. FALLO : ... 37. Dinamarca y los Países Bajos sostienen que cualquiera que sea su situación por relación a la convención de Ginebra en cuanto tal, la República Federal está obligada en todo caso a aceptar el método equidistancia-circunstancias especiales en materia de delimitación ya que si el empleo de este método no se impone a título convencional, él se deriva (o al menos deberá ser considerado a partir de ahora como resultante) de una regla de Derecho internacional general que, de la misma manera que las demás reglas de Derecho internacional general o consuetudinario, vincula a la República federal de modo automático e independientemente de todo consentimiento especial directo o indirecto. Esta tesis presenta dos aspectos, uno es de Derecho positivo, el otro es más fundamental. En lo que respecta al Derecho positivo, ésta se funda en los trabajos de organismos jurídicos internacionales, en la práctica de los Estados y en el efecto atribuido a la misma convención de Ginebra. El conjunto de estos factores atestiguaría o daría origen a la opinio iuris sive necesitatis indispensable a la formación de reglas nuevas de Derecho internacional consuetudinario. En esa perspectiva fundamental la tesis en cuestión deriva de lo que se podría llamar el Derecho natural de la plataforma continental, en el sentido de que el principio de la equidistancia sería la manifestación necesaria en materia de delimitación de la doctrina establecida, según la cual la plataforma continental tiene su origen exclusivamente en el Estado ribereño y en el plano jurídico tendría un carácter, por así decir, necesario.
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B) TRATADOS INTERNACIONALES 23. MISSOURI v. HOLLAND (Tribunal Supremo de los Estados Unidos, 1920) SUPUESTO : El 8 de Diciembre de 1916 Estados Unidos y Gran Bretaña concertaron un tratado internacional relativo a la protección de determinadas aves migratorias que anualmente atraviesan el territorio de Canadá y de los Estados Unidos de Norteamérica. Estas aves tenían interés tanto por servir de base en la alimentación humana como por ser insectívoras, de gran utilidad a la vegetación. El tratado estipulaba determinados períodos de veda así como otras formas de protección, y las partes se obligaban a proponer a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de las medidas internas correspondientes para la puesta en práctica de tales estipulaciones. Esto es lo que hizo el Congreso norteamericano promulgando un Act el 3 de Julio de 1918. Esta ley prohibía la muerte, captura y venta de las aves migratorias, determinadas por el referido tratado, salvo que se hiciera en la forma prevista por la reglamentación establecida por el Secretario (federal) de Agricultura. El Estado de Missouri formuló poco más tarde una demanda contra la conducta de un guarda jurado, Holland, que hacía cumplir en Missouri la mencionada ley y reglamento. Base de este recurso era que dicha ley era inconstitucional por invadir derechos que la Décima Enmienda reservaba a la competencia de los Estados (miembros). El recurso fue desestimado en primera instancia por un Tribunal de Distrito. Llevado el asunto hasta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, éste dio el siguiente ... FALLO : No basta para contestar a esta cuestión referirse únicamente a la Décima Enmienda, que reserva (en favor de los Estados miembros) todos los poderes que no hayan sido trasferidos a los Estados Unidos (esto es, a los órganos federales), ya que el art. Il § 2 delega expresamente la facultad de concluir tratados y el art. VI declara que los tratados concluidos bajo la autoridad de los Estados Unidos, la Constitución y las leyes (federales) de los Estados Unidos son la ley suprema del país. Si el Tratado ha sido válidamente concertado, no puede haber duda acerca de la validez de la ley promulgada según el art. 1.8 como una medida propia y adecuada para ejecutar los poderes del Gobierno. Siendo generales los términos utilizados por la Constitución respecto de la supremacía de los tratados, el problema se reduce a investigar por qué causa se presume ahora que el caso presente constituye una excepción. Se afirma que un tratado no puede ser válido si infringe la Constitución, que por tanto hay límites al poder de concluir tratados internacionales y que aquello que una ley del Congreso no puede hacer sin lesionar las competencias reservadas a los Estados (miembros), no lo puede hacer tampoco un tratado. Una ley anterior del Congreso había intentado por sí misma, y no en tanto que acto de ejecución de un tratado internacional, regular la caza de aves migratorias en los Estados Unidos, pero fue anulada por el Tribunal de Distrito (United States v. Shauver, 214 Fed. Rep. 154. United States v. McCullagh, 221 Fed. Rep. 288). Estas decisiones se fundaron en que tales aves migratorias eran propiedad de los Estados (miembros) de la que disponían con capacidad soberana en beneficio de sus respectivas poblaciones, y que en casos como el de Geer v. Connecticut, 161 U.S. 519, el Congreso no podía ejercer su control. El mismo argumento se quiere aplicar ahora con igual fuerza. Tanto si los dos casos antes citados fueron decididos acertadamente como si no lo fueron, ahora no se pueden aceptar como prueba respecto del problema de la capacidad para concluir tratados internacionales. Las leyes del Congreso son ley suprema del país solamente cuando se establecen en conformidad con la Constitución, mientras que a los tratados internacionales se les declara así cuando han sido concertados bajo la autoridad 287
de los Estados Unidos. Dejada abierta la cuestión sobre si la autoridad de Estados Unidos significa más que las formalidades prescritas para la conclusión de un acuerdo internacional, no se intenta sugerir que no haya una calificación especial para el treatymaking power ; pero debe ser afirmada por otra vía. Es evidente que hay muchas cuestiones de gran urgencia para el bien general de la nación que no pueden ser conseguidas mediante una ley del Congreso y si, en cambio, lo pueden ser en virtud de un tratado internacional. No resulta fácil aceptar que en cuestiones que exigen una acción colectiva de la nación no pueda encontrarse un poder que tiene que residir y pertenecer a alguien dentro de un Estado civilizado ... Cuando se está tratando de captar con pala-bras realidades que, como la Constitución de los Estados Unidos son constituyentes, debe apercibirse que se está evocando la existencia de un ente cuyo desarrollo no ha podido ser completamente previsto por el más talentudo de sus creadores. Bastante hicieron con crear o con esperar que creaban un organismo ; hacer esto duró un siglo y a sus conti-nuadores les ha costado muchos sudores y lágrimas probar que ellos habían creado una Nación. El caso considerado debe ser estudiado a la luz de la experiencia global y no meramente sobre aquello que fue dicho hace cien años. El tratado en cuestión no contradice ningún término prohibitivo contenido en la Constitución ... Aquí está implicado un interés nacional de la mayor importancia. Éste solamente puede ser protegido por una acción nacional actuando de consuno con otra Potencia. La materia objeto de regulación se encuentra solamente de paso en el territorio del Estado (Missouri), y no tiene en él hábitat estable. No se ve nada en la Constitución que condene al Gobierno (federal) a la pasividad, mientras se destruye una fuente de alimentación y se destruye a los protectores de nuestros bosques y nuestras cosechas.
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24. CASO CONSTRUIDO. Supuesto que Alemania y España firman un acuerdo internacional en las condiciones que más abajo se establecen. Durante la aplicación interna en Alemania, y en la fase de ratificación de este tratado en España, surgen dudas respecto de la constitucionalidad del mismo, tanto desde el punto de vista del procedimiento seguido en su conclusión como del contenido de alguna de sus cláusulas. Del lado alemán se plantean estas cuestiones : 1) En un procedimiento judicial entre particulares, una de las partes alega la inconstitucionalidad de un precepto reglamentario que el Tribunal competente va a aplicar sin duda al resolver la cuestión de fondo. Esta inconstitucionalidad la funda en que el mencionado reglamento, que ha emanado de una autoridad local de un Estado miembro (Land) y que se redactó y publicó como normativa de desarrollo a determinadas estipulaciones del tratado, es contrario en alguna de sus disposiciones a lo que establece con un contenido claro e indubitable una regla consuetudinaria del Derecho internacional general. 2) Pero otro argumento por el que el particular impugna la validez de ese tratado, que contiene disposiciones que son contrarias a sus intereses, es que dicho tratado fue concluido por el Bund (esto es el Gobierno y demás órganos federales), sin participación alguna del Gobierno del Estado local (Land), cosa que nadie discute. Con ello el Gobierno federal había regulado por tratado materias que indiscutiblemente correspondían a la competencia de los Lánder, según la distribución competencial establecida por la Constitución de Bonn. 3) Del lado español la dificultad surgió ya en el momento de la ratificación y en atención a la materia que el tratado regulaba, puesto que con él se afectaban a derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos. El partido gubernamental y los grupos parlamentarios que apoyaban al Gobierno estimaban que para la concesión de la autorización parlamentaria a efectos de ratificación bastaba la mayoría (arts. 94.1 y 74.2 de la Constitución), mientras que los partidos de la oposición creían tener buenas razones para pedir que tal autorización se hiciera mediante una Ley Orgánica. No obstante, el Gobierno una vez conseguida la aprobación por la mayoría relativa, se creyó autorizado a ratificar y ratificó el mencionado tratado. A la vista de todas estas circunstancias y antecedentes, y tomando en cuenta los preceptos constitucionales aplicables se le pide una opinión sobre la dificultades expuestas y el modo de resolverlas. N.B. Además del artículo 25 de la Ley Fundamental Alemana, ya conocido (Vid. Caso nº 12) es preciso tener en cuenta el siguiente precepto : -- Artículo 32 de la L.F. 1. La dirección de las relaciones con Estados extranjeros es competencia del Bund. 2. Antes de la conclusión de un tratado que afecta de modo especial a las relaciones de un Land, ha de ser éste notificado en tiempo oportuno. 3. En la medida en que los Länder posean competencia legislativa, pueden, mediante la aprobación del Gobierno federal, concertar tratados con Estados extranjeros. Respecto de la Constitución española, ténganse en cuenta las disposiciones aplicables al caso.
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25. CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE EL GOBIERNO DE LA NACIÓN Y LA JUNTA DE GALICIA (Sentencia del TC de 20 de julio de 1989) SUPUESTO : En un conflicto de competencia promovido por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional se impugnó la validez de un denominado «Comunicado de Colaboración», que había sido suscrito el 2 de Noviembre de 1984 entre el Consejo de ordenación del territorio del medioambiente de la Junta de Galicia y la Dirección General del medio ambiente del Gobierno del Reino de Dinamarca. De los apuntamientos que figuran en el texto de la sentencia se deduce que el referido «Comunicado» tenía como objeto iniciar en Galicia un estudio de la administración del medio ambiente y la planificación de abastecimiento y saneamientos en cinco sistemas de las rías gallegas. Probablemente intentaba ser un acuerdo marco en el que se insertarían los futuros acuerdos de colaboración entre ambas administraciones. Se proponía también establecer «una colaboración a largo plazo relativa a la adminis-tración y planificación del medio ambiente. La demanda formulada por el abogado del Estado en nombre del Gobierno de la Nación argumentaba fundamentalmente que había invasión de competencias por parte de la Administración autonómica, producida por el hecho de la Normalización del «Comunicado de Colaboración». De conformidad con el art. 149.1.3 de la Constitución, son de exclusiva competencia estatal las relaciones internacionales y por «relaciones internacionales» debían ser comprendidas no sólo «la pura relación política interestatal ... sino las múltiples actividades sociales, económicas, políticas y de tutela de los intereses de sus súbditos». La celebración de un convenio entre una Comunidad Autónoma y un autoridad extranjera sená nula de pleno Derecho «tanto a causa de la exclusiva competencia estatal en materia de relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE) cuanto porque son los Estados, y no los organismos político-administrativos inferiores de los mismos, los sujetos de Derecho internacional. La situación sería muy distinta si de lo que se tratase fuera un contrato de adjudicación de determinados trabajos a una empresa española que contara con la colaboración de la Dirección General danesa y del Instituto hidráulico de Dinamarca. La representación ante el Tribunal Constitucional de la Junta de Galicia alegó básicamente en apoyo de su tesis que el Comunicado recurrido «era un mero concierto o declaración de principios no vinculante ni obligacional» y que se subsumía como acto en la «actividad de fomento y promoción» dentro de la competencia del Estatuto de Galicia, contenida en los arts. 27.30 y 29.4 del Estatuto de Autonomía y en relación con las competencias de ejecución atribuidas al ente autonómico por el referido Estatuto. Añadía, apoyándose en referencias doctrinales y de derecho comparado, la conveniencia de una «interpretación flexible del concepto de «relaciones internacionales» del art. 149.1.3 y la adecuada participación de los «poderes autónomos» en la planificación y desarrollo de la acción exterior del Estado».
FALLO : ... 2. Se desprende de todo ello que el Comunicado expresa o refleja, si bien de forma sumaria, el acuerdo alcanzado por la Consejería de ordenación del territorio de la Junta de Galicia y la Dirección danesa del medio ambiente en orden a la colaboración entre 290
ambos Departamentos respecto del estudio de la administración y planificación del medio ambiente tal y como se concreta en los proyectos o propuestas mencionados. Queda claro, pues, que hubo un acuerdo, convenio o pacto entre un Departamento de la Junta de Galicia y una dependencia gubernamental del Reino de Dinamarca. Ese acuerdo, del que desconocemos otros pormenores y otra fehacencia documental distinta de la del Comunicado impugnado, aparece, ciertamente, recogido en éste en términos muy amplios y vagos, lo que lleva a las partes a contender sobre su eficacia vinculante. El abogado del Estado sostiene que de la expresión literal del convenio recurrido se deduce la existencia de un vínculo obligacional para sus signatarios, en tanto que, a criterio del abogado de la Junta de Galicia, que alega acerca de esto con alguna extensión, el comunicado vendría a ser un «mero concierto o declaración de principios no vinculante ni obligacional. Es evidente que si los litigantes en este proceso discuten el alcance de la eficacia del Comunicado, ello obedece a que hacen depender de tal eficacia la existencia o inexistencia de la lesión del orden de competencias producida por el Comunicado en cuestión ... Por ello, lo que verdaderamente cuenta para decidir acerca de la relevancia consti-tucional de una demanda como la ahora planteada por el abogado del Estado, no es otra cosa que la existencia de un acto (el Comunicado suscrito) ... que, al margen de la fuerza vinculante que se le quiera otorgar, supone, a juicio del impugnante, el ejercicio por la Comunidad Autónoma demandada de una competencia de exclusiva titularidad estatal : Aquella que el art. 149.1.3 de la CE identifica materialmente como "relaciones internacionales". ... 3. Obligados a enjuiciar el Comunicado recurrido desde la óptica de la conformidad o disconformidad con el orden de competencia establecido en el bloque de la constitucionalidad, se ha de empezar, al respecto, por constatar que el constituyente -en un precepto de alcance perfectamente meditado e inequívoco, según se deduce de sus antecedentes parlamentarios- ha reservado en exclusiva a los órganos centrales del Estado la totalidad de las competencias en materia de relaciones internacionales. Este carácter de la materia citada ya ha sido observado con anterioridad, si bien escuetamente, por este Tribunal (así en las SSTC 44/1982, fundamento jurídico 4º y 154/1985, fundamento jurídico 5º). A fin de acotar correctamente la cuestión aquí objeto de debate, debe señalarse que ésta no hace referencia al papel que corresponde a las comunidades autónomas en general, y a la de Galicia en particular, en los procedimientos internos de elaboración y ejecución de los tratados internacionales. La cuestión es, en efecto, otra : La de si el título competencial contenido en el art. 149.1.3 de la CE elimina de raíz cualquier forma de ius contrahendi de los entes autonómicos. De resultar ello así, todo convenio o acuerdo celebrado por uno de tales entes con una organización internacional, un Estado u otro ente intraestatal extranjeros, adolecería de inconstitucionalidad, y ello con independencia de la competencia del ente aludido sobre el sector material de actividad. ... 4. La conclusión de que en el Derecho español el treaty-making power pertenece al Estado y únicamente a él, no sólo se deduce, sin embargo, del art. 149,1,3 del Texto Constitucional aisladamente considerado, sino que encuentra asimismo fundamento y confirmación en otros preceptos de la Constitución, en los antecedentes de la elaboración de ésta y en la interpretación efectuada al propósito por el legislador de los Estatutos de Autonomía. Así, en los arts. 93 y 94,1 de la Constitución se exige la intervención previa de las Cortes Generales autorizando la celebración de detenuinado tipo de tratados, celebración que compete en exclusiva al ius contrahendi del Estado. Hay otra clase de tratados para 291
los que no se requiere autorización parlamentaria, sino la inmediata información a las Cámaras de su conclusión (art. 94.2). También compete al Estado la celebración de estos tratados, que la ubicación contextual del art. 94.2 aprecia sin dificultad, que tal celebración corresponde al Gobierno de la Nación. Ello no supone que el título competencial del Estado en la celebración de tratados se encuentre en los arts. 93 y 94.1 de la CE, los cuales regulan simplemente la intervención de las Cortes Generales y del Gobierno en el proceso decisorio correspondiente sino en el art. 149.1.3, cuyo debido alcance aquellos preceptos contribuyen a perfilar. Como lo hace asimismo el art. 97, que encomienda al Gobierno la dirección de la política exterior, en éste y en otros aspectos de las «relaciones internacionales». ... Alcanzada, en virtud de lo expuesto, la conclusión de que sólo al Estado le es dable concertar pactos internacionales sobre toda suerte de materias (no importa ahora con que límites, sino que basta con afirmar la existencia en nuestro Derecho de un único sujeto dotado de ius contrahendi en la esfera de las relaciones internacionales), es claro que el acto impugnado en este proceso (Comunicado suscrito por la Junta de Galicia y la Dirección danesa del medio ambiente) en cuanto que refleja la existencia de un acuerdo o compromiso recíproco de ambas partes, implica el ejercicio por la Junta de Galicia de una competencia de la que constitucional y estatutariamente carece. Poco importa aquí que el acuerdo citado comprometa o no la responsabilidad internacional del Estado. Lo importante es que su mera existencia revela que la Comunidad Autónoma de Galicia, actuando en nombre propio y al margen de toda actuación del Estado, ha realizado un acto ilegítimo desde una perspectiva interna, constitucional, puesto que el ius contrahendi pertenece en nuestro Derecho exclusivamente al Estado». El Tribunal declara la nulidad del acuerdo de colaboración así suscrito.
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C) IMPERFECCIÓN DE LA REGLA JURÍDICO-INTERNACIONAL. PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL 26. HAYA DE LA TORRE (II) (TIJ, Sentencia nº 14, 1951) SUPUESTO : Según se vió (caso n'º 21) Colombia no consiguió probar de modo satisfactorio, ni a través de la interpretación que el Gobierno de este país daba a determinadas reglas convencionales, ni apelando a una presunta norma consuetudinaria de Derecho internacional, la existencia de una norma jurídica que le permitiera calificar unilateralmente, con efecto vinculante para el Estado territorial, la naturaleza del delito que motivaba el asilo. En su decisión final, y aceptando sustancialmente las tesis defendidas por Perú, la Corte decidió que el otorgamiento del asilo por Colombia no había sido conforme a lo establecido en la convención de La Habana de 1928. La consecuencia inmediata que el Gobierno peruano pretendía extraer de este pronunciamiento era pura y simplemente la obligación de entrega en la que estaría Colombia, respecto del Perú. Colombia no lo entendía así, y después de un intento de este país para conseguir del TIJ una nueva sentencia interpretativa -que el Tribunal rechazó por inadmisible- las partes acudieron de nuevo al TIJ, solicitando de él una decisión sobre la manera de poner fin al asilo. El debate judicial en el primer proceso giró en torno a la regularidad o no de la concesión y continuación del asilo otorgado por Colombia. Pero en él, Perú se abstuvo de solicitar del Tribunal que se le concediera la entrega del refugiado, en caso de que se declarara -como efectivamente ocurrió- que el asilo había otorgado de modo irregular. En consecuencia, el TIJ se limitó a declarar la no conformidad del asilo otorgado con las normas convencionales vigentes entre las partes. No es probable que de haberío solicitado, el TIJ hubiera acogido favorablemente esta pretensión, que rechazó en la segunda sentencia. La tesis del TIJ en este segundo fallo es que, no por haber declarado la no conformidad con las normas internacionales del asilo concedido, se deducía necesariamente para Colombia una obligación correlativa de entrega del asilado a las autoridades peruanas. Ésta es la razón por la que hemos elegido el presente caso para ilustrar el tema teórico general de la imperfección de la regla internacional o, si se prefiere, del carácter abierto que presentan un buen número de estas normas. En su primer fallo el TIJ hizo un análisis pormenorizado del contenido de las reglas de la convención de La Habana aplicables al caso. Una perspectiva muy importante en la interpretación de las mismas era que la mencionada convención había sido precisa-mente elaborada, no sólo con una intención de regular la práctica del asilo diplo-mático, sino también, en un sentido restrictivo, de poner coto a los abusos que se venían produciendo. El TIJ entiende que la concesión del asilo diplomático, así regulado, está sometido a las siguientes limitaciones : a) Carácter político del delito imputado (art. 1.1) . b) Que se trate de un caso de urgencia y durante el tiempo estrictamente necesario para que el acusado sea puesto en seguridad. La regla contenida en el art. 2.3 no era propiamente una condición del otorgamiento, sino una regla de procedimiento para poner fin al asilo. Según ella, el Estado territorial podría exigir del Estado que otorgó el asilo que el asilado salga del país y para ello el agente diplomático de este segundo Estado podrá exigir de las autoridades del primero garantías en favor de la persona del asilado. La solicitud y concesión del salvoconducto (entendía el TIJ) no es automática, presupone la petición de salida del país por parte del Estado territorial. Tal petición no había sido formulada por Perú, todo lo contrario. 293
¿ Cuál era entonces el contenido de la noción «concesión del asilo» ? El TIJ precisó que éste no era un acto instantáneo, que necesariamente incluyera un elemento de duración en el tiempo. En los momentos iniciales puede haber una calificación provisional de la autoridad que lo otorga, pero ésta no es vinculante para el Estado territorial. Puesto que Perú discutía la naturaleza política del delito, a este Gobierno incumbía la prueba del delito común. El Tribunal constató que no la había aducido, incluso que existían en la propia legislación peruana indicios de lo contrario. Pero la segunda condición no era menos estricta. De conformidad con el art. 2.2 de la citada convención era necesaria la inminencia o persistencia de un peligro para el inculpado. La prueba de estas circunstancias correspondía a Colombia, y el TIJ llegó a la conclusión de que ellas no concurrían en el caso concreto. Extendiendo el Tribunal sus consideraciones a la naturaleza del asilo en general advierte que éste no puede ser utilizado como una protección frente a la aplicación regular de las leyes del Estado territorial y al normal ejercicio de la jurisdicción por parte de los tribunales de este Estado cuando ellos están legalmente constituidos, de otro modo sería aceptar que la acción diplomática podría legítimamente entorpecer el cumplimiento de unas leyes cuando una de sus obligaciones principales es precisamente el de respetarlas. Si existiera ese derecho de intervención sería en contra del «principio de no intervención» tan arraigado en las tradiciones de los países de América latina, y del que se había ocupado la propia conferencia de La Habana. FALLO : Estas conclusiones (las de ambas partes) tienen por objeto conseguir del Tribunal una decisión sobre la manera de poner fin al asilo. La parte de la sentencia de 20 de Noviembre a la que ellas hacen referencia es aquella en la que la sentencia, al decidir sobre la regularidad del asilo, declara que la concesión de éste no ha sido hecha en conformidad con el art. 2.2 (parte primera) de la Convención de La Habana de 1928 referente al asilo. La Corte recuerda que la mencionada sentencia se ha limitado a definir, en este orden de ideas, las relaciones jurídicas que la convención de La Habana había establecido entre las partes, que no contiene mandato alguno dirigido a las partes y sólo implica para ellas la obligación de acatarla ... No es pues posible deducir de la sentencia de 20 de Noviembre conclusión alguna referente a la existencia o inexistencia de una obligación de entrega del refugiado. En tales condiciones, el Tribunal no está en situación de decir, sobre la sola base de la sentencia de 20 de Noviembre, si Colombia está o no obligada a entregar al refugiado a las autoridades peruanas ... ... Ésta es una cuestión nueva, suscitada por Perú en su Nota a Colombia de fecha de 28 de Noviembre de 1950 y sometida al Tribunal por la demanda de Colombia de fecha de 13 de Diciembre de 1950. Por consiguiente, no hay cosa juzgada en lo que respecta a la cuestión de la entrega. Según la convención de La Habana, el asilo diplomático es una medida provisional con vistas a proteger temporalmente a delincuentes políticos. Incluso cuando haya sido otorgado de modo regular, no se podrá prolongar indefinidamente, sino que se le debe poner término lo antes posible. Según el art. 2.2 sólo será otorgado «por el tiempo estrictamente indispensable para que el refugiado se ponga en seguridad de otro modo». El Tribunal constata que la convención no da respuesta completa a la cuestión de saber de que manera el asilo ha de tener fin. En lo que respecta a personas acusadas o condenadas por delitos de derecho común y que buscan refugio, el artículo primero prevé que deberán ser entregadas inmediatamente cuando lo exija el gobierno local. En cuanto a los criminales políticos, la convención prevé otro procedimiento de terminación del asilo : Concesión de un salvoconducto para salir del país. En cuanto a los casos en los que el asilo no ha sido concedido o mantenido de modo regular, no se prevé nada en lo que respecta al modo de terminación. Tampoco se prevé nada para el caso en el que el Estado territorial no pida la 294
salida del refugio. De modo que, a pesar de que la convención prevea que la duración del asilo estará limitada al tiempo «estrictamente indispensable» nada dice sobre cómo se deberá poner fin al asilo en un determinado número de casos ... Este silencio no puede ser interpretado en el sentido de una obligación de entregar al refugiado en el caso de que el asilo le haya sido concedido de modo contrario a lo establecido en el art. 2 de la convención. Tal interpretación iría en contra del espíritu que anima a ésta, de acuerdo con la tradición latinoamericana en materia de asilo, tradición según la cual un refugiado político no se entrega. En esta tradición no se hace excepción para el caso de que el asilo haya sido conferido irregularmente. Para romper con esta tradición hubiera sido necesario una disposición expresa que no figura en la Convención de La Habana. El silencio de la convención implica que se ha querido abandonar el tratamiento de las consecuencias de esta regulación a decisiones inspiradas por consideraciones de conveniencia o de simple oportunidad política. ... La Corte ha declarado ya que ella no puede admitir que los Estados signatarios de la Convención de La Habana se hubiesen propuesto sustituir la práctica de las repúblicas de América latina por un régimen jurídico que concedería a sus propios nacionales acusados de crímenes políticos el privilegio de escapar a la jurisdicción nacional. Pero cosa muy distinta sería afirmar que el Estado que ha otorgado irregularmente el asilo está en la obligación de entregar el refugiado a las autoridades locales. Esa obligación de prestar ayuda positiva a estas autoridades iría mucho más allá de las proposiciones de la Corte que aquí se han recordado ; ella no lo puede admitir a falta de una disposición expresa en la mencionada convención. La Convención de La Habana no autoriza, por consiguiente, a admitir que la obligación que incumbe a un Estado de poner fin al asilo irregularmente concedido a un criminal político, entraña la obligación, para este Estado, de entregar a quien le confirió tal asilo. El Tribunal llega a la conclusión que el asilo debe terminar, pero que el Gobierno de Colombia no está obligado a cumplir con esta obligación entregando el refugiado a las autoridades peruanas. No hay contradicción entre ambas proposiciones, ya que la entrega no es la única manera de poner fin al asilo. Habiendo así definido, de conformidad con la Convención de La Habana, cuales son las relaciones jurídicas entre las partes en relación con las cuestiones que le han sido sometidas, la Corte ha cumplido con su misión. Ella se abstiene de dar cualquier consejo práctico sobre las vías que podrían seguirse para poner fin al asilo. De hacerlo así se apartaría del marco de su función judicial.
CASOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2000/01 2º PARCIAL IV SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL A) EL ESTADO a) NACIMIENTO DEL ESTADO. EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS. RECONOCIMIENTO DE LA BELIGERANCIA El Estado como sujeto de Derecho internacional. Aparición del Estado y de su personalidad jurídico-internacional. El reconocimiento : Sus clases. Reconocimiento de facto y de iure. El reconocimiento como acto jurídico y como acto político. Reconocimiento de gobiernos. Recono-cimiento de la beligerancia. El reconocimiento y las decisiones de tribunales internos. 295
27. DIFERENCIA ANGLO-NORTEAMERICANA. GUERRA DE SECESIÓN. SUPUESTO : En Diciembre de 1860 el Estado de Carolina del Sur decidió separarse de la Unión de Estados de Norteamérica. Poco después le siguieron otros cinco Estados, y más tarde, en junio de 1861, se juntaron al movimiento secesionista otros cinco. Todos formaron la Confederación de Estados del Sur, con gobierno propio y poder de hecho sobre el territorio de los once Estados. Surgió así un estado de guerra civil entre los Estados Unidos y la Confe deración a partir de abril de 1861. La guerra se extendió a los espacios marinos y mientras el Presidente Lincoln proclamaba el bloqueo marítimo de las costas y puertos de los Estados secesionistas, el Presidente de los Confederados, Jefferson Davis, otorgaba patentes de corso para combatir a la navegación mercante de los nordistas. Entre esos buques se contaba el «Alabama», que dio después nombre al célebre arbitraje. El Gobierno inglés se negó a entrar en conversaciones oficiales con los representantes de los Confederados. Ahora bien, en mayo de 1861 ese Gobierno lanzó una proclama de neutralidad que implicaba, no obstante la manifestación de querer mante-nerse estrictamente al margen del conflicto, un reconocimiento de la beligerancia a los Confederados.Los Estados Unidos protestaron alegando que era precipitada e innece-saria en la medida en la que los Confederados carecían de marina de guerra. En su contestación, el Gobierno inglés replicó que él se veía obligado a adoptar alguna decisión en cuanto al reconocimiento de la beligerancia ya que, el hecho mismo de la guerra, afectaba a ciudadanos británicos y al comercio ; que una comunidad de cinco millones de habitantes que se declara independiente no puede ser tratada como una banda de maleantes o filibusteros; que el Gobierno de los Estados Unidos ha consi-derado a los prisioneros hechos a los sudistas como a prisioneros de guerra y no como rebeldes y que, en todo caso, la cuestión del reconocimiento de los derechos de beligerancia no era una cuestión de principio sino fáctica, en relación con el alcance y fuerza del movimiento disidente y no de la bondad de la causa. El hecho mismo de la proclama presidencial del bloqueo marítimo era un reconocimiento del estado de guerra civil, tal y como había sido reconocido por los tribunales de los Estados Unidos. Después de concluida la guerra civil por la derrota de los sudistas, uno de los agravios por los que el Gobierno norteamericano exigió reparación de daños y perjuicios al Gobierno inglés era a causa de ese reconocimiento de la beligerancia a incluir entre la infracción a los deberes de neutralidad de los que debía juzgar el Tribunal Arbitral de Ginebra. El Gobierno norteamericano sostenía que constituía un acto de intervención. A esto replicaba el Gobierno inglés que dicho reconocimiento respondía a la situación que en aquel entonces tenía realmente la Confederación y que, por lo demás, era un acto de soberanía de cada Estado, del que él sólo es único juez. No existía prece-dente alguno en el que esta clase de actos hubieran sido sometidos a arbitraje inter-nacional No obstante la buena disposición del gobierno inglés de someter al arbitraje otros puntos controvertidos, estimaba que éste no podía ser sometido al juicio de un laudo arbitral Las posiciones se enconaron de tal manera entre las partes, que existió riesgo de ruptura y de guerra entre ambos Estados. Inglaterra se negaba a someter al arbitraje el problema del reconocimiento de la beligerancia, mientras que los Estados Unidos rehusaban someter las denominadas reclamaciones del «Alabama», si esa cuestión quedaba fuera. Al final, se llegó a una fórmula de compromiso en el Tratado de Washington de 1871 por el que se sometían al Tribunal arbitral «todas las reclamaciones nacidas de los actos cometidos por el «Alabama» y otros buques». El sentido de esta cláusula era eliminar la cuestión del reconocimiento como problema de fondo sobre el que hubiera de pronunciarse dicho tribunal, pero dejaba abierta la posibilidad a que los Estados Unidos la utilizaran como elemento de prueba de una actitud inamistosa hacia ellos por parte del Gobierno inglés, lo que permitiría a los jueces valorar las demás reclamaciones en las que hubiera una infracción a los mencionados deberes de neutralidad que es lo que sucedió en la realidad. 296
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-- CASO DEL «ARANTZAZU MENDI» (1939) SUPUESTO : Con ocasión de la guerra civil de España, el Gobierno de la República habia requisado al barco de este nombre. Estando el mencionado buque en el puerto de Londres, los propietarios ejercieron sobre él una actio in rem según el Derecho inglés, equivalente a una acción reivindicatoria para recuperación de la propiedad, y en esta situación el Gobierno del General Franco, lo requisó con el consentimiento de dichos propietarios. El Gobierno de la República formuló otra acción judicial (writ in rem) reivindicando la posesión. El conflicto así surgido debía, pues, ser resuelto por los tribunales ingleses. Respondiendo a una solicitud del Tribunal inglés, el Foreing Office dio la siguiente contestación : «El Gobierno de Su Majestad reconoce a España como un Estado extranjero soberano, y al Gobierno de la República Española como al único Gobierno de iure de España o de cualquier parte de ella. El Gobierno de su Majestad reconoce al Gobierno nacionalista como a un gobierno que en la actualidad ejerce el control administrativo de facto sobre la mayor parte del territorio español. El Gobierno de su Majestad reconoce que el Gobierno nacionalista posee en la actualidad el control administrativo sobre las provincias vascas de España. El Gobierno de su Majestad no ha otorgado ningún otro reconocimiento al Gobierno nacionalista. El Gobierno nacionalista no está sometido a gobierno alguno en España.» En primera instancia el juez inglés decidió que el Gobierno nacionalista era un Estado soberano extranjero. La sentencia de apelación confirmó el fallo. El recurso a la House of Lords confirmó las decisiones anteriores en los siguientes términos : «El ejercicio de facto del control administrativo significa ejercicio de toda las competencias de un gobierno soberano manteniendo la ley y el orden, creando y sosteniendo tribunales de justicia soberanos, adoptando y aplicando leyes. Supone ejercicio y control de la propiedad incluida la de buques. En estas circunstancias, el reconoci-miento de que un gobierno posee estas competencias dentro de un territorio, no estando sometido a ningún otro, significa reconocerlo como soberano y, a efectos del Derecho internacional, como Estado extranjero soberano. El caso presente se refiere a una medida legislativa que afecta a los buques matriculados en Bilbao. El Decreto emana de la autoridad soberana en tal territorio. A los fines del caso presente no existe diferencia entre el reconocimiento de un Estado de facto como contrapuesto al de iure. Se dan todos los motivos para apreciar la inmunidad, que constituye la base de la doctrina del Derecho internacional en la materia, tal y como ha sido incorporada a nuestro Derecho. El Estado no beligerante que reconoce a dos gobiernos, al uno como gobierno de iure y al otro como gobierno de facto, no permite que esos conflictos se trasladen al ámbito jurisdiccional de sus tribunales internos. "El gobierno nacionalista de España como Estado soberano extranjero no puede ser objeto de ejecución judicial".
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b) EL TERRITORIO DEL ESTADO. SU DELIMITACIÓN. Delimitación del territorio estatal. Fronteras : Su importancia como fijación precisa del ámbito de soberanía territorial de los Estados. Significación e importancia de los tratados de límites. Necesidad de la aprobación parlamentaria. Tratados de rectificación de fronteras: Importancia menor. 28. DICTAMEN DEL CONSEJO REAL DE 25 DE FEBRERO DE 1857. (Asunto: Ratificación de un tratado de límites con Francia) SUPUESTO : En virtud de una Real Orden comunicada con fecha de 23 de Enero de 1857 el Ministerio de Estado remitió al Consejo Real el texto del tratado de límites entre España y Francia desde la rada de Higuer hasta el Collado de Añalarra que habían firmado en Bayona los Plenipotenciarios de ambas naciones. En ella se le preguntaba «si es o no indispensable obtener la autorización de Las Cortes antes de proceder a su ratificación. A esta solicitud de informe del Consejo por parte del Gobierno había precedido una nota de fecha de 10 de enero del mismo año del Embajador de Francia al Ministerio de Estado, en la que manifestaba los inconvenientes que «a juicio del Gobierno Imperial pudiera ofrecer la tardanza en poner en ejecución el tratado», y pedía su «ratificación inmediata, o por lo menos su ejecución provisional». Informe del Consejo Real : La primera condición de validez para esta clase de convenios es la de que se celebren con sujeción a las Leyes fundamentales del Estado. El Consejo halla dominado este negocio por un precepto constitucional, y cree que no puede prescindirse de tratar y resolver con arreglo a los principios generales y comunes del Derecho, la duda que suscita su aplicación. Pocas palabras bastan para dar su verdadero carácter a este tratado de límites. Tiene por objeto ratificar nuevamente la línea divisoria de ambas Naciones en la parte que existe de un modo indubitable; y en la parte que es dudosa, fijar por medio de permutas y concesiones recíprocas una demarcación definitiva. La simple lectura de sus artículos manifiesta que hay mutua cesión de territorio. No falta motivo para creer que una parte del terreno que pasa a Francia es español de toda notoriedad. Así, por ejemplo, sucede respecto al barrio de Ondarrola, que el art. 6º del tratado de 1785, ratificado al año siguiente por ambas Cortes, atribuye al Soberano de España. Pero aún conviniendo, que, como pretende la Comisión española de límites, «los territorios no sean marcadamente españoles y reconocidos como tales, y que su pertenencia sea dudosa, equívoca y reclamada por ambas partes», aún en tal caso, tendrá y tiene este convenio el carácter de una transacción. Un derecho dudoso : Tal es cabalmente el objeto y requisito que constituye en toda legislación el carácter de este contrato. El art. 46 de la Constitución establece que «el Rey necesita estar auto rizado por una ley especial, para enajenar, ceder o permutar cualquier parte del territorio español». No admite duda, por consiguiente, que bajo este punto de vista, no puede ratificarse el tratado sin intervención de Las Cortes.
-- Convenio entre el Gobierno de España y el Gobierno de la República Francesa para la modificación de la frontera transpirenaica de AretteIsaba, hecho en Madrid el 4 de diciembre de 1982. (BOE, 3 octubre 1984).
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El Gobierno de España y el Gobierno de la República Francesa, deseando evitar los problemas de carácter jurídico que puedan derivarse del trazado de la carretera construida a tenor del convenio hispano-francés de 4 de octubre de 1968, teniendo en cuenta la necesidad de modificar las marcas fronterizas y sobre la base de las reco-mendaciones de la Comisión Internacional de los Pirineos, convienen lo siguiente : Art. 1º. Los mojones números 258 y 259, descritos en el anexo V del tratado de límites de 2 de diciembre de 1856, quedarán determinados en adelante de la forma siguiente : -- Mojón 258. En el Ferial de Eraice, a 33,5 metros del eje de la carretera de Isaba a Arette sobre la normal a dicho eje a la altura del hito kilométrico 22, hacia el Norte y a 26 metros al Sudoeste de la sima existente en dicho paraje. -- Mojón 259. A 277 metros del anterior, en dirección sensiblemente Nordeste, y a 15,5 metros del eje de la carretera, al Norte de la misma. Art. 2º. El nuevo trazado de la frontera derivado de la anterior descripción de los mojones números 258 y 259 determina la atribución a la soberanía francesa de una extensión de 2.710 metros cuadrados y a la española de otra extensión idéntica, por mutuas cesiones. Art. 3º. Los derechos de propiedad o cualesquiera otros de naturaleza real sobre las dos extensiones de terreno referidas en el art. anterior se entenderán permutadas, pasando los titulares españoles de la extensión que pasa a soberanía francesa a serlo de la que pasa a soberanía española y los titulares franceses de la extensión que pasa a soberanía española a serlo de la que pasa a soberanía francesa. Art. 4º. La Comisión Internacional de los Pirineos cuidará de que por los Técnicos que designe se proceda a efectuar el nuevo amojonamiento con destrucción del sustituido. Art. 5º. Cada una de las Partes notificará a la otra el cumplimiento de los procedimientos constitucionales requeridos por su parte para la entrada en vigor del presente convenio, la cual se producirá el primer día del segundo mes siguiente al día de la recepción de la última notificación. En fe de lo cual, los representantes de los dos Gobiernos debidamente auto rizados, han firmado el presente convenio. Hecho en Madrid el 4 de diciembre de 1982 en dos ejemplares, en los idiomas español y francés, siendo ambos textos igualmente auténticos. Por el Gobierno de España : El Marqués de Balbueno. Embajador de España, Presidente de la Delegación española de la Comisión Internacional de los Pirineos. Por el Gobierno de la República Francesa : Michel Fontaine. Ministro Plenipotenciario, Presidente de la Delegación francesa de la Comisión Internacional de los Pirineos. El presente convenio entrará en vigor el 1 de octubre de 1984, primer día del segundo mes siguiente a la recepción de la última de las notas cruzadas entre las Partes, según se establece en su artículo quinto. La nota española es de fecha 17 de abril de 1984 y la francesa de 7 de agosto de 1984, recibida el día 9 del mismo mes. Lo que se hace público para conocimiento general. Madrid, 24 de septiembre de 1984.
c) EL ELEMENTO PERSONAL Nacionalidad. Función de la nacionalidad en la constitución del elemento personal de los Estados. Doble nacionalidad. Opción de nacionalidad. 300
Influencia de la voluntad del interesado o de sus representantes legales en la adquisición o pérdida de ésta. Noción de la expatriación. 29. CASO PERKINS v. ELG. (Sentencia del Tribunal Supremo de los EE.UU. Año 1930) SUPUESTO : María Elg nació en Nueva York el 2 de octubre de 1907 de padres suecos que habían emigrado a Norteamérica. El padre adquirió esta nacionalidad en 1908. En 1911 la madre tomó a la niña y retornó a Suecia y aquí residió ésta hasta 1929. El padre regresó igualmente en 1922 y en Noviembre de 1934 hizo declaración ante el cónsul norteamericano en Suecia de expatriación voluntaria, lo que implicaba la renuncia a la nacionalidad norteamericana. Poco antes de alcanzar la mayoría de edad, la Srta. Elg indagó las posibilidades de retornar a Norteamérica, y en 1929, a los ocho meses de la adquisición de la mayoría, obtuvo pasaporte norteamericano, volvió a los Estados Unidos y obtuvo residencia. No obstante poseer la nacionalidad norteamericana, el Departamento de asuntos laborales estimó que ella era una emi-grante y trató de expulsarla del país. El asunto llegó hasta el Tribunal Supremo Norteamericano quien dió el siguiente ... FALLO : En virtud de su nacimiento en Nueva York, la demandada adquirió la nacionalidad norteamericana ... Puesto que es el Derecho interno de cada Estado quien establece los modos de adquirir ciudadanía, puede suceder que haya personas que posean una doble nacionalidad, y el mero hecho de que la demandada haya adquirido la naciona-lidad sueca según la ley sueca y sobre la base de la nacionalidad de los padres, no obliga a la conclusión de que haya perdido su ciudadanía, adquirida según derecho. En virtud de su nacimiento, ella es ciudadana norteamericana y esta ciudadanía debe presumirse que continúa existiendo a menos que se le haya privado de ella por obra de la ley, de un acto del Congreso o por actos voluntarios de acuerdo con los prin-cipios jurídicos aplicables.
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Nacionalidad : Contencioso de la nacionalidad. Relevancia de la voluntad expresamente manifestada. La nacionalidad como presupuesto de otros deberes jurídicos. Nacionalidad y protección diplomática. Criterio de la efectividad. Jurisdicción de los tribunales arbitrales en materia de nacionalidad 30. CASO A. CASO DE HÉCTOR GARCÍA (Tribunal de Apelación de Santiago de Chile, 18 de julio de 1907) SUPUESTOS : El demandado Héctor García había sido condenado a una pena de prisión de un mes por haberse negado a realizar el servicio militar en Chile alegan do su condición de español. El era efectivamente hijo de españoles, nacido en Chile y, según el art. 6 de la entonces vigente Constitución chilena, eran chilenas todas las personas nacidas en el territorio de Chile. Por otra parte, según el Código civil español, era indiscutiblemente español puesto que «son españoles los hijos de padre o madre españoles aunque hubieren nacido en el extranjero». En conformidad con esta regla, los padres inscribieron el nacimiento del hijo en el Consulado español. Planteada la apelación ante la Audiencia, ésta reformó el juicio de primera instancia y absolvió al demandado por entender que el mencionado precepto de la Constitución chilena no contenía un mandato absoluto que impusiera esa nacionalidad a todos los nacidos en Chile, sino que había que entenderlo como una oferta que se hacía a las personas que se encontraran en esas condiciones, de modo que pudieran elegir libre-mente entre ella y otra equivalente que le ofreciera la legislación de otros países. Habiéndose probado que García era español según la ley española, no le eran aplicables las normas chilenas relativas al servicio militar
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CASO B. CASO MATHISON (Gran Bretaña v. Venezuela) 1903 SUPUESTO : El reclamante habia nacido en Venezuela el 14 de septiembre de 1858 y residió siempre allí. Su padre era súbdito británico, nacido en Trinidad. Desde el punto de vista de la legislación británica no había duda en considerarlo como súbdito británico por ser hijo de padre británico. Desde el punto de vista del Derecho venezolano era igualmente evidente que poseía la nacionalidad venezolana por nacimiento. La Constitución vigente en Venezuela en el momento de su nacimiento disponía que eran venezolanos todos los nacidos en territorio venezolano. En estas circunstancias y con estos antecedentes el Gobierno inglés planteó su reclamación ante la Comisión arbitral Anglo-Venezolana, el mencionado Mathison alegaba haber recibido un daño de 4.766 libras por actos de las tropas del ejército venezolano. El asunto pasó a la decisión del superárbitro quien dio el siguiente laudo : No es por orgullo cuando un país pide que sea ciudadano de facto de ese país quien establece en él su domicilio, constituye en él su hogar, elige en él a su esposa y engendra en él a sus hijos, y ha elegido deliberadamente que tal país sea para sus hijos su tierra natal y a la que ellos deban obediencia, aunque no se la deba él. Si tal nacionalidad ha sido impuesta no será por obra del Estado, sino de los lazos familiares. Este Derecho natural del nacimiento proporciona la base más segura de la ciudadanía y el Derecho que lo reconoce y que se niega a perpetuar la extranjería en las generaciones sucesivas, es tan general como sabio y tan sabio como general. Éste es el test de la naturaleza. Este es el test de Venezuela. Si hay una imposición, ésta se opera a través de la elección voluntaria y racional del padre. La nacionalidad de una persona cuando ésta ha adquirido residencia y domicilio en otro país debe tener un término. Si el padre puede conservar su nacionalidad y transmitirla a su hijo en el territorio de un país donde él ha adquirido domicilio, por qué no podría hacerlo también el hijo del hijo y así hasta el infinito ?. El superárbitro sostiene que desde 1830 un hombre libre nacido en Vene zuela es ciudadano venezolano, y que en consecuencia E.A. Mathison es venezolano y nó súbdito británico, y este tribunal carece de jurisdicción sobre su reclamación.
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d) NOCIÓN DE DOMINIO RESERVADO Noción de dominio reservado o competencia exclusiva. Distintas acepciones de este término. Variabilidad de su contenido. Dominio reservado e interés de otros Estados. Dominio reservado y tratados. Dominio reservado y organizaciones internacionales. Opinión consultiva. 31. DECRETOS FRANCESES DE NACIONALIDAD EN TUNEZ Y MARRUECOS (Opinión Consultiva TPJI Nº 4) SUPUESTO : Por sendos Decretos publicados el 8 de noviembre de 1921, El Bey de Túnez y el Presidente de la República Francesa entendieron regular, bajo determinadas condiciones, la adquisición obligatoria de la nacionalidad tunecina y francesa respectivamente por aquellas personas nacidas en Túnez de padres de los que al menos uno de ellos, a su vez, hubiera. nacido también en Túnez. Al día siguiente fueron publicados otros dos del mismo tenor por el Rey de Marruecos y el Presidente francés respecto de las personas nacidas en Marruecos en las mismas condiciones. Esta medida provocó una reacción inmediata por parte del Gobierno inglés que soste-nía que ella no podía ser aplicada a aquellas personas residentes en alguno de estos dos territorios con derecho a la nacionalidad británica. Al no poder resolver la diferencia por negociaciones directas, el embajador inglés propuso al Presidente francés, someterla al TPJI. La respuesta de éste fue negativa por entender que, en lo que se refería a los Decretos tunecinos, no era de aplicación al caso la Convención anglofrancesa de Arbitraje de 14 de octubre de 1903, puesto que están afectados los intereses de una tercera Potencia (Túnez); y porque, además, las cuestiones de nacionalidad están conectadas íntimamente con la Constitución del Estado, lo que impedía que se le pudiera considerar como una cuestión de naturaleza exclusivamente jurídica», según el referido tratado de arbitraje. En relación con los Decretos marroquíes, porque al legislar el Gobierno francés juntamente con el marro-quí ejercitan el derecho soberano de legislar sobre los descendientes de extranjeros nacidos en el territorio. Por el hecho de haber aceptado las Potencias extranjeras la constitución del Protectorado sobre Marruecos, habían renunciado a los antiguos derechos jurisdiccionales en virtud del régimen de capitulaciones. En el mismo sentido que para Túnez, el ejercicio de un derecho tan claramente derivado de la soberanía no podía ser sometido al arbitraje. En el curso de las negociaciones, el Gobierno inglés anunció ya su propó sito de llevar el asunto ante el Consejo de la Sociedad de Naciones, en caso de que no hubiera un arreglo amistoso. Entendía este Gobierno que si ésta era una cuestión que quedaba fuera de la lista de diferencias previstas en los arts. 13 y 14 del Pacto (tesis francesa) con mayor razón podía ser planteada ante el Consejo por la vía del art. 15. La réplica a esta tesis la daba, finalmente, el Gobierno francés al sostener que, en el caso de una doble nacionalidad de origen, hay una regla de Derecho internacional universalmente aceptada que impide el ejercicio de la protección diplomática en contra del soberano territorial. Este sería pues un supuesto que el Derecho internacional deja abandonado a la competencia exclusiva del Estado territorial. En consecuencia, tampoco era viable el recurso al Consejo de la Sociedad de Naciones, a lo que se oponía la reserva del núm. 8 del art. 15 del Pacto. Pero Inglaterra insistió, llevó el asunto al Consejo de la Sociedad de Naciones y, finalmente, por acuerdo de los dos Gobiernos, el Consejo adoptó una resolución para someter al TPJI una cuestión concebida en los términos siguientes : «El Consejo decide someter al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, para opinión consultiva, la cuestión de saber si la diferencia aquí presente, es o nó, de conformidad con el Derecho internacional, un asunto exclusivamente de orden interno (art. 15 parágrafo 8 del Pacto).» FALLO : 304
«De los términos de la letra a) de la resolución del Consejo resulta que, al responder la Corte a la cuestión formulada más arriba debe pronunciarse sobre la naturaleza, y nó sobre el fondo de la diferencia ... Por esta razón la Corte desea declarar que ninguna constatación o consideración contenida en la presente opinión puede ser interpretada como indicio de preferencia alguna de su parte de una u otra solución al problema o a un punto particular de la diferencia. El número al que la letra a) de la resolución del Consejo se refiere, está concebido en estos términos : "Si una de las partes pretende y el Consejo así lo reconoce, que la controversia recae sobre una cuestión que el Derecho Internacional deja a la competencia exclusiva de esta parte, el Consejo lo hará constar en un informe, pero sin recomendar solución alguna".
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B) LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Personalidad jurídico-internacional de las Naciones Unidas. Criterios relevantes en la determinación de la personalidad jurídico-internacional de una organización internacional : La titularidad de derechos que la organización ejerce frente a sus propios Estados miembros. Naturaleza del derecho de reclamación internacional : Este derecho no comporta necesariamente el recurso a una jurisdicción internacional. Para que este recurso exista es necesario el consentimiento previo. Derecho de las Naciones Unidas a formular reclamaciones internacionales. Poderes implícitos. 32. REPARACIÓN DE DAÑOS SUFRIDOS AL SERVICIO DE LA O. N.U. (I) (11 abril 1949, Opinión Consultiva Nº 4). SUPUESTO : En Septiembre de 1948 fue asesinado en Jerusalén el conde Bernadotte por un grupo terrorista, en circunstancias tales que comprometieron la responsabilidad internacional del Estado de Israel. Bernadotte era un ciudadano sueco, enviado como jefe de la delegación de mediación de las Naciones Unidas en el conflic-to que enfrentaba a árabes e israelíes en Palestina. En los debates en la Asamblea General acerca de las medidas que podía adoptar la Organización respecto de este acto, se planteó el posible derecho de la Organización para formular en su propio nombre una reclamación internacional contra el Estado responsable, que todavía no era miembro de la Organización. Puesto que esa posible acción planteaba ciertas dudas en relación con el Derecho internacional, la misma Asamblea adoptó una resolución el 3 de Diciembre de 1948 solicitando del TIJ una opinión consultiva, redactada en los siguientes términos : «Considerando que la serie de incidentes trágicos que en los últimos tiempos han afectado a agentes de la O. N. U en el ejercicio de sus funciones, plantea de manera urgente el problema de las medidas a adoptar para asegurar en el futuro a sus agentes la mayor protección y la reparación de los daños sufridos. Considerando que es altamente deseable que el Secretario General pueda, sin dificultad, actuar de la manera más eficaz a fin de obtener las reparaciones debidas, la Asamblea General decide solicitar a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre las cuestiones siguientes : 1. En el caso en el que un agente de la O. N. U. sufra daño en el ejercicio de sus funciones y en circunstancias que quede comprometida la responsabilidad de un Estado, ¿ tiene la O. N. U. capacidad para presentar una reclamación internacional contra el Gobierno de iure o de facto responsable, con vistas a obtener la reparación de los daños causados : a) A la O. N. U b) A la víctima o a sus causahabientes? 2. En caso de respuesta afirmativa en el punto 1, ¿ Cómo debe conciliarse la acción de la Organización de la O. N.U. con los derechos que puedan corresponder al Estado nacional de la víctima ? La solicitud fue efectivamente cursada al TIJ y este dió, en consecuencia, el 11 de Abril de 1949 una opinión consultiva que es de referencia obligada hoy en toda consideración sobre la subjetividad jurídico-internacional de la organización internacional, y sobre el derecho de estos organismos a la formulación de reclamaciones internacionales. FALLO : La capacidad para formular una reclamación internacional, para aquel que la posee, es la facultad de recurrir a los métodos habituales reconocidos por el Derecho internacional para la fijación, presentación y arreglo de reclamaciones. Entre estos méto306
dos se puede mencionar la protesta, la petición de una investigación, la negociación y la petición de someter el asunto a un Tribunal arbitral o a la Corte, en la medida en que su Estatuto lo permita. El Estado posee, ciertamente, esta facultad. Un Estado puede formular a otro una reclamación internacional. Tal reclamación se presenta como reclamación entre entidades políticas, iguales en Derecho, con estructura semejante y directamente conectadas con el Derecho internacional. Ésta es formulada por vía de negociaciones y, en el estado actual del Derecho, en lo que respecta a la jurisdicción internacional, no puede ser llevada ante un tribunal internacional más que con el consentimiento de los Estados afectados. Si la Organización formula contra uno de sus miembros una reclamación, ésta será presentada de la misma manera y será tratada por los mismos procedimientos. En caso necesario será apoyada por los medios políticos de los que dispone la Organización.
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C) LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL Protección internacional de los Derechos del hombre. Efecto indirecto de esta protección. Orden público europeo : Limitación de la competencia penal de los Estados. El art. 3 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre, expresión de una norma de «ius cogens» internacional. Extradición: Competencia penal internacional. Interpretación de tratados : Reglas. Posible influencia de la conducta coincidente ulte-rior de los Estados parte en una convención respecto de las cláusulas estipuladas en ésta. Conflicto entre dos obligaciones convencionales. 33. CASO SOERING. (Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre. Sentencia de 7 de julio de 1989) SUPUESTO : El 25 de enero de 1989 se presentó por la Comisión Europea de los Derechos del Hombres ante el Tribunal Europeo el caso del Sr Soering. Era éste un ciudadano alemán, sometido en Inglaterra a un procedimiento de extradición hacia los Estados Unidos de Norteamérica, quienes lo reclamaban como presunto delincuente y donde le esperaba una condena de muerte. Ante el riesgo de ser entregado por el Gobierno inglés al Gobierno norteamericano, el interesado había formulado ante la Comisión Europea de los Derechos del Hombre una demanda contra el Gobierno inglés en aplicación del art. 25 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre. La Comisión, después de declarar la petición admisible y al no conseguir del Gobierno inglés una solución amigable, planteó el asunto ante el Tribunal, en aplica-ción del art. 46 de la citada Convención por el que el Reino Unido había aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal. El objeto de la demanda era obtener una decla-ración de éste sobre si los hechos sometidos a su consideración eran o no lesivos de los derechos individuales reconocidos en los artículos 3, 6 y 13 de la Convención. Los hechos en los que se apoyaba la demanda pueden quedar resumidos : El peticionario había dado muerte en 1985 en Bedford County, Virginia, en los Estados Unidos de Norteamérica, a los padres de su novia, E. Haymson, ciudadana canadiense y estudiante como él en la Universidad de Virginia; según todos los indicios por inducción de ésta. Ambos huyeron después a Inglaterra y aquí fueron detenidos por un asunto de falsificación de cheques el 11 de Agosto de 1986. El Gobierno de los Estados Unidos solicitó su extradición en cumplimiento del Tratado de 1972 concluído entre los dos Estados. Ya desde los primeros momentos del procedimiento de extradición, hubo una cierta reticencia por parte de las autoridades británicas en la entrega del presunto delincuente. En el Reino Unido estaba abolida de hecho la pena de muerte, y, conocidamente, ésta no es la situación en los Estados Unidos, donde un número de Estados miembros la mantienen en su sistema penal y hacen frecuente uso de ella. De acuerdo con la distribución de competencias, en el sistema federal norteamericano son los Estados miembros los que tienen competencia exclusiva en el cumplimiento y ejecución del respectivo Derecho penal. Al margen del problema bilateral Reino Unido-Estados Unidos, el 11 de Febrero de 1987 un Tribunal de Bonn, dictó orden de detención contra Soering por los delitos cometidos y, en consecuencia, las autoridades de la República Federal de Alemania solicitaron del Reino Unido la entrega del inculpado, en cumplimiento de un viejo Tratado de extradición de 1872, en vigor entre estos dos Estados. Desde el punto de vista del Derecho alemán los tribunales alemanes eran competentes en el enjuiciamiento y castigo de los actos imputados a Soering. Las autoridades norteamericanas se opusieron con diversos argumentos a la petición alemana y los tribunales ingleses terminaron considerando preferente la petición norteamericana de extradición, bien que condicionada a determinadas garantías en relación con la previsible pena de muerte que amenazaba al inculpado. En efecto, el mencionado Tratado de 1972 entre estos dos Estados establece en su art. 4, que cuando el delito por el que el Estado requirente solicita la extradición
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esté castigado con pena de muerte y no lo esté, en cambio, en el Estado requerido, la parte requerida podrá rehusar la entrega en tanto no haya recibido de la parte requi-rente garantías de que la pena de muerte no será ejecutada. Este era un punto deci-sivo. Las autoridades federales norteamericanas, que son las únicas competentes para comprometerse en la relación con Estados extranjeros, no podían formular una promesa jurídicamente vinculante respecto de las autoridades inglesas de que la pena de muerte no sería impuesta o si lo fuere, en todo caso dicha pena no sería ejecutada. En virtud del reparto competencial aludido, las autoridades federales carecen de una influencia directa, jurídicamente vinculante, sobre las decisiones de las autoridades de los Estados miembros en cuestiones penales. Con todos estos antecedentes y circunstancias, Soering acudió a la Comisión Europea de los Derechos del Hombre; su petición se fundaba básicamente en que si era extraditado, sería probablemente condenado a muerte y previsiblemente la pena sería ejecutada. En consecuencia, la extradición implicaba : Un trato inhumano y degradante, prohibido por el art. 3 de la Convención ; suponía igualmente una violación del art. 6.3 (c) del mismo tratado a causa de la falta de garantías en la asistencia jurídica en el Estado de Virginia y en relación con la interposición de los sucesivos recursos frente a la previsible sentencia condenatoria del Tribunal de instancia. Final-mente, habría también violación del art. 13 por no existir en el Reino Unido una protec-ción jurisdiccional efectiva en relación con su derecho individual fundado en el mencionado art. 3. La Comisión declaró admisible la petición, por voto mayoritario, por estimar había violación del art. 13; pero rechazó, por voto mayoritario también, la violación del art. 3, y, unánimemente, la alegada violación del art. 6.3 (c). La posición del Gobierno inglés, por el contrario, era que ni la extradición en sí misma, ni el hecho de la concesión de esa extradición, constituían violación alguna de los preceptos mencionados. FALLO : Aplicabilidad del art. 3 a los casos de extradición. La alegada infracción nace de la exposición del solicitante al denominado «fenómeno del pasillo de la condena a muerte». Este fenómeno puede ser descrito como la resultante del concurso de circunstancias a las que el solicitante quedaría expuesto si después de haber sido extraditado a Virginia para responder del cargo de asesinato, fuera condenado a muerte. La Comisión, en su informe, se ha reafirmado en «su jurisprudencia por la que la deportación o extradición de una persona puede dar lugar a un supuesto del artículo de la Convención cuando hay razones serias para creer que el individuo será sometido en el Estado receptor a un trato contrario a lo dispuesto en este artículo. El Gobierno de la RFA apoya el criterio de la Comisión aduciendo uno semejante en la jurisprudencia de los tribunales alemanes. El solicitante aduce igualmente que el artículo no solamente prohibe a los Estados contratantes ocasionar un trato o castigo inhumano o degradante dentro de su propia jurisdicción, sino que conlleva una obligación anexa de no colocar a una persona en situación de la que se derive o pueda derivarse tal trato o castigo por parte de otros Estados.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL A) RESPONSABILIDAD ENTRE ESTADOS Nacionalidad como fundamento de la protección diplomática. Nacionalidad de personas. 309
Nacionalidad de buques. Criterio de la nacionalidad efectiva. Regla de las “manos limpias” : Acto ilícito internacional. Problemas de imputación : Actos de funcionarios. Responsabilidad del Estado por actos de autoridades locales o gobiernos regionales. 34. CASO DE «EL MONTIJO» (Arbitraje Colombia-Estados Unidos, 26 julio 1875). SUPUESTO : Un navío norteamericano de este nombre, se dedicó durante años al transporte de mercancías y pasajeros entre la ciudad de Panamá y otros puertos del mismo Estado, cuando todavía Panamá era un Estado miembro de la Federación de Colombia. Como un acontecimiento más de las luchas políticas por el poder entre el entonces Presidente del Estado (miembro) de Panamá, Buenaventura Correoso, y el jefe de los revolucionarios, Tomás Herrera, el Montijo fue tomado por la fuerza por este último y sus socios, el 6 de Abril de 1871, cuando se encontraba en un puerto colombiano reparando una avería. Dos días más tarde este grupo se constituyó en gobierno provisional, del que el mencionado Herrera se nombró a sí mismo Presidente. El apoderamiento de la nave se hizo con violencia y después que sus propietarios se hubieran negado a arrendarles el buque, cosa que habían hecho en otras ocasiones de luchas políticas y levantamientos. Conocidos por el Gobierno norteamericano estos sucesos, la primera intención de éste fue la de recuperar el navío con buques de la armada estadounidense y de tratar a los captores como piratas. Pero el presidente del así pro clamado gobierno provisional de Panamá alegó que estaba lejos de su intención hacer injuria al pabellón americano, que se trataba de una simple requisa de buque para hacer uso de él y que además estaba apoyada en estas razones : El navío enarbolaba pabellón nortea-mericano, pero carecía de matrícula o de cualquiera otra documentación que acre-ditara su nacionalidad. Que aún aceptando que fuera de nacionalidad norteame-ricana, había perdido su carácter neutral por su participación en anteriores contiendas civiles, y que, en todo caso, el gobierno provisional estaba dispuesto a pagar todos los servicios que el Montijo pudiera prestarle. Poco tiempo después se puso fin a la contienda civil por un arreglo entre los dos Presidentes, el del Gobierno constitucional y el del Gobierno provisional, en virtud del cual el Estado de Panamá otorgaba una amnistía general a los culpables y aceptaba la responsabilidad por todos los daños causados por la revolución. El Gobierno norteamericano inició una serie de representaciones diplomáticas acerca del Gobierno federal colombiano, tendentes a exigir la reparación del ultraje a su pabellón y al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por sus ciudadanos, los propietarios del buque capturado, Sres. Schuber. A esta reparación se oponían tanto dificultades de hecho como de dere cho. De hecho porque los directamente implicados en esa revuelta se habían instalado como comerciantes acaudalados en América Central, disfrutando tranquilamente de la fortuna allegada en buena parte, con el producto de sus extorsiones. De derecho por diversas razones : a) La exigencia norteamericana de que se les castigase como piratas se oponía al Derecho colombiano; según las leyes penales colombianas no podía ser considerado como acto de piratería el que no lo era estrictamente según el Derecho internacional. El propio cónsul norteamericano en Panamá se hacía eco de la reacción contraria que esta exigencia norteamericana había causado en la opinión pública del país. b) La Constitución entonces vigente en Colombia garantizaba a todo ciudadano colom-biano el derecho a alzarse contra el Gobierno para constituir uno nuevo por la fuerza de las armas (sic).
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c) De acuerdo con ese Derecho constitucional el Gobierno central federal alegaba que él no tenía ni autoridad ni control sobre los actos de los funcionarios de Panamá como Estado miembro de la Unión ; dichos actos caían fuera, por lo tanto (según la tesis colombiana) de la autoridad del Gobierno nacional y no podía, por consiguiente responsabilizársele por ellos. d) No existía un sistema judicial federal independiente ; el Gobierno central estaba obligado a servirse de los tribunales de los Estados (miembros) como tribunales de primera instancia. e) La amnistía concedida por el Presidente constitucional de Panamá liberaba de toda responsabilidad a los captores del buque. La posición del Ministro de asuntos exteriores colombiano frente a las representaciones diplomáticas norteamericanas era que el delito imputado era uno cometido por particulares contra particulares, que en cuanto tal, caía bajo la competencia de los tribunales ordinarios, y los Estados,«no son responsables de los perjuicios y daños que los extranjeros puedan sufrir a causa de delitos comunes cometidos en el ámbito de su jurisdicción. Para poner fin al conflicto, ambos Estados terminaron concluyendo un acuerdo de arbitraje el 17 de Agosto de 1874, por el que se comprometían a nombrar un árbitro cada uno de ellos, y esos dos nombrados, designarían, a su vez, un tercero en condición de superárbitro. A éste serían remitidas aquellas cuestiones sobre las que los dos primeros no pudieran ponerse de acuerdo. El Tribunal arbitral se constituyó en la siguiente forma : Por parte de Colombia se designó a don Mariano Tanco, rico comerciante, ciudadano de este país ; por Norteamérica fue nombrado el señor Koppel, comerciante igualmente, y ciudadano danés. Ambos designaron como tercer árbitro a Robert Bunch, ministro residente de la Gran Bretaña en Bogotá. Sobre las cuestiones de hecho, tal y como quedan recogidas más arriba, no hubo discrepancia entre los árbitros nacionales, pero hubo en cambio una discordancia total en las valoraciones jurídicas que uno y otro hicieron de los hechos, de modo que la decisión sobre las cuestiones jurídicas centrales pasó a la competencia del superárbitro. Puesto que el laudo arbitral fue redactado en buena parte en oposición a la argumentación de las tesis del árbitro colombiano que exculpaba a Colombia de toda responsabilidad, se hará un detalle de éstas, antes de pasar a la exposición de la sentencia. El gobierno norteamericano no tenía derecho a ejercer la protección diplo mática en favor de los hermanos Schuber, propietarios del Montijo. Estos estaban domiciliados en la ciudad de Panamá, donde desde hacía muchos años residían. Con frecuencia ellos y el citado barco habían intervenido en las contiendas civiles anteriores, lo que hacía perder al barco su carácter de neutral, y lo habían hecho indistintamente, unas veces a favor del Gobierno constitucional y otras a favor de los rebeldes. Esto era prueba de una especulación organizada aprovechándose de los disturbios políticos. El uso del pabellón era irregular; sólo un tercio de la tripulación poseía dicha nacionalidad, lo cual era contrario a la ley norteamericana. Los hermanos Schuber navegaban en aguas territoriales colombianas, bajo pabellón extranjero, sin haber recibido la correspondiente autorización, con ello habían incurrido en la pena de confiscación prevista por un Decreto de 13 de mayo de 1862. Bien es verdad que el Presidente del Estado de Panamá había concedido dicha autorización, pero el Presidente no podía arrogarse una facultad que sólo correspondía al Gobierno de la Unión. De conformidad con el referido arreglo entre los Presidentes de Panamá, las autoridades de este Estado asumieron la obligación de resarcimiento de daños. La tentativa emprendida por los hermanos Schuber, al acudir a la protección del gobierno nortea-mericano contra el Gobierno federal de Colombia (inflando además las cantidades a resarcir) no es más que un expediente para obtener por esta vía lo 311
que no pudieron conseguir directamente de las autoridades del Estado de Panamá. Se trataba, además, de una deuda privada, viciada incluso en su origen. LAUDO ARBITRAL: 1. Domicilio de los Schuber en Panamá como obstáculo a la reclamación diplomática Sobre el argumento relativo al pretendido domicilio de los Schuber en Panamá ... Una residencia prolongada y continua no lo constituye por sí misma. Por el contrario, se admite que pueda existir un domicilio a fines comerciales, sin que por eso una persona deje de estar vinculada a su país de origen o de adopción ... Incluso en el caso de extranjeros domiciliados, la nación a la que estos pertenecen por nacimiento o adopción tiene derecho a intervenir en su favor todas las veces que el trato que se les de, sea, a su juicio, lo suficientemente grave para justificar esta medida. En el caso de los propietarios del Montijo ... Es de lo más cierto que, a los ojos de los Estados Unidos de América los hermanos Schuber no han dejado de ser ciudadanos de la República ... y que Colombia ha estado de acuerdo en considerarlos así. 2. Comportamiento de los hermanos Schuber. Es evidente que los Schuber arrendaron el Montijo a diferentes Gobiernos de Panamá ... Pero el infrascrito no llega a comprender por qué el arrendamiento de un buque a un Estado o a un país constituye una ruptura de neutralidad. No se irá hasta sostener que un gobierno sea la única persona a la que le esté vedado obtener por medio de venta o alquiler cualquier bien del cual pueda tener necesidad. : Gobierno de facto. 3. Nacionalidad del buque. El árbitro colombiano utilizó el argumento de que el Montijo no tenía derecho a considerarse buque norteamericano puesto que violaba la ley norteamericana al ser solamente un tercio de su tripulación ciudadanos norteamericanos. El único juez en este asunto es el Gobierno de los Estados Unidos. 4. Infracción de las leyes internas colombianas. Según la tesis del árbitro colombiano, en las actividades de los hermanos Schuber hubo una doble infracción : Una proveniente del art. 3 de un Tratado concluído entre Estados Unidos y Colombia por el que ambos países se habían reservado la navegación de cabotaje, y otra determinada por el aludido Decreto colombiano de 1862. Por lo que a la 1ª se refiere, el laudo arbitral diferencia la reserva y la prohibición ... Nadie puede ser autorizado a sacar ventaja de sus propios incumplimientos ... Nacionalidad y protección diplomática. Nacionalidad efectiva : Criterios a tomar en cuenta. efectividad en el Derecho internacional. Estoppel. oponibilidad
Principio general de la Nacionalidad efectiva y
35. ASUNTO NOTTEBOHM. (TIJ, Sentencia de 6 abril 1955, Segunda fase) SUPUESTO : Friedrich Nottebohm nació el año 1881 en Hamburgo y en 1905 emigró a Guatemala donde logró hacer una buena fortuna. A través de más de treinta años de residencia en este país conservó su nacionalidad alemana ; sólo de modo esporádico volvió a Europa durante ese período, sobre todo a Alemania. En marzo de 1939 dejó un poder a la sociedad Nottebohm Hermanos en Guatemala, regresó a Hamburgo y viajó desde allí varias veces a Vaduz, donde residía un hermano desde 1931. A principios de octubre de 1939 solicitó la concesión de la nacionalidad de Liechtenstein. De acuerdo con las disposiciones de la ley de Liechtenstein era requisito para la obtención de esta nacionalidad la posesión de un domicilio en el 312
país durante tres años, aunque podía ser dispensado el solicitante de esta exigencia en casos especiales ; dispensa que obtuvo Nottebohm, sin que consten los motivos de concesión de tal excepción. Cumplidos otros requisitos de menor entidad, el 13 de octubre de 1939 recibió una «aceptación provisional» (Vorausvertándnis) del Príncipe de Liechtenstein; el 14 del mismo mes fue aprobada su solicitud por la Dieta (Landtag) que la remitió al municipio de Mauren y el 15 el Ayuntamiento acordó la admisión de Nottebohm en la «comu-nidad vecinal». Finalmente, el 20 recibió una certificación del Gobierno por la que se le comunicaba la concesión de la nacionalidad con efecto a partir del día 13 de octubre. Habiendo obtenido un pasaporte el 1 de diciembre de 1939, el consulado de Guatemala le concedió un visado de entrada en el país, y en 1940 Nottebohm regresó a su antigua residencia. El 11 de diciembre de 1941 fue declarada la guerra entre Guatemala y Alemania. El 20 del mismo mes Nottebohm fue detenido y conducido a un buque norteamericano que le llevó a Estados Unidos, donde fue internado. Las propiedades de Nottebohm en Guatemala fueron colocadas bajo embargo. En 1946 fue puesto en libertad por los norteamericanos y, habiendo intentado regresar a Guatemala, el Gobierno de este país le denegó la entrada. Fue después de esta denegación cuando volvió a Liech-tenstein. El 25 de mayo de 1949 Guatemala confiscó las propiedades de todas las personas que tuvieran la nacionalidad de un Estado con el que Guatemala estuviera en guerra en el momento de la entrada en vigor de aquella declaración, o que estuvieran en posesión de la nacionalidad de ese Estado el 7 de octubre de 1938 aunque hubieran después cambiado de nacionalidad. En consecuencia, las propiedades de Nottebohm fueron definitivamente confiscadas. Después de unas breves negociaciones entre Suiza (que representa internacionalmente los intereses de Liechtenstein) y Guatemala, Liechtenstein presentó deman-da contra Guatemala ante el TIJ solicitando la devolución de las propiedades confis-cadas o, subsidiariamente, la reparación de los daños causados. Trabada la litis, la representación de Guatemala presentó como excepción preliminar, la falta de legitima-ción procesal de Liechtenstein, para formular la reclamación en favor de Nottebohm. La nacionalidad concedida a éste, en virtud de las circunstancias que la habían rodeado no era oponible a Guatemala. El TIJ, creyó oportuno tratar separadamente esta excepción procesal y, sobre ella fundó su pronunciamiento, declarando la demanda inadmisible.
FALLO : «La verdadera cuestión sometida así a la Corte es la de la admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein en favor de Nottebohm ... La misión actual de la Corte es simplemente pronunciarse sobre la admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein en favor de Nottebohm utilizando las razones que ella juzgue pertinentes y apropiadas ... ... La defensa de Liechtenstein ha manifestado a este propósito : «La cuestión central está en saber si el Sr. Nottebohm, habiendo adquirido la nacionalidad de Liechtenstein, dicha nacionalidad debe ser reconocida por los demás Estados.» Esta fórmula es exacta bajo la doble reserva de que, por una parte, se trata no de un reconocimiento a todos los efectos sino a los efectos e la admisibilidad de la demanda, por la otra, no de un reconocimiento por todos los Estados sino solamente por Guatemala. La Corte no tiene la intención de salirse del marco limitado del problema que ha de resolver, a saber, si la nacionalidad otorgada a Nottebohm puede ser invocada frente a Guatemala para justificar el presente procedimiento. Ella ha de resolverla sobre la base del Derecho internacional, lo cual es conforme a la naturaleza del problema planteado y a la de su propia misión. Para probar la admisibilidad de la demanda, Liechtenstein argumenta que Guatemala ha reconocido con anterioridad aquello que ahora niega y que no puede permitirse a este Estado adoptar ante el Tribunal una actitud en contradicción con su 313
conducta anterior. Diversos actos, hechos o comportamientos han sido invocados a este respecto. No habiendo sido aportada prueba por Liechtenstein de que Guatemala haya reconocido el título que hoy Liechtenstein pretende extraer de la naturaliza ción otorgada a Nottebohm con el fin de protegerlo, el Tribunal debe indagar si tal otorgamiento de nacionalidad por Liechtenstein entraña directamente la obligación de Guatemala de reconocer su efecto, esto es, el ejercicio por Liechtenstein de la protec-ción. En otros términos, se tratará de comprobar si este acto que emana exclusiva-mente de Liechtenstein, es oponible a Guatemala en lo que respecta al ejercicio de la protección. El Tribunal tratará de esta cuestión sin examinar la de la validez de la naturalización de Nottebohm, según la ley de Liechtenstein. Al igual que a todo Estado soberano, pertenece a Liechtenstein regular a través de su legislación, la adquisición de su nacionalidad, así como la de conferir ésta en virtud de naturalización otorgada por sus órganos, de acuerdo con dicha legislación. No hay por qué entrar aquí en si el Derecho internacional establece algunas limitaciones a la libertad de decisión sobre estas materias. Por lo demás, la nacionalidad produce sus efectos más importantes y más extendidos y en la mayor parte de las personas, exclusivamente dentro del orden jurídico del Estado que la confiere. La nacionalidad sirve sobre todo para determinar que aquél a quien le es concedida goza de los derechos y tiene las obligaciones que la legislación de este Estado otorga o impone a sus nacionales. Esto está implícitamente contenido en la noción más amplia según la cual la nacionalidad entra en la competencia nacional del Estado. Pero el problema que debe resolver el Tribunal no se sitúa en el ordenamiento jurídico de Liechtenstein. No corresponde ni a la ley ni a las decisiones de Liechtenstein determinar si este Estado tiene derecho a ejercer su protección en el caso sometido a consideración. Ejercer la protección, acudir al Tribunal, es colocarse en el plano del Derecho internacional. Es el Derecho internacional quien determina si un Estado está legitimado para ejercer la protección y acudir al Tribunal. La naturalización de Nottebohm es un acto realizado por Liechtenstein en el ejercicio de su competencia nacional. Se trata de determinar si este acto produce el efecto internacional aquí examinado. Guatemala no está obligada a reconocer la nacionalidad así conferida. En consecuencia, Liechtenstein no tiene base para extender su protección a Nottebohm respecto de Guatemala y por esta razón su demanda debe ser declarada inadmisible». OBSERVACIONES : Fallo del TIJ que en su día no sólo causó sorpresa, sino fuerte oposición y críticas por parte de la doctrina más autorizada, sin embargo, con el tiempo, el juicio se ha ido serenando y hoy constituye referencia obligada en manuales y obras especializadas; la opinión de la doctrina en conjunto es hoy más favorable. La explicación a este cambio quizá pueda ser caracterizada de este modo : Una solución acertada, pero insuficientemente fundamentada sobre argumentación que no resulta del todo convincente.
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Nacionalidad y protección diplomática. Prueba de la nacionalidad. Derecho aplicable a esta prueba : Efectos. Libertad de prueba en los Tribunales Internacionales. Relación entre el principio de libertad de juicio en el juez internacional, el de igualdad procesal de las partes y el de la competencia de la instancia internacional. Aplicación del Derecho interno estatal por los Tribunales internacionales. Competencia exclusiva de los Estados en materia de nacionalidad. Facultades de los Tribunales internacionales. Principio de efectividad : Teoría de la nacionalidad efectiva. Nacionalidad de las personas objeto de protección y competencia de un Tribunal internacional. 36. CASO FLEGENHEIMER. SUPUESTO : En virtud del art. 83 del tratado de Paz de 10 de febrero de 1947 entre Italia y los Estados Unidos de Norteamérica se constituyó una Comisión arbitral para juzgar de las reclamaciones pendientes entre ambos Estados y surgidas con ocasión de la II Guerra MundiaL El 25 de junio de 1951 el Agente del Gobierno norteamericano ante la Comisión formuló demanda contra Italia en favor de D. Albert Flegenheimer, ciudadano norteamericano. Pero ante la discordancia de pareceres de las partes y de los comisarios nacionales, concluyeron aquellas un proceso verbal de disenso remitiendo el asunto al tercer miembro de la Comisión. El problema que se planteaba como cuestión previa era el de la inadmisibilidad de la demanda, a causa de las dudas en la nacionalidad norteamericana del Sr. Flegenheimer. Los hechos se presentaban así : Por la mencionada demanda, el Gobierno de los Estados Unidos, había solicitado la declaración de nulidad de la venta de un paquete de acciones de la Societá Finanziaria Industriale Veneta de Padua que hizo A. Flegenheimer en marzo de 1941, a la Destilería Cavarzere, controlada por la sociedad primera. La demanda se fundaba en que, Flegenheimer, judío de religión, temiendo se le aplicara la legislación antisemita promulgada en Italia en 1938, vendió en condiciones desfavorables, bajo amenazas y coacciones. La venta se efectuó antes de la entrada en guerra de los Estados Unidos el 8 de diciembre de 1941, pero después de la entrada en guerra de Italia, el 10 de junio de 1940. La posición del Gobierno italiano era que el Sr Flegenheimer no era nacional de los Estados Unidos en el sentido del art. 78 del Tratado de Paz y que las acciones entabladas en su nombre ante la Comisión eran inadmisibles. El 18 de febrero de 1956 la Comisión en pleno dictó una providencia por la que establecía que la cuestión de la nacionalidad del Sr. Flegenheimer sería tratada separadamente como cuestión previa. De la documentación aportada se deducía que el padre del reclamante, Samuel Flegenheimer nació el 21 de agosto de 1848 en Thaiernbach, Gran Ducado de Baden, y que emigró a los dieciséis o dieciocho años a los Estados Unidos de Norteamérica. Se naturalizó en el Estado de Pennsylvania el 7 de noviembre de 1873, después de haber alcanzado la mayoría de edad y haber cumplido con el requisito de los cinco años de residencia exigidos por las leyes de naturalización norteamericanas. En 1874 abandonó su nueva patria para retornar a Alemania, pero esta vez no al Ducado de Baden, sino a Württemberg, donde se naturalizó en 1894 y donde vivió hasta su muerte ocurrida en 1929. Su hijo menor, el reclamante, tenía cuatro años cuando el padre se naturalizó en Württemberg y vivió en Alemania hasta 1937, y hubiera proba-blemente vivido allí siempre hasta el final de su vida a no ser por los acontecimientos políticos que le obligaron a salir. Fue entonces cuando descubrió que quizás él tenía la nacionalidad norteamericana, iure sanguinis; el hecho es que juntamente con un hermano suyo, que había estudiado Derecho, comenzaron a hacer una serie de inda-gaciones y contactos con distintos consulados norteamericanos en Europa, pero sin resultados concretos. En noviembre de 1937 el Deutsche Bank notificó al Sr Flegenheimer que debía 315
disponer de todas sus propiedades bajo pena de confiscación, y, en consecuencia, se vio obligado a deshacerse de ellas por un precio irrisorio. Después, abandonó el país y se marchó a Italia donde poseía algunas propiedades, pero el Gobierno italiano promulgó también las mencionadas leyes antisemitas y por exigencias de su segu-ridad personal abandonó Italia. Tras un intento fallido de naturalizarse en Suiza, emi-gró al Canadá con pasaporte alemán, ya que no pudo procurarse ningún otro, y fue aquí donde obtuvo la renovación del mismo por el cónsul alemán en Winnipeg. En esta ciudad presentó el 3 de noviembre de 1939 en el consulado norteamericano su primera solicitud de reconocimiento de nacionalidad norteamericana en base a la nacionalidad anterior de su padre, pero el 22 del mismo mes el Board of Special Inquiry decidió unánimemente que Flegenheimer no era nacional norteamericano. En el mismo sentido se pronunció el 4 de diciembre de 1939 el Departamento de Estado, informándole que no tenía tal condición ya que durante muchos años él había poseído voluntariamente la nacionalidad alemana. Debe advertirse que esta notificación se la hizo el Departamento de Estado después de la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano en el caso Perkings v. Elg de 1939 (Vid. Caso nº 29). Mientras tanto, el Gobierno alemán en julio de 1933 le despojó de su nacionalidad alemana, por los célebres Decretos nazis de desnacionalización. De la pérdida de esta nacionalidad, que el interesado no conocía, fue informado por su abogado en Italia con ocasión de la venta de las acciones mencionadas. Puesto que el Canadá había entrado por aquellas fechas en guerra con Italia, 10 de junio de 1940, la cantidad producto de la venta fue enviada a Nueva York, de acuerdo con las instrucciones dadas por Flegenheimer El 10 de junio de 1941 se autorizó a éste a entrar en los Estados Unidos en residencia temporal : El tenía el propósito de ver lo que podía hacer para quedarse en el país hasta que se restableciera la paz. Pero como conse-cuencia del ataque japonés a Pearl Harbour, Norteamérica declaró la guerra a Alemania y su situación fue crítica, ya que, por su pasaporte, tenía la condición de alemán ante las autoridades norteamericanas. El asunto de la nacionalidad norteamericana fue resuelto después en sentido favorable por una autoridad de carácter administrativo, sin que hubiera pronunciamiento alguno de los tribunales americanos al respecto. FALLO : Argumentos de Derecho : Facultades de la Comisión para examinar la fuerza probatoria de los certificados de nacionalidad presentados por las partes en la diferencia. Puesto que los Estados signatarios del Tratado de Paz han encomendado a la Comisión la tarea de resolver, según los términos del art. 83 del referido Tratado, todas las diferencias a que de lugar la aplicación de los arts. 75 y 78, la Comisión no tiene otros poderes que los que se derivan del mencionado Tratado. El Tratado es su Carta. En el ejercicio de sus funciones ella posee la facultad de examinar todas la cuestiones relativas a su jurisdicción y entre éstas no puede hacerse una distinción entre aquellas que afectan a su competencia y aquellas otras que afectan a la admisibilidad de una demanda. La competencia de la Comisión en este caso está fuera de duda ; se funda en el art. 78, parágrafo 3 del Tratado de Paz que dice así : «El Gobierno italiano declarará la nulidad de todas las transmisiones que afecten a la propiedad, derechos e intereses de cualquier naturaleza que pertenezcan a nacionales de las Naciones Unidas, cuando tales transacciones hayan sido realizadas por la fuerza o coacción ejercida por los Gobiernos del Eje o sus organizaciones durante la guerra». Las Partes están de acuerdo sobre que la demanda del Gobierno USA se funda en esta norma : Lo bien fundado de la demanda se basará en las razones jurídicas que la apoyen. CONCLUSIONES : 1. Que Albert Flegenheimer adquirió por filiación la ciudadanía norteamericana al 316
nacer en Württemberg el 4 de Julio de 1890. 2. Que él adquirió la nacionalidad alemana y de Württemberg el 23 de Agosto de 1894 y, por consiguiente, perdió la norteamericana después de cinco años de residencia en su nueva patria en virtud de la aplicación del Tratado Bancroft concluido el 2 de julio de 1868 entre los Estados Unidos de América y Württemberg. 3. Que jamás readquirió su nacionalidad americana al alcanzar la mayoría de edad. 4. Que él estaba únicamente en posesión de la nacionalidad alemana y de Württemberg, después de cincuenta y cinco años de residencia en Alemania, esto es, desde comienzos de 1895 hasta el Decreto alemán de 29 de abril de 1940, publicado el de mayo de 1940, declarando que su nacionalidad había decaído. 5. Que a partir de esa fecha pasó a ser apátrida, pero que eso no significa que fuera tratado por las autoridades italianas como enemigo durante la estancia de éste en países que se encontraban en guerra con Italia, Canadá primero y más tarde los Estados Unidos. 6. Que jamás se naturalizó en los Estados Unidos puesto que adquirió residencia en este país en 1941/42. 7. Que el certificado extendido por las autoridades norteamericanas el 10 de julio de 1952, después de la presentación de la demanda que motiva este caso el 25 de junio de 1951, y las nuevas pesquisas administrativas de las autoridades norteamericanas, posteriores a la fecha de la demanda, no son capaces de probar, con pleno convencimiento jurídico, que Albert Flegenheimer reúne las condiciones requeridas por el art. 78 párrafo 9 (a), subpárrafo 1º del Tratado de Paz con Italia, para poder ser considerado nacional de las Naciones Unidas ; como tampoco cumple con las condiciones del art. V del acuerdo Lovett-Lombardo. 8. Que no se ha probado que cumpla con las exigencias del art. 78, párrafo 9 (a), subpárrafo 2º del mencionado Tratado de Paz. En virtud de las anteriores consideraciones y desestimando todas las conclusiones contrarias a las que hubieren llegado las Altas Partes en esta diferencia : DECIDE : 1. Que Albert Flegenheimer no puede ser considerado nacional de las Naciones Unidas a los fines del art. 78, párrafo 9 (a), subparrafo 1 del Tratado de Paz con Italia. 2. Que Albert Flegenheimer no puede ser considerado nacional de la O.N.U. según los términos del artículo 78, parrafo 9, subparrafo 2 del Tratado de Paz con Italia. 3. En consecuencia, la demanda presentada el 25 de junio de 1951 por el Gobierno de los Estados Unidos queda rechazada por inadmisible. 4. Que ésta es decisión última y obligatoria. Las disposiciones de esta decisión han sido adoptadas por unanimidad, aunque sobre algunos puntos de derecho el Representante de los Estados Unidos de Norteamérica esté en desacuerdo.» OBSERVACIONES : Este laudo, dado pocos años después de la sentencia del caso Nottebohm, ha pasado a la doctrina del Derecho internacional como el contrapunto de la sentada por el TIJ. Mucho mejor fundamentada, legal, jurisprudencial y doctrinalmente, que la sentencia Nottebohm, tiene con ella bastantes puntos de coincidencia, pero también 317
discrepancias, que al menos modulan la doctrina que el Alto Tribunal Internacional se propuso sentar en materia de protección diplomática en relación con el requisito de la nacionalidad.
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Protección diplomática. La protección diplomática no tiene como esencial la existencia de una acción judicial. Protección de sociedades. Protección a los intereses de los accionistas de nacionalidad distinta a la de la sociedad y generados como conse-cuencia del daño inferido a ésta. La regla de la nacionalidad como base de la protección se aplica igualmente a las sociedades. La sociedad anónima en el Derecho internacional : Remisión de éste a los Derechos internos estatales. La separación de personalidad y de patrimonios entre sociedad y socios, básica en el Derecho interno, es válida igualmente en el Derecho internacional. Excepciones a la regla de la nacionalidad : Extinción de la sociedad; Imposibilidad de que el Estado de la nacionalidad de ésta ejerza dicha protección. No constituyen excepción en este sentido ni la cesación de la protección emprendida por el Estado de la nacionalidad, ni la ausencia de un vínculo jurisdiccional entre éste y el Estado ofensor. Distinción entre derecho subjetivo e interés. La lesión a un interés no determina necesariamente la existencia de una acción de reclamación para solicitar resarcimiento del daño. Las inversiones en el extranjero cuando son lesionadas, no fundan por eso mismo una reclamación automática de Estado a Estado. Solamente hay acción de reclamación en favor de estas inversiones si el Estado lesionado, ha reconocido tal derecho a esos efectos. Efectividad : Modulación de este criterio en el caso de protección de sociedades. Aplicación de la equidad en la protección diplomática de accionistas cuando ésta se presente como acción distinta, principal o subsidiaria, de la que corresponde al Estado de la nacionalidad de la sociedad. Dificultades prácticas en su aplicación. 37. BARCELONA TRACTION (TIJ, 5 febrero 1970, Nº 50) SUPUESTO : En 1958 el Gobierno belga presentó ante el TIJ una primera demanda contra el Gobierno español solicitando la reparación de los daños que, según él, comprometían la responsabilidad de este Estado por los actos ilícitos cometidos por diversas autoridades españolas en perjuicio de la Barcelona Traction. Esta demanda fue retirada durante la primera fase del procedimiento por acuerdo entre las Partes con el fin de entrar en negociaciones con vistas a un arreglo pacífico. Pero no habiendo podido dichas conversaciones llegar a buen término, el Gobierno belga volvió a formular demanda por la misma causa, pero ahora no ya por los daños presuntamente inferidos a la sociedad, sino a los socios de nacionalidad belga, accionistas de la misma. El 15 de marzo de 1963 el Gobierno español objetó la demanda con cuatro excepciones de las que aquí interesa una : La falta de legitimación del Gobierno belga para intervenir en favor de intereses belgas, incluso si se probara el caracter belga de los mismos. El Tribunal desestimó por una primera sentencia dos de esas cuatro excepciones preliminares, pero dejó para resolverlas juntamente con el fondo del asunto otras dos, entre las que se encontraba la que se acaba de mencionar. La sentencia que se va a reproducir se ocupó casi exclusivamente de ella y, al estimarla, resolvió negativamente la pretensión belga, sin entrar en el fondo de la reclamación. Los hechos fueron los siguientes : La Barcelona Traction Light and Power Company fue fundada en 1911 en Toronto, Canadá, donde fijó su sede. Con el fin de crear y desarrollar en Cataluña una red de producción y distribución de energía eléctrica, había fundado un cierto número de sociedades filiales; tres de éstas, de las que la Barcelona Traction era prácticamente accionista único, habían sido constituidas según el Derecho canadiense y domiciliadas en el Canadá, las otras lo fueron según el Derecho español y domiciliadas en España. Según el Gobierno belga, la mayor parte de las acciones de la Barcelona pasaron a 319
manos belgas después de la Primera Guerra Mundial y desde entonces permanecieron en dichas manos. El mismo Gobierno afirmaba que era irrelevante el hecho de que grandes paquetes de acciones hubieran pasado durante ciertos períodos de tiempo a manos de nominales americanos, puesto que esto se había hecho para proteger esos valores belgas de la amenaza alemana sobre Bélgica en la Segunda Guerra Mundial. Durante ese tiempo, parte importante también de esas acciones quedó confiada a un trust, pero éste terminó en 1946. El Gobierno español negaba que se hubiera probado la nacionalidad belga de los accionistas y sostenía que, en todo caso, el trust o los nominales debían ser considerados como propietarios. La Barcelona Traction emitió varias series de obligaciones, unas en pesetas, pero la mayor parte lo fueron en libras esterlinas ; el servicio de estas obligaciones estaba garantizado por las aportaciones de fondos de las sociedades filiales en España a la Barcelona Traction. La guerra civil española interrumpió lógicamente el normal curso de estas actividades, pero a partir de 1940 se reanudó el pago de los intereses de las obligaciones en pesetas. El pago, en cambio, de los intereses de las obligaciones en libras, necesitó de la autorización previa del Instituto Español de Moneda Extranjera. El Gobierno español condicionó tal permiso a la prueba de que las divisas iban a ser utilizadas para reembolsar las deudas originadas por aportaciones reales de capitales extranjeros a la economía española. Esa prueba no fue facilitada y en consecuencia el Gobierno español no concedió la autorización solicitada. Varios obligacionistas españoles, que habían adquirido por entonces obligaciones de la Barcelona Traction pagaderas en libras, formularon demanda de quiebra ante el Tribunal de Primera Instancia de Reus el 9 de febrero de 1948, a causa del impago de intereses. La sentencia declarando la quiebra fue dada el 12 de febrero de ese mismo año y con ella, se nombró un comisario de la quiebra, amén del secuestro provisional de los bienes de la sociedad y otras filiales. El comisario destituyó a los principales directores de las sociedades y nombró otros nuevos. Los demandantes consiguieron más tarde entrar en posesión de las demás filiales en España. Los recursos presentados por los representantes de los afectados por estas medidas ante los tribunales españoles fueron desestimados sistemáticamente. Después de la declaración de quiebra, los Gobiernos del Reino Unido, del Canadá, de los Estados Unidos y de Bélgica iniciaron una serie de acciones acerca del Gobierno español con vistas a la reparación. El Gobierno norteamericano lo hizo en tal forma que pudo ser interpretado por el Gobierno español, en el sentido de que su protección no era de derechos, sino más bien de intereses americanos incorporados a derechos extranjeros. En función de la tesis española de la falta de prueba sobre la realidad del origen extranjero de esos capitales que constituían la deuda de obligaciones, los Gobiernos belga y canadiense plantearon la constitución de una Comisión tripartita con el Gobierno español para examinar el problema. Pero antes de que este plan fuera presentado a los españoles, el Gobierno español sugirió la formación de una Comisión constituida por representantes españoles, canadienses y británicos, lo que fue aceptado por éstos. Los expertos de esta Comisión concluyeron que la actitud del Gobierno español de denegación del permiso de divisas estaba plenamente justificada. Por el ingreso de España en la O. N.U. en 1955 entró en vigor un antiguo Tratado de conciliación y arreglo pacífico de diferencias de 1927 concluido entre Bélgica y España. En función de éste, y habiendo fracasado las negociaciones diplomáticas de arreglo directo, el Gobierno belga demandó a España. Al margen de la cuestión de fondo de si el Estado español había incurrido en responsabilidad internacional por la conducta de sus jueces y autoridades administrativas (tesis belga) o de si, por el contrario, no existía tal responsabilidad porque las actuaciones de ambas categorías de funcionarios se habían ajustado a patrones internacionales de conducta (tesis española), jugó un gran papel en todo el procedimiento la cuestión previa de la legitimación del Gobierno belga para defender y proteger internacionalmente a los accionistas belgas, socios de una sociedad canadiense. Es únicamente sobre esta cuestión sobre la que el Tribunal se pronunció porque, al decidir que el Gobierno belga carecía de tal derecho, no había lugar a decisiones ulteriores. 320
FALLO : Desde el momento en que un Estado extranjero admite en su territorio inversiones extranjeras o a ciudadanos extranjeros, personas físicas o jurídicas, está obligado a concederles la protección de las leyes y contrae determinadas obligaciones en cuanto a su trato. Estas obligaciones no son, de todas formas, ni de carácter absoluto ni sin reserva. Debe establecerse una distinción fundamental en concreto entre las obligaciones de los Estados respecto de la Comunidad internacional en su conjunto y las que surgen respecto de otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su misma naturaleza, las primeras conciernen a todos los Estados. Atendida la naturaleza de los derechos en cuestión, se puede presumir en todos los Estados un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos ; las obligaciones de las que se trata son obligaciones erga omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho internacional contemporáneo, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y del genocidio, así como de los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, comprendiendo entre ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la discri-minación racial. Ciertos derechos de protección correlativos se han integrado en el Derecho internacional general (Reservas a la Convención para la prevención y repre-sión del crimen de genocidio, opinión consultiva, CIJ Recueil 1951, pág. 23); otros han sido conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal. Las obligaciones cuya protección diplomática tiene por objeto garantizar su respeto, no pertenecen a la misma categoría. En efecto, si se considera una de ellas en particular, en un caso determinado, no se puede decir que los Estados tengan todos un interés jurídico en que ésta sea respetada. Un Estado no puede presentar una demanda de reparación por el hecho de la violación de una de estas obligaciones antes de haber comprobado que tiene derecho a ello, ya que la regla en esta materia impone dos condiciones : En primer lugar, el Estado demandado ha incumplido una obligación respecto del Estado demandante, en la persona de los ciudadanos de éste. En segundo lugar, sólo puede presentar una reclamación en virtud de la violación de una obligación, la parte frente a la cual existe tal obligación» (Reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, opinión consultiva CIJ, Recueil 1949, pág. 181 y 182). En el caso concreto es, por consiguiente, fundamental comprobar si las pérdidas de que pueden haber sido objeto accionistas belgas de la Barcelona Traction han sido causadas por la violación de una obligación de la que ellos eran beneficiarios. Es la existencia o inexistencia de un derecho perteneciente a Bélgica y reconocido como tal por el Derecho internacional, la que es decisiva en lo que concierne al problema de la legitimación de Bélgica. Este derecho no puede ser ejercido (por un Estado) más que en favor de su nacional, ya que, a falta de acuerdos particulares, es el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que confiere al Estado el derecho de protección diplomática. Ahora bien, el ejercicio del derecho a asumir una reclamación y garantizar el respeto del Derecho internacional debe ser considerado como parte de la función de la protección diplomática. De ello se sigue que la misma cuestión es determinante en lo que respecta a la responsabilidad de España respecto de Bélgica. La responsabilidad es el corolario necesario del Derecho. En ausencia de un tratado aplicable al caso entre las Partes, esta cuestión fundamental debe ser resuelta segun las reglas generales de la protección diplomática. Al tratar de definir el Derecho aplicable en el caso presente, el Tribunal debe pensar en la evolución continua del Derecho internacional. La protección diplomática afecta a un sector muy delicado de las relaciones internacionales, puesto que el interés de un Estado extranjero en proteger a sus ciudadanos choca con los derechos del soberano territorial, circunstancia que el Derecho internacional general 321
ha debido tomar en cuenta con el fin de evitar abusos y fricciones. Vinculada estrechamente desde sus orígenes al comercio internacional, la protección diplomática acusa particularmente el desarrollo de las relaciones internacionales de carácter económico así como las transformaciones profundas que se han producido en la vida económica de las naciones. Estos últimos cambios han dado lugar en el Derecho interno a instituciones que han rebasado las fronteras y han comenzado a ejercer una influencia conside-rable sobre las relaciones internacionales. Uno de estos fenómenos se refiere a las sociedades anónimas. De todo lo expuesto resulta que la Barcelona Traction no ha sido reducida jamás a la impotencia, de modo que no se haya podido dirigir a su Estado nacional, el Canadá, para pedir su protección diplomática, y que por lo que la Corte conoce, nada ha impedido al Canadá continuar concediendo su protección diplomática a la Barcelona Traction, si hubiese estimado deber hacerlo. Por los motivos indicados, la Corte es de parecer que en las circunstancias particulares del presente asunto, no entran en juego consideraciones de equidad, de modo que legitimen al Gobierno belga para actuar. En consecuencia, el Tribunal desestima la demanda del Gobierno belga por 15 votos contra 1, fundándose 12 de los votos de la mayoría en los motivos formulados en la presente sentencia.
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B) RESPONSABILIDAD FRENTE A ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Protección diplomática de una organización internacional. Noción de la protección funcional. Poderes implícitos. Excepción a la regla de la nacionalidad como base de la reclamación internacional. Reclamación internacional de las Naciones Unidas. 38. REPARACIÓN DE DAÑOS SUFRIDOS AL SERVICIO DE LA O. N.U. (II) (TJI, 11 abril 1949, Opinión Consultiva, nº4) NOTA INTRODUCTORIA : El caso de la «Reparación de daños sufridos al servicio de la O. N.U.» no sólo plantea el problema de la personalidad jurídico-internacional de las organizaciones internacionales, sino el de la capacidad de éstas para ejercer un derecho de reclamación internacional con vistas a la obtención de una reparación del daño sufrido. Aunque este segundo aspecto ha recibido en la doctrina una menor atención, no por eso va a dejarse de considerar aquí, puesto que ilumina determinados elementos de ese derecho ejercido por las organizaciones internacionales. Si se hace un repaso del supuesto del núm. 30, la Asamblea General había formulado en la cuestión primera dos subpreguntas relativas : a) Al daño sufrido por la O.N.U. b) Al daño sufrido por la víctima o sus causahabientes. El Tribunal la modifica desdoblando estos dos casos, según que el Estado responsable de la acción lesiva sea o no Estado miembro de las N.U. ¿Estaban justificadas estas divisiones y subdivisiones? Antes de entrar propiamente en el tratamiento del asunto el Tribunal for muló, por vía de esclarecimiento, una serie de cuestiones preliminares : a) La Organización de las Naciones Unidas, en esta opinión consultiva, fue denominada de ordinario simplemente como «la Organización». b) El Tribunal entendió el término «agente» en un sentido muy amplio por comprender en él a cualquier persona, funcionario remunerado o no, que hubiera sido encargado por la Organización de ejercer, o de ayudar a ejercer, alguna de las funciones de ésta. En suma, toda persona que actúe en nombre de Organización. c) Puesto que la consulta fue planteada en relación con un caso de daño recibido en circunstancias tales que comprometen la responsabilidad de un Estado, al examinarlo, el Tribunal supuso que el daño nació del incumplimiento por dicho Estado de obliga-ciones que tienen por objeto proteger a los agentes de la Organización de las Nacio-nes Unidas en el cumplimiento de sus funciones. FALLO : «La cuestión 1 a) está concebida de este modo : En el caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el ejercicio de sus funciones, sufra un daño en condiciones tales que comprometan la responsabi lidad de un Estado, ¿están las Naciones Unidas legitimadas para presentar contra el gobierno de iure o de facto responsable una reclamación internacional con el fin de obtener la reparación de los daños inferidos ... a) A las Naciones Unidas ... ? Esta cuestión concierne únicamente a la reparación del daño causado cuando al mismo tiempo se produce un daño a uno de sus agentes. No cabe duda que la Organización puede presentar una reclamación internacional contra uno de sus miembros 323
que le ha inferido un daño a causa del incumplimiento de obligaciones internacionales respecto de ella. Los daños contemplados por la cuestión a) son exclusivamente los daños causados a los intereses propios de la Organización, a sus medios para funcionar, a su patrimonio y a los intereses que le han sido confiados a su custodia. Es evidente que la Organización tiene capacidad para presentar una reclamación por esos daños. Estando fundada la reclamación en el incumplimiento de una obligación internacional, que la Organización imputa a uno de sus miembros, este miembro no puede pretender que esta obligación esté regida por su Derecho nacional, y la Organización tiene base para conferir a su reclamación el carácter de una reclamación internacional. Cuando la Organización ha sufrido un daño causado por el incumplimiento por parte de un miembro de sus obligaciones internacionales, es imposible concebir cómo podría obtener reparación si carece de capacidad para presentar una reclamación Internacional . La cuestión 1 b) es como sigue : ... la Organización de las Naciones Unidas, ¿está legitimada para formular una reclamación internacional con el fin de obtener la reparación de los daños causados b) a la víctima o a sus causahabientes ? Cuando se examina el punto de Derecho que plantea la cuestión 1 b), es innecesario repetir las consideraciones que han llevado a la Corte a responder afirmativamente a la cuestión 1 a). Se puede así admitir que la Organización tiene capacidad para presentar en el plano internacional, para negociar, para concertar un compromiso y para ejercer una acción judicial ante un tribunal internacional. La única cuestión que queda por examinar es la de saber si, al presentar una reclamación internacional de esta naturaleza, la Organización puede «obtener la reparación de los daños causados ... a la víctima ... La regla tradicional según la cual la protección diplomática es ejercida por el Estado nacional no presupone una respuesta negativa a la cuestión 1 b). Muy en primer lugar, esta regla se aplica a las reclamaciones presentadas por un Estado. Ahora bien, se trata de un caso diferente y nuevo de una reclamación a presentar por la Organización. En segundo lugar, incluso en las relaciones entre Estados, esta regla sufre importantes excepciones, ya que se dan casos en los que la protección puede ser ejercida por un Estado en beneficio de personas que no tienen su nacionalidad. En tercer lugar, la regla se asienta en dos bases. Primera, el Estado demandado ha incumplido una obligación que tenía para con el Estado nacional en relación con los nacionales de éste. Segunda, sólo puede presentar una reclamación internacional la parte beneficiaria de esa obligación cuando ha sido violada. Tal será el caso cuando la Organización internacional formule una reclamación por daños sufridos por un agente ; ella lo hace invocando el incumplimiento de una obliga-ción existente en su favor. Por consiguiente, la regla de la nacionalidad de la reclama-ción no constituye objeción alguna que impida reconocer a la Organización el derecho a presentar una reclamación por los daños contemplados en la cuestión 1 b). De otra parte, la analogía extraída de la regla tradicional respecto de la protección diplomática de los nacionales en el extranjero no puede fundar por sí misma una respuesta afirmativa. No es posible mediante un recurso excesivo a la idea de vínculo, asimilar la relación que se da entre el Estado y sus nacionales, al vínculo jurídico que según el art. 100 de la Carta existe entre la Organización, de un lado, y el Secretario general y el personal de la Secretaría del otro. El Tribunal se encuentra aquí ante una situación nueva. No se puede responder al problema que surge de esta situación mas que determinando de que manera está regulada por las disposiciones de la Carta, interpretada a la luz de los principios del Derecho internacional. La Carta no confiere expresamente a la Organización la facultad de englobar en su demanda de reclamación los daños a la víctima y a sus causahabientes. Las obligaciones contraídas por los Estados, a fin de permitir a los agentes de la 324
Organización cumplir con sus obligaciones, están suscritas no en interés de los agentes, sino en interés de la Organización. Considerando las razones que anteceden y el derecho incontestable de la Organización de que sus miembros cumplan con las obligaciones contraídas por ellos en interés del buen funcionamiento de la Organización, el Tribunal estima que, en caso de incumplimiento de estas obligaciones, la Organización tiene capacidad para solicitar una reparación adecuada y que en la evaluación del montante de esa reparación, la Organización tiene derecho a incluir el daño sufrido por la víctima o sus causa-habientes. Queda por considerar si la organización posee capacidad para presentar una reclamación internacional contra el Gobierno de iure o de facto responsable con el fin de obtener la reparación de los daños causados : a) A la O.N.U., b) A la víctima o a sus causahabientes, cuando el estado contra el que se reclama no es miembro de la Organización.
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VI DERECHO DEL MAR DELIMITACIÓN DE ESPACIOS MARÍTIMOS Mar territorial : Trazado de las líneas de base : Métodos posibles. Carácter abierto de la regla internacional: Criterios a los que debe responder el trazado. Sistema noruego de delimitación: aceptación tácita de él por falta de oposición de los Estados. Protesta tardía inglesa. Publicidad de la medida interna. Conformidad de las líneas de base fijadas por Noruega a los principios del Derecho internacional aplicables en la delimitación del mar territorial. Noción de aguas históricas. Bahías y su condición. Componente social en una regla internacional. 39. CASO DE LAS PESQUERÍAS NORUEGAS. (SENTENCIA Nº 5, 1951). SUPUESTO : En septiembre de 1949 el Gobierno del Reino Unido formuló demanda ante el TIJ contra el Reino de Noruega por la que ponía en tela de jui cio la validez, según el Derecho internacional, del trazado de la zona de pesca reservada a los ciudadanos noruegos y que se había hecho mediante dos Decretos promulgados uno en 1935 y el otro en 1937. El objeto de la demanda era doble : a) Por una parte, solicitar del Tribunal que establezca los principios de Derecho internacional a tomar en cuenta en el trazado de las líneas de base que permitan fijar, a su vez, la delimitación del mar territorial ; b) En una segunda petición, solicitaba el Reino Unido la fijación de los daños, a efectos de reparación, que Noruega había irrogado a sus pescadores, por los apresamientos que buques noruegos habían hecho de barcos de pesca británicos por faenar en aguas que debían ser consideradas como mar libre. De los datos históricos que fueron presentados ante el Tribunal resultaba que, en virtud de sendas protestas de los Reyes de Noruega y Dinamarca, los pescadores ingleses habían dejado de pescar en las costas noruegas, dentro de las aguas que ahora estaban en litigio, en el período que corría entre 1616-18 hasta 1906. Pero, a partir de esta última fecha, los ingleses volvieron a interesarse por la pesca en ellas. En 1911 se produjo un primer incidente cuando un barco inglés, fue detenido y juzgado por practicar la pesca en esas aguas. La I Guerra Mundial impuso un paréntesis en ese conflicto, pero se reanudó a partir de 1922. El Gobierno noruego promulgó un Decreto Real el 12 de julio de 1935 por el que delimitaba la zona de pesca, reservada a Noruega al Norte del paralelo 66,28' 8 " en plena zona polar ártica. Al no poder ponerse de acuerdo las partes, mediante la negociación directa, decidieron remitir el asunto al TIJ aceptando la jurisdicción obligatoria, según el art. 36.2 del Estatuto del TribunaL Si bien el objeto del litigio consistía en establecer si las líneas fijadas por el referido Decreto de 1935 como líneas de base, a efectos de determinar la zona de pesca, habían sido o nó, trazadas de conformidad con las reglas aplicables del Derecho internacional, la diferencia en realidad, aunque se presentaba en términos de pesca, era sobre la validez del trazado del mar territorial así realizado por Noruega. El Tribunal comenzó su argumentación haciendo oportunas consideraciones sobre las características muy particulares de esa costa sobre la que se proyectaba el litigio. Una costa extraordinariamente recortada, en la que los brazos de mar penetran en la 326
tierra hasta un profundidad considerable, plagada de islas grandes y pequeñas que el Gobierno noruego estimaba en unas 120.000, en ellas, casi cada isla tiene su bahía grande o pequeña. La costa de esta tierra firme no constituye, como en casi todos los países una línea de separación neta entre el mar y la tierra. Lo que importa, aquello que constituye realmente la costa noruega, es la línea exterior del «skjaergaard». FALLO : ... Estando de acuerdo las partes en las cuatro millas respecto de la anchura del mar territorial, el problema que se plantea es el de saber cuál es la base a partir de la cual esta anchura debe ser calculada. A este respecto las conclusiones del Reino Unido son explícitas : La línea de base debe coincidir con la línea de mareas bajas de la tierra permanentemente emergida y que forme parte del territorio noruego o la línea de cierre regular de las aguas interiores noruegas. El Tribunal no tiene inconveniente en reconocer que, para medir la anchura del mar territorial, es la línea de bajamar y no la de pleamar o la media de ambas la que ha sido generalmente aceptada por la práctica de los Estados. Este criterio, más favorable al Estado litoral, pone de relieve la condición de las aguas territoriales como elemento anexo al territorio terrestre. El Tribunal constata que las partes admiten este criterio, pero están en desacuerdo con su aplicación ... Las partes están igualmente de acuerdo en reconocer que en el caso de una elevación que sólo quede al descubierto en las mareas bajas, se puede tomar como línea de base para el cálculo del mar territorial el límite exterior de esta formación en la marea baja. Las conclusiones del Reino Unido añaden una condición que Noruega no admite y es que esa tierra descubierta sólo en mareas bajas, para ser tomada en consideración, debe estar situada a menos de cuatro millas de las tierras emergidas permanentemente. La Corte no debe examinar esta cuestión puesto que Noruega ha probado, a través de un examen contradictorio de los mapas, que ningún promontorio de éstos ha sido utilizado de hecho por ella como punto de base que diste más de cuatro millas de la tierra firme emergida permanentemente. El Tribunal debe decidir si la línea de base a tomar en cuenta es la de la tierra firme o la del «skjaergaard». Estando la costa bordeada en su sector occidental por el skjaergaard, que constituye un todo con la tierra firme, es la línea exterior del skjaergaard la que se impone como aquella que debe ser tomada en conside ración para la delimitación del contorno de las aguas territoriales noruegas. Las realidades geográficas dictan esta solución. Tres métodos han sido considerados para garantizar la aplicación de la regla de la línea de bajamar. El método del trazado paralelo, que parece el más simple, y que consiste en trazar el límite exterior de la franja de las aguas territoriales siguiendo la costa en todas sus evoluciones. Este método puede ser aplicado sin dificultad en una costa sencilla, que no presente demasiados accidentes. En el caso de una costa profundamente entrecortada por entrantes y salientes como la de Finnmakr oriental, o bordeada por un archipiélago como el skjaergaard del sector occidental de la costa sometida a examen, la línea de base se destaca de la de bajamar y no puede ser obtenida, más que por una construcción geométrica. No se puede, en consecuencia, insistir en presentar la línea de bajamar como una regla que obligue a seguir la costa en todas sus inflexiones. No se pueden tampoco presentar como excepciones a la regla las numerosas derogaciones que exigirían los accidentes de una costa tan recortada : La regla sería absorbida por las excepciones. Es el conjunto todo de la costa el que exige la aplicación de un método diferente : El de las líneas de base separándose de un modo razonable de la línea física de la costa. ... En el presente caso, el método del trazado paralelo, presentado en oposición a Noruega en la Memoria, ha sido abandonado en el escrito de réplica y después en el informe oral del agente del Gobierno del Reino Unido. Por consiguiente, ha perdido todo interés en la presente instancia. «Mas, por el contrario dice la réplica, el método de la curva tangente o, en inglés, envelopes of arcs of cicles, es la que el Reino Unido considera como correcta». 327
El método de los arcos circulares, de uso constante para fijar la posición de un punto o de un objeto en la mar, es un procedimiento técnico nuevo, en tanto que método de delimitación del mar territorial ... Nada tiene de obligatorio, y así lo ha reconocido el consejero del Gobierno del Reino Unido en su réplica oral. En estas condiciones, y a pesar de que ciertas conclusiones del Reino Unido se fundan en la aplicación del método de arcos circulares, el Tribunal estima que no hay razón para entrar en las conclusiones fundadas sobre este método. El principio según el cual la franja de las aguas territoriales debe seguir la dirección general de la costa, permite fijar ciertos criterios válidos en toda delimitación del mar territorial y que serán deducidos más tarde. El Tribunal se limita a constatar que para aplicar este principio, varios Estados han creído necesario seguir el método de las líneas rectas de base, y que no han encontrado objeciones de principio por parte de otros Estados. Este método consiste en escoger sobre la línea de bajamar los puntos apropiados y reunirlos por medio de líneas rectas. Así resulta no sólo en los casos de bahías bien caracterizadas, sino de curvas menores de la costa, donde se trata de dar a la franja de las aguas territoriales una forma más simple. Por el Reino Unido se ha sostenido que las líneas rectas solamente pueden ser trazadas por Noruega en el caso de las bahías. El Tribunal no puede compartir este criterio. Si la franja de las aguas territoriales debe seguir la línea exterior del «Skjaergaard» y si el método de las líneas rectas de base debe ser admitido en ciertos casos, no hay razón válida alguna para trazarlas únicamente en las bahías como en Finn-makr oriental y no trazarlas en las islas, islotes y rocas a través de los espacios de agua que los separan, incluso cuando estos espacios no entran en la noción de bahía. Basta con que ellos se encuentren comprendidos entre las formaciones insulares del «skjaergaard», interfauces terrarum. Se designa como «aguas históricas» a aquellas que se consideran aguas interiores, siendo así que si faltara este título histórico, no tendrían este carácter. El Gobierno del Reino Unido hace referencia a la noción de los títulos históricos tanto respecto de las aguas territoriales como de las aguas interiores, considerando a ambas, en uno y otro caso, como derogaciones al Derecho internacional común. Según dicho Gobier-no, Noruega puede probar la naturaleza territorial o interior de dichas aguas mediante el ejercicio de competencias sobre ellas durante un largo período sin que haya encon-trado oposición por parte de otros Estados; una especie de possessio longi temporis, con el resultado de que estas competencias deben ser reconocidas corno deroga-ciones a las normas vigentes. La soberanía noruega sobre dichas aguas constituiría, pues, una excepción, los títulos históricos permitirían justificar situaciones que, faltan-do estos, estarían en desacuerdo con el Derecho internacional. De este modo, se ha dicho, el Gobierno del Reino Unido reconoce a Noruega el derecho de reivindicar como aguas interiores todas las aguas de los fiords y de los sunds que encajen en la noción de bahía, tal como la define el Derecho internacional, y esto independientemente de que la línea de cierre de la entrada tenga una lon gitud superior o inferior a las diez millas marinas. Pero el Reino Unido no hace esta concesión más que sobre la base de los títulos históricos. Es preciso admitir, por tanto, que este Gobierno no ha abandonado su tesis según la cual la regla de las diez millas debe ser considerada como regla de Derecho internacional. En estas condiciones, la Corte estima necesario hacer observar que si la regla de las diez millas ha sido adoptada por ciertos Estados, tanto en sus leyes nacionales como en tratados y convenciones, y si algunas decisiones arbitrases la han aplicado entre dichos Estados, otros, por el contrario, han adoptado una longitud distinta. En conse-cuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido el carácter de una regla general de Derecho internacional. En todo caso, la regla de las diez millas es inoponible a Noruega. Este país ha recha-zado todo intento de aplicarla a la costa noruega. El Tribunal aborda ahora el problema de la longitud de las líneas de base trazadas a través de las distintas formaciones del «skjaergaard». El Reino Unido, apoyándose en la analogía con la pretendida regla general de las diez millas relativa a las bahías, sostiene que la longitud de las líneas rectas no debe pasar de las diez millas. 328
A este respecto la práctica de los Estados no permite formular ninguna regla general de Derecho ... Por otra parte, y fuera de toda cuestión del límite de las diez millas en las líneas, son concebibles diversos métodos de trazado de éstas. En este caso es el Estado litoral el llamado a apreciar las condiciones locales que aconsejan el método a seguir. El Tribunal no puede compartir la opinión del Gobierno del Reino Unido según la cual «Noruega, en lo que respecta a las líneas de base, pide hoy que se acepte un régimen de excepción». La Corte no ve aquí, como demostrará más adelante, más que la aplicación del Derecho internacional común a un caso particular ... En consecuencia, la Corte respecto de las conclusiones del Reino Unido, constata que al fijar el Gobierno noruego las líneas de base para el trazado de la zona de pesca noruega por el Decreto de 1935 no ha violado el Derecho internacional ... Aunque este fallo no fue bien recibido por la literatura especializada británica, llegando incluso a ser acusado el Tribunal de arogarse una función legislativa, hoy es aceptado sin discusión, y ha tenido una gran influencia en la elaboración del Derecho Internacional marítimo actual. Los principios sentados en este fallo han pasado a ser normas de Derecho internacional positivo.
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Plataforma continental : Delimitación. Alcance de esta noción : Delimitación no es atribución. Tesis de la RFA rechazada por el TIJ. Efecto de las reglas convencionales sobre terceros Estados : Fuerza vinculante de las declaraciones de éstos. Principio del estoppel. Las obligaciones convencionales no se presumen. Las lagunas en el Derecho internacional : Imperfección relativa de las reglas internacionales. Congruencia y armonía entre ellas. Función de la equidad. 40. PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE (11) (TU, núms. 51 y 52, 1969) SUPUESTO : El Mar del Norte constituye un óvalo del que la parte suroccidental está formada por el litoral de los tres países adyacentes : Holanda, Alemania y Dinamarca. El tramo de costa que corresponde a Alemania tiene una proyección marcadamente cóncava, mientras que las costas de los otros dos presentan una curvatura convexa. Todo el Mar del Norte a excepción de la franja noruega conocida como la «Fosa noruega» posee escasa profundidad y constituye desde el punto de vista oceanográfico una gran plataforma submarina. Una línea mediana que corre de norte a sur delimita, por el este, la parte de esa plataforma correspondiente a las Islas Británicas, Orcadas y Shetland. Noruega, en el noreste de dicha plataforma, tiene también una parte importante. El resto estaba atribuido a los tres países mencionados. Dada la situación geográfica de Dinamarca y Holanda por relación a la República Federal de Alemania, los dos primeros adoptaron una posición común frente al tercero, y después de repe-tidos intentos de negociación directa entre las partes, sin éxito alguno, los tres Estados de común acuerdo remitieron el asunto de la delimitación de sus respectivas plataformas a la decisión del TIJ. Por el referido compromiso las partes en la diferencia solicitaron del Alto Tribunal : a) Determinar «cuales son los principios y reglas de Derecho internacional aplicables a la delimitación ... más allá de la ya efectuada» por dos respectivos acuerdos anteriores de 1 de diciembre de 1964 y de 9 de junio de 1965, que delimitaban la plataforma en un pequeño sector. b) Los repetidos Gobiernos se comprometían a fijar después por vía de acuerdo las líneas de separación en función de las directrices que el TIJ marcara en su sentencia. La razón última por la que las referidas negociaciones habían fracasado estaba funda-mentalmente en que tanto el Gobierno holandés como el danés entendían que, a pesar de que la República Federal de Alemania no había ratificado la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental y, por consiguiente, no le obligaba el art. 6 de la misma en cuanto tal, sí le vinculaba la regla de la equidistancia contenida en el referido precepto en virtud de dos razones : 1) Porque a través de sus declaraciones públicas y proclamas la RFA había aceptado unilateralmente dicha regla. 2) En todo caso, e independientemente del carácter convencional originario, esta regla se había constituido en norma consuetudinaria, vinculante por tanto para todos los Estados, aunque no fueran partes en la Convención de Ginebra (Vid. Caso nº 22). La tesis alemana negaba el principio de la obligatoriedad de tal regla en sus dos posibles versiones, en cuanto norma convencional porque no la había aceptado y en cuanto norma consuetudinaria porque era inexistente. Sostenía, en cambio, que la verdadera regla a aplicar, al menos para el caso particular del Mar del Norte, era una que atribuyera a cada uno de los Estados «una parte justa y equitativa de la plataforma continental disponible, en forma proporcional a la longitud de su litoral o de la 330
línea recta que uniera los puntos extremos de sus costas respectivas». Para el caso de que el TIJ estimara que era aplicable la regla de la equidistancia, solicitaba este Gobierno que se tuvieran en cuenta las circunstancias especiales del caso que justificaban la no aplicación de dicha norma. Al margen de este procedimiento, Holanda y Bélgica habían concluido un acuerdo el 25 de mayo de 1966 por el que se repartían una zona de esa plataforma determinada por el criterio de su equidistancia (Vid. fig. 2, polígono DFBE) lo que necesariamente suponía determinar el borde exterior de la plataforma que, según ellos, correspondería a la RFA. Pero, con razón el Gobierno alemán rechazó mediante una nota diplomática la validez de ese acto por considerarlo una res inter alios acta, no vinculante en modo alguno para la RFA. La Corte, por 11 votos contra 6, dice que respecto de uno y otro caso ... A) La aplicación del método de delimitación fundado en la equidistancia no es obligatoria entre las partes. B) No existe método alguno de delimitación que sea de uso obligatorio en todas las circunstancias. C) Los principios y reglas de Derecho internacional aplicables a la delimitación entre las partes de zonas de la Plataforma continental del Mar del Norte correspondientes a cada una de ellas y más allá de las líneas de delimitación parcial respectivamente determinadas por los acuerdos de 1 de diciembre de 1964 y de 9 de junio de 1965 son los siguientes : 1. La delimitación debe hacerse por vía de acuerdo conforme a principios equitativos y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes de modo que se atribuya en la medida de lo posible a cada parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongación natural de su territorio bajo el mar sin afectar a la prolongación natural del territorio de la otra. 2. Si, como consecuencia de la aplicación del párrafo anterior, la delimitación atribuye a las partes zonas que se solapan las unas con las otras, éstas serán divididas por vías de acuerdo o, en su defecto, por partes iguales, a menos que las partes no adop-ten un régimen de jurisdicción, utilización o explotación común total o parcial en esas zonas. D) Los factores a tomar en consideración en el curso de las negociaciones comprenderán : 1. La configuración general de las costas de las partes y la presencia de toda caracte-rística especial o inhabitual. 2. En la medida en que sea conocida o fácil de determinar, la estructura física o geoló-gica y los recursos naturales de las zonas de la plataforma sometida a reparto. 3. La relación razonable que deberá hacer aparecer una delimitación efectuada conforme a principios equitativos entre la extensión de las zonas de plataforma continental que corresponden al Estado ribereño y la longitud de su litoral medido según la dirección general de éste ; teniendo en cuenta para este fin los efectos actuales o eventuales de cualquier otra delimitación de la plataforma continental efectuada entre Estados limítrofes de la misma región.
VII DERECHO COMUNITARIO Naturaleza del orden jurídico comunitario. Caracteres particulares : Primacía. Irreversibilidad de las limitaciones a la soberanía de los Estados. Efecto directo de determinadas disposiciones del tratado constitutivo. Salvaguarda de la legalidad comunitaria por los tribunales internos de los Estados miembros. 331
Obligaciones de los Estados miembros. La Comisión como guardiana de la legalidad comunitaria. Imposibilidad para los particulares de deducir accciones por el incumplimiento por parte de los Estados o de la Comisión. Recurso en carencia. La libertad de mercado. Restricciones. Monopolios de carácter comercial. Prohibición de tales prácticas. Derechos individuales. Control jurisdiccional. 41. ASUNTO COSTA - ENEL (Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 15 Julio 1964, asunto nº 6-64) SUPUESTO : En virtud de determinadas medidas de carácter legal, la República italiana procedió a la nacionalización de la producción y distribución de la energía eléctrica en Italia y creó, al efecto, un ente público, E.N.E.L, al que transfirió el patrimonio de las empresas nacionalizadas. Cuando este organismo pasó al cobro un recibo por consumo de luz de escasa cuantía, el Sr Costa, usuario y a la vez accionista de la Sociedad Edison Volta, que había sido afectada por la medida de nacionalización, reclamó contra dicho recibo ante el Giudice Conciliatore de Milán (juez de paz),. al que pidió suscitara ante el TCEE una cuestión previa de interpretación de los arts. 102, 93, 53 y 37 del Tratado CE por la vía del art. 177 del mismo Tratado. El juez la aceptó y formuló la pregunta en los siguientes términos : «Visto el art. 177 del Tratado de 25 de marzo, constitutivo de la C.E.E., incorporado a la legislación italiana .... y vista la alegación sobre que la ley Nº 1643 de 6 de diciembre de 1962 y los decretos presidenciales adoptados en ejecución de esta ley violan los arts. 102, 93, 53 y 37 del tratado antes citado, se abstiene de juzgar y ordena la transmisión de una copia legalizada del procedimiento al Tribunal de Justicia de la Comunidad económica europea de Luxemburgo». El gobierno hizo oposición a tal consulta aduciendo «la inadmisibilidad absoluta de la petición de interpretación». E.N.E.L adoptó igual posición alegando lo mal fundado de la petición. La Comisión, por el contrario, hizo valer la pertinencia de la consulta en torno a la referida interpretación. A) Sobre la admisibilidad : El Gobierno italiano hacía valer que la pregunta así formulada no se ajustaba al verdadero alcance del art. 117, puesto que tal y como dicha cuestión había sido formulada implicaba suscitar ante el Tribunal comunitario el control de la legalidad de una ley italiana confrontándola con el tratado internacional. La única vía posible para ello era el art. 169 del mismo Tratado, y de aquí la inadmisibilidad de plano de esa cuestión que se suscitaba por la vía del art. 177. El demandante, Sr Costa, entendía, por el contrario, que la petición estaba en la línea del art. 177. Se trataba de una cuestión de interpretación, y el Tribunal de Luxemburgo no tenía por qué entrar a juzgar de los hechos ni de los motivos por los que el tribunal italiano hubiera formulado así la pregunta. La Comisión coincidía con el demandante en este último argumento y añadía otros nuevos. El principal fue éste : Entraba dentro de la competencia del Tribunal de la CEE distinguir entre los problemas que se sometían a su examen para entresacar aquellos que pertenecían al ámbito de la interpretación del Derecho comunitario, en virtud del art. 177. Añadía además esta observación oportuna : En un caso análogo, el Tribunal Constitucional italiano por un pronunciamiento de 7 de marzo de 1964 había excluido la aplicación del art. 177 al adoptar una decisión que tenía repercusiones evidentes en el futuro del Derecho comunitario tomado en su conjunto, y la Comisión no quería que se repitiese esto. B) Sobre la interpretación y relevancia de los arts. 102, 93 y 53 del Tratado : Comenzando por el primero de los citados, el Sr Costa entendía que la medida 332
unilateral adoptada por Italia respecto de la nacionalización de la energía eléctrica era, por el hecho mismo de ser medida unilateral, acto no conforme al Derecho comu-nitario por haber sido tomada sin previa consulta a la Comisión. En cuanto al fondo, él creía que era una medida contraria al mercado común puesto que lo distorsionaba. La Comisión negó el efecto distorsionador de la nacionalización, pero pareció aceptar que, ante la duda de si distorsionaba o no al mercado, el Gobierno italiano estaba obligado a, la consulta previa. Como es natural, ni el Gobierno italiano ni ENEL aceptaban que la medida fuera distorsionadora. Se apoyaban en que la medida organizaba un servicio público, inspi-rada por la idea de fomento del interés general y fundada, por esto mismo, en el art. 43 de la Constitución italiana. En cuanto al art. 93 las partes tenían igualmente posiciones discrepantes, y sus razonamientos se fundaban en la ilegalidad de las Ayudas de Estado prohibidas por este artículo, pero éste es un problema de cierta complejidad jurídico-técnica en la que ahora no ha de entrarse. Baste con saber que los argumentos del Sr Costa, y en parte de la Comisión, iban en el sentido de que la medida unilateral del Gobierno italiano era una medida de efecto equivalente a las ayudas de Estado y que, en el caso de que hubiera podido ser declarada regular según el Derecho comunitario, ello exigía conoci-miento previo de la Comisión, cosa que abiertamente no se había hecho. Algo semejante fue la argumentación respecto del art. 53, que en sustancia prohibe a los Estados miembros la introducción de medidas discriminatorias que fracturaron la unidad y libertad de mercado. C) Interpretación del art. 37 : También su complejidad impide entrar aquí en detalles, pero como en la sentencia del Tribunal fue éste un fundamento esencial en su decisión, han de hacerse algunas precisiones que ayuden a la comprensión del caso. El Sr Costa, en sus alegaciones, invitaba al Tribunal a interpretar el referido artículo como una disposición de gran alcance y con amplio contenido. Según él, el art. 37 tendría como propósito la eliminación progresiva de los monopolios de carácter comercial, y no sólo el que fuera gestionado directamente por los Estados miembros, sino también de aquellos otros que lo fueran a través de la interpo-sición de organismos creados por ellos y dependiendo de ellos. La prohibición de la discriminación no es sólo respecto de las existentes, sino también de las potenciales. Por lo demás, la nacionalización era una medida equivalente a la formación de un monopolio legal porque sus efectos suponían : Establecimiento de una facultad de gestión exclusiva, eliminación de la concurrencia económica, fuerza ineluctable de sus decisiones, utilización de criterios extraeconómicos en esa gestión. En conclusión, el monopolio era una medida de efecto equivalente a la implantación de los derechos protectores de las aduanas o de contingentación en las impor-taciones. El Gobierno italiano argumentó con la idea de servicio público. Se trataba de la producción de un bien de interés general, basado fundamentalmente en la utilización de recursos naturales limitados y sometidos a concesión pública y a los que era sólo posible el acceso a un limitado número de productores. A esta idea añadía otra fundamental : La formación del Mercado común ha dejado intacta la libertad de los Estados miembros para organizar el régimen de propiedad que estimen más conveniente para sí. La eliminación de la importación y exportación del sector eléctrico no debe ser enjuiciada como una actividad comercial, sino como un elemento que forma parte de esa política de servicio público. FALLO : Se ha alegado en contra de la cuestión suscitada que ésta tiene como objeto el enjuiciamiento por la vía del art. 177 de la conformidad de una ley con el Tratado ; en 333
virtud de esta disposición la Corte no puede ni aplicar el tratado en un supuesto determinado ni juzgar de la validez de una medida interna en relación con éste, tal y como sería posible a través del art. 169. Pero, en todo caso, a partir de la pregunta defectuosamente redactada por el tribunal nacional, (la Corte) puede entresacar aquellas cuestiones que tienen relación con la interpretación del tratado. Se trata, por tanto, no de juzgar acerca de la validez de una ley italiana tomando como referencia al Tratado, sino exclusivamente de interpretar los artículos referidos a la vista de los datos jurídicos expuestos por el Giudice Conciliatore. Argumento fundado en la falta de necesidad de una interpretación. Considerando que el art. 177, fundado en una clara separación de funciones entre las jurisdicciones nacionales y la Corte, no permite que ésta conozca de los hechos, como tampoco le permite censurar los motivos y propósitos de la demanda de interpretación. Argumento fundado en la obligación del juez de aplicar su propia ley. Considerando que el Gobierno italiano plantea la «inadmisibilidad de plano» de la petición del Giudice Conciliatore, en razón de que la instancia nacional, obligada a aplicar su propia ley, no puede hacer uso del art. 177. Considerando que, a diferencia de los tratados internacionales ordinarios el Tratado de la CEE ha creado un ordenamiento jurídico propio, integrado al sistema jurídico de los Estados miembros en el momento de la entrada en vigor del tratado y que se impone a sus respectivas jurisdicciones; que, en efecto, al establecer una Comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones propias, de personalidad jurídica, de capacidad, con facultad de representación internacional y, más en concreto, con poderes reales nacidos de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos sus derechos soberanos y creado asi un corpus normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos. Considerando que esta integración de disposiciones que provienen de fuente comunitaria en el Derecho de cada país miembro, y, de modo más general, los términos y el espíritu del Tratado tienen como corolario la imposibilidad en que están los Estados de hacer prevalecer en contra de un orden jurídico aceptado por ellos, sobre la base de la reciprocidad, una medida ulterior unilateral que no puede serle oponible ; que la fuerza ejecutiva del Derecho comunitario, en efecto, no podría variar de uno a otro Estado al compás de las legislaciones internas posteriores sin poner en peligro la realización de los fines del tratado fijados por el art. 5.2 ni provocar una discriminación internacional prohibida por el art. 7; que las obligaciones estipuladas en el Tratado que crea la Comunidad serían eventuales y no incondicionales si ellas pudieran ser puestas en tela de juicio por actos legislativos futuros de los Estados signatarios; que en aquellos casos en los que ha sido reconocido a los Estados el derecho a actuar unilateralmente, lo ha sido en virtud de una cláusula especial precisa ; que, por otra parte, las peticiones de los Estados de que se haga excepción están sometidas a procedimientos de autorización (arts. 8-4, 17-4, 25, 26, 73, 93-2, apdo 3 y 226 por ejemplo) y que carecerían de objeto si ellos tuvie ran la posibilidad de sustraerse a sus obligaciones por medio de un simple ley. Considerando que la preeminencia del Derecho comunitario está confirmada por el art. 189 en cuyos términos los reglamentos tienen valor «obligatorio» y son «directamente aplicables en todo Estado miembro. Que esta disposición, que no contiene reserva alguna, carecería de valor si un Estado pudiera aniquilar sus efectos por un acto legislativo que fuera oponible a los textos comunitarios. Considerando que resulta del conjunto de estos elementos que surgido de una 334
fuente autónoma, el Derecho nacido del tratado no podría, en función de su naturaleza específica, soportar que se le opusiera por vía judicial un texto interno, cualquiera que fuere la naturaleza de éste, sin hacerle perder su carácter comunitario y sin que sea puesta en tela de juicio la base jurídica de la misma Comunidad ; que la transferencia operada por los Estados, desde su ordenamiento interno en favor del orden jurídico comunitario de derechos y obligaciones estipulados en las disposiciones del tratado, entraña una limitación definitiva de sus derechos soberanos en contra de la cual no puede prevalecer un acto unilateral posterior, incompatible con la noción de Comu-nidad. Que, en consecuencia, hay lugar a la aplicación del art. 177, a pesar de cualquier ley nacional, en el caso en el que se suscite una interpretación del Tratado. Considerando que las cuestiones planteadas por el Giudice Conciliatore en relación con los arts. 102, 93, 53 y 37 tienden a averiguar, en primer lugar, si estas dispo-siciones producen efectos inmediatos y generan en favor de los justiciables derechos que deben tutelar los jueces internos y, en la afirmativa, cual es el sentido de tales derechos. LA CORTE : Resolviendo sobre la excepción de admisibilidad en virtud del art. 177, decide y determina : Las cuestiones suscitadas por el Giudice Conciliatore de Milán en virtud del art. 177 son admisibles en la medida en que ellas plantean, en el caso concreto, la interpre-tación de disposiciones del tratado C.E.E., ningún acto unilateral posterior es oponible a las reglas comunitarias ... ... DECLARA EN DERECHO : 1º El art. 102 no contiene disposiciones susceptibles de atribuir a los justiciables derechos que las jurisdicciones internas deban tutelar ; 2º Las disposiciones del art. 93, que se relacionan con la cuestión planteada, no contienen tampoco disposiciones de esta clase ; 3º El art. 53 constituye una regla comunitaria susceptible de atribuir derechos a los justiciables que las jurisdicciones internas deben tutelar. Estas disposiciones prohiben toda medida nueva que tenga el propósito de someter el establecimiento de los nacionales de otros Estados miembros a una reglamentación más severa que aquella que está reservada a los nacionales y cualquiera que sea el régimen jurídico de las empresas. 4º El art. 37,2 constituye en todas sus disposiciones una regla comunitaria susceptible de atribuir a los justiciables derechos que las jurisdicciones internas deben tutelar. En el marco de la cuestión suscitada, estas disposiciones tienen por objeto prohibir toda medida nueva contraria a los principios del art. 37,1, es decir, toda medida que tenga por objeto, o como consecuencia, una discriminación nueva entre los nacionales de los Estados miembros en las condiciones de abastecimiento y de suministro, por medio de monopolios, u organismos que tengan por objeto, de una parte, transac-ciones sobre un producto comercial susceptible de libre concurrencia y de intercam-bios entre los Estados miembros, de la otra, jugar un papel efectivo en dichos cambios. OBSERVACIONES : La simple lectura de esta decisión indica que se está ante uno de los pronunciamientos más importantes del Tribunal comunitario, uno de los que más han 335
contribuido a la formación de este cuerpo de reglas y doctrina.
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42. ASUNTO VAN GEND & LOOS (Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 5 Febrero 1963, asunto nº 2662). SUPUESTO : En septiembre de 1960 la firma holandesa Van Gend & Loos realizó una determinada importación de Alemania a la que la Aduana holandesa le aplicó, en virtud de una nueva ordenanza que había entrado en vigor el 4 de marzo de ese año, un gravamen del 8% ad valorem. El aumento impositivo no se debía a una modificación del arancel para ese determinado producto, sino por una modificación de puesto de ese producto en el arancel general. La reclamación formulada por la empresa interesada contra esa elevación fue desestimada por la Inspección de Aduanas de Holanda y contra ella interpuso la empresa un recurso judicial ante la Tarifcommissie en Amsterdam (tribunal contencioso-administrativo en materia tributaria) que decidía en última instancia. El recurso se fundaba en que en el momento de la entrada en vigor del tratado de la CEE el gravamen de importación para ese producto estaba fijado en el 3% y con esa medida el gobierno holandés había infringido el art. 12 del mencionado tratado. Antes de decidir sobre el fondo, la Tarifcommissie estimó oportuno formular una cuestión prejudicial ante el TCE concebida en los siguientes términos : ¿ Produce el art. 12 del TCEE efecto directo; pueden los particulares deducir directamente de esa norma derechos que deban ser tenidos en cuenta por el juez interno ? Tanto el Gobierno holandés como el belga en sus alegaciones ante el Tribunal comunitario discutían la competencia de éste porque, a su juicio, solamente por la vía de los arts 169 y 170 podía plantearse una eventual infracción del Tratado de Roma en la que habría incurrido el Gobierno holandés con la mencionada medida. Por lo demás, la aplicabilidad directa del Derecho comunitario a los particulares era un problema constitucional. Independientemente de todo esto, el art. 12 - decían- no puede tener efecto directo ya que, en cuanto norma convencional, depende de la voluntad de las partes y de los términos en los que esté redactado el tratado. El art. 12 impondría a los Estados miembros obligaciones que deberían ser complementadas por medidas a adoptar por los correspondientes órganos estatales. Los tribunales internos no pueden aplicarlo en tanto que no haya sido desarrollado por normativa complementaria interna. La reclamante y la Comisión sostuvieron, en cambio, el carácter directamente aplicable del art. 12 por tratarse, a su entender, de una norma clara, completa y suficientemente concreta para poder ser aplicada. FALLO : A) Competencia. 1. Los Gobiernos holandés y belga discuten la competencia del Tribunal argumentando que el recurso no afecta a la interpretación del Tratado, sino a su aplicabilidad en el marco del Derecho constitucional holandés. El Tribunal carecería así de compe-tencia para decidir sobre si las normas del tratado habrían de prevalecer sobre las leyes internas holandesas y sobre aquellos tratados concluidos por Holanda y reci-bidos en el Derecho interno holandés. Unicamente los tribunales internos serían los competentes para resolver tales cuestiones, salvo lo establecido en los arts. 169 y 170 del Tratado de Roma. 2. Pero el Tribunal no ha sido llamado en este caso para decidir sobre la aplicabilidad del Tratado según las normas constitucionales holandesas, es ésta una cuestión exclusivamente reservada a los tribunales internos holandeses ; únicamente ha sido llamado para decidir, de conformidad con el art. 177 a), en el marco del Derecho comunitario y desde la perspectiva de su aplicación a los particulares. En consecuencia, la objeción es infundada. 3. El Gobierno belga basa además su alegación de inadmisibilidad en que es impensable que una decisión del Tribunal sobre esta cuestión pudiera tener influencia 337
sobre la solución final del asunto litigioso sometido a la Tarifcomnússie. Fundamento único de la competencia del Tribunal es que la cuestión planteada afecte a la interpretación del Tratado. Carecen de relevancia las consideraciones que el tribunal nacional haya tenido en cuenta al formular su pregunta, así como la impor-tancia que éste otorgue a dicha cuestión concreta dentro del litigio que él ha de resolver. Las cuestiones planteadas, en los términos en los que lo han sido, tienen relación con la interpretación del tratado. El Tribunal es, por lo tanto, competente para dar una respuesta : Es igualmente infundada la excepción planteada al respecto. B) Fondo : Interpretación del Tratado. La pregunta formulada por la Tarifcommissie plantea, en primer lugar, la cuestión de si el art. 12 tiene un efecto directo en el Derecho interno de modo que el particular pueda deducir de él derechos que deban ser tenidos por el juez nacional. Que las cláusulas de un tratado internacional tengan o no un tal efecto depende del fin, de su sistemática y de los términos en los que hayan sido redactadas. Fin del Tratado CEE es la constitución de un mercado común cuyo funcionamiento afecta directamente a los particulares que forman parte de la Comunidad, de modo que este Tratado es algo más que un mero acuerdo que establezca relaciones recíprocas entre las partes contratantes. Esta concepción está confirmada por el Preámbulo del Tratado que se dirige no sólo a los gobiernos, sino también, a los pueblos. Lo que se confirma de modo todavía más claro con la creación de órganos a los que se le han transferidos derechos soberanos, cuyo ejercicio afecta por igual a los Estados miembros y a los ciudadanos de los países miembros de esta Comunidad que parti-cipan en el funcionamiento de la misma a través del Parlamento Europeo y el Consejo Económico y Social. Incluso la tarea encomendada al Tribunal por el art. 177 de garantizar la interpretación uniforme del Tratado por los tribunales internos es una prueba de que los Estados han partido de la idea de que los ciudadanos pueden invocar el Derecho comunitario ante los tribunales nacionales. De todo ello se deduce que la Comunidad constituye un nuevo orden jurídico de Derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limitado sus derechos soberanos, dentro de un cierto marco; un orden jurídico en el que no sólo los Estados, sino también las personas individuales son sujetos de Derecho. El Derecho comuni-tario, independientemente de la legislación de los Estados miembros, de la misma manera que le impone a los particulares deberes, le otorga también derechos. Tales derechos se constituyen no sólo cuando el Tratado lo prevé expresamente, sino sobre la base de obligaciones claras que el Tratado establece en los individuos, en los Estados y en los órganos de la Comunidad. En relación con lo establecido por el Tratado respecto de aranceles y derechos se debe tener en cuenta que el art. 9, en el que se establece que la base de la Comunidad la constituye una unión aduanera, tiene como norma esencial la prohibición de crear nuevos gravámenes arancelarios o derechos de naturaleza equivalente. Esta norma está al principio de la parte del Tratado que precisa los «Fundamentos de la Comunidad», de la que el art. 12 es una aclaración y aplicación. El art. 12 contiene una clara e incondicionado prohibición, no una obligación de hacer, sino de no hacer. Tal obligación, por lo demás, no está condicionada por reserva alguna de los Estados, por la cual la aplicación dependiera de un acto interno complementario. La obligación del artículo es perfectamente idónea para producir efectos inmediatos entre las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y en los individuos sometidos al Derecho interno de cada uno de ellos. La ejecución del art. 12 no necesita medida alguna de parte del legislador estatal. La circunstancia de que este artículo designe a los Estados como destinatarios, no excluye que de tal obligación no puedan deducirse derechos para los particulares. La referencia que hacen los gobiernos que han presentado declaraciones por escrito en el Tribunal a los arts. 169 y 170 del Tratado, carece de funda mento. Que el Tratado en los mencionados artículos otorgue a la Comisión y a los Estados 338
miembros el derecho de acudir al Tribunal en el caso de que un Estado no cumpla con sus obligaciones, no significa que sea imposible para el particular apelar en el caso concreto a tales obligaciones ante los tribunales internos; de la misma forma que al igual que el Tratado otorga medios a la Comisión para garantizar el cumplimiento de los deberes que le incumben a los obligados por el Tratado, tampoco excluye la posibilidad de que personas privadas aleguen en el procedimiento ante tribunales internos el incumplimiento de tales obligaciones. Si las garantías frente al incumplimiento del art. 12 por parte de los Esta dos miembros quedaran limitadas al procedimiento previsto en los arts. 169 y 170 se habría eliminado para el particular la protección jurisdiccional de los derechos individuales. La aplicación de tales normas sería ineficaz cuando se adoptara por parte del Estado una medida en contravención de las obligaciones convencionales. La vigi-lancia del particular interesado en la defensa de sus derechos constituye un instru-mento de control eficaz que encuentra su complemento en el que se ejerce por la Comisión y los Estados miembros, de conformidad con los arts. 169 y 170. De todo lo que antecede se deduce que por el fin, por la sistemática y por los términos en los que está redactado el Tratado, el art. 12 debe ser interpretado en el sentido de que produce efecto directo y constituye derechos individuales que deben ser tenidos en cuenta por los tribunales internos. CONCLUSIONES : 1. El art. 12 del Tratado CEE produce efectos directos y constituye derechos individuales que deben ser tomados en cuenta por los tribunales internos. 2. En la comprobación de si, en contra de lo previsto por el art. 12 que prohibe el establecimiento de nuevos gravámenes arancelarios o medidas de naturaleza equivalente, tales gravámenes han sido creados, debe tomarse como punto de referencia el arancel aplicado por este Estado miembro en el momento de la entrada en vigor del Tratado. Una tal elevación puede ser originada tanto por una nueva ordenación de las tarifas que tenga como consecuencia el encuadramiento de un determinado producto en una partida distinta del arancel, más gravada, como por una mera elevación del gravamen arancelario previsto. OBSERVACIONES : 1. Aspectos Generales. Unos años antes de la sentencia Costa-ENEL fue formulada la presente. Basta la lectura del encabezamiento de ambas para percibir que se trata de dos decisiones relacionadas entre sí, así como que la Costa-ENEL ilustra bien el problema de la primacía mientras que la Van Gend & Loos vale muy bien para esclarecer el problema del efecto directo de la regla comunitaria. En todo caso, ambas están íntimamente relacionadas y se complementan recíprocamente. Ese es efectivamente el aspecto más innovador del efecto directo de la regla comunitaria. Por la vía de las jurisdicciones internas y en la medida en la que el juez interno -sin ser orgánicamente juez comunitario- actúa como tal en la afirmación y tutela de la normatividad comunitaria, permite al particular vías procesales de las que, por hipó-tesis, éste está excluido en las instancias internacionales, por legítima que fuere su razón de pedir en función del derecho subjetivo lesionado y el daño realmente reci-bido. Por esta razón el Tribunal resalta también la función que la reclamación individual tiene como garantía de control de la legalidad comunitaria. Prescindir de ella sería restar eficacia a este Derecho. En consecuencia, el efecto directo de las normas comunitarias, es efecto regido por el Derecho comunitario y no, como sucede en la relación Derecho internacional339
Derecho interno, por el Derecho de cada Estado.
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Acuerdos internacionales concluidos por Organizaciones internacionales. Competencia de la Comunidad para concluir tratados internacionales : Competencias de atribución. Competencias internas y externas. Poderes implícitos. Dictamen previo del Tribunal de justicia en la conclusión de acuerdos internacionales por la Comunidad. Admisibilidad de la petición de dictamen en función del objeto del acuerdo. No es necesario el texto definitivo del acuerdo internacional proyectado. Capacidad de la Comunidad para adherirse al convenio para la protección de los dere-chos del hombre y de las libertades fundamentales : Criterios que la determinan. Falta de competencia en el estado actual del Derecho comunitario. Constitucionalidad y conclusión de acuerdos internacionales ajustados por la Comunidad : El dictamen previo como garantía frente al riesgo de una mutación constitucional subrepticia. 43. DICTAMEN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 28 de marzo de 1996. Emitido con arreglo al apartado 6 del artículo 228 del Tratado CE. «Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales». SUPUESTO : En virtud de una decisión del Consejo de la UE se formuló ante el Tribunal de Justicia una solicitud de dictamen en los términos que establece el art. 228,6 del TCE: «El Consejo, la Comisión o un Estado miembro podrán solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo previsto con las disposiciones del presente Tratado. Cuando el dictamen del Tribunal de Justicia sea negativo, el acuerdo sólo podrá entrar en vigor en las condiciones establecidas en el art. N de la Unión Europea». La solicitud presentada lo era para ilustración del propio Consejo, pero sin que en él se hubiera podido llegar a una decisión de principio respecto de la apertura de negociaciones con vistas a la redacción de un eventual acuerdo de adhesión de la Comunidad al Convenio. Mucho menos podía existir un texto de proyecto de adhesión que presentar al Tribunal ; los Estados miembros de la Comunidad mantenían al respecto posiciones muy discrepantes. A) Admisibilidad. El primer problema que se suscitó ante el Tribunal fue el de la admisibilidad misma de la petición cursada. Los Estados contrarios a la consulta (Reino Unido, Irlanda y Suecia) estimaban que no había lugar siquiera a la admisión de ésta por el TribunaL No existía ningún proyecto de acuerdo previsto y ellos entendían que el mencionado nº 6 del art. 228 lo exigía, pero es que tampoco existía negociación prevista. Según la opinión del Reino Unido, a diferencia de precedentes anteriores, la solicitud carecía de objeto porque había una común aceptación en todos los Estados miembros sobre que la base jurídica de petición de dictamen, en este caso, no podía ser otra que la del art. 235 del TCE, y éste exige unanimidad en la decisión ; dadas las discrepancias mani-festadas entre los Estados miembros representados en el Consejo, esta unanimidad era imposible. La pregunta era, pues, meramente hipotética, y de ahí su inadmisi-bilidad. El Gobierno finlandés precisaba que la petición de un dictamen al Tribu nal, en este caso, podía referirse, tanto a la compatibilidad del tratado de adhesión proyectado con el TCE como a la competencia de la Comunidad para la conclusión de tal acuerdo. Aunque no existiera todavía proyecto de tratado de adhesión al Tribunal se le podía facilitar documentación suficiente para que éste pudiera pronunciarse con conoci-miento de causa, al menos en el terreno de los principios. La Comisión, el Parlamento y otros Estados miembros eran, en cambio, partidarios de la consulta y defendían la admisibilidad. Se fundaban para ello en varios argumentos : El requisito del proyecto de acuerdo previo era innecesario, como lo probaba la nueva redacción del art. 228, que sólo habla de acuerdos previstos. El 341
Parlamento Europeo y los Gobiernos belga y alemán subrayaron la importancia que tenía, incluso antes de que se abriese la negociación, que se clarificasen los problemas relativos a la competencia de la Comunidad para la conclusión de tales acuerdos. B) Base jurídica de la adhesión prevista. Éste era un punto esencial, porque el proyecto de la eventual adhesión de la Comunidad al Convenio implicaba, del lado del Convenio, que el Consejo de Europa, del que el Convenio no era otra cosa que un acuerdo más, aunque el principal de todos los concluidos en el marco de esta Organización, podía aceptar a la Comunidad como un sujeto vinculado al Convenio, al lado de los Estados partes en él. Pero este punto no fue investigado ni, que sepamos, objeto de consulta alguna. Del lado de la Comunidad, en cambio, fue un punto esencial que convenía clarificar. Las posiciones de los Estados miembros fueron aquí también discrepantes. El Gobierno austríaco sostenía que, puesto que el respeto de los derechos fundamentales era presupuesto básico del ejercicio de la totalidad de los poderes que la Comunidad, por eso mismo había en ésta una competencia general que la capacitaba para adherirse al Convenio. Otros Estados sostuvieron que la base de tal compe-tencia estaba en el art. 235 del TCE, así concebido : «Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo adoptará las disposiciones pertinentes». El Parlamento se fijaba fundamentalmente en el art. 8 del TCE, según el cual la Comunidad está obligada a garantizar al ciudadano de la UE una protección de sus derechos fundamentales equivalente a la protección que aquél disfrute en tanto que nacional frente a los poderes públicos de su propio Estado. Otros gobiernos comunitarios entendieron que el principio de la protección horizontal de los derechos fundamentales era una regla que la Comunidad estaba obligada a respetar en el ejercicio de su poderes. Finalmente, en una tercera posición, los Gobiernos español, francés, irlandés e inglés negaban que el TUE confiriese a la Comunidad competencia específica alguna en materia de derechos humanos, si bien admitían que el ap. 2 del art. F del TUE otorga rango constitucional al acervo jurisprudencial, creado por el Tribunal comunitario, en materia de derechos humanos. C) La compatibilidad de la jurisdicción del Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre con el monopolio jurisdiccional establecido por los arts. 164 y 219 del TCE en favor del Tribunal de Justicia. El art. 219 TCE es excepcional desde el punto de vista del Derecho internacional general, puesto que recorta, en materia comunitaria, la libertad tradicional de los Estados en la fijación por común acuerdo del modo y del órgano de resolver sus diferencias. Consagra pues, en esta materia concreta, un principio de jurisdicción obligatoria. El art. 164 es complementario del anterior. En el debate anterior a la petición de dictamen, y, una vez planteada ésta, en el que siguió ante el Tribunal, fue este punto objeto de toma de posición por parte de las Instituciones comunitarias y de los Estados miembros. La adhesión, que implicaba intervención del Tribunal de los Derechos del Hombre, ¿ Rompía o no el monopolio jurisdiccional que los referidos artículos garantizaban al Tribunal de Justicia ? ¿ Se amenazaba con ello la autonomía del Derecho comunitario ? No se podía pasar por alto el efecto de las sentencias de una y otra jurisdicción : Mientras que las del Tribunal de Estrasburgo no tienen efecto directo en los sistemas jurídicos de los Estados comunitarios, de ordinario lo tienen las del Tribunal comunitario ; y, en todo caso, lo que nunca una decisión del primero puede pretender es afectar a la validez del acto interno contrario del Estado que es inculpado y condenado como respon342
sable del incumplimiento de una obligación establecida por el Convenio. DICTAMEN : Sobre la admisibilidad de dictamen. Los Gobiernos irlandés y del Reino Unido, así como los gobiernos danés y sueco, han sostenido que procede declarar la inadmisibilidad de la solicitud de dictamen o han subrayado, al menos, el carácter prematuro de ésta. Han alegado que no existe un acuerdo cuyo contenido sea lo bastante preciso como para permitir al Tribunal de Justicia examinar la compatibilidad de la adhesión con el Tratado. A juicio de dichos Gobiernos, no cabe hablar de un acuerdo previsto cuando el Consejo ni siquiera ha adoptado aún una decisión de principio sobre la apertura de las negociaciones de dicho acuerdo. A este respecto, procede recordar que, a tenor del apdo. 6 del art. 228 del Tratado, el Consejo, la Comisión o un Estado miembro podrán solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo previsto en las disposiciones del tratado. La finalidad de dicha disposición, como ha declarado en varias veces el Tribunal de Justicia ... es evitar las complicaciones que surgirían de los litigios relativos a la compatibilidad con el tratado de acuerdos internacionales que obligaran a la Comunidad. El Tribunal de Justicia también señaló en dicho Dictamen (apartado 17) que la resolución judicial que declarara en su caso que tal acuerdo, a la vista de su contenido o del procedimiento seguido para su celebración, es incompatible con las disposi-ciones del Tratado, no dejaría de provocar, no sólo en el plano comunitario sino tam-bién en el de las relaciones internacionales, serias dificultades y podría perjudicar a todas las partes interesadas, incluidos los países terceros. A fin de evitar tales complicaciones, el Tribunal ha establecido el procedimiento excepcional de una solicitud dirigida con carácter previo al Tribunal de Justicia para que se verifique, antes de la conclusión del acuerdo, si éste es compatible con el Tratado. Se trata de un procedimiento especial de colaboración entre el Tribunal de Justicia, por una parte, y las demás Instituciones comunitarias y los Estados miembros, por otra, en el cual el papel del Tribunal de Justicia consiste en garantizar, conforme al art. 164 del Tratado, el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado, en una fase anterior a la celebración de un acuerdo que pueda dar lugar a litigios sobre la legalidad de un acto comunitario de celebración, de ejecución o de aplicación. Por lo que respecta a la existencia de un proyecto de acuerdo, hay que constatar que, en el presente caso, tanto en el momento en que se solicitó el dictamen del Tribunal de Justicia como en el momento en que este último lo emite, las negociaciones no se han iniciado aún ni se ha determinado el contenido concreto del acuerdo mediante el que la Comunidad tiene la intención de adherirse al Convenio. Para apreciar en qué medida la falta de precisiones sobre el contenido del acuerdo afecta a la admisibilidad de la solicitud de dictamen, es necesario distinguir según el objeto de esta última. Como se deduce de las observaciones presentadas por los Gobiernos de los Estados miembros y por las Instituciones comunitarias, la adhesión de la Comunidad al Convenio plantea dos problemas principales, a saber, por un lado, el de la competencia de la Comunidad para celebrar un acuerdo de este tipo, y por otro, el de su compatibilidad con las disposiciones del Tratado, en especial con las relativas a las competencias del Tribunal de Justicia.
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